Sentencia C

Sentencia C-187/19

PLAN DE ACCION DE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS
PARA DERECHOS LABORALES-Estarse a lo resuelto en Sentencia
C-571 de 2012
CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Función
de la Corte Constitucional
COMPETENCIA EN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-
Criterios para determinar naturaleza de la norma
CORTE CONSTITUCIONAL-Criterios para definición de
competencias en materia de control abstracto
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Competencias especiales
o atípicas
La Corte ha identificado una serie de competencias especiales o atípicas en
materia de control abstracto de constitucionalidad. En esa dirección, ha
asumido la revisión de actos jurídicos que, por su naturaleza, son asimilables
a los previstos expresamente en el artículo 241 superior: i) decretos con
fuerza de ley, expedidos con anterioridad a la vigencia de la Constitución de
1991; ii) decretos compilatorios de normas con fuerza de ley; iii) decretos
que declaran un estado de excepción; iv) decretos expedidos con base en
disposiciones constitucionales transitorias diferentes al artículo 10
transitorio; v) decretos que corrigen yerros de normas con fuerza de ley; vi)
decretos de ejecución de la convocatoria a referendo; vii) actos electorales
que determinan el censo en el marco de una reforma constitucional mediante
referendo; viii) actos electorales que declaran la aprobación de un referendo;
ix) actos de gestores de una iniciativa popular para el trámite de una ley que
convoca a referendo; x) decretos de convocatoria al Congreso a sesiones
extraordinarias; xi) decretos o actos adoptados en cumplimiento de un acto
legislativo y; xii) acuerdos con sujetos de derecho internacional en los que el
Estado colombiano adquiere nuevas obligaciones internacionales, las amplía
o las modifica, aun cuando el respectivo instrumento no haya tomado la
forma de un tratado solemne aprobado por el Congreso de la República y
revisado automáticamente por la Corte Constitucional, sino de un acuerdo
simplificado.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE
TRATADOS Y LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-
Competencia de la Corte Constitucional

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Encargado de las relaciones
internacionales
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Aprobación o improbación de
tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de
derecho internacional
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS
INTERNACIONALES Y LEYES APROBATORIAS DE
TRATADOS-Competencia
TRATADO INTERNACIONAL-Expresión de la voluntad del
Estado/TRATADO INTERNACIONAL-Competencia del Presidente
para manifestar su consentimiento internacional/TRATADO
INTERNACIONAL-Concepto
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DEL ESTADO-Alcance
TRATADO INTERNACIONAL-Consentimiento/TRATADO
INTERNACIONAL-Trámite
La Constitución Política consagró un procedimiento complejo para que el
Presidente de la República o sus delegados puedan manifestar el
consentimiento del Estado colombiano en obligarse por un tratado o acuerdo
de derecho internacional. En este trámite participan de manera determinante
las tres ramas del poder público.
TRATADO INTERNACIONAL-Consentimiento del Estado es
posterior al cumplimiento de exigencias constitucionales
En suma, a partir del texto constitucional es claro que el representante del
Estado colombiano solo puede manifestar válidamente el consentimiento en
obligarse por un tratado o acuerdo internacional cuando se ha cumplido el
procedimiento complejo de aprobación legislativa y de revisión previa de
constitucionalidad del mismo.
TRATADO SOLEMNE Y ACUERDO SIMPLIFICADO-
Jurisprudencia/TRATADO SOLEMNE Y ACUERDO
SIMPLIFICADO-Distinción
CONVENIO COMPLEMENTARIO DE TRATADO
INTERNACIONAL O ACUERDO SIMPLIFICADO-Alcance
ACUERDO SIMPLIFICADO-Concepto
El concepto de acuerdo simplificado fue objeto de precisión y modulación en
ulteriores decisiones de esta Corte, (…) De esta manera, el Tribunal
distinguió entre i) los acuerdos de formación simplificada que conciben
nuevas obligaciones y ii) los acuerdos de procedimiento simplificado que tan
solo tienen el propósito de implementar tratados en vigor o que circunscriben
su contenido a asuntos que son exclusivos de la órbita del primer mandatario
en su condición de director de las relaciones internacionales.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE
TRATADOS Y LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-
Jurisprudencia constitucional
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR
INEPTITUD SUSTANTIVA DE DEMANDA-Ausencia de razones
de inconstitucionalidad
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la
Corte Constitucional
CONFIGURACION DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-
Reiteración de jurisprudencia
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Concepto y alcance/COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Fundamento
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Criterios para determinar su
existencia
Este Tribunal ha precisado que la cosa juzgada constitucional se configura
respecto de determinada disposición jurídica que ha sido examinada por la
Corte en una sentencia anterior. Para que la misma se concrete deben
concurrir tres circunstancias: i) la norma demandada debe guardar
identidad con el contenido normativo consignado en la disposición jurídica
que fue objeto de examen en la decisión previa; ii) los cargos de
inconstitucionalidad que formula la nueva demanda deben ser materialmente
semejantes a los propuestos y estudiados con antelación por la Corte; y iii) el
parámetro normativo de validez constitucional debe ser el mismo
COSA JUZGADA ABSOLUTA-Configuración
COSA JUZGADA RELATIVA-Configuración/COSA JUZGADA
RELATIVA EXPLICITA-Configuración/COSA JUZGADA
RELATIVA IMPLICITA-Configuración
COSA JUZGADA FORMAL Y COSA JUZGADA MATERIAL-
Diferencias
COSA JUZGADA APARENTE-Existencia
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Jurisprudencia constitucional
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes

Referencia: Expediente D-12638

Demanda de inconstitucionalidad contra
el “Plan de Acción de Colombia y
Estados Unidos para derechos
laborales” y el inciso segundo del artículo
200 del Código Penal (Ley 599 de 2000,
modificado por el artículo 5 de la Ley
1309 de 2009 y posteriormente por el
artículo 26 de la Ley 1453 de 2011).

Demandante: Mauricio Pava Lugo

Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto Ley
2067 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 241
numeral 4º de la Constitución, el ciudadano Mauricio Pava Lugo presentó
demanda contra el “Plan de Acción de Colombia y Estados Unidos para
derechos laborales” (en adelante PAL o Plan de Acción) y el artículo 200
(parcial) de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 5 de la Ley 1309
de 2009 y posteriormente por el artículo 26 de la Ley 1453 de 2011 (en
adelante el artículo 200 del Código Penal).

2. Por auto del 27 de abril de 2018 el Magistrado sustanciador admitió la
demanda. En la misma providencia dispuso correr traslado al Procurador
General de la Nación, con el propósito de que emitiera su concepto en los
términos de los artículos 241-2 y 278-5 de la Constitución; se fijó en lista el
proceso, con el objeto de que cualquier ciudadano impugnara o defendiera las
normas; y se comunicó sobre la iniciación del trámite constitucional al
Presidente de la República y al Presidente del Congreso, para los fines
previstos en el artículo 244 de la Carta; al Ministerio del Interior, al Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo, al Ministerio de Relaciones Exteriores, al
Ministerio del Trabajo y al Ministerio de Justicia y del Derecho.

3. Adicionalmente, se invitó a participar en el proceso al Departamento
Nacional de Planeación, a la Defensoría del Pueblo; a la Comisión
Colombiana de Juristas, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia; al
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad; al Colegio de Abogados
del Trabajo; a la Central Unitaria de Trabajadores; a la Unión Sindical Obrera
de la Industria del Petróleo; al Sindicato Nacional de Trabajadores de la
Industria Agropecuaria; a la Confederación General del Trabajo; a la
Asociación Nacional de Comercio Exterior; al Centro de Investigación
Económica y Social; a la Asociación Colombiana de Pequeñas y Medianas
Industrias; a la Asociación de Industriales de Colombia; a la Federación
Nacional de Comerciantes; a las Facultades de Derecho de las
Universidades Externado de Colombia, EAFIT, del Norte, Javeriana, Nacional
de Colombia, y al Programa de Derecho de la Universidad de Caldas, para
que, si lo estimaban pertinente, rindieran concepto sobre la constitucionalidad
de las disposiciones demandadas.

4. En la misma providencia, se ordenó suspender los términos dentro del
proceso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto Ley 889 de
2017 y en el Auto 305 de 2017 de la Corte Constitucional. Dicha suspensión
fue levantada por la Sala Plena mediante Auto 612 del 19 de septiembre de
2018.

5. Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución
Política y en el Decreto Ley 2067 de 1991, esta Corporación procede a
resolver sobre la demanda de la referencia.

II. NORMAS DEMANDADAS

6. El texto del Plan de Acción de Colombia y Estados Unidos para Derechos
Laborales se anexa en copia a esta sentencia, de acuerdo con el documento
remitido a esta Corporación por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República[1].

7. En relación con el artículo 200 de la Ley 599 de 2000 se transcribe en los
términos en que fue modificado por el artículo 5 de la Ley 1309 de 2009 y
posteriormente por el artículo 26 de la Ley 1453 de 2011, según la publicación
de esta en el Diario Oficial Nº 48.110 del 24 de junio de 2011. Se subrayan los
apartes acusados:

ARTICULO 200. VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE
REUNIÓN Y ASOCIACIÓN. El que impida o perturbe una reunión
lícita o el ejercicio de los derechos que conceden las leyes laborales o
tome represalias con motivo de huelga, reunión o asociación
legítimas, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a dos (2) años y
multa de cien (100) a trescientos (300) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.

En la misma pena incurrirá el que celebre pactos colectivos en los
que, en su conjunto, se otorguen mejores condiciones a los
trabajadores no sindicalizados, respecto de aquellas condiciones
convenidas en convenciones colectivas con los trabajadores
sindicalizados de una misma empresa.

La pena de prisión será de tres (3) a cinco (5) años y multa de
trescientos (300) a quinientos (500) salarios mínimos legales
mensuales vigentes si la conducta descrita en el inciso primero se
cometiere:

1. Colocando al empleado en situación de indefensión o que ponga
en peligro su integridad personal.

2. La conducta se cometa en persona discapacitada, que padezca
enfermedad grave o sobre mujer embarazada.

3. Mediante la amenaza de causar la muerte, lesiones personales,
daño en bien ajeno o al trabajador o a sus ascendientes,
descendientes, cónyuge, compañero o compañera permanente,
hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de
afinidad.

4. Mediante engaño sobre el trabajador.

III. LA DEMANDA

8. El actor considera que el Plan de Acción de Colombia y Estados Unidos
para derechos laborales y el artículo 200 (parcial) del Código Penal vulneran
los artículos 9, 25, 29, 38, 53, 55, 150-16, 224, 226 y 241-10 de la
Constitución, por las siguientes razones. [2]

Cargos contra el Plan de Acción de Colombia y Estados Unidos para
derechos laborales

9. El accionante inició su relato explicando por qué, en su criterio, la Corte
Constitucional es competente para controlar el trámite y contenido del PAL.
En ese sentido, manifestó que por medio de la Ley 1143 de 2007 el Congreso
de la República aprobó el Acuerdo de Promoción comercial entre la República
de Colombia y los Estados Unidos de América (en adelante TLC). Señaló que,
sin embargo, en el mes de abril de 2008 el Congreso estadounidense negó la
aprobación del tratado, pues estimó que Colombia debía asumir mayores
compromisos en materia de protección sindical.

10. Aseguró que para impulsar la aprobación del TLC los presidentes de
ambos países acordaron, en el mes de abril de 2011, el denominado Plan de
Acción de Colombia y Estados Unidos para derechos laborales. Ese
instrumento, según el demandante, tiene la naturaleza de un tratado regido por
el derecho internacional, por cuanto i) fue “suscrito” por los presidentes de
los dos países; ii) no se enmarca ni desarrolla directamente el TLC con
Estados Unidos, sino que establece nuevas obligaciones internacionales [3]; iii)
las materias a las que se refiere no comprometen la órbita exclusiva del
Presidente de la República, en tanto su materialización involucra también la
responsabilidad del órgano legislativo; iv) emplea expresiones imperativas que
implican exigencias para Colombia, como las partes “acuerdan” y otros
términos categóricos
como “dispondrá”, “garantizará”, “establecerá”, “buscará” y; v) el
comportamiento posterior de las partes indica que estas le dieron el
tratamiento de un tratado, ya que establecieron plazos precisos de acatamiento
y mecanismos de seguimiento y monitoreo que le han dado derecho a Estados
Unidos para “verificar el cumplimiento” de los contenidos del PAL.[4]

11. Con este preámbulo, para sustentar la competencia de la Corte, el
accionante aludió a la aplicación de las reglas fijadas sobre la materia en el
Auto 288 de 2010[5] proferido por esta Corporación. Igualmente, acudió al
contenido del literal a) del numeral 1° del artículo 2 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados (en adelante CVDT) y a dos
decisiones de la Corte Internacional de Justicia (en adelante CIJ). De esta
manera, sostuvo que en el Auto 288 de 2010 la Corte concluyó que era
competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad formuladas
contra los tratados internacionales que no hubieren sido enviados al Congreso
para su aprobación. Señaló que de conformidad con literal a) del numeral 1°
del artículo 2° de la CVDT la definición de “tratado” se refiere a todos los
acuerdos entre Estados y, por esa razón, no es relevante la denominación que
las partes le otorguen al instrumento. Puntualizó que el aspecto central para
identificar la naturaleza del documento es que se trate “de (i) un acuerdo
entre sujetos de derecho internacional, y (ii) regido por el derecho
internacional”. Para respaldar su postura hizo referencia a dos decisiones de
la CIJ: caso “Plataforma Continental del Mar Egeo” y caso “Delimitación
Marítima y Cuestiones Territoriales entre Qatar y Bahréin”. Indicó que en
dichas providencias el Tribunal Internacional sostuvo que “los acuerdos
internacionales pueden tomar un número [indeterminado] de formas y
pueden recibir una diversidad de nombres”.[6]

12. Bajo tal perspectiva, concluyó que la Corte es competente para conocer de
la demanda propuesta contra el PAL, ya que este último realmente configura
un tratado de derecho internacional, en tanto Colombia habría adquirido
nuevas obligaciones frente a otro Estado.

13. Luego de establecer las razones que le darían competencia a la Corte
Constitucional para conocer de la demanda de inconstitucionalidad propuesta
contra el PAL, el autor formuló los siguientes cargos.

14. Primer cargo. Violación del procedimiento previsto en la Constitución
para la aprobación de tratados internacionales.[7] Indicó que el PAL vulneró
los artículos 150-16 y 241-10 de la Carta, pues a pesar de que se trata
materialmente de un tratado solemne no fue sometido a aprobación del
Congreso de la República ni a revisión automática de la Corte Constitucional.
Sostuvo que, si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado la
legitimidad de acuerdos simplificados que desarrollan obligaciones
contenidas en tratados preexistentes, el documento atacado desborda este
alcance y comporta un verdadero tratado de derecho internacional, según se
explicó al momento de establecer la competencia de la Corte en este asunto[8].

15. Segundo cargo. Violación del principio constitucional de reciprocidad.
[9]
El solicitante consideró que el Plan de Acción vulneró el principio de
reciprocidad previsto en el artículo 226 de la Constitución, pues no estableció
ninguna obligación para Estados Unidos. Precisó que dicha omisión solo sería
admisible si el Plan tuviera por objeto equiparar el ámbito legal de
salvaguarda otorgado por los dos Estados a los sindicatos, de manera que
Colombia tuviera que alcanzar el grado de protección logrado en Estados
Unidos. Resaltó, en particular, que el Plan de Acción “podría válidamente
exigir a Colombia “alcanzar” a Estados Unidos en asuntos como los
relacionados con la protección física de los líderes sindicales. Pero no en
relación con temas en los cuales la legislación estadounidense no tiene
ninguna previsión”. [10]

Cargos contra el artículo 200 (parcial) del Código Penal, modificado
últimamente por el artículo 26 de la Ley 1453 de 2011

16. Primer cargo. Violación del principio de unidad de materia.[11] Sostuvo
que el inciso segundo del artículo 200 del Código Penal quebró el postulado
de unidad de materia, ya que las razones que llevaron al legislador a su
configuración no guardan conexidad causal, teleológica, temática o
sistemática con la intención central de lucha contra el terrorismo y la
criminalidad que, de acuerdo con la exposición de motivos y el trámite
legislativo, animó al Congreso de la República a emprender la reforma de
varios artículos del Código Penal por medio de la Ley 1453 de 2011.

17. Advirtió que mientras las demás disposiciones de la enmienda legislativa
están impulsadas por la lucha contra el terrorismo, el combate a la
criminalidad organizada y la búsqueda de la seguridad ciudadana, el inciso
acusado fue producto del proceso de ratificación del TLC con Estados Unidos
y tuvo por intención promover la afiliación sindical por medio de la
prohibición de suscripción de pactos colectivos y el fortalecimiento de los
sindicatos en escenarios de negociación laboral[12]. Puntualizó que “La
celebración de pactos colectivos no es una actividad realizada por bandas
criminales. Es una modalidad de negociación colectiva realizada, al amparo
del Código sustantivo del Trabajo, entre trabajador y empleador”.

18. Así mismo, precisó que la sentencia C-571 de 2012 declaró la
exequibilidad del artículo 200 del Código Penal al considerar que no violaba
el principio de unidad materia. Aseguró que, pese a esto, no existe cosa
juzgada constitucional sobre el asunto, pues en aquella ocasión la Corte
únicamente se pronunció en relación con el primero de los dos tipos penales
que, en su criterio, establece el artículo atacado.

19. Indicó, en ese sentido, que el inciso primero del artículo censurado
consagró el delito de violación de los derechos de reunión y asociación,
mientras que el inciso segundo instauró el punible de suscripción de pactos
colectivos. Aseguró que la sentencia C-571 de 2012 declaró la exequibilidad
de ese primer ilícito, al encontrar que éste guardaba relación con el propósito
general de endurecimiento de penas fijado en la Ley 1453 de 2011. Arguyó
que, por tanto, la decisión no analizó la infracción del postulado de unidad de
materia frente al segundo tipo penal del artículo 200 del Código Penal.

20. Segundo cargo. “Criminalización” de la libertad de asociación de los
trabajadores no sindicalizados.[13] Aseveró que la disposición acusada infringe
la libertad de asociación de los trabajadores no sindicalizados (art. 38 C. Pol.),
el derecho a no formar parte de asociaciones sindicales (art. 39 C. Pol.) y el
derecho a emplear pactos colectivos como forma de negociación colectiva
(art. 55 C. Pol).

21. En ese sentido, argumentó que el inciso acusado prohíbe y desincentiva la
negociación colectiva de los trabajadores no sindicalizados y privilegia el
instrumento de convención, así como la posición de los sindicatos frente a las
reivindicaciones laborales que puedan alcanzarse por otros medios. Explicó
que, de este modo, en los eventos en que existe una convención colectiva
suscrita entre la empresa y un sindicato minoritario los trabajadores no
sindicalizados que quieran negociar colectivamente con el empleador para
mejorar esas condiciones deben conformar un nuevo sindicato o adherirse al
existente, pues, si firman un pacto colectivo con mayores beneficios a los
establecidos en la convención, pueden ser penalizados con fundamento en la
norma acusada.

22. Indicó que la norma no castiga el abuso de los pactos colectivos, sino el
ejercicio de la negociación colectiva a través de formas de asociación distintas
a las sindicales. Precisó que la disposición persigue un fin ilegítimo, ya que,
de una parte, busca “intimidar” penalmente a los trabajadores que persigan
sus reivindicaciones laborales a través de instrumentos distintos a las
convenciones colectivas y, de otra, obliga a los trabajadores a asociarse en
sindicatos. El tipo penal, en su criterio, “no contiene ninguna descripción de
uso abusivo del pacto colectivo, sino que describe, a secas, la conducta de
celebración de pactos colectivos con condiciones superiores a las de las
convenciones colectivas” para configurar el delito.

23. Tercer cargo. Violación del principio de progresividad de los derechos
económicos, sociales y culturales.[14] Indicó que, con anterioridad a la entrada
en vigencia del artículo 26 de la Ley 1453 de 2011, que reformó el artículo
200 del Código Penal, los trabajadores no sindicalizados tenían la oportunidad
de negociar y celebrar pactos colectivos, siempre que la empresa no contara
con un sindicato que agrupara a más de un tercio de los trabajadores. Podían,
además, discutir libremente sus pactos colectivos, sin que existiera un techo
para los beneficios laborales que obtendrían por esa vía. Indicó que esa
situación cambió con la enmienda del artículo 200 del Código Penal, ya que a
partir de ésta las condiciones de los pactos colectivos siempre deben ser
inferiores a las establecidas en la convención suscrita entre la empresa y los
sindicatos de la misma.

24. Así mismo, aseguró que la reforma legislativa no recibió un debate
democrático mínimo, toda vez solo fue introducida en el tercer debate en la
Cámara de Representantes sin justificación alguna, y se mantuvo en el resto
del trámite legislativo al ser aprobada por medio de votaciones en bloque.
Alegó que la medida no supera el ju
icio estricto de proporcionalidad, en tanto i) su finalidad es ilegítima al buscar
que los sindicatos minoritarios se conviertan en mayoritarios, privilegiando a
estas asociaciones como único foro de reclamaciones y negociaciones
laborales; ii) el medio empleado por el legislador es contrario a la
Constitución, ya que prohíbe la libertad de asociación y el derecho de
negociación colectiva de los trabajadores no sindicalizados; iii) es
inconducente para alcanzar la finalidad propuesta, pues en las empresas en
donde el sindicato es minoritario, su baja representatividad puede obedecer a
situaciones diversas que no tienen que ver necesariamente con la existencia de
pactos colectivos; iv) es innecesaria, toda vez el legislador pudo recurrir a
instrumentos distintos y menos gravosos que la persecución penal; y
finalmente v) es desproporcionada en sentido estricto, porque elimina por
completo una modalidad razonable de negociación colectiva y sacrifica la
libertad personal de quienes suscriben pactos colectivos, únicamente para
obtener tasas de afiliación más altas en los sindicatos minoritarios.

25. Cuarto cargo. Violación del principio de necesidad y del carácter
subsidiario, fragmentario y de última ratio del derecho penal.[15] Sostuvo que
en este asunto el Congreso de la República optó por la forma de control social
más gravosa, representada en la sanción penal. Señaló que la disposición
censurada evidencia una tensión entre el derecho laboral colectivo y el
derecho penal, pues la legislación colombiana y la jurisprudencia
constitucional sobre la materia admiten el pacto colectivo como instrumento
legítimo de negociación laboral. Aseguró que, de este modo, el numeral
impugnado “sanciona una conducta que el derecho laboral prohíja, y
amenaza con una pena privativa de la libertad a quienes utilicen un
instrumento reconocido por el Código Sustantivo del Trabajo”.

26. Quinto cargo. Violación del principio de legalidad.[16] Aseveró que el
término “pactos colectivos”, consagrado en la norma demandada, no es claro
ni autoevidente, por lo cual se vulnera el principio de legalidad en su
dimensión de tipicidad estricta. Aseguró que en el ordenamiento jurídico
colombiano existen al menos dos definiciones diferentes de pacto colectivo y,
por ello, se presenta incertidumbre sobre el alcance preciso que debe darse a
este ingrediente normativo del tipo penal. Mientras el Código Sustantivo del
Trabajo admite como pacto colectivo los acuerdos realizados a través de un
procedimiento particular entre el empleador y los trabajadores no
sindicalizados, la jurisprudencia constitucional contiene una interpretación
más extensa al cobijar en dicho concepto todos aquellos beneficios laborales
superiores a los plasmados en una convención colectiva celebrada con un
sindicato minoritario, incluso si no están materializados en un instrumento
denominado pacto colectivo.

IV. PRUEBAS RECAUDADAS

27. Por auto del 27 de abril de 2018, el Magistrado sustanciador decretó la
práctica de algunas pruebas que consideró conducentes y necesarias para
decidir el asunto de la referencia. En esa dirección, solicitó a la Presidencia de
República que remitiera copia auténtica del Plan de Acción de Colombia y
Estados Unidos para derechos laborales, informara sobre el envío del
mencionado Plan al Congreso de la República para su aprobación, certificara
si la suscripción del anotado documento estuvo precedida de un proceso de
negociación o si constituía la implementación del Acuerdo de Promoción
Comercial con los Estados Unidos de América (Ley 1143 de 2007) y de su
protocolo modificatorio (Ley 1166 de 2007) y finalmente determinara cuál es
el estado de cumplimiento del PAL.[17]

28. Mediante oficio del 17 de mayo de 2018, la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República[18] envió los documentos solicitados y rindió el
informe ordenado[19]. Indicó que el PAL “consistió en una hoja de ruta entre
el Gobierno de Colombia y de los Estados Unidos de América, que hizo parte
de la agenda bilateral, anterior a la entrada en vigor del “Acuerdo de
promoción comercial” (…) y tenía como objetivo prever las medidas y
gestiones necesarias para: i) allanar el camino del TLC en el Congreso de los
Estados Unidos donde existía preocupación por las condiciones laborales del
país; 2) armonizar el ordenamiento jurídico interno colombiano con los
compromisos asumidos en el marco de la Organización Internacional del
Trabajo OIT en el 2006 y en 2011, y 3) afrontar los compromisos que
incluiría el TLC en materia de derechos laborales”. [20] Sostuvo que el
PAL, “[e]n atención a su naturaleza no vinculante y programática, no
requirió de formalidad alguna para su elaboración y, en consecuencia, el
texto no requirió la suscripción de los representantes de los Estados”.

29. Informó que el Gobierno Nacional nunca tuvo previsto remitir el
documento al Congreso de la República, pues el mismo está “desprovisto de
cualquier efecto jurídico vinculante para Colombia y porque contrario a lo
manifestado por el demandante, el Plan de Acción no es un tratado
internacional que requiera la aprobación del legislativo en los términos del
numeral 16 del artículo 150 de la Constitución Política”. Precisó que
el diálogo bilateral que llevó a plasmar el Plan de Acción no se desarrolló
observando procedimientos solemnes, como los usados en los casos de
negociación de tratados y que, por tanto, “no obra en los archivos del
Gobierno Nacional evidencia de un proceso de negociación formal”.

30. Resaltó que el Plan de Acción “no puede ser tenido como un instrumento
para la implementación del Tratado de Libre Comercio considerando que: i)
para la fecha en que fue trazada esta hoja de ruta, el TLC no se encontraba
en vigor, por lo tanto, no es dable afirmar que el Gobierno estaba
implementando disposiciones de un acuerdo comercial que aún no surtía
efectos para Colombia. || ii) El documento solo incluye objetivos que habían
sido identificados como necesarios para efectos de dar cumplimiento a los
compromisos ya asumidos internacionalmente por Colombia en el marco de
la Organización Internacional del Trabajo, y que estaban en consonancia con
la preparación de las instituciones y de la legislación colombiana para la
observancia de los compromisos, en materia de derechos laborales, que
serían asumidos con la entrada en vigor del TLC”. Puntualizó, finalmente,
que “[e]l último informe sobre el estado de cumplimiento del Plan de Acción
fue presentado por el Gobierno Nacional (Ministerio de Trabajo), en el año
2016. Posterior a esa fecha, los informes relativos a los derechos laborales se
realizan con fundamento en el capítulo 17 del TLC con Estados Unidos”.

V. INTERVENCIONES

Ministerio de Relaciones Exteriores[21]

31. La interviniente únicamente se refirió a la demanda interpuesta contra el
PAL. En ese sentido, solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda.
Indicó que este Plan representó una “hoja de ruta” consensuada entre
Colombia y Estados Unidos para avanzar en temas de interés mutuo, mejorar
las condiciones laborales de los colombianos, enfatizar la importancia del
apoyo del Gobierno estadounidense en estos asuntos y generar condiciones
favorables para la aprobación del TLC al interior de ese país. De forma
coincidente, el Plan buscó responder a los compromisos asumidos por
Colombia ante la OIT y preparar el andamiaje jurídico que le permitiera al
país afrontar las obligaciones internacionales surgidas a partir de la entrada en
vigor del TLC.

32. Aseguró que el Plan de Acción no puede ser considerado un tratado de
derecho internacional ni un acuerdo de procedimiento simplificado. Aclaró
que a la luz del artículo 2.1 literal a) de la CVDT tanto los acuerdos solemnes
como los acuerdos simplificados son tratados de derecho internacional.
Precisó que “los redactores de la Convención definieron cinco (5) elementos
para dilucidar cuándo un documento jurídico efectivamente comporta la
naturaleza de tratado internacional”, a saber: i) que sea por escrito, ii) que se
celebre entre Estados, iii) que se encuentre regido por el derecho
internacional, iv) que conste en uno o más instrumentos conexos y v)
cualquiera que sea su denominación. Señaló que los tres primeros “se
constituyen como elementos esenciales para definir cuando un instrumento
comporta efectivamente la naturaleza jurídica de un tratado, pues faltando
cualquiera de estos, el documento no podrá ser denominado como tal”. Los
dos últimos elementos, por otra parte, “fueron incluidos a modo de
aclaraciones respecto a las diferentes formas que puede adoptar un tratado
internacional”.

33. Bajo tal premisa, la interviniente sostuvo que “[e]n el caso concreto,
contrario a lo que [el accionante] argumenta, el PAL no cumple con dos (2)
de estos requisitos, por lo cual no puede ser entendido como un tratado
internacional”. En particular, resaltó que el Plan de Acción i) no fue
celebrado entre Estados, ya que “no fue suscrito por los Presidentes de los
Estados concernidos ni por sus representantes”, sino que este fue pactado a
nivel de Gobiernos, por lo que “el actor involucrado no es el Estado
colombiano en su calidad de sujeto de derecho internacional, sino la rama
ejecutiva, dentro de sus competencias legales internas”. Resaltó que solo
aquellas personas “que ostenten la capacidad para representar a un sujeto de
derecho internacional pueden vincular su voluntad”.[22]

34. Así mismo, manifestó que ii) el texto del PAL tampoco se encuentra
regido por el derecho internacional, ya que su contenido no establece ninguna
obligación de ese carácter, sino compromisos sometidos a las capacidades del
Gobierno Nacional. Puntualizó que a efectos de establecer si efectivamente el
documento atacado comporta la naturaleza jurídica de un tratado “debe
estudiarse si el contenido del mismo efectivamente ocasiona alguna
obligación bajo el derecho internacional o si, por el contrario, todo lo
contemplado se encuentra sujeto a las capacidades del Gobierno Nacional”.
De forma específica, aludió que “un estudio detallado del texto permite
entrever que todas las actividades que involucran acciones efectivas por parte
del Gobierno son realizadas bajo su marco de competencias (tales como el
ordenamiento del gasto y designación de funcionarios), o en su defecto, si
requieren de otras entidades del poder público (como del Congreso de la
República para efectos de la creación de un nuevo Ministerio o la
modificación de norma preexistente), las mismas dependerán de la voluntad
de dichos órganos para llevarlos a buen término”. Refirió, igualmente, que si
bien el Plan emplea algunas expresiones imperativas estas “no se refieren a
obligaciones internacionales del Estado colombiano para con los Estados
Unidos, sino (…) a objetivos concretos que el Gobierno colombiano pretendía
alcanzar”.

35. Finalmente, anotó que a partir de los mecanismos de seguimiento
contemplados en el PAL no es posible derivar un derecho de Estados Unidos
para verificar el cumplimiento de los objetivos del mismo, pues el documento,
por el contrario, precisó que los gobiernos se reunirían para valorar
conjuntamente los avances. Señaló que el Gobierno Nacional nunca
contempló presentar el Plan de Acción a aprobación del Congreso, pues este
no genera ningún efecto jurídico. Estimó que, por las razones expuestas, no
están reunidas las condiciones para que esta Corporación asuma competencia
en aplicación de lo dispuesto en el Auto 288 de 2010.

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo[23]

36. La interviniente únicamente controvirtió los cargos interpuestos contra
el PAL. Indicó que entre los años 2004 y 2012 ese Ministerio llevó a cabo
las fases de negociación, suscripción, incorporación al orden interno,
ratificación y entrada en vigencia del TLC con Estados Unidos. Aseveró
que este se suscribió el 22 de noviembre de 2006 y fue aprobado por el
Congreso de la República mediante Ley 1143 de 2007. Advirtió que el 28
de junio de 2007 se surtió el Protocolo Modificatorio del Acuerdo, el cual
obtuvo la aprobación del órgano legislativo por medio de la Ley 1166 de
2007. Ambos documentos fueron declarados exequibles en las sentencias
C-750 y C-751 de 2008, respectivamente. Adujo que Estados Unidos
notificó el cumplimiento de sus requisitos internos el 15 de abril de 2012.
Sostuvo que el TLC, sus Cartas Adjuntas y sus Entendimientos, al igual que
el Protocolo Modificatorio y su Carta Adjunta entraron en vigor el 15 de
mayo de 2012.[24]

37. Señaló que en el año 2011, mientras se desarrollaban los
procedimientos internos para la entrada en vigor del TLC, Colombia y
Estados Unidos acordaron el denominado PAL. Manifestó que el Plan de
Acción no es un tratado regido por el derecho internacional, sino la “hoja
de ruta” trazada por los dos países para realizar seguimiento al mejor
cumplimiento futuro de las obligaciones pactadas en el TLC. Indicó que de
acuerdo con la CVDT, el Plan configura un acto positivo de las Partes
tendiente a asegurar el cumplimiento de buena fe de lo dispuesto en el
mencionado Acuerdo. En ese sentido, aseguró que el PAL “podría
calificarse como la manifestación de un acto afirmativo tendiente a no
frustrar el objeto y fin del tratado antes de su entrada en vigor, y un reflejo
de la adopción de medidas para el futuro cumplimiento de buena fe del
capítulo” del TLC.[25]

38. Insistió en que el PAL no guarda correspondencia con los elementos
que integran el concepto de manifestación del consentimiento contemplado
en el artículo 7º de la Convención. Señaló, al respecto, que “no se advierte
la presencia del elemento subjetivo requerido a tales efectos, comoquiera
que no se trata de un instrumento suscrito por los jefes de Estado, los
ministros de relaciones exteriores, jefes de misiones diplomáticas o, en su
defecto, los funcionarios portadores de los plenos poderes…”.

39. Sostuvo que el documento no incorporó disposiciones relativas a su
entrada en vigor y terminación, no contiene cláusulas dirigidas a asegurar la
materialización de los requisitos de capacidad para la celebración de un
tratado, no establece mecanismos de sanciones o solución de diferencias en
caso de alegarse incumplimiento, no otorga a Estados Unidos el derecho a
verificar el acatamiento de su contenido, sino que reconoce la posibilidad
de efectuar seguimiento al desarrollo de la hoja de ruta; y las actividades y
aspectos que incorporó se refirieron a asuntos ligados a las funciones
propias del Gobierno. Sostuvo que, por ello, no era procedente la
presentación del PAL ante el Congreso de la República para su aprobación.

Ministerio de Trabajo[26]

40. El interviniente se refirió a la demanda interpuesta contra el PAL y a los
cargos propuestos contra el artículo 200 del Código Penal. Pidió no
acceder a las pretensiones de la demanda.

41. En esa línea, efectuó una síntesis de los antecedentes del Plan de Acción
y lo calificó como una “hoja de ruta” que se llevó a cabo en el marco de
la “agenda bilateral anterior” a la entrada en vigor del TLC con Estados
Unidos. Indicó que, de forma coincidente, el PAL respondió a algunas
preocupaciones que la Organización Internacional del Trabajo (en adelante
OIT) había manifestado en materia de protección laboral [27]. Puntualizó que
en el año 2011 el Gobierno Nacional firmó un acuerdo tripartito con
empresarios y centrales obreras para garantizar los derechos laborales de los
trabajadores, y aseguró que uno de los aspectos sobre los que hubo
consenso fue el relativo a la penalización del “uso indebido” de los pactos
colectivos mediante una reforma de la normatividad penal. [28] Expresó que
las acciones realizadas por el Gobierno en procura de la protección de los
derechos laborales “no tienen su fuente obligacional” en el PAL, sino en el
ordenamiento jurídico y en los compromisos internacionales asumidos por
Colombia ante la OIT.[29]

42. En lo que se refiere al artículo 200 del Código Penal, subrayó que frente
al cargo por violación del principio de unidad de materia existía cosa
juzgada constitucional, pues esta Corte ya se pronunció en la sentencia C-
571 de 2012 en relación con un cargo similar presentado contra esa
disposición. En lo concerniente a los demás reproches, negó que el inciso
segundo del artículo 200 del Código Penal criminalice a los trabajadores
que decidan negociar con sus empleadores sin afiliarse a un sindicato.
Señaló que esa norma materializó la prohibición de otorgar mejores
condiciones de empleo a los trabajadores no sindicalizados respecto de
aquellas ofrecidas a los servidores que sí hacen parte de un sindicato.
Manifestó que la disposición atacada se encuentra en armonía con la
jurisprudencia constitucional sobre la materia y con el contenido de los
derechos a la igualdad, a la libertad sindical y a la negociación colectiva [30].
Resaltó que el aparte censurado del artículo 200 del Código Penal realiza el
deber de protección de los derechos fundamentales, impuesto al Estado por
la Constitución y por los Convenios 87 y 98 de la OIT.

Ministerio de Justicia y del Derecho[31]

cargos propuestos contra el artículo 200 del Código Penal.

44. Respecto de los reproches formulados contra el Plan de Acción, solicitó
la inhibición de la Corte por falta de competencia e ineptitud sustantiva de
la demanda. Consideró que a la luz del derecho internacional éste
documento no puede ser entendido como un tratado o convenio, “al no
estar suscrito (firmado) ni por Estados Unidos, ni por Colombia, stricto
sensu, el mismo no produce efectos jurídicos sino meramente políticos o
morales, así como tampoco puede llegar a derivar o ser concebido como
un acuerdo de procedimiento simplificado, toda vez que, se insiste, en este
último caso debería contener como mínimo el requisito de suscripción”.
Indicó que el texto no aludió al Estado colombiano sino al Gobierno
Nacional como cabeza de la rama ejecutiva del poder público y reiteró
que “no fue suscrito por los Presidentes de los Estados allí referidos, ni
por sus representantes y en ningún momento se refiere a Colombia como
Estado, sino exclusivamente al Gobierno como cabeza de la Rama
Ejecutiva”. Añadió que el PAL no es fuente de obligaciones internacionales
y, por tanto, lo establecido en él no puede ser objeto de cumplimiento ante
un tribunal internacional, “ni mucho menos (…) de control
constitucional” por parte de esta Corporación.

45. En relación con los cargos planteados frente al inciso segundo del
artículo 200 del Código Penal, señaló que el reproche por violación del
criterio de unidad de materia hizo tránsito a cosa juzgada
constitucional en virtud de lo dispuesto en la sentencia C-571 de 2012. En
lo concerniente a las restantes censuras, requirió la inhibición de esta
Corporación pues las acusaciones carecen de certeza. Indicó que la
exposición del actor “constituye una interpretación subjetiva de la norma
que escapa al debate constitucional”, ya que la conducta penalizada en la
disposición censurada se encuentra ajustada a la jurisprudencia
constitucional.

46. Sostuvo que el inciso atacado se enmarca dentro del ámbito de
configuración legislativa del Congreso de la República en materia penal; no
afecta el principio de progresividad, en tanto sanciona a quienes utilicen los
pactos colectivos para discriminar a los trabajadores sindicalizados; ni
amenaza los principios de necesidad y ultima ratio, toda vez que fortalece
la protección del derecho a asociación sindical en arreglo a otras estrategias
de salvaguarda empleadas por el Estado a través del derecho laboral y la
función administrativa; tampoco presenta incertidumbre en relación con la
conducta reprochada en el tipo penal, ya que “la expresión pacto colectivo
se encuentra inmersa en un contexto de interpretación previsto” en la
disposición acusada. Pidió, por último, que en el evento de abordar el fondo
del asunto, se declare la exequibilidad de la disposición demandada.

Departamento Nacional de Planeación[32]

47. El interviniente únicamente se refirió a los cargos propuestos contra el
artículo 200 del Código Penal. Solicitó la inhibición de la Corte por
ineptitud sustantiva de la demanda o, en su defecto, la exequibilidad de la
norma acusada.

48. En relación con la inhibición indicó que los fundamentos de la demanda
carecen de claridad, pertinencia y suficiencia, pues plantean “una serie de
percepciones, consideraciones o hipótesis de carácter subjetivo sin
descender a la forma en que se concreta esa violación. La acusación es,
por lo tanto, indirecta o mediada de tal forma que no es posible debatirla
en el marco constitucional”. Frente a la solicitud de exequibilidad, señaló
que el tipo penal atacado encuentra respaldo en los artículos 38 y 39 de la
Constitución y en los Convenios 87 y 98 de la OIT[33]. Expresó que el objeto
de la disposición legal acusada es proteger los derechos a la igualdad y a la
asociación sindical, pues estos resultan afectados cuando una empresa, a
través de pactos colectivos, reconoce injustificadamente mejores
condiciones laborales a los servidores no sindicalizados, frente a las
establecidas para los trabajadores que sí hacen parte de dichas
organizaciones.

Asociación Nacional de Empresarios de Colombia ANDI[34]

cargos propuestos contra el artículo 200 del Código Penal. Solicitó
la inhibición de la Corte por falta de competencia frente a la acusación
propuesta contra el PAL. Señaló que el mismo no pude ser objeto de control
constitucional, ya que no tiene la naturaleza de un tratado de derecho
internacional. Indicó que las actividades previstas en el PAL corresponden a
atribuciones propias del poder ejecutivo colombiano. Frente a los cargos
propuestos contra el artículo 200 del Código Penal, pidió la declaratoria
de cosa juzgada constitucional por el reproche sustentado en la violación del
principio de unidad de materia, y la exequibilidad de la norma por los
restantes cargos. Estimó que el Congreso de la República actuó respetando el
margen de configuración legislativa, en armonía con lo dispuesto por la
jurisprudencia constitucional[35].

Asociación Colombiana de Aviadores Civiles[36]

cargos propuestos contra el artículo 200 del Código Penal. Pidió
la inhibición de la Corte o, en su defecto, la exequibilidad de las normas
cuestionadas. Sin mayor desarrollo señaló que la demanda “carece de certeza
y se basa en una apreciación subjetiva por parte del demandante”. Aunado a
lo anterior, destacó que las pretensiones del actor, además de ser contrarias al
derecho fundamental a la libertad sindical, pretenden materializar una serie de
intereses particulares en relación con la vigencia de las normas acusadas de
inconstitucionales.

51. Paralelamente, señaló que, en tanto el artículo 200 del Código Penal
constituye una expresión legítima de las garantías laborales y sindicales
contenidas en la Constitución, los cargos presentados contra esa norma no
tienen vocación de prosperidad. Asimismo, sostuvo que acceder a las
pretensiones supondría desconocer los compromisos internacionales
adquiridos por Colombia.

Asociación Colombiana de Auxiliares de Vuelo y demás Trabajadores
de Industria del Sector Aéreo Colombiano[37]

52. Los intervinientes solicitaron la exequibilidad del PAL y del artículo
200 del Código Penal. Manifestaron que el PAL fue adoptado por
Colombia como condición para la aprobación del TLC con Estados Unidos.
Indicaron que los compromisos asumidos en dicho documento se
establecieron teniendo en cuenta las solicitudes de las organizaciones
sindicales y el Acuerdo Tripartito suscrito con el Gobierno Nacional.
Sostuvieron que la demanda genera riesgos a la estabilidad económica y
política entre Colombia y Estados Unidos, por cuanto los compromisos
adquiridos por las partes constituyen requerimientos que permitieron la
aprobación del TLC entre los dos Estados.

53. En relación con el artículo 200 del Código Penal, advirtieron que el
cargo por violación de principio de unidad de materia hizo tránsito a cosa
juzgada constitucional, en tanto fue estudiado por esta Corporación en la
sentencia C-571 de 2012. Frente a los restantes reproches, señalaron que la
disposición atacada protege el derecho de asociación sindical y el derecho a
la igualdad de los trabajadores. En esa línea, reseñaron que de acuerdo con
el Comité de Libertad Sindical de la OIT y la jurisprudencia constitucional,
[38]
la suscripción por una misma empresa de pactos colectivos que
contengan mayores beneficios a los reconocidos en convenciones colectivas
menoscaba la capacidad de negociar de los sindicatos, produce una
situación de discriminación en su contra y propicia la desafiliación de los
trabajadores sindicalizados.

54. Aseveraron, igualmente, que para los organismos de la OIT no es
admisible la coexistencia de pacto y convención colectiva en una misma
empresa, incluso si el único sindicato existente es minoritario. Afirmaron,
en ese sentido, que la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones de la OIT pidió al Gobierno colombiano que garantice
que los pactos colectivos no desmejoren la posición de las organizaciones
sindicales y la posibilidad de celebrar convenciones colectivas con estas.
Apuntaron que para cumplir las referidas recomendaciones el Estado
colombiano modificó el artículo 200 del Código Penal, en los términos
dispuestos en el artículo 26 de la Ley 1453 de 2011. Aseguraron, por
último, que la demanda “tiene un propósito personal y particular, que
afecta la investigación de los presuntos delitos cometidos” por algunos
clientes del demandante.

Central Unitaria de Trabajadores de Colombia[39]

55. Los intervinientes se refirieron a la demanda interpuesta contra el PAL y a
los cargos propuestos contra el artículo 200 del Código Penal. Solicitaron
la inhibición de la Corte por falta de competencia para pronunciarse sobre la
constitucionalidad del Plan de Acción de Colombia y Estados Unidos para
derechos laborales, en tanto este documento no es un tratado de derecho
internacional y, por ende, no puede ser objeto de control de
constitucionalidad.

56. En cuanto al artículo 200 del Código Penal, señalaron que frente al cargo
por violación del principio de unidad de materia existe cosa juzgada
constitucional en atención a lo resuelto en la sentencia C-571 de 2012. Sobre
los demás cargos, pidieron la exequibilidad de la disposición impugnada, toda
vez que ésta encuentra respaldo en los artículos 25 y 39 de la Constitución y
en los Convenios 87 y 98 de la OIT ratificados por Colombia.

Escuela Nacional Sindical[40]

57. Los intervinientes se refirieron a la demanda interpuesta contra el PAL y a
los cargos propuestos contra el artículo 200 del Código Penal. En relación con
los reproches presentados contra el Plan de Acción para derechos laborales
solicitaron la inhibición de la Corte por falta de competencia. Afirmaron que
este documento no podía ser objeto de acción de inconstitucionalidad, pues el
texto cuestionado solamente posee la categoría de acuerdo de procedimiento
simplificado. Consideraron que la interpretación realizada por el demandante
es producto de una valoración parcializada de los pronunciamientos de la
Corte Constitucional. Aseguraron, en concreto, que el actor únicamente derivó
sus pretensiones a partir del contenido del Auto 288 de 2010 sin considerar
otras decisiones tomadas por esta Corporación en relación con esta materia.[41]

58. Pidieron la exequibilidad del artículo 200 del Código Penal. Estimaron
que esa norma no desconoce el principio de unidad de materia, en tanto
constituye un mecanismo legítimo para lograr el objetivo del proyecto de ley
en que se incluyó. Aseguraron que el cargo planteado por el actor no cumple
el requisito de especificidad, por cuanto el artículo cuestionado no criminaliza
a los trabajadores. Puntualizaron, por último, que el artículo 200 del Código
Penal no contraría la Constitución Política, ya que aplicó los criterios
contenidos en la jurisprudencia constitucional y en el derecho internacional de
los derechos humanos.

Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo[42]

59. El interviniente únicamente se refirió a la demanda interpuesta contra el
PAL. No realizó solicitud expresa en relación con el sentido de la decisión.
Sin embargo, manifestó que la naturaleza del Plan de Acción no corresponde a
la de un tratado de derecho internacional, sino a la de un “documento
adjunto” al TLC entre Colombia y Estados Unidos. Indicó que la exigencia
del mismo por parte del gobierno estadounidense estuvo promovida por los
movimientos y organizaciones sindicales y por el Congreso de ese país,
debido a las estadísticas de asesinatos, desplazamientos, amenazas de muerte y
desapariciones forzadas sufridas por los trabajadores sindicalizados en
Colombia.

Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo[43]

60. Las intervinientes únicamente se refirieron a los cargos propuestos contra
el artículo 200 del Código Penal. En relación con el cargo formulado por
violación del principio de unidad materia, indicaron que existe cosa juzgada
constitucional en virtud de lo resuelto en la sentencia C-571 de 2012.
Precisaron que la Corte determinó, en la mencionada providencia, que la
norma atacada guardaba una conexión temática, directa y específica con el
proyecto de ley en que fue tramitada.

61. En lo que se refiere a los restantes reproches, solicitaron la declaratoria
de exequibilidad. Aseveraron que los incisos de la disposición acusada
protegen el mismo bien jurídico, este es, el de libertad de asociación sindical.
Apuntaron que contrario a lo afirmado por el actor, el tipo penal no prohíbe
toda forma de negociación colectiva con trabajadores no sindicalizados, sino
la suscripción de pactos colectivos que otorguen mayores beneficios a los
trabajadores no sindicalizados frente a los reconocidos en convenciones
colectivas. Ello por cuanto desestimula la afiliación a organizaciones
sindicales y, de esta manera, afecta la libertad de asociación sindical.

62. Aseguraron que la jurisprudencia constitucional admite la coexistencia
de pactos y convenciones colectivas, siempre que exista una justificación
fáctica de la diferencia, en armonía con los criterios de racionalidad,
razonabilidad y finalidad del tratamiento diverso. Precisaron que, por tales
argumentos, la interpretación de la que parte el actor es errada, en especial
porque el tipo penal no proscribe toda clase de negociación colectiva con
trabajadores no sindicalizados. Ese yerro, en criterio de las intervinientes,
deja sin fundamento los restantes cargos propuestos en la demanda.

63. Anotaron que la norma no es regresiva, pues aumenta el nivel de
protección de los derechos de los trabajadores sindicalizados, al tiempo que
establece un límite razonable a los pactos colectivos. Aseguraron que la
disposición respetó los principios de proporcionalidad y ultima ratio, ya
que la conducta censurada goza de un alto nivel de reproche en el plano
internacional, constitucional y legal. Puntualizaron que la norma no es
indeterminada, puesto que el operador penal puede tener en cuenta la
jurisprudencia relativa al concepto de pacto colectivo al instante de hacer el
juicio de imputación y responsabilidad penal.

Intervenciones ciudadanas

64. Andrés Felipe Díaz Arana, Daniel Santiago Guio Díaz, Carolina
Montaña Fajardo y Andrés Felipe Zapata Zapata [44] solicitaron
la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 200 del Código Penal o,
en su defecto, su exequibilidad condicionada, en arreglo con una
interpretación clara, restringida y respetuosa de las garantías penales.[45]

65 Aseguraron que el inciso acusado incumple los presupuestos exigidos
por la jurisprudencia constitucional para la configuración de tipos penales
en blanco.[46] Resaltaron que, en particular, la descripción de la conducta
reprochada y la incorporación de ingredientes extrapenales tienen un
elevado grado de complejidad que infringe el principio de legalidad.

66. Advirtieron que esa falta de simplicidad se observa en la asimilación
que la norma efectúa entre los planes voluntarios de servicios o beneficios y
los pactos colectivos. Señalaron que si bien estas figuras laborales no son
estrictamente idénticas, la Corte Constitucional las ha tratado de manera
semejante a partir de sus efectos, sin consideración a las distintas
formalidades que revisten[47]. Puntualizaron que cuando dicha asimilación
se emplea para expandir el alcance de un tipo penal, se está ante una
analogía contra reo que contradice el principio de legalidad.

67. Efectuaron similares cuestionamientos en relación con las
expresiones “en su conjunto” y “mejores”, contenidas en la norma
acusada. Indicaron que mientras los criterios abiertos y amplios del derecho
laboral son convenientes para la legislación del trabajo, al trasladarlos al
campo del derecho penal resultan problemáticos. Afirmaron, en suma, que
la remisión requerida por los elementos normativos del tipo penal
cuestionado se traduce en una lesión de las garantías de reserva legal,
determinación del tipo y prohibición de analogía desfavorable al reo.

68. Refirieron que el inciso atacado es autónomo y hace parte de los
llamados delitos de peligro abstracto. Precisaron que esta clase de ilícitos se
encuentran en el límite de lo constitucionalmente admisible [48]. Indicaron
que, en el caso concreto, resulta contrario a los principios superiores que la
sola celebración de pactos colectivos, sin siquiera exigirse su
implementación, comporte la comisión del delito.

69. Alegaron que la disposición acusada fue introducida por el legislador
sin ningún tipo de debate serio y profundo. Sostuvieron que la protección
que la norma brinda a las garantías laborales es tan amplia y abstracta que
resulta desproporcionada. Resaltaron, por último, que el inciso demandado
contradice los principios de fragmentariedad y subsidiariedad del derecho
penal, pues en la legislación laboral existe una protección suficiente a los
bienes jurídicos tutelados por la normatividad penal demandada.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

70. El Procurador General de la Nación, [49] mediante Concepto 006496
radicado el 05 de diciembre de 2018, solicitó a la Corte
Constitucional inhibirse por falta de competencia en relación con la demanda
formulada contra el Plan de Acción de Colombia y Estados Unidos para
derechos laborales.

71. Señaló que el Plan no tiene el carácter de tratado solemne, pues no fue
suscrito por los jefes de Estado de ambos países ni por sus representantes.
Indicó que el documento carece de efectos jurídicos y no hace parte del
derecho interno, ya que no fue incorporado al ordenamiento por instrumento
jurídico alguno. Aseguró que el PAL debe ser entendido como un “conjunto
de medidas de naturaleza política”, que no generan compromisos en el plano
del derecho internacional. Precisó que no se materializan las hipótesis que
según el artículo 11 de la CVDT de 1969 permiten al Estado manifestar su
consentimiento de obligarse por un tratado y, por tanto, no se vulneró el
procedimiento complejo de aprobación previsto en los artículos 150-16, 224 y
241-10 de la Constitución. Aseguró que el Plan tampoco puede ser
considerado un acuerdo simplificado, por cuanto si bien dichos instrumentos
no requieren ratificación, sí es necesaria su suscripción derivada de un tratado
principal.

72. Frente al inciso segundo del artículo 200 del Código Penal, pidió la
declaratoria de inexequibilidad. Señaló que en relación con el cargo por
violación del principio de unidad de materia existe cosa juzgada
constitucional aparente, pues el escrutinio realizado en la sentencia C-571 de
2012 no se refirió al inciso segundo de la disposición atacada, sino
exclusivamente al inciso primero de la misma. Indicó que este postulado fue
lesionado por el legislador, ya que la norma acusada tan solo fue introducida
en el tercer debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes
por petición del Ministerio del Interior y Justicia. Sostuvo que a partir de la
exposición de motivos del proyecto de ley es posible advertir que este tuvo
por objeto establecer medidas preventivas con el fin de mejorar la seguridad
ciudadana y reforzar la lucha contra el terrorismo y la criminalidad
organizada, aspectos que no guardan relación con el contenido de la
disposición censurada. Puntualizó que el inciso demandado tampoco guarda
conexidad con el contexto o contenido básico del ordenamiento legal
enjuiciado.

73. Manifestó que la norma impugnada infringe la libertad de asociación, el
derecho a la negociación colectiva y el principio de progresividad. En ese
sentido, adujo que la disposición impide que los trabajadores no sindicalizados
accedan a beneficios mayores a los contemplados en una convención
colectiva, con lo que, indirectamente, los obliga a pertenecer al sindicato.
Afirmó que la norma no encuentra justificación constitucional, ya que no
busca proteger bienes superiores relevantes y, por el contrario, resulta
desproporcionada de cara a la libertad sindical y al derecho de negociación
colectiva. Aseveró que la disposición, en todo caso, comporta un retroceso en
el grado de protección de dichos derechos, así como un límite al ámbito
sustantivo de protección de las garantías laborales.

74. Puntualizó que la norma atacada lesiona también los principios de
necesidad y de ultima ratio del derecho penal, en la medida que la conducta
objeto de sanción punitiva no parece tener la trascendencia suficiente para
merecer la atención del derecho penal. Indicó que mientras el inciso primero
de la disposición cuestionada busca proteger los derechos de reunión y
asociación, el tipo penal regulado en el inciso segundo tiene un propósito
distinto. Aseveró que, en su criterio, no deben existir diferencias entre los
beneficios reconocidos a través de pactos y convenciones colectivas, por lo
que la norma demandada carece de necesidad frente al derecho penal.

75. Precisó, finalmente, que no se advierte infracción al principio de tipicidad
estricta, toda vez que de la disposición demandada es posible inferir que las
expresiones “pactos colectivos” y “convenciones colectivas” hacen referencia
a los acuerdos celebrados con trabajadores no sindicalizados, en el primer
evento, y a acuerdos negociados con empleados sindicalizados, en el segundo.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

76. El actor cuestiona por vía de acción pública de inconstitucionalidad el Plan
de Acción de Colombia y Estados Unidos para derechos laborales y el inciso
segundo del artículo 200 del Código Penal. Debido a que se trata de cuerpos
normativos formal y materialmente diversos que requieren un juicio
constitucional abstracto bajo parámetros competenciales y normativos
esencialmente disímiles, la Sala resolverá las demandas en dos secciones
distintas. De este modo, en un primer momento examinará lo concerniente a
los reproches dirigidos contra el PAL y, seguidamente, se referirá a los cargos
propuestos contra el artículo 200 del Código Penal.

De la demanda formulada contra el Plan de Acción de Colombia y
Estados Unidos para derechos laborales

Asunto preliminar. Competencia

77. En el Auto 288 de 2010 la Corte Constitucional sostuvo que tiene
competencia para ejercer control abstracto de constitucionalidad sobre los
acuerdos internacionales de formación simplificada que, sin estar contenidos
en una ley aprobatoria de tratado (art. 150-16 C. Pol.) reúnan materialmente
las condiciones propias de un tratado solemne al comportar el surgimiento de
nuevas obligaciones internacionales para el Estado colombiano[50] (infra 113).
En esencia, esta competencia se explica por cuanto estos acuerdos se
asemejan, en sus efectos jurídicos, a los tratados solemnes sobre los cuales el
numeral 10 del artículo 241 de la Constitución le asignó competencia expresa
a este Tribunal para revisar su constitucionalidad (infra 93 a 97).

78. El actor, por vía de acción pública de inconstitucionalidad, reclama de la
Corte la asunción de esa competencia para examinar el trámite de adopción
del denominado Plan de Acción de Colombia y Estados Unidos para derechos
laborales (PAL), supuestamente suscrito entre los Gobiernos de Colombia y
Estados Unidos en abril de 2011 en el marco de las discusiones
correspondientes a la entrada en vigor del TLC entre los dos países.

79. El Procurador General de la Nación; el Ministerio de Relaciones
Exteriores; el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; el Ministerio de
Justicia y del Derecho; el Ministerio de Trabajo; la Asociación Nacional de
Empresarios de Colombia; la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles; la
Central Unitaria de Trabajadores de Colombia; la Escuela Nacional Sindical y
la Unión Sindical Obrera refutaron que el PAL tuviera la naturaleza de un
tratado generador de nuevas obligaciones internacionales para Colombia y, en
ese sentido, cuestionaron la competencia de la Corte para revisar su
constitucionalidad.

80. De este modo, lo primero que debe comprobar la Corte -como cuestión
previa- es si la naturaleza jurídica del objeto acusado hace parte del catálogo
de preceptos normativos sobre los cuales esta Corporación tiene competencia
para asumir el examen abstracto de constitucionalidad (art. 241 C. Pol.), esto
es, si en los términos del Texto Superior y de la jurisprudencia constitucional,
el PAL puede ser asimilado a un tratado solemne, en tanto habría comportado
para Colombia la adquisición de nuevas obligaciones internacionales no
previstas en un tratado previamente aprobado por el Congreso y revisado por
la Corte Constitucional.

81. Para resolver este asunto competencial, la Sala i) reiterará su
jurisprudencia alusiva a los criterios para la definición de las competencias
atípicas de la Corte Constitucional en materia de control abstracto. En
particular, ii) se referirá a la competencia para revisar acuerdos de
procedimiento simplificado mediante los cuales el Presidente de la República,
ignorando el trámite complejo de aprobación legislativa y revisión
constitucional, asume obligaciones internacionales no previstas en un tratado
solemne.

82. Con sustento en estas premisas y en las pruebas obrantes en el
expediente, iii) establecerá si el demandante logró acreditar que el PAL
efectivamente representa un instrumento de derecho internacional vinculante
para Colombia. Es decir, si tiene el carácter de un acuerdo de voluntades entre
sujetos de derecho internacional, mediante el cual el Presidente de la
República o un delegado suyo con plenos poderes otorgó el consentimiento
del Estado para obligarse internacionalmente por el tratado. En caso
afirmativo, iv) revisará el contenido de los compromisos que habrían sido
acordados, con el objeto de comprobar si desbordan las competencias
reconocidas al Presidente de la República como director de las relaciones
internacionales o si configuran nuevas obligaciones internacionales en cuanto
excedan lo previsto en tratados solemnes que, con antelación, hubieran surtido
el trámite de aprobación legislativa o revisión constitucional contemplados en
los artículos 150-16 y 241-10 de la Constitución.

83. De encontrar que el PAL, pese a su denominación, materialmente tiene la
naturaleza jurídica propia de un tratado solemne, la Corte asumirá
competencia del asunto con miras a analizar la aptitud sustantiva de los cargos
propuestos y, eventualmente, resolver de fondo sobre ellos. En caso contrario,
se abstendrá de asumir el conocimiento.

Competencias atípicas en materia de control de constitucionalidad. La
competencia para conocer el examen de los acuerdos simplificados que
materialmente reúnen las condiciones de un tratado solemne

84. A continuación la Sala Plena reiterará su jurisprudencia relativa a las
competencias atípicas del Tribunal Constitucional frente al control abstracto
de constitucionalidad. Posteriormente, se referirá al caso específico de la
competencia de la Corte para revisar por vía de acción pública de
inconstitucionalidad la demanda formulada contra un presunto instrumento en
el que el Estado colombiano, sin cumplir las condiciones formales previstas en
la Constitución, asume obligaciones internacionales.

- Los criterios para la definición de las competencias atípicas de la
Corte Constitucional en materia de control abstracto de
constitucionalidad

85. Atendiendo a la supremacía y fuerza vinculante de la Constitución (art. 4
C. Pol.), la producción y contenido de las disposiciones jurídicas es
susceptible de control judicial a través de los procedimientos y las autoridades
previstas para el efecto. A la Corte Constitucional, de este modo, se le confía
la guarda de la integridad y supremacía de la Carta en los precisos términos
del artículo 241 superior y, al mismo tiempo, funge como órgano de cierre de
la jurisdicción constitucional.

86. Sin embargo, el ordenamiento jurídico no consagró una cláusula general
de competencia frente al control de constitucionalidad, pues diferentes
autoridades judiciales ejercen esta clase de revisión en varios niveles y en
relación con una pluralidad de actos normativos.[51] Por esta razón, no siempre
resulta fácil establecer con nitidez si un determinado acto jurídico pertenece a
la categoría de disposiciones normativas cuyo control judicial ha sido
asignado a la Corte Constitucional[52].

87. En esa dirección, y teniendo en cuenta que, de una parte, en el
ordenamiento jurídico no existe disposición alguna que esté exenta de la
posibilidad de control judicial y, de otra, que la determinación precisa del
objeto acusado y de la competencia de la Corte para examinar su
constitucionalidad, comportan requisitos de admisión de la acción pública de
inconstitucionalidad[53], este Tribunal ha empleado una serie de criterios para
identificar los asuntos sometidos a su conocimiento, cuando a partir de la
interpretación literal del artículo 241 superior no sea posible advertir con
claridad el órgano encargado de efectuar el respectivo juicio de
constitucionalidad.

88. En ese orden de ideas, la Corte ha resaltado el lugar central que ocupa en
el sistema jurídico, toda vez que a esta, por expreso mandato superior, “se le
confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución” (art. 241
C. Pol.), frente a la competencia apenas residual que ejerce el Consejo de
Estado en lo concerniente al control de actos que carecen de fuerza de ley. Así
mismo, ha advertido que “cuando existan dudas sobre el alcance de las
competencias consagradas en el artículo 241 superior, es natural que se
prefiera aquella interpretación que permita la guarda de la supremacía de la
Carta”.[54]

89. De igual modo, ha acudido a criterios formales y materiales para
establecer su competencia en casos de duda o incertidumbre sobre el alcance
de sus funciones. Al respecto, ha sostenido que “[s]egún el criterio formal,
la naturaleza de un decreto o acto del Ejecutivo está determinada por los
fundamentos señalados al momento de su expedición, de manera que si se
trata de una norma jurídica frente a la cual expresamente el artículo 241 de
la Constitución Política le otorga competencia a la Corte Constitucional, es
claro que su control le corresponde a esta corporación. || Sin embargo, puede
acontecer que el decreto o acto gubernamental no señale las facultades que le
sirven como soporte, o sea impreciso, ambiguo o contenga varios
fundamentos jurídicos, de modo que dificulte determinar la autoridad judicial
a la cual le corresponde adelantar el control de constitucionalidad.|| En
tales circunstancias, por resultar insuficiente el criterio formal, debe acudirse
al criterio material, según el cual la naturaleza del decreto o acto determina
la autoridad competente para asumir el juicio constitucional. De manera que
si es una norma con fuerza o contenido material de ley, encuadrada en el
artículo 241 superior, conocerá la Corte Constitucional, pero si concierne a
una disposición que carece de magnitud legislativa, su examen atañerá al
Consejo de Estado con fundamento en el artículo 237-2 ib.”.[55] (Énfasis
añadido).

90. Bajo tal óptica, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que cuando el
precepto normativo atacado no responde explícitamente a la denominación
formal de los actos jurídicos enlistados expresamente en el artículo 241
superior, pero produce los mismos efectos jurídicos que otro contenido en la
referida disposición, la competencia de la Corte se activa para revisar su
constitucionalidad. Por esta razón, ha concluido que a este Tribunal
le “corresponde la revisión de las categorías normativas previstas
explícitamente en el Artículo 241 superior, y también, de las que sean
asimilables a ellas, teniendo en cuenta para ello el fundamento que da lugar a
la asignación competencial: cuando el acto cuyo órgano de revisión no está
determinado directa y expresamente en el texto constitucional, pero comparte
el rasgo esencial de otro acto cuya revisión fue adjudicada a la Corte, deben
ser equiparadas ambas categorías jurídicas, y la revisión judicial se extiende
a ambos actos”.[56]

91. A partir de la aplicación de estos criterios, la Corte ha identificado una
serie de competencias especiales o atípicas en materia de control abstracto
de constitucionalidad.[57] En esa dirección, ha asumido la revisión de actos
jurídicos que, por su naturaleza, son asimilables a los previstos expresamente
en el artículo 241 superior: i) decretos con fuerza de ley, expedidos con
anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991; ii) decretos
compilatorios de normas con fuerza de ley; iii) decretos que declaran un
estado de excepción; iv) decretos expedidos con base en disposiciones
constitucionales transitorias diferentes al artículo 10 transitorio; v) decretos
que corrigen yerros de normas con fuerza de ley; vi) decretos de ejecución de
la convocatoria a referendo; vii) actos electorales que determinan el censo en
el marco de una reforma constitucional mediante referendo; viii) actos
electorales que declaran la aprobación de un referendo; ix) actos de gestores
de una iniciativa popular para el trámite de una ley que convoca a referendo;
x) decretos de convocatoria al Congreso a sesiones extraordinarias; xi)
decretos o actos adoptados en cumplimiento de un acto legislativo y; xii)
acuerdos con sujetos de derecho internacional en los que el Estado
colombiano adquiere nuevas obligaciones internacionales, las amplía o las
modifica, aun cuando el respectivo instrumento no haya tomado la forma de
un tratado solemne aprobado por el Congreso de la República y revisado
automáticamente por la Corte Constitucional, sino de un acuerdo
simplificado[58].

92. Con esta panorámica, a continuación la Sala se referirá a la causal
específica de competencia atípica para efectuar control abstracto de
constitucionalidad frente a acuerdos de formación simplificada que asumen
nuevos compromisos internacionales sin reunir los requisitos de aprobación
legislativa y control previo de constitucionalidad plasmados en los artículos
150-16 y 241-10 de la Constitución. Tomando en consideración que esta
competencia ha sido derivada a partir del criterio material alusivo a la
semejanza de estos acuerdos con el concepto de tratado solemne cuyo control
corresponde al Tribunal Constitucional, la Sala se referirá a las similitudes y
diferencias entre estas dos clases de convenios y, en especial, a la evolución
de la noción de acuerdo de procedimiento simplificado en la jurisprudencia
constitucional.

- La competencia de la Corte Constitucional para controlar la
constitucionalidad de acuerdos internacionales que no cumplen los
requisitos formales de aprobación legislativa y control automático
previstos en el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución.

93. La Constitución Política consagró un procedimiento complejo para que el
Presidente de la República o sus delegados puedan manifestar
el consentimiento del Estado colombiano en obligarse por un tratado o
acuerdo de derecho internacional. En este trámite participan de manera
determinante las tres ramas del poder público.[59]

94. De este modo, al Presidente le incumbe dirigir las relaciones
internacionales y celebrar con otros Estados y entidades de derecho
internacional tratados o convenios en representación del Estado colombiano
(art. 189 C. Pol.). En esta condición, tiene la potestad exclusiva para iniciar
negociaciones, convenir los términos y alcance de estas, avalar o no los
acuerdos alcanzados por las partes y, finalmente, suscribir el texto definitivo
del instrumento una vez culminado el procedimiento interno previsto para el
efecto.

95. Al Congreso de la República, por su parte, le corresponde aprobar o
rechazar el tratado o acuerdo de derecho internacional que ha negociado el
Presidente (arts. 150-16, 189-2 y 224 C. Pol). En ese sentido, como
representante del poder soberano que reside en el pueblo y con sustento en el
principio de autodeterminación de los pueblos (art. 3 y 9 C. Pol.), le atañe
efectuar el más amplio control político y democrático en relación con los
compromisos que el Estado asumiría en el acuerdo de voluntades
internacional.

96. Por último, a esta Corporación le compete el control de constitucionalidad
automático, previo, integral y definitivo sobre el tratado y su ley aprobatoria.
[60]
En ese sentido, como condición anterior a la manifestación del
consentimiento y al perfeccionamiento del instrumento que daría lugar al
surgimiento de las obligaciones internacionales, revisa y decide de forma
definitiva sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes
que los aprueben.

97. La Constitución establece que sólo si el tratado y su ley aprobatoria
resultan ajustados a la Carta el Gobierno podrá prestar el consentimiento del
Estado colombiano. Si una o varias normas de un tratado son declaradas
inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República
únicamente podrá manifestar el consentimiento del Estado formulando la
correspondiente reserva (art. 241-10 C. Pol.).

98. En armonía con lo expuesto, al realizar el examen de constitucionalidad
automático frente a la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados
entre Estados y Organizaciones Internacional o entre Organizaciones
Internacionales de 1986, aprobada mediante Ley 406 de 1997, la sentencia C-
400 de 1998 se refirió a las hipótesis de manifestación de la voluntad del
Estado de obligarse por un tratado y dejó claro que el Presidente de la
República solo puede expresar este consentimiento cuando se ha cumplido el
trámite complejo dispuesto en los artículos 150-16 y 241-10 de la
Constitución[61]:

Por consiguiente, el jefe de Estado, o su representante, sólo podrá
recurrir a los mecanismos previstos por los artículos 11 a 17 de la
presente convención, una vez surtidos los trámites internos
previstos por la Constitución, a saber, que el tratado sea aprobado
por el Congreso por medio de una ley y que ésta sea sometida a
la revisión de la Corte Constitucional. Por ende, se entiende que
el Presidente sólo tendrá competencia para manifestar el
consentimiento internacional del país, una vez que se hayan
agotado esas fases, pues de lo contrario, estaríamos en presencia
de una violación manifiesta de normas constitucionales, que
viciaría ese consentimiento.

99. En suma, a partir del texto constitucional es claro que el representante del
Estado colombiano solo puede manifestar válidamente el consentimiento en
obligarse por un tratado o acuerdo internacional cuando se ha cumplido el
procedimiento complejo de aprobación legislativa y de revisión previa de
constitucionalidad del mismo.

100. La jurisprudencia constitucional ha definido el tratado internacional
como “el acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos de Derecho
Internacional orientado a producir determinados efectos jurídicos” [62]. Del
mismo modo, el literal a) del artículo 2.1 de la CVDT caracteriza al tratado
como i) un acuerdo internacional, ii) celebrado por escrito, iii) entre
Estados, iv) regido por el derecho internacional, que v) conste en un
instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y, vi) “cualquiera
que sea su denominación particular” (Énfasis añadido).[63]

101. Atendiendo a esta definición, la Corte ha expresado que “cuando dos o
más estados asumen obligaciones mediante un instrumento de las
características anotadas [art. 2.1 literal a) CVDT] se está en presencia de un
verdadero tratado, de manera que para el derecho internacional, en virtud
del principio de no formalismo, ha perdido relevancia la denominación que
se haga de un acuerdo internacional. Por ello también son conocidos como
convenciones, pactos, protocolos, convenios, acuerdos, etc., según lo ha
destacado la propia Corte Internacional de Justicia en varios de sus
pronunciamientos”. (Énfasis añadido)[64]

102. De igual modo, en materia de surgimiento de obligaciones
internacionales de carácter convencional la doctrina ha destacado que “[l]a
fase de la manifestación del consentimiento es capital, porque sin la
prestación del consentimiento por parte del sujeto internacional negociador
el Tratado no le obliga”.[65]Debido a la importancia de este elemento para el
surgimiento de los compromisos internacionales, el artículo 7 de la CVDT
delimitó las hipótesis en las que se entiende que una persona cuenta
con “plenos poderes” para representar al Estado y manifestar la intención de
este en obligarse por un tratado o acuerdo internacional o cuando, en arreglo
con las funciones que cumple a nivel interno, no requiere de la presentación
de los mismos.

103. La disposición consagra que una persona representa a un Estado para
manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado cuando “a) presenta
los adecuados plenos poderes o b) si se deduce de la práctica seguida por los
Estados interesados, o de otras circunstancias, que la intención de esos
Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos
efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes”. De igual modo, la
norma establece que en “virtud de sus funciones, y sin tener que presentar
plenos poderes”, se considera que representan al Estado “a) los Jefes de
Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la
ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado; b) los
Jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre
el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados; c)
los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia
internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos,
para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia, organización u
órgano”.

104. A su turno, los artículos 11 a 17 de la CVDT contemplan las formas y
condiciones en que se puede manifestar el consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado internacional: la firma, el canje de instrumentos que
constituyan un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la
adhesión, o “cualquier otra forma que se hubiere convenido” (art. 11
CVDT).[66]
105. De manera paralela, atendiendo a su forma de perfeccionamiento y de
expresión del consentimiento, los acuerdos de voluntades internacionales se
clasifican en i) tratados complejos o solemnes y ii) acuerdos de
procedimiento simplificado. La primera sentencia que se refirió
expresamente a esta diferenciación fue la C-170 de 1995. En esa ocasión la
Corte explicó que “la Comisión de Derecho Internacional de Naciones
Unidas consagró la distinción entre tratados o acuerdos de concertación
"compuesta" (que son aquellos sujetos a una forma compleja de celebración,
que incluye su aprobación por el órgano legislativo) y los de concertación
"simple", que son los llamados "acuerdos en forma simplificada" en los
cuales el consentimiento se manifiesta por la mera firma de quienes son
titulares de plenos derechos para ello”.

106. Igualmente, siguiendo la doctrina, el Auto 288 de 2010 sostuvo
que “[l]a diferencia entre tratados solemnes y acuerdos simplificados radica
esencialmente en la forma como se perfecciona el convenio y expresa el
consentimiento, pues mientras en los tratados solemnes su
“perfeccionamiento exige un acto de ratificación autorizada por el
Parlamento, la intervención en su proceso formativo del Jefe de Estado como
órgano supremo de las relaciones internacionales, y el intercambio o
depósito de los instrumentos de ratificación”, los acuerdos de forma
simplificada “obligan en virtud de un acto distinto a la ratificación,
manifestándose mediante la autenticación del texto del acuerdo o por un acto
posterior a la autenticación, distinto de la ratificación, como la aprobación,
la notificación, la aceptación o la adhesión” [67].”

107. Esta Corporación ha reconocido que los tratados solemnes y los
acuerdos de procedimiento simplificado tienen la misma validez a la luz
de la Convención de Viena y, por tanto, constituyen instrumentos con
alcance suficiente para i) modificar el sistema de fuentes de derecho
interno; ii) generar la creación, modificación o extinción de derechos y
obligaciones internacionales y; iii) comprometer la responsabilidad del Estado
colombiano.[68] Al respecto, la sentencia C-785 de 1999 recordó que “no es el
nombre o denominación de un instrumento internacional sino su contenido lo
que define su naturaleza de Tratado”.

108. Por ese motivo, la sentencia C-710 de 1998 dejó asentado que los
acuerdos simplificados que tengan la potencialidad de comprometer la
responsabilidad internacional del Estado colombiano y hacer surgir
obligaciones de esa naturaleza, deben estar sometidos a los trámites previstos
para la aprobación y ratificación de los tratados solemnes [69]. En ese sentido,
sostuvo que “aun cuando en el texto de la Constitución Política (artículos
150-16 y 241-10) no se mencione sino a los tratados para efectos de su
aprobación o improbación, y del control constitucional, ello no significa que
los demás acuerdos internacionales, como los simplificados, no requieran
aprobación del Congreso mediante ley, sanción ejecutiva y revisión
constitucional, formal y material por la Corte Constitucional, pues, como ya
se anotó, se trata de verdaderos tratados internacionales. En tal virtud, deben
cumplir los requisitos exigidos constitucionalmente (artículos 150, 189 y
241): negociación, adopción y autenticación; aprobación interna por parte de
los Estados, lo cual incluye, la intervención del Congreso, del Ejecutivo y de
la Corte Constitucional; y la manifestación internacional de los sujetos del
consentimiento de obligarse por medio del tratado”.

109. Pese a lo expuesto, el concepto de acuerdo simplificado fue objeto de
precisión y modulación en ulteriores decisiones de esta Corte, con el objeto de
responder al carácter dinámico de las relaciones entre naciones, promover el
desarrollo y cumplimiento de los compromisos asumidos por Colombia en
tratados previamente aprobados por el Congreso y revisados por la Corte
Constitucional, y facilitar el ejercicio de la función de dirección de las
relaciones internacionales atribuida por la Constitución al Presidente de la
República. [70]

110. De esta manera, el Tribunal distinguió entre i) los acuerdos de formación
simplificada que conciben nuevas obligaciones y ii) los acuerdos de
procedimiento simplificado que tan solo tienen el propósito de implementar
tratados en vigor o que circunscriben su contenido a asuntos que son
exclusivos de la órbita del primer mandatario en su condición de director de
las relaciones internacionales. En los primeros, por comprometer la
responsabilidad del Estado colombiano, el Presidente de la República solo
puede manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un acuerdo
internacional cuando se surta el trámite de aprobación legislativa y de revisión
previa de constitucionalidad. Los segundos -también
denominados complementarios, derivados o ejecutivos-, en cuanto no
desborden la competencia presidencial consagrada en el artículo 189-2 de la
Constitución y se limiten a materializar materias de un tratado que cumplió
previamente el trámite complejo de aprobación y revisión constitucional, no
requieren nueva aprobación del Congreso ni control automático de la Corte. [71]
111. En aplicación de esta jurisprudencia, en el marco del control
constitucional automático, previo, integral y definitivo previsto en el artículo
241-10 de la Constitución, la Corte ha condicionado la exequibilidad de leyes
aprobatorias de tratado que contemplan la posibilidad de suscribir acuerdos
derivados o complementarios con posterioridad a la entrada en vigor del
tratado principal, en el entendido que a través de ellos no será posible la
adopción de nuevas obligaciones internacionales. En esa dirección, en la parte
resolutiva ha ordenado efectuar la respectiva reserva o declaración
interpretativa, según se trate de un acuerdo multilateral o bilateral[72]. Por
ejemplo, en la sentencia C-378 de 2009 resolvió:

Segundo. DECLARAR EXEQUIBLE CONDICIONADAMENTE
el artículo VII del “Convenio de Cooperación Técnica y Científica
entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la
República Dominicana, suscrito en la ciudad de Bogotá, Colombia
a los 3 días del mes de agosto de 2004”. Como consecuencia de ello
se ORDENA al Presidente de la República que al prestar
consentimiento realice una declaración interpretativa respecto del
artículo VII según la cual los convenios complementarios deben (i)
enmarcarse dentro de los propósitos y objetivos del tratado de
cooperación inicial, (ii) no deben contener obligaciones nuevas,
distintas o adicionales a las pactadas en el tratado de cooperación
inicial y (iii) no deben modificar el tratado de cooperación inicial;
pues si tales convenios exceden los fines del tratado de cooperación
inicial, o lo modifican, o crean compromisos nuevos, distintos o
adicionales deben someterse a los procedimientos constitucionales
de aprobación del Congreso y revisión de constitucionalidad por la
Corte Constitucional, de conformidad con lo dispuesto por los
artículos 150 numeral 16 y 241 de la Constitución Colombiana de
1991.

112. Así mismo, en los eventos en que ha prescindido del condicionamiento
expreso de la parte resolutiva ha dejado claro, en la parte motiva, que el
Estado colombiano no puede asumir nuevos compromisos internacionales por
medio de instrumentos simplificados que ignoren el trámite complejo
consagrado en el orden interno para el efecto[73]. De esta manera, al revisar la
constitucionalidad del “Convenio Básico de Cooperación Técnica y Científica
entre el Gobierno de la República de Guatemala y el Gobierno de la
República de Colombia”, la sentencia C-027 de 2011 advirtió que el numeral
3º del artículo I del referido instrumento establecía que los Estados
podrían “celebrar acuerdos complementarios de cooperación técnica y
científica”. Aunque en la parte resolutiva la providencia no condicionó la
exequibilidad de esta disposición, en los fundamentos de la decisión precisó lo
siguiente:

[L]os convenios complementarios a los que se refiere el artículo I
del Convenio bajo estudio: (i) deben enmarcarse dentro de los
propósitos y objetivos del tratado de cooperación inicial, (ii) no
pueden contener obligaciones nuevas, distintas o adicionales a las
pactadas en el tratado de cooperación inicial y (iii) no pueden
modificar el tratado de cooperación inicial; pues si tales convenios
exceden los fines del tratado de cooperación inicial, o lo modifican,
o crean compromisos nuevos, distintos o adicionales deben
someterse a los procedimientos constitucionales de aprobación del
Congreso y revisión de constitucionalidad por la Corte
Constitucional, de conformidad con lo dispuesto por los artículos
150 numeral 16 y 241 de la Constitución Colombiana de 1991.

113. De igual forma, a partir de la doctrina de las competencias atípicas en
materia de control abstracto de constitucionalidad antes señalada (supra 85 a
92), la Corte ha aceptado la procedencia de la acción pública de
inconstitucionalidad para examinar si a través de un acuerdo de procedimiento
simplificado el Estado colombiano ha contraído obligaciones internacionales
propias de un tratado solemne. Esto es, si ha respetado el alcance
constitucionalmente admisible de los acuerdos de formación simplificada de
naturaleza complementaria, derivada o ejecutiva o si, en contra vía de esa
concepción, ha generado el surgimiento de nuevos compromisos
internacionales sin contar con el trámite de aprobación legislativa y de
revisión constitucional automática, previa, integral y definitiva por parte de
esta Corporación. [74]

114. En esa dirección, por medio de Auto 288 de 2010 la Corte se pronunció
sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada por varios ciudadanos
contra el “Acuerdo complementario para la Cooperación y Asistencia
Técnica en Defensa y Seguridad entre los Gobiernos de la República de
Colombia y de los Estados Unidos de América”, suscrito en Bogotá el 30 de
octubre de 2009. En criterio de los accionantes, el convenio violaba los
artículos 150-16, 224 y 241-10 de la Constitución Política, pues había creado
nuevas obligaciones para Colombia sin cumplir el trámite de aprobación
legislativa y de revisión previa de constitucionalidad.

115. Para establecer su competencia, la Corte se propuso determinar
la naturaleza jurídica del acto jurídico acusado con miras a establecer si a
través de este el Estado colombiano había asumido nuevas obligaciones
internacionales no previstas en acuerdos aprobados previamente por el órgano
legislativo y revisadas por la Corte Constitucional. En esa dirección, examinó
si el instrumento de formación simplificada i) creaba, modificaba o extinguía
derechos y obligaciones internacionales; ii) representaba un desarrollo directo
de un tratado negociado, suscrito, aprobado y revisado previamente conforme
a los artículos 189-2, 150-16 y 241-10 de la Constitución, o si por el contrario
no se adscribía dentro del margen normativo dispuesto por el
mismo; iii) alteraba el alcance de un tratado principal o modificaba una
obligación contenida en este, de modo que la transformaba en una
sustancialmente distinta o; iv) correspondía o no a materias propias de la
órbita exclusiva del Presidente de la República como director de las relaciones
internacionales.

116. Con esa perspectiva revisó el contenido del acuerdo simplificado y lo
confrontó con los tratados de los cuales dependía su expedición. Luego de ese
análisis concluyó que el texto acusado no se limitaba a desarrollar o
ejecutar compromisos internacionales consagrados en instrumentos
previamente aprobados por el Congreso y controlados por la Corte
Constitucional, sino que materialmente involucraba la suscripción de nuevas
responsabilidades vinculantes para Colombia o la extensión desproporcionada
de las obligaciones existentes, lo cual, en el marco constitucional vigente, solo
habría podido ser posible respetando el procedimiento complejo previsto en la
Constitución para la adopción de tratados solemnes. Al respecto señaló:

Una revisión tanto individual como conjunta de los instrumentos
internacionales señalados en el preámbulo del convenio bajo
examen, los cuales constituyen el marco definido por las partes para
la suscripción del mismo, permite a la Sala concluir que el
“Acuerdo complementario para la cooperación y asistencia técnica
en defensa y seguridad entre los gobiernos de la República de
Colombia y de los Estados Unidos de América”, suscrito en Bogotá
el 30 de octubre de 2009, consagra numerosos compromisos para el
Estado colombiano cuyo contenido involucra nuevas obligaciones,
así como una extensión que supera el alcance de las adquiridas con
anterioridad. De esta manera, con independencia de la
denominación formal del instrumento, lo cierto es que por su
contenido material el Acuerdo regula aspectos propios de un tratado
internacional, además de su notable impacto relacionado con el
ejercicio de la soberanía nacional.

117. Luego de determinar la naturaleza jurídica del acto acusado, la Corte se
declaró competente para estudiar por vía de acción pública de
inconstitucionalidad la validez del acuerdo atacado. La justificación de esta
competencia atípica se sustentó en i) la inexistencia de actos jurídicos exentos
de control judicial en el marco del estado constitucional de derecho (art. 4 C.
Pol.) y; ii) la asimilación material entre los conceptos de acuerdo simplificado
y tratado internacional, en virtud de su capacidad de producir efectos jurídicos
vinculantes para Colombia, tanto en el orden interno como en el derecho
internacional (art. 241-10 C. Pol.).

118. Al respecto la Corte señaló:

En suma, la posibilidad de hacer uso de la acción pública de
inconstitucionalidad para controvertir los acuerdos que regulan
materias propias de un tratado internacional, se explica porque de lo
contrario se socavaría el principio de separación de poderes mediante
actos sustraídos de control, lo cual también es inconcebible en un
Estado de Derecho e incompatible con el carácter supremo, normativo
y vinculante de la Constitución. Además, armoniza plenamente con la
jurisprudencia trazada por esta Corporación en relación con el alcance
y límites de los Acuerdos Simplificados. (…)

La Sala aclara que con ello no se altera el modelo de control
constitucional de tratados, es decir, previo, automático, integral y
definitivo. Esta es y seguirá siendo la vía ordinaria para que la Corte
examine la validez de los tratados, como hasta ahora ha venido
ocurriendo. Simplemente se acepta que, de manera excepcional, pueda
acudirse a la acción pública de inconstitucionalidad para controvertir
acuerdos internacionales que no han sido sometidos a la aprobación
del Congreso o que en general se han celebrado de manera irregular,
pues de lo contrario se correría el grave riesgo de que en lo sucesivo el
Ejecutivo adquiera nuevos e importantes compromisos internacionales
eludiendo el trámite de tratados y con ello el control tanto del poder
legislativo como del órgano judicial.

119. Asumida la competencia, la Corte revisó la aptitud sustantiva de los
cargos propuestos y encontró que los accionantes habían logrado concretar
una acusación en forma en relación con la presunta violación de los artículos
150-16, 189-2, 224 y 241-10 de la Constitución. Posteriormente, se detuvo a
revisar la validez del acuerdo demandado y encontró que las disposiciones
constitucionales invocadas habían sido quebrantadas, pues en dicho
instrumento el Estado colombiano asumió obligaciones internacionales sin
respetar el trámite complejo previsto en la Constitución para el efecto.

120. En relación con este aspecto cabe precisar, no obstante, que la Corte
aclaró que esta competencia atípica no opera para examinar la validez material
del acuerdo simplificado o análogo, sino únicamente para determinar si se ha
omitido el trámite de aprobación legislativa y de revisión constitucional
automática. En ese sentido, señaló que cuando se está ante un acuerdo
simplificado que a pesar de su denominación establece nuevas obligaciones
internacionales, lo procedente es declarar su carencia de efectos jurídicos en el
orden interno y remitirlo al Presidente de la República para que en el evento
que decida insistir en su perfeccionamiento lo someta a aprobación del
Congreso y revisión previa de constitucionalidad (art. 241-10 C. Pol.).

121. De este modo, en el caso concreto el Auto 288 de 2010 declaró que el
acuerdo revisado no podía surtir efectos en el ordenamiento colombiano hasta
que cumpliera el trámite constitucional contemplado para los tratados en
forma solemne y ordenó a la Presidencia de la República someter el acuerdo al
trámite de aprobación correspondiente.

- El examen de la competencia de la Corte Constitucional en el
presente asunto

122. De acuerdo con el numeral 5 del artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 las
demandas de inconstitucionalidad deben precisar el objeto demandado y
contener “[l]a razón por la cual la Corte es competente para conocer de la
demanda”. De esta disposición se desprende que no basta que se alegue la
competencia de la Corte, puesto que además es indispensable que en casos de
incertidumbre se acompañe de argumentos que la expliquen y justifiquen.

123. En ese sentido, a partir de los motivos expuestos por el accionante, por
los intervinientes y por el Procurador General de la Nación, le corresponde a
la Corte Constitucional comprobar si la naturaleza jurídica del objeto
acusado hace parte del catálogo de preceptos normativos sobre los cuales esta
Corporación tiene competencia para asumir el control abstracto de
constitucionalidad.

124. En particular, debe establecer si el Plan de Acción de Colombia y
Estados Unidos para derechos laborales comportó para Colombia el
surgimiento de obligaciones internacionales no previstas en tratados
previamente aprobados por el Congreso de la República y revisados por la
Corte Constitucional y, en ese sentido, si materialmente puede ser asimilado a
un tratado solemne sobre el cual el numeral 10 del artículo 241 de la
Constitución le asigna competencia a esta Corte para revisar su conformidad
con la Carta. Pasa la Sala Plena a examinar la cuestión.

125. El 22 de noviembre de 2006 Colombia y Estados Unidos suscribieron el
Acuerdo de Promoción Comercial o TLC. A través de la Ley 1143 de 2007 el
Congreso de la República aprobó el acuerdo y, posteriormente, la Corte
Constitucional declaró su exequibilidad mediante sentencia C-750 de 2008. El
28 de junio de 2007 los dos países firmaron un Protocolo Modificatorio al
tratado inicial con el objeto de suscribir compromisos adicionales en materia
laboral, ambiental y de derechos humanos. El Congreso de la República
aprobó el protocolo por medio de la Ley 1166 de 2007 y, más adelante, la
Corte Constitucional declaró su exequibilidad en la sentencia C-751 de 2008.

126. No obstante, solo hasta el 12 de octubre de 2011 el Congreso de Estados
Unidos aprobó el TLC, mientras que el 21 de octubre de ese año el presidente
de ese país sancionó la ley aprobatoria. El canje de notas entre las dos
naciones se realizó en el marco de la VI Cumbre de las Américas celebrada en
Cartagena de Indias entre el 9 y 15 de abril 2012. En esa misma fecha se
acordó que el tratado y su protocolo modificatorio entrarían en vigor el 15 de
mayo de 2012.

127. Fue en ese contexto que el 6 de abril de 2011 los Gobiernos de los dos
países establecieron el Plan de Acción de Colombia y Estados Unidos para
derechos laborales. El actor considera que el PAL comportó un verdadero
tratado de derecho internacional por varias razones. Primero, porque
fue “suscrito” por los presidentes de las dos naciones. En segundo lugar,
porque no se enmarca o desarrolla directamente el TLC con Estados Unidos,
sino que establece nuevas obligaciones internacionales. Para sustentar esta
postura asegura que, por vía del PAL, Colombia se comprometió a crear el
Ministerio de Trabajo, a regular las Cooperativas de Trabajo Asociado y las
Empresas Temporales y a reformar el Código Penal con el propósito de
incorporar a la legislación criminal el delito de suscripción de Pactos
Colectivos. En tercer lugar, adujo que las materias a las que se refiere el Plan
de Acción no comprometen la órbita exclusiva del Presidente de la República,
en tanto su materialización involucra también la responsabilidad del órgano
legislativo. También señaló, en cuarto lugar, que el PAL emplea expresiones
imperativas que implican exigencias para Colombia, como las
partes “acuerdan” y otros términos categóricos
como “dispondrá”, “garantizará”,“establecerá”, “buscará”. Finalmente, en
quinto lugar, sostuvo que el comportamiento posterior de “las partes” indica
que estas le dieron al Plan de Acción el tratamiento propio de un tratado, ya
que establecieron plazos precisos de acatamiento y mecanismos de
seguimiento y monitoreo que le han dado derecho a Estados Unidos
de “verificar el cumplimiento” de su contenido.

128. El Gobierno Nacional, el Procurador General de la Nación y algunas
organizaciones sindicales que intervinieron en el trámite se oponen a la tesis
del demandante. En conjunto, sus argumentos se pueden resumir de la
siguiente manera: i) el PAL no tiene la naturaleza de un tratado solemne, pues
tan solo constituyó una “hoja de ruta” con tres propósitos esenciales: facilitar
la aprobación del TLC en el Congreso de los Estados Unidos, pues ese órgano
legislativo tenía preocupaciones por las condiciones laborales de Colombia;
armonizar el ordenamiento jurídico interno colombiano con los compromisos
asumidos en el marco de la Organización Internacional del Trabajo en el 2006
y en 2011 y afrontar los compromisos que incluiría el TLC en materia de
derechos laborales; ii) el PAL no tiene la naturaleza propia de los tratados
solemnes ni de los acuerdos simplificados, ya que el Estado no manifestó su
consentimiento de obligarse internacionalmente, en tanto el texto no fue
objeto de suscripción, ratificación u otra forma de expresión de la
voluntad; iii) las actividades previstas en el PAL no aluden al Estado
colombiano sino al Gobierno Nacional y corresponden a atribuciones propias
de este y iv) el PAL no hace parte del derecho interno y tan solo puede ser
entendido como un conjunto de enunciados de carácter político que no
estipula obligación internacional alguna para Colombia.

129. Bajo tal panorámica, en relación con el primer aspecto que, en criterio del
actor, activaría la competencia de la Corte para estudiar el fondo de la
demanda, esto es, la firma del PAL, la Sala advierte que no se acreditó su
suscripción por parte de un agente del Estado colombiano con capacidad para
representarlo o con plenos poderes para obligarlo en los términos de los
artículos 7 y 11 de la CVDT.

130. De una parte, el accionante no aportó reproducción del PAL en la que
figure la firma o suscripción de persona alguna. Así mismo, la copia de ese
documento remitida a esta Corporación por la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República tampoco aparece firmada o suscrita por algún
representante de los dos Estados. En respuesta a la práctica de pruebas
ordenada por esta Corporación, esa Secretaría Jurídica certificó que por
la “naturaleza no vinculante y programática” del Plan de Acción “el texto no
requirió la suscripción de los representantes de los Estados”.[75] Esta última
circunstancia fue corroborada por el Ministerio de Relaciones Exteriores; el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; el Ministerio de Justicia y del
Derecho y el Procurador General de la Nación, quienes en sus intervenciones
resaltaron la ausencia del mencionado requisito de refrendación de la
voluntad del Estado (supra 33, 38, 44 y 71).

131. Como lo advirtió la Corte en los fundamentos de esta sentencia, la
manifestación del consentimiento es un aspecto central para el surgimiento de
las obligaciones internacionales[76]. Debido al carácter consensual de estos
acuerdos los sujetos de derecho internacional pueden concertar cualquier
medio de expresión de la voluntad obligacional del Estado o acudir a las
fórmulas previstas taxativamente en el artículo 11 de la CVDT (supra 104).
De igual modo, la manifestación del consentimiento, para que sea vinculante,
solamente puede ser exteriorizada por el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno,
el Ministro de Relaciones Exteriores o un delgado con plenos poderes para el
efecto (supra 102 - 103). En el presente caso, sin embargo, ninguna de esas
circunstancias fue acreditada por el demandante.[77]

132. En el Auto 288 de 2010, contrario a lo ocurrido en esta ocasión, la Corte
comprobó que el texto acusado comportaba un verdadero acuerdo de
procedimiento simplificado que incorporaba nuevos derechos y obligaciones
internacionales para las partes. Lo anterior, por cuanto se probó que i) las dos
naciones manifestaron su voluntad en obligarse por el tratado conforme a lo
dispuesto en los artículos 7 y 11 de la CVDT, pues el documento
fue suscrito por Colombia a través del Ministro de Relaciones Exteriores de la
época y por Estados Unidos de América por intermedio del Embajador de ese
país en Colombia; ii) los compromisos plasmados en el convenio adoptaron
una connotación jurídica en virtud de la expresión del consentimiento de los
Estados a través de la firma de sus agentes; y iii) el contenido vinculante del
acuerdo desbordaba las funciones del presidente de la República en su
condición de director de las relaciones internacionales, así como el alcance de
las obligaciones recogidas en tratados vigentes previamente aprobados por el
legislador y revisados por la Corte Constitucional (supra 114 a 121).[78]

133. De modo semejante, pronunciamientos de la Corte Internacional de
Justicia coinciden con la postura de la Corte Constitucional en relación con la
necesidad de comprobar, al momento de determinar la existencia de un
acuerdo internacional, si el consentimiento del Estado en obligarse por el
mismo fue exteriorizado válidamente para generar derechos y obligaciones
entre los países signatarios.

134. En ese sentido, en el fallo de la delimitación marítima y cuestiones
territoriales entre Qatar y Bahréin del 1 de julio de 1994, la CIJ comprobó que
un acta suscrita por los Ministros de Relaciones Exteriores de ambos países en
la que relacionaban una serie de compromisos bilaterales, constituía un
acuerdo internacional que generaba derechos y obligaciones para las partes,
sin importar que estas no le hubieren otorgado la denominación de acuerdo o
tratado internacional. Sin embargo, la cuestión definitiva para otorgar carácter
vinculante al acuerdo fue el análisis de la manifestación del consentimiento
que había sido prestado por los Estados mediante la firma del acta por parte de
sus agentes (art. 7 y 11 CVDT). En esa dirección, cuando el Ministro de
Relaciones Exteriores de Bahréin buscó retractarse ante el Tribunal
sosteniendo que su intención no había sido la de obligar internacionalmente a
su país, la CIJ resaltó que este había expresado la voluntad del Estado a través
de la firma del documento:

La Corte no considera necesario establecer cuáles podrían haber
sido las intenciones del Ministro de Relaciones Exteriores de
Bahréin o, en este caso, las del Ministro de Relaciones Exteriores
de Qatar. Los dos ministros firmaron un texto que registra
compromisos aceptados por sus gobiernos, algunos de los cuales se
les iba a dar aplicación inmediata. Habiendo firmado tal texto, el
Ministro de Relaciones Exteriores de Bahréin no está en
condiciones de sostener, posteriormente, que sólo pretendía
suscribir una “declaración registrando una política de
entendimiento”, y no un acuerdo internacional. (Énfasis añadido,
traducción libre de la Corte Constitucional).[79]

135. En el presente asunto, si bien no es determinante para la decisión la
ausencia de calificación del PAL como un acuerdo o tratado internacional, sí
lo es i) la comprobación de si el consentimiento de los Estados efectivamente
fue emitido y si ii) este fue manifestado por los representantes de los países
habilitados para ello conforme a los artículos 7 y 11 de la CVDT. En esta
oportunidad, no obstante, esa expresión de la voluntad internacional, como se
ha repetido insistentemente, no fue acreditada por el demandante y, por lo
tanto, de momento no es posible atribuir al texto acusado el carácter de un
acuerdo generador de obligaciones internacionales para Colombia.[80]

136. En suma, el actor no logró probar que los supuestos compromisos
internacionales asumidos por Colombia ostenten una naturaleza jurídica y
vinculante para el país, pues según se indicó, no demostró que los países
involucrados en el Plan de Acción hubiesen manifestado su consentimiento en
obligarse por un tratado en los términos de los artículos 7 y 11 de la CVDT.

137. Entre tanto, al margen de la discusión anterior, el actor no demostró que
los supuestos compromisos internacionales a los que alude específicamente en
su demanda ostenten necesariamente un carácter imperativo. De esta manera,
frente a la gestación del Ministerio de Trabajo el documento simplemente
sostiene que el Gobierno de Estados Unidos “valora” su creación.

138. En relación con la regulación de las Cooperativas de Trabajo Asociado el
PAL informa que el Gobierno de Colombia “ha
introducido” una “modificación al proyecto del Plan de Nacional de
Desarrollo” para adelantar la entrada en vigor del artículo 63 de la ley de
formalización y primer empleo y que a más tardar el 15 de junio de
2011 “expedirá el decreto reglamentario de la ley de formalización de primer
empleo” para dar alcance a la legislación sobre Cooperativas de Trabajo
Asociado. Frente a las Empresas de Servicios Temporales el texto anuncia que
el “Gobierno de Colombia” pondrá en práctica un régimen de cumplimiento
para impedir que estas sean usadas para vulnerar los derechos laborales.
Finalmente, sobre la reforma al Código Penal el documento se limita a
precisar que el “Gobierno colombiano presentó al Congreso una reforma al
Código Penal que establece sanciones penales para los empleadores que
atenten contra el derecho de asociación sindical, reunión y el derecho de
negociación colectiva” y a indicar que el Gobierno “buscará” la aprobación
del Congreso de la República antes del 15 de junio de 2011. No es claro, en
conclusión, que estas acciones estén redactadas de manera imperativa u
obligatoria pues, debido a su falta de efectos vinculantes tienen en principio
una orientación informativa en relación con las medidas que adoptaría el
Gobierno Nacional.[81]

139. Igualmente, tampoco está acreditado que el desarrollo de las actividades
del PAL referidas específicamente en la demanda comprometan la
responsabilidad del Congreso como lo afirma el accionante, pues, de una
parte, no establecen una obligación expresa de legislar dirigida a dicho órgano
del poder público y, de otra parte, todas ellas se encuadran dentro de las
competencias del Presidente de la República. En ese sentido, el Gobierno
Nacional cuenta con iniciativa legislativa para promover reformas a la
legislación penal y, en especial, para crear o suprimir Ministerios y para
presentar el Plan Nacional de Desarrollo y de Inversiones Públicas (art. 154 C.
Pol.). También le corresponde ejercer la potestad reglamentaria mediante la
expedición de decretos, resoluciones y emitir las órdenes necesarias para la
cumplida ejecución de la ley (art. 189-11 C. Pol).

140. Finalmente, en relación con el argumento del accionante relativo a que el
comportamiento posterior de “las partes” es indicativo de que estas le dieron
al PAL el tratamiento de un tratado pues establecieron plazos de acatamiento y
mecanismos de seguimiento, la Sala advierte que el mismo tampoco se
encuentra acreditado. De este modo, i) el texto del PAL no emplea
expresiones como “los Jefes de Estado” o “las partes” como sugiere el
demandante, sino que se refiere a los Gobiernos de Colombia y Estados
Unidos; ii) la presentación de informes de seguimiento por parte de Colombia
no implica necesariamente que estos tengan su origen en el respeto de una
obligación internacional, ya que el Presidente de la República cuenta con
facultades constitucionales para realizar actividades como las señaladas en el
PAL, sin que la sola comunicación de estas a otro país pueda catalogarse
como demostrativa de la existencia de un acuerdo internacional vinculante
para Colombia y iii) el actor, en todo caso, no demostró que un representante
de Estados Unidos con capacidad para comprometerlo o con plenos poderes
para el efecto haya manifestado la voluntad de ese Estado en obligarse
internacionalmente por el PAL[82].

141. En síntesis, a partir de los argumentos expuestos por el accionante no es
posible inferir que el denominado PAL implique para Colombia la asunción
de obligaciones internacionales no previstas en tratados previamente
aprobados por el Congreso de la República y revisados por la Corte
Constitucional. En efecto, el actor no acreditó que el acto acusado hubiere sido
suscrito por el Jefe de Estado, el Ministro de Relaciones Exteriores o un
delegado con plenos poderes para ello. Tampoco se probó, en consecuencia,
que el PAL contenga compromisos internacionales vinculantes para el Estado
colombiano o que estos excedan las competencias atribuidas al Presidente de
la República como director de las relaciones internacionales. De igual modo,
el accionante no pudo acreditar que la materialización de las actividades
referidas en el PAL sea consecuencia necesaria de su carácter vinculante para
Colombia, pues el Gobierno Nacional tiene la facultad-obligación de
propender por el respeto de los derechos de los trabajadores y, en especial,
para promover las medidas legislativas indispensables para ello o para
reglamentar las leyes que los desarrollen.

142. La Presidencia de la República, el Ministerio de Relaciones Exteriores y
el Ministerio de Industria y Comercio aseguraron que el PAL constituyó
una “hoja de ruta” sin efectos vinculantes para Colombia, mientras que el
Ministerio de Trabajo y el Procurador General de la Nación señalaron que tan
solo puede ser entendido como un conjunto de enunciados de carácter político
que no estipula obligación alguna para el país.

143. Al margen de esas consideraciones, a esta Corporación no le corresponde
establecer el carácter definitivo del mencionado documento, sino determinar si
este, a pesar de su denominación formal[83], configuró materialmente un
tratado internacional que induzca la competencia prevista en el artículo 241-10
superior para revisar su constitucionalidad. Esta última circunstancia, como se
explicó ampliamente, no fue acreditada por el accionante.

144. Por los motivos expuestos, en el presente caso la Corte se abstendrá de
asumir conocimiento para revisar la constitucionalidad del PAL, por
cuanto la demanda no satisfizo las razones que activan su competencia atípica
frente a acuerdos internacionales que contraen obligaciones internacionales sin
cumplir los requisitos de aprobación legislativa y revisión constitucional
previa. Esta determinación no impide que este asunto sea sometido a
consideración de la Corte nuevamente, con base en argumentos y evidencias
suficientes que promuevan su competencia en esta materia.

De la demanda formulada contra el artículo 200 del Código Penal

Competencia

145. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241-4 de la Constitución
Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir
definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia,
toda vez que la norma acusada hace parte de una ley de la República, en este
caso, la Ley 599 de 2000 modificada por el artículo 5 de la Ley 1309 de 2009
y el artículo 26 de la Ley 1453 de 2011.

Asuntos preliminares

146. Previamente a la identificación de los problemas jurídicos y la
metodología de la presente decisión, la Sala deberá determinar si la
disposición acusada hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, por cuanto
algunos intervinientes[84] advirtieron que la constitucionalidad del inciso
censurado fue examinada por esta Corporación en la sentencia C-571 de
2012.

147. Delimitada la materia sobre la cual la Corte sería competente para emitir
un pronunciamiento de fondo, la Sala verificará si la demanda ofrece un cargo
de constitucionalidad que cumpla con las condiciones fijadas por la ley y la
jurisprudencia de esta Corte para el efecto, ya que distintos
intervinientes[85] señalaron que la demanda no satisface estos presupuestos
mínimos para el examen de fondo.

Primera cuestión previa. Análisis de la cosa juzgada constitucional

148. En el presente asunto el Ministerio de Trabajo, el Ministerio de Justicia y
del Derecho, la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia, la
Asociación Colombiana de Auxiliares de Vuelo, la Central Unitaria de
Trabajadores de Colombia y la Corporación Colectivo de Abogados José
Alvear Restrepo señalan que en relación con el cargo por violación del
principio de unidad de materia formulado contra el inciso 2° del artículo 200
del Código Penal existe cosa juzgada constitucional, por cuanto esta
Corporación habría analizado su conformidad con la Carta en la sentencia C-
571 de 2012 frente a un reproche similar.

149. A su turno, el accionante asegura que en la mencionada sentencia la
Corte estudió el cargo por violación del principio de unidad de materia
únicamente en relación con el primer inciso del artículo 200 del Código Penal.
El Procurador General de la Nación comparte esa postura, pues en su criterio
tan solo se presenta cosa juzgada constitucional aparente, en tanto el escrutinio
realizado por la Corte en esa oportunidad no involucró el examen del tipo
penal plasmado en el inciso atacado.

150. Para resolver la cuestión la Sala reiterará brevemente los criterios
jurisprudenciales desarrollados por esta Corporación al momento de constatar
la configuración de la cosa juzgada constitucional en los juicios de control
abstracto. Analizará, seguidamente, si efectivamente ha operado el fenómeno
de la cosa juzgada constitucional o si, por el contrario, es procedente un nuevo
examen de la disposición atacada.

- La cosa juzgada constitucional. Reiteración de jurisprudencia.

151. El artículo 243 de la Carta Política establece que los fallos que dicte la
Corte Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a
cosa juzgada constitucional. Esto quiere decir que ninguna autoridad podrá
reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por
razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que
sirvieron de sustento para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la
Constitución.

152. La cosa juzgada constitucional es una “institución jurídico procesal que
le otorga a las decisiones tomadas en las sentencias de constitucionalidad el
carácter de inmutables, vinculantes y definitivas” [86]. La jurisprudencia de esta
Corporación ha indicado que esta figura tiene fundamento i) en la protección
de la seguridad jurídica, que impone estabilidad y certidumbre en las reglas
que rigen la actuación de autoridades y ciudadanos; ii) en la salvaguarda de la
buena fe, que exige asegurar la consistencia de las decisiones de la
Corte; iii) en la garantía de la autonomía judicial, al impedir que un asunto que
ya ha sido juzgado por el juez competente sea examinado nuevamente;
y iv) en la condición de la Constitución como “norma de normas”, en tanto las
decisiones de la Corte que ponen fin al debate constitucional tienen el
propósito de asegurar la integridad y supremacía de la Carta[87].

153. Este Tribunal ha precisado que la cosa juzgada constitucional se configura
respecto de determinada disposición jurídica que ha sido examinada por la
Corte en una sentencia anterior. Para que la misma se concrete deben concurrir
tres circunstancias: i) la norma demandada debe guardar identidad con el
contenido normativo consignado en la disposición jurídica que fue objeto de
examen en la decisión previa; ii) los cargos de inconstitucionalidad que
formula la nueva demanda deben ser materialmente semejantes a los
propuestos y estudiados con antelación por la Corte; y iii) el parámetro
normativo de validez constitucional debe ser el mismo.[88]

154. Las consecuencias de la cosa juzgada en el control abstracto de
constitucionalidad dependen del sentido de la decisión que la Corte haya
adoptado en la sentencia previa. Así, la declaratoria de inexequibilidad de una
norma implica que carece de objeto emitir respecto de ella un nuevo
pronunciamiento. En ese escenario, las demandas que la cuestionen con
posterioridad deben rechazarse o, si han sido admitidas, la Corte deberá estarse
a lo resuelto. Cuando, en cambio, la norma censurada fue declarada exequible,
corresponde a la Corte determinar el alcance de la decisión antecedente, con la
finalidad de “(…) definir si hay lugar a un pronunciamiento de fondo o si por
el contrario la problemática ya ha sido resuelta, caso en el cual, la demanda
deberá rechazarse de plano o, en su defecto la Corte emitirá un fallo en el cual
decida estarse a lo resuelto en el fallo anterior”. [89]

155. A partir de la praxis judicial, este Tribunal ha identificado diferentes
modalidades de cosa juzgada constitucional. La absoluta se presenta cuando
la decisión previa de la Corte agotó cualquier debate sobre la
constitucionalidad de la norma acusada, pues “se entiende que la norma es
exequible o inexequible en su totalidad y frente a todo el texto
constitucional”[90]. En este caso, si la providencia no ha realizado una
delimitación expresa de sus efectos en la parte resolutiva, se presume que ha
operado la cosa juzgada constitucional absoluta y, por tanto, no será posible
emprender un nuevo examen de la norma[91].

156. Por el contrario, existe cosa juzgada relativa en los eventos en que la
decisión anterior realizó el estudio de constitucionalidad únicamente respecto
de algunos cargos. Es posible, por ese motivo, controvertir la misma
disposición con fundamento en reproches diferentes, para que la Corte la
examine desde la perspectiva de las nuevas acusaciones[92]. Esta categoría de
cosa juzgada puede ser explícita cuando los efectos de la sentencia previa se
limitaron específicamente en la parte resolutiva, e implícita si tal
circunstancia no tuvo ocurrencia de manera clara e inequívoca en el resuelve
de la providencia, pero sí en la parte motiva de la misma.

157. La cosa juzgada formal, por su parte, se configura cuando existe una
decisión previa del juez constitucional sobre la misma disposición que es
llevada nuevamente a su estudio. En contraste, la cosa juzgada material se
presenta cuando la disposición atacada no es necesariamente igual a la
analizada en decisiones previas, pero refleja contenidos normativos
idénticos[93].

158. Por último, existe cosa juzgada aparente cuando la parte resolutiva de la
sentencia declara la constitucionalidad de una norma o de un conjunto de ellas
que, no obstante, no han sido realmente objeto de escrutinio en su parte
motiva. En este caso existe tan solo una “apariencia” de cosa juzgada, por lo
que la norma puede ser materialmente estudiada en la nueva demanda.

- Análisis concreto sobre la configuración de la cosa juzgada
constitucional en el presente asunto

159. La Sala constata que en el presente asunto se configura el elemento
de identidad en el contenido normativo atacado, pues el inciso 2º del artículo
200 del Código Penal en su versión actual fue objeto de examen de
constitucionalidad en la sentencia C-571 de 2012.

Sentencia C-571 de 2012 Demanda actual

Norma acusada Norma acusada
Artículo 200 (íntegro) del Código Artículo 200 (parcial) del Código
Penal modificado por el artículo 5 Penal modificado por el artículo 5 de
de la Ley 1309 de 2009 y por el la Ley 1309 de 2009 y por el artículo
artículo 26 de la Ley 1453 de 2011. 26 de la Ley 1453 de 2011. || En esta
ocasión se demandó únicamente el
inciso 2º del artículo 200 del Código
Penal.

160. Así las cosas, pasa la Sala a indagar si también existe identidad entre los
cargos formulados en la demanda que dio lugar a la sentencia C-571 de 2012
y los reproches propuestos en esta ocasión.


Cargos Cargos
- Violación del principio de - Violación del principio de unidad
consecutividad de materia
- Violación del principio de - Violación de la libertad de
unidad de materia asociación y de los derechos a la
asociación sindical y negociación
colectiva
- Violación del principio de
progresividad y no retroceso
necesidad y última ratio del
derecho penal
legalidad

161. Según se advierte, el cargo por violación del principio de unidad de
materia hizo parte de la demanda que dio origen a la sentencia C-571 de 2012
en el expediente D-8809. El accionante y la Vista Fiscal aseguran que esta
circunstancia no impide un nuevo pronunciamiento de esta Corporación con
base en la misma censura, pues la cosa juzgada tan solo sería aparente en tanto
el fallo de constitucionalidad no se habría referido al inciso 2º del artículo 200
del Código Penal. Pasa la Sala a absolver este interrogante.

162. El reproche por violación del principio de unidad de materia formulado
en el proceso D-8809 frente al artículo 200 del Cogido Penal (en adelante
cargo primero), se puede confrontar con la censura propuesta en esta ocasión
contra el inciso 2° de la misma disposición (en adelante cargo segundo), de la
siguiente manera:


Cargo por violación del principio Cargo por violación del principio
de unidad de materia de unidad de materia
“… según puede observarse en las “En suma, el núcleo temático o la
Gacetas Legislativas que dan materia dominante de la Ley 1453
cuenta del trámite surtido por el de 2011 es la lucha contra el
proyecto que vino a convertirse en terrorismo y la criminalidad
Ley 1453 de 2011, la norma objeto organizada. La introducción de un
de ésta demanda, sólo hizo parte nuevo tipo penal, relacionado con
del texto aprobado en plenaria de la celebración de pactos colectivos
la Cámara de Representantes. Pero entre el empleador y los
no existió, ni en el articulado, ni en trabajadores no sindicalizados, no
la exposición de motivos, ni durante tiene absolutamente nada que ver
el curso de los otros debates con el terrorismo y la criminalidad
surtidos referencia alguna a organizada. El primer tipo penal del
la violación de los derechos de artículo 200 puede estar relacionado
reunión y asociación”. con la violencia contra sindicalistas,
(…)“Resulta muy claro que la lo cual efectivamente se relaciona
modificación al artículo 200 del con el terrorismo y la criminalidad
Código Penal, integrada en la organizada. Sin embargo, el
Gaceta 194 de 2011 Cámara en su segundo tipo penal, no tiene ninguna
artículo 29, no es afín con el objeto relación con estos temas. Los pactos
de la ley, ya que como se observa el colectivos no los celebran grupos
capítulo hace referencia a terroristas ni bandas criminales; los
establecer las medidas penales celebran los empleadores y los
para garantizar la seguridad empleados en el marco de procesos
ciudadana, por lo cual no hay legítimos de negociación colectiva, y
conexidad ni identidad con los su regulación hace parte de la
otros postulados de la ley, lo que política laboral de cada Estado.
genera una violación [d]el artículo || La criminalización de la
158 de la Constitución Política de celebración de pactos colectivos no
1991, al principio de identidad y al tiene entonces ninguna conexidad,
de unidad de materia”.[94] (Énfasis causal, teleológica, temática o
añadido) sistemática, con la lucha contra el
terrorismo y la criminalidad
organizada”. (Énfasis añadido)

163. En criterio de la Sala, los dos cargos son en principio semejantes. En
efecto, ambos coinciden en señalar que el artículo 26 de la Ley 1453 de 2011
que reformó el artículo 200 del Código Penal no guarda unidad de materia con
la temática general abordada en el resto de la enmienda legislativa. De este
modo, el cargo primero cuestionó que dicho artículo, relativo al delito de
violación de los derechos de reunión y asociación, haya sido incluido en un
proyecto de ley que tenía por objeto la protección de la ciudadanía y la lucha
contra el terrorismo. El cargo segundo, a su turno, reprocha - en esencia - que
una de las conductas constitutiva de violación de los derechos de reunión y
asociación, en particular “la criminalización de la celebración de pactos
colectivos”, esté contenida en un proyecto de ley cuyo núcleo temático fue el
combate contra el terrorismo y la criminalidad organizada.

164. Si bien en su exposición el actor efectúa una distinción entre la conducta
consagrada en el inciso 2° del artículo 200 del Código Penal y los
comportamientos reprochados penalmente en el inciso 1° de la misma
disposición, lo cierto es que todas ellas son expresión de la tutela jurídico
penal de los derechos de reunión y asociación. Por ese motivo, el artículo 200
del Código Penal se titula en su conjunto “violación de los derechos de
reunión y asociación”.

165. De este modo, en su versión original el artículo 200 del Código Penal
solamente contemplaba la penalización de una conducta semejante a la
consagrada en el inciso primero de la actual regulación y establecía como
única pena el pago de una multa[95]. Posteriormente, la Ley 1309 de 2009
precisó que la multa sería de 100 a 300 salarios mínimos legales mensuales
vigentes o arresto[96]. Mientras tanto, el artículo 26 de la Ley 1453 de 2011
mantuvo en los mismos términos esa conducta y la pena de multa, pero
introdujo una pena de prisión de 1 a 2 años por su comisión, así como cuatro
circunstancias de agravación punitiva. La disposición también incluyó, en el
inciso segundo, un comportamiento adicional constitutivo de “violación de
los derechos de reunión y asociación”, por la celebración de pactos colectivos
en los que se otorguen en su conjunto mejores condiciones respecto de
aquellas acordadas en convenciones colectivas con trabajadores sindicalizados
de una misma empresa[97].

166. Fue esta última regulación, es decir, la incorporada por el artículo 26 de
la Ley 1453 de 2011, la demandada en su integridad por violación del
principio de unidad de materia en el trámite que llevó a la expedición de la
sentencia C-571 de 2012. En dicha providencia, al resolver el cargo la Corte
señaló lo siguiente:

En las consideraciones previas, la Corte Constitucional sostuvo
que la norma acusada no violaba los principios de consecutividad
y de identidad flexible o relativa, a pesar de haber sido introducida
en el proyecto en el tercer debate, porque guarda una relación
temática directa y específica con una de las materias principales
del proyecto de ley, que hizo parte del texto del proyecto desde su
inicio y que se debatió a lo largo del procedimiento adelantado.

Por tanto, teniendo en cuenta que el principio de unidad de materia
exige que la norma acusada no sea ajena al proyecto (art.158, CP),
por una parte, y que en el presente caso la Sala Plena ya constató
que la norma en cuestión no sólo no es ajena al objeto de la ley,
sino que, guarda una conexión temática directa y específica, por
otra parte, es forzoso concluir que el principio de unidad de
materia tampoco fue violado. El aumento de penas al delito de
violación de los derechos de reunión y asociación no es una
norma ajena a un proyecto de ley mediante el cual el Gobierno y la
Fiscalía promueven una política criminal que contempla, entre
otras cosas, el aumento de penas a varios delitos. Por tanto, que
no sólo se trata de una disposición que guarda relación con la
materia del proyecto, sino que lo desarrolla de forma concreta y
específica. (Énfasis añadido).

167. Por tal razón, que dicha sentencia solo haga referencia a la violación de
los derechos de reunión y asociación y no mencione expresamente el
comportamiento referido a la celebración de “pactos colectivos” -en las
condiciones previstas en la norma atacada- no conduce a concluir, como lo
hace el accionante, que la Corte omitió el análisis del cargo por infracción del
principio de unidad de materia frente al inciso 2° de la disposición acusada.
[98]
Pues bien, la Corte estudió el artículo 200 del Código Penal relativo a la
violación de los derechos de reunión y asociación y concluyó que no infringía
el principio de unidad de materia, ya que la disposición atacada en su conjunto
no resultaba ajena al objeto del proyecto de ley en tanto mantenía una
conexión temática directa y específica con el resto de la enmienda
legislativa[99]. Por esa vía resaltó, por ejemplo, que el aumento de penas
contenida en la reforma frente a la transgresión de estos derechos laborales
establecía un nexo temático, inmediato y concreto entre la disposición acusada
y el resto de la enmienda.

168. En suma, más allá de que el demandante comparta o no la metodología
de análisis empleada en la sentencia C-571 de 2012 y los argumentos
expuestos por la Corte al examinar el cargo por infracción del principio unidad
de materia, lo cierto es que, como lo sostuvieron la mayoría de intervinientes,
esta Corporación ya resolvió dicho reproche en relación con el artículo 200
(íntegro) del Código Penal.

169. De otra parte, la Sala Plena advierte que el parámetro de validez
normativo que empleó la sentencia C-571 de 2012 para resolver el cargo no
sufrió modificación alguna, pues el artículo 158 de la Constitución no ha sido
objeto de reforma constitucional.

170. En ese orden de ideas, toda vez que se comprobó la identidad formal en
el objeto acusado, la identidad material en el cargo propuesto y la ausencia de
variación del parámetro de validez constitucional, la Sala se estará a lo
resuelto en la sentencia C-571 de 2012 frente al reproche propuesto por
violación del principio de unidad de materia.

Segunda cuestión previa. Análisis de la aptitud de la demanda

171. El Ministerio de Justicia y del Derecho, el Departamento Nacional de
Planeación y la Escuela Nacional Sindical cuestionaron la aptitud sustantiva
de la demanda. En su criterio, los reproches carecen de certeza pues el actor
partió de una interpretación subjetiva de la disposición acusada al momento de
edificar la censura. Por consiguiente, no estarían dados los requisitos
necesarios para realizar el debate constitucional solicitado por el accionante.

172. Para resolver la objeción propuesta la Sala se referirá brevemente a la
jurisprudencia constitucional sobre la carga de argumentación mínima que
debe agotar el demandante frente al concepto de violación. Seguidamente,
determinará si los cargos formulados contra el artículo 200 del Código Penal
satisfacen los presupuestos de la demanda en forma.

- Los presupuestos de la demanda en forma. Reiteración de
jurisprudencia

173. De acuerdo con el artículo 2º del Decreto Ley 2067 de 1991 las
demandas de inconstitucionalidad deben satisfacer algunos presupuestos
formales. En particular, atendiendo al carácter rogado de la acción pública los
accionantes deben señalar las normas acusadas y las que se consideran
infringidas, referirse a la competencia de la Corte para conocer del acto
demandado, de ser necesario explicar el trámite desconocido en la expedición
del acto y, finalmente, presentar las razones de la violación.

174. La última de esas condiciones requiere que el demandante asuma cargas
argumentativas mínimas con el propósito de evitar que la Corporación
establezca por su cuenta las razones de inconstitucionalidad, pues de ser así se
podría convertir en juez y parte del trámite y generaría una intromisión
indebida en las funciones propias del Congreso de la República. Estos
presupuestos también se dirigen a impedir que este Tribunal, ante la ausencia
de razones comprensibles que cuestionen seriamente la presunción de
constitucionalidad de las decisiones adoptadas en el foro democrático, profiera
fallos inhibitorios que frustren el objeto de la acción pública y clausuren el
debate constitucional con base en alegaciones deficientes.

175. Con ese propósito, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado que las
razones de inconstitucionalidad deben satisfacer presupuestos de claridad,
certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.

176. La claridad del cargo implica que este se presente a través de
argumentos coherentes y concatenados de modo que sea posible identificar
con nitidez el contenido de la censura y su justificación. Aunque no es
exigible la adopción de una técnica específica para fundamentar el reproche, el
demandante debe en todo caso exponer de forma comprensible las razones que
sustentan su postura.

177. A su vez, la certeza hace referencia al objeto de escrutinio o la premisa
normativa que se confrontará con la Constitución. De ahí la necesidad de
dirigir la acusación contra un contenido legal efectivamente verificable a partir
de la interpretación del texto acusado y su contexto normativo. El reproche
debe recaer, en otras palabras, sobre una proposición jurídica contenida en la
disposición acusada y no en una distinta, inferida por el demandante, implícita
o que hace parte de normas que no fueron materia de demanda.

178. Así mismo, el presupuesto de especificidad resulta acreditado cuando la
demanda contiene al menos un cargo concreto en contra de las normas que se
advierten contrarias a la Carta Política. En ese sentido, la acusación debe
explicar la relación que existe entre la norma atacada y la Constitución y la
forma precisa en que esta transgrede el Texto Superior. Ello en el entendido
que “el juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de
establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el
contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando
inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de
argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y
[100]
globales” que no se relacionan concreta y directamente con las
disposiciones que se acusan. Sin duda, esta omisión de concretar la
acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de
constitucionalidad”.[101]

179. Por su parte, la pertinencia del cargo se refiere a la calidad o estirpe de
los argumentos que se emplean para soportar el reproche. La naturaleza de los
mismos debe ser de base constitucional, esto es, no puede tratarse de razones
legales o doctrinarias, tampoco de puntos de vista subjetivos, ni de
conveniencia, ni calificables de la norma como inocua, innecesaria o
reiterativa. La acusación, en suma, debe partir de premisas plausibles,
relacionadas íntimamente con la materia objeto de debate constitucional y
fundadas “en la apreciación del contenido de una norma Superior que se
expone y se enfrenta al precepto demandado.”[102]

180. Finalmente, la suficiencia del cargo ha sido definida por la
jurisprudencia en dos sentidos. El primero, como la necesidad de que la
construcción de la censura guarde relación “con la exposición de todos los
elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el
estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de
reproche”[103]. El segundo, “apela directamente al alcance persuasivo de la
demanda, esto es, a la presentación de argumentos que (…) despiertan una
duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal
manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción
de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un
pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional”. [104]

181. Una primera lectura sobre el cumplimiento de estos requisitos se efectúa
en el trámite de admisión de la demanda. Esto no obsta para que al instante de
dictar sentencia la Corte realice un análisis más profundo y reposado del
concepto de violación, pues es en dicha oportunidad que se materializa el
examen de los cargos con apoyo en las diferentes perspectivas planteadas por
los intervinientes y el Ministerio Público.

182. La Corte ha puntualizado que el estudio de estos requisitos no debe ser
abordado de forma excesivamente rigurosa, ya que es necesario privilegiar
la “efectividad de los derechos de participación ciudadana y de acceso al
recurso judicial efectivo ante la Corte…”[105], para no hacer nugatorio e
inoperante el derecho a interponer acciones públicas de inconstitucionalidad.
Sin embargo, cuando a pesar de ello el cargo se sustenta en razones que no
sucintan una verdadera controversia constitucional, lo procedente es “adoptar
una decisión inhibitoria que no impide que los textos acusados puedan ser
nuevamente objeto de estudio a partir de una demanda que satisfaga
cabalmente las exigencias de ley”[106].

- Análisis concreto de la aptitud de la demanda

183. Con sustento en el marco conceptual expuesto, procede la Sala a dar
respuesta a la solicitud de inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda en
relación con los cargos formulados contra el artículo 200 del Código Penal.

184. En el presente asunto el actor sostiene que el inciso segundo del artículo
200 del Código Penal vulnera los derechos a la negociación colectiva, a la
libertad de asociación de los trabajadores no sindicalizados y a emplear pactos
colectivos como forma de negociación colectiva. En su criterio, el inciso
atacado prohíbe la negociación colectiva de los trabajadores no sindicalizados,
castiga el ejercicio de la negociación colectiva a través de formas de
asociación distintas a las sindicales y obliga a los trabajadores a asociarse en
sindicatos (cargo segundo).

185. Del mismo modo, asegura que la disposición atacada infringe el principio
de progresividad, pues antes de la reforma del artículo 200 del Código Penal
los trabajadores no sindicalizados tenían la oportunidad de negociar y celebrar
pactos colectivos siempre que la empresa no contara con un sindicato que
agrupara a más de un tercio de los trabajadores. Argumenta que luego de la
enmienda las condiciones de los pactos colectivos siempre deben ser inferiores
a las establecidas en la convención suscrita entre la empresa y los sindicatos
de esta (cargo tercero).

186. Así mismo, manifiesta que se lesiona el principio de necesidad y el
carácter de ultima ratio del derecho penal, pues “la norma que criminaliza la
celebración de pactos colectivos no es subsidiaria a otras formas de control
menos gravosas, como puede ser el derecho laboral”. Asegura, igualmente,
que entre la disposición cuestionada y el derecho laboral colectivo existe
una “tensión insoluble”, ya que sanciona una conducta que el derecho laboral
permite en los artículos 480 y 481 del Código Sustantivo del Trabajo (cargo
cuarto).

187. Finalmente, indica que la norma demandada es contraria al principio de
legalidad en su faceta de tipicidad estricta. Lo anterior por cuanto el
término “pacto colectivo” empleado en la descripción del tipo penal no tiene
un significado unívoco ni autoevidente, pues el ordenamiento jurídico
colombiano establece al menos dos aproximaciones diferentes a este. De una
parte, el CST admite como pacto colectivo el acuerdo realizado entre
trabajadores y empleadores a través de un determinado procedimiento. Por
otra parte, la jurisprudencia constitucional recoge un concepto amplio de pacto
colectivo al cobijar en dicho concepto todos aquellos beneficios laborales
superiores a los plasmados en una convención colectiva celebrada con un
sindicato minoritario, incluso si estos están contenidos en un instrumento con
una denominación diferente (cargo quinto).

188. Bajo tal óptica, la Sala advierte que los cargos segundo, tercero y cuarto
no satisfacen los presupuestos de certeza, especificidad, pertinencia y
suficiencia, por las siguientes razones.

189. En relación con el requisito de certeza, la confrontación constitucional
que plantea el accionante no se efectúa con sustento en una premisa jurídica
real y existente, sino que es producto de la percepción particular que tiene
de la norma demandada. De este modo, el actor asegura que el inciso acusado
prohíbe la suscripción de pactos colectivos, castiga la práctica de negociación
colectiva cuando esta se realiza por medios distintos a la convención sindical
y, finalmente, obliga a los trabajadores a asociarse en sindicatos. Esa
interpretación, sin embargo, no se desprende de la lectura de la norma atacada.
En efecto, lo que la disposición penaliza es la celebración de “pactos
colectivos en los que, en su conjunto, se otorguen mejores condiciones a los
trabajadores no sindicalizados, respecto de aquellas condiciones convenidas
en convenciones colectivas con los trabajadores sindicalizados de una misma
empresa”.

190. De este modo, la norma acusada no sanciona la sola realización de pactos
colectivos, tampoco impone el ejercicio de la negociación colectiva a través de
convenciones colectivas únicamente, ni obliga a los trabajadores a asociarse a
un sindicato. La disposición, en cambio, deja en libertad a los trabajadores
para vincularse o no a un sindicato si así lo desean, permite la celebración de
pactos colectivos en empresas que tengan o no sindicatos y solamente censura
la realización de estos cuando establecen condiciones laborales que, en forma
conjunta, son más favorables que las previstas en una convención colectiva de
la misma empresa. En definitiva, el reproche no atiende al contexto real en
que se inserta el aparte normativo impugnado.

191. Además, la postura del actor parte de una lectura incompleta del marco
jurídico que regula la suscripción de convenciones y pactos colectivos, y de un
cuestionamiento general del marco constitucional del derecho de asociación
sindical. En relación con el primer aspecto, no tiene en cuenta que la
celebración de pactos colectivos está autorizada expresamente por el artículo
481 del CST y que es dicha disposición la que limita su ejercicio al establecer
que estos no podrán ser suscritos cuando en la misma empresa el sindicato o
los sindicatos existentes agrupen a más de una tercera parte de los
trabajadores. Frente al segundo elemento, no analiza que la lectura
constitucional del régimen de negociación colectiva proscribe la realización de
pactos colectivos que contengan beneficios mayores a los plasmados en
convenciones colectivas[107].

192. Por esa razón, al momento de establecer la premisa normativa del inciso
2º del artículo 200 del Código Penal objeto de censura, la demanda debió
incorporar una comprensión completa de las disposiciones del CST que
regulan la convención de trabajo y los pactos colectivos, así como la
perspectiva jurisprudencial en vigor de los derechos de asociación sindical y
de negociación colectiva. Estos preceptos, como ha quedado claro, inciden de
forma determinante en la interpretación del contenido normativo del artículo
atacado.

193. De igual modo, la falta de certeza de los cargos segundo, tercero y cuarto
incide en la insatisfacción del presupuesto de especificidad, pues ante la
ausencia de una premisa normativa materia de censura no es posible llevar a
cabo una confrontación entre la norma atacada y la Constitución. El actor,
además, no fundamentó una oposición objetiva y verificable entre el inciso 2º
del artículo 200 del Código Penal y las normas constitucionales invocadas, ya
que se limitó a resaltar la inconveniencia de “criminalizar” la suscripción de
pactos colectivos y a destacar las consecuencias nocivas de la supuesta
tipificación de esa conducta.

194. En ese sentido, no explicó de qué manera la penalización de la
suscripción de pactos colectivos que prevean mayores ventajas laborales que
las contempladas en convenciones colectivas de una misma empresa resulta
violatoria del derecho general de asociación, del derecho de asociación
sindical y del derecho de negociación colectiva. También omitió explicar por
qué la tipificación de esa conducta comportaría una lesión del principio de
progresividad y de la correlativa prohibición de retroceso de los derechos
sociales, teniendo en cuenta que la jurisprudencia constante de esta
Corporación ha entendido que el otorgamiento de mayores beneficios
laborales a los trabajadores no sindicalizados de una misma empresa apareja
una violación del principio de igualdad y de los derechos de asociación
sindical y de negociación colectiva. Así mismo, tampoco explicó la forma en
que la mencionada conducta penal violaría el principio de necesidad y el
carácter de ultima ratio del derecho penal, pues dedicó su exposición a
plantear una supuesta contradicción entre el derecho penal y el “Código
Sustantivo del Trabajo”.

195. Aunado a lo expuesto, los cargos bajo examen no cumplen el requisito
de pertinencia. El accionante, según se indicó, no construyó un argumento de
índole constitucional, ya que simplemente hizo alusión a los eventuales
efectos nocivos de una inexistente premisa normativa según la cual el inciso 2º
del artículo 200 del Código Penal penaliza la sola suscripción de pactos
colectivos, sanciona el ejercicio de la negociación colectiva cuando esta se
lleva a cabo a través de medios distintos a la convención sindical y obliga a
los trabajadores a asociarse en sindicatos. La Sala reitera que los reproches
propuestos contra una norma jurídica objeto de control deben tener un linaje
constitucional y no pueden estar sustentados en razones de conveniencia o de
naturaleza subjetiva sobre el alcance de la norma acusada. Por ese motivo, la
ausencia de estos elementos en el presente caso impide estructurar un cargo
con las condiciones necesarias para llevar a cabo el control abstracto de
constitucionalidad.

196. Finalmente, los cargos segundo, tercero y cuarto no satisfacen el
presupuesto de suficiencia. En efecto, a partir del examen de aptitud realizado
es posible advertir que los reproches formulados no contienen los elementos
de juicio necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad, pues las
razones expuestas por el actor no logran despertar si quiera una duda mínima
sobre la conformidad con la Carta del aparte acusado del artículo 200 del
Código Penal. En efecto, más allá de alegaciones de carácter subjetivo, el
actor no demostró, con sustento en evidencia confiable, por qué la
penalización de la conducta de suscripción de pactos colectivos que en su
conjunto reúnan mayores ventajas laborales que las reconocidas en
convenciones colectivas de una misma empresa, viola las disposiciones
constitucionales invocadas.

197. En suma, la Sala se inhibirá de resolver de fondo en relación con los
cargos segundo, tercero y cuarto.

198. De otra parte, la Sala también debe descartar el estudio del cargo por
violación del principio de legalidad (cargo quinto), debido a la falta de
cumplimiento de los presupuestos de certeza, especificidad, pertinencia y
suficiencia. La ausencia de certeza del cargo se advierte por cuanto el
accionante no logró acreditar que la disposición acusada contenga una premisa
normativa que presente problemas de indeterminación insuperable en relación
con la expresión “pacto colectivo”. En ese sentido, al tratarse de un tipo penal
en blanco y de un enunciado de textura abierta es apenas natural que la
disposición atacada contenga cierto grado de indeterminación.

199. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en la formulación de un
cargo por violación del principio de estricta legalidad es “insuficiente
evidenciar un problema de indeterminación o imprecisión, derivado de la
ambigüedad, vaguedad o textura abierta del precepto” acusado[108]. En estos
eventos “es indispensable exponer argumentos suficientes para mostrar por
qué esa disposición adolece de una “indeterminación insuperable” desde un
punto de vista jurídico, o por qué el sentido de la misma ni siquiera “es
posible determinarlo con fundamento en una interpretación
[109]
razonable”…” . En otras palabras, se debe acreditar que el tipo penal es tan
impreciso e indeterminado “que ni aun con apoyo en argumentos jurídicos
razonables es posible trazar una frontera que divida con suficiente claridad el
comportamiento ilícito del lícito”. [110]

200. En este asunto el actor argumentó la existencia de dos posibles
interpretaciones de la expresión “pacto colectivo”. La primera aludiría a un
entendimiento rígido y literal del mismo, es decir, a acuerdos entre el
empleador y uno o varios trabajadores no sindicalizados que celebran un
acuerdo conforme al procedimiento previsto en el CST. La segunda, a su vez,
se refiere a la interpretación de dicho precepto a la luz de la jurisprudencia
constitucional, la cual ha considerado que los beneficios extralegales ofrecidos
unilateralmente por el empleador producen “efectos iguales a los de un pacto
colectivo”.

201. Pese a que el demandante alega la probable existencia de esas dos
comprensiones de la norma acusada, no justifica por qué las mismas son
incompatibles, no plantea cuál es el alcance de este término en el derecho
viviente de la Sala de Casación Laboral y no explica por qué la supuesta
indeterminación no puede ser superada acudiendo a la interpretación
constitucional del término pacto colectivo. De este modo, el actor se abstiene
de acreditar la presencia de una indeterminación normativa insuperable en el
inciso acusado, pues se limita a promover un pronunciamiento de la Corte en
relación con el alcance del mismo, sin formular una oposición objetiva y
verificable entre un texto normativo y la Constitución.

202. La censura tampoco cumple los requisitos
de especificidad, pertinencia y suficiencia. Dado que la premisa sobre la
cual se busca edificar el cargo constitucional no es cierta, las consecuencias
interpretativas extraídas de la misma resultan ineptas para establecer una
confrontación real entre el precepto acusado y la Constitución. El accionante,
en todo caso, no ofreció razones de estirpe constitucional que permitan iniciar
un debate encaminado a verificar una probable incompatibilidad entre el
precepto atacado y el principio de legalidad consagrado en el artículo 29
superior, pues se limitó a exponer dos tesis interpretativas en relación con el
término pacto colectivo consignado en el inciso acusado, sin manifestar los
motivos por los cuáles se presentaría una incertidumbre insuperable en su
comprensión que, a la postre, implicara la lesión del principio de estricta
tipicidad. En este sentido, el cargo no produjo una duda mínima sobre su
conformidad con la Carta Política y, de esta manera, la presunción de
constitucionalidad que pesa sobre ella se mantiene incólume.

203. Por las razones expuestas, la Sala se inhibirá de analizar el fondo del
cargo quinto de la demanda de la referencia.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,

RESUELVE

PRIMERO. – Declararse INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo
respecto de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el Plan de
Acción de Colombia y Estados Unidos para derechos laborales, por no estar
satisfechas las razones de la competencia.

SEGUNDO. - ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-571 de 2012
en relación con el cargo por violación del principio de unidad de materia
contra el inciso 2º del artículo 200 del Código Penal
y declararse INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo por los demás
cargos examinados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el
expediente.

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta

CARLOS BERNAL PULIDO DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrado Magistrada

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado Magistrado
Con salvamento parcial de voto Con salvamento parcial de voto

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrado Magistrada
Impedimento aceptado

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General

 Inicio
 La Corte
 Atención al ciudadano
 Relatoría
 Secretaría
 English



Sentencia C-141/10

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE CONVOCA A REFERENDO-

LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Naturaleza del control ejercido por
la Corte Constitucional

LEY DE REFERENDO-Control ejercido por la Corte Constitucional es posterior
a la sanción y promulgación

LEY QUE CONVOCA A REFERENDO-Control automático de constitucionalidad

PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y PODER CONSTITUYENTE
DERIVADO-Conceptos y características

El poder constituyente originario tiene por objetivo el establecimiento de una
Constitución, está radicado en el pueblo y comporta un ejercicio pleno del
poder político, lo que explica que sus actos son fundacionales, pues por medio
de ellos se establece el orden jurídico, por lo que dichos actos escapan al
control jurisdiccional. A diferencia del poder constituyente originario, el poder
constituyente derivado, secundario o de reforma se refiere a la capacidad que
tienen ciertos órganos del Estado para modificar una Constitución existente,
pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma, de donde
se desprende que se trata de un poder establecido por la Constitución y que
se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma, de manera que, aunque
es poder constituyente, se encuentra instituido por la Constitución, por lo que
es derivado y limitado, así como sujeto a controles.

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Titulares/REFORMA DE LA
CONSTITUCION-Mecanismos

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 374 superior, la Constitución puede ser
reformada por el Congreso, mediante Acto Legislativo, por una asamblea
constituyente o por el pueblo mediante referendo que puede ser de iniciativa
gubernamental o de iniciativa popular.

REFORMA DE LA CONSTITUCION MEDIANTE REFERENDO-Requisitos

La aprobación de una reforma mediante referendo requiere el voto
afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de estos
exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integran el censo
electoral

REFERENDO-Acto complejo/REFERENDO-Constituye un mecanismo de
reforma de la Constitución sujeto a controles judiciales

REFERENDO-Manifestación del poder constituyente
derivado/REFERENDO-Participación de la ciudadanía como poder
constituido y no como constituyente primario

El referendo como mecanismo de reforma constitucional es, siempre,
manifestación del poder constituyente derivado y ni siquiera la intervención
del electorado para votar la propuesta, después de haber sido tramitada en
el Congreso y revisada por la Corte Constitucional, tiene la fuerza jurídica
suficiente para transformar el referendo en acto constituyente fundacional,
primario u originario. Es así como en la sentencia C-180 de 2007 se señala
que cuando la ciudadanía participa en la convocatoria de un referendo actúa
como órgano constituido y, por ende, con poder limitado, porque una es la
situación cuando el pueblo, en un acto de afirmación y por fuera de todo
cauce normativo, decide reformar la Constitución o darse una nueva y otra
distinta aquella en la cual a la luz de las previsiones constitucionales, el
pueblo es convocado para que decida si convoca una asamblea nacional
constituyente o para que exprese su afirmación o su negación a una
propuesta de reforma a la Constitución, pues en el primer caso el pueblo
actúa como constituyente primario, en tanto que en el segundo obra en el
ámbito de los poderes constituidos.

DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL-Modelo que preconiza límites a todo
poder y procedimientos que garantizan la manifestación de una
pluralidad

La noción de pueblo que acompaña la concepción de democracia liberal
constitucional no puede ser ajena a la noción de pluralismo e implica la
coexistencia de diferentes ideas, razas, géneros, orígenes, religiones,
instituciones o grupos sociales. El pueblo de tan heterogénea composición al
escoger un modelo de democracia constitucional acepta que todo poder debe
tener límites y, por lo tanto, como pueblo soberano acuerda constituirse y
autolimitarse de conformidad con ese modelo democrático e instituye
cauces a través de los cuales pueda expresarse con todo y su diversidad. Por
ello, en los estados contemporáneos la voz del pueblo no puede ser
apropiada por un solo grupo de ciudadanos, así sea mayoritario, sino que
surge de los procedimientos que garantizan una manifestación de esa
pluralidad.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY DE REFERENDO-Aplicación
del precedente constituido por la sentencia C-551/03/PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL-Aplicación

No es de recibo la tesis según la cual como por primera vez la Corte se
pronuncia respecto de la convocación a un referendo de iniciativa ciudadana,
la sentencia C-551 de 2003 no es precedente aplicable porque en ella la
Corporación se pronuncio sobre un referendo de iniciativa gubernamental,
toda vez que la Corte Constitucional analizó tres problemas básicos, a saber:
su competencia para examinar actos reformatorios de la Carta, cuestión que
fue de carácter general y no estuvo restringido a los referendos
constitucionales de origen gubernamental; el alcance del control que ejerce
sobre actos reformatorios de la Carta a partir de la expresión “sólo por
vicios de procedimiento en su formación”, en el que se trató de tal manera
que cobija a todos los mecanismos de reforma constitucional, incluido el
referendo constitucional de origen ciudadano; y por último, las
especificidades del trámite legislativo en el caso de los referendos de
iniciativa gubernamental, caso en que sí aparece limitado al referendo que en
esa ocasión ocupó la atención de la Corte. Por lo que la Sentencia C-551 de
2003 es un precedente aplicable al caso que ahora decide la Corte. Así pues,
la ratio que surge del análisis de los dos primeros problemas es precedente
directamente aplicable al caso del referendo de iniciativa ciudadana, porque
la Corte examinó su competencia así como el alcance de esa competencia y lo
hizo de modo general, sin que considerara relevante distinguir si la iniciativa
del referendo era ciudadana o gubernamental.

LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO-Características del control de
constitucionalidad

El control de constitucionalidad que ejerce la Corte
Constitucional sobre la ley mediante la cual se convoca
un referendo constitucional se caracteriza por ser
previo al pronunciamiento popular; concentrado, por
estar exclusivamente a cargo de la Corte
Constitucional; judicial, por la naturaleza del órgano
que lo lleva a cabo; automático, ya que opera por
mandato imperativo de la Carta Política; integral, pues
corresponde a la Corte verificar todos los eventuales
vicios en el procedimiento legislativo; específico, por
cuanto la Corte sólo puede examinar los vicios de
procedimiento de la ley, ya que no le corresponde
estudiar su contenido material; participativo, pues se
faculta a los ciudadanos a coadyuvar o impugnar la
constitucionalidad; definitivo, porque el texto sometido
a control no podrá volver a ser objeto de
pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional;
y delimitado por la propia Constitución en los artículos
379 y 241 ord. 2º.

LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO-Alcance del control de la Corte

CORTE CONSTITUCIONAL-Control ejercido sobre convocatoria de referendos
constitucionales es reforzado

REFORMA CONSTITUCIONAL ADOPTADA POR REFERENDO-Sometida a
dos fases de control jurídico

En la Sentencia C-551 de 2003 y en Auto 001 del mismo año, la Corte
Constitucional sostuvo que la Carta Política prescribe dos fases de control
jurídico en torno a las reformas constitucionales adoptadas por medio de
referendo. En primer lugar, el control sobre la ley de convocatoria del
referendo, que es de carácter automático, integral y limitado a los vicios de
procedimiento y de competencia que se encuentren en la tramitación de la
citada ley. Posteriormente, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia
constitucional en las sentencias C-973 y C-1121 de 2004, puede tener lugar
una segunda etapa de control sobre el acto reformatorio de la Carta Política,
una vez entra en vigor, es decir, una vez haya sido promulgado por el
Presidente de la República, dicho control se ejerce sobre el referendo
constitucional, acto jurídico complejo integrado por los diversos actos
emitidos entre la sentencia que declara exequible la ley de convocatoria y la
promulgación del decreto que adopta el pronunciamiento popular que
contiene la reforma al Texto Superior. El mecanismo por medio del cual tiene
lugar esta segunda fase de control son las demandas de inconstitucionalidad
presentadas por los ciudadanos ante la Corte Constitucional, así mismo en
estos eventos el control se limita a verificar el cumplimiento de los requisitos
en el procedimiento de formación establecidos por la Constitución para esta
modalidad de reformas constitucionales.

CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Interpretación sistemática teniendo
en cuenta además los propósitos del Constituyente

LEY DE REFERENDO-Restricción del artículo 379 C.P. no implica que la
Corte no tome en consideración otras normas constitucionales/LEY DE
REFERENDO-Parámetros de control

La restricción del artículo 379 superior no implica que
la Corte no deba tomar en consideración las otras
normas constitucionales que sean relevantes para
examinar la regularidad del procedimiento de
aprobación de un referendo para reformar la
Constitución. En relación con una reforma por vía de
referendo, en la medida en que el proyecto a ser
sometido al pueblo debe estar contenido en una ley, es
obvio que las normas constitucionales y del
Reglamento del Congreso que regulan la formación de
las leyes son en principio relevantes, sin perjuicio de
que la naturaleza especial de la ley de referendo pueda
implicar ciertas especificidades en su procedimiento de
aprobación, y en razón de que una reforma por
referendo implica la utilización de un mecanismo
particular de participación ciudadana y popular –como
es precisamente el referendo-, la Corte deberá tomar
en cuenta no sólo las normas constitucionales que
regulan esta figura sino también, en lo pertinente, la
Ley 134 de 1994, o LEMP. Estas disposiciones forman
entonces el parámetro normativo de referencia para
enjuiciar la regularidad del procedimiento de formación
de la Ley. En esa medida el parámetro de control en
estos casos está conformado por: (i) Los enunciados
normativos contenidos en el Título XIII de la
Constitución, (ii) otras disposiciones constitucionales
relevantes, (iii) el Reglamento del Congreso de la
República –Ley 5ª de 1992-, (iv) la LEMP, (v) otras
disposiciones legales que regulan mecanismos de
participación ciudadana o asuntos electorales, tales
como la Ley 130 de 1994.

LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO-Alcance del control de la Corte
respecto del trámite de ley de convocatoria de iniciativa popular/LEY
QUE CONVOCA A UN REFERENDO-Alcance del control de la Corte en
tratándose de un acto jurídico complejo/LEY QUE CONVOCA A UN
REFERENDO-Control constitucional comprende etapas anteriores al
trámite de la ley en el Congreso

La Corte es competente para revisar el trámite de la
iniciativa popular de una ley convocatoria a un
referendo constitucional por cuanto (i) así se
desprende de una lectura sistemática de la
Constitución, (ii) el artículo 241.2 otorga expresa
competencia para ello, (iii) existen sólidos precedentes
constitucionales en la materia y, (iv) la LEMP sólo
prevé una competencia residual de la jurisdicción
contencioso administrativa. Para el caso de los
referendos de iniciativa popular, el análisis de esta
Corporación abarcará el estudio de la validez de las
actuaciones adelantadas por los promotores de la
iniciativa ante las autoridades que conforman la
Organización Electoral en Colombia, es decir, la
Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo
Nacional Electoral, sin que se excluya, de manera
alguna, el examen de la Corte acerca de los posibles
vicios de procedimiento en los que se pudo haber
incurrido a lo largo de la formación de la iniciativa
popular de reforma a la Carta Política, pues los
denominados “vicios de procedimiento en su
formación”, según las voces del artículo 241.2, no se
limitan a aquellos acaecidos durante el trámite en el
Congreso del proyecto de ley mediante la cual se
convoca al pueblo a un referendo constitucional, sino
que abarcan las etapas anteriores, por cuanto se trata
de un acto jurídico complejo, al igual que la fase
comprendida entre la sentencia de la Corte
Constitucional y la promulgación del acto reformatorio
de la Constitución, esta última mediante la acción
pública de inconstitucionalidad.

REFERENDO CONSTITUCIONAL DE INICIATIVA POPULAR-Etapas que
deben surtirse de manera sucesiva

El acto mediante el cual se convoca al pueblo a un referendo constitucional
se encuentra conformado por diversas actuaciones, que deben agotarse de
manera sucesiva, que de conformidad con la Constitución y las Leyes
Estatutarias 130 y 134 de 1994, se encuentra conformado por las siguientes
etapas: (i) iniciativa popular; (ii) aprobación de una ley mediante la cual se
incorpora el texto de articulado que recibió los apoyos ciudadanos; (iii)
revisión de la Corte Constitucional; (iv) sanción presidencial; (iv) convocatoria
del pueblo para que se manifieste a favor o en contra del texto reformatorio
de la Carta Política; y (v) entrada en vigencia del mismo.

LIBERTAD DEL ELECTOR EN LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-
Reiteración de criterios fijados en sentencia de constitucionalidad

LIBERTAD DEL ELECTOR EN LEY DE REFERENDO-Exigencia de lealtad y
claridad en la redacción del texto impone límites a la configuración
legislativa

VOTO EN BLANCO EN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Contraría
exigencia de lealtad y claridad

VOTO EN BLANCO EN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Inexequible por
cuanto la Constitución Política sólo prevé voto afirmativo o negativo

VOTO EN BLANCO EN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Afecta la libertad
del elector

CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Límites al poder de reforma
constitucional

LEY DE REFERENDO-Examen de la Corte no excluye estudio de
eventuales vicios de competencia

DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Distinción entre
poder constituyente en sentido estricto y poder de reforma

PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO-Actos son fundacionales y por
ello escapan al control jurisdiccional

CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Expresión del poder constituyente
originario

PODER DE REFORMA O PODER CONSTITUYENTE DERIVADO-Capacidad
de ciertos órganos del Estado de modificar una Constitución
existente/PODER DE REFORMA O PODER CONSTITUYENTE DERIVADO-
Establecido por la Constitución bajo condiciones fijadas por ella misma

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE CONVOCA A
REFERENDO POR VICIOS DE COMPETENCIA-Competencia de la Corte
Constitucional

Si bien la sentencia C-551 de 2003 dio inicio a la línea jurisprudencial sobre
la competencia de la Corte Constitucional para examinar los denominados
vicios de competencia en el marco de una reforma a la Constitución, esta
tesis ha sido posteriormente desarrollada por otras sentencias que resultan
relevantes para entender que la tesis sobre los vicios de competencia puede
tener distinto alcance según sea el objeto de control de constitucionalidad, o
lo que es lo mismo, según sea la vía de reforma constitucional adoptada. En
la sentencia C-551 de 2003 se sostuvo que la inconstitucionalidad de una
reforma no sólo puede configurarse durante el trámite establecido, sino que
también puede estar presente en un estadio anterior al desarrollo del
respectivo procedimiento y afectar al sujeto llamado a cumplirlo y,
especialmente, a la competencia de ese sujeto para adelantar la reforma, pues
la competencia es presupuesto de la forma, puesto que a ésta sólo puede
acceder el sujeto calificado para verter en ella el contenido que de ese modo
cobra significación jurídica, precisándose que el poder de reforma, por ser
un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la
Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla
en su integridad, planteamiento que según la misma providencia, remite a
uno de los problemas más complejos de la teoría y la práctica
constitucionales, porque implica la necesidad de definir cual es el papel del
pueblo, como poder constituyente originario y depositario de la soberanía,
una vez que éste ha dictado la Constitución, pues como poder constituyente
originario radicado en el pueblo, no está entonces sujeto a límites jurídicos, y
comporta un ejercicio pleno del poder político de los asociados, siendo sus
actos fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico. El
poder de reforma o poder constituyente derivado, por su parte, se refiere a la
capacidad que tienen ciertos órganos del Estado de modificar una
Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la
Constitución misma, por lo que se trata de un poder establecido por la
Constitución, que se ejerce bajo las condiciones fijadas por la misma que
comprenden competencia, procedimientos, etc., siendo en consecuencia
derivado, limitado y sujeto a controles. Los límites al poder de reforma no
sólo son los formales derivados de las reglas procedimentales establecidas
por la Constitución y las normas legales, sino también los que se derivan del
alcance de su competencia, cual es reformar la Constitución. Ahora bien, en
la sentencia C-551 de 2003 se examinaba una ley convocatoria a un
referendo constitucional de iniciativa gubernamental, en tanto que en la
actualidad se trata de ejercer el control de constitucionalidad sobre una ley
de convocatoria a un referendo con origen en una iniciativa ciudadana, por
lo que la no aplicación de la tesis de la sustitución de la Constitución y de los
vicios de competencia por la participación popular en la iniciativa
legislativa, no resulta aplicable por cuanto pese a que se trata de una ley de
iniciativa ciudadana, en todo caso se trata de un cuerpo normativo
promulgado dentro de un procedimiento de reforma a la Constitución, sujeto
a requerimientos procedimentales y a límites competenciales. El único de los
mecanismos contemplados en el artículo 374 constitucional que no está sujeto
a límites de competencia es una Asamblea Nacional Constituyente, siempre
que sea convocada para proferir una nueva Carta, siendo la vía del referendo
constitucional no idónea para transformar los principios estructurales
plasmados originalmente en el texto constitucional.

SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Criterios jurisprudenciales
en torno al concepto

SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Metodología del examen

JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-
Características/JUICIO DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-No es un juicio de intangibilidad/JUICIO DE
SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-No es un juicio de
violación de contenido material de la Constitución

Las diferencias fundamentales que distinguen al juicio de sustitución del
juicio de intangibilidad y del juicio de violación de un contenido material de
la Constitución, consisten en que la premisa mayor del juicio de sustitución
no está específicamente plasmada en un artículo de la Constitución, sino que
es toda la Constitución entendida a la luz de los elementos esenciales que
definen su identidad. Además, el juicio de sustitución no tiene por objeto
constatar una contradicción entre normas -como sucede típicamente en el
control material ordinario-, ni se verifica si se presenta la violación de un
principio o regla intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad-, sino
que mediante el juicio de sustitución (a) se aprecia si la reforma introduce un
nuevo elemento esencial a la Constitución, (b) se analiza si éste reemplaza al
originalmente adoptado por el constituyente y, luego, (c) se compara el nuevo
principio con el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre
ocurrirá, sino si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que
resulten incompatibles.

SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Concepto no acabado

El concepto de sustitución de la Constitución no es un concepto completo,
acabado o definitivamente agotado que permita identificar el conjunto total
de hipótesis que lo caracterizan, puesto que las situaciones concretas
estudiadas por la Corte sólo le han permitido a la Corporación sentar unas
premisas a partir de las cuales avanzar en la difícil tarea de precisar los
contornos de ese límite competencial al poder de reforma constitucional

PRINCIPIO DE SUFICIENCIA ARGUMENTATIVA EN
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY DE
REFERENDO-Cumplimiento

DEMOCRACIA-Noción contemporánea/DEMOCRACIA-Elemento
estructural del nuevo orden/DEMOCRACIA-Carácter reglado del modelo
democrático

La mayoría de los autores contemporáneos son partidarios de una noción de
democracia, según la cual está consiste, en un conjunto de reglas de
procedimiento para la adopción de decisiones colectivas que no dice nada
sobre el contenido o resultado de las mismas, de donde su carácter reglado se
constituye en una característica distintiva del modelo democrático y se
manifiesta en desde la elección de sus representantes hasta el producto final
de la actuación de éstos, siendo inherentes a la democracia: reglas sobre las
mayorías y minorías, reglas sobre las elecciones y la actuación de los
parlamentos, reglas sobre las condiciones de ejercicio de la libertad política
y, sobre todo, reglas sobre la protección de ciertos intereses básicos de todos
los seres humanos.

LEY QUE CONVOCA A REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR-
Combinación de formas de democracia representativa y democracia
participativa/CONTROL DE LA LEY QUE CONVOCA A REFERENDO DE
INICIATIVA POPULAR-Control estricto de las reglas que rigen las
actuaciones adelantadas

La ley convocatoria a un referendo constitucional que tuvo origen en una
iniciativa legislativa ciudadana, constituye un procedimiento de reforma
constitucional implementado en el que se combinan formas típicas de la
democracia representativa –el procedimiento legislativo que culmina con la
expedición de la Ley 1354 de 2009- con mecanismos propios de la democracia
participativa –la iniciativa popular en la cual tuvo origen-, de manera tal que
la observancia estricta de las reglas que ordenan este tipo de procedimientos
es una condición necesaria para la validez de toda la actuación adelantada,
sobre todo, si se tiene en cuenta el propósito final que ésta persigue que es
modificar la Constitución Política. De ahí la importancia del análisis de las
reglas procedimentales previstas para su implementación, que le otorgan
validez tanto al procedimiento inicial, cuya finalidad es concitar el apoyo
ciudadano a una propuesta de reforma, como la actuación final que pone
término al proceso de reforma, en la cual están llamados los ciudadanos a
participar mediante la votación del texto sometido a su consideración. En el
examen del trámite legislativo de la iniciativa popular ciudadana revisten
especial significado la actuación adelantada al interior del Congreso para
garantizar la plena vigencia del principio democrático.

REFERENDO DE INICIATIVA LEGISLATIVA CIUDADANA-Vía de reforma
de la Constitución/REFERENDO DE INICIATIVA LEGISLATIVA
CIUDADANA-No es sinónimo de democracia directa/REFERENDO DE
INICIATIVA LEGISLATIVA CIUDADANA-Sujeto a controles

La escogencia de un referendo de iniciativa ciudadana como vía de reforma,
entre las diversas opciones contempladas en el artículo 374 constitucional,
involucra la utilización de diversos mecanismos de participación democrática,
que si bien prevé una doble intervención popular no significa que sea un mero
ejercicio de la democracia directa. De ahí la importancia del respeto a las
reglas procedimentales previstas en cada una de las etapas del proceso y su
estricto cumplimiento para su legitimidad, desde el punto de vista
constitucional.

INICIATIVA LEGISLATIVA DE ORIGEN POPULAR-Marco normativo de su
trámite ante la Organización Electoral

INICIATIVA LEGISLATIVA DE ORIGEN POPULAR-Procesos que
comprende/INICIATIVA LEGISLATIVA DE ORIGEN POPULAR-
Características/INICIATIVA LEGISLATIVA DE ORIGEN POPULAR EN
TRAMITE DE LEY DE REFERENDO CONSTITUCIONAL-Ejercicio de control
constitucional no desplaza otros controles

La iniciativa popular comprende el agotamiento de las siguientes etapas: (i)
conformación de un Comité de Promotores; (ii) inscripción del Comité ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil, previo respaldo del cinco por mil de
los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral, y la solicitud de
referendo; (iii) verificación de los anteriores requisitos e inscripción de la
iniciativa ciudadana; (iv) entrega al vocero del Comité, por parte de la
Registraduría, del formulario de suscripción de apoyos; (v) recolección de
apoyos equivalentes al 5% del censo electoral vigente; (vi)entrega de
formularios y verificación del cumplimiento de los referidos apoyos
ciudadanos; y (vii) expedición, por parte del Registrador Nacional, de las
certificaciones de que tratan los artículos 24 y 27 de la LEMP. Agotadas las
anteriores fases, podrá presentarse la iniciativa legislativa ante la secretaría
de una de las Cámaras del Congreso. La competencia de la Corte
Constitucional sobre la fase de la iniciativa no desplaza aquélla que la Carta
Política y las leyes estatutarias le han asignado a la Organización Electoral,
como tampoco la de las autoridades penales, ya que el juez constitucional no
es el llamado a (i) verificar la validez de los procedimientos técnicos de
autenticidad de los apoyos ciudadanos, adelantados por la Registraduría
Nacional del Estado Civil; (ii) no desplaza al órgano electoral de investigación
administrativa en sus labores, como tampoco al juez penal.

REFERENDO-Concepto/REFERENDO-Clases

INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR-Concepto/INICIATIVA LEGISLATIVA
POPULAR-Regulación de la campaña/INICIATIVA LEGISLATIVA
POPULAR-Campaña sometida a límites en cuanto a su
financiación/INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR-Inicio y culminación de
la campaña

La iniciativa legislativa popular consiste en que un grupo de ciudadanos se
organiza, en forma de Comité de Promotores; recolecta un grupo de apoyos
para validar su conformación ante la Registraduría; inscribe un proyecto de
articulado y recoge firmas que apoyen tal propuesta, la cual deberá ser
presentada al Congreso de la República para que éste tramite un proyecto de
ley convocando al pueblo a un referendo constitucional, y de ser aprobado,
pase al control automático de la Corte Constitucional. La regulación de la
campaña electoral de la iniciativa legislativa popular se encuentra
desarrollada en la Constitución, las Leyes Estatutarias 130 y 134 de 1994,
decretos reglamentarios al igual que ciertas Resoluciones proferidas por el
CNE y el Registrador Nacional del Estado Civil. En lo que concierne a la
financiación de la campaña a favor de dicha iniciativa, para la Corte la
interpretación armónica de los artículos 97 y 98 de la LEMP apunta a señalar
que existen dos clases de topes en materia de financiación de campañas a
favor de los mecanismos de participación ciudadana: los individuales y los
globales, pues de nada serviría limitar el monto individual de los aportes, si se
permitiera que, en definitiva, en una campaña a favor de una determinada
iniciativa legislativa popular se pudieran gastar, en total, cifras
desproporcionadas o astronómicas, completamente ajenas al propósito
democrático que inspiran los diversos mecanismos de participación
ciudadana, lo que se refuerza con idea de que la fijación de topes máximos
persigue la consecución de fines constitucionales fundamentales, entre ellos
la igualdad electoral y la lucha contra la corrupción y adicionalmente busca
preserva el carácter popular de la iniciativa normativa. En lo que concierne al
momento a partir del cual se inicia una campaña a favor de una iniciativa
legislativa popular, para la Corte empieza una vez se constituye el Comité de
Promotores e inicia sus labores de recolección de apoyos ciudadanos
necesarios para inscribirse ante la Registraduría y culmina con la
presentación de la misma ante el Congreso.

INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR-Justificación de la exigencia de topes
individuales y globales a la financiación privada

La exigencia de topes a la financiación privada, cuando se trata de una
iniciativa popular para convocar un referendo constitucional, cumple la
función de garantizar que no se distorsione el interés ciudadano frente a un
tema específico sólo porque los promotores disponen de una cantidad
ilimitada de recursos, al igual que garantiza el principio de libertad que debe
orientar la participación popular.

INICIATIVA LEGISLATIVA DE ORIGEN POPULAR EN TRAMITE DE LEY DE
REFERENDO CONSTITUCIONAL-Objeto de investigación administrativa
por el Consejo Nacional Electoral por irregularidades en su financiación

INICIATIVA LEGISLATIVA DE ORIGEN POPULAR EN TRAMITE DE LEY DE
REFERENDO CONSTITUCIONAL-Competencia de la Corte
Constitucional/INICIATIVA LEGISLATIVA DE ORIGEN POPULAR EN
TRAMITE DE LEY DE REFERENDO CONSTITUCIONAL-Irregularidades
presentadas violan principios de transparencia y respeto del pluralismos
político del elector

La competencia de la Corte Constitucional se limita a verificar las
actuaciones desplegadas por particulares vinculados directamente con el
trámite de una iniciativa legislativa popular encaminada a convocar un
referendo mediante el cual se modificará la Carta Política a la luz del
parámetro de control constitucional previamente definido, en la medida en
que sus actos ofrezcan relevancia constitucional y puedan comportar vicios
que afecten la validez de la iniciativa legislativa popular. La Corte,
apoyándose en las pruebas que han sido recaudadas a lo largo de la
investigación administrativa adelantada por el CNE, concluye que se
presentó un conjunto de irregularidades vinculadas con la financiación de la
campaña a favor de la iniciativa de reforma constitucional, las cuales, vistas
en conjunto, configuran una violación grave a principios cardinales sobre los
cuales se estructura un sistema democrático como son aquellos de la
transparencia y el respeto por el pluralismo político del elector consagrados
en los artículos 1, 155, 374 constitucionales y en los artículos 24, 27, 97 y 98
de la LEMP.

COMITE PROMOTOR DE REFORMA CONSTITUCIONAL-
Conformación/COMITE PROMOTOR DE REFORMA CONSTITUCIONAL-
Elección de vocero/COMITE PROMOTOR DE REFORMA
CONSTITUCIONAL-Indeterminación del plazo para su
inscripción/COMITE PROMOTOR DE REFORMA CONSTITUCIONAL-
Funciones y gestiones a cargo del Comité son intransferibles e
indelegables/COMITE PROMOTOR DE REFORMA CONSTITUCIONAL-
Usurpación de sus funciones constituye desconocimiento del legislador
estatutario y principios constitucionales

La LEMP es muy clara en señalar la organización ciudadana legitimada
para promover una iniciativa popular de referendo constitucional: el Comité
de Promotores. Y le establece unas condiciones específicas para su
conformación y funcionamiento, siendo requisito su previa inscripción en la
Registraduría Nacional del Estado Civil, y mientras no adelante el trámite de
la inscripción una organización privada no puede realizar las funciones
propias de un Comité de Promotores y menos aún usurpar las competencias,
roles y responsabilidades de un Comité de Promotores ya constituido. Una de
las labores fundamentales que la LEMP asigna al Comité de Promotores de
un referendo constitucional, consiste en recibir los diversos aportes
económicos que se realicen a favor de la campaña. Es así como el artículo 97
de la LEMP obliga al Comité de Promotores a presentar ante la
Registraduría, pasados quince días de finalizado el proceso de recolección de
firmas, el correspondiente balance contentivo de las contribuciones que
recibieron para financiar los gastos del proceso de recolección de firmas. En
el caso concreto, la Asociación Primero Colombia no se inscribió como
promotora de la iniciativa del referendo constitucional y adelantó gestiones
reservadas al Comité de Promotores que se había conformado e inscrito ante
la Registraduría Nacional del Estado Civil, presentándose además una
unidad administrativa y de propósito entre el Comité de promotores y la
Asociación, que conlleva el desconocimiento de los mandatos del legislador
estatutario, y en últimas, de principios constitucionales.

INSCRIPCION DEL COMITE PROMOTOR ANTE LA REGISTRADURIA
NACIONAL DEL ESTADO CIVIL-Requisitos

VERIFICACION DEL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS E INSCRIPCION DE
SOLICITUD DE INICIATIVA CIUDADANA-Trámite y procedimiento en la
Registraduría

SOLICITUD DE INICIATIVA POPULAR-Requisitos/SOLICITUD DE
INICIATIVA POPULAR-Desistimiento

FORMULARIOS DE SUSCRIPCION DE APOYOS-Elaboración y entrega a
cargo de la Registraduría Nacional del Estado Civil/FORMULARIOS DE
SUSCRIPCION DE APOYOS-Contenido

RECOLECCION DE FIRMAS-Plazo/RECOLECCION DE FIRMAS-
Consecuencia de no lograrse el número requerido en el plazo
establecido

VERIFICACION DE REQUISITOS DE APOYO A INICIATIVA LEGISLATIVA-
Trámite de certificación por la Registraduría

VERIFICACION DE REQUISITOS DE APOYO A INICIATIVA LEGISLATIVA DE
REFERENDO-Aspectos que comprenden las dos certificaciones que
expide la Registraduría/VERIFICACION DE REQUISITOS DE APOYO A
INICIATIVA LEGISLATIVA DE REFERENDO-Reducir a una sola la
certificación a cargo de la Registraduría negaría efecto útil a disposición
de rango estatutario

Los artículos 24 y 27 de la LEMP hacen referencia a dos certificaciones
distintas, derivadas de la doble facultad de certificación en cabeza del
Registrador Nacional del Estado Civil, toda vez que mientras la certificación a
que refiere el artículo 24 de la LEMP alude al cumplimiento del número de
respaldos válidos para presentar la iniciativa de referendo constitucional,
consistente en por lo menos el cinco por ciento (5%) de los ciudadanos
inscritos en el censo electoral correspondiente, aquella del artículo 27 de la
misma normatividad presenta un contenido mucho más amplio, por cuanto
alude al cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los
mecanismos de participación ciudadana, entre los que figuran los atinentes a
la financiación de la campaña a favor de la iniciativa legislativa. El Consejo de
Estado al pronunciarse sobre las normas reglamentarias que desarrollaban la
LEMP, también consideró que se trataba de dos certificaciones distintas,
ambas expedidas por el Registrador Nacional del Estado Civil.

INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR DE REFERENDO CONSTITUCIONAL-
Constituyen dos campañas sometidas a regulaciones diferentes en
materia de financiación

Derivada de una interpretación sistemática de la Constitución y de las leyes
estatutarias pertinentes, en una iniciativa legislativa popular de reforma
constitucional existen dos campañas diferentes, en la medida que se está en
presencia de dos mecanismos de participación ciudadana distintos: una
primera, para la iniciativa legislativa popular y una segunda, para la
realización del referendo constitucional propiamente dicho. Cada una de ellas
sometida a regulaciones distintas en materia de financiación, acceso a
medios de comunicación y publicidad. Es así como, las campañas a favor de
una iniciativa legislativa popular encaminada a convocar a un referendo para
modificar la Constitución: inician luego de la conformación del Comité de
Promotores y terminan con la presentación del proyecto respetivo ante el
Congreso de la República; y se encuentran sometidas a topes individuales y
globales. En tanto que la campaña del referendo constitucional propiamente
dicho, comienza a partir de la ejecutoria de la sentencia de la Corte
Constitucional que declare exequible la ley que convoca el referendo, siendo
del caso resaltar que a diferencia de los sucedido en la etapa de la iniciativa
legislativa popular, en esta segunda etapa la labor de difusión del proyecto
de texto y sus consabidos gastos, corre por cuenta del Estado

INICIATIVA LEGISLATIVA DE REFERENDO PARA SEGUNDA REELECCION
PRESIDENCIAL INMEDIATA-Financiación de la campaña tiene relevancia
constitucional

Para la Corte, el artículo 27 de la LEMP se encamina a asegurar la vigencia de
principios constitucionales referentes a la legitimidad de los mecanismos de
participación democrática dirigidos a reformar la Carta Política, en punto
específicamente a la financiación de aquéllos, de donde una interpretación
sistemática de los artículos 24 y 27 de la LEMP asegura que un mecanismo de
participación ciudadana, mediante el cual se pretende reformar el Texto
Fundamental sea legítimo en una doble dimensión: en cuanto a que tal
iniciativa cuente con un respaldo popular importante y auténtico y a que
igualmente tales apoyos ciudadanos se hayan alcanzado luego de la
realización de una campaña electoral limpia y transparente.

LEY ESTATUTARIA-Asuntos sujetos a su trámite

LEY ESTATUTARIA-Leyes reforzadas por su vocación de permanencia

PRESENTACION DE INICIATIVA LEGISLATIVA DE ORIGEN POPULAR
ANTE EL CONGRESO-Requisitos y trámite

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN ACTOS ELECTORALES-Contenido y
alcance/PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN CAMPAÑA DE INICIATIVA
LEGISLATIVA POPULAR-Vulneración por maniobras del Comité de
Promotores del Referendo

El principio de transparencia en materia electoral apunta al establecimiento
de instrumentos encaminados a determinar con precisión el origen, la
destinación, al igual que el monto de los recursos económicos que soportan
una determinada campaña electoral. De allí que las diversas legislaciones
establezcan el deber de rendir cuentas o balances al término de las
elecciones, e igualmente, prevean diversas sanciones, bien sean para el
candidato o partido político, que incumplan tal deber o que superen los
montos máximos autorizados. El mencionado principio apunta a combatir el
fenómeno de la corrupción. El principio de transparencia se aplica no
solamente en el caso de las elecciones encaminadas a seleccionar a los
integrantes de una Corporación Pública o al responsable de un determinado
cargo, sino igualmente en materia de mecanismos de participación
ciudadana, en tanto que manifestaciones de la democracia directa, tal como
lo prevén los artículos 97 y 98 de la LEMP. En el caso concreto y de
conformidad con las pruebas obrantes, la Corte encuentra que se vulneró el
principio de transparencia por cuanto (i) el recaudo de recursos económicos
se adelantó por intermedio de una organización privada no autorizada por la
LEMP para ello; (ii) se acudió a diversas maniobras (contratos de mandato y
de mutuo) para tratar de ocultar la unidad de gestión y de propósitos que
siempre existió entre el Comité de Promotores y la Asociación Primero
Colombia; y (iii) si bien el balance fue entregado en término por el vocero del
Comité de Promotores, no se desvirtuaron la vulneración de los topes
individuales ni del gasto global porque simplemente consistieron en
enmendaduras y precisiones sobre el nombre de algunos de los
contribuyentes.

PRINCIPIOS DE PLURALISMO POLITICO E IGUALDAD EN MECANISMOS
DE PARTICIPACION CIUDADANA-Contenido y alcance/PRINCIPIOS DE
PLURALISMO POLITICO E IGUALDAD EN MECANISMOS DE
PARTICIPACION CIUDADANA-Se garantizan con la fijación de topes
máximos a ingresos y gastos en las campañas/PRINCIPIOS DE
PLURALISMO POLITICO E IGUALDAD EN CAMPAÑA DE INICIATIVA
LEGISLATIVA POPULAR-Vulneración por excesos tanto en los topes
individuales como globales de la campaña

La constatación de la coexistencia en un Estado Social de Derecho de
diversas opciones ideológicas y políticas, igualmente válidas, las cuales
plantean diferentes posturas entorno a la conducción de los asuntos públicos
y de la sociedad; gozando además todas ellas de una presunción de validez, y
descartando la posibilidad de obtener un consenso material (unanimidad)
sobre todas y cada una de las cuestiones públicas, es preciso llegar a
consensos procedimentales, es decir, acuerdos claros y transparentes
encaminados a resolver los conflictos sociales o, dado el caso, adoptar una
determinada decisión política, con fundamento en la regla de las mayorías.
En este contexto, la fijación de topes individuales y globales a las campañas
de los mecanismos de participación ciudadana apunta a garantizar que una
determinada opción política, así llegue a ser la mayoritaria en un momento
histórico determinado, no termine imponiéndose injustamente sobre otras
concepciones políticas igualmente válidas. En otros términos, en un Estado
Social de Derecho los recursos económicos que soportan un determinado
proyecto político, instrumentalizado mediante un determinado mecanismo de
participación ciudadana y cristalizado en una reforma constitucional, no
pueden ser ilimitados por cuanto se atentaría gravemente contra el
pluralismo político. Las vulneraciones graves y flagrantes de las
disposiciones que prevén los topes en las campañas de los mecanismos de
participación ciudadana, no constituyen meras infracciones menores a
disposiciones administrativas, sino que configuran violaciones al principio
del pluralismo democrático, y en consecuencia, configuran vicios
constitucionales que afectan la validez de la iniciativa de reforma
constitucional. En el caso concreto, el monto total que podía gastar el Comité
de Promotores del Referendo ascendía a la suma de $ 334’974.388 pesos,
pero según el balance, ingresaron a la campaña $ 2.046’328.135.81 pesos, lo
que significa que la organización gastó en su campaña para recolección de
apoyos ciudadanos, más de seis (6) veces lo autorizado por la Resolución
núm. 0067 de 2008 del CNE. En materia de aportes individuales, las personas
naturales o jurídicas podían contribuir con un máximo de $3’349.743 pesos,
tope que igualmente fue vulnerado en numerosas ocasiones, por cuanto se
recibieron contribuciones por 25, 30, 50 y hasta 100 millones de pesos, lo que
significa, casi treinta (30) veces lo autorizado. En tal sentido, la Corte
considera que la grave y evidente violación de topes por parte del Comité de
Promotores configura una violación del principio del pluralismo democrático
consagrado en el artículo primero constitucional.

LEY QUE CONVOCA A REFERENDO CONSTITUCIONAL-Trámite en el
Congreso

PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO-Principios por los que se rige

PRINCIPIO DEMOCRATICO EN TRAMITE LEGISLATIVO-
principios básicos/PRINCIPIO DEMOCRATICO EN TRAMITE
LEGISLATIVO-Manifestación/PRINCIPIO DEMOCRATICO EN
TRAMITE LEGISLATIVO-Principios que lo integran en la actividad
congresual

Entre los órganos que integran las ramas del poder público, tanto por su
origen como por su funcionamiento, el Congreso es el órgano representativo
por excelencia debido a que en las elecciones que tienen lugar para su
conformación un número plural de fuerzas políticas compiten y obtienen
escaños en su interior; y, principalmente, porque su funcionamiento debe
respetar reglas de juego previstas para que la pluralidad de fuerzas políticas
tengan oportunidad de manifestar, de forma útil, sus opiniones y pareceres.
Los elementos democráticos en la composición y funcionamiento del
Congreso justifican las funciones que le son atribuidas. La elaboración de la
ley, la reforma de la Constitución, la elaboración del presupuesto del Estado,
la investigación y el juzgamiento de los altos funcionarios del Estado, el
control político, son todas tareas esenciales que adquieren legitimidad
democrática si son ejecutadas por el cuerpo de representantes del pueblo a
nivel nacional. Pero igualmente el desarrollo de las funciones a su cargo debe
entenderse como una manifestación del principio democrático y, por
consiguiente, los procedimientos por medio de los cuales se ejercen las
competencias y se adoptan las decisiones correspondientes están sujetos a
las mismas reglas que aportan legitimidad al Congreso en su conformación. Si
bien el principio democrático se manifiesta en todas las funciones del
Congreso, interesa a la Corte profundizar, especialmente, en como se
concreta tratándose de la labor legislativa. Las diversas manifestaciones del
principio democrático, pueden ser agrupadas en tres principios que
integrarían, a su vez, el principio democrático en la actividad congresual, a
saber: en el principio mayoritario o de decisión por mayorías, de pluralismo
político y de publicidad.

PRINCIPIO DE LAS MAYORIAS EN PROCESO LEGISLATIVO-Alcance

PRINCIPIO DE PLURALISMO POLITICO EN PROCESO LEGISLATIVO-
Alcance

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN PROCESO LEGISLATIVO-Alcance

PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A UN
REFERENDO CONSTITUCIONAL-Trámite ordinario salvo el requisito de
su aprobación por la mayoría de los miembros de una y otra cámara

INICIATIVA LEGISLATIVA DE REFERENDO REFORMATORIO DE LA
CONSTITUCION-Legitimación/INICIATIVA LEGISLATIVA DE REFERENDO
REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION-Presentación

La Constitución determinó quiénes tienen la iniciativa en este mecanismo de
reforma constitucional, limitando sus titulares a dos: el Gobierno y un
número de ciudadanos que equivalga, por lo menos, al 5% del censo electoral
vigente. Sólo estos dos sujetos están legitimados para fijar, con la amplitud
propia del derecho de iniciativa, el contenido de este tipo de proyectos. La
presentación del proyecto de ley, actuación con la que finaliza el trámite de la
iniciativa ciudadana y da inicio al trámite legislativo debe hacerse ante la
Secretaría General de alguna de las cámaras legislativas o ante el secretario
en las plenarias de las mismas, por parte del representante del comité de
promotores.

PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A UN
REFERENDO CONSTITUCIONAL-Procedimiento legislativo a que está
sometido

ENMIENDAS O MODIFICACIONES INTRODUCIDAS A PROYECTOS EN
TRAMITE LEGISLATIVO-Condiciones de Procedencia/ENMIENDAS O
MODIFICACIONES INTRODUCIDAS A PROYECTOS EN TRAMITE
LEGISLATIVO-Carácter formal y sustancial

ENMIENDAS O MODIFICACIONES A PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA
POPULAR QUE CONVOCA A UN REFERENDO CONSTITUCIONAL-
Improcedencia respecto de aquellas que cambien el sentido de lo
apoyado por los ciudadanos

Si bien la iniciativa legislativa ciudadana debe entenderse como
manifestación de los principios de soberanía popular y democracia
participativa, además de la concreción del ejercicio del derecho de
participación en política por parte de los ciudadanos, la participación del
Congreso de la República en el proceso de aprobación del proyecto que
convoca a referendo reformatorio de la Constitución debe analizarse en
armonía con todos los principios fundamentales y derechos fundamentales
que tienen relevancia en este proceso, cuya valoración guía a la conclusión
que existen límites a la labor del Congreso, los cuales tienen fundamento en
la protección debida a la voluntad ciudadana manifestada en el texto del
proyecto que recibió el apoyo de, por lo menos, el 5% del censo electoral. La
manifestación práctica de dichos límites será la imposibilidad de sustituir,
suplantar o tergiversar la voluntad ciudadana manifestada en el proyecto
presentado y, por consiguiente, la imposibilidad de presentar y aprobar
enmiendas que cambien por completo el sentido de lo apoyado por los
ciudadanos.

PRINCIPIO DE IDENTIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO DE PROYECTO
DE LEY DE INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A UN REFERENDO
CONSTITUCIONAL-Mayor rigor

En el caso de la iniciativa popular que convoca a un referendo reformatorio,
el principio de identidad relativa durante el trámite legislativo cobra un
mayor rigor respecto de la generalidad de proyectos, pues la libertad de
configuración del Congreso se contrapone a los tantas veces mencionados
principios fundamentales de soberanía popular y participación democrática y
al derecho fundamental de participación en política por medio de los
mecanismos de participación.

PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO
DE PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A UN
REFERENDO CONSTITUCIONAL-Requisitos para su cumplimiento

El principio de consecutividad debe entenderse como (i) la obligación de que
tanto las comisiones como las plenarias deben estudiar y debatir todos los
temas que ante ellas hayan sido propuestos durante el trámite legislativo; (ii)
que no se posponga para una etapa posterior el debate de un determinado
asunto planteado en comisión o en plenaria; y (iii) que la totalidad del
articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que las
proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben discutirse, debatirse,
aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa en la que son
sometidas a consideración. Este será el análisis que deba hacerse al estudiar
proyectos de ley que convoquen a referendos reformatorios de la
Constitución propuestos por el 5% o más de los ciudadanos que integran el
censo electoral vigente.

REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE
LEGISLATIVO-Reglas por las que se rige

LAPSO ENTRE DEBATES EN TRAMITE LEGISLATIVO-Reglas

VOTACIONES EN TRAMITE LEGISLATIVO DE PROYECTO DE LEY DE
INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A UN REFERENDO
CONSTITUCIONAL-Requisitos de aprobación por mayoría de miembros
de ambas Cámaras y votación nominal

COMISIONES ACCIDENTALES DE CONCILIACION EN TRAMITE
LEGISLATIVO DE PROYECTOS DE LEY-Integración/COMISIONES
ACCIDENTALES DE CONCILIACION EN TRAMITE LEGISLATIVO
DE PROYECTOS DE LEY-Atribuciones/COMISIONES ACCIDENTALES DE
CONCILIACION EN TRAMITE LEGISLATIVO DE PROYECTOS DE LEY-
Alcance de la facultad

TRAMITE LEGISLATIVO DE PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR
QUE CONVOCA A UN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Irregularidades
encontradas

Durante el trámite del proyecto de Ley que se convirtiera en la Ley 1354 de
2009 ante el Congreso de la República, se presentaron irregularidades
derivadas de los siguientes hechos: (i) iniciación del trámite legislativo sin la
expedición de la certificación contemplada en el artículo 27 de la LEMP, (ii) la
modificación del proyecto de ley por la plenaria del Senado de la República,
(iii) la convocatoria al Congreso de la República a sesiones extraordinarias
por medio del Decreto 4742 de 2008, y (iv) el cambio de partido de cinco
miembros de la bancada de Cambio Radical, por lo que debe determinarse si
se trata de vicios en el procedimiento legislativo y si son de naturaleza
subsanable. Igualmente se evaluará lo ocurrido en la sesión plenaria del
Senado de la República del siete (7) de mayo de 2009, en la cual, al
efectuarse el anuncio de los proyectos que se discutirían en la próxima sesión,
no se hizo mención del Proyecto de Ley 242 de 2008.

CERTIFICACION DEL REGISTRADOR SOBRE TOPES DE FINANCIACION DE
LA CAMPAÑA-Constituye un requisito de carácter sustancial para el
trámite del proyecto de ley de iniciativa popular/CERTIFICACION DEL
REGISTRADOR SOBRE TOPES DE FINANCIACION DE LA CAMPAÑA EN
PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR-Ausencia en trámite
legislativo afecta la validez del trámite/CERTIFICACION DEL
REGISTRADOR SOBRE TOPES DE FINANCIACION DE LA CAMPAÑA-
Carencia en trámite del proyecto de ley de iniciativa popular constituye
un vicio de procedimiento insubsanable

Al momento de la presentación, por parte del vocero del Comité de
Promotores del Referendo para la Reelección Presidencial del proyecto de ley
“por medio del cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a
consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional” ante la
Secretaría General de la Cámara de Representantes junto con su respectiva
exposición de motivos y demás documentos, se echa de menos la
certificación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de
los mecanismos de participación ciudadana, entre otros, los topes, globales e
individuales, de financiación –Art. 27 LEMP, que no fue expedida por las
irregularidades que se presentaron durante el trámite de la iniciativa
ciudadana relacionadas con la violación de los topes individuales y globales
de financiación de este mecanismo de participación popular, lo que dio lugar
a la posterior investigación que inició el CNE, de donde se pone de relieve el
carácter sustancial de la certificación en comento porque no es un mero
requisito de forma sino que cumple una finalidad estrechamente relacionada
con los principios constitucionales en juego a saber el de transparencia y el de
pluralismo político porque acredita precisamente que estos principios no
fueron vulnerados durante la etapa previa al inicio del procedimiento
legislativo. Para la Corte este es un vicio que afecta la validez del trámite
legislativo, toda vez que cumple una finalidad de salvaguarda de la
democracia y configura un vicio de significación y consecuencias sustanciales
dentro del procedimiento legislativo, que no puede ser subsanado. La forma
de evitar la ocurrencia del mismo habría sido la devolución del proyecto por
parte del Presidente de la Cámara de Representantes al representante del
comité de promotores para que subsanara la deficiencia y, una vez cumplido
dicho requisito, presentar nuevamente el proyecto de ley ante la secretaría
de la respectiva cámara.

CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA LEGISLATIVA-Facultad de
enmienda limitada en proyecto de ley de iniciativa popular/TRAMITE
LEGISLATIVO DE PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR-Cambio de
pregunta por el Congreso de la República modificó el sentido de la
iniciativa popular y cambió su esencia/TRAMITE LEGISLATIVO DE
PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR DE REFERENDO-Cambio de
pregunta por el Congreso constituye un vicio de procedimiento por
extralimitación en la facultad de enmienda

Si bien se había concluido que durante el trámite legislativo una iniciativa
normativa ciudadana no puede ser alterada de manera sustancial, en
consideración a que el artículo 378 de la Constitución limitó la titularidad de
la iniciativa de la ley que convoca a referendo de reforma constitucional al
Gobierno y a los ciudadanos, excluyendo dicha facultad del ámbito
competencial reconocido al Congreso; que el porcentaje de apoyo ciudadano
requerido es alto y, por consiguiente, debe reconocerse toda la significación
que tiene dentro del proceso de decisión democrática la participación del
pueblo, aunque éste funja como poder constituido; y que los ciudadanos no
tienen oportunidad de manifestar su parecer respecto del acuerdo o
desacuerdo con las modificaciones introducidas por el Congreso, ni siquiera
cuando las mismas son sustanciales, razones éstas por las que la Corte
considera que en los casos de iniciativa legislativa popular el Congreso no
puede modificar sustancialmente el proyecto presentado por los ciudadanos,
ya que en la práctica esto implicaría que se discutiera y eventualmente se
aprobara otro proyecto, y no el presentado por los titulares de la iniciativa.
En el caso concreto, la única pregunta contenida inicialmente en la iniciativa
sometida al Congreso de la República, que dio origen a la Ley 1354 de 2009,
fue modificada en el condicionante ‘haya ejercido’ por el de ‘haya sido
elegido’, cambio que a juicio de esta Corporación entraña una variación
fundamental en el proyecto respaldado por los ciudadanos, pues transforma
la propuesta inicial de aprobar la posibilidad de una segunda reelección
mediando un período presidencial en una totalmente distinta consistente en
una segunda reelección inmediata, es decir, la consulta pasa a ser sobre la
posibilidad de tres períodos consecutivos por parte de una misma persona a
cargo de la Presidencia de la República. La consecuencia más directa de dicha
variación es que el Presidente reelegido por una vez puede aspirar a una
segunda reelección para el período que sigue a la finalización de su segundo
mandato. Dicha modificación, al contrario que el proyecto originalmente
propuesto, permitiría que en la segunda reelección se tuviera un candidato
Presidente al igual que en la primera reelección y no simplemente un
ciudadano candidato.

PRINCIPIOS DE IDENTIDAD Y CONSECUTIVIDAD EN LEY DE INICIATIVA
POPULAR QUE CONVOCA A REFERENDO-Inexistencia de precedente
aplicable/PRINCIPIOS DE IDENTIDAD Y CONSECUTIVIDAD EN LEY DE
INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A REFERENDO-Vulnerados por
cambio de pregunta en el Congreso a la planteada en la iniciativa
popular/PRINCIPIOS DE IDENTIDAD Y CONSECUTIVIDAD EN LEY DE
INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A REFERENDO-Desconocimiento
acarrea un vicio insubsanable

En tratándose de leyes de convocatoria a un referendo constitucional de
iniciativa popular, la posibilidad de introducir modificaciones por parte del
Congreso de la República se encuentra limitada en virtud de la protección que
debe garantizarse al principio de democracia participativa y al derecho
fundamental de participación política de más del cinco por ciento de
ciudadanos que conforman el censo electoral vigente. Estas particularidades
crean un contexto de análisis diferente respecto de los principios de identidad
y consecutividad en el trámite legislativo ya que ninguna de las decisiones
anteriores recae sobre una iniciativa que involucra la actuación de principios
y derechos fundamentales, la cual, además, trata sobre un tema respecto del
cual el Congreso carece de titularidad para presentar proyectos de ley, en
virtud del propio texto constitucional, por lo que se puede afirmar que no
existe precedente jurisprudencial exactamente aplicable al presente asunto, y
si bien los principios de identidad y consecutividad se manifiestan con la
misma naturaleza, aunque con diferente intensidad, debido a las limitaciones
del poder de enmienda, por lo que una modificación sustancial de la iniciativa
normativa ciudadana, en cualquier etapa del procedimiento legislativo,
implica la vulneración del principio de identidad, y dependiendo de la etapa
del trámite legislativo en que aquella haya tenido lugar puede acarrear a su
vez la trasgresión del principio de consecutividad que exige que la iniciativa
ciudadana sufra cuatro debates durante su trámite en el Congreso, sin que
pueda ser alterada sustancialmente a lo largo del procedimiento legislativo.
En el procedimiento de elaboración de la Ley 1354 de 2009 resultaron
vulnerados tanto el principio de identidad como el de consecutividad por el
cambio introducido al proyecto que fue de tal envergadura, que su
aprobación no respetó el principio de identidad y además que el haberlo
hecho una vez transcurridos dos de los debates requeridos hace que el
proyecto aprobado únicamente haya recibido dos debates por lo que también
se desconoció el principio de consecutividad durante el trámite legislativo de
la iniciativa normativa ciudadana, vicio insubsanable que acarrea la
inconstitucionalidad de la ley.

CONGRESO-Contenido normativo de la convocatoria a sesiones
extraordinarias

De la lectura de las disposiciones tanto de la Constitución como del
Reglamento del Congreso relacionadas con las sesiones extraordinarias del
Congreso de la República se pueden los siguientes contenidos normativos: el
Congreso podrá reunirse en sesiones realizadas en momentos que estén fuera
del calendario legislativo ordinario. Para la reunión válida en sesiones
extraordinarias debe mediar convocatoria del Gobierno. El Congreso podrá
sesionar de forma extraordinaria únicamente durante el tiempo que
determine el Gobierno, y las atribuciones que el Congreso ejerza en desarrollo
de dichas sesiones son limitadas, pues se supeditan a la agenda determinada
por el Gobierno, excepto en materia de control político, función que puede
ejercer en cualquier tiempo.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DE CONVOCATORIA
A SESIONES EXTRAORDINARIAS-Excepcionalidad

CONVOCATORIA A SESIONES EXTRAORDINARIAS DEL CONGRESO-Se
predica del momento para el cual se convoca y no del momento en que
se convoca/CONVOCATORIA A SESIONES EXTRAORDINARIAS DEL
CONGRESO-No constituye un vicio su convocatoria cuando el Congreso
aún esta sesionando de manera ordinaria/PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
EN CONVOCATORIA A SESIONES EXTRAORDINARIAS DEL CONGRESO-
Vulneración por publicación de decreto de convocatoria con
posterioridad al inicio de sesiones

De conformidad con lo previsto en el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, la
vigencia y oponibilidad de los actos administrativos enunciados en el dicho
artículo está supeditada a la publicidad, mediante la publicación en el Diario
Oficial. Mientras esta formalidad no sea satisfecha dichos actos no producen
efectos jurídicos, pues no están en vigor y no obligan a sus destinatarios. En
el caso concreto del Decreto 4742 de 2008, expedido por el Gobierno nacional
con el objeto de citar a sesiones extraordinarias al Congreso de la República,
que por sus características y trascendencia debía publicarse de conformidad
con lo previsto en la Ley 489 de 1998, no podía producir efectos sino a partir
del momento en que fue publicado en el Diario Oficial, medio que el
legislador determinó como adecuado para satisfacer la exigencia de
publicidad en nuestro sistema jurídico, lo que se produjo hasta el día 17 de
diciembre de 2008, a partir de las 18 horas 20 minutos; en tanto que la sesión
extraordinaria de la plenaria de la Cámara de Representantes se inició a las 0
horas cinco minutos del 17 de diciembre de 2008, momento para el cual el
Congreso, específicamente la Cámara de Representantes, no había sido
convocada válidamente a sesiones extraordinarias. Para la Corte resulta
irrelevante que el Diario Oficial publicado el día 17 de diciembre a las 18
horas y 20 minutos tuviese fecha 16 de diciembre, pues este formalismo no
sanea la afectación al principio de publicidad fundamental en el accionar del
órgano legislativo.

SESIONES EXTRAORDINARIAS DEL CONGRESO-Efectos cuando se
realizan sin los requisitos constitucionales y reglamentarios

La consecuencia para los casos en que el órgano legislativo o alguna de sus
cámaras se reúnen sin que se hayan cumplido los requisitos constitucionales y
reglamentarios aplicables la consagra la propia Constitución en el artículo
149, y no es otra que la nulidad de la sesión extraordinaria realizada y la
carencia de efectos del acto que en ella tuvo lugar. En el caso concreto la
sesión extraordinaria de la Cámara de Representantes y la votación en
segundo debate del proyecto de ley No. 138 de la Cámara de Representantes
en el año 2008, que posteriormente se convertiría en la ley 1354 de 2009.

REGIMEN DE BANCADAS-Fundamento normativo/REGIMEN DE
BANCADAS-Reglas de funcionamiento/REGIMEN DE BANCADAS-
Excepción a la regla general/REGIMEN DE BANCADAS-Elementos
esenciales que lo caracterizan/REGIMEN DE BANCADAS-Régimen
disciplinario aplicable

El régimen de bancadas políticas creado por el Acto Legislativo 01 de 2003
que reformó, entre otros, el artículo 108 de la Constitución y por la Ley 974 de
2005, que desarrolla dicho régimen y adecua el reglamento del Congreso a
sus previsiones, tiene como principio rector el incentivar el funcionamiento
disciplinado de los partidos, reduciendo las posibilidades de que miembros de
un mismo partido o movimiento político sostengan posiciones diversas o,
incluso, contradictorias respecto de un mismo tema. El artículo 108 de la
Constitución determinó que la bancada estará conformada por los miembros
de un partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos que hayan
sido elegidos a partir de una misma lista., de donde deriva el deber de actuar
en bancada. La regla de funcionamiento de la bancada será que la misma
sostenga un único parecer respecto de los temas que se debatan y que se
voten al interior de los cuerpos colegiados de elección popular; siendo la
única excepción a esta regla la objeción de conciencia que, en ejercicio de
derecho fundamental de libertad de conciencia, pueden sostener los
miembros de la bancada que quieran separarse de las decisiones tomadas en
su seno. En cuanto es la unidad de criterio, que constituye la esencia de la
decisión en bancada, los congresistas deben ser respetuosos de los acuerdos
adoptados en su seno y, en consecuencia, respaldarlas tanto en el transcurso
de los debates, como al momento de manifestar su apoyo en las votaciones.
Con el objetivo de dar fortaleza a las bancadas en el camino por que sus
miembros acaten la disciplina propia de su funcionamiento, la disposición
constitucional estableció un régimen disciplinario que permite a los partidos y
movimientos políticos sancionar a los miembros de su bancada en los casos
en que no se actúe de conformidad con lo acordado por ésta, permitiendo
que se impongan aquellas medidas previstas en los estatuto del partido, en
que las consecuencias de las sanciones impuestas pueden extrapolar la órbita
de miembro del partido y afectar su condición de servidor público, es decir, en
cuanto miembro de la corporación pública.

REGIMEN DE BANCADAS-Sanción disciplinaria aplicada por Comité de
Etica del Partido burlada por cambio de partido/TRANSFUGUISMO
POLITICO-Maniobra para escapar del poder disciplinario de bancada

Si bien el cambio de partido fue propiciada por el parágrafo transitorio del
artículo primero del Acto Legislativo 01 de 2009, que estableció esta
posibilidad con miras a las elecciones que tendrían lugar en el año 2010, mas
no para propiciar la formación de mayorías coyunturales durante el debate y
aprobación de una ley convocatoria a un referendo para modificar la
Constitución y establecer una segunda reelección presidencial inmediata,
actuación con la que queda evidenciada la trasgresión del artículo 108
constitucional, pues en este caso, el transfuguismo fue un cambio consciente
y deliberado de partido con fines claramente coyunturales, específicamente
para conformar las mayorías en una votación particular durante el trámite de
la Ley 1354 de 2009, el cual supuso el quebrantamiento de la disciplina de
bancada, la vulneración el artículo 108 constitucional y una maniobra
deliberada para escapar del poder disciplinario de su bancada original. Esta
Corporación considera que la Mesa Directiva de la Cámara de
Representantes, al haber sido advertida oportunamente de la sanción
impuesta por el Consejo de Control Ético del Partido Cambio Radical no debió
permitir que los congresistas afectados por la misma participaran en la
votación que tuvo lugar el primero (01) de septiembre de 2009, pues éstos
habían recurrido al cambio de partido para escapar del poder sancionador de
dicha agrupación política.

PRUEBA DE LA RESISTENCIA DEL VOTO-Concepto/PRUEBA DE LA
RESISTENCIA DEL VOTO EN PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR
DE REFERENDO-Aplicación conduce a la configuración de un vicio de
procedimiento insubsanable

En razón de que no era posible tener como votos válidos los depositados por
los Representantes sancionados con suspensión del voto, la anulación de los
mismos no genera automáticamente un vicio procedimental, pues la
anulación de los votos de determinados congresistas no necesariamente
afecta la voluntad de toda la cámara legislativa a la que pertenecen. En estos
casos la doctrina ha sostenido que debe aplicarse la llamada ‘prueba de la
resistencia’, que, para la Corte, resulta de una coherencia lógica
incontestable; este ejercicio postula que, ante la anulación del voto de algún
o algunos congresistas, se verá afectada la voluntad de la cámara o comisión
únicamente en aquellos casos en que la sustracción de estos votos afecte el
número de apoyos mínimo exigido para alcanzar la mayoría prevista por las
disposiciones constitucionales para la aprobación de un determinado acto. En
el presente caso, referido a la aprobación del informe de conciliación en el
trámite de la Ley 1354 de 2009, el restar de los votos a favor obtenidos los de
los congresistas suspendidos arroja como resultado que el informe de
conciliación un respaldo que no alcanza mayoría que la Constitución y el
Reglamento del Congreso exigen para su aprobación en la Cámara de
Representantes, por lo que se presenta un vicio de carácter insubsanable,
pues no se alcanzó uno de los presupuestos de aprobación del informe de
conciliación, cual es el respaldo de la mayoría absoluta de la Cámara de
Representantes.

PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR DE REFERENDO PARA
SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Forma como se
votaron los impedimentos de los Congresistas no afecta la validez del
trámite

IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES DE CONGRESISTAS EN PROYECTO
DE LEY DE INICIATIVA POPULAR DE REFERENDO PARA SEGUNDA
REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Declaración por parte de uno o
varios miembros del congreso resulta indiferente en análisis de
exequibilidad de la ley

PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR DE REFERENDO PARA
SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Supuesta desviación
de poder en trámite no constituye vicio de procedimiento/PROYECTO
DE LEY DE INICIATIVA POPULAR DE REFERENDO PARA SEGUNDA
REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Requisito de plena prueba
para que vicios de la voluntad tengan consecuencias en juicio de
constitucionalidad

En el caso concreto los intervinientes pretenden que se declare la ocurrencia
de un vicio en el procedimiento legislativo por la presunta desviación de
poder en que habrían incurrido algunos congresistas al momento de votar el
proyecto de ley. Presentan como elementos probatorios: (i) la denuncia que
presentó el ciudadano Rafael Pardo ante la Procuraduría General de la
Nación; (ii) los artículos publicados en periódicos y revistas que describen la
implementación por parte del Gobierno Nacional de proyectos públicos y la
celebración de contratos estatales tendentes a beneficiar a senadores y
representantes fundamentales para alcanzar las mayorías requeridas en el
trámite de aprobación de la ley que convoca al referendo, al igual que el
nombramiento como directores de distintos centros penitenciarios de
personas cercanas a algunos de los congresistas que conformaron la
Comisión de Conciliación; y (iii) la denuncia de distintos representantes a la
Cámara de supuestos ofrecimientos irregulares hechos por el Director del
SENA a cambio de su voto favorable al proyecto. A juicio de esta Corporación
los medios probatorios antes enunciados no permiten determinar con plena
certeza la ocurrencia de la presunta desviación del poder y son insuficientes
para establecer la ocurrencia del eventual vicio y las consecuencias que de
éste se derivarían en cuanto a la validez del trámite legislativo adelantado.

REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE
LEGISLATIVO-Finalidad/REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION
EN TRAMITE LEGISLATIVO-Inexistencia de vicio, cuando a pesar de la
ruptura de la cadena de anuncios, en sesión anterior a la de aprobación
del proyecto, éste fue anunciado para votación

El anuncio previo fue introducido por el Acto Legislativo 01 de 2003, con el fin
de reforzar el principio de publicidad y, por consiguiente, brindar mayores
garantías a todos los actores que participan dentro del procedimiento
legislativo, se estableció con carácter preceptivo el requisito de anunciar en
sesión anterior los proyectos que fueran a votarse tanto en comisiones, como
en plenaria de las cámaras legislativas. La clara intención de la disposición
constitucional fue evitar la realización de votaciones inesperadas que, fruto
de la facultad de modificación del orden del día, tomaran por sorpresa a las
fuerzas políticas con representación en las cámaras, a los miembros del
Gobierno con interés en los proyectos tramitados por el Congreso y a la
sociedad. Con el anuncio se tendría claridad respecto de cuáles proyectos
podrían ser votados en una futura sesión, careciendo de validez la votación
de cualquiera que no hubiese sido incluido en el anuncio previamente
realizado. Si bien la Corte ha entendido que en desarrollo del trámite
legislativo debe existir la llamada “cadena de anuncios”, que consiste en la
obligación de anunciar la votación de un determinado proyecto de ley en
cada una de las sesiones que tengan lugar entre el fin de su discusión y la
votación, de una acertada aplicación del principio de subsidariedad de las
formas, se ha aceptado que la obligación del anuncio se cumpla con su
realización, de forma suficientemente determinada, en la sesión anterior a
aquella en la que la votación tenga lugar. En el caso concreto en el tramite
del proyecto 242 de 2008 del Senado y 138 de 2008 de la Cámara de
Representantes, que luego se convertiría en la ley 1354 de 2009, la Corte
observó que durante el debate en la plenaria del Senado de la República se
presentó una interrupción en la “cadena de anuncios” para la votación, pero
asimismo determinó que la votación del proyecto fue anunciada en la sesión
anterior a aquella en la que se realizó por parte de la plenaria del Senado,
cumpliéndose la exigencia del anuncio previo consagrada en el artículo 8º del
acto legislativo 01 de 2003, razón por la cual la Corte no encuentra la
ocurrencia de vicio procedimental alguno por el supuesto rompimiento de la
cadena de anuncios.

TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA
A REFERENDO CONSTITUCIONAL-Irregularidades configuraron vicios
que afectan la constitucionalidad de la ley

Durante el trámite de la Ley 1354 de 2009 se presentaron irregularidades que
configuraron vicios que afectan la constitucionalidad de la Ley por cuanto: se
dio inicio al trámite de la iniciativa legislativa ciudadana sin que fuera
adjuntada la certificación del Registrador Nacional del Estado Civil prevista
en el artículo 27 de la LEMP sobre cumplimiento de los requisitos exigidos
para la realización de los mecanismos de participación ciudadana, entre
otros, los topes, globales e individuales, de financiación, certificación cuya
ausencia impide la iniciación del trámite legislativo y vicia la
constitucionalidad de todo el procedimiento adelantado ante el Congreso de
la República; durante el tercer debate en Comisión Primera Constitucional
Permanente del Senado se modificó de manera sustancial la iniciativa
legislativa ciudadana que había recibió el apoyo de más del 5% de los
ciudadanos que integran el censo electoral vigente, modificación de carácter
sustancial, con lo que el Congreso excedió las limitaciones que el principio de
democracia participativa le impone a su labor respecto de los proyectos de
ley de iniciativa ciudadana, lo que constituye un segundo vicio de
inconstitucionalidad de la Ley 1354 de 2009; la modificación introducida
supuso un cambio sustancial al proyecto que vulneró el principio de identidad
y de consecutividad, porque tuvo lugar una vez transcurridos los debates ante
la Cámara de Representantes de manera tal que el proyecto aprobado
únicamente fue objeto de dos debates, por lo que no era posible someter el
desacuerdo a la comisión de conciliación, órgano interno que no tiene
competencia para reemplazar a ninguna de las instancias previstas para la
realización de los cuatro debates; las circunstancias relacionadas con la
publicación del Decreto 4742 de 2008, mediante el cual se convocaba a
sesiones extraordinarias al Congreso de la República permiten colegir que la
plenaria de la Cámara de Representantes se reunió, cuando este Decreto no
había sido publicado en el Diario Oficial y la consecuencias de este hecho es
la nulidad de la sesión extraordinaria realizada el 17 de diciembre por la
Cámara de Representantes y la carencia de efectos del acto que en ella tuvo
lugar; la conducta de cinco representantes que para eludir el ejercicio del ius
puniendi de su agrupación política cambiaron de partido y se inscribieron en
otro partido con lo que se trasgredió el artículo 108 constitucional, y de la
anulación de sus votos el informe votado no recibe el respaldo suficiente para
su aprobación y, por consiguiente, no se alcanza la mayoría que la
Constitución y el Reglamento del Congreso exigen para su aprobación en la
Cámara de Representantes, por lo que la Corte considera que se presenta un
vicio de carácter insubsanable.

LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Límites a preguntas que se
formulan por exigencia de lealtad y claridad/LEY DE CONVOCATORIA A
REFERENDO-Inexequibilidad de pregunta de voto en blanco

La exigencia de lealtad y claridad en la redacción del texto sometido a
consideración del pueblo, cuando se trata de una ley convocatoria a un
referendo, impone límites ciertos a la libertad de configuración legislativa,
especialmente en lo que se refiere a la redacción de las preguntas que deben
ser sometidas a votación popular, al igual que sobre la previsión de la
casilla de voto en blanco, sobre la que concluyó que resultaba
inconstitucional: porque esta posibilidad no está prevista en la LEMP,
siendo, por el contrario, excluida dicha casilla, además que el artículo 378 de
la Carta ordena que el temario o articulado de un referendo constitucional
sea presentado de tal manera que los electores puedan escoger libremente
“qué votan positivamente y qué votan negativamente”, de manera que las
posibilidades previstas constitucionalmente en un referendo constitucional
son el “sí” y el “no”, pero en ningún caso el “voto en blanco”.

LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Carece de contenido normativo
autónomo/LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Carencia de
enunciado normativo constituye un vicio material/TITULO DE LEY-No
configura norma con eficacia jurídica/SENTENCIA INTEGRADORA EN LEY
DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Improcedencia

La Ley 1354 de 2009 no prevé expresamente la convocatoria a la ciudadanía
para que decida si apoya o no la reforma constitucional propuesta,
circunstancia que no puede ser resuelta por el título de la ley, pues si bien
éste tiene una utilidad interpretativa no tiene eficacia jurídica directa y no
puede ser entendido como una norma de carácter vinculante de la cual se
deriven mandatos, prohibiciones o permisiones, para mencionar sólo algunas
de las tipologías normativas más comunes; como tampoco por el decreto
presidencial, contemplado en el artículo 34 de la Ley 134 de 1994, porque
siendo este decreto un acto de trámite o de ejecución de la ley, su finalidad
no es llenar las eventuales lagunas normativas existentes en el cuerpo de
aquella, como también está vedado que mediante un decreto reglamentario
se incluya un contenido que debía estar en la ley. La laguna normativa en
comento afecta un elemento esencial de la ley, sin el cual ésta no puede
producir efectos jurídicos, y se trata de un vicio material cuya consecuencia es
la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1354 de 2009.

FORMA POLITICA-Concepto

SISTEMA DE GOBIERNO-Concepto/FORMA DE GOBIERNO-
Concepto/REGIMEN POLITICO-Concepto

La forma política se refiere a la manera como dentro del Estado instituido se
configura jurídicamente la organización y el ejercicio del poder político, a
partir de una opción ideológica igualmente decidida por el Constituyente
originario. Hacen parte de este concepto el sistema de gobierno, la forma de
gobierno y el régimen político constitucionalmente adoptado. El sistema de
gobierno depende de si el poder se encuentra concentrado en una sola
instancia o distribuido en varias y en este último evento de las relaciones
entre las distintas instancias, mientras que la forma de gobierno atiende a la
concepción de acuerdo con la cual se organiza el poder ejecutivo y se decide
acerca de su ejercicio. El régimen político, por su parte, enmarca todo lo
anterior y denota la expresión jurídica de la ideología subyacente a la
organización y al ejercicio del poder en el Estado estructurado por la
Constitución. De conformidad con lo establecido en su artículo 1º, la Carta de
1991 define la forma de gobierno, indicando que el Estado Social de Derecho
en ella instituido se organiza como república y a continuación se ocupa del
régimen político; en tal sentido, precisa que esa república es democrática,
participativa y pluralista.

FORMA DE GOBIERNO REPUBLICANA-Características

La forma de gobierno republicana se caracteriza por la temporalidad del jefe
del Estado y las elecciones periódicas, competitivas y libres, por cuya virtud
varios candidatos se disputan el cargo en condiciones de igualdad y se
someten al veredicto electoral que se produce cuando los ciudadanos ejercen
libremente el derecho al sufragio universal. La forma republicana procura así
que el ejercicio temporal de la suprema magistratura permita, cada tanto, la
postulación de varios ciudadanos con idéntica oportunidad, así como la
intervención del cuerpo electoral integrado por todos los ciudadanos que, al
efecto, se encuentran dotados de igual derecho para escoger al candidato de
sus preferencias.

SOBERANIA NACIONAL-Concepto/SOBERANIA POPULAR-Concepto

Las teorías de la soberanía nacional y de la soberanía popular pretenden
explicar el origen, la titularidad y el ejercicio del poder, según éste resida en
la nación, edificada con fundamento en las tradiciones y en los rasgos
culturales o sociológicos compartidos por los asociados con unas
características generadoras de una identidad que se construye con base en
el pasado, las costumbres, el idioma, las creencias y los idearios o
aspiraciones comunes. La nación que condensa todo ese proceso es,
necesariamente, un ente abstracto y, como no puede actuar por sí misma,
requiere de representantes elegidos y autónomos que, en atención al bien
común, la interpreten y expresen su parecer. La teoría de la soberanía
popular postula la tesis del poder fraccionado, porque cada uno de los
asociados es titular de una parte de la soberanía, fracción idéntica a la que
pertenece a los restantes miembros del cuerpo político, individualmente
considerados, quienes participan de la soberanía en medida proporcional a la
totalidad de los asociados. El ejercicio de la soberanía es directo por lo que
tiene su fundamento en la democracia directa. El Constituyente colombiano
de 1991 se valió de una fórmula mixta al establecer, en el artículo 3º de la
Carta vigente, que “la soberanía reside exclusivamente en el pueblo del cual
emana el poder público” y que “el pueblo la ejerce en forma directa o por
medio de sus representantes”.

CONSTITUCION DE 1991-Institucionalizó al pueblo como titular de la
soberanía pero para su ejercicio le estableció cauces precisos

La institucionalización del pueblo como titular de la soberanía impide que
ésta que en él reside sirva de pretexto a un ejercicio de su poder ajeno a
cualquier límite jurídico y desvinculado de toda modalidad de control. El
proceso democrático, si auténtica y verdaderamente lo es, requiere de la
instauración y del mantenimiento de unas reglas que encaucen las
manifestaciones de la voluntad popular, impidan que una mayoría se
atribuya la vocería excluyente del pueblo e incorporen a las minorías en el
proceso político, pues son parte del pueblo y también están asistidas por el
derecho a servirse de esas reglas comunes que constituyen el presupuesto de
la igualdad con la que todos, ya pertenezcan a la mayoría o las minorías,
concurren a los certámenes democráticos.

DEMOCRACIA-Principio jurídico fundante del Estado constitucional

DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Alcance/DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Y
PLURALISMO-Características

PARTIDOS, ORGANIZACIONES Y MOVIMIENTOS POLITICOS-Constituyen
una faceta institucional del pluralismo

El pluralismo se opone al unanimismo, pues acepta el juego de las diferentes
opciones ideológicas; desconfía de la homogeneidad, porque reconoce la
heterogeneidad de la sociedad, así como la existencia de los grupos a los que
pertenecen los individuos; rechaza el carácter absoluto de las opiniones o
tendencias, ya que le otorga legitimidad a los distintos puntos de vista;
promueve la participación política en la medida en que da oportunidad de
expresarse a diversas propuestas y grupos sociales y supone la aceptación de
las reglas fijadas para tornar viable esa expresión y hacerla accesible a todos.
En el plano político, el pluralismo implica la reversibilidad del poder, por
cuanto la libre expresión de las diferentes opciones entraña la posibilidad de
que una propuesta pueda sustituir a otra en el gobierno de la nación, con lo
que eso exige de respeto y de garantía a las minorías que pueden convertirse,
si así lo deciden los ciudadanos, en mayoría, que, a su vez, tendrá que
respetar a las minorías que existan.

PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Elemento fundante de la
Constitución de 1991

En armonía con el régimen político de carácter democrático, integrado a la
forma política seleccionada por el Constituyente primario, la Constitución
colombiana acoge la teoría de la separación de poderes, que se ha
identificado como uno de los elementos fundantes de la Constitución
Colombiana de 1991, cuya trasgresión ha dado lugar a la declaración de
inexequibilidad de enunciados normativos reformatorios del texto
constituciona1. La separación funcional del poder del Estado en distintas
ramas y órganos guarda estrecha relación con el propósito de preservar la
libertad de los asociados, bajo el entendido de que la concentración del poder
implica la tiranía y la opresión, así como la división de funciones estatales
permite el cumplimiento eficiente de las diversas finalidades constitucionales
encomendadas al Estado. Se tiene entonces que el principio bajo estudio
permite, por una parte, limitar el alcance del poder que ejerce cada órgano y,
de esta manera precaver su indebida injerencia sobre la actividad de los
asociados, garantizando el goce efectivo de una mayor libertad y, por otra,
asegurar que los diversos órganos desarrollen un mayor grado de
especialización institucional, y le den un manejo más técnico a sus funciones.

PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Modelos/PRINCIPIO DE
SEPARACION DE PODERES-Sistema de frenos y contrapesos/PRINCIPIO
DE SEPARACION DE PODERES-Estimula el ejercicio del poder limitado y
evita su concentración

La jurisprudencia constitucional ha reconocido que existen dos modelos de
separación de poderes: el primero defiende una delimitación funcional
rigurosa como medio para acotar el poder, a partir del entendimiento de que
una distribución precisa y equilibrada de las labores estatales, en la cual cada
órgano cumple una tarea preestablecida, es una condición suficiente para
mantener a dichos órganos del poder dentro de sus límites constitucionales, y
precisamente, por la dificultad de su implementación práctica derivado de la
rigidez de la separación de poderes este modelo estaba condenado al
fracaso. El segundo modelo también parte de una especialización de las
labores estatales, cada una de las cuales corresponde a un órgano específico,
pero le confiere un papel preponderante al control y a las fiscalizaciones
interorgánicas recíprocas, como reguladores constantes del equilibrio entre
los poderes públicos. Este modelo constitucional denominado de frenos y
contrapesos no presupone que la armonía entre los órganos que cumplen las
funciones clásicas del poder público sea una consecuencia espontánea de una
adecuada delimitación funcional y de la ausencia de interferencias en el
ejercicio de sus competencias. Por el contrario, el balance de poderes es un
resultado que se realiza y reafirma continuamente, mediante el control
político, la intervención de unos órganos en las tareas correspondientes a
otros y las relaciones de colaboración entre las distintas ramas del poder
público en el ejercicio de sus competencias. Entre las diversas
manifestaciones normativas del sistema de frenos y contrapesos se
encuentran las citaciones y requerimientos a los Ministros, Superintendentes
y Directores de Departamentos Administrativos para que concurran a las
sesiones de cada Cámara, la figura de la moción de censura, el control del
Congreso previsto para la declaratoria de los estados de excepción y las
medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para conjurar la situación de
crisis, el juzgamiento por parte del Congreso de ciertos servidores públicos.
Además la Constitución creó varios organismos encargados de hacerle
contrapeso a la voluntad política mayoritaria, tales como la Corte
Constitucional y la Defensoría del Pueblo, e independizó varias autoridades
cuyas funciones deberían ser autónomas de las coyunturas políticas, tales
como la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura, la
Procuraduría General de la Nación y el Banco de la República, entre otras.

SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vulnera el principio
de separación de poderes

SISTEMA PRESIDENCIAL DE GOBIERNO Y PRESIDENCIALISMO-
Diferencias/SISTEMA PRESIDENCIAL DE GOBIERNO-Afianzamiento con
la Constitución de 1991

Un sistema de gobierno de tipo presidencial se perfila alrededor de la figura
del Presidente de la República, cuyo origen popular es la primera
característica destacable y, aunque en algunos modelos ese origen es directo
y en otros indirecto, lo relevante es que su designación requiere de la
intervención del pueblo, que elige al primer mandatario por un tiempo
determinado. Su origen popular le otorga al Presidente una especial
autonomía en el ejercicio de sus funciones y el periodo fijo preestablecido le
garantiza un ejercicio continuo del poder. La autonomía del Presidente le
permite designar y remover a sus ministros, en razón de una característica
adicional relacionada con las calidades de jefe de estado y de jefe de
gobierno. En cuanto a la fijación del período constitucional que corresponde
al Presidente comporta, de por sí, una limitación de sus expectativas y del
ejercicio efectivo de su poder, ya que, la introducción del período presidencial
en el esquema institucional constituye un mecanismo de control, por cuanto
la demarcación temporal de su mandato le impone al jefe del Estado la
obligación de atenerse al tiempo previamente señalado y de propiciar la
sucesión de conformidad con las reglas establecidas, para evitar la
prolongada concentración del poder en su propia persona y procurar que,
conforme a los dictados constitucionales, las instituciones se acomoden a las
nuevas realidades originadas en la renovación periódica de la suprema
magistratura y conserven así el equilibrio inherente a la separación de
poderes y al sistema de frenos y contrapesos. El presidencialismo es un
vocablo reservado para designar aquellas modalidades deformadas del
sistema presidencial, cuyo factor determinante de deformación lo constituye
la preponderancia presidencial que logra alterar el equilibrio pretendido
mediante la inclusión del principio de separación de poderes en las
constituciones.

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Duración del período presidencial en la
historia constitucional colombiana/PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-
Importancia de un período presidencial fijo/PRESIDENTE DE LA
REPUBLICA-Posibilidad de reelección por una sola vez

La previsión expresa de un período para el titular del poder ejecutivo
encuentra sustento en relevantes razones de orden constitucional. Es así
como el señalamiento de un período para que el Presidente elegido
popularmente ejerza su mandato es una de las principales características de
los sistemas presidenciales, y de su observancia depende que toda la forma
política decidida por el Constituyente se preserve, tal y como fue adoptada en
la Constitución, o se desfigure a tal grado que, de hecho, deba entenderse
sustituida por otra, incluso contraria. La fijación del período constitucional
que corresponde al Presidente comporta, de por sí, una limitación de sus
expectativas y del ejercicio efectivo de su poder, además de constituir un
mecanismo de control, por cuanto la demarcación temporal de su mandato le
impone al jefe del Estado la obligación de atenerse al tiempo previamente
señalado y de propiciar la sucesión de conformidad con las reglas
establecidas, para evitar la prolongada concentración del poder en su propia
persona y procurar que, conforme a los dictados constitucionales, las
instituciones se acomoden a las nuevas realidades originadas en la
renovación periódica de la suprema magistratura y conserven así el equilibrio
inherente a la separación de poderes y al sistema de frenos y contrapesos. El
señalamiento del lapso durante el cual se puede ejercer válidamente la
primera magistratura no sólo es importante para el desempeño de la persona
que ejerza como Presidente, sino también para la actuación de las principales
autoridades, cuyos períodos constitucionales, por lo general, son acordados,
en lo referente a su duración y al momento de su inicio o de su terminación,
por referencia al período del jefe del Estado, con la finalidad de asegurar la
autonomía de los distintos órganos, su adecuada interrelación y la
independencia en el ejercicio de sus funciones, más aún si esas funciones
implican el control de la actividad del ejecutivo.

ELEGIBILIDAD, INELEGIBILIDAD E IRREELEGIBILIDAD-Conceptos

Del contenido de las constituciones surge una diferencia entre aquellos
cargos que, aún cuando tengan determinado el período para su ejercicio,
pueden ser ejercidos por una sola persona durante varios períodos, sean
estos sucesivos o no, sin que al respecto se prevea una prohibición o una
limitación del número de veces, y otros cargos en cuya regulación, por el
contrario, se prevé que sólo pueden ser ejercidos por una sola vez o durante
determinado número de períodos, al cabo de los cuales quien los ha
desempeñado no puede aspirar a ocuparlos de nuevo. De estas circunstancias
surgen los conceptos de elegibilidad e inelegibilidad, pues en el primero de
los supuestos el candidato es elegible, toda vez que pese a haber
desempeñado el cargo por uno o más períodos, jurídicamente tiene
garantizada la posibilidad de volver a presentar su nombre y de ser reelegido
en una pluralidad de ocasiones, cuando así lo considere o hasta cuando
alguna causa de índole jurídica, y diferente al número de los períodos
ejercidos, se lo impida. En el segundo supuesto la persona que ha
desempeñado el cargo en la única oportunidad permitida, o que haya
completado el tope de los períodos constitucionalmente autorizados, es
inelegible para el mismo cargo y no tiene garantizada jurídicamente la
posibilidad de aspirar otra vez, por lo cual no puede ser reelegido,
constituyéndose la inelegibilidad en la imposibilidad jurídica de concurrir al
debate electoral, en calidad de aspirante a ocupar un cargo público, que
obedece a una decisión incorporada en la Constitución. La inelegibilidad,
entonces, comporta una exclusión del derecho al sufragio pasivo impuesta a
ciertos individuos y sólo afecta a quienes se encuentran en las circunstancias
constitucionalmente contempladas que dan lugar a esa situación, dando
lugar a la irreelegibilidad que impide una elección adicional de la persona que
ha ejercido el cargo, que adquiere mayor concreción cuando se predica del
Presidente de la República, a quien, una vez culminados los mandatos
constitucionalmente autorizados, se le prohíbe candidatizarse y buscar otro
período para volver a ejercer como Presidente. En el caso colombiano, en la
Constitución de 1991 se adoptó un sistema de gobierno presidencial, que en
su concepción original, estableció la prohibición absoluta de reelección para
el ciudadano que, a cualquier título, hubiere ejercido la presidencia, lo cual
fue variado mediante el Acto Legislativo No. 2 de 2004 para permitir que el
Presidente en ejercicio pudiera presentar su candidatura para el período
siguiente y permanecer en el ejercicio del cargo durante dos períodos
seguidos.

RUPTURA O QUEBRANTAMIENTO DE LA CONSTITUCION-
Concepto/RUPTURA O QUEBRANTAMIENTO DE LA CONSTITUCION-
Efecto de la reelección presidencial por una sola vez

En la doctrina, la prolongación, por una sola vez, del período de mandato de
un parlamento e igualmente la prolongación, por una sola vez, de la duración
del mandato de un Presidente, suelen ser citados como ejemplos destacados
de una rotura o quebrantamiento de la Constitución que, según las
circunstancias específicas de cada caso, puede presentarse en total armonía
con la Constitución o en radical desacuerdo con ella. Siendo del caso
mencionar que para Corte la rotura o quebrantamiento de la Constitución,
corresponde a un caso particular de modificación de la Constitución que se
produce cuando se derogan sus normas sólo en un supuesto determinado en
tanto que en todos los demás posibles tales normas continúan vigentes,
siendo incierto establecer si las posibles derogaciones sean o no, sólo las
previstas en el mismo texto constitucional. Así pues, La rotura o
quebrantamiento de la Constitución se refiere al establecimiento de una
excepción a un precepto constitucional en la que no siempre la excepción que
se haga a alguna de las disposiciones superiores vulnera la Carta.

JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Alcance respecto de la
segunda reelección presidencial

Aún cuando al examinar la posibilidad de una reelección por una sola vez, la
Corte Constitucional no encontró motivos justificativos de una sustitución de
la Carta de 1991, en esta oportunidad debe acometer de nuevo “el control
estricto adelantado mediante el juicio de sustitución”, porque la autorización
de una segunda reelección del Presidente de la República, que conduciría al
ejercicio de un tercer mandato, además de ser una situación por completo
novedosa en el constitucionalismo colombiano, plantea serios interrogantes
acerca de si se mantienen o se sustituyen por otros opuestos, elementos
basilares de la Carta vigente, en cuanto constitutivos de su identidad,
enfatizando que la reelección presidencial tiene un componente personal
inevitable, pues comporta la posibilidad de que un ciudadano elegido para
ejercer la presidencia de la República pueda postularse para ejercerla de
nuevo y ese componente personal cobra singular relevancia, pues de ser
sometida al pueblo la propuesta y aprobada mediante referendo, la única
persona que se encontraría en el supuesto de aspirar a la segunda reelección
y al tercer período es el actual Presidente de la República, dado que, en la
historia reciente del país, sólo él ha sido elegido por dos períodos
constitucionales y podría ser elegido para otro período.

LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Carácter singular y
particular/DERECHO A LA IGUALDAD EN SEGUNDA REELECCION
PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación por referendo de carácter singular
y particular

Si bien la exigencia de la universalidad o generalidad de las leyes es una de
las manifestaciones del principio de igualdad en la producción normativa, en
la medida que corresponde al Legislador tratar de manera igual a un
conjunto de sujetos destinatarios de una regulación específica y esta finalidad
se cumple mediante la expedición de disposiciones de carácter general,
impersonal y abstracto, las leyes de contenido singular o leyes de caso único
siempre han suscitado recelos sobre su constitucionalidad, precisamente por
apartarse de la exigencia de generalidad de la ley y por ser sospechosas de
vulnerar el principio de igualdad, que es justamente lo que acontece con la
Ley 1354 de 2009 que se aprobó con la finalidad específica de permitir al
actual Presidente de la República aspirar a un tercer mandato consecutivo, a
pesar de que la pregunta que se iba a someter a votación popular versara
sobre una hipótesis general y abstracta. Adicionalmente, la disposición
suscita también otras cuestiones relacionadas con el principio de igualdad,
específicamente en lo que hace relación con la igualdad en las contiendas
electorales, en la medida en que el Presidente candidato goza de una
posición de ventaja respecto a los restantes contendientes, por lo que resulta
comprometido el principio de igualdad y por contera el pluralismo político.

SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Altera el perfil de un
sistema presidencial/SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL
INMEDIATA-Fortalece el poder nominador del ejecutivo con incidencia
directa en el sistema de frenos y contrapesos/SEGUNDA REELECCION
PRESIDENCIAL INMEDIATA-Participación del Presidente de la República
en elección de altos dignatarios del Estado

A causa de la autorización de la reelección por una sola vez, Colombia
aparece ubicada en el límite máximo de permanencia de una misma persona
en el cargo de Presidente, pues, según la experiencia de países con sistemas
presidenciales estrictos, la doctrina y la propia historia institucional
demuestran que ocho años de mandato presidencial constituyen un límite
más allá del cual existen serios riesgos de perversión del régimen y de la
estructura definida por el Constituyente, además, el reforzamiento de los
poderes nominadores del Presidente de la República y su efecto en el sistema
de frenos y contrapesos, por su participación en la conformación de otras
ramas del poder público y de órganos de control, nombrando miembros e
interviniendo en la integración de distintos órganos constitucionales
mediante la proposición de candidatos para su elección, por lo que las
potestades nominadoras originalmente plasmadas en la Constitución de 1991
resultaron modificadas en virtud del Acto Legislativo 02 de 2004, pero una
segunda reelección inmediata las reforzaría desde la perspectiva del diseño
original de la Constitución de 1991. Así, la eventual prolongación del
mandato presidencial hasta doce años supondría la ruptura del equilibrio
entre la figura del Primer Mandatario investido de relevantes poderes por el
sistema de gobierno presidencial, cuyas atribuciones de nominación resultan
reforzadas y cuyo período coincide con los de los funcionarios de los distintos
organismos de control y judiciales que designó o fueron elegidos de temas
por él propuestas, frente al papel que cumplirían estos organismos de control
encargados de asegurar el sistema de frenos y contrapesos respecto del
poder presidencial.

SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Sustituye el
principio de alternación en el poder político/SEGUNDA REELECCION
PRESIDENCIAL INMEDIATA-Concentración del poder

El principio democrático constituye un elemento esencial de la Constitución
de 1991 y se desprende del texto constitucional que Colombia es una
democracia participativa, representativa y pluralista, rasgos definitorios éstos
ligados indisolublemente a la realización de elecciones transparentes,
periódicas, inclusivas, competitivas e igualitarias, de donde la idea misma de
representación va ligada por lo tanto a los períodos fijos y a las elecciones
periódicas, en que la alternación cobra una doble dimensión: (i) como eje del
esquema democrático en la que toda autoridad es rotatoria y no hay
previstos cargos de elección popular vitalicios; y (ii) como límite al poder
político, y si bien la reelección inmediata introducida por el Acto legislativo 02
de 2004 no configuraba una sustitución a la Constitución, porque, en todo
caso, se contemplaba un límite absoluto al término del ejercicio del poder por
parte del Presidente de la República y se mantenían las elecciones periódicas
para la provisión de este cargo, un tercer período en el ejercicio del poder,
que fuera el resultado de una segunda reelección presidencial, desvirtuaría el
principio de alternación, ya que mantendría en el poder a una persona e
impondría la reproducción de una misma tendencia política e ideológica
durante un lapso mayor al que es juzgado razonable de acuerdo con las
reglas de funcionamiento de un régimen presidencial típico y al que el propio
constituyente colombiano estableció, tanto en la versión original de la Carta
de 1991, como en la reforma válidamente introducida mediante el Acto
Legislativo No. 02 de 2004. Esta afectación del principio de alternación
proyectaría consecuencias sobre las finalidades de índole constitucional que
mediante él se persiguen y, en concreto, las posibilidades de las minorías y de
la oposición sufrirían notable menoscabo, pues tendrían que aplazar sus
legítimas expectativas por un período adicional, en el que, de nuevo, se
impondrían los equipos y las tesis ya ensayadas a lo largo de ocho años.

SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Configura una
sustitución de la Constitución

LEY CONVOCATORIA A REFERENDO PARA SEGUNDA REELECCION
PRESIDENCIAL-Sustituye ejes estructurales de la Constitución Política

Referencia: expediente CRF-003

Revisión de constitucionalidad de la Ley
1354 de 2009 “Por medio de la cual se
convoca a un referendo constitucional y se
somete a consideración del pueblo un
proyecto de reforma constitucional”.

Magistrado Sustanciador:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil diez (2010).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, en especial las previstas en el numeral 2 del artículo 241 de
la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

en el proceso de revisión constitucional de la Ley 1354 de 2009 “Por medio
de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a
consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”.

I. ANTECEDENTES

El Presidente de la República, el día ocho (08) de septiembre de 2009 en
curso, envió a la Corte Constitucional copia auténtica de la Ley 1354 del miso
año “Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se
somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma
constitucional” para que esta Corporación diera inicio a su control
automático.

Mediante Auto de primero (01) de octubre de 2009 el Magistrado
Sustanciador avocó conocimiento del proceso de la referencia y decretó la
práctica de pruebas, para lo cual ordenó oficiar al Registrador Nacional del
Estado Civil, al Presidente del Consejo Nacional Electoral, al Fiscal General de
la Nación, a la Corte Suprema de Justicia, al Procurador General de la Nación,
al Secretario General de la Cámara de Representantes, al Secretario General
del Senado, al Secretario de la Comisión Primera de la Cámara de
Representantes, al Secretario de la Comisión Primera del Senado, al
Presidente del Partido Cambio Radical, al Presidente del Partido Social de
Unidad Nacional (Partido de la U), al Presidente de la Cámara de
Representantes y al Secretario Jurídico de la Presidencia de la República con
el fin de que remitieran los documentos necesarios para adelantar el juicio de
constitucionalidad. Igualmente, por medio de Auto de octubre veinte (20) de
2009, se ofició al Gerente Nacional de la Imprenta Nacional para que
remitiera a esta Corporación otros documentos relevantes. Debido a que
algunos de los elementos probatorios solicitados no fueron allegados de
manera oportuna, mediante Auto de nueve (09) de noviembre del mismo
año se requirió al Secretario General de la Cámara de Representantes y al
Secretario General del Senado para que los aportaran.

Allegadas las pruebas solicitadas, mediante Auto de dieciocho (18) de
noviembre del 2009 se ordenó la continuación del trámite del proceso. El
expediente estuvo fijado en lista en la Secretaría General de la Corte
Constitucional del veintitrés (23) de noviembre al cuatro (04) de diciembre,
lapso en el cual se presentaron las intervenciones ciudadanas que aparecen
relacionadas en un acápite posterior de esta providencia.

Vencido el término de fijación en lista, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, en sesión celebrada el dieciséis (16) de diciembre de 2009
resolvió las solicitudes de recusación presentadas contra los Magistrados
María Victoria Calle Correa, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
y Humberto Antonio Sierra Porto. En la misma fecha se ordenó abrir el
trámite del incidente de recusación contra el magistrado Mauricio González
Cuervo y se ordenó la práctica de pruebas. Mediante Auto-013 de tres (03)
de febrero de dos mil diez (2010) fue resuelto este incidente y se rechazó la
recusación.

El doce (12) de enero de 2010 el Procurador General de la Nación radicó el
concepto sobre la constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009. Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, entra la
Corte a decidir sobre la exequibilidad de la ley de la referencia.

II. TEXTO DE LA LEY OBJETO DE REVISIÓN

A continuación se transcribe el texto de la ley sometida a revisión:

LEY 1354 DE 2009
(septiembre 8)
Diario Oficial No. 47.466 de 8 de septiembre de 2009
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a
consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:

ARTÍCULO 1o. El inciso 1o del artículo 197 de la Constitución Política quedará
así:
“Quien haya sido elegido a la Presidencia de la República por dos períodos
constitucionales, podrá ser elegido únicamente para otro período”.
Aprueba usted el anterior inciso.
Sí: ( )
No: ( )
Voto en Blanco: ( )
ARTÍCULO 2o. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación.

El Presidente del honorable Senado de la República,
JAVIER ENRIQUE CÁCERES LEAL.

El Secretario General del honorable Senado de la República,
EMILIO RAMÓN OTERO DAJUD.

El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,
EDGAR ALFONSO GÓMEZ ROMÁN.

El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,
JESÚS ALFONSO RODRÍGUEZ CAMARGO.

REPUBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL

Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 8 de septiembre de 2009.

ÁLVARO URIBE VÉLEZ

El Ministro del Interior y de Justicia,
FABIO VALENCIA COSSIO.

III. INTERVENCIONES CIUDADANAS

Para una mejor comprensión de las intervenciones ciudadanas presentadas
ante la Corte Constitucional en el proceso de control de constitucionalidad
automático de la Ley 1354 de 2009 serán clasificadas en dos grandes grupos:
(i) las que defienden la constitucionalidad de la ley y (ii) aquellas que
propugnan por su inexequibilidad. Resulta pertinente aclarar que la totalidad
de los argumentos que a continuación se desarrollan no fueron expuestos en
cada una de las intervenciones, pues salvo contadas excepciones éstas se
limitaban a desarrollar algunos de los motivos de constitucionalidad o de
inconstitucionalidad de la ley convocatoria a referendo constitucional, por lo
tanto lo que se presenta a continuación es un compendio de todos los
argumentos contenidos en las intervenciones ciudadanas en uno u otro
sentido.

1. Intervenciones ciudadanas a favor de la constitucionalidad de la
Ley 1354 de 2009

Los siguientes ciudadanos presentaron escritos favorables a la declaratoria
de constitucionalidad de la ley objeto de examen: Mónica del Pilar Durán
Ordóñez; William Rafael Nájera Gómez; Gonzalo Ospina Rojas; Humberto de
Jesús Villa Gutiérrez; Luis Miguel Guzmán; Jimena Acosta; Fabio Mancera;
Victoria Méndez; Alejandro Palomino; Henry Pérez; Elkin Naranjo; Diego
Pérez; Gilberto Arturo Ávila; Manuel Bustamante; Héctor Pulido; Israel Felipe
Rodríguez; Juan Carlos Echeverri Castaño; Alba Lucia Jiménez Betancur; Ana
Delia Games Monroy; Franca Elina Ramírez de Sarmiento; Pedro Arturo
Chaparro Sánchez; Yolanda Prieto de Vargas; Ricardo Vargas Gutiérrez; Ana
Cecilia Fandiño de Ruiz; Jaime Hernández Cruz; Luis Ángel Pico Silva; Efigenia
Pinilla Méndez; Stella Garavito Montenegro; Alfonso Ceballos Monsalve,
Silvia Stella Canal; Emely Martínez Cardozo; María Alejandra Silva Martínez;
Felipe Santiago Ochoa Molano; Antonio José Ríos Gómez; Alfonso García;
Emilse Esther Escudero Fontalvo; Jorge Eliécer Galvis; Luz María Barroso de
Galvis; Blanca Cecilia Lucas Urrego; Luis Guillermo Giraldo Hurtado; Rolando
Linares León; Héctor Jaime Velásquez Cifuentes, Maximiliano Rojas Parra,
Helda Marina Barreto Ortega, Jorge Eduardo García Delgado, José De Jesús
Pulido Ramos, Ricardo Varón Cortés, Carlos Arturo Tarquino Polanía,
Alexandra Rozo Rodríguez, José Martín García Rojas, Antonio José Lizarazo
Ocampo, María Lilia Correa de Manrique, María Eugenia Holguín Gil, Jesús
Elías Flórez Cárdenas, Jorge Chaparro, Juan Manuel Arroyo, Luis Tobar,
Rosario Amaya, Alba Dolly Amaya, Ana Berta Orozco, Luz Marina Ramírez,
Juan Arango, Alipis Villa, Mario Restrepo, Abel Andrade, Jorge Urbano, Iván
Posada, Régulo de la Rosa, Grimaldino Rada, José Luis Rada Visbal, Olga
Mesa, Sandra María Daza, José del Rosario R., Olegario Martínez, Carlos E.
Guerrero, Fanny de Pérez, Caroll Martínez, Mery Janeth Cruz, Nanis Rada,
Elvia Arrieta, Fabio Taborda, David Rada, William de la Rosa, Giovany de la
Rosa, Gabriel Gutiérrez, Juan Correa, Andrés Loaiza, Alfonso del Villar, Lisset
Cárdenas, Vilma del Villar, Reyes Arias, Bibiana Villa, Julio Romero, Reyes
Arias, Bibiana Villa, Julio Romero, Selene Romero, Mónica Villa, Luz Helena
del Valle, Nelcy Manriago, Samira Caro, Jeslenia Fríos, Dina Luz Mesa
Maldonado, Carlos Salazar, María Vargas, Hortensia Niño, Ana Merlado,
Mariluz Merlado, Nudith Peña, Julio Rada, Jairo Torres, Daigi Marrioja, Gloria
Díaz, Elena Esther Lora y Misael Orozco Betancourt, Sergio Efraín González,
Gustavo Vicente Realpe Castillo, Fernando Gómez Mejía, Edilberto Villarejo
Copete, Iván Vila Casado, Álvaro Dueñas, Luis Alejandro Rivera, Roberto Arias
Gutiérrez, Diego José Medina González, Jairo Páez Sierra, José Argemiro
Acevedo Vega, Ana Cristina Manrique Ruiz, Jose Argemiro Acevedo
Manrique, Andrés Fernando Acevedo Manrique,Gloria Alejandra Méndez
Beltrán, Liliana Patricia Duran Ordóñez, María Leonor Ordóñez, Efraín Duran,
Carlos Ubeimar Sierra Vélez, María Sorani Giraldo Giraldo, José Tomas Silva
Moya, Raquel Trespalacios, Jorge Lozano Ramírez, Sofía Varón Silva, Liliana
M. Santacruz S, Esperanza Zapata G., Leydi de Los Santos R., Beatriz
Trespalacios C., Jorge Mercado y Liliana Bohórquez M.; José Roberto Muñoz
Beltrán; Mayerli Angélica Pérez Novoa; Lina María Cuesta Villalba; Pablo
Fuentes G.; Francisco Insignares G., Fernando Vizcaíno Gerdts, Martín Ochoa
Hernández, Fernando Vizcaíno Linero, Camilo Andrés Vizcaíno Linero, Bertha
Lorena Vizcaíno Linero, Otoniel Vizcaíno Gerdts, Luis Alfonso Sánchez
Gutiérrez, Elvia Vizcaíno De Sánchez, Ruth E. Vizcaíno de Insignares, Paola
Gerdts Fernández, Nancy Sofía Gerdts Fernández, Ursula Patricia Lacouture,
Eugenio Alfonso Sánchez Vizcaíno, Dolores Martínez Nova, Leiny Cecilia del
Río Martínez, Karen Montero Viana, Ana Milena Montero V., Rafael del Río,
John del Río, Beatriz Delambre, José Gustavo Garzón, Elías Ortega, Elba
Castillo Quintero y Ruth Mary Cantillo; Héctor Fabio Osorio Montoya; Mario
Cesar Acosta Osorno; Gabriel Holguín Carrizosa; Alcira Caro Correa; Yina
Paola Pérez Fuentes, Rafael Pérez Álvarez y Natividad Fuentes Montero;
Álvaro Zambrano Pérez; Jorge Ulises Casas Jerez; José Manuel Abuchaibe
Escolar; José Pastor Benítez, María Adelina Benítez de Rodríguez, José
Manuel Largo Largo, José Pastor Benítez, Carlos Julio Benítez, Ofelia Colina
Ortiz, Alcibiades Seija, Juana de Dios Tovar, Miguel Emiro García, Salomón
Hernández Benítez, Carlos Arturo Correa Mojica; Soledad Forero de Rivera y
Claudia Barón Gómez; Luís Guillermo Giraldo Hurtado; Gustavo Orlando
Hoyos Tamayo; Edna Patricia Tamayo de Hoyos; Miguel Hoyos Calle; Rodrigo
Rivera Salazar, Jaime Enrique Granados Peña, Juan Manuel Charry, David
Espinosa Acuña, Alexander Sánchez Pérez, Carlos Eduardo Borrero González y
Hediel Saavedra Mogollón; José Humberto García, Elba Muñoz, María Gladis
Galindo, Sandra Ávila, Brenda Rodríguez, Elsa Parra, Rodrigo Gómez, María
Elena Rodríguez, Sandra Reyes, Diana Reyes, Luis Alberto Garzón, Marta
Sierra, Alejandra Pulido, Magdalena de Parra, Libia Rincón, María Garzón,
Clara Idaltos, Ana Cárdenas; Nelly Montañés, María Luisa de Martínez y Jorge
Ignacio Tarazona.

Los argumentos expuestos por los ciudadanos que presentaron sus
intervenciones a favor de la constitucionalidad de la ley convocatoria a un
referendo constitucional giran en torno a las siguientes áreas temáticas: (i)
Un eventual incumplimiento de los topes de financiación y la ausencia de
certificación del Registrador Nacional del Estado Civil sobre este punto no
afecta la constitucionalidad de la iniciativa ciudadana, (ii) Inexistencia de
vicios de procedimiento en el trámite de la Ley 1354 de 2009, (iii) La reforma
constitucional propuesta mediante la ley convocatoria a referendo no
configura una sustitución de la Constitución,

Con base en lo anterior, la Corte Constitucional entrará a desarrollar el
contenido expuesto por las intervenciones en cada uno de los puntos
anteriores.

1.1. La eventual afectación de los topes de financiación del
referendo y sus consecuencias en la constitucionalidad de la
Ley 1354 de 2009

Afirman las intervenciones[1] que no se afectaron los topes de financiación
previstos por las normas que regulan el tema; sin embargo, en caso de que se
concluya que se superó el límite previsto, alegan que esta situación no tiene
por qué afectar la constitucionalidad de la ley objeto de estudio [2]. Las
razones expuestas para defender este aserto se basan en que ninguna
disposición constitucional establece el respeto de los topes de financiación
como requisito de constitucionalidad, pues cuando ha sido ésta la intención
del constituyente, así lo previó de forma expresa, por ejemplo cuando la
violación de los topes implica la pérdida de investidura –artículo 109 de la
Constitución a partir del Acto Legislativo 01 de 2009-.

Encuentran que, por el contrario, en el caso de la iniciativa ciudadana de la
ley convocatoria a referendo constitucional no existe una previsión en tal
sentido[3], pues el artículo 98 de la Ley 134 de 1994 establece que la
consecuencia del incumplimiento de esta disposición será el surgimiento de
una causal de mala conducta, pero nunca la inconstitucionalidad del proyecto
de ley afectado por esta situación. Esto se explica, según las intervenciones,
por un deseo del constituyente y el legislador de dar prelación al ejercicio del
derecho de participación ciudadana, ya que una posición contraria trasladaría
la responsabilidad que deben soportar los promotores del referendo a los
ciudadanos que apoyaron la iniciativa.

Entienden que exigir un requisito no previsto expresamente en la
normatividad aplicable (artículo 24 y 27 de la Ley 134 de 1994) constituye
una violación del artículo 84 de la Constitución, en cuanto señala
expresamente, como protección de los derechos, que las autoridades
públicas no podrán establecer ni exigir requisitos adicionales para su
ejercicio cuando quiera que los mismos hayan sido reglamentados de manera
general, como ocurre precisamente en el presente caso.

Indican, además, que quienes sostienen la tesis que el certificado sobre el
balance de ingresos y gastos del proceso de recolección de firmas constituye
requisito de procedibilidad del trámite de la iniciativa ante el Congreso
acuden igualmente a argumentos relacionados con la relevancia
constitucional de controlar la financiación de las campañas electorales y de
respeto a los topes o limites de gastos como condición de igualdad en tales
contiendas, como componentes de las garantías propias de los procesos
electorales. A juicio de algunos intervinientes, estos argumentos no resultan
aplicables a los procesos de recolección de firmas por las siguientes razones:
(i) este proceso o etapa de los mecanismos de participación ciudadana no es
un proceso electoral, independientemente de que el mecanismo de
participación se decida mediante una votación popular; (ii) porque constituye
una etapa de trámite del respectivo mecanismo para cuya realización debe
agotar una serie de etapas posteriores, cada una de las cuales esta regulada
por diferentes disposiciones.

Por lo anterior, concluyen que no son aplicables al proceso de recolección de
firmas las reglas previstas para las campañas electorales, razón por la que la
Ley 134 de 1994 señala reglas especiales y se remite, en lo no regulado en
ella y en cuanto resulten pertinentes, a las normas sobre contribuciones y
publicidad del balance de la Ley 130 de 1994. No se encuentran sometidos,
en todo caso, a reglas sobre contribuciones y publicidad del balance, los
procesos de recolección de firmas de apoyo a los mecanismos de
participación popular.

Finalmente, indican que la financiación del proceso de recolección de firmas
de apoyo a las solicitudes de referendo se encuentra dentro de la órbita de
acción del control ciudadano y de la Registraduría General de la Nación,
órgano al que le correspondería investigar y sancionar la violación de las
reglas que la regulan, en cuyo caso, como explican, no se encuentra prevista
la expedición de ningún certificado ni la medida de anulación de las firmas.

1.2. Ausencia de certificación sobre el cumplimiento de los topes de
financiación

Entienden los intervinientes[4] que la ausencia de certificación del Registrador
Nacional del Estado sobre la legalidad de la financiación para recolectar las
firmas no afecta la constitucionalidad del trámite de la iniciativa ciudadana
porque se trata de un asunto que, según la Ley 134 de 1994, se asigna a la
organización electoral como una facultad genérica para certificar todo lo
concerniente al cumplimiento de exigencias constitucionales y legales de
todo orden en ejercicio de la iniciativa popular. Pero cuando dichas
disposiciones aluden a una certificación específica, lo hacen exclusivamente
para referirse al requisito constitucional de las firmas; tanto así que, el 10 de
septiembre de 2008 el Registrador del Estado Civil certificó que los respaldos
presentados en apoyo de la solicitud del referendo cumplían con el requisito
constitucional relativo a que sumaban un número de ciudadanos no inferior
al 5% del censo electoral vigente en la fecha respectiva.

De manera que, a su juicio, carecería de fundamento legal exigir, como
requisito de procedibilidad o exigencia con posibilidad de afectar la
exequibilidad de la ley que convoque a un referendo de reforma
constitucional, esta certificación[5].

1.3. Inexistencia de vicios de procedimiento en el trámite de la Ley
1354 de 2009

Sostienen las intervenciones que la eventual ocurrencia de vicios de
procedimiento no es el resultado de una simple contradicción entre la
actuación de la comisión o plenaria y la norma constitucional o
reglamentaria, sino que resulta de la vulneración de los principios
sustanciales que se busca concretar por medio de la realización del
procedimiento legislativo. Afirman que en desarrollo de esta posición la Corte
ha defendido la teoría de la “instrumentalidad de las formas”[6], la cual según
los intervinientes se resume en que una afectación a las normas que rigen el
procedimiento legislativo no acarreará la inconstitucionalidad del cuerpo
normativo o disposición creada si con dicho desconocimiento no se afectaron
los principios constitucionales que dicha actuación debe respetar. Estiman
por lo tanto que sólo en aquellas ocasiones en que una irregularidad afecte
de forma importante derechos y principios constitucionales, será menester
declarar la inconstitucionalidad de la ley o el acto legislativo producido de
esta forma, pues se habrán comprometido de forma importante derechos y
principios constitucionales[7].

Concluyen entonces que toda desviación de la actuación parlamentaria
respecto de lo que dice la norma será una irregularidad, pero sólo podrán ser
calificados como vicios del procedimiento aquellas que afecten elementos
sustanciales que el procedimiento legislativo debe respetar, trátese de un
derecho, un principio o un valor. En este sentido se mencionan algunas
irregularidades sobre las que, de acuerdo con las intervenciones, la Corte ha
sostenido no vulneran elementos sustanciales dentro del procedimiento
legislativo, como por ejemplo, que uno de los ponentes no firme la ponencia,
que se incumplan los plazos para rendir ponencia y el hecho de que se
practiquen debates no citados[8].

Respecto de la ley por la que se convoca al pueblo a un referendo de reforma
constitucional dan cuenta los intervinientes de dos supuestas irregularidades
en las que aparentemente se incurrió durante el procedimiento de creación
legislativa y, a su vez, explican las razones por las cuales aquéllas no pueden
ser calificadas como vicios que afecten en forma alguna la validez de la Ley
1354 de 2009.

1.3.1. La publicación del Decreto 4742 de 2008

Relatan los intervinientes que el pretendido vicio habría tenido lugar porque
el Decreto que convocó a sesiones extraordinarias fue publicado en el Diario
Oficial del día 17 de diciembre de 2008 en horas de la tarde –exactamente a
las 17 horas 45 minutos-, es decir, casi 16 horas después de haberse realizado
las sesiones extraordinarias a las que citaba. Sin embargo, los partidarios de
la declaratoria de exequibilidad de la ley rechazan que la publicación tardía
constituya un vicio, con base en los siguientes argumentos:

i. El Decreto tenía un destinatario específico [9], pues se convocó a
sesiones extraordinarias al Congreso de la República, por lo
tanto se trataba de un acto particular y no general, por lo cual no
tenía la necesidad de ser publicado. No obstante, existe
constancia de envío a la Imprenta del día 16 de diciembre de
2008 y publicación en el Diario Oficial de la misma fecha; este
hecho no debe confundirse con la fecha en que el Decreto fue
insertado en la página web de la Imprenta Nacional, lo que
ocurrió el 17 de diciembre de 2008, es decir, un día después.

ii. Existe un precedente análogo de la Sala de Consulta y de
Servicio Civil del Consejo de Estado[10] en el que se concluye que
el tiempo que tarde en publicarse una actuación del Gobierno no
debe contarse dentro de los plazos que éste tiene para rendirla,
pues esta interpretación tiene dos consecuencias que resultan
contrarias al fin que se busca con la institución de las objeciones
presidenciales –que es lo que motiva la consulta-: reduce el
término que tiene el Presidente de la República para objetar un
proyecto y condiciona la validez de las objeciones a las
vicisitudes en la publicación del Diario Oficial. Concluye la Sala
que la razón fundamental que aquí trata de resaltarse es que el
tiempo de publicación que se emplea por parte del Diario Oficial
no debe contarse dentro del plazo constitucional o legalmente
establecido al ejecutivo para la realización de las acciones que el
ordenamiento le encarga o le exige.

iii. Adicionalmente se sostiene que los Congresistas conocieron del
Decreto[11], o al menos así fue en la plenaria de la Cámara de
Representantes en la que fue leído el mismo por parte del
Presidente de la corporación, razón por la cual fue posible la
realización de las sesiones extraordinarias.

1.3.2. La convocatoria a sesiones extraordinarias

Alegan los intervinientes[12] que sostener la existencia de un vicio en el
trámite de la Ley 1354 de 2009 por haberse convocado a sesiones
extraordinarias por parte del Gobierno antes de terminarse el período
ordinario de sesiones, implica hacer un análisis eminentemente formalista
del procedimiento legislativo, pues con la citación se cumplió con el objetivo
principal, cual es permitir la iniciación o culminación de un procedimiento
legislativo.

1.3.3. No afectación de los principios de identidad y
consecutividad.

Afirman los intervinientes que el principio de identidad no se desconoció
durante el trámite de la Ley 1354 de 2009, por cuanto el cambio de pregunta
contenida en la iniciativa ciudadana por parte del Senado de la República no
comportó una modificación en el tema de la misma.

En efecto, recuerdan que la jurisprudencia de la Corte ha determinado que
las cámaras legislativas pueden introducir modificaciones a los proyectos
legislativos que debaten; sin embargo, aquéllas no pueden implicar la
creación de un texto completamente nuevo y distinto del inicialmente
aprobado, puesto que debe respetarse el principio de consecutividad, es
decir, la exigencia de que toda cláusula aprobada haya superado cuatro
debates. Por esta razón, explican que las modificaciones no pueden
involucrar temas totalmente ajenos al proyecto, pues éstos no tendrían
relación con lo hasta el momento discutido y se incumpliría el principio de
consecutividad. Añaden que esta limitación a la posibilidad de enmienda de
las células legislativas tiene como fundamento el principio de identidad que
debe guardar el proyecto a lo largo de todos los cuatro debates del
procedimiento legislativo.
Las intervenciones mencionan distintas decisiones de la Corte Constitucional
donde se explican, in extenso, el contenido, sentido y alcance de los
principios de identidad y consecutividad. Manifiestan que en estos fallos,
además, se precisa que un artículo nuevo no necesariamente corresponde a
un tema no debatido previamente porque la novedad debe apreciarse
respecto del proyecto en general, por lo tanto puede existir un artículo
creado por la Comisión de conciliación para superar una discrepancia.
Adicionalmente, citan la sentencia C-551 de 2003 en donde la Corte
determinó que, de una interpretación armónica de la Constitución y el
Reglamento del Congreso, se concluía que el Congreso tiene la posibilidad de
introducir enmiendas al proyecto de ley que convoca un referendo. Alegan
que cualquier limitación a la facultad de introducir modificaciones a los
proyectos de ley, por parte del Congreso, debe estar establecida por la
Constitución de forma expresa.

De acuerdo con los intervinientes que apoyan la exequibilidad de la Ley 1354
de 2009 estos argumentos aplican por igual a la iniciativa legislativa popular,
de manera que son íntegramente trasladables al caso que ahora ocupa a la
Corte. De esta forma llegan a la conclusión que “[e]l Congreso de la República
podrá realizar modificaciones al proyecto, pues no existe ninguna prohibición
expresa en la Constitución que se lo impida. Y adicionalmente, el proyecto de
ley podrá tener modificaciones en cualquiera de las Cámaras, siempre y
cuando se respeten los principios de consecutividad e identidad. Cualquiera
de las Cámaras puede introducir modificaciones, siempre y cuando no sean
introducidos temas nuevos o se cambie la materia”[13].

Con fundamento en esta interpretación estiman que la modificación
introducida a la pregunta, por parte del Senado de la República, no implicó la
introducción de un tema nuevo[14] pues en su parecer dicha variación supuso,
simplemente, brindar una mayor claridad en la aplicación de la norma en el
tiempo. En efecto, recalcan que la redacción inicial que utilizaba el
vocablo “ejercido” impedía que la norma pudiera ser aplicada en los
siguientes comicios electorales, mientras que con la expresión “haya sido
elegido” se permitía que la eficacia de la norma se diera a partir de los
comicios de 2010.

Reiteran que esta modificación temporal no introdujo un tema nuevo dentro
del proyecto de ley, pues se sigue refiriendo a la posibilidad de que quien
haya ejercido la presidencia de la República en un par de ocasiones pueda
aspirar a un tercer período. Adicionalmente, afirman los intervinientes que
con el cambio de pregunta se respetan la intención y la finalidad de la
iniciativa ciudadana.

1.4. La reforma constitucional propuesta mediante la ley de
convocatoria a referendo no configura una sustitución de la
Constitución

Algunas intervenciones cuestionan la competencia de este Tribunal para
controlar vicios por sustitución de la Constitución. Destacan que la Corte
Constitucional se ha equivocado al afirmar que los problemas de
competencia se proyectan al estudio de vicios materiales y formales[15].
Enfatizan, entonces, que la competencia de esta Corporación en esta materia
es una regla establecida por la Carta Política, que limita su actuación a la
revisión de vicios de procedimiento y que no puede ser excedida.

Se alega, además, que la Corte en la sentencia C-551 de 2003 partió de una
‘falacia argumentativa’ porque en su argumentación pasó de la imposibilidad
de la sustitución total a la prohibición de reformas o sustituciones parciales.
A ello se suma que en su opinión el Tribunal Constitucional, al contrastar la
ley objeto de examen en esa oportunidad con los valores y principios
constitucionales, terminó por hacer un análisis material de la ley
convocatoria a referendo. Finalmente, se citan las sentencias C-970 y C-971
de 2004, y se defiende que la tesis de la prohibición de sustituir parcialmente
la Constitución o reemplazar un elemento definitorio de su identidad por
otro opuesto o integralmente distinto no tiene ningún respaldo normativo ni
argumentación razonable que la sostenga.

En efecto, consideran que el numeral 2 del artículo 241 constitucional
restringe expresamente la competencia de la Corte Constitucional al examen
de los vicios en el procedimiento de formación de la ley convocatoria a un
referendo constitucional y que ningún canon interpretativo permite derivar
de este enunciado normativo una competencia para aprehender el examen
del contenido material de la ley, que es en definitiva lo que a su juicio ha
hecho la Corte Constitucional apoyada en la tesis de la prohibición de
sustitución de la constitución.

Igualmente, critican la metodología propuesta por la Corte Constitucional
para adelantar un juicio de sustitución a la Constitución, pues afirman que
aquélla tiene la estructura de un ‘silogismo’ en el cual se parte de una
premisa mayor indeterminada ya que la Corte no ha precisado cuáles son los
aspectos definitorios de la Constitución que no pueden ser sustituidos. Todo
lo anterior lleva a los intervinientes a solicitar que el control de la Ley 1354
de 2009 se limite al análisis de los vicios de procedimiento.

Otras intervenciones, por el contrario, acogen la tesis planteada en la
sentencia C-551 de 2003, según la cual existe un límite competencial del
poder de reforma constitucional respecto de la sustitución de la Constitución.
Según estos intervinientes la sustitución de la Constitución exige que se
cumpla con tres pasos indispensables y sucesivos: que se identifique
claramente cuál es el aspecto medular o definitorio de la identidad de la
Constitución; que se determine el alcance jurídico del acto que reforma la
Constitución; y que se demuestre que en el caso concreto la modificación
constitucional afecta dicho elemento esencial.

Según los intervinientes este es el hecho que debe probarse cuando se
argumenta que la reelección presidencial sustituye la Constitución, lo cual, en
su opinión, no ocurre en este caso por las siguientes razones[16]:

i. El pueblo es quien decide soberanamente si reelige o no al
Presidente en turno.
ii. Las instituciones de vigilancia conservan sus atribuciones.
iii. No se atribuyen nuevos poderes al ejecutivo.
iv. Existen reglas que disminuyen la desigualdad en la contienda
electoral.
v. El Estado colombiano seguirá siendo un Estado social de
derecho.
vi. Las autoridades militares continuarán subordinadas al poder
civil.
vii. No es reemplazado el sistema de pesos y contrapesos, por
cuanto sigue ejerciendo su control el poder judicial; continúa
existiendo la autonomía de las entidades territoriales; se prevén
limitaciones a la intervención del Presidente en procesos
políticos[17],

Un punto que resaltan con especial énfasis es la eventual afectación que
sufrirían otros servidores públicos, cuyo período constitucional es de cuatro
años, en el ejercicio de sus competencias debido a que su independencia
podría verse reducida por la extensión del período del Presidente. Sin
embargo, recalcan que se trata de una afectación meramente hipotética que
lejos está de originar una alteración de tal magnitud que deba catalogarse
como sustitución de la Constitución.

De esta forma concluyen que con la aprobación de la reforma propuesta por
la Ley 1354 de 2009 no se estaría afectando ninguno de los elementos
esenciales de la Constitución, como puede ser la forma de elegir el Jefe de
Estado, el ámbito funcional del Presidente, los mecanismos de provisión de
los servidores de la administración y, por consiguiente, el principio de frenos
y contrapesos establecido en la Constitución.

Como razón adicional mencionan que la sentencia C-1040 de 2005 no
constituye un precedente constitucional sobre una segunda reelección
presidencial, pues consideran que la aseveración contenida en esa decisión
en el sentido que la reelección por una sola vez acompañada por una ley de
garantías no sustituye la Constitución, no fue hecha con la intención de
excluir la posibilidad de una segunda reelección, sino, simplemente, resolvía
el asunto que se examinaba en ese entonces. Igualmente, se dice que la
Corte tiene la posibilidad de modular los efectos del fallo, en el sentido de
evitar interpretaciones incompatibles entre la reforma constitucional y la
vigencia de la ley de garantías o, por ejemplo, entre aquélla y el parágrafo del
artículo 197 de la Constitución que consagra “Nadie podrá ser elegido para
ocupar la presidencia de la república por más de dos períodos”.

2. Intervenciones a favor de una declaratoria de inexequibilidad de
la Ley 1354 de 2009

Razones de naturaleza constitucional que justificarían que se declarase la
inexequibilidad de la Ley 1354 de 2009 se exponen en los escritos
presentados por Cesar Augusto Luque Fandiño, José Ricardo Zapata
Camacho, Hermes Antonio Salamanca Rojas, Wilson Donato, Edgar Ricardo
García Pérez, Héctor Parra y Carlos Antonio González; Germán Alberto
Sánchez Arregocés; Jorge Barrios Gutiérrez; Clodomiro Roa Roa; Héctor
Álvarez; Hernando Navarro Acosta; Álvaro Sanjuan Sanclemente; Laura
Adriana Reyes; Darío Ángel Eguis Suárez; José Manuel Hernández Téllez;
Vicente Ramírez Chacón; Armando Suarez; León Rivera Satizabal; Cesar
Augusto Rodríguez Piedrahita; Manuel Alfredo Henao Nieto; Martín
Bermúdez Muñoz; Nelson Cabrera Gutiérrez; Rodrigo Lara Restrepo; Eduardo
Montoya Hoyos; William Ricardo Guzmán Sánchez; Wilmer Alonso Riaño;
Edson Rafael Rodrigo Rodríguez Beltrán; Antonio Eduardo Bohórquez
Collazos; José Leomar Cortes Delgado; Miguel Ángel Enciso Pava; Anny Lucia
Vargas Rojas; Carlos Alberto Parra Carrillo; María del R. Carrillo de Parra;
Kenny Elizabeth Campo Sarzosa; Omar León Muriel Arango; Juan Horacio
Lara Z.; Raúl Palacio Ortega; Claudia Patricia Molina González; Víctor
Mauricio González Vargas; Jesús David Hernández Martínez; Erika Lorena
Calderón Galindo; Yenni Marcela García Sierra; Viviana Patricia Poveda;
Carlos Alberto Zapata C.; Armando Bolaños Zúñiga; Freddy De Jesús
Sanjuanello Carbonell, Maria Margarita Duarte, Carlos Eduardo López,
Miryan A. Cubillos C., Blanca Guerra Peña, Carmen Natalia Guerra Peña, Liz
Theily Hernández V., Sandra Liliana Hernández V., Julio César Peralta S., Luz
Mary Mancipe, Gladys Cárdenas Díaz, Juan Carlos Uribe Álvarez, María Eloisa
Malaver M., Galia Forero M., Emeterio Torres Ortiz, José Angel Villadiego
Arrieta, Aura Nelly Daza, Pedro Luis Arango S., Nidia Mendoza Lozada, Clara
Daza, Aura Ligia Tamayo B., Myriam Daza, Raúl Sastoque R., Deisy
Morastoque, Juan Carlos Peña Morales, Héctor Enrique Linero Díaz, Myriam
Elsa Romero Villalba, Lorenzo Julio Florez González, Luis Fernando Rincón
Escobar, Clara Daza, Pascual Bravo, y José R. Llanos;Carlos Adolfo Moreno
Galindo; Matilde Cipagauta Hernández; Hugo Hernández Calderón; Luis
Arturo Cruz; Lilia Poveda de Cuadrado; Rafael Ballén M.; Tatiana Román
Alarcón; Diana Carolina Sanabria Rondón; Reinaldo Villalba Vargas, Eduardo
Carreño Wilches, Dora Lucy Arias Giraldo, Linda María Cabrera Cifuentes, Luis
Carlos Bonilla Rico, Rafael Ernesto Suárez, Jesús Alberto Franco Giraldo,
Mauricio García Durán, Franklin Castañeda Villacob, Luis Alfonso Castillo
Garzón, Luz Marina Hache Contreras, Juan Carlos Ramírez H., María del Pilar
Arango H. y Mauricio Castillo; Luis Carlos Bonilla Rico Rafael Ernesto Suárez
Orjuela; Mauricio García Durán; Franklin Castañeda Villacob; Tarsicio Mora
Godoy; Jesús Alberto Franco; Blanca Irene López Garzón; Luis Alfonso Castillo
Garzón; Yenly Angélica Méndez Blanco; Maria Del Pilar Arango; Mauricio
Castillo Peña; Juan Carlos Ramirez Hache; Rubén Darío Chávez Giral; Aldemar
Bravo Liscano; Wilson Alfonso Borja Díaz Alfonso Mora León; Cipriano
Hernando Páez V.; Janeth Peláez, Carlos Cristancho, Gustavo Cáceres, Carlos
R. Suárez, Rafael Gaitán, Gabriel Vargas y Ernesto Malpica; María Teresa
Garcés Lloreda; Augusto Ramírez Ocampo; Armando Novoa; Fabio Villa
Rodríguez; Carlos Andrés Hoyos; Horacio Serpa, Guillermo Perry, Gustavo
Zafra Roldan, Juan Carlos Esguerra, Iván Marulanda, Erika del Pilar Murillo,
Gina Romero Rodríguez, Frenly Marcela Martínez Garzón, Carolina Bahamón
Acosta, Zurayt Xiomara Trujillo, Juan David Villamarín García, Javier Rodrigo
Valero Garay, Juan Guillermo Pantoya Galíndez, Natalia Lozano Maucera,
Catalina Rivera, Andrés López Morales, Ana María Páez Morales, Marcela
Restrepo Hung, Juan José Mariño, Gonzalo Ortiz, Eduardo Arias Villa, Alberto
Valdiri, Polidoro Gamboa, Jorge Enrique, Carmenza Gómez, Miguel Torres,
Percy Oyola P., Carmenza Mondragón, Juan José Mariño Palacio, Diego
Trujillo, Juanita Sanz, Ángel Nogueira, María del Mar Ravessa, Ester Sofía
Gutiérrez, Luz Dary Peña Marin , Melina Narváez Santacruz, Felipe Valencia
Hernández, Carlos Hernández, María Victoria Ospina, Santiago Lozano
Mancera, Valentina Restrepo Ospina, Fernando Segura Restrepo, Martín Von
Hildebrand, Adelaida Callejas, Sylvia Amaya, Luis Fernando Martínez, María
Carolina Rueda, Carlos Mora, Carolina Gutiérrez Torres, Carmen Brillith Niño ,
Andrés Sampayo, Álvaro Palacio Arciniegas, Luis Carlos Suárez Chávez,
Natalia Cano Giraldo, Alejandro Caicedo Torres, Roberto Santamaría Jiménez,
José Eslana, David Vásquez Cardona, Fredy Páez, Andrea F. Guzmán, Daniel
Mera Villamizar, Carolina Moreno López, Ana Paulina Sabbagh, Clara Roció
Rodríguez, Natalia Cecilia Hernández, Raúl Téllez Mendoza, Mauricio Silva
Osorio, Marcela Osorio Lys, Miguel Roberto , Jorge Francisco Ruiz Angarita,
José Antonio Monsalve Gómez, Carolina Torres, Sofía Jaramillo, Daniela
Valero, Diego Camilo Charry, Myriam Uribe, Carolina Figueroa, Javier López,
Paula Vanessa Páez Barreto, Jaime Andrés Betancourt Rodríguez, Jorge Iván
Cuervo, Andrés Gómez Roldán, Francisco Adolfo Rodríguez, Tarsicio Mora,
Luis Ernesto Mañas Ramírez, Martha Lucia Ordaneta Franco, Ana Sofía
Calderón, Juan Manuel Isaza, Gloria Stella Moreno Fernández, Iván Darío
Huertas, Harold Martínez, Gabriela Manrique, María Alejandra Cruz, Gloria
Galán Sarmiento, Adriana María Lagos, Francisco Alberto Galán, Angélica
Marín, Robinson Sánchez Tamayo, Danilo Morris, Franz Barbosa Amaya,
Fernando Moncayo Arenas, María Angélica Nieto, Carolina Ferro, Juan Pablo
Ardila Falla, Javier Rubio, Camila Osorio Avendaño, María Victoria Uribe de
Guzmán, Camilo de Guzmán Uribe, Olga Chefs, Alexandra Prada, Elvis
Casallas Gómez, Roberto Daza, Robert Rivera, Deiner Cabarcas, Mariana
Marulanda, María Patricia Campo, Alberto Figueroa, Jairo Jaramillo, Angélica
Zambrano, Miriam Cotes, Luz Marina Suana, Héctor Pineda Salazar,
Rosembert Ariza Santamaría, Duván H, María Susana , Haidi Hernández,
Lázaro Ramírez Salazar, Alfredo Hernández, Bernardo González, Javier
Fernando Ramírez, Luis Hernando Quintero, Jorge Rivera Calderón, Carlos
Torres, Yohan Montaño, Labeyro de Jesús Cardona, Víctor Pisciotti, Martha
Ruiz Roa, Elkin Romero Hernández, Sebastián Rojas Ricaurte, José del C
Ramírez , Carlos Arturo Carmona, Luis Gómez, Alfredo Ramos Suárez, Pabla
Virginia Ramos Garavito, Alejandro Pinzón, Luz Marina Cabrera, Hernán
Ramírez, Paola Triana Arias, Javier David de Suárez, Sandra Roció Cuellar,
Henry González Molina, Edna Ruth Morales Espinosa, Yesid Rubio, Fernanda
Vivus, Gustavo Adolfo Mellizo, Martha Losada Camacho, Luz Stella García,
Gladys María Guazo Ortega, Ana María Montoya, María Cristina Suaza,
Aracelly Peña Duque, Dora Lucia Betancourt, Gloria Margarita Cuartas, Víctor
Eusebio Pisciotti, Martha Renza, Mery Yolanda Sánchez, Lilia Gutiérrez,
Johana Patricia Arias, Martha Cárdenas, Bárbara Bayoni, Juan Carlos Plezes
Benavides, Carlos Eduardo Cortes, Andrés Felipe López Latorre, Berenice
María Anzola, Marcela Caldas, Luisa Fernanda Trujillo, Elkin Romero
Hernández, David Heshusius, Pedro M Rincón, Marco A Becerra, Lucy Mora
Solano, German Londoño, David Ricardo Rojas Betancourt, Juan Alberto
Morales Morales, Adriana Muñoz , Bertina Calderón A, Luz Mery Amparo
Anzola, Orlando Curiel, María Teresa Bonilla, Alejandro Torres López, Nubia
Ovalle, Dayana Bautista, Juan Felipe Namen Pulgarin, Juan Carlos Tarera, Juan
Camilo Maldonado, José Manuel Jiménez, Felipe Tello, Silvia Echeverri, Inés
Helena Gómez, Alejandra Barrera, María Cristina Vargas, Claudia Triana S.,
Diana Fernanda Ariza S., Laura Fernanda Beltrán, Raquel Pereira Suárez,
Jeanette Delgado M., Claudia Alba, Ana Celia Salazar Castro, Pedro P. Suárez,
María Teresa Bonilla, Luis Hernando Cordero, Eliana P., Nelson Páez
González, Julio Alfonso Bejarano, Cristhian Felipe Carrasco, Luis Alfonso
López Fuentes, Johanna Cristina Vida, Diego Fernando Morales, María
Bellania, Blanca Isabel Abril, José Ruiz, Jorge Edgar Fonseca, Efraín Ortiz
Suárez, Wilson Lazo, Diana T. Espinosa, José Emilio, Cesar Augusto Rincón,
Felipe Amaya, Jorge Trigos, Luz Stella Osorio Pardo, Jeiser Natalia Millares,
German Londoño, Alfonso Buitrago, Rene Tocancipa, Harney Giovanny
Rodríguez, Francisco, Javier Melia, Oscar Blanco Rivera, Doris Ruth Avella,
José Luis Barrera, Natalia M. Parada, Arturo Arroyave, Franklin Cabarcas,
Heidy Águila C., Asseneth Rangel, Ezequiel Apraez, Carmen Aydé Suárez
Redondo, Javier G, William Pastrana, William Pachón, Francisco Andrés M.,
Sonia Milena Silva, Jairo Jiménez, Carolina Torres López, Martha Ovalle,
Argemiro Hoyos, Vishnupriya Arci, Gerardo Sanabria, Danilo Serrano, José
Luis Aragonés, Diego H Cifuentes, Sonia Eljach, José Arango, Joaquín Garzón
Vargas, Sarita Velásquez Beltrán, María Alejandra Grillo, Alejandro García
Ríos, Jorge Andrés Herrera, Tatiana Milena Jairo, Otoniel Hernández, Arley
Palencia Pinilla, Raúl Iván Cartagena, Jaime Ramírez Lozano, Fercho Martínez
Sánchez, Carlos Mauricio Prieto, Juliana Díaz Franco, Paola Ximena Silva, Lina
Patricia Silva, María Cristina Hernández, Resurrección González, Cesar
Alberto Rodríguez, María Clara Figueroa, Ansié Carolina Torres Ruiz, Andrés
Forero P., Jacqueline Penen Lastra, Felipe Castro, Flor Castro, María Consuelo
Mejia, Yurany Pérez, Margot Rodríguez, Gilberto Gómez, Alejandro Giraldo,
Luis Eduardo Amado, Mario A Rodríguez, María Del Pilar Zea, José Quintero,
Jairo Amézquita Soler, Cesar Silva Vargas, Merly Vanegas, Luis Amarildo
Bravo Mina, Hernán López, Marta Elena Rodríguez, Elson Rafael Rodríguez,
Carlos Rodolfo B., Constanza Trujillo Vásquez, Carlos Arturo Gómez, Yeir
Barreto, Gabriel Vargas, Natalia Cuellar Giraldo, Claudia López, Bernardo
Parra, Camilo Cubides, Miguel Alfonso Peña, Sharon Mariño, Hugo Vega, José
Raúl Hernández, James Rodríguez, Nelly Esperanza Morales, María Angélica
Malagón, Luis Ignacio Ruiz, José Adalver Polocho, Daniel Fomeque Castro,
Luis Felipe Ortiz, Resurrección Gonzáles, Leonor Rodríguez Valbuena, Ester
Sofía Gutiérrez, Alejandro Pineda, Juan José Mariño P., Gonzalo Ortiz,
Roberto San Martín, Alberto Valdiri, Martha Ovalle, Erik Giovanni Méndez,
Juan Sebastián Rojas, Victoria Eugenia Rojas, Paula Daniela Gutiérrez, Lady
Paola Cortes, Juan Sebastián Rojas Jiménez, María Clemencia Mejía, Alberto
Vargas, Ana Edith Pérez, María Patricia Sarmiento, María Eunice S, Fernando
Moncayo Arenas, Danilo Morris, Carolina Gonzáles G., Andrea Casas R., Franz
Barbosa, Héctor Julio V., María Luis Reyes, Luz Yanira Garzón, Orly Moreno,
Martha P. González, Claudia C. Murcia, María Eugenia Flores, Patricia Corán,
Clímaco Cuellar, Duván H. López, Gloria R., Floralba Villalba, Yolanda Villaje
Díaz, Yeimme Leguizamo, Juan Carlos Esguerra, Martha Renza, Andrés Camilo
Nieto, Alfredo Palencia, Carlos Rojas, Luis Alberto Maldonado, María
Fernanda Amaya, Alexa Betancur Lozano, Roger Gonza, Lilia Gutiérrez,
Graciela Ibáñez, Dora Lucia Betancourt, María Amelia Márquez, Alfonso
Cortes, Carmen Ruiz, Alex Camargo, Luis Castillo, José Muñoz, Carlos
Calderón, Fabio Santamaría, Diego Rodríguez, Andrés Zúñiga, Carlos Alberto
Ríos, Alexander R., Alberto Cubillos, Alejandra Herrera, Gustavo Blanco,
María Teresa Moreno, Diana Blanco López, Octavio Fajardo, María Cristina
Suaza, Miriam Cotes Benítez, Germán Cuellar, María Susana M , Gerardo
Duque, William Barbosa, Jannet Turcotte, Camila Ayala Gómez, Rigoberto
Muñoz, Laura Rico Gutiérrez, Cesar Augusto Zamora, María Carolina Rueda,
Gonzalo Gómez, Jorge Contreras, Daniela Duque Arias, Zulh Echeverry, Jairo
Restrepo G., Nataly Giraldo Rodríguez, Jorge Mario Muñoz, Sebastián A.
Henao, Andrés Zapata, Blanca Castaño Amaya, Andrea de Nubila, German
Amado, Orlando Quiroga, Julián Andrés Téllez, Ever Leiton, Luis Pablo
Morales B., Mery Yolanda Sánchez, Luz Dary Peña M., Hoz María Uribe E.,
Miguel Roberto Alza, David Heshusius, Diego C. Charry S., Jaime A. Silva V.,
Víctor Bernardo Melo, Luis I. Sandoval M., Juan Pablo Ardila, Mariana
Marulanda V., Fabio Ramírez, María Patricia Araujo, Luis Felipe Ríos, Luis
Suárez M., Gloria Stella Moreno Fernández, Marcela Osorio Lyz, Erika del
Pilar Murillo Tinoco, Mauricio Silva Osorio, Luis Fernando Martínez V.,
Armando Brucheno, Alfonso Díaz Soto, Andrés Camilo Rojas Gutiérrez, Flor
María Hernández Castro, Mauricio Laguna Cardozo, Dairo Edilberto Quitian
Ariza, Javier García Bran, José Manuel Pérez Cortes, Martha Riveros, Oscar
Iván Velásquez, Jaime Alfonso Orjuela Vélez, Adriana María Lagos Zapata,
Sofía Jaramillo, Jorge E. Villarreal B., Pablo Gómez Pinilla, Abraham Hidalgo
Mendoza, Carmen Ayde Suárez Redondo, Juan Felipe García, Ana María
Mondragón Duque, Angie Natalia Ramírez Q., Daniel Alejandro López, Juan
Carlos Rodríguez Cifuentes, William Torres García, Víctor Alduvar Castellanos,
Luz Mery Orjuela, José Alfonso García G., Yamil Osorio Dualby, Mirta
Manrique Argualu, Helda Martínez, Luz Clemencia Torres, José Leonardo
Bueno Ramírez, José Ricardo Zapata C., Cesar Augusto Luque F., Manuel
Zuluaga Torres, Claudia Liliana Chavarro, Hermes Salamanca, José Antonio
Sánchez, Iván Valdivieso Gómez, Elsa Elizabeth Chamorro Daza, Mandory
Llanos Cortes, Lucero Ortiz Cadena, María Juliana Gamarra G., Oscar
Gutiérrez Guaqueta, Sergio Rodríguez S., Sady Mireya Castro C., Nelson
Ronderos, Nelson Villamizar, Consuelo Habibe Dueñas, Camilo Torres Garzón,
Maribel Arguello Castillo, María Cristina Guerrero G, Tarsicio Martínez, María
Cecilia Orjuela, Anibal Contreras, Isabel Cristina López Díaz, Sandra Gutiérrez
Cortes, Sarah Coral Cárdena, Rómulo Padilla Vergara, Mauricio Torres
Madrid, María Jesús Vanegas F., Rosalba Campos G. y María Elisa Uribe
Vegalara, siendo ilegibles el resto de las firmas del documento de Alianza
Ciudadana; Carlos Mario Agudelo Gómez; Nubia Granados; Benjamin Latorre
Araujo; Vicente Noguera Carbonell; Andrés Gómez Roldan, Guillermo Hernán
Barrera Briceño, Daniel Mera Villamizar, Fabio Villa Rodríguez, José Miguel
Sánchez Giraldo, Darío Dangon Moisés, Diego López Medina, José Miguel
Sánchez y Holman Morris; Pedro José Santana Rodríguez, Tarsicio Mora
Godoy, Omar Hernández, Nelly Velandia, Humberto Correa, Clara Rocío
Rodríguez, Gabriel Bustamante, Antonio Madariaga, Angélica Marín y
Bárbara González; Diego Laserna Arias, Sergio Guzmán Escobar, Federico
Ramírez Vergara, Lázaro Ramírez Salazar, Lina Díaz López, Vishnupriya Arci
Sánchez y Santiago Lizarralde Méndez; Orlando Amorocho Chacón; Ana Sofía
Calderón; Natividad Benavides Rincón; Cristina Ospina; Nancy Cuervo; Luis
Carlos Villegas Echeverri y Rafael Mejía López; Resurrección González
Serrato; Juan Felipe García, Ana María Mondragón, Sarita Velásquez Beltrán,
Alejandra Barrera Salazar, Catalina Rivera Cediel, Daniel Alejandro López,
María Cristina Hernández Hurtado, Catalina Moreno López, Diana Fernanda
Arna, Andrés López Morales, Juan Felipe Navia P., Valentina Restrepo, Laura
Beltrán Orozco, Pablo Gómez Pinilla, Jairo Andrea Jiménez, Miguel Andrés
Martínez Toro, Cristian Andrea Ruiz García, Eugenia Echeverri A., Alejandro
García Ríos, María Alejandra Grillo G., Joaquín Antonio Garzón Vargas y
Rafael M’c Causland Echeverry; Luis Fernando Cardona Orozco; Publio
Contreras Herrera; Héctor Peña Díaz, Mario Córdoba Córdoba y Susana
Schuster Rodríguez; Fernando Martínez Rojas; Blanca Ruby Cardona; Álvaro
francisco Camacho Borrero; Luis Miguel Moreno López; Jorge Luis Arango
Mejía, Leidy Johana Garzón Montoya, José Luis González Jaramillo y Walter
Leandro Aguirre Mazo; Andrés Felipe Mejía Ruiz; Gabriel Alfonso Campuzano
Cadavid; Segundo Rosendo Cubides; José Libardo Avellaneda; Carmen Luz
Consuegra; César Augusto Luque Fandiño, José Ricardo Zapata Camacho,
Hermes Antonio Salamanca Rojas, Wilson Donato, Edgar Ricardo García,
Héctor Parra y Carlos Antonio González; Gonzalo Andrés Ramírez Cleves y
Carlos Alberto López Cadena; José Reyes Alfonso Jiménez; Eduardo Montoya
Hoyos; Guillermo Antonio Parra, Nidia Consuelo Benavides, Laura Rivera
Cuellar, Flor Galechor Mamiane, José Sandoval, María Antonia Astudillo,
Paola Andrea Pareja, José Luis Pareja B., Cecilia Flores, Natalia Pareja,
Antonio Naranjo Gordillo, Maritza Chaparro De García, Renzo Enrique García
Rincón, María Elena Malaver Nova, Flor María Malaver Nova, Claudia Leonor
Vega, Angélica María Chaparro Vega, Jorge Luis Chaparro Malaver, Clara
Nubia Monroy Malaver, Blanca Peña Márquez, Daniel A. Chaparro Peña,
María Josefa Tabares Campos, Alejandro Tabares Campos, Aura Lozano De
Suárez, Guillermo Suárez, Francisco Bermúdez, Isidoro Palacios Gutiérrez e
Isabel Rodríguez de Palacios; Oswaldo Rodríguez Moreno; Pedro Antonio
Vega; Fernando Zapata M.; Álvaro Antonio Arévalo; William David Guzmán
Pulido; Clemente Mancipe Rojas; José Antonio Fernández Zambrano; Ramiro
Parra; Marco Fidel Niampira y William Henry Mayorga Moreno; Gabriel
Ramírez Pinzón; Edgardo Javier Hoyos Angulo; Faustino Castiblanco Vargas;
Héctor Elías Leal Arango; Alejandro Pinzón A.; Nelson Tobón; Jorge E. Arias
Calderón; Ivón Nathalia Corredor Valderrama; Yenny Lorena López Cárdenas;
Lizeth Judith Chocontá Solano; María del Pilar Rodríguez; Ángela Rocío Melo
Barrera; Sindy Paola Cely Fonseca; Carol Bibiana Amaya Torres; Ruth Yamile
Pineda Zamora; Sandra Liliana Pulido; Cristian David Rojas Gil; Jhon Jorge
Sánchez Páez; Erika Casteblanco Castro; Natalie Bonilla Pesca; Diana Catalina
Marino Guio; Claudia Lizeth Rojas Moreno; María Angélica Páez Páez; Luz
Elena Carreño Blanco; William Leonardo Agudelo Rodríguez; Manuel Ernesto
Buitrago Camargo; Nayibe Rocío Pardo Vergara; Juan Mauricio Cruz Reyes;
Francisco De Jesús Soler Cantillo; Pablo Andrés Sierra Pulido; Francisco Javier
Conde Rojas; Lina Marcela Vivas Rondón; Diana Paola Cristancho Pita; Nidia
Esperanza Rivera S.; Álvaro Sebastián Quintero Ovalle; Víctor Manuel
Fonseca; Diana Estefanía Velandia Moreno; Ana Milena Rodríguez Tovar;
Jithnory Rocío Velásquez Blanco; Yuly Viviana Corredor López; Ary Yanerith
Rincón Pérez; Nestor Hernando Moreno Huertas; Natalia Rojas Díaz; Carlos
Enrique Muñoz Sotelo; Leidy Marcela Sierra Mora; Lyda Marcela Tiria
Medina; Yuli Andrea Coy Guerra; Danna Katherine Garcés González; Marco
Antonio Alfonso Torres; Pedro Alfonso Pérez Estupiñán; Climaco Pinilla
Poveda; Luz Amanda Pineda Jiménez; Sacha Carolina Gutiérrez Alfonso;
Laura Sofía Zambrano Salazar; Ludwing Eduardo Reyes Valero; Ildebrando
Riscanevo Pico; Germán Guevara O.; Germán Enrique Reyes Forero;
Humberto Saúl Moreno Jiménez; Néstor Raúl Correa Henao; Juan Manuel
Sierra Sierra; Guillermo Rivera Flórez; Manuel A. Ome Ceballos; Luis Jaime
Gómez Gómez; Mauricio Castañeda Muñoz; Jaime Salamanca; Lorenza
Ortegón; Fernando Aurelio Acevedo; Guillermo Mejía Mejía; Álvaro Concha
Narváez; Alfredo Beltrán Sierra, Edgardo Maya Villazón, Fanny Lucia
Castellanos Zuluaga y Carmenza Isaza Delgado; Jaime Germán Bejarano
Castro; Rodolfo Gómez Segura; María Derly Castillo Muñoz; Josue Antonio
Peña García; Daniel Avellaneda Correa; Gustavo Lozano Montero; Yined
Medina; Domingo Banda Torregrosa y Ricardo Ruiz Medina; Daniel Antonio
Pachón Ortiz; Humberto Aníbal Restrepo Vélez; Germán Puentes González;
Paula Alejandra Alfonso Martínez, Andrés Felipe Herreño Lopera, María Paula
Ochoa Lozano, Ana Mercedes Puche Díaz e Iván Darío Rodríguez Bustamante;
Mónica Oliveros Reyes, Viviana Alvarado Rocha y Angélica María Parada
Pineda; Oscar Leonardo Ortiz Jerez, Julián Camilo Rodríguez Triana y Pedro
Nel Rojas Oliveros; Diana Carolina Alfonso Villarreal, María Camila Franco
Franco, John Fredy González Dueñas, Andrés Felipe Piñeros Cifuentes Y María
Jimena Sánchez Angarita; Claudia Marcela Escalante Mahecha, Alejandra
Gualdrón Cárdenas, Daissy Natalia Rodríguez López y Sandra Milena
Hernández Rodríguez; Luis Miguel Moreno López; Carlos Arturo Piedrahita
Cárdenas; Luis Felipe Rodríguez Rodríguez; Guillermo Rivera Flórez; Roberto
Carlos Astorquiza Aguirre; José Cipriano León C.; Francisco Asdrúbal Gómez
Pastor; Juan Antonio Santa Cortés; Hugo Francisco Mora Murillo; Álvaro
Ochoa Morales, Flor Ángela Cadavid Bedoya, Luis Agudelo Usman y Edgar
Ochoa Carvajal; María Cristina Colina Buelvas; Carlos E. Ponce; Humberto De
Jesús Longas Londoño; Hernán Alejandro Olano García; María Alejandra
Perdomo Medina; Julián David Peña Gómez; Angélica Patricia Gómez
Arévalo; Ivana Valeria Pinto Espejo; Sergio Andrés Ramírez Franco; José
Aníbal Martínez P.; y Carlos Rodríguez Mejía; Rodrigo Uprimny Yepes, Miguel
Emilio La Rota, Javier Eduardo Revelo, Nelson Camilo Sánchez, Luz María
Sánchez, Paola Andrea Sabogal Pedraza, Carlos Hernando Casas Rodríguez y
Alberto Stahelin; J. Alfonso Fonseca; Vivian Quintero B.; Juan Manuel Charria
Segura; Jorge Isaac Rodelo Menco; Manuel Ávila Olarte; Maira Alejandra
Cabrera Amaya; Rodolfo Cubillos Salazar; Juan Gabriel Gómez Albarello;
Marco Ernesto Benavides Suárez; Luz Leidy Cárdenas Ávila; Luís Humberto
Viana Bedoya; Martín Rojas Mejía; Alexandra Sánchez; Fabio Pachón; Carlos
Alberto Cárdenas; Sebastian Rubiano Galvis, José Rafael Espinosa Restrepo,
Paula María Vargas García, Julián Martín Berrio Gómez, Lina María Santos
Merchán, Giselle Herrera, Oscar Aquite Peña, Juan Eslava, Juan Sebastiana
Bastidas, Andrés Felipe Bitar, Carlos Garzón, Juan José Morales, Carolina
Abreo, Jhova Echeverri, Alfredo Hernández, Juan Jacobo del Castillo, Laura
Barona, Catherine Prieto, Alejandra Cáceres Sánchez, Cesar Suárez Téllez,
Tatiana Vargas, Giovanni Conte, Sergio Cáceres, Luis Felipe Moreno, Catalina
Laverde, Carolina Caicedo Flórez, Alfonso Cepeda, Santiago Sánchez, Cristian
Ángel, Andrés Mauricio Páramo, Mateo Moncada, Francisco Henao Díaz,
Andrés Calderón, Luis Carlos Cote, Ángela Heredia, Fabián Cardozo, Sebastian
Gómez, Silvia Quintero, Pedro Herrera, Laura Vargas, Alejandra Medina,
Camilo Ramírez, Carolina Bejarano, Ana María Manrique, Fabio Ardila, Oscar
Corredor, Lina María Fernández, Juan Andrés Zea, Cristina Chaparro, Rafael
Santos Calderón, Pamela Usta, Sandra Naranjo, Pablo Carrizosa, Isabella
Giraldo, Angélica Manga, Jaime Sanín, Alejandro Cáceres, José Carretero
Pardo, Andrés Parra, Daniel Moreno, Carlos Perdomo, Paola Ordóñez, Jessica
Obando, Julián Peña, Andrés Paramo, Paola Santana, María Victoria Peña,
Julián López, María Fernanda Diago, Lina Corredor, Juan Camilo Rojas, Ana
Carolina Ramírez, Lina María Uribe, Santiago Lizarralde, Ana María Duran,
María Cristina Salas, Camila Cortéz, Cristina Narváez, Jovanna Jiménez, Juan
David Marín, Juan Sebastian Otero, David Rueda, Diana Rodríguez, Danila
Páez, Mónica Borda, Juan Cuellar, Juliana Vargas, Nathalia Arias, Nicolás
Botero, Jinú Carvajalino, Juan Sebastian Ramírez, Juan Antonio Ucrós, Álvaro
Pereira, Juan Felipe Mantilla, Julián Gómez, Julián Barajas, Lina María
Herrera, Ana Cristina Velasco, Cristina Arbeláez y Andrea Carolina Rangel;
Edilberto Gutiérrez, Natividad de Gutiérrez y Luz Marina Gutiérrez; Humberto
Rojas; Esperanza Márquez; Juan Sebastian Sierra García, Yesid Doncel Barrera
y Manuel Gómez Fajardo; Carlos Ernesto Castañeda, Alejandro Baquero
Nariño, Juan Manuel Arboleda Perdomo, Juan Manuel Charry Urueña; Ángel
Silvino Lemus; Rocío Hurtado; Dora Santafé Sánchez; Cleria Gualteros Cañón;
María Stella Santafé; Benedicto Prada; Martha Ardila y William Romero;
Trinidad Romero; Nancy Chaparro; Antonio Bohórquez; Cesar Larrate; María
Clara Gutiérrez; Diego Murcia, Miguel Cabezas; Luís Bernardo Díaz y José
Vicente Bonilla Pardo.

Las intervenciones plasman diferentes argumentos a favor de la declaratoria
de inexequibilidad de la ley objeto de estudio los cuales a su vez se agrupan
en torno a tres ejes temáticos: (i) La iniciativa ciudadana está viciada por el
incumplimiento de los topes de financiación, (ii) la presencia de vicios
insubsanables durante el trámite legislativo de la Ley 1354 de 2009 y (iii) La
reforma constitucional propuesta mediante la ley convocatoria a referendo
configura una sustitución de la Constitución. Estos argumentos se desarrollan
a continuación.

2.1. Inexequibilidad de la Ley 1354 de 2009 por exceder el monto
de dinero privado para la financiación de la iniciativa ciudadana

Argumentan los intervinientes que, en virtud del artículo 103 de la
Constitución, la LEMP 134 de 1994 estableció condiciones para que se
presentaran aportes particulares en la campaña del referendo constitucional
cuando éste es impulsado por una iniciativa ciudadana, las cuales están
contenidas en los artículos 97 y 98 del texto estatutario. Estos mandatos se
aplican a todos los mecanismos de participación ciudadana, sin que pueda
entenderse válidamente que de estos límites se encuentre excluida la
iniciativa popular legislativa en los casos de referendo constitucional, pues
expresamente el artículo 97 de la LEMP incluye dentro de la campaña de la
iniciativa la etapa de recolección de firmas.

Con base en este análisis algunos intervinientes encuentran la ocurrencia de
varios vicios en la campaña de recolección de firmas del referendo.

2.1.1. La superación de los topes -global e individual- de
financiación

De conformidad con el marco normativo que según los intervinientes rige la
iniciativa popular legislativa que pretende convocar un referendo de reforma
constitucional, señalan que en el proceso de recolección de firmas por parte
del Comité Promotor se desconocieron los topes globales de financiación
establecidos por la ley, pues el propio Comité reconoció gastos por valor
superior a mil novecientos tres millones de pesos -exactamente,
$1.903.458.135.81-. Encuentran por lo tanto evidente que la Resolución 0067
de 30 de enero de 2008 del Consejo Nacional Electoral, por medio de la cual
se fijan los topes de la campaña del referendo en cuantía equivalente a
trescientos treinta y cuatro millones de pesos, fue desconocida en esta
ocasión, algo sobre lo que se hizo hincapié en la sesión plenaria de la Cámara
de Representantes del 17 de diciembre de 2008 por parte de los
representantes Germán Navas Talero y Carlos Arturo Piedrahita Cárdenas y,
por tanto, no puede considerarse ajustada a los términos constitucionales
una ley cuya iniciativa fue tramitada en esas condiciones.

Un segundo aspecto que recalcan es la duda respecto a la existencia del
crédito que, supuestamente, la Asociación Colombia Primero concedió al
Comité Promotor, pues afirman que hubo gran cercanía entre esta
Asociación y el Comité mientras éste realizó su labor respecto de la iniciativa
legislativa; añaden que tal proximidad se manifiesta en que la Asociación
puso a disposición del Comité su infraestructura y cuentas bancarias para el
adecuado impulso de la iniciativa popular. Destacan adicionalmente que siete
miembros del Comité de Promotores pertenecen al Consejo Central de la
Asociación Colombia Primero; que el crédito se ofreció sin garantías, ni plazo
para su pago; y, finalmente, que la Asociación también recaudó
contribuciones para el impulso de la iniciativa popular sin estar para ello
autorizada. Consideran que todas estas situaciones suscitan dudas sobre la
existencia del crédito y dejan entrever que hubo contribuciones a la campaña
del referendo tramitadas por medio de la Asociación Colombia Primero. Esto
implicaría, a su juicio, que se superaron los topes legales previstos para los
aportes individuales, pues con específico propósito de apoyar la campaña de
referendo se hicieron a la Asociación aportes individuales que superaron el
monto de $3’349.743[18].

Consideran que este hecho ya es suficiente para que se declare la
inconstitucionalidad de la Ley 1354 de 2009, pues estiman que el
desconocimiento de los límites globales e individuales durante el trámite de
la iniciativa ciudadana desdibuja por completo la esencia del mecanismo, ya
que se podría convertir, como en este caso, en un instrumento para que
grupos económicos se apropiaran de la titularidad de una iniciativa que la
Constitución no les reconoció.

2.1.2. El Registrador Nacional del Estado Civil no certificó el
cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales

Se interrogan los intervinientes sobre las consecuencias que ha de tener el
incumplimiento de los topes de financiación por parte del Comité de
Promotores de la iniciativa legislativa. Al respecto concluyen[19] que no se
trata de faltas que tengan un simple carácter administrativo, sino que
significan la trasgresión del principio de transparencia que rige el trámite de
los mecanismos de participación ciudadana.

Por esta razón, según los intervinientes cobra pleno sentido exigir una
certificación respecto del cumplimiento de los requisitos legales establecidos,
como lo hace el artículo 27 de la LEMP, de manera que en los casos de
iniciativa popular legislativa se tendrán que expedir dos certificaciones: la
que confirma que la iniciativa es apoyada por el 5% del censo electoral; y
aquella que acredita que la campaña se realizó cumpliendo los topes de
financiación exigidos por la ley.

Afirman que esta última certificación no fue expedida en el caso de la
iniciativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009; incluso, en algunas
de las intervenciones se menciona la investigación que cursa en el Consejo
Nacional Electoral, en cuyo desarrollo ha sido citado el representante de la
Asociación Colombia Primero, procedimiento administrativo que a su juicio
busca esclarecer si la utilización de más de mil novecientos millones de pesos
en la etapa de recolección de firmas se ajustó a las normas legales y
reglamentarias que regulan la materia. También se hace mención de la
decisión de la Sala de Conjueces del Consejo Nacional Electoral, por medio de
la cual se invalidó la etapa de recolección de firmas. De acuerdo con los
intervinientes, la ausencia de la certificación integral por parte del
Registrador y la invalidez del trámite de inscripción decretada por el Consejo
Nacional Electoral son indicativos de serias dudas por parte de la
Organización Electoral sobre si la iniciativa popular fue auténtica
manifestación de la voluntad popular.

En resumen, sostienen los ciudadanos partidarios de la declaratoria de
inexequibilidad de la Ley 1354 de 2009 que la LEMP establece la existencia de
dos certificaciones: una que dé fe sobre el número de apoyos a favor de la
iniciativa; y, otra, que compruebe el cumplimiento de los requisitos legales y
reglamentarios en desarrollo de la etapa de recolección de apoyos
ciudadanos. Estos dos eran requisitos de procedibilidad del proyecto que se
convirtió en la Ley 1354 de 2009, de manera que su incumplimiento al inicio
del trámite legislativo determina la inexequibilidad del mismo.

Finalmente, argumentan que el cumplimiento de estos requisitos estudiados
en los numerales anteriores busca evitar que las iniciativas populares se
conviertan en instrumentos al servicio de grupos económicos que, con base
en su capacidad monetaria, manipulen los mecanismos de participación,
convirtiéndolos en instrumentos contrarios al propósito democrático que
inspiró al constituyente al momento de su creación.

2.2. Modificación del texto de la iniciativa ciudadana durante el
trámite del proyecto de ley en el Congreso

Exponen los intervinientes que el texto del proyecto de ley presentado al
Congreso por el vocero del Comité de Promotores fue modificado en su
esencia por parte del Senado de la República, de manera que se vulneró el
principio de identidad y, en consecuencia, el de consecutividad[20].

Tras relatar el trámite legislativo que se surtió en la Cámara de
Representantes para la aprobación del proyecto de ley de referendo, se
describe cómo fue aprobada en comisión y en plenaria de Senado la
modificación del texto del proyecto, que pasó de contener la
expresión “haya ejercido” a “haya sido elegido”, lo que, en su opinión,
implicó una transformación de tal envergadura que, alegan, resulta irreal
decir que se trata del mismo proyecto en los dos primeros y en los dos
últimos debates. Insisten que este cambio permite que un Presidente que
luego de elegido no se posesione o que no haya terminado el período
constitucional para el cual fue elegido aspire a un tercer período de forma
inmediata. Resaltan los intervinientes la magnitud de la diferencia
introducida pues de no haberse modificado la iniciativa ciudadana el
Presidente en ejercicio podría aspirar a ser elegido para otro período a partir
del año 2014, mientras que ahora puede hacerlo de forma válida en el año
2010. Esto, a su juicio, basta para demostrar una alteración sustancial del
proyecto al pasar de una a otra cámara legislativa.

Consideran que esta postura puede ser rebatida con el argumento que lo
esencial para el proyecto de ley es la voluntad popular expresada al inicio y al
final del proceso de reforma constitucional mediante una ley convocatoria a
un referendo constitucional de iniciativa ciudadana, de manera que pueden
introducirse modificaciones sin mayor inconveniente durante el
procedimiento legislativo. De acuerdo con los intervinientes este
planteamiento confunde la causa del proyecto con su esencia; así,
independientemente de cuál sea la causa o el motivo por el cual un proyecto
se presenta, el mismo tiene una esencia, que no puede cambiarse a partir de
una modificación una vez iniciado el trámite legislativo. Afirman que la
voluntad popular no es la esencia en este caso, porque la iniciativa no puede
confundirse con la decisión popular que se tome al final del proceso.

Alegan los intervinientes que en este caso la esencia se cambió pues es
totalmente distinta la posibilidad de reelección inmediata y aquella que exige
que haya transcurrido un período para que se pueda llevar a cabo. Relatan
que en la historia constitucional colombiana esta es una distinción que se ha
tenido siempre muy presente; tanto así que el Acto Legislativo 03 de 1910
permitió la reelección presidencial una vez hubiere transcurrido un período.

2.3. Citación de los miembros del Congreso a sesiones
extraordinarias sin el lleno de los requisitos constitucionales y
legales exigidos

De acuerdo con algunos intervinientes[21] la citación a la sesión extraordinaria
realizada por la plenaria de la Cámara de Representantes el 16 de diciembre
de 2008 se realizó desconociendo normas constitucionales y legales que
rigen la materia.

Argumentan los intervinientes que el artículo 151 de la Constitución prevé
que la actividad de las cámaras legislativas se regirá por lo que establecen las
leyes orgánicas que se creen para el efecto. Agregan que en desarrollo de
este precepto constitucional se elaboró la Ley 5ª de 1992, actual Reglamento
del Congreso, cuyo artículo 85 regula lo relacionado con la convocatoria a las
sesiones extraordinarias con el siguiente tenor: “son convocadas por el
Presidente de la República, estando en receso constitucional el Congreso y
para el ejercicio de atribuciones limitadas”.

Consideran que el marco normativo antes enunciado se habría incumplido
por cuanto las sesiones fueron convocadas cuando todavía se encontraba
reunido el Congreso de la República. Adicionalmente, argumentan que el
Decreto 4742 de 2008 fue comunicado de forma irregular al Congreso de la
República por cuanto, de acuerdo con certificaciones de la Imprenta
Nacional, el mismo fue entregado para su impresión y publicación a las 19
horas 45 minutos del 16 de diciembre de 2008, su proceso de impresión
terminó el 17 de diciembre a las 16 horas 44 minutos de la tarde. Por esta
razón entienden los intervinientes que se presentó un vicio constitucional
insuperable pues no se cumplió con el requisito de publicidad del
mencionado decreto. Añaden que esta falencia no se suple con la
comunicación del Decreto a la Cámara de Representantes, pues el
destinatario del Decreto era el Congreso de la República no únicamente
aquella Corporación; y reiteran que fue tan ostensible la vulneración del
principio de publicidad que el Senado de la República no se reunió en
sesiones extraordinarias, pues una vez cerrada la sesión del 16 de diciembre
esta Cámara entendió finalizada su actividad legislativa ordinaria.

Agregan que no podría aducirse que el Decreto 4742 de 2008 es de aquellos
que no son objeto de control por parte de la Corte Constitucional, de manera
que mientras estén vigentes sus efectos no puede anularse. Este argumento
no resulta de recibo para los intervinientes pues la Corte realiza un control
integral, de manera que estos aspectos deben verse incluidos en el examen
del proceso de elaboración de la ley.

Por lo anterior, concluyen que la convocatoria a sesiones extraordinarias
entraña un vicio de inconstitucionalidad insuperable, pues, además de
haberse realizado la convocatoria sin que el Congreso se encontrara en
receso, la misma no cumplió con el requisito de publicidad que, en un Estado
democrático, se exige de los actos oficiales.

2.4. Falta de competencia de la Comisión de Conciliación

Alegan los intervinientes que la Comisión Accidental reunida para conciliar
los textos aprobados por la plenaria de la Cámara de Representantes y el
Senado de la República excedió la competencia para ella prevista por la
Constitución por dos razones:

i. En virtud a que la convocatoria a sesiones extraordinarias fue
inconstitucional, se debe aplicar a dicha reunión la consecuencia
prevista por el artículo 149 de la Constitución, esto es que lo
decidido en ella no tiene validez alguna. De manera que al ser
este el efecto de una reunión sin el respeto de las condiciones
constitucionales y legales exigidas, no puede decirse que exista
un texto aprobado por la plenaria de la Cámara que deba ser
conciliado con el aprobado por la plenaria del Senado.
ii. El cambio esencial que sufrió el proyecto como consecuencia de
la modificación de la pregunta implicó que ante la comisión de
conciliación fueran presentados dos proyectos distintos y no uno
con discrepancias. De manera que la comisión de conciliación
carecía de competencia para unificar dichos textos.

2.5. Votación de los impedimentos

Sostienen algunos intervinientes que, previo al trámite del proyecto que dio
origen a la Ley 1354 de 2009, no se contaba con el certificado emitido por el
Registrador del Estado Civil sobre la financiación de la campaña de
recolección de firmas. No obstante esta situación, narran que algunos
parlamentarios decidieron votar el mencionado proyecto en la sesión
extraordinaria del 17 de diciembre de 2008 [22]. Como consecuencia de lo
anterior, la Corte Suprema de Justicia, el día 29 mayo del presente año, inició
a petición de parte investigación preliminar contra 86 Representantes a la
Cámara por presuntamente haber incurrido en prevaricato por acción.
Concluyen así que pese al evidente conflicto de intereses en que estaban
incursos los Congresistas investigados, éstos votaron el informe de
conciliación elaborado por la Comisión de Conciliación el cual fue aprobado
por la Plenaria del Senado y por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

Resaltan las intervenciones que doce de los Representantes a la Cámara que
integraron la Comisión de Conciliación y por lo tanto rindieron el informe de
conciliación y en su momento no encontraron ningún motivo para declararse
impedidos, decidieron hacerlo al momento de ser discutido el Informe de
Conciliación ante la Plenaria de la Cámara de Representantes. Estos
Representantes, narran los intervinientes, actuaron como conciliadores de
los textos aprobados en las Plenarias de la Cámara y Senado y para ello no se
declararon impedidos, y sí lo hicieron al momento de discutir el Proyecto de
Ley en la Plenaria en la Cámara de Representantes, para lo cual acudieron al
sistema de levantamiento recíproco de los impedimentos. Opinan los
intervinientes que esta actuación constituye una infracción al artículo 286 de
la Ley 5 de 1992, por lo que se configura una nulidad en el acta aprobada por
la Comisión de Conciliación.

2.6. Los votos de algunos congresistas son fruto de la desviación de
poder

De acuerdo con algunas intervenciones[23] el Gobierno Nacional ofreció
beneficios de diversa índole a cambio del apoyo al proyecto de convocatoria
al referendo. Al respecto afirman que son de público conocimiento los casos
de congresistas que modificaron el sentido de su voto a cambio de
inversiones públicas o cupos laborales en entidades gubernamentales.

En apoyo de esta tesis se menciona la denuncia que presentó el ciudadano
Rafael Pardo ante la Procuraduría General de la Nación; se citan igualmente
diversos artículos de prensa que describen la realización de proyectos
públicos o contratos dirigidos por el Gobierno tendentes a beneficiar a
senadores y representantes claves para alcanzar las mayorías requeridas en
el trámite de aprobación de la ley que convoca al referendo; las
informaciones de cambio de los directores de distintos centros penitenciarios
por personas cercanas a algunos de los congresistas que conformaron la
Comisión de Conciliación, verbigracia, Pedrito Pereira, Juan Manuel Corzo y
Gustavo Puentes y la denuncia de distintos representantes a la Cámara
respecto de ofrecimientos irregulares hechos por el Director del SENA a
cambio de su voto favorable al proyecto; entre otros elementos de prueba.

Manifiestan que consideradas individualmente, es posible que estas
situaciones no constituyan evidencia suficiente para declarar la
inconstitucionalidad de la Ley 1354 por vicios en su procedimiento de
creación; sin embargo, apreciadas en conjunto dan clara muestra de una
desviación de poder orquestada sistemáticamente para influir de forma
irregular en la voluntad de las cámaras legislativas.

Por esto solicitan la declaratoria de inconstitucionalidad de los votos
depositados por los congresistas involucrados en estas prácticas, como son
Pedrito Pereira, Juan Manuel Corzo, Gustavo Puentes, Carlos Enrique Ávila
Durán, Mario Varón, Víctor Vargas Polo, Odín Sánchez y Hernán Andrade
durante la votación de los informes de conciliación en las plenarias de
Senado y Cámara de Representantes. De considerar que no existe evidencia
suficiente para este efecto, solicitan a la Corte llamar a declarar a los
congresistas involucrados en estos hechos con el objetivo de tener
elementos de juicio suficientes para tomar una decisión a este efecto.

Los intervinientes apoyan su posición en la importancia que la jurisprudencia
tanto de la Corte Constitucional –sentencia C-456 de 1998- y la Corte
Suprema de Justicia –sentencia 22453 de 26 de junio de 2008- han
reconocido a los efectos de la desviación de poder en el cumplimiento de las
funciones públicas, siendo obligatoria, en caso de comprobarse su
ocurrencia, la declaratoria de inexequibilidad de una ley elaborada en estas
condiciones.

2.7. El cambio de partido de cinco miembros de la bancada de
Cambio Radical

Algunas intervenciones señalan[24] como vicio del trámite legislativo el hecho
que cinco Representantes a la Cámara del Partido Cambio Radical hayan sido
suspendidos en el ejercicio de su derecho al voto antes de votar el texto
definitivo elaborado por la Comisión de conciliación.

La cronología de los hechos inicia el 26 de agosto cuando cinco
Representantes a la Cámara del Partido Cambio Radical rechazaron varios
impedimentos presentados por otros congresistas para votar el informe de
conciliación, con pleno desconocimiento del acuerdo alcanzado en la
bancada. A raíz de estos hechos el Comité de Ética del Partido Cambio
Radical tomó la decisión de suspender el derecho a voto de estos cinco
Representantes al interior del Congreso, sanción que fue radicada el 1 de
septiembre en la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes.

En el entretanto los mismos cinco Representantes a la Cámara del Partido
Cambio Radical fueron aceptados por el Partido de la U, según Resolución
247 de 30 de agosto presentada por el Secretario General del Partido de la U.
En ella se informó que el representante Ángel Custodio Cabrera Báez, la
representante María Violeta Niño y el representante José Ignacio Bermúdez
Sánchez solicitaron su ingreso al Partido de la U el 29 de agosto de 2009, con
fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2009, y firmaron el acta de
compromiso[25]; por su parte, el representante Felipe Fabián Orozco Vivas y el
representante Luis Felipe Barrios solicitaron su ingreso al Partido de la U el 30
de agosto de 2009, con fundamento en el mismo Acto Legislativo y firmaron
el acta de compromiso[26].

De esta manera la sanción impuesta a los citados representantes fue
notificada a la Mesa directiva una vez éstos ya no hacían parte del partido y,
por tanto, cuando ya no eran miembros de la bancada de Cambio Radical.

Según una de las intervenciones presentadas [27] los representantes
sancionados por el Partido Cambio Radical no tenían la posibilidad de ejercer
su derecho al voto, por cuanto éste había sido suspendido por el Comité de
Ética del partido en virtud del procedimiento previsto en sus estatutos para
sancionar los casos de desacato de la disciplina de bancada. Se argumenta
que si bien la sanción fue impuesta y notificada luego de que algunos de ellos
habían renunciado a Cambio Radical e ingresado al Partido de Unidad Social
Nacional – Partido de la U-, el motivo de la sanción fue una conducta
realizada cuando eran miembros de la bancada, por tanto el cambio de
partido no permite eludir las consecuencias disciplinarias de dicha actuación.
Se defiende que el cambio de partido en este caso no elimina la vulneración
hecha a la disciplina de bancada y, por consiguiente, no puede convertirse en
obstáculo para que el partido sancione a sus miembros.

2.8. Sustitución de la Constitución

Resaltan algunos intervinientes que la Corte Constitucional en distintas
decisiones –C-551 de 2003; C-572, C-816, C-970, C-971 y C-988 de 2004; C-
1040 de 2005; y C-588 de 2009- ha deducido de la Constitución la existencia
de límites al poder de reforma constitucional, el cual es diferente del poder
constituyente originario, en cuanto este último es la manifestación directa
del poder político de los asociados y, por consiguiente, no está sometido a
límites jurídicos, mientras que el poder de reforma sí. Es éste el fundamento
de la limitación competencial, de manera que por medio de los mecanismos
consagrados por la Constitución se previó la reforma, excluyendo
posibilidades de modificación equivalentes a una sustitución constitucional.

A partir del anterior análisis aseveran que cuando los ciudadanos escogen el
referendo como mecanismo de reforma constitucional están actuando como
poder constituyente constituido, poder sujeto a límites competenciales
establecidos por la Constitución. Contrario sensu, el poder de sustitución
constitucional estaría reservado a una asamblea constituyente convocada
por el constituyente originario sin límites temáticos, razón por la cual la
Constitución prevé que la misma no fuera convocada con menos de un
33.3% de participación ciudadana -mientras que el referendo puede ser
aprobado con el voto afirmativo, incluso, del 12.5% del censo electoral-. Así
mismo, resaltan que el referendo tiene unas reglas deliberativas menos
amplias que las previstas para la Asamblea y la participación de la
ciudadanía se encuentra más restringida. Concluyen que entender que el
referendo es manifestación del poder constituyente originario es
incoherente con el diseño constitucional previsto en 1991 y que, por
consiguiente, con dicha posición sería redundante la iniciativa de
convocatoria a una asamblea constituyente, pues teniendo la misma
amplitud competencial que un referendo de reforma constitucional, aquélla
resulta más exigente y costosa en su realización.

De esta forma concluyen que el poder de reforma debe distinguirse del
poder de sustitución de la Constitución; que aquél se manifiesta a través de
mecanismos como el referendo; y que, por deducción, éste cuenta con
límites derivados de la propia Constitución que impiden que en su
realización se modifiquen de forma total aspectos esenciales de la
Constitución.

2.8.1. Sustitución de la Constitución por desconocimiento del
principio de separación y equilibrio de las ramas del poder
público

Una vez sustentada la postura de los límites competenciales del referendo
constitucional, aun cuando tiene origen en una iniciativa legislativa
ciudadana, afirman que la Ley 1354 de 2009 es una muestra del exceso en la
facultad de reforma constitucional, porque al prever la posibilidad de una
segunda reelección inmediata se está proponiendo a los ciudadanos
que decidan sobre la sustitución de la Constitución.

En este sentido mencionan que, aunque el artículo 113 consagra que el
poder público es uno solo, se prevé que el mismo sea ejercido por tres ramas
separadas pero que colaboran armónicamente entre sí. Dicha colaboración
armónica parte de la existencia de un equilibrio entre ellas sin que una se
imponga sobre las otras. Consideran que la reforma constitucional propuesta
conlleva una concentración de poder en una de las ramas del poder público,
pues se altera el tiempo de ejercicio de la cabeza del Ejecutivo, lo que
trastoca el equilibrio previsto por la Constitución y que se denota a partir del
período previsto para los altos cargos dentro del Estado, equilibrio que se
anula con la posibilidad de que el Presidente dure 12 años en ejercicio del
poder[28].

Así, con la organización inicial prevista por el constituyente de 1991 el
Presidente de la República al iniciar su período encontraba nombrados a
funcionarios como el Procurador General y el Fiscal General, situación que
desparece con un Presidente que puede reelegirse, pues él podrá participar
en la elaboración de la terna –en un caso- y ternar –en el otro- a quienes
ejercerán dichas funciones durante un eventual segundo período. Explican
que algo similar ocurre respecto del nombramiento de los miembros de la
Junta Directiva del Banco de la República y de la Comisión Nacional de
Televisión, pues la Constitución del año 1991 y las leyes que desarrollaron la
materia previeron que cada Presidente nombrara únicamente dos miembros
de cada una de estas instituciones durante su período, con el objetivo de que
un mismo Presidente no tuviera la oportunidad de nombrar la mayoría de los
miembros de dichos cuerpos; añaden que este equilibrio se alteró con la
primera reelección, pero se afectaría aún más con la posibilidad de un tercer
período por parte del Presidente.

Argumentan que el Congreso estaría a la expectativa de que el Presidente de
la República se reeligiera, lo cual impondría una innegable situación de
subordinación del órgano legislativo respecto de un Presidente con
posibilidad de manejar el presupuesto nacional. Esto debilita la autonomía
que debe conservar el poder legislativo respecto del poder ejecutivo.

Hacen notar que esta situación no tiene precedente constitucional, por
cuanto en la sentencia C-1040 de 2005 se estudió el caso de una única
reelección, con la cual se afectaban aspectos puntuales de la separación y
equilibrio de poderes previsto por la Constitución, mientras que, por lo
explicado, en el caso de una segunda reelección –un tercer período
presidencial- la afectación a este principio sería de carácter esencial,
originando la total diferencia entre una y otra situación. Por esta razón
estiman que la declaratoria de exequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2004
-estudiado en la sentencia C-1040 de 2005- no resulta relevante para el
estudio que ahora se realiza.

Otros intervinientes consideran que la sentencia C-1040 de 2005 sí resulta
relevante para este caso, pues en ella se determinó la exequibilidad del Acto
Legislativo 02 de 2004 en cuanto preveía la posibilidad de reelección
presidencial sólo por una vez, siendo contrario al precedente jurisprudencial
un eventual pronunciamiento que avalara una segunda reelección
presidencial, razón para declarar la inconstitucionalidad de la Ley 1354 de
2009.

2.8.2. Sustitución de la Constitución por vulneración del
principio de igualdad

También se alega que de declararse la constitucionalidad de la Ley 1354 de
2009, la Corte Constitucional está en la obligación de respetar el precedente
establecido en la sentencia C-1040 de 2005, en la que al estudiar la
exequibilidad de la primera reelección determinó que “[p]ara la Corte
permitir la reelección presidencial –por una sola vez y acompañada de una
ley estatutaria para garantizar los derechos de la oposición y la equidad en la
campaña presidenciales una reforma que no sustituye la Constitución por
una opuesta o integralmente diferente”.

En virtud de lo anterior, señalan los intervinientes la necesidad de unas reglas
claras que garanticen niveles aceptables de igualdad en la contienda
electoral, lo que no sería suficiente con la Ley 996 de 2005, pues el marco de
garantías en ella contenido fue previsto para el evento de una única
reelección, de manera que se debería prever todo un nuevo conjunto de
reglas que satisficieren las exigencias democráticas en el contexto de una
segunda reelección.

Acotan que en el caso de que la Corte considere que la Ley 996 de 2005 es
marco de garantías suficientes para una segunda reelección del Presidente de
la República, debería aclarar que, en caso de aprobarse, la reforma
constitucional prevista por la Ley 1354 de 2009 no sería aplicable en las
siguientes elecciones, por cuanto ya no sería posible realizar en su totalidad
el marco de garantías previsto por dicho estatuto, que, entre otras cosas,
prevé manifestaciones y restricciones desde los seis meses anteriores a la
fecha de realización de las elecciones en que participaría el presidente
candidato.

De no preverse esta garantía a la oposición y, en general, a los demás
candidatos, consideran que se estaría sustituyendo la Constitución, pues se
estarían modificando valores esenciales incluidos en la misma como el
pluralismo democrático, la igualdad y la alternancia de poderes que estarían
ausentes de un evento tan importante como el proceso de elección del
Presidente de la República.

2.8.3. Sustitución de la Constitución por violación del principio
de generalidad de las normas: prohibición de realizar una
modificación con nombre propio

Para algunos intervinientes el trámite que tuvo la Ley 1354 de 2009 dejó ver
que esta es una reforma constitucional pensada para favorecer al actual
Presidente de la República.

Manifiestan que esto queda claro a partir del análisis individual de
situaciones fácticas como el cambio de la pregunta, que pasó de contener el
verbo “ejercido” a “elegido”; manifestaciones de miembros del Partido de la
U en el sentido que respaldar el referendo implicaba apoyar al Presidente
Álvaro Uribe Vélez; el papel de constante y decidido apoyo por parte de
miembros del Gobierno a lo largo del trámite legislativo del proyecto que
luego sería la ley 1354 de 2009, verbigracia, declaraciones del Ministro de
Interior y de Justicia dirigidas a acelerar el trámite legislativo del proyecto
que, de acuerdo con la opinión de los intervinientes, no podían tener
motivación diferente a permitir que el Presidente se candidatizara; el
llamado a sesiones extraordinarias por parte del Gobierno para permitir la
discusión del proyecto de ley que convocaba a referendo, el cual lejos está de
ser el respeto de la voluntad popular, pues en varios proyectos de gran apoyo
ciudadano la actitud de los gobernantes ha sido completamente distinta.

Encuentran que esta situación altera el principio de alternancia en los
poderes, por cuanto impide que se realice un proceso democrático abierto y,
por el contrario, permite que se utilicen las posibilidades que da el estar en
ejercicio de la Presidencia de la República a favor de una persona y sus fines
particulares. Explican que la aplicación de normas con nombre propio genera
una tendencia a la exclusión de los demás individuos de las reglas de acceso
al ejercicio de cargos públicos de elección popular.

2.8.4. La Ley 1354 de 2009 convoca a una consulta de carácter
plebiscitario mas no referendario

En conexión con el anterior argumento, algunos de los intervinientes
sostienen que la Ley 1354 de 8 de septiembre de 2009 convierte al
mecanismo de participación del referendo constitucional del artículo 378 en
un plebiscito[29], circunstancia que vulneraría su naturaleza jurídica, así como
el principio de rigidez de la Constitución al posibilitar un mecanismo de
reforma no previsto en la misma Constitución.

Exponen que esta circunstancia ya había sido prevista como inconstitucional
en la Sentencia C-551 de 2003[30] que estima la “inconstitucionalidad de todos
los contenidos plebiscitarios en un referendo constitucional”. La Corte
estableció en ese momento que algunas expresiones de las preguntas que
implican el apoyo de políticas o hechos de un gobernante específico no
podían establecerse mediante referendo.

En opinión de los intervinientes, la Ley 1354 de 2009 tiene de forma evidente
un contenido plebiscitario porque implica el apoyo y el mantenimiento en el
poder de un gobernante específico, en este caso Álvaro Uribe Vélez, quien
pretende ser reelegido por segunda vez. Afirman que el contenido
plebiscitario de la pregunta se evidencia en su misma redacción: “Quien haya
sido elegido a la Presidencia de la República por dos períodos consecutivos
constitucionales, podrá ser elegido únicamente por otro período”.

Sostienen que, desde que fue aprobada la Constitución de 1991, ningún
Presidente de la República, a excepción de Álvaro Uribe, ha tenido la
posibilidad de desempeñar la primera magistratura por dos períodos
consecutivos constitucionales, de tal manera que a la pregunta se le está
dando un contenido plebiscitario, pues constituye una forma de darle la
posibilidad a un gobernante y a una política determinada para que se
mantenga en el poder. Se tratará de preguntarle al pueblo si considera viable
que Álvaro Uribe Vélez, el único que puede ser destinatario de la norma
planteada porque ha sido elegido a la Presidencia por dos períodos
constitucionales, pueda ser elegido “únicamente para otro período”.

Afirman que la Ley 1354 de 2009 establece una consulta a la ciudadanía
sobre el mantenimiento específico de un gobernante y una política en el
poder y no la aprobación de una reforma constitucional que cumpla con los
requisitos de la generalidad, la abstracción y la ausencia de contenido político
plebiscitario. Mencionan que la Asamblea Constituyente de 1991 había
advertido que los mecanismos de participación previstos en la Constitución
de 1991, entre ellos la iniciativa popular para la reforma, podrían ser
instrumentalizados y utilizados en contra de una idea de democracia
sustancial, a la manera de los plebiscitos que planteó en Francia Napoleón a
comienzos del Siglo XIX o los que mantuvieron a dictadores en el poder como
en el caso de Augusto Pinochet en Chile que acudían a estos mecanismos
para legitimar la dictadura.

Por las razones expuestas los intervinientes consideran que la Ley 1354 de
2009 a pesar de no ser de iniciativa del gobierno tiene un contenido
plebiscitario evidente que no puede ser admitido en una reforma
constitucional. En primer lugar, porque el único que se favorecería con esta
reforma sería el actual Presidente de la República Álvaro Uribe Vélez, pues
solamente él cumple con el supuesto de la norma de “haber sido elegido a la
Presidencia de la República por dos períodos constitucionales” dando lugar a
una norma particular de destinatario singular; y en segundo término porque
la utilización de contenidos plebiscitarios dentro de referendos no sólo
vulnera la naturaleza jurídica de éstos, convirtiéndose en un vicio formal de
carácter insubsanable, sino también se vulnerarían aspectos relacionados con
los ejes definitorios de la democracia participativa, de supremacía de la
constitución, de soberanía popular y del Estado social y democrático de
derecho al darse la posibilidad que se instrumentalicen los mecanismos de
participación y los mecanismos de reforma de la Constitución en beneficio de
los propios gobernantes y de sus políticas.

2.9. La convocatoria a un referendo constitucional no puede
contener la casilla de voto en blanco

Al establecer el articulo 378 Constitucional que “[e]l referendo será
presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el
temario o articulado qué votan positivamente y qué votan
negativamente”, señalan los intervinientes, la misma Carta ordena que el
temario o articulado de un referendo constitucional sea presentado de tal
manera que los electores puedan escoger libremente entre dos opciones
una en la cual manifiestan su acuerdo con la propuesta formulada y otra
en la que declaren su desacuerdo, es decir, las posibilidades previstas
constitucionalmente en un referendo constitucional son el “sí” y el “no”,
pero en ningún caso el “voto en blanco”.

Este lineamiento, sostienen, es desarrollado por el artículo 42 de la Ley
Estatutaria sobre los Mecanismos de Participación (Ley 134 de 1994), el cual
señala “La tarjeta para la votación del referendo constitucional deberá ser
elaborada de tal forma que, además del contenido indicado en el artículo
anterior, presente a los ciudadanos la posibilidad de escoger libremente el
articulado que aprueban y el articulado que rechazan, mediante casillas
para emitir el voto a favor o en contra de cada uno de los artículos cuando
el elector no vote el proyecto en bloque. En todo caso, habrá una casilla para
que vote el proyecto en bloque si así lo desea” (negrillas fuera del texto).

Adicionalmente, indican los intervinientes, esta conclusión fue recogida
por la Sentencia C-551 de 2003, en la que se indicó que “la previsión de la
casilla para el voto en blanco es inconstitucional, ya que desconoce la
regulación específica del artículo 378 de la Carta, que sólo prevé el voto
afirmativo y negativo, pues establece que los ciudadanos deben poder
escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y
qué votan negativamente” (negrillas fuera del texto).

No obstante las directrices impuestas por la Constitución, la Corte
Constitucional y por la Ley Estatutaria sobre los Mecanismos de
Participación, afirman los peticionarios, el Congreso de la República
desconoció estos mandatos al incluir dentro del artículo 1º de la ley 1354
de 2009, la casilla del voto en blanco.

Por ello, al existir una contradicción entre el artículo 1º de la Ley 1354 de
2009 y lo establecido por la Constitución, la Corte Constitucional y por
la Ley 134 de 1994 solicitan la inconstitucionalidad del aparte en el cual se
incluye la casilla de voto en blanco.

3. Otras intervenciones

Cabe mencionar que durante el término de fijación en lista del proceso se
presentaron intervenciones que no pueden agruparse en las dos categorías
antes enunciadas por contener manifestaciones de diversa índole, las cuales
en estricto sentido no expresan argumentos ni a favor ni en contra de la
constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009. Estas intervenciones fueron las
presentadas por Henry Guiza Cepeda; Ángela Lozada; Luis Alfredo Sánchez
Gómez; Eduardo Orozco; José Danilo Calle; Zilia Ignacia Vásquez de Fonseca;
Alberto Blanco Melo; Pablo Antonio Sarmiento; Juan de Jesús Carrillo Páez;
Omar Díaz Peñuela; Aura Alcira Pinto Pinto; Fermín Pinto Cuadros; Edinson
De La Palma Zuain; Domingo Alexander Mesa Mora; Juan Manuel Mendoza
Quiñones; Daniel Antonio Márquez Suárez; Orlando Román Méndez; Jorge
Carantón Ruiz; Misael Antonio Báez Arcila; Luis Aldemar Báez Arcila; Cristian
Jair Báez Arcila; William Arturo Báez Arcila; Gladys A. Arcila Niño; Alba
Consuelo González Sarmiento; Sandra Mercedes González Sarmiento; María
del Carmen Sarmiento de González; José Daniel González; Yanie Fandiño;
Gladys Pulido Álvarez; María Lenid Ardila; Luz Stella Arcila; María Victoria
Córdoba Quintero; Carmen Quintero; Guillermo León López Obonaga;
Celinda Hernández; Luzdari Santilla Restrepo; Adriana Franco López; Jhon
Jairo Rico Santillana; Carlos Fernando Rico Santillana; Ivette Solano Osorio;
Aura Luz Osorio de Solano; Euclides Manrique M.; Favio Antonio Lara
Satizabal; Carmen Rodríguez Gómez; Mario Rodríguez; Yisell Rodríguez
Gómez; Ruth Gómez Ortiz y Nury Cadena.

Estas intervenciones no serán expuestas porque son extrañas al objeto
propio del examen de constitucionalidad de una ley convocatoria a un
referendo constitucional.

IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Procurador General de la Nación mediante Concepto No. 4890, radicado
en la Secretaría General de la Corte Constitucional el doce (12) de enero de
2010, rindió concepto sobre la constitucionalidad de la Ley 1354 de
2009 “por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se
somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”. La
Vista Fiscal solicita a esta Corporación: (i) Declarar exequible la Ley 1354 de
2009; (ii) Declarar inexequible la expresión “Voto en Blanco: ( )” contenida en
la misma Ley 1354 de 2009; (iii) Ordenar al Gobierno Nacional que dentro de
los ocho días siguientes a la comunicación de la parte resolutiva de la
providencia que declare exequible la Ley 1354 de 2009, la cual se hará a
través del comunicado de prensa que emita la Corte Constitucional, fije la
fecha de convocatoria al referendo para reformar la Constitución Política; (iv)
Exhortar al Presidente de la República para que acoja las restricciones y
prohibiciones de la Ley de Garantías Electorales (Ley 996 de 2005).

Inicialmente el Ministerio Público analiza si el pueblo mediante un referendo
de iniciativa popular puede sustituir o reemplazar la Carta Política o si, por el
contrario, está limitado para generar un cambio sustancial al texto
constitucional. Al respecto concluye que cuando el pueblo actúa activamente
en los mecanismos de reforma que prevé la Carta Política, lo hace en su
condición de soberano y, por tanto, como poder constituyente primario y
originario, capaz de sustituir o reemplazar los contenidos superiores que
guían el ordenamiento jurídico. A juicio del Procurador “no cabe duda que
cuando el pueblo promueve una reforma constitucional a través del
referendo, éste tiene la misma fuerza que cuando actúa mediante la
asamblea constituyente, pues en ambos mecanismos es la expresión del
constituyente primario la que resulta determinante en la sustitución del
contenido de la Carta, sin más limitaciones que las de orden formal o
procedimental establecidas por el mismo pueblo en el año 1991”.

En todo caso opina que la propuesta de reelección presidencial contenida en
la Ley 1354 de 2009 “no pretende la sustitución de la Constitución Política,
pues su materia recae sobre un elemento ya previsto y permitido por la
propia Carta”, pues “no comporta un cambio de entidad suficiente para
sustituir el texto superior, sino simplemente una modificación cuantitativa
con respecto a la figura de la reelección presidencial, que sea del caso
señalar, tampoco tuvo la virtud de hacerlo cuando mediante Acto Legislativo
el Congreso la introdujo por primera vez al texto constitucional”.

Dilucidada esta primera cuestión expone el Procurador su criterio acerca de
la naturaleza del control que ejerce la Corte Constitucional respecto de las
leyes que convocan a referendo constitucional. Sobre este tópico afirma que
éste se circunscribe al examen de los vicios de procedimiento que tengan
entidad suficiente para afectar las diferentes etapas procesales que hasta la
fecha se han desarrollado en relación con la convocatoria al pueblo para que
decida sobre una reforma constitucional mediante referendo, es decir de
aquellos vicios que afecten los requisitos establecidos en el Título XIII de la
Constitución, pero que a la Corte Constitucional no le corresponde “el
estudio del contenido material de la modificación constitucional propuesta,
porque, por naturaleza, dichas modificaciones entran en contradicción con lo
modificado”.

Hechas las anteriores precisiones conceptuales acerca del alcance de la
competencia de la Corte Constitucional, pasa el Procurador a examinar el
trámite de la iniciativa popular ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de
2009. Aclara que sólo tendrá en consideración aquellas disposiciones de la
LEMP que impliquen un desarrollo directo del Título XIII de la Carta Política y
tengan relevancia constitucional para la convocatoria de referendos para
modificar la Constitución.

Respecto a la normativa que rige el trámite de la iniciativa ciudadana
considera el Jefe del Ministerio Público que “los artículos 24 y 27 de la Ley
134 de 1994 hacen referencia a un único certificado para efectos de la
tramitación del mecanismo de participación ciudadana, el
cual solamente debe ser expedido por el Registrador Nacional del Estado
Civil, sin la intervención del Consejo Nacional Electoral”. En esa medida
encuentra que en el trámite de la iniciativa ciudadana que dio origen a la Ley
1354 de 2009 esta exigencia fue satisfecha pues el Registrador Nacional del
Estado Civil, el 10 de septiembre de 2008, certificó oportunamente al vocero
del Comité Promotor los requisitos del respaldo ciudadano y el cumplimiento
de los presupuestos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la

Textualmente sostiene el concepto que “(…) la certificación del Registrador
Nacional del Estado Civil indica que la iniciativa popular sí contó con los
presupuestos constitucionales y legales exigidos, pues finaliza afirmando que
la “certificación se emite (…) de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 134 de
1994 en su artículo 24”, lo cual implica en conclusión que la iniciativa
cumplió con lo dispuesto en la norma, pese a que en algunos apartes de la
certificación hizo especial referencia al número de respaldos de ciudadanos;
descripción que no excluye del contenido de dicha constancia los demás
requisitos constitucionales y legales de la propuesta para modificar la
Constitución” (negrillas y cursivas originales).

Ahora bien sobre la remisión que hizo el Registrador Nacional del Estado
Civil, el 3 de septiembre de 2008, al Consejo Nacional Electoral del balance
presentado por el vocero del Comité Promotor del referendo porque este
funcionario percibió posibles infracciones a los artículos 1 y 2 de la
Resolución 67 de 2008, considera el Procurador que conforme a la
normatividad vigente es requisito sustancial para la expedición de la
certificación por parte del Registrador “la presentación del balance contable
y no la decisión del Consejo Nacional Electoral sobre las posibles
irregularidades en que pudo incurrir dicho balance, el cual hoy en día es
objeto de estudio por el Consejo. Es decir, para efectos de la certificación del
Registrador para inscribir y tramitar la iniciativa ciudadana, bastaba la
presentación oportuna del balance a la Registradurìa, para satisfacer el
requisito que exigen los artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994, como efecto
ocurrió en el presente asunto”.

En esa medida considera que “[l]a investigación que adelanta el Consejo
Nacional Electoral sobre las presuntas irregularidades en el contenido de
dicho balance, en nada afecta la validez de la certificación dada por el
Registrador y el trámite de la iniciativa popular. El posible incumplimiento de
las normas sobre financiación y montos máximos de contribuciones privadas
sólo tiene incidencia de orden personal y administrativo, porque se concreta a
una investigación contra personas determinadas por hechos de tipo
sancionatorio que están reguladas por normas especiales, que para el caso es
la Ley 130 de 1994 (Estatuto Básico de los Partidos y Movimientos Políticos y
de la Oposición), por remisión expresa del artículo 106 de la Ley 134 del
mismo año”.

En consonancia con lo anterior afirma que las anomalías en la financiación de
la iniciativa “no tienen el alcance de enervar la intención popular de reformar
la Constitución Política”, pues se trata de meras irregularidades que no
afectan las disposiciones legales de la LEMP que desarrollan los requisitos
previstos en el Título XIII de la Constitución en el trámite de un referendo
constitucional.

Concluye por lo tanto el Procurador “que tanto la etapa de inscripción de la
iniciativa ciudadana para reformar el artículo 197 de la Constitución Política
mediante referendo, como el trámite de recolección de apoyos ciudadanos se
ajustaron al orden constitucional en materia de procedimiento y a los
requisitos esenciales exigidos en el Título XXI (sic) de la Carta Política”.

Acto seguido procede a revisar el trámite legislativo de la Ley 1354 de 2009.
Indica, en primer lugar, que la certificación del Registrador Nacional del
Estado Civil fue expedida en debida forma, razón por la cual el Congreso de
la República era competente para asumir el trámite legislativo. Destaca que
el vicio de inconstitucionalidad más notorio del cual aparentemente adolece
la ley objeto de control constitucional es el relacionado con “la eventual falta
de competencia del Congreso para variar durante el trámite legislativo el
texto del proyecto de reforma constitucional, teniendo en cuenta que la
redacción inicial puesta a su conocimiento provino de una iniciativa
ciudadana”.

Para resolver esta cuestión se interroga el Ministerio Público sobre el alcance
de la competencia del Congreso para modificar el texto de la iniciativa
ciudadana y concluye que debe aplicarse el precedente sentado en la
sentencia C-551 de 2003, a pesar que en esta última decisión se examinaba
una ley de convocatoria a referendo constitucional que tuvo origen en una
iniciativa gubernamental. Señala que “tanto la iniciativa popular como la que
corresponde al ejecutivo, en materia de referendo, se encuentran previstas
por el mismo artículo 378 superior, ambas constituyen solamente la primera
etapa del proceso de referendo y finalmente, en presencia de ambas
iniciativas se deben observar las mismas reglas de inscripción, trámite y
aprobación de la ley. En suma se les aplica el mismo marco normativo”.
Añade que “[l]a diferencia cualitativa que representa el hecho de que la
iniciativa de referendo sea en este caso de los ciudadanos, no configura
ninguna diferencia teórico-jurídica respecto a que la iniciativa sea
gubernamental, dentro de la lógica y la argumentación aplicada por la Corte
Constitucional en el caso de referencia. Veamos como los argumentos de
ratio decidendi utilizados por el alto Tribunal para desestimar la teoría de la
intangibilidad del proyecto, se aplican de la misma manera en el presente
caso”.

Señala que el principio de participación del cual se deriva la figura de la
iniciativa ciudadana para la presentación de proyectos de ley convocatorios
de un referendo constitucional “no inhibe las facultades legislativas del
Congreso, sino que le brindan un elemento democrático adicional para
adecuar, precisar y buscar el sentido que quiso darle la ciudadanía a la
propuesta. Es este el verdadero alcance de que la iniciativa sea popular, y no
la desnaturalización, como ya se dijo, de la función legislativa, privándola de
uno de sus elementos constitucionales esenciales en el ejercicio de la función
de trámite y aprobación de las leyes”. De esta forma considera que se
consigue un balance entre el principio de democracia participativa y el
principio de democracia representativa.

Analiza a continuación si la modificación introducida por el Congreso vulneró
el principio de unidad de materia por incluir temas nuevos en la iniciativa
ciudadana. Sobre este tópico considera que la modificación introducida por
el Congreso no vulnera la unidad de materia porque la iniciativa ciudadana
versaba sobre la reelección presidencial y en consecuencia resulta clara la
identidad o unidad en la materia entre lo presentado por la ciudadanía y lo
aprobado por las cámaras. Añade que aun si se considera que la modificación
introducida por el Congreso supera la competencia de modificar el texto de
los proyectos de ley, se “debería declarar la constitucionalidad de la Ley 1354
de 2009, en razón de que el legislador solamente precisó la intención del
pueblo sin alterarla” pues a juicio del Procurador “la voluntad de los
ciudadanos que adhirieron con su firma a la iniciativa popular de reforma
constitucional, de manera notoria tenía por objeto la reelección inmediata
del Presidente de la República”.

Anota que en el trámite de un proyecto de ley convocatorio de un referendo
constitucional es procedente el mensaje de urgencia, por remisión expresa
del artículo 378 de la Constitución Política a lo establecido en el artículo 155
de la misma Carta, y que igualmente estos proyectos pueden ser debatidos y
aprobados en sesiones extraordinarias.

Sobre este último asunto explica que la tesis según la cual la convocatoria a
sesiones extraordinarias sólo puede tener lugar cuando el Congreso esté en
receso se deriva de una errónea interpretación del artículo 85 de la Ley 5 de
1992 porque “de acuerdo con lo establecido en los artículos 138 y 200 de la
Constitución Política, lo que la definición legal dice es que el Congreso puede
ser convocado a sesiones extraordinarias precisamente para cuando se
encuentre en receso, y no exige que el Presidente de la República tenga que
esperar a que el Parlamento se encuentre en esa situación para poderlo
convocar”. Estima entonces que el Gobierno “puede ejercer la potestad
convocatoria expidiendo el decreto correspondiente en cualquier tiempo, bien
sea cuando el Congreso esté en receso, o antes de que éste finalice sus
sesiones ordinarias, sin que esto último genere un vicio de procedimiento que
invalide la vigencia de las leyes desde el punto de vista constitucional”.

Respecto a la manera como se tramitó la convocatoria a sesiones
extraordinarias para debatir y aprobar el Proyecto de ley 242 de 2008,
Senado; 138 de 2008, Cámara, encuentra que “se presentó una
incongruencia temporal entre la expedición del Decreto 4742 el 16 de
diciembre de 2008 (del cual conoció la sesión plenaria de la Cámara de
Representantes después de las 11.33 de la noche del día 16 de diciembre de
2008. Gaceta del Congreso número 77 de 2009. Páginas 147, 149), y la
publicación del mismo el 17 de diciembre de 2008 (aunque el Diario Oficial
número 47.205, en el que aparece publicado el decreto pertinente, tiene
fecha 16 de diciembre de 2008), después de que, en las primeras horas de la
madrugada del 17 de diciembre, la plenaria de la Cámara de Representantes
aprobara, en segundo debate, el Proyecto de ley 138 de 2008, Cámara”.

Sin embargo, considera que esta incongruencia no vicia el procedimiento
legislativo porque los problemas relacionados con la publicación del Decreto
4742 de 2008 no afectan su validez y legalidad a la luz de la jurisprudencia del
Consejo de Estado. Tampoco tienen consecuencias en torno a su oponibilidad
y eficacia ya que si bien fue expedido después de haberse celebrado la sesión
plenaria de la Cámara de Representantes en la cual se aprobó el referido
proyecto de ley pues “el Decreto 4742 de 2008 sí resultó eficaz, porque
cumplió con su finalidad de convocar a quienes tenían la obligación de asistir
a sesiones extras para debatir y aprobar el Proyecto de ley 138 de 2008,
Cámara, esto es, los miembros de la Cámara de Representantes, quienes así
lo hicieron de manera eficiente y sin haber sido asaltados en su buena fe
(Constitución Política. Artículos 83, 138), teniendo en cuenta que la Cámara
de Representantes conoció de la expedición del Decreto 4742 de 2008,
porque para ese momento se encontraba bajo el régimen laboral de sesión
permanente según lo prescrito al respecto en el artículo 85 de la Ley 5 de
1992, pudiéndose afirmar que ocurrió la figura procesal de las notificaciones
por conductas concluyentes”.

Concluye por ende que “la actuación de la Cámara de Representantes de
haber acudido a las sesiones extras en las primeras horas del día 17 de
diciembre de 2008, respondiendo al Decreto número 4742 del 16 de
diciembre del mismo año, independientemente de si este acto administrativo
se publicó el 17 de diciembre de 2008 en horas posteriores a la reunión
plenaria de esa corporación legislativa, resulta válida desde el punto de vista
constitucional”. En su parecer esta postura “prohíja el principio de
instrumentalidad de las formas, en cuanto a que la Cámara de
Representantes actuó en consonancia con los principios de eficiencia y lealtad
procesales (Constitución Política. Artículos 29, 209), y es la que solicita el
Ministerio Público sea tenida en cuenta por la Corporación Judicial al
momento de decidir el presente proceso”.

También se pronuncia el Procurador sobre el cambio de partido de algunos
Representantes a la Cámara durante el transcurso del debate de conciliación
del Proyecto de ley número 242 de 2008, Senado; 138 de 2008, Cámara, y
encuentra que “tal acción de cambio de partido de algunos congresistas no
constituye vicio de trámite legislativo, pues la consecuencia que el
ordenamiento jurídico establece para dichos actos es la responsabilidad
personal del parlamentario en relación con su partido o movimiento político”.
Observa igualmente que no se presentó problema alguno de

inconstitucionalidad en relación con el trámite de impedimentos y
recusaciones durante el proceso parlamentario del Proyecto de ley 242 de
2008, Senado; 138 de 2008, Cámara.

Inicialmente advierte una posible irregularidad en relación con el anuncio de
votación del informe de conciliación del proyecto el día 18 de agosto de
2009, puesto que de la lectura del acta correspondiente a esa sesión plenaria
no resulta claro si dicho anuncio de votación se efectuó dentro del tiempo
inicial reglamentario de sesión o con posterioridad. Sin embargo considera
que no tiene la entidad suficiente para constituir un vicio en el trámite de la
ley porque “el requisito indispensable que exige la Constitución Política es
que la votación del proyecto que contenía en este caso el informe de
conciliación fuera anunciado en sesión previa y, por tanto, diferente;
presupuesto que se cumplió en el presente asunto”, el cual en todo caso fue
satisfecho porque “del acta de la plenaria (Acta N.° 05, Gaceta 909. Página
54), se puede inferir sin ninguna duda, que el señor Presidente del Congreso
realizó el anunció de votación del informe de conciliación, cumpliendo así con
lo prescrito por el artículo 160 superior”. Entonces, a pesar de la escasa
información consignada en el documento en cuestión “no por ello se puede
inferir que el anuncio no se hizo en la oportunidad debida ni tampoco que no
haya cumplido el requisito constitucional exigido. La falta de claridad en el
acta no puede viciar las actuaciones adelantadas por el legislativo, pues éstas
cuentan con la presunción de sujeción a las normas con base en las cuales
deben llevarse a cabo”.

Pasa luego a describir detalladamente el trámite del Proyecto de ley 242 de
2008, Senado; 138 de 2008, y concluye que “según lo contemplado en los
artículos 138, 145, 146, 150, 154, 155, 157, 158, 160, 161, 162, 163, 165, 241
numeral 2 y 378 de la Constitución Política y sus concordantes con la Ley 5 de
1992, desde el punto de vista formal, el trámite de la Ley 1354 de 2009 se
ajusta a lo establecido en la Carta para tramitar y aprobar las leyes mediante
las cuales se convoca al pueblo colombiano a referendos para que decida
acerca de la modificación de la Constitución Política, en cuanto al
procedimiento de iniciativa ciudadana, trámite legislativo, unidad de materia,
sanción presidencial y remisión a la Corte Constitucional”.

En lo que respecta al respeto a la garantía de libertad del elector y los
principios de lealtad y claridad, previstos en el artículo 378 constitucional,
advierte el Procurador que en el texto finalmente aprobado de la Ley 1354 de
2009 se insertó la casilla de voto en blanco, como una opción a disposición de
los votantes, conceptúa que “esto va en contra de lo establecido en el
artículo 378 de la Constitución, porque en esta norma superior se establece,
de manera inequívoca y directa, que el referendo para reformar la Carta
Política debe ser presentado al pueblo colombiano de manera que los
electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan
positivamente y qué votan negativamente, sin que se considere otro tipo de
expresión popular al respecto. Por tanto, el VOTO EN BLANCO NO tiene
cabida en esta clase de expresiones populares encaminadas a modificar la
Constitución Política” (mayúsculas originales).

Razón por la cual solicita a la Corte Constitucional estarse a lo decidido en el
ordinal quinto de la sentencia C-551 de 2003, y declare la inexequibilidad de
la posibilidad del voto en blanco contemplada dentro de la convocatoria para
reformar la Constitución realizada por iniciativa popular a través de la Ley
1354 de 2009, debido a que vulnera los principios electorales de claridad y
lealtad y la voluntad de abstención electoral como un derecho político para
que no se alcance el umbral de votación mínima para la validez de la
aprobación del referendo.

Solicita igualmente a la Corte Constitucional “que declare que el Gobierno
Nacional, dentro de los ocho días siguientes a la comunicación de la parte
resolutiva de la providencia que declare exequible la Ley 1354 de 2009 que se
hará a través del comunicado de prensa que emita la Corporación Judicial,
fije la fecha de convocatoria de referendo para reformar la Constitución
Política”.

Finaliza su escrito el Procurador General de la Nación con un análisis de “la
realidad presente sobre las condiciones de los candidatos a la máxima
jefatura del Estado, de cara al principio de igualdad electoral y a la
posibilidad que tendría el actual Presidente de la República para postular su
nombre como candidato presidencial, si el pueblo mediante referendo decide
reformar la Constitución que así lo permita”. Indica que las reglas previstas en
la Ley 996 de 2005 para garantizar el desarrollo del debate electoral a la
Presidencia de la República, cuando el Presidente en ejercicio aspire a la
reelección no son aplicables al actual Jefe de Estado, porque jurídicamente
hoy no puede postularse como candidato.

Considera en todo caso que “dado que el proceso de reforma constitucional
actualmente en marcha genera una expectativa creciente y razonable de
culminar con la permisión de una segunda reelección del Presidente de la
República, y que puede verse afectada la equidad electoral en relación con los
demás candidatos, en razón del corto tiempo que hay entre el posible aval
constitucional de aspiración a un tercer periodo presidencial y la fecha de las
elecciones que haga posible la aplicación adecuada y completa de la
mencionada Ley de Garantías”, en esa medida considera que se
deben “superar las interpretaciones formalistas del ordenamiento jurídico
que impiden la aplicación de las restricciones y prohibiciones al Presidente en
ejercicio en relación con la expectativa de reelección, en aras de proteger el
equilibrio electoral y el principio democrático que protege la Constitución
Política”.

Por lo tanto entiende que el actual Presidente de la República, a partir de la
fecha, debe observar las restricciones y prohibiciones que contiene la Ley de
Garantías, salvo las consignadas en sus artículos 8 y 9, por lo tanto pide a la
Corte Constitucional que realice un exhorto en tal sentido.

V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.

1. Competencia y naturaleza del control ejercido por la Corte sobre la Ley
1354 de 2009

La Corte debe determinar el alcance del control que, según las previsiones
constitucionales, le corresponde adelantar respecto de una ley que, como la
1354 de 2009, convoca a un referendo y somete a la consideración del
pueblo un proyecto de reforma constitucional, por cuya virtud se autoriza
una segunda reelección presidencial.

Dado que el referendo constitucional cuya convocación se busca mediante la
ley que ahora se examina es de iniciativa popular, resulta indispensable
establecer las implicaciones de esa participación, a fin de determinar si
constituye una manifestación del pueblo en ejercicio de una soberanía no
sometida a límites jurídicos o si, por el contrario, se trata de un
pronunciamiento ciudadano que está sometido a los cauces contemplados en
el ordenamiento jurídico para producir una reforma constitucional.

Con la finalidad de resolver la cuestión así planteada es necesario revisar las
nociones de poder constituyente originario y derivado, precisar el papel que
le atañe al pueblo en la adopción de la Constitución, así como el que le
corresponde una vez la Constitución ha sido dictada y decidir, de acuerdo con
las conclusiones obtenidas del análisis propuesto, cuál es la condición del
referendo constitucional convocado y, de conformidad con esa condición,
hasta dónde puede extenderse el control de la Corte.

1.1. El poder constituyente originario y derivado

En numerosas oportunidades la Corporación se ha ocupado del poder
constituyente y de la distinción entre el originario y el derivado. Para los
efectos que ahora interesan, es menester destacar lo que al respecto fue
expuesto en la Sentencia C-551 de 2003, en la cual se examinó la
constitucionalidad de un referendo de iniciativa gubernamental.

En esa ocasión la Corte indicó que el poder constituyente originario tiene por
objetivo el establecimiento de una Constitución, está radicado en el pueblo y
comporta “un ejercicio pleno del poder político”, lo que explica que sus
actos “son fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden
jurídico y por ello dichos actos escapan al control jurisdiccional”, como lo
reconoció la Corporación en la sentencia C-554 de 1992, al señalar que no era
competente para decidir de fondo una demanda de inconstitucionalidad
presentada en contra de algunos artículos de la Constitución de 1991.

A diferencia del poder constituyente originario, el derivado, secundario o de
reforma se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado
para “modificar una Constitución existente, pero dentro de los cauces
determinados por la Constitución misma”[31], de donde se desprende “que se
trata de un poder establecido por la Constitución y que se ejerce bajo las
condiciones fijadas por ella misma”[32], de manera que, aunque es poder
constituyente, “se encuentra instituido por la Constitución misma, y es por
ello derivado y limitado”[33], así como sujeto a controles.

1.2. El papel del pueblo una vez dictada la Constitución y la reforma
constitucional

En la sentencia que sirve de marco a estas consideraciones la Corte planteó
que uno de los problemas más complejos en la teoría y en la práctica
constitucional consiste en establecer cuál es el papel del pueblo una vez ha
dictado la Constitución. La respuesta proporcionada a esta pregunta apunta a
precisar que el pueblo, si bien es depositario de la soberanía, debe actuar
dentro del marco institucional plasmado en la Constitución que él mismo ha
adoptado y, por ello, el artículo 3º de la Carta de 1991 radica la
soberanía “exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público”,
pero de inmediato proclama que el pueblo ejerce esa soberanía “en forma
directa o por medio de sus representantes, en los términos que la
Constitución establece”.

En la sentencia C-551 de 2003, la Corporación enfatizó que, tanto el
problema suscitado por el papel del pueblo después de expedida la
Constitución, como su respuesta, se proyectan “al campo de los mecanismos
de reforma constitucional” y recordó que, al tenor de lo dispuesto en el
artículo 374 superior, la Constitución puede ser reformada “por el Congreso,
por una asamblea constituyente o por el pueblo mediante referendo”.

Aunque los respectivos procedimientos implican la intervención de las ramas
del poder público e incluso de la ciudadanía, a juicio de la Corte “la
coexistencia de tres mecanismos de reforma plantea ineludiblemente la
cuestión de cuál es el titular del poder de reforma en cada caso y, por
consiguiente, cuál es el ámbito de competencia de cada uno, en sí mismo
considerado y en relación con los demás órganos que participan en la
configuración, desarrollo y materialización de determinada reforma
constitucional”.

De conformidad con lo anterior, el titular del poder de reforma mediante
Acto Legislativo es el Congreso, mientras que el titular del poder de reforma
mediante referendo es el pueblo, mas como quiera que, según el artículo 378
de la Carta, el referendo puede ser de iniciativa gubernamental o de iniciativa
popular, la titularidad del pueblo radica en la posibilidad que tiene de votar la
propuesta, dado que “el referendo será presentado de manera que los
electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan
positivamente y qué votan negativamente” y la aprobación de la reforma
“requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el
número de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que
integran el censo electoral”.

Así pues, el pueblo es el titular del poder de reforma constitucional
adelantada por vía de referendo, trátese del convocado por iniciativa del
gobierno o del que tiene lugar por iniciativa “de los ciudadanos en las
condiciones del artículo 155” de la Constitución, ya que en ambos casos la
decisión final acerca de la reforma se le atribuye a él y se le otorga la
posibilidad de expresarse conforme los requerimientos destacados en el
párrafo anterior.

Importa precisar que cuando existe iniciativa popular el grupo de ciudadanos
que la apoyan no puede convocar directamente el referendo, dado que se
trata de un acto complejo y, como también sucede cuando la iniciativa es del
gobierno, la propuesta requiere el debate y la aprobación del Congreso, que
es el órgano por excelencia de la representación política, y además, la ley que
autoriza convocar al pueblo debe ser sometida al control automático de
constitucionalidad, tal y como está previsto en el numeral 2º del artículo 241
de la Carta.

En relación con la intervención de la ciudadanía, la Carta distingue entre el
momento de la iniciativa autorizada a “un número de ciudadanos igual o
superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha
respectiva”, tal como lo establece el artículo 155 superior, y un momento
posterior en el que, habiendo sido superado el paso por el Congreso de la
República y el control confiado a la Corte Constitucional, la propuesta es
sometida a la consideración del electorado.

En atención a lo expuesto, es este segundo momento el que el Constituyente
tuvo en cuenta al indicar, en el artículo 374 superior, que el pueblo es el
titular del poder de reforma constitucional cuando se efectúa mediante
referendo. A esta definición se atuvo la Corte en la Sentencia C-551 de 2003
para puntualizar que todos los mecanismos de reforma, aún los que
contemplan como parte de su trámite “la consulta a la ciudadanía”, son
manifestaciones del poder constituyente derivado, pues, conforme lo afirmó,
el acto legislativo, el referendo y la asamblea constituyente son “mecanismos
de reforma constitucional” y “no duda la Corte que en tales eventos se está
frente al ejercicio de un poder derivado y, por lo mismo, limitado por la
propia Constitución”.

En el caso del referendo, la Corporación fue clara al sostener que “el poder
de revisión, incluso si se recurre a un mecanismo de referendo, no es obra del
poder constituyente originario ni del pueblo soberano, sino que es expresión
de una competencia jurídicamente organizada por la propia Constitución”, a
lo cual añadió que “la Carta, al establecer el referendo como mecanismo de
reforma constitucional, no pretendió consagrar un mecanismo de democracia
directa pura, sin controles judiciales, y que estuviera totalmente desvinculado
de las instancias de representación”, sino que, por el contrario, “el artículo
378 superior busca una articulación entre la democracia representativa, la
participación directa del pueblo y la garantía judicial de la supremacía de la
Carta”.

1.3. La iniciativa ciudadana en el caso del referendo para reformar la
Constitución

Algunos aseveran que existe diferencia entre el referendo analizado en la
Sentencia C-551 de 2003 y el que ahora ocupa la atención de la Corte y que
esa diferencia estriba en que el primero fue de iniciativa gubernamental,
mientras que el actual es de iniciativa popular, circunstancia esta última que,
en su criterio, implicaría la intervención del constituyente primario y traería
como consecuencia que la Sentencia C-551 no fuera precedente aplicable.

En concordancia con las consideraciones hechas, la Corte advierte que el
referendo como mecanismo de reforma constitucional es, siempre,
manifestación del poder constituyente derivado y que ni siquiera la
intervención del electorado para votar la propuesta, después de haber sido
tramitada en el Congreso y revisada por la Corte Constitucional, tiene la
fuerza jurídica suficiente para transformar el referendo en acto constituyente
fundacional, primario u originario.

En las condiciones anotadas, la existencia de iniciativa ciudadana tampoco
trastoca la índole del referendo en cuanto expresión del constituyente
secundario, como surge de lo que hasta aquí se ha expuesto y de una
consideración adicional relativa al objeto perseguido por los ciudadanos que
promueven una iniciativa de referendo y de la competencia con la cual
actúan.

1.4. La ciudadanía que promueve un referendo constitucional, el objeto de
su actuación y su competencia

En efecto, durante la etapa inicial, el objeto o la finalidad que mueve a la
ciudadanía consiste en acreditar los requisitos que les permitan inscribir la
iniciativa e iniciar el proceso de recolección de apoyos en la cantidad y
condiciones constitucionalmente establecidas. En esta etapa los ciudadanos
no tienen poder para decidir si aprueban o no el contenido de la reforma, ni
tienen facultad para decidir si adoptan la ley que incorpora el texto que luego
se someterá al electorado, para que tome una decisión al respecto y, de
acuerdo con la regulación vigente, tampoco eligen al comité de promotores
ni al vocero como representante de la voluntad del grupo que promueve la
iniciativa y menos aún le otorgan al comité o al vocero un mandato que les
permita avalar o rechazar las posibles reformas que puedan surgir durante el
trámite legislativo.

El proceso de recolección de firmas para la inscripción de la iniciativa, la
conformación del comité y la búsqueda de apoyos para presentar la iniciativa
al Congreso, corresponde a una intención distinta, tal como reconoció la
Corte en la Sentencia SU-1122 de 2001, al resolver una acción de tutela
impetrada por varios miembros de un comité de promotores del referendo
contra la corrupción, quienes consideraban que su derecho a participar y a
ejercer un control político resultaba vulnerado, porque la organización
electoral se negaba a considerar como apoyos válidos para la presentación
de la iniciativa al Congreso aquellos que se habían recolectado para la
inscripción de la iniciativa y del Comité Promotor.

Los peticionarios alegaron que ni el artículo 375 de la Constitución, ni la Ley
134 de 1994, sobre mecanismos de participación ciudadana, impedían que
pudieran sumarse los apoyos recolectados en las distintas etapas del proceso
de convocación a un referendo. En esa ocasión la Corte estimó que la
interpretación de los actores le quitaba toda importancia a las condiciones
fijadas normativamente para la validez de toda participación democrática,
con tal de asegurar “que exista una decisión ‘popular’ con efectos
normativos”.

La Corporación reiteró que el proceso tiene varias etapas y que la inscripción
comporta la recolección de firmas “para que los promotores puedan
presentar e inscribir la solicitud de referendo”, con lo cual se impone que
deba “existir identificación plena del objeto sobre el cual el ciudadano
expresa su acuerdo”, para que no exista confusión respecto de lo que cada
ciudadano apoya y, con base en estas consideraciones, la Corte concluyó:

“En este orden de ideas, si bien existe identidad teleológica, en cuanto ambos
procedimientos o momentos buscan la realización del acto complejo, en este
caso la solicitud al Congreso de la República para que convoque a un
referendo, también ha de tenerse en cuenta que el legislador quiso que cada
uno de los momentos estuviera apoyado popularmente”. Ello implica que en
cada etapa el ciudadano brinda su apoyo para propósitos distintos: en la
primera se apoya fundamentalmente un promotor y unos lineamientos
generales; en la segunda un texto concreto. De ahí que si se entiende que el
apoyo es manifestación de la libertad individual (como lo es el voto) y
representación de su individualidad (C. P. art. 12) al adicionarse los apoyos
logrados en uno y otro momento se confunden, por decir lo menos,
voluntades expresas con objetivos distintos. Es decir, se menosprecia la
intención popular (se apoya la inscripción o la solicitud de referendo),
aduciendo que en últimas conducen a lo mismo”.

De lo anterior surge que, tanto el objetivo buscado por los ciudadanos que
promueven una iniciativa de referendo durante la etapa de recolección de
firmas para apoyar la iniciativa, como la competencia que con tal finalidad
tienen, se inscriben dentro de la realización de un acto complejo que
conduce a la convocación de un referendo para que el pueblo decida si
reforma o no la Constitución en el sentido que se le propone y, por lo tanto,
hacen parte de un proceso de manifestación del poder constituyente
constituido.

En este sentido, la Sentencia C-180 de 2007 señala que cuando la ciudadanía
participa en la convocatoria de un referendo actúa como órgano constituido
y, por ende, con poder limitado, porque “una es la situación cuando el
pueblo, en un acto de afirmación y por fuera de todo cauce normativo, decide
reformar la Constitución o darse una nueva” y otra distinta “aquella en la
cual a la luz de las previsiones constitucionales, el pueblo es convocado para
que decida si convoca una asamblea nacional constituyente” o para que
“exprese su afirmación o su negación a una propuesta de reforma a la
Constitución”, pues “en el primer caso el pueblo actúa como constituyente
primario” y en el segundo “obra en el ámbito de los poderes constituidos”.

De conformidad con lo precedente, “no resulta de recibo, a la luz de la
jurisprudencia constitucional, la pretensión conforme a la cual cuando el
pueblo se expresa por la vía del referendo constitucional previsto en el
artículo 378 de la Constitución, obra como poder constituyente primario y en
tal virtud sus decisiones quedan revestidas de una especial intangibilidad
frente a los restantes mecanismos de reforma constitucional previstos en el
Título XIII de la Carta”.

A modo de conclusión procede sostener que en la etapa de formación de la
iniciativa ciudadana para convocar un referendo constitucional, los
ciudadanos que apoyan la iniciativa ejercen su derecho a participar a través
de uno de los mecanismos constitucionales de participación democrática,
pero no adoptan ninguna decisión referente a la materia del referendo.

1.5. La ciudadanía que promueve un referendo para reformar la
Constitución y el pluralismo constitucional

A las razones que se dejan consignadas cabe agregar que la actuación de
quienes promueven un referendo para reformar la Constitución, aún siendo
expresión de un mecanismo de participación ciudadana, tampoco refleja en
forma completa el pluralismo que es propio del modelo democrático
plasmado en la Constitución de 1991, como quiera que en esta etapa inicial
un grupo de ciudadanos, incluso grande, prefija la agenda sobre la cual se
podrá pronunciar después el electorado y, frente a esa agenda no existe la
posibilidad de adelantar un debate plural, sino sólo la posibilidad de dar una
respuesta positiva o negativa a la agenda prefijada por el grupo que
promueve la iniciativa.

La idea de pueblo soberano es un concepto constitucional límite
estrechamente relacionado con las ideas de soberanía, democracia liberal y
democracia constitucional. La visión histórica y conceptual típica del estado
liberal de derecho que predominó desde el siglo XVIII, propugnó una noción
de soberanía enmarcada dentro del concepto de nación como unidad
homogénea. A partir de la Segunda Guerra Mundial esa noción decimonónica
ha evolucionado hacia una visión pluralista, de acuerdo con la cual es
menester garantizar tanto la posición de la mayoría como las voces de las
minorías y ya no es posible que un único grupo de ciudadanos, por numeroso
y respetable que sea, se atribuya la voz del pueblo soberano.

En este orden de ideas, la noción de pueblo que acompaña la concepción de
democracia liberal constitucional no puede ser ajena a la noción de
pluralismo e implica la coexistencia de diferentes ideas, razas, géneros,
orígenes, religiones, instituciones o grupos sociales. El pueblo de tan
heterogénea composición al escoger un modelo de democracia
constitucional acepta que todo poder debe tener límites y, por lo tanto,
como pueblo soberano acuerda constituirse y autolimitarse de conformidad
con ese modelo democrático e instituye cauces a través de los cuales pueda
expresarse con todo y su diversidad.

La idea de democracia de base pluralista cuestiona el hecho de que
cualquiera pueda erigirse en representante de los intereses de todos e invita
a generar mecanismos adecuados para que diferentes intereses y visiones
sean tenidos en cuenta al adoptar las decisiones que a todos atañen. Por ello,
en los estados contemporáneos la voz del pueblo no puede ser apropiada por
un solo grupo de ciudadanos, así sea mayoritario, sino que surge de los
procedimientos que garantizan una manifestación de esa pluralidad.

Bajo la concepción contemporánea que se ha descrito, la actuación legítima
del poder constituyente debe reflejar el pluralismo y, en consecuencia, ha de
manifestarse en un escenario deliberativo que garantice la concurrencia del
pueblo soberano en su diversidad para que, a través de cualquiera de los
cauces de reforma de la Carta que ha previsto al autolimitarse, actúe como
poder constituido y exprese su voluntad de variar el pacto constitucional. Cada
uno de los mecanismo de reforma constitucional previstos en la Constitución
de 1991 permite, en mayor o menor grado, una expresión plural del poder
constituyente derivado y, desde luego, también el referendo que requiere del
cumplimiento de todas las etapas constitucionalmente establecidas, hasta
llegar a la manifestación final del electorado que es el llamado a decidir sobre
la propuesta inicialmente tramitada por un grupo de ciudadanos, inscrita,
aprobada por el Congreso de la República y sometida al control de la Corte
Constitucional que juzga su constitucionalidad.

Ahora bien, de lo explicado se deduce que la Sentencia C-551 de 2003 es un
precedente aplicable al caso que ahora decide la Corte, pues el pueblo,
actuando como poder constituido, igualmente funge como titular del poder de
reforma constitucional, por cuanto también debe ser convocado para que dé su
veredicto final en las urnas. La diferencia radica en que, teniendo origen
gubernamental, la agenda la prefija el gobierno, pero, tal como sucede cuando
la agenda es prefijada por un grupo de ciudadanos, la etapa inicial no refleja
en su totalidad el pluralismo que sólo tiene cabal expresión cuando la cuestión
es sometida al pueblo para que la vote y decida si aprueba o no la reforma
propuesta.

En las condiciones anotadas y como más adelante se precisará, no es de recibo
la tesis según la cual como por primera vez la Corte se pronuncia respecto de
la convocación a un referendo de iniciativa ciudadana, la sentencia C-551 de
2003 no es precedente aplicable, porque en ella la Corporación se pronuncio
sobre un referendo de iniciativa gubernamental.

En apoyo de lo anterior y en términos generales, es de interés destacar que en
la citada sentencia la Corte Constitucional analizó tres problemas básicos, a
saber: su competencia para examinar actos reformatorios de la Carta, el
alcance del control que ejerce sobre actos reformatorios de la Carta a partir de
la expresión “sólo por vicios de procedimiento en su formación” y las
especificidades del trámite legislativo en el caso de los referendos de iniciativa
gubernamental.

El análisis de la primera cuestión fue de carácter general, pues no estuvo
restringido a los referendos constitucionales de origen gubernamental y lo
propio cabe afirmar del segundo problema abordado, ya que lo relacionado
con el alcance del control se trató de tal manera que cobija a todos los
mecanismos de reforma constitucional, incluido el referendo constitucional de
origen ciudadano. El examen de la tercera cuestión, en cambio, sí aparece
limitado al referendo que en esa ocasión ocupó la atención de la Corte.

En conclusión, la ratio que surge del análisis de los dos primeros problemas es
precedente directamente aplicable al caso del referendo de iniciativa
ciudadana, porque la Corte examinó su competencia, fijada en el artículo 242-
2 superior respecto de todos los mecanismos de reforma establecidos en el
Título XIII de la Constitución, así como el alcance de esa competencia y lo
hizo de modo general, sin que considerara relevante distinguir si la iniciativa
del referendo era ciudadana o gubernamental.

La ratio que surge del tercer problema es específica del referendo
concretamente analizado por la Corte, esto es, de un referendo de iniciativa
gubernamental y, si bien las subreglas utilizadas para resolverlo no son un
precedente directamente aplicable al referendo ahora examinado, tampoco se
puede desconocer que constituyen jurisprudencia relevante para estudiar las
especificidades del trámite legislativo de los referendos constitucionales de

1.6. Alcance y naturaleza del control ejercido por la Corte sobre la Ley
1354 de 2009.

El numeral segundo del artículo 241 de la Carta asigna expresamente a la
Corte Constitucional la función de “[d]ecidir, con anterioridad al
pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un
referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución,
sólo por vicios de procedimiento en su formación”.

Esta competencia es complementada por los artículos 378 y 379
constitucionales, los cuales introducen algunas precisiones en torno a su
alcance. Así, la primera disposición fija los rasgos principales que
caracterizan el referendo constitucional y textualmente señala que “el
referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger
libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan
negativamente”, previsión de la cual ha derivado la Corte Constitucional su
competencia para examinar la redacción de las preguntas contenidas en la
ley de convocatoria y sometidas a la votación popular. Mientras que el
artículo 379 indica que la convocatoria a referendo sólo podrá ser declarada
inconstitucional cuando se violen los requisitos establecidos en el Título XIII
de la Constitución.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha
desarrollado en diversos pronunciamientos las
principales características del control constitucional
que se ejerce sobre la ley de convocatoria a un
referendo constitucional. En cuanto a la oportunidad
del control ha precisado que éste se ejerce con
posterioridad a la sanción y promulgación de la ley
correspondiente, como también lo es el control sobre
la ley en la cual se consulta al pueblo sobre si se
convoca a una Asamblea Constituyente [34]. Igualmente,
ha advertido que cuando se acude a la vía del
referendo para reformar la Constitución, esta misma
ha establecido “un control reforzado”, porque además
del control automático que ejerce la Corte sobre la ley
convocatoria, los ciudadanos pueden impetrar la
acción pública de inconstitucionalidad contra el acto
reformatorio de la Constitución. Este control reforzado
se explica porque la “reforma a la Constitución por
medio de un referendo es un procedimiento que
comprende diversas etapas. Por ende, conforme al
artículo 241 ord 2, la Corte ejerce el control automático
definitivo sobre la ley que somete a decisión del
pueblo un proyecto de reforma constitucional, sin
perjuicio de lo señalado en el artículo 379 superior”[35].

En efecto, en la Sentencia C-551 de 2003 y en Auto 001 del mismo año, la
Corte Constitucional sostuvo que la Carta Política prescribe dos fases de
control jurídico en torno a las reformas constitucionales adoptadas por
medio de referendo. En primer lugar, el control sobre la ley de convocatoria
del referendo, el cual es de carácter automático, integral y limitado a los
vicios de procedimiento y de competencia que se encuentren en la
tramitación de la citada ley. Posteriormente, conforme lo ha reconocido la
jurisprudencia constitucional en las sentencias C-973 y C-1121 de 2004,
puede tener lugar una segunda etapa de control sobre el acto reformatorio
de la Carta Política, una vez entra en vigor, es decir, una vez haya sido
promulgado por el Presidente de la República, dicho control se ejerce sobre
el referendo constitucional, acto jurídico complejo integrado por los diversos
actos emitidos entre la sentencia que declara exequible la ley de
convocatoria y la promulgación del decreto que adopta el pronunciamiento
popular que contiene la reforma al Texto Superior. El mecanismo por medio
del cual tiene lugar esta segunda fase de control son las demandas de
inconstitucionalidad presentadas por los ciudadanos ante la Corte
Constitucional, así mismo en estos eventos el control se limita a verificar el
cumplimiento de los requisitos en el procedimiento de formación
establecidos por la Constitución para esta modalidad de reformas
constitucionales.

En resumen, el control de constitucionalidad que
ejerce la Corte Constitucional sobre la ley mediante la
cual se convoca un referendo constitucional se
caracteriza por ser previo al pronunciamiento
popular; concentrado, por estar exclusivamente a
cargo de la Corte Constitucional; judicial, por la
naturaleza del órgano que lo lleva a cabo; automático,
ya que opera por mandato imperativo de la Carta
Política; integral, pues corresponde a la Corte verificar
todos los eventuales vicios en el procedimiento
legislativo; específico, por cuanto la Corte sólo puede
examinar los vicios de procedimiento de la ley, ya que
no le corresponde estudiar su contenido
material; participativo, pues se faculta a los
ciudadanos a coadyuvar o impugnar la
constitucionalidad; definitivo, porque el texto
sometido a control no podrá volver a ser objeto de
pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional;
y delimitado por la propia Constitución en los artículos
379 y 241 ord. 2º.

Adicionalmente, este control es independiente respecto de eventuales
actuaciones judiciales, administrativas, disciplinarias, fiscales o de cualquier
índole que, de manera concomitante, se estén adelantando por hechos
acaecidos en desarrollo del procedimiento de formación de la ley de
convocatoria a un referendo constitucional, cuando la Corte estudie el acto
jurídico fruto de dicho procedimiento. En este punto la Corte resalta la
necesidad de valorar dicha situación bajo la óptica del principio
de oportunidad, en el entendido que el examen constitucional debe
realizarse teniendo en cuenta todos y cada uno de los elementos con que se
cuente al momento de desarrollar el control abstracto, pero no exigiendo la
suspensión del proceso de constitucionalidad mientras finalizan los
procedimientos que pueden arrojar plena certeza sobre los hechos
acaecidos. Esta última exigencia minaría gravemente la eficacia del examen
de constitucionalidad a cargo de la Corte, a la vez que suspendería
indefinidamente el trámite del referendo constitucional.

Cabe recordar igualmente que en distintos autos emitidos durante el trámite
de este proceso[36] se rechazó expresamente la procedencia de la figura de la
prejudicialidad en el control abstracto de constitucionalidad por las razones
que se reiteran a continuación:

1. En primer lugar, el Decreto 2067 de 1991 no contempla la
prejudicialidad, de ahí que esta figura no sea expresamente
aplicable en los procesos de control constitucional.
2. En segundo lugar el proceso de control constitucional tiene un
carácter autónomo frente a otros procesos judiciales, y esta
autonomía radica en el objeto y la naturaleza del control
abstracto de la constitucionalidad de las disposiciones jurídicas,
proceso que no pretende establecer responsabilidades penales o
disciplinarias por la infracción de la normatividad vigente, sino
un pronunciamiento con efectos erga omnes sobre la
constitucionalidad de una disposición sometida a examen
constitucional.
3. La Corte Constitucional ejerce un control concentrado sobre los
actos normativos enunciados en el artículo 241 constitucional y
en el ejercicio de esta competencia no pueden interferir otras
corporaciones judiciales.
4. Los breves plazos del proceso de control constitucional también
son un argumento en contra de la prejudicialidad, porque, de
admitirse ésta, resultaría afectada la economía y celeridad
procesal.

En todas las providencias se concluye que “[l]o anterior no significa que los
elementos probatorios recabados en otras actuaciones judiciales,
administrativas o de otra índole o las providencias proferidas por otras
autoridades judiciales no sean relevantes en el examen de las leyes sometidas
al estudio de esta Corporación, la cual valorará su implicación en el asunto
objeto de decisión, dentro de la autonomía propia para el ejercicio de sus
competencias en el marco de un proceso de control de constitucionalidad”[37].

1.6.1. El alcance de la competencia de la Corte Constitucional
para el examen de una ley convocatoria de un referendo
constitucional. La competencia para el estudio del trámite
legislativo

Sobre el alcance de su competencia para el examen de
las leyes de convocatoria a un referendo
constitucional, esta Corporación hizo importantes
precisiones en la sentencia C-551 de 2003. En esa
oportunidad, con ocasión del examen de la Ley 796 de
2003 este Tribunal interpretó de manera sistemática el
conjunto de disposiciones constitucionales y legales
que rigen la materia y arribó a las conclusiones que se
exponen a continuación.

En primer lugar, para definir el parámetro de control
de constitucionalidad se descartó una lectura literal o
gramatical del artículo 379 de la Carta, a cuyo tenor
“los Actos Legislativos, la convocatoria a referendo, la
consulta popular o el acto de convocación de la
Asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados
inconstitucionales cuando se violen los requisitos
establecidos en este título”. Para alcanzar una
comprensión de esta disposición se sostuvo en esa
oportunidad que “[u]n entendimiento puramente
literal y aislado del artículo 379 superior, según el cual
los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la
consulta popular o el acto de convocación de la
Asamblea Constituyente, sólo pueden ser declarados
inconstitucionales cuando se violen los requisitos
establecidos en el título XIII de la Carta, conduce a
obvias perplejidades(…) por la sencilla razón de que el
trámite propio de la convocatoria a un referendo
constitucional, no se encuentra regulado
exclusivamente en el título XIII, ya que el artículo 378
superior reenvía a varias disposiciones que no hacen
parte del mencionado título”[38].

Por tal razón se descartó una interpretación
descontextualizada del mentado precepto y se acogió
una sistemática, a la luz de una lectura armónica de la
Constitución y atendiendo los “propósitos pretendidos
por el constituyente”[39]. Entonces, para definir el
parámetro de control cobra también relevancia el
artículo 378 constitucional por cuanto señala que la
convocatoria a referendo es aprobada por el Congreso,
mediante ley, que requiere la aprobación de la mayoría
de los miembros de ambas cámaras, de “manera tal
que envía al intérprete a aquellas normas de la
Constitución y del Reglamento del Congreso que
regulan el trámite de las leyes”[40].

Concluyó entonces esta Corporación que “la restricción
del artículo 379 superior no implica que la Corte no
deba tomar en consideración las otras normas
constitucionales, que sean relevantes para examinar la
regularidad del procedimiento de aprobación de un
referendo para reformar la Constitución. Y en
particular, en relación con una reforma por vía de
referendo, en la medida en que el proyecto a ser
sometido al pueblo debe estar contenido en una ley, es
obvio que las normas constitucionales y del
Reglamento del Congreso que regulan la formación de
las leyes son en principio relevantes, sin perjuicio de
que la naturaleza especial de la ley de referendo pueda
implicar ciertas especificidades en su procedimiento de
aprobación. Y de otro lado, este acto de reforma por
referendo implica la utilización de un mecanismo
particular de participación ciudadana y popular –como
es precisamente el referendo-, por lo que la Corte
deberá tomar en cuenta no sólo las normas
constitucionales que regulan esta figura sino también,
en lo pertinente, la Ley 134 de 1994, o LEMP. Estas
disposiciones forman entonces el parámetro normativo
de referencia para enjuiciar la regularidad del
procedimiento de formación de la Ley 796 de 2003” [41].
En esa medida el parámetro de control en estos casos
está conformado por: (i) Los enunciados normativos
contenidos en el Título XIII de la Constitución, (ii) otras
disposiciones constitucionales relevantes, (iii) el
Reglamento del Congreso de la República –Ley 5ª de
1992-, (iv) la LEMP, (v) otras disposiciones legales que
regulan mecanismos de participación ciudadana o
asuntos electorales, tales como la Ley 130 de 1994.

Para salvar las objeciones que pudieran formularse
debido a que la anterior interpretación parecería privar
de efecto útil el mandato expreso del artículo 379
constitucional, en el sentido que sólo el
desconocimiento de los requisitos previstos en el
Título XIII de la Carta acarrearía la declaratoria de
inconstitucionalidad de la ley convocatoria a un
referendo constitucional, esta Corporación armonizó
ambas posturas hermenéuticas; es decir, la
interpretación sistemática de la cual se infiere que el
parámetro de control está conformado por el marco
normativo que regula el procedimiento legislativo y los
mecanismos de participación ciudadana con la
referencia exclusiva y expresa al Título XIII de la
Constitución contenida en el artículo 379. Concluyó así
“que el mandato del artículo 379 pretende restringir la
posibilidad de la declaratoria de inexequibilidad de un
acto reformatorio de la Constitución, únicamente a
aquellas irregularidades que sean de una entidad
suficiente como para constituir un vicio de
procedimiento en su formación, entendiendo por éste
la violación de los requisitos establecidos por la propia
Carta para la aprobación de dichas reformas, los cuales
se encuentran sintetizados en el Titulo XIII. En efecto,
de esa manera se respeta el mandato del artículo 379,
según el cual esos actos sólo pueden ser retirados del
ordenamiento por violar el título XIII, con la necesidad
de tomar en cuenta otras disposiciones
constitucionales, del Reglamento del Congreso y de la
LEMP, que son indispensables para determinar el
alcance de los requisitos constitucionales de
aprobación de una ley que incorpora un referendo y
que se encuentran previstos en el mencionado Título
XIII”[42].

En esa medida resulta relevante para el control de
constitucionalidad de una ley convocatoria a un
referendo constitucional la distinción acogida por la
jurisprudencia constitucional entre meras
irregularidades y vicios en el procedimiento
legislativo, “por consiguiente, no cualquier
irregularidad o cualquier infracción de una norma del
reglamento del Congreso o de la LEMP referidas al
trámite del referendo implican la inconstitucionalidad
de la presente ley; es indispensable que esa
irregularidad sea de una gravedad suficiente para ser
calificada como un vicio en la formación de esa ley,
como paso necesario para la adopción por el pueblo de
una reforma constitucional por medio de un referendo
aprobatorio (CP arts 374 y 378). Por consiguiente,
únicamente las violaciones del Título XIII y de la Carta,
o de aquellas disposiciones del Reglamento del
Congreso y de la LEMP que desarrollen estrecha y
directamente principios y valores constitucionales, y
en particular las exigencias establecidas por el Título
XIII de la Carta, representan vicios susceptibles de
provocar la inconstitucionalidad de la ley de referendo
(C.P. artículo 379)”[43].

Ahora bien, al definir en la sentencia C-551 de 2003 el
parámetro de control de constitucionalidad de la ley
convocatoria a un referendo constitucional esta
Corporación también hizo importantes precisiones en
cuanto al alcance del control, pues como se infiere de
los apartes antes transcritos este comprende todo el
procedimiento legislativo que debe surtir la iniciativa
gubernamental o ciudadana. No obstante, la Ley 796
de 2003 examinada en esa oportunidad tuvo iniciativa
gubernamental razón por la cual la Corte no se
pronunció de manera expresa sobre su competencia
para examinar el trámite de la iniciativa popular
cuando se trata de una ley convocatoria a un referendo
constitucional que tiene origen en una iniciativa
ciudadana, asunto que será abordado a
continuación.

1.6.2. La competencia de la Corte Constitucional para
examinar el trámite de la iniciativa popular de una ley
convocatoria a un referendo constitucional.

La Corte es competente para revisar el trámite de la
iniciativa popular de una ley convocatoria a un
referendo constitucional por cuanto (i) así se
desprende de una lectura sistemática de la
Constitución, (ii) el artículo 241.2 otorga expresa
competencia para ello, (iii) existen sólidos precedentes
constitucionales en la materia y, (iv) la LEMP sólo
prevé una competencia residual de la jurisdicción
contencioso administrativa.

En primer lugar, también tiene lugar aquí el argumento sistemático defendido
en la sentencia C-551 de 2003, porque de una lectura armónica de la
Constitución se desprende la competencia de esta Corporación para examinar
el trámite de la iniciativa ciudadana. En efecto, si bien nuevamente el artículo
379 constitucional parecería excluir esta posibilidad al limitar el parámetro de
control en estos casos al Título XIII de la Carta, resultan relevantes las
remisiones contenidas en el mismo título a otras disposiciones, especialmente
la referencia contenida en el artículo 378. Es así como, esta última disposición
señala textualmente “por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las
condiciones del artículo 155, el Congreso mediante ley que requiere la
aprobación de la mayoría de los miembros de ambas cámaras, podrá someter
a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso
incorpore a la ley (…)”.

Por lo tanto el procedimiento de reforma constitucional en estos casos
involucra un mecanismo específico de participación popular: la iniciativa
legislativa ciudadana, al cual a su vez hacen alusión los artículos 103 y 155 de
la Constitución y que adicionalmente se encuentra regulado por la LEMP y
por otras disposiciones legales de índole electoral. Todo este marco normativo
se incorpora al parámetro de control porque es indispensable para determinar
el alcance de los requisitos constitucionales para el trámite de una ley
convocatoria a un referendo previstos en el Título XIII, e igualmente
contribuye a definir la competencia de la Corte, la cual debe examinar que las
actuaciones surtidas en el trámite de la iniciativa ciudadana se ajusten a los
mandatos constitucionales y legales vigentes.

Resultan igualmente aplicables aquí las apreciaciones vertidas en la sentencia
C-551 de 2003, a propósito del examen que debe realizar la Corte
Constitucional, en el sentido de que no cualquier irregularidad advertida en el
trámite de la iniciativa ciudadana conlleva la declaratoria de inexequibilidad
de la ley convocatoria a un referendo constitucional, pues únicamente las
infracciones que supongan el desconocimiento de disposiciones
que “desarrollen estrecha y directamente principios y valores
constitucionales y en particular las exigencias establecidas en el Título XIII
de la Carta, representa vicios susceptibles de provocar la
inconstitucionalidad de la ley de referendo”[44].

El argumento sistemático no es el único relevante para
establecer la competencia de este Tribunal para
examinar el trámite de la iniciativa ciudadana, una
interpretación literal del artículo 241.2 constitucional
permite arribar a la misma conclusión. Como antes se
consignó, este precepto faculta a la Corte
Constitucional para “[d]ecidir, con anterioridad al
pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad
de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea
Constituyente para reformar la Constitución, sólo por
vicios de procedimiento en su formación”.

Dejando a un lado la determinación del contenido de
este enunciado normativo, asunto que será abordado
más adelante cuando se examine lo relacionado con la
prohibición de sustitución de la Constitución, en todo
caso esta disposición contiene una alusión expresa a la
competencia de la Corte para examinar si, con
anterioridad al pronunciamiento ciudadano acerca de
la convocatoria a un referendo encaminado a reformar
la Constitución, haya sido éste de iniciativa popular o
gubernamental, se ha producido un vicio de
procedimiento en su formación, lo cual comprende no
sólo el examen de la aprobación de la respectiva ley,
sino todos los actos concernientes a la formación de la
iniciativa. De tal suerte que, para el caso de los
referendos de iniciativa popular, el análisis de esta
Corporación abarcará el estudio de la validez de las
actuaciones adelantadas por los promotores de la
iniciativa ante las autoridades que conforman la
Organización Electoral en Colombia, es decir, la
Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo
Nacional Electoral.

Adviértase que la Constitución no excluye, de manera
alguna, el examen de la Corte acerca de los posibles
vicios de procedimiento en los que se pudo haber
incurrido a lo largo de la formación de la iniciativa
popular de reforma a la Carta Política. En efecto, los
denominados “vicios de procedimiento en su
formación”, según las voces del artículo 241.2, no se
limitan a aquellos acaecidos durante el trámite en el
Congreso del proyecto de ley mediante la cual se
convoca al pueblo a un referendo constitucional, sino
que abarcan las etapas anteriores, por cuanto se trata
de un acto jurídico complejo, al igual que la fase
comprendida entre la sentencia de la Corte
Constitucional y la promulgación del acto reformatorio
de la Constitución, esta última mediante la acción
pública de inconstitucionalidad como previamente se
consignó.

Existen igualmente importantes precedentes constitucionales en materia del
control de constitucionalidad de procedimientos legislativos que tienen
iniciativa compleja; siendo los casos más representativos de ello el control de
las leyes aprobatorias de tratados internacionales, el control de las leyes
cuatrianuales de planes de desarrollo, el control de las leyes de presupuesto
y de las que estipulan gastos. En lo sigue se hará referencia a lo sostenido a
este respecto por la jurisprudencia constitucional.

Respecto de la revisión del trámite de las leyes aprobatorias de tratados se
ha sostenido que “[e]n relación con el aspecto formal la Corte se encuentra
llamada a examinar la validez de la representación del Estado colombiano
durante el proceso de negociación, celebración y suscripción del tratado, al
igual que la observancia de las reglas del trámite legislativo que precedieron
la aprobación de la ley sujeta a análisis.” [45]

Con base en lo anterior, la Corte adopta la metodología de separar la
verificación del cumplimiento del proceso de negociación, celebración y
suscripción del tratado, de la verificación de los requisitos propios del
momento de radicación del proyecto, es decir, identifica dos etapas en el
trámite de la iniciativa legislativa. Para la primera etapa generalmente
sostiene que, el deber constitucional de revisar los tratados internacionales y
las leyes que los aprueban sugiere “que tal análisis implica comprobar la
existencia de las facultades del representante del Estado colombiano para
negociar, adoptar el articulado mediante su voto y autenticar el instrumento
internacional respectivo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 7 a 10 de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados de
1969.”[46]

Para la segunda etapa de la iniciativa, esto es la radicación del proyecto, la
Corte verifica que dicha radicación se haya realizado por parte del Gobierno
(Presidente o Ministros del Despacho debidamente autorizados, de
conformidad con la verificación de la primera etapa) en virtud de la iniciativa
privativa, y en la comisión constitucional correspondiente del Senado de la
República (de conformidad con lo exigido en el artículo 43 de la Ley 5ª de
1992).

La metodología descrita, para el evento del control formal de las leyes
aprobatorias de tratados, ratifica el alcance del control de constitucionalidad
en el caso de las leyes que tienen una iniciativa legislativa compleja; además
de que supone que el incumplimiento de alguno de los pasos previos a la
radicación del proyecto, implica la falta de validez del trámite de la iniciativa,
y configura una causal de inexequibilidad de la ley. Una conclusión contraria
significaría que una ley aprobatoria seria exequible incluso si no se cumplen
los requisitos para la acreditación consistente en que un representante del
Estado colombiano está autorizado para negociar, adoptar el articulado
mediante su voto y autenticar el instrumento internacional respectivo.

Otro ejemplo pertinente para la determinación y alcance de la iniciativa
legislativa compleja, y la incidencia de ello en el control de constitucionalidad
formal de las leyes que presentan esta iniciativa, es el relativo a los proyectos
de ley del plan de desarrollo, de presupuesto y aquellos que estipulan gastos
a cargo del presupuesto nacional.

Respecto de las leyes del plan de desarrollo el artículo 341 Superior prevé, en
su inciso primero, el adelantamiento de unos pasos previos a la presentación
del proyecto de ley del plan de desarrollo, referidos de manera genérica a la
participación de distintos entes en la elaboración del proyecto, y la
posibilidad de su enmienda antes de la radicación, por parte del Consejo
Nacional de Planeación. Ello indica que, como se ha venido sosteniendo, el
trámite exigido para la iniciativa contiene actuaciones anteriores a la
radicación del proyecto, los cuales forman parte del procedimiento de
formación de la ley del plan.

Lo anterior se confirma en el contenido de algunas de las disposiciones de la
Ley 152 de 1994 Orgánica del Plan de Desarrollo, cuyo Capítulo IV dispone el
procedimiento para la elaboración del proyecto. Dicho procedimiento se
describe a partir de la elaboración del proyecto y la formulación inicial por
parte del Gobierno (Arts. 13 y 14 L.152/94) [47], la coordinación de las distintas
autoridades involucradas en su elaboración y las reglas de su participación
(Arts. 15 y 16 L.152/94)[48], la presentación del proyecto al CONPES (art. 17
L.152/94)[49], el sometimiento del proyecto de ley al Consejo Nacional de
Planeación para que éste elabore un concepto sobre el mismo (art. 18
L.152/94)[50], y finalmente la radicación del proyecto en el Congreso de la
República (art. 19 L.152/94)[51]. Como se ve, la iniciativa legislativa de la ley
del Plan consta de varios requisitos específicos, reglados como un
procedimiento cuya culminación es la radicación del proyecto. Así, la
incidencia de la consagración de las etapas previas a la presentación del
proyecto, en el ejercicio del control de constitucionalidad, no puede ser otra
que la de reconocer que la omisión o el adelantamiento equivocado de
alguna de ellas supone un vicio de procedimiento, cuya consecuencia puede
ser la inexequibilidad de la ley.

Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre requisitos
previos a la presentación del proyecto de ley del Plan, distintos a los
contenidos en la ley orgánica del Plan de Desarrollo, tal como el derivado del
artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, según el cual los gobiernos deben
consultar a las comunidades indígenas (y a los pueblos tribales en general) la
implantación de medidas legislativas o administrativas que puedan
afectarlos. En este sentido, esta Corporación ha interpretado que cuando el
proyecto de ley del Plan contiene proyectos e inversiones que afecten
directamente a las comunidades indígenas (y a los pueblos tribales en
general), se debe surtir un trámite de consulta previa en los términos del
citado Convenio 169.

A su turno la jurisprudencia constitucional ha sostenido que dicho trámite es
previo a la radicación del proyecto. Se ha afirmado entonces, que se debe
brindar “(…) ‘a las comunidades, en un momento previo a la radicación del
proyecto en el Congreso de la República, las debidas oportunidades para que
ellas no sólo conozcan a fondo el proyecto sino, sobre todo, para que puedan
participar activamente e intervenir en su modificación, si es
preciso.’[52] Expresó la Corte que ese proceso de consulta puede entenderse
cumplido cuando exista evidencia de que antes de radicar el proyecto de ley
en el Congreso de la República, su texto se haya divulgado entre las
comunidades interesadas, se haya avanzado en la ilustración de tales
comunidades sobre su alcance, y se hayan abierto los escenarios de discusión
que sean apropiados.” [53]

La omisión del requisito de consulta previa a la presentación del proyecto de
ley a las comunidades indígenas cuando dichos proyectos contienen medidas
que los afectan directamente, ha traído como consecuencia, entre otras, la
declaración de inexequibilidad de la denominada ley forestal (Ley 1021 de
2006) mediante sentencia C-030 de 2008, y de la llamada ley de desarrollo
rural (Ley 1152 de 2007) mediante sentencia C-175 de 2009. Y, en sentencia
C- 461 de 2008 se declaró la exequibilidad condicionada al cumplimiento de
la consulta previa en mención, de la Ley 1151 de 2007 por la cual se expide el
Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, y se reiteró la afectación que sobre la
validez de la ley tiene la omisión de un requisito como el referido, contentivo
de la iniciativa legislativa.

También, en materia de presupuesto se ha reconocido la obligatoriedad del
cumplimiento de los trámites previos a la radicación del proyecto de ley,
conformadores del cumplimiento cabal de la iniciativa legislativa. Por
ejemplo, en sentencia C-1168 de 2001, que revisó la constitucionalidad de
algunas disposiciones de la Ley 628 de 2000 por la cual se decretó el
Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la
vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2001, se sostuvo
que “[e]l Congreso puede obviamente aprobar partidas de desarrollo
regional, pero siempre y cuando éstas respeten los principios de legalidad y
planeación del gasto. Esto significa, en particular, que esas apropiaciones
deben haber sido previamente decretadas por la ley o, en caso de que se
traten de erogaciones destinadas a dar cumplimiento al plan de desarrollo,
los gastos con cargo a esas partidas deben corresponder a proyectos o
programas registrados en el Banco Nacional de Proyectos con anterioridad
a la expedición de la ley de presupuesto, pues de no ser así, se estarían
desconociendo los principios de planeación y legalidad del gasto”(negrillas y
subrayas añadidas). Desconocimiento que afectaría la constitucionalidad de
la ley que establezca el gasto.

Por último, dentro de la legislación orgánica sobre preparación, aprobación y
ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, la Ley 819 de
2003[54], en su artículo 1º, impone el Gobierno Nacional la obligación de
presentar antes del 15 de junio de cada vigencia fiscal, un Marco Fiscal de
Mediano Plazo ante las comisiones económicas del Senado y de la Cámara de
Representantes, con el fin de que sea estudiado y discutido con prioridad
durante el primer debate de la Ley Anual de Presupuesto. En su artículo 7º
determina la exigencia de compatibilidad entre los proyectos de ley que
ordenen gasto o que otorguen beneficios tributarios y el Marco Fiscal de
Mediano Plazo. Con base en ello la ley en mención exige que tanto en la
exposición de motivos del proyecto de ley como en sus respectivas ponencias
de trámite deben incluirse expresamente los costos fiscales de la iniciativa y
la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dichos
rubros. Igualmente, la disposición prevé que el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público deberá rendir concepto frente a la consistencia de ese
estudio de impacto fiscal. “Con base en esta disposición, la jurisprudencia
constitucional ha inferido dos connotaciones importantes en relación con el
requisito impuesto a los proyectos de ley por parte de la norma orgánica de
presupuesto. ‘Primero, que es exigible sólo para los proyectos de ley que
ordenen gasto o que otorguen beneficios tributarios; segundo, que el mismo
debe cumplirse en todo momento, es decir, durante todo el trámite legislativo
-tanto en la exposición de motivos, como en las ponencias-, y, tercero, que el
Marco Fiscal es un referente obligatorio para el análisis del impacto fiscal de
los proyectos de ley.’[55]” [56]

De lo anterior se concluye que el estudio de impacto fiscal en cuestión debe
hacerse antes de la presentación del proyecto al Congreso, en tanto aquél
debe constar en la exposición de motivos del proyecto referido. Con lo cual
puede afirmarse que la iniciativa legislativa en este tipo de leyes es compleja,
al tenor de las normas orgánicas de presupuesto, y el cumplimiento de todos
los pasos que conforman la configuración de la iniciativa es necesario para
afirmar la conformidad constitucional de estas leyes. De ahí, que la omisión
de la etapa descrita, antes de la radicación del llamado proyecto de ley del
teatro (Proyecto de ley N.° 86/05 Senado - 205/04 Cámara) [57], haya
provocado la inexequibilidad de algunas de las disposiciones en él
contenidas, mediante sentencia C-856 de 2006.

Se tiene entonces que existen importantes precedentes constitucionales en
cuanto al control de constitucionalidad de las actuaciones adelantadas antes
de iniciar el trámite legislativo de un proyecto cuando se trata de leyes de
iniciativa compleja.

En este sentido no se debe olvidar que el acto mediante el cual se convoca al
pueblo a un referendo constitucional se encuentra conformado por diversas
actuaciones, las cuales deben agotarse de manera sucesiva, es decir, no puede
seguir adelante sin que cada una se haya surtido en debida forma. Así las
cosas, de conformidad con la Constitución y las Leyes Estatutarias 130 y 134
de 1994, un referendo constitucional de iniciativa popular se encuentra
conformado por las siguientes etapas: (i) iniciativa popular; (ii) aprobación de
una ley mediante la cual se incorpora el texto de articulado que recibió los
apoyos ciudadanos; (iii) revisión de la Corte Constitucional; (iv) sanción
presidencial; (iv) convocatoria del pueblo para que se manifieste a favor o en
contra del texto reformatorio de la Carta Política; y (v) entrada en vigencia del
mismo.

La iniciativa popular comprende, a su vez, el agotamiento de las siguientes
etapas, las cuales serán descritas de manera detallada más adelante:
(i) conformación de un Comité de Promotores; (ii) inscripción del Comité,
previo respaldo del cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo
censo electoral, y de la solicitud de referendo; (iii) verificación de los
anteriores requisitos; (iv) entrega al vocero del Comité, por parte de la
Registraduría, del formulario de suscripción de apoyos; (v) recolección de
apoyos equivalentes al 5% del censo electoral vigente; (vi) verificación del
cumplimiento de los referidos apoyos ciudadanos; y (vii) expedición, por
parte del Registrador Nacional, de las certificaciones de que tratan los
artículos 24 y 27 de la LEMP. En este orden de ideas, sólo después de haberse
agotado todas y cada una de las anteriores fases podrá presentarse la
iniciativa legislativa ante la secretaría de una de las Cámaras del Congreso,
como señala el artículo 30 de la LEMP.

En este orden de ideas, siendo la fase de la iniciativa (i) la primera que debe
surtirse en el tiempo; (ii) una de las más importantes por cuanto los
ciudadanos avalan la conformación de un Comité de Promotores; (iii)
manifiestan su apoyo a un texto de articulado específico y concreto de
reforma constitucional; y (iv) al mismo tiempo configura una más entre las
diversas y sucesivas etapas que debe agotar el trámite de una reforma
constitucional vía referendo, le corresponde al juez constitucional verificar si
aquélla se encuentra afectada por algún vicio, en los términos del artículo
241.2. Para tales efectos, la competencia de la Corte se extiende a revisar si,
en el trámite de la iniciativa popular se preservaron los principios
constitucionales orientadores de los mecanismos de participación ciudadana,
al igual que el texto de las leyes estatutarias que los desarrollan.

Esta apreciación resulta reforzada con un simple argumento a fortiori: la
iniciativa ciudadana es la etapa inicial del procedimiento legislativo y por lo
tanto si la Corte Constitucional es competente para conocer el trámite de la ley
convocatoria a un referendo también lo es para examinar el trámite de la

Pero no sólo de la interpretación sistemática y literal del texto constitucional,
al igual que los precedentes sobre el control de leyes de iniciativa compleja, se
deriva la competencia de la Corte Constitucional para examinar el trámite de
la iniciativa ciudadana sino que también existen pronunciamientos expresos en
la materia.

Así, en sentencia C-1121 de 2004, con ocasión de una demanda ciudadana
presentada contra el Acto Legislativo 01 de 2004, en la que se alegaba que en
la expedición del mismo se había tomado en cuenta “la cuarta parte de un
censo electoral inexacto e indebidamente conformado de la Constitución”, la
Corte se declaró competente para examinar la validez de todos los actos que
conformaban el proceso de reforma constitucional vía referendo. En tal
sentido, no se acogieron los argumentos de la Defensoría del Pueblo, entidad
para la cual “en el presente caso se cuestiona un acto administrativo expedido
por la Registraduría Nacional del Estado Civil, cuya ilegalidad debe ser
declarada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, por cuanto
que:

la reforma constitucional por vía de referendo está conformada por diversas
etapas que deben ser agotadas de manera sucesiva, en las cuales interviene no
solo el Congreso de la república, expidiendo la ley que convoca al referendo,
sobre la cual debe surtirse automáticamente el control de constitucionalidad,
sino además, las autoridades que conforman la Organización Electoral; los
ciudadanos que se pronuncian mediante el voto afirmativo, en número exigido
por la Constitución; y finalmente, el Presidente de la República a quien le
corresponde sancionar y publicar el acto legislativo respectivo. Se trata por
tanto de un acto jurídico complejo, en cuanto a su formación, por cuanto
requiere de la intervención de diversas autoridades públicas. Todas estas
actuaciones concurren a la conformación final del acto reformatorio de la
constitución y constituyen pasos necesarios del trámite de reforma
constitucional vía referendo, sobre los cuales corresponde a la Corte
Constitucional ejercer el control de constitucionalidad (negrillas añadidas).

Más adelante, en la misma decisión se precisa:

Es decir, es competente la Corte para conocer de todos los actos expedidos
por las autoridades públicas que, según su competencia, tuvieren que
intervenir en el complejo procedimiento de reforma constitucional por ésta
vía, como actos propios del trámite de reforma constitucional. Sin lugar a
dudas, contrario a lo que sostienen algunos intervinientes, una interpretación
sistemática de la Carta Política evidencia que ninguna otra autoridad judicial
es competente para pronunciarse acerca de la existencia o no de un vicio de
forma durante el trámite de adopción del acto legislativo adoptado vía
referendo. Por lo tanto, si la propia Constitución le entregó a la Corte
Constitucional la competencia para conocer sobre la constitucionalidad de los
actos legislativos, cualquiera sea su origen, por vicios de procedimiento en su
formación, tratándose de un referendo, entonces, las diversas etapas que
concurren a la formación final del acto legislativo no pueden ser consideradas
de manera individual y aislada del procedimiento constitucional, sino que se
trata de unos actos jurídicos que integralmente forman parte de un
procedimiento complejo de reforma constitucional. Así las cosas, los actos de
trámite que culminan con un acto legislativo, no pueden ser controlados de
manera separada por la jurisdicción contencioso administrativa.

En este sentido comparte la Corte lo expuesto por el Procurador General, al
decir que “...en este caso, no se trata de un decreto reglamentario ni de actos
administrativos ordinarios, sino de actos indispensables del procedimiento
para la realización de un referendo constitucional y, por tanto, su control es de
competencia exclusiva de la Corte Constitucional por expresa disposición del
artículo 241, numeral 1º de la Carta”. A continuación agrega “cabe advertir
que si se trasladara la competencia para el conocimiento de estos actos
administrativos, no habría procedimiento constitucional o legal aplicable, que
prevea que la Corte pudiese posteriormente entrar a evaluar la
constitucionalidad del Acto Legislativo a partir de decisiones tomadas por
otras autoridades judiciales (negrillas y subrayados agregados).

Ahora bien, si la Corte ha afirmado su competencia para conocer acerca de la
constitucionalidad de actos producidos con posterioridad a la celebración de
un referendo constitucional, por cuanto hacen parte de un acto jurídico
complejo, las mismas razones avalan su competencia para examinar los actos
previos al trámite de la ley porque estos igualmente hacen parte del
procedimiento de reforma a la Constitución por medio de un referendo
constitucional.

Para estos efectos resulta particularmente relevante la sentencia SU- 1122 de
2001. En esa ocasión se trataba de la tutela impetrada por el Comité de
Promotores a favor de un referendo contra la corrupción. En concepto de los
demandantes, la negativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil, de
adicionar al guarismo de firmas recolectadas para apoyar el trámite de la
solicitud de referendo, el número de firmas recibidas para la inscripción de la
solicitud del mismo, que impedía que se alcanzara el porcentaje definido en la
Constitución, constituía una interpretación de la Carta y de la Ley 136 de
1994, que desconocía el derecho fundamental a la participación política. En
otras palabras, se atacaba por vía de tutela un acto administrativo proferido
por el Registrador Nacional en el curso de una iniciativa popular de referendo
constitucional.

La Corte Constitucional se consideró competente para analizar la actuación
desplegada por el Registrador Nacional, concluyendo que no se había
vulnerado la Carta Política en el caso bajo examen, por cuanto no se podían
adicionar los respaldos ciudadanos suscritos para conformar el Comité de
Promotores del Referendo, con aquellos apoyos manifestados mediante firmas
al texto de la propuesta inscrita. En suma, los anteriores precedentes
confirman la competencia de la Corte para analizar la validez de todo el
trámite de reforma constitucional vía referendo por iniciativa popular.

Finalmente, otra razón para justificar la competencia de la Corte
Constitucional para el examen de la iniciativa ciudadana radica en que la
LEMP no establece un control judicial específico sobre las actuaciones que se
adelante en el trámite de la iniciativa ciudadana, especialmente las actividades
desplegadas por el Comité Promotor. En efecto la LEMP, cuya
constitucionalidad fue analizada en sentencia C-180 de 1994, sólo prevé la
existencia de una competencia residual de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, a efectos de examinar la validez del acto administrativo
mediante el cual el Registrador Nacional del Estado Civil decide anular unas
firmas de apoyo a una iniciativa de referendo. La disposición en cuestión
reza:

ARTÍCULO 25. DESTRUCCIÓN DE LOS FORMULARIOS. Una vez que la
Registraduría correspondiente haya expedido el certificado a que se refiere el
artículo anterior, conservará los formularios por veinte (20) días. Durante ese
término, los promotores podrán interponer ante la jurisdicción contencioso
administrativa las acciones a que haya lugar cuando, por la anulación de
firmas, no se hubiere obtenido el apoyo requerido.
Cuando se haya interpuesto alguna acción contra la decisión de la
Registraduría, los formularios deberán conservarse mientras ésta se resuelve.
PARÁGRAFO. Vencido el término o resueltas las acciones, los materiales
quedarán a disposición del Fondo Rotatorio de la Registraduría.

Nótese que esta disposición prevé una acción en cabeza de los promotores del
referendo contra un acto administrativo proferido por la Registraduría
Nacional del Estado Civil, sin embargo no señala una revisión judicial sobre la
actuación de los mismos promotores, la cual si bien está sujeta a la vigilancia
de los organismos que integran la Organización Nacional Electoral, en todo
caso se trata de un control que no tiene naturaleza judicial. La competencia de
la Corte Constitucional se justifica en este caso, como se ha reiterado a lo
largo de este acápite, porque se trata de actuaciones adelantadas dentro de una
de las etapas constitutivas de un referendo constitucional.

En todo caso valga aclarar que la competencia de la Corte Constitucional no
desplaza aquélla que la Carta Política y las leyes estatutarias le han asignado a
la Organización Electoral. Tampoco aquélla de las autoridades penales. En
efecto, el control de constitucionalidad que se ejerce sobre la fase de la
iniciativa se encamina a garantizar el respeto de los principios
constitucionales, lo que significa que, el juez constitucional no es el llamado a
(i) verificar la validez de los procedimientos técnicos adelantados por la
Registraduría Nacional del Estado Civil, encaminados a determinar la
autenticidad de los apoyos ciudadanos; (ii) no desplaza al órgano electoral de
investigación administrativa en sus labores, como tampoco al juez penal. Por
el contrario, su competencia se limita a examinar la constitucionalidad de (i)
los actos administrativos preparatorios de la reforma constitucional; (ii) los
actos particulares desplegados por los ciudadanos que se destaquen por ser
promotores de la iniciativa de reforma constitucional, sólo en la medida en
que éstos ofrezcan relevancia constitucional, por cuanto afectan principios
fundamentales; y (iii) el cumplimiento de los requisitos estatutarios
indispensables para la presentación de la iniciativa popular de reforma
constitucional al Congreso de la República.

Finalmente, merece la pena precisar que, así como la competencia de la Corte
no desplaza aquéllas atribuidas constitucional y legalmente a otras autoridades
públicas, tampoco existe, en sede de control de constitucionalidad,
prejudicialidad alguna en relación con las decisiones que deban adoptar estas
últimas, tal y como lo ha precisado la Sala Plena de esta Corporación en
diversas providencias proferidas en el curso de la revisión de
constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009.

1.6.3. La competencia de la Corte Constitucional para examinar el texto
de la ley de convocatoria a un referendo constitucional con el objeto de
garantizar la libertad de escogencia de los electores.

Adicionalmente a la competencia para revisar el trámite de la iniciativa
ciudadana y el procedimiento de elaboración de la ley de convocatoria a un
referendo constitucional, esta Corporación también es competente para
examinar el texto de la ley convocatoria a un referendo constitucional con la
finalidad de preservar la libertad de los votantes.

Esta competencia deriva del enunciado normativo contenido en el artículo 378
constitucional cuyo tenor es el siguiente: “El referendo será presentado de
manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o
articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente”. En la
sentencia C-551 de 2003 esta Corporación estudió detenidamente el alcance
de este precepto y derivó importantes consecuencias normativas que serán
reiteradas a continuación.

En primer lugar señaló que el mandato de protección al elector en los
referendos constitucionales fijado en el artículo 378 reflejaba una especial
preocupación del Constituyente “por dicha libertad en el caso de la reforma a
la Constitución mediante referendo”[58]. No se trataba por lo tanto de una
reiteración gratuita de otras previsiones constitucionales en el mismo
sentido[59] sino que buscaba “garantizar la correcta y libre formación de la
voluntad política de la ciudadanía y por ende la legitimidad de la decisión
popular en el referendo”[60].

En la misma providencia se destacó que el mandato de protección de la
libertad del elector previsto por el artículo 378 superior no se reduce a reiterar
las garantías generales del derecho al sufragio –como su carácter igualitario,
universal y secreto- sino que se orienta específicamente a la forma de
presentación del articulado sometido a la consideración del pueblo, pues esta
disposición expresamente hace alusión a la forma de presentación y por ende
de redacción del temario sometido a la decisión del elector. Por lo tanto “el
control ejercido por esta Corte, si bien se contrae al examen de los eventuales
vicios de procedimiento en la formación de la Ley 796 de 2003, recae
también, y de manera inevitable, sobre el texto mismo de la ley, pues esta
Corporación debe examinar si la presentación del articulado sometido a la
aprobación del pueblo asegura o no la libertad del votante”[61].

Así mismo, se sostuvo que por tratarse de una previsión contenida en el
artículo 378 constitucional, el cual hace parte del Título XIII de la
Constitución, su desconocimiento afectaría la constitucionalidad de la ley
objeto de examen, pues tal como lo plasma el artículo 379 la convocatoria a
un referendo sólo puede ser declarada inconstitucional cuando se violen los
requisitos establecidos en ese título, “en tal contexto, la consagración
explícita en el artículo 378 superior, que hace parte de ese Título XIII, del
mandato de que el referendo constitucional debe ser presentado de tal
manera que la libertad del elector sea amparada, implica no sólo que una
afectación de esa garantía representa un vicio de inconstitucionalidad de la
ley de referendo, sino además que constituyen parámetros de
constitucionalidad para el examen de esa ley todas las normas del
Reglamento del Congreso y de la LEMP que estrecha y directamente
desarrollen esa garantía a la libertad del elector en el referendo. Esto
significa que el contenido específico y las particularidades de esta garantía
tienen que interpretarse en el contexto normativo que el propio Constituyente
y el Legislador diseñaron, al momento de regular el sistema democrático, los
mecanismos de participación ciudadana y los derechos políticos de los
ciudadanos”[62].

La Corte Constitucional afirmó que una manifestación de la especial
protección al elector prevista en el artículo 378 constitucional era la doble
exigencia de lealtad y claridad en la redacción del texto sometido a
consideración del pueblo. Esta exigencia impone límites ciertos a la libertad
de configuración legislativa cuando se trata de una ley convocatoria a un
referendo, especialmente en lo que se refiere a la redacción de las preguntas
que deben ser sometidas a votación popular. Así por ejemplo son contrarias a
la lealtad y claridad debida a los electores la incorporación en el texto de la ley
de notas o preguntas introductorias[63]; las preguntas ambiguas, confusas o que
inducen a equívocos; cierto tipo de preguntas compuestas [64]; el voto en bloque
de un referendo multitemático[65] y la introducción de casillas para el voto en
blanco[66].

1.6.4. El alcance de la expresión “solo por vicios del procedimiento en su
formación” contenida en el artículo 241.2 de la Constitución y la
competencia de la Corte Constitucional para examinar los vicios de
competencia de la ley convocatoria a un referendo constitucional

La tantas veces citada sentencia C-551 de 2003 dio inicio a la línea
jurisprudencial sobre la competencia de la Corte Constitucional para examinar
los así denominados vicios de competencia en el marco de una reforma a la
Constitución. Esta tesis ha sido posteriormente desarrollada por las sentencias
C-1200 de 2003; C-572, C-970 y C-971 de 2004; C-1040 de 2005; y en fecha
más reciente en la sentencia C-588 de 2009, entre otras decisiones relevantes
sobre la materia.

Empero, aquí es preciso hacer una primera distinción mientras que en la
sentencia C-551 de 2003 se examinó una ley convocatoria a un referendo
constitucional[67] y por lo tanto se discutía el alcance de la competencia
prevista en el numeral segundo del artículo 241 de la Carta, en las restantes
providencias esta Corporación se pronunció sobre actos reformatorios a la
Constitución, específicamente sobre Actos Legislativos proferidos por el
Congreso de la República[68], por lo tanto el enunciado normativo aplicable en
estos casos era el numeral primero del artículo 241 constitucional.

Esta diferenciación en cuanto al objeto de control fue indicada en la sentencia
C-551 de 2003, en esa oportunidad sostuvo la Corte Constitucional que no le
correspondía “entrar a analizar los límites del poder de reforma cuando éste
es ejercido por vía de acto legislativo o de asamblea constituyente”, puesto
que el proceso que ocupaba su atención estaba referido exclusivamente a una
ley que convoca a un referendo, y posteriormente, fue reiterada en la sentencia
C-1040 de 2005. En esta última oportunidad al examinar el conjunto de
decisiones proferidas hasta ese momento se sostuvo, por una parte, que la
jurisprudencia había adoptado una posición más restrictiva del poder de
reforma cuando éste se materializa mediante un acto legislativo expedido por
el Congreso, no mediante referendo aprobado por el pueblo[69].

Si bien las anteriores citas son relevantes para entender que la tesis sobre los
vicios de competencia puede tener distinto alcance según cual sea el objeto de
control de constitucionalidad, o lo que es lo mismo, según cual sea la vía de
reforma constitucional adoptada, en esta oportunidad resulta necesario
detenerse en el alcance de la competencia de la Corte Constitucional para
examinar los vicios de competencia cuando se trata de una ley convocatoria a
un referendo constitucional de iniciativa popular. Con este propósito se
comenzará por describir brevemente la postura de esta Corporación en torno a
la prohibición de sustitución a la Constitución y los vicios de competencia.

En la sentencia C-551 de 2003, tras indicar que la noción de “vicios de
procedimiento” no es “en sí misma evidente”, se sostuvo que la
inconstitucionalidad de una reforma no sólo puede configurarse durante el
trámite establecido, sino que también puede estar presente en un estadio
anterior al desarrollo del respectivo procedimiento y afectar al sujeto llamado
a cumplirlo y, especialmente, a la competencia de ese sujeto para adelantar la
reforma[70], pues, como lo había puntualizado la Corte, la competencia es
presupuesto de la forma, “puesto que a ésta sólo puede acceder el sujeto
calificado para verter en ella el contenido que de ese modo cobra
significación jurídica”[71].

En ese sentido se precisó que “el poder de reforma, por ser un poder
constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la
Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla
en su integridad”, planteamiento que según la misma providencia “remite a
uno de los problemas más complejos de la teoría y la práctica
constitucionales”, porque implica la necesidad de definir “cual es el papel del
pueblo, como poder constituyente originario y depositario de la soberanía
(C.P. art 3º), una vez que éste ha dictado la Constitución”.

Entonces, el punto de partida de la tesis defendida por la Corte en la
providencia en comento es la clásica distinción entre poder constituyente
originario y poder de reforma de la Constitución, el cual, en cuanto que poder
constituido, deriva su competencia de la propia Constitución. Tal
diferenciación queda plenamente ilustrada en diferentes apartes de esta
decisión:

En el mundo contemporáneo, en desarrollo de los principios democráticos y
de la soberanía popular, el poder constituyente está radicado en el pueblo,
quien tiene y conserva la potestad de darse una Constitución. Este poder
constituyente originario no está entonces sujeto a límites jurídicos, y
comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder político de los
asociados. Por ello, tanto esta Corte Constitucional, como la Corte Suprema de
Justicia durante la vigencia de la Constitución de 1886, han sostenido
invariablemente que los actos del poder constituyente originario son
fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico, y por
ello dichos actos escapan al control jurisdiccional.

Por su parte, el poder de reforma, o poder constituyente derivado, se refiere a
la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la
consulta a la ciudadanía, de modificar una Constitución existente, pero dentro
de los cauces determinados por la Constitución misma. Ello implica que se
trata de un poder establecido por la Constitución, y que se ejerce bajo las
condiciones fijadas por ella misma. Tales condiciones comprenden asuntos de
competencia, procedimientos, etc. Se trata por lo tanto, de un poder de
reforma de la propia Constitución, y en ese sentido es constituyente; pero se
encuentra instituido por la Constitución existente, y es por ello derivado y
limitado.

Por ser un poder instituido, el poder de reforma tiene límites y está sujeto a
controles. Así, en el caso colombiano, los artículos 374 y siguientes de la
Constitución establecen e instituyen ese poder de reforma, pues regulan los
modos de reforma de la Carta, que son: acto legislativo, referendo y Asamblea
Constituyente. Esas normas fijan además las reglas y los procedimientos a los
cuales están sometidos tales mecanismos de reforma constitucional. Así las
cosas, no duda la Corte que en tales eventos se está frente al ejercicio de un
poder derivado y, por lo mismo, limitado por la propia Constitución.

De esta manera, los límites al poder de reforma no sólo son los formales
derivados de las reglas procedimentales establecidas por la Constitución y por
las normas legales que regulan la materia, sino también los que se derivan del
alcance de su competencia, la cual es reformar la Constitución, al respecto se
sostuvo:

“…resulta entonces claro que lo único que la Carta autoriza es que se reforme la
Constitución vigente, pero no establece que ésta puede ser sustituida por otra
Constitución. Al limitar la competencia del poder reformatorio a modificar la
Constitución de 1991, debe entenderse que la Constitución debe conservar su
identidad en su conjunto y desde una perspectiva material, a pesar de las
reformas que se le introduzcan. Es decir, que el poder de reforma puede
modificar cualquier disposición del texto vigente, pero sin que tales reformas
supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por una nueva
Constitución. Y es que el título XIII habla de la “reforma” de la Constitución de
1991, pero en ningún caso de su eliminación o sustitución por otra Constitución
distinta, lo cual solo puede ser obra del constituyente originario.”

Agregó la Corte que:

“… aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna
cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no
tenga límites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites
materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la
posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Para saber si
el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de
competencia, el juez constitucional debe analizar si la Carta fue o no sustituida
por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios y valores que la
Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad,
no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del
texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional – lo cual
equivaldría a ejercer un control material.”

Más adelante, la Corte Constitucional sentó los siguientes criterios en relación
con la sustitución de la Constitución:

a. El poder de reforma definido por la Constitución colombiana está
sujeto a límites competenciales.

b. En virtud de esos límites competenciales el poder de reforma puede
reformar la constitución, pero no puede sustituirla por otra
integralmente distinta u opuesta.

c. Para establecer si una determinada reforma a la Constitución es, en
realidad, una sustitución de la misma, es preciso tener en cuenta los
principios y valores del ordenamiento constitucional que le dan su
identidad.

d. La Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios
intangibles, por consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles
de reforma por el procedimiento previsto para ello.

e. El poder de reforma no puede, sin embargo, derogar, subvertir o
sustituir en su integridad la Constitución.

f. Sólo el constituyente primario tendría la posibilidad de producir
una tal sustitución.

Ahora bien, cabe recordar que, si bien en la sentencia C-551 de 2003 se
examinaba una ley convocatoria a un referendo constitucional, se trataba de
una ley de iniciativa gubernamental. En la presente oportunidad el control de
constitucionalidad también recae sobre una ley de convocatoria a un
referendo la cual tuvo origen en una iniciativa ciudadana, razón por la cual
algunos intervinientes y el Ministerio Público han sostenido que no resulta
aplicable la tesis de la sustitución de la Constitución y de los vicios de
competencia debido a la participación popular en la iniciativa legislativa, de
lo que deducen que el origen de la reforma constitucional es popular y en esa
medida el pueblo actúa como poder constituyente originario, sin límites en el
ejercicio de su competencia. Sin embargo, a juicio de esta Corporación esta
tesis no puede ser acogida por las razones que se expresan a continuación.

En primer lugar, cabe señalar que a pesar de tratarse de una ley de iniciativa
ciudadana, en todo caso se trata de un cuerpo normativo promulgado dentro
de un procedimiento de reforma a la Constitución, según el tenor del artículo
374 de la Carta. Por lo tanto el referendo constitucional de iniciativa
ciudadana no sólo está sujeto a requerimientos procedimentales, sino
también a los límites competenciales a los que previamente se hizo alusión.
Esta apreciación resulta también del tenor del artículo 3º constitucional
según el cual “[l]a soberanía reside en el pueblo, del cual emana el poder
público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus
representantes, en los términos que la Constitución establece” (negrillas
añadidas), de este enunciado se desprende que a pesar de ser el depositario
de la soberanía el pueblo cuando ejerce el poder de reforma constitucional
también debe actuar dentro del marco procedimental y de competencia
fijado por la propia Constitución.

Parafraseando a Elster[72] el pueblo también está atado a la Constitución de
1991 y por lo tanto no puede modificar sus elementos definitorios cuando
actúa en el ejercicio del poder de reforma. Máxime si se tiene en cuenta que
a pesar de provenir de una iniciativa ciudadana, como ocurre en el presente
caso, el texto sometido a referendo debe ser aprobado mediante una ley del
Congreso, trámite en el cual puede estar expuesto a distintas vicisitudes que
terminen por modificar la propuesta inicial que contó con el apoyo
ciudadano, de manera tal que la voluntad popular inicialmente manifestada
no necesariamente ha de coincidir con el texto finalmente sometido a
votación, circunstancia que quita todo peso al argumento de que la reforma
surgiría exclusivamente de la actuación del pueblo como constituyente
primario y por lo tanto carece de límites de competencia.

La misma mediación del Congreso y la participación final del pueblo que se
reduce a aprobar o improbar el texto normativo sometido a su votación, deja
serias dudas sobre su actuación en este caso como constituyente originario,
pues las estrictas regulaciones procedimentales a las que está sujeta la
participación popular riñen con la esencia misma de este concepto el cual
doctrinalmente siempre ha sido caracterizado como ilimitado y no sometido
a cauces procesales.

Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, es posible aseverar que existe una regla común según la cual
todos los órganos constituidos tienen un poder de reforma limitado. Situación
diferente se presenta cuando ya no se trata de la reforma de la Constitución
vigente sino de su cambio, evento en el cual la Corporación ha reconocido, en
la citada sentencia C-551 de 2003, que “la fijación de un cauce al poder
constituyente originario es siempre imperfecta, pues el poder constituyente,
por sus propias características, es ‘rebelde a una integración total en el
sistema de normas y competencias’, y por ello no admite una
institucionalización total”.

Sin embargo, la Corte estimó que “la Constitución de 1991 intenta superar
este dilema y la tensión entre la soberanía popular y la supremacía
constitucional por medio de una apertura al poder constituyente originario,
previendo un procedimiento agravado de reforma” y en la Sentencia C-1040
de 2005 indicó que “el pueblo puede investir a una Asamblea Constituyente
de la competencia para expedir una nueva Constitución, posibilidad
expresamente permitida en el artículo 376 de la Carta” y que “sólo por
medio de este mecanismo puede ser sustituida la Constitución vigente por una
opuesta o integralmente diferente”.

En esta hipótesis el pueblo, todavía como poder constituido, decide si
convoca o no la Asamblea y, al definir su competencia, puede otorgarla para
una simple reforma, propia del poder constituido, o concederle facultades
tan amplias, cuyo ejercicio conduzca al cambio de la Constitución vigente por
otra, siempre que el mismo pueblo, al fijar la respectiva agenda, así lo haya
determinado. Este supuesto no hace desaparecer del todo los límites, pues
aunque ya no provendrían de lo dispuesto en la constitución sustituida,
tendrían su origen en las normas imperativas de derecho internacional y
también en los convenios internacionales de derechos humanos, para citar
apenas dos ejemplos.

Así pues, de los distintos mecanismos contemplados en el artículo 374
constitucional el único que no está sujeto a límites de competencia es una
Asamblea Nacional Constituyente, siempre que sea convocada expresamente
para proferir una nueva Carta y, por lo tanto, la vía de referendo
constitucional no es idónea para transformar los principios estructurantes
plasmados originalmente en el texto constitucional.

Por las razones antes expuestas esta Corporación es competente para
examinar si el enunciado normativo contenido en la Ley 1354 de 2009
configura un vicio de competencia, lo que hace necesario reseñar
brevemente los alcances del juicio de sustitución a la Constitución, tal como
ha sido expuesto en anteriores pronunciamientos.

En las sentencias C-970 y C-971 de 2004 se delineó el método para efectuar
este particular examen, el cual fue precisado en la sentencia C-1040 de 2005,
en los siguientes términos: “el método del juicio de sustitución exige que la
Corte demuestre que un elemento esencial definitorio de la identidad de la
Constitución de 1991 fue reemplazado por otro integralmente distinto. Así,
para construir la premisa mayor del juicio de sustitución es necesario (i)
enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de
múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de
1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la
Constitución integralmente considerada. Solo así se habrá precisado la
premisa mayor del juicio de sustitución, lo cual es crucial para evitar caer en
el subjetivismo judicial. Luego, se habrá de verificar si (iv) ese elemento
esencial definitorio de la Constitución de 1991 es irreductible a un artículo de
la Constitución, - para así evitar que éste sea transformado por la propia
Corte en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción
material- y si (v) la enunciación analítica de dicho elemento esencial
definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de
reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de violación de algo
supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. Una vez cumplida
esta carga argumentativa por la Corte, procede determinar si dicho elemento
esencial definitorio ha sido (vi) reemplazado por otro –no simplemente
modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo elemento
esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte
incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución
anterior”[73].

Esta última etapa conduce a la segunda manera de distinguir el juicio de
sustitución: “El resultado del mismo debe poder llevar a la conclusión de que,
como el elemento esencial definitorio ha sido remplazado por otro opuesto o
integralmente diferente, no es posible armonizar la reforma constitucional
con el resto de normas constitucionales que no fueron modificadas por ella y
que reflejan aspectos claves de lo insustituible”[74].

En suma, la sustitución implica la franca oposición entre lo nuevo y lo
anterior[75], en la medida en que, so pretexto de la reforma, la Constitución es
transformada en otra “completamente distinta” que, por ejemplo, sirva de
base a una forma de organización política opuesta, como cuando se cambia la
república por la monarquía, la democracia por la dictadura o el Estado de
Derecho por el totalitarismo[76].

Ahora bien, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional en providencias
que condensan el desarrollo jurisprudencial relativo a la sustitución de la
Carta, esa sustitución es total cuando la Constitución “como un todo, es
remplazada por otra”[77] o parcial, caso este último en el cual “un eje
definitorio de la identidad de la Constitución” es “reemplazado por otro
opuesto o integralmente diferente”[78]. Desde otro punto de vista, también se
ha señalado que al Congreso de la República le está vedado sustituir la Carta
en forma “permanente o transitoria”, dado que el cambio, total o parcial, no
puede ser de una magnitud tal que impida “de manera permanente o
transitoria, reconocer en la Constitución los elementos esenciales definitorios
de su identidad originaria”[79].

Esta Corporación también ha diferenciado el juicio de sustitución del juicio de
intangibilidad y del juicio de violación de un contenido material de la
Constitución. Al respecto ha señalado que las diferencias fundamentales que
distinguen al juicio de sustitución de los otros dos mencionados, consisten en
que la premisa mayor del juicio de sustitución no está específicamente
plasmada en un artículo de la Constitución, sino que es toda la Constitución
entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su identidad. A esto
se añade que el juicio de sustitución no tiene por objeto constatar una
contradicción entre normas -como sucede típicamente en el control material
ordinario-, ni se verifica si se presenta la violación de un principio o regla
intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad-, sino que mediante el
juicio de sustitución (a) se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento
esencial a la Constitución, (b) se analiza si éste reemplaza al originalmente
adoptado por el constituyente y, luego, (c) se compara el nuevo principio con
el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si
son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten
incompatibles[80].

En fecha más reciente, mediante la sentencia C-588 de 2009, se exploraron las
relaciones existentes entre la sustitución de la Constitución y los conceptos de
destrucción, supresión, quebrantamiento y suspensión de la misma. Luego de
hacer referencia a estas últimas categorías la Corte precisó que en lo relativo a
la destrucción de la Constitución “se trata de un fenómeno distinto del de
reforma, pero que tampoco encaja dentro del concepto de sustitución
acuñado por nuestra jurisprudencia, por la sencilla razón de que la
destrucción de la Carta implica también la del poder constituyente que le dio
origen, mientras que la sustitución se refiere, fundamentalmente, a un
cambio constitucional de gran magnitud, pero realizado por el Constituyente
derivado y que no necesariamente desconoce el origen de la Carta sustituida
emanada del Constituyente originario que la estableció, aún cuando lo
usurpa”[81].

Respecto de la supresión de la Constitución, la Corte advirtió que esta noción
esta próxima “al concepto de sustitución de la Carta operada mediante
reforma, pero en la modalidad de sustitución total. Así pues, la supresión
encuadra en el concepto de sustitución que tradicionalmente ha manejado la
Corte Constitucional, aún cuando procede aclarar que la jurisprudencia
colombiana ha introducido matices en el concepto de sustitución al aludir a
la posibilidad de sustituciones parciales o de sustituciones transitorias que no
parecen encuadrar del todo en la categoría de la supresión, tal como la ha
delineado la doctrina”.

Las conexiones entre la sustitución y el quebrantamiento de la Constitución
fueron objeto de un estudio detallado, que llevó a esta Corporación a
concluir que el quebrantamiento o “rotura” de la Constitución puede, en las
circunstancias de una situación específica, conducir a la sustitución de la
Carta, trátese de sustitución parcial o total, mediante la inclusión de
excepciones o restricciones las cuales pueden constituir una modificación de
tal magnitud y trascendencia que resulta evidente que la Constitución
original ha sido reemplazada por una completamente diferente puesto que
las enmiendas representan una sustitución total o parcial de la misma[82].

En relación con el concepto de suspensión de la Constitución señaló esta
Corporación que esta hipótesis puede estar regulada por la propia Carta en
eventos tales como los estados de excepción, pero también puede
producirse “sin que medie prescripción legal-constitucional alguna que
prevea tal hipótesis, que derivaría en una suspensión inconstitucional de la
Constitución”[83], por ejemplo mediante la utilización de los mecanismos de
reforma constitucional y en eventualidades diferentes a aquellas
excepcionales que, según la Constitución, autorizan suspenderla con el
cumplimiento riguroso de las condiciones establecidas en el ordenamiento
superior del Estado. Concluyó entonces que “[e]sta última hipótesis permite
inferir, con claridad, que la suspensión producida mediante reforma puede
conducir a la sustitución de la Carta y que, por lo tanto, sustitución y
suspensión son conceptos perfectamente conciliables, si bien hay que advertir
que, en los supuestos de suspensión producida por vía de reforma
constitucional, el juicio de sustitución adquiere singular relevancia y ha de ser
estricto, dadas las connotaciones de la figura comentada.”[84]

Consignadas las anteriores referencias jurisprudenciales en torno a la
sustitución de la Constitución, es menester recalcar que, según lo ha
reconocido la propia Corte, no se trata de un concepto completo, acabado o
definitivamente agotado que, por ejemplo, permita identificar el conjunto
total de hipótesis que lo caracterizan, puesto que las situaciones concretas
estudiadas por la Corte sólo le han permitido a la Corporación “sentar unas
premisas a partir de las cuales la Corte, cuando el caso concreto sometido a
su consideración así lo exija, deberá avanzar en la difícil tarea de precisar los
contornos de ese límite competencial al poder de reforma constitucional”[85].

Así las cosas, cabe precisar que “el proceso de elaboración doctrinaria sobre
la materia se encuentra en curso” y que, “a medida que se le presenten casos
diversos a la Corte”, a partir de las premisas que de manera general se han
fijado, “están abiertas algunas opciones interpretativas en torno a los
elementos y las condiciones en las cuales cabría predicar la existencia de un
vicio competencial debido a una sustitución de la Constitución”[86].

Una vez definido el alcance de la competencia de esta Corporación para el
examen de una ley convocatoria a referendo constitucional que tuvo origen
en una iniciativa ciudadana, se abordará el control de constitucionalidad de la
Ley 1354 de 2009. Para tales efectos se seguirá el siguiente orden expositivo:
(i) en primer lugar, se consignarán algunas apreciaciones sobre la naturaleza
del referendo constitucional especialmente cuando tiene origen en una
iniciativa ciudadana, (ii) luego se detendrá esta Corporación en el examen del
trámite de la iniciativa ciudadana; (iii) se estudiará el trámite en el Congreso
de la Ley 1354 de 2009; (v) finalmente se estudiará si el enunciado normativo
contenido en la Ley 1354 de 2009 configura una sustitución a la Constitución.
A medida que se examinen cada una de estas cuestiones se hará referencia a
los argumentos expuestos por los intervinentes y por el Ministerio Público.

Empero, antes de iniciar el examen de constitucionalidad es preciso
introducir una aclaración previa: si bien, como antes se dijo, la vulneración de
cualquier disposición constitucional o legal de las constitutivas del parámetro
de control en este caso tiene como consecuencia la declaratoria de
inconstitucionalidad de la ley objeto de examen, en todo caso esta
Corporación hará un examen exhaustivo de todo el trámite de la iniciativa
ciudadana y del procedimiento legislativo, así encuentre vicios de entidad
suficiente para declarar la inconstitucionalidad de la Ley 1354 de 2009 desde
etapas tempranas de su análisis. Esto en aras de dar cumplimiento al
principio de suficiencia argumentativa que debe respetar esta Corporación
en sus decisiones.

2. El respeto a las reglas procedimentales como un componente sustancial
del modelo democrático.

La Constitución de 1991 contiene múltiples referencias a la democracia de las
que se puede colegir que ésta se erige en uno de los elementos estructurales
del diseño estatal adoptado por la Asamblea Nacional Constituyente. Esta
percepción resulta evidente desde el Preámbulo, el cual textualmente señala
que “El pueblo de Colombia (…) representado por sus delegatarios a la
Asamblea Nacional Constituyente (…) dentro de un marco jurídico,
democrático y participativo (…) decreta, sanciona y promulga la siguiente
Constitución Política de Colombia”. Es decir, desde los orígenes mismos del
texto constitucional está presente la democracia como valor fundante del
nuevo orden establecido, pues la Carta Política fue adoptada por un poder
constituyente democráticamente elegido, el cual, además, ejecutó la labor
encomendada mediante procedimientos democráticos.

El carácter fundante y omnipresente de la democracia resulta reafirmado a su
vez en el Título I de la Constitución, algunas de cuyas disposiciones perfilan
el modelo adoptado en el texto constitucional. Así, el artículo primero
señala que “Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma
(…) democrática, participativa y pluralista”, el artículo segundo prevé que
es un fin esencial del Estado “facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación”, mientras que el artículo tercero consigna que “[l]a
soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder
público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus
representantes, en los términos que la Constitución establece”.

Resulta entonces que, al menos desde la perspectiva del aludido artículo,
Colombia es un Estado democrático de derecho, participativo, representativo y
pluralista. La jurisprudencia ha sintetizado el sentido de las fórmulas
democráticas reseñadas, bajo la óptica de que “en los regímenes democráticos
existen diversos mecanismos para permitir que quienes se verán afectados
por una determinada decisión o actuación puedan expresar y hacer valer sus
posiciones y puntos de vista. Los dos mecanismos clásicos, entre la amplia
gama de los existentes, son los de la representación y la participación. Por
medio del primero, las personas afectadas eligen representantes para hablar
por ellos en el ámbito de los organismos decisorios representativos, es decir,
constituidos específicamente para permitir la interacción entre quienes toman
las decisiones y los representantes elegidos colectivamente por las personas
potencialmente afectadas. Por medio del segundo, los afectados se involucran
directamente en la adopción de las decisiones, y ejercen su voz no para elegir
a un representante que hablará por ellos, sino para participar directamente
en la toma de la decisión.” [87]

A su vez, el conjunto de disposiciones aludidas plasman la variedad de
funciones normativas que cumple la democracia en el ordenamiento
constitucional. Acogiendo la ya clásica distinción propuesta en la sentencia T-
406 de 1992 y reiterada por decisiones posteriores [88], la democracia es un
valor, es un principio y guarda estrecha relación con derechos fundamentales,
tales como el derecho a la participación y los derechos políticos reconocidos
en el artículo 40 constitucional, para mencionar sólo algunos de ellos.

Por tal razón, la elección constitucional de la forma de gobierno democrática
determina el diseño institucional del Estado colombiano. Desde esa
perspectiva se optó por un modelo que privilegia un poder decisional
ascendente, el cual parte de la voluntad de los individuos titulares de los
derechos políticos (el pueblo es titular único de la soberanía) hasta llegar a la
decisión política (del cual emana el poder público). Como ha señalado la
doctrina se trata además del “gobierno público en público”, pues los
gobernantes están obligados a decidir “bajo la luz del sol”, de manera tal que
los gobernados “vean cómo y dónde se adoptan las decisiones”. Este modelo
a su vez está intrínsecamente ligado con el principio de igualdad pues tiene
como presupuesto la idea que todos los individuos tienen la misma dignidad
que los habilita a conocer y participar en los asuntos públicos.

En cuanto valor y principio constitucional la democracia irradia todo el
ordenamiento jurídico, de manera tal que condiciona la conformación de los
órganos, las funciones y los procedimientos dentro del Estado, para que éstos
se articulen de forma coherente con los contenidos propios del principio
democrático; pero igualmente, ha de servir como elemento hermenéutico en la
comprensión del ordenamiento constitucional e infraconstitucional, de manera
que el sentido que se extraiga de las disposiciones concretas no sea contrario a
sus postulados.

En todo caso escapa de los propósitos de la presente decisión hacer una
definición exhaustiva de democracia y de los elementos que la integran. No
obstante, debido al asunto objeto de examen, en el cual están envueltas
manifestaciones de la democracia participativa y representativa (por un lado la
iniciativa popular ciudadana y por el otro la ley convocatoria a un referendo),
resulta indispensable plasmar algunas ideas básicas en torno a este concepto.

Así, es posible constatar que la mayoría de los autores contemporáneos son
partidarios de una noción mínima de democracia, según la cual está consiste,
simplemente, en un conjunto de reglas de procedimiento para la adopción de
decisiones colectivas que no dice nada sobre el contenido o resultado de las
mismas[89]. Desde esta perspectiva las reglas son inherentes a la democracia:
reglas sobre las mayorías y minorías, reglas sobre las elecciones y la actuación
de los parlamentos, reglas sobre las condiciones de ejercicio de la libertad
política y, sobre todo, reglas sobre la protección de ciertos intereses básicos de
todos los seres humanos.

En otras palabras, el carácter reglado es una característica distintiva del
modelo democrático, y se manifiesta desde la elección de los representantes,
hasta el producto final de la actuación de éstos. Las reglas procedimentales
constituyen por lo tanto un instrumento para la consecución de los valores
sustanciales perseguidos mediante la actuacion democrática, pero a su vez, por
su importancia, adquieren un valor sustantivo, de manera tal que “los
procedimientos constituyen una buena parte de la sustancia de la democracia
moderna”[90].

En el mismo sentido ha afirmado la doctrina: “[e]l procedimiento
democrático no es una actividad espontánea, sino un producto de reglas.
Estas reglas no son arbitrarias sino que están diseñadas para maximizar el
valor epistémico de aquel proceso (…) este valor depende de varios factores,
incluyendo la amplitud de la participación en la discusión entre aquellos
potencialmente afectados por la decisión que se tome; la libertad de los
participantes de poder expresarse a sí mismos en una deliberación; la
igualdad de condiciones bajo las cuales la participación se lleva a cabo; la
satisfacción del requerimiento de que las propuestas sean apropiadamente
justificadas; el grado en el cual el debate es fundado en principios en lugar de
consistir en una mera presentación de intereses; el evitar las mayorías
congeladas; la extensión en que la mayoría apoya las decisiones; la distancia
en el tiempo desde que el consenso fue alcanzado y la reversibilidad de la
decisión. Las reglas del proceso democrático tratan de asegurar que estas
condiciones sean alcanzadas en el máximo grado posible con el objeto de que
las leyes que se sancionen resulten ser guías confiables para conducir a
principios morales”[91]. Nunca mejor sintetizada la íntima relación existente
entre los valores sustantivos asociados a la democracia con el respeto a la
reglas como condición necesaria e indispensable para su consecución.

Las anteriores reflexiones revisten particular importancia en el presente caso
porque el objeto de examen es una ley convocatoria a un referendo
constitucional que tuvo origen en una iniciativa legislativa ciudadana. Es
decir, en el procedimiento de reforma constitucional implementado se
combinan formas típicas de la democracia representativa –el procedimiento
legislativo que culmina con la expedición de la Ley 1354 de 2009- con
mecanismos propios de la democracia participativa –la iniciativa popular en
la cual tuvo origen-, de manera tal que la observancia estricta de las reglas
que ordenan este tipo de procedimientos es una condición necesaria para la
validez de toda la actuación adelantada, sobre todo, si se tiene en cuenta el
propósito final que ésta persigue: modificar la Constitución Política [92].

En esa medida, en la comprensión conceptual de la iniciativa popular
legislativa y del referendo constitucional resultan relevantes las
consideraciones propias para el análisis de los mecanismos de participación
democrática. Cobra particular importancia el conjunto de reglas
procedimentales previstas para su implementación, las cuales, a su vez, le
otorgan validez tanto al procedimiento inicial, cuya finalidad es concitar el
apoyo ciudadano a una propuesta de reforma, como la actuación final que
pone término al proceso de reforma, en la cual están llamados los
ciudadanos a participar mediante la votación del texto sometido a su
consideración. Mientras que en el examen del trámite legislativo de la
iniciativa popular ciudadana revisten especial significado la actuación
adelantada al interior del Congreso para garantizar la plena vigencia del
principio democrático.

Esto significa que la verificación de la conformidad constitucional de las
etapas iniciales del procedimiento de reforma constitucional, al momento en
el cual se realiza el control oficioso de la ley convocatoria comprende no sólo
el estudio del procedimiento de formación de la ley que convoca, sino
también el riguroso escrutinio del procedimiento mediante el cual se
adelantó el mecanismo de participación que dio origen al trámite legislativo,
en este caso la iniciativa ciudadana, tal como se explicó en el acápite
anterior. Las actuaciones posteriores –es decir el referendo constitucional en
sentido estricto- podrán ser objeto de control vía acción pública, tal como se
señaló en un acápite previo de esta decisión.

Es menester, no obstante, justificar este último aserto. El punto de partida es
que la escogencia de un referendo de iniciativa legislativa ciudadana como
vía de reforma, entre las diversas opciones contempladas en el artículo 374
constitucional, involucra la utilización de distintos mecanismos de
participación democrática, a la vez que la expedición de una ley, resultado
del ejercicio de la democracia representativa.

Por una parte, la iniciativa popular supone en sí misma un mecanismo cuya
finalidad es permitir la intervención directa de los ciudadanos, quienes se
agrupan con el propósito de someter al Congreso la consideración de una
medida legislativa[93]; en el presente caso, la participación ciudadana está
prevista para proponer al Congreso la expedición de una ley que convoque a
un referendo de reforma constitucional. A su turno, el referendo constituye
la consulta a los ciudadanos para que apoyen o rechacen una medida
determinada; para el caso, la reforma de la Constitución en un aspecto
previamente definido en el texto legislativo. De este modo, la participación
de la ciudadanía se implementa en dos momentos: para el cumplimiento del
número mínimo para presentar la solicitud ante el Congreso, y luego, cuando
el pueblo responde a la consulta y acude a las urnas para aprobar o rechazar
la medida formulada en un texto legislativo.

Entre ambos mecanismos de participación popular se erige el procedimiento
legislativo típica manifestación del carácter representativo de nuestro
modelo democrático pues la iniciativa legislativa ciudadana tiene que ser
tramitada ante el Congreso de la República, para finalmente convertirse en
una ley convocatoria que en definitiva será la que posteriormente permitirá
que se manifieste la voluntad popular mediante el referendo constitucional.

Ahora bien, la doble intervención popular en el proceso de reforma
constitucional no significa que sea un mero ejercicio de la democracia
directa, exento de toda suerte de controles. En ese sentido ha sostenido la
Corte que “la Carta, al establecer el referendo como mecanismo de reforma
constitucional, no pretendió consagrar un procedimiento de democracia
directa pura, sin controles judiciales, y que estuviera totalmente desvinculado
de las instancias de representación. Por el contrario, el artículo 378 superior
busca una articulación entre la democracia representativa, la participación
directa del pueblo y la garantía judicial de la supremacía de la Carta,
(…)”[94].

Por tal razón en cada una de las etapas antes señaladas, el respeto a las
reglas procedimentales previstas adquiere una singular importancia. Así, en
el desarrollo de la iniciativa popular la consecuente participación ciudadana
en su conformación, la cual se verifica mediante la recolección de un número
de respaldos establecidos, es sólo uno de los factores a considerar dentro de
su examen de constitucionalidad, pues la iniciativa legislativa se identifica con
las reglas que suponen la implementación de un mecanismo de participación
democrática, cuya legitimidad desde la perspectiva constitucional está
condicionada al pleno respeto de las formalidades prescritas por el
ordenamiento jurídico. Cobra aquí plena vigencia el carácter reglado de
nuestro modelo democrático, al que previamente se hizo referencia.

Y, el estricto cumplimiento de dichas reglas y procedimientos resulta esencial
para su legitimidad desde el punto de vista constitucional, pues reviste de
validez el empleo de dicho mecanismo de participación, en tanto el carácter
procedimental del sistema democrático lo convierte en un concepto
normativo, que supera su comprensión como la simple vigencia del principio
mayoritario, o de la llamada “regla de las mayorías”. Ello porque bajo esta
forma de gobierno, la esfera procedimental de las fórmulas de decisión no
están vacías de contenido, por lo cual su esencia depende en gran medida de
las reglas que lo definen.

Nuevamente una cita doctrinal resulta ilustrativa de este aserto:

“Considerar sistemáticamente que una decisión del pueblo que interviene
por fuera de las formas prescritas legitima un procedimiento de revisión
constitucional ‘ilícito’, equivaldría a introducir un procedimiento débil de
revisión constitucional al lado del estricto normal. Ahora bien, la rigidez y la
dificultad de un procedimiento permiten preservar las reglas fundamentales
establecidas en la Constitución y garantizan la seguridad jurídica. Una
Constitución establece un sistema equilibrado y elaborado luego de una
reflexión madura. La intervención del pueblo por fuera de toda forma podría
destruir este equilibrio por la vía de un simple voto emitido por la pasión del
momento. Ello no es una garantía para la supervivencia de la democracia y del
Estado de derecho, pues el iniciador del voto tiene allí un formidable poder de
destrucción del orden establecido (…) La decisión popular ha sido considerada
como justa y sabia y el principio de soberanía del pueblo conoce sus horas de
gloria. Sin embargo, en nuestros días, este último no puede ser concebido
como un poder absoluto e ilimitado, a punto que permita al pueblo actuar de
forma arbitraria. Dicho principio se debe conciliar con otros principios,
específicamente el del respeto de la ‘legalidad’ en sentido amplio. Como lo
anota M. Luciani, «la observancia de las formas, el respeto de la legalidad es
hoy en día… un elemento esencial de la legitimidad. Las teorías democráticas
más maduras y más elaboradas no se contentan con un poder solidamente
legítimo, sino que observan el corazón de la democracia en el hecho de que
este poder sea al mismo tiempo limitado. Y la limitación se encuentra
sobretodo en el respeto de las formas, de las reglas, en una palabra, de la
legalidad»´” (negrillas añadidas)[95].

Se concluye entonces que la regla de la mayoría y la voluntad popular no
tiene un valor superior a los procedimientos diseñados para permitir que
éstas se manifiesten. Esta idea se sustenta en que un sistema democrático
supone en esencia la combinación de distintos elementos que permiten la
válida adopción de decisiones. En efecto, el sistema está conformado por (i)
un conjunto de reglas que permiten garantizar tanto (ii) la participación
efectiva de los ciudadanos en las decisiones, como (iii) la adopción de una
decisión por mayoría al final del proceso. La democracia es tanto el
componente teleológico (la participación popular y decisión adoptada por la
mayoría) como el medio empleado para alcanzarlo (el procedimiento y las
reglas procesales previamente diseñadas y conocidas por los participantes)
[96]
.

Desde el punto de vista conceptual y práctico, no resulta posible entender la
democracia exclusivamente con base en uno de los elementos antes
descritos, es decir, a partir de las reglas procesales, la participación de los
ciudadanos en la toma de las decisiones o la regla de la mayoría, porque no
puede calificarse a un Estado como democrático si carece de cualquiera de
los componentes referidos. Por ejemplo, no tendría sentido alguno de los
siguientes escenarios: un conjunto de reglas que no describa la forma exacta
en que los ciudadanos pueden participar en las decisiones o, conteniendo
este elemento, tampoco se entendería que el procedimiento democrático no
tuviera que culminar con una decisión mayoritaria. En igual sentido, la mera
noción o intuición de que los ciudadanos pueden participar en la toma de
decisiones que les afectan, sin un conjunto de reglas que establezcan cómo
hacerlo y bajo qué condiciones se llega al momento de la decisión
mayoritaria final, tampoco presta utilidad a los fines perseguidos.

Así como estos tres elementos esenciales son concurrentes en la
conformación de la voluntad política bajo un modelo democrático, de forma
tal que no se puede omitir algunos de ellos, tampoco es posible pensar que
alguno de los tres tiene mayor importancia que los otros, o que pueda ser
sometido o sacrificado por los demás. Existe pues una relación necesaria
entre el componente teleológico y los medios previstos para la implantación
de un sistema democrático, luego si alguno de ellos cambia o se pervierte, su
caracterización democrática también se altera. Como antes se dijo, el
concepto normativo de la democracia, describe justamente la idea de
incorporar el carácter procedimental a su definición, pues no hay que olvidar
que los procedimientos constituyen una buena parte de la sustancia de la
democracia moderna. Adicionalmente, las reglas procedimentales cumplen
una finalidad ulterior: la garantía de los derechos de las minorías, las cuales
pueden participar en el procedimiento de toma de decisiones precisamente
porque las ritualidades así lo prescriben.

A su vez, esta Corporación se ha referido a la importancia del procedimiento
para legitimar la participación y la decisión mayoritaria en un sistema
democrático, así ha sostenido que “la participación democrática supone la
implementación previa de un proceso (el de toma de decisiones) con un fin
(un resultado imparcial), también previamente determinado. El último será
establecido bajo el criterio de que la mayoría estuvo de acuerdo con dicho
fin. El primero establecerá qué y bajo qué condiciones será ajustada a
derecho dicha mayoría.”[97] La cita anterior reafirma la premisa de partida de
este acápite, según la cual el concepto normativo de democracia implica
aceptar que las reglas, los métodos y los procedimientos son definitorios y sin
ellos no es posible este sistema de gobierno; así como tampoco lo es sin
participación popular y sin decisión mayoritaria[98].

Ahora bien, la iniciativa legislativa ciudadana y el referendo constitucional,
como mecanismos propios de un sistema democrático, comparten los rasgos
definitorios comunes a los cuales se ha hecho amplia alusión; en esa medida,
están configurados por un conjunto de formalidades que persiguen garantizar
la participación ciudadana y la adopción de una decisión por mayoría.
Adicionalmente, en el caso de la presente sentencia, tanto la iniciativa
legislativa popular como el referendo son empleados con un propósito
particular: modificar la Constitución. En este sentido, tienen entonces una
doble connotación: en primer lugar, hacen parte de un procedimiento de
reforma constitucional y, por otra parte, son mecanismos democráticos
configurados por un conjunto de reglas propias que, según lo expuesto, los
definen como tales.

La multiplicidad de procedimientos que resulta necesario satisfacer para
llevar a cabo un referendo reformatorio constitucional que tiene origen en
una iniciativa legislativa ciudadana obliga al juez de control de
constitucionalidad a verificar el cumplimiento de estos procedimientos a la
luz de la finalidad perseguida –la reforma a la Constitución- y los elementos
constitutivos del principio democrático. No se trata por lo tanto de un control
exclusivamente formal, como podría pensarse, pues en este caso las formas
son un componente sustancial del proceso de toma de decisiones. Para la
Sala resulta necesario enfatizar que los fines democráticos no son
independientes del procedimiento mediante el que se llevan a cabo, y mucho
menos lo pretermiten, pues no puede sacrificarse el medio constitucional y
legalmente diseñado –en este caso el procedimiento de iniciativa legislativa
ciudadana y el procedimiento legislativo de la ley convocatoria a un
referendo constitucional- para alcanzar el fin de modificar la Carta Política.
Sostener lo contrario propiciaría la ruptura del sistema democrático.[99]

En efecto, desconocer la importancia de los procedimientos establecidos
para la adopción de las decisiones representa una desviación común,
defendida por quienes no defienden un entendimiento normativo de la
democracia. Esta desviación supone la aplicación sobredimensionada de uno
sólo de los elementos del sistema, cual es el de la decisión mayoritaria. Para
esta posición, el fin sacrifica los medios, y lo importante es que se logre una
decisión con la demostración irrefutable de que ella fue tomada por la
mayoría, sin importar los procedimientos adelantados para ello.

Postura que sin duda alguna supone una distorsión del modelo democrático,
pues para esta Corporación es claro que la verificación de la existencia de una
mayoría, no indica en ningún sentido mecanismo democrático alguno, sino,
tan solo una valoración numérica. El ejercicio cuantitativo para determinar
qué o quién obtuvo el respaldo de la mayoría, como único objeto tanto de la
implementación de un mecanismo democrático, como de su control de
constitucionalidad, significaría presumir que el proceso subyacente al
resultado matemático no importa o bien que el mero recuento de los votos
es suficiente para determinar que el procedimiento se adelantó de
conformidad con las reglas preestablecidas. Ninguna de las alternativas
anteriores es consecuente con la previsión de un control de
constitucionalidad, pues en ambas hipótesis carecería de sentido y sería
reemplazado por un mero escrutinio electoral.

Aplicadas las anteriores premisas al presente caso, se infiere que si la
configuración de la iniciativa de la ley que convoca un referendo
reformatorio constitucional describe un procedimiento, que incluye la
participación directa de un número significativo de ciudadanos mediante su
firma (iniciativa popular), el hecho de que el número requerido de
ciudadanos participe efectivamente, es sólo uno de los aspectos que deben
cumplirse y no el único; y ni siquiera el primordial, pues cualquiera de los
trámites prescritos es indispensable, no sólo por tratarse de un mecanismo
de participación popular sino también porque hace parte de un
procedimiento de reforma constitucional.

Lo que ha llevado a la jurisprudencia a advertir el cuidado que la Asamblea
Constituyente de 1991 tuvo al consagrarlo como fórmula de reforma
constitucional. “Así, el Informe Ponencia para la discusión en la Comisión I, a
la que correspondió el estudio de los mecanismos de reforma constitucional,
señaló que uno de los temas que generó controversia fue el del alcance de la
iniciativa del Gobierno en el referendo constitucional, pues existió el temor de
otorgar ‘un inconveniente poder de decisión al Presidente de la República’,
quien podría entonces ‘sustraer de la competencia del Congreso temas sobre
los cuáles, valiéndose de los recursos a su disposición, podría conseguir una
decisión más de su agrado mediante consulta popular.’[100] Posteriormente, el
Informe Ponencia para Primer Debate en Plenaria nuevamente recordó esos
riesgos de los mecanismos de decisión directa del pueblo, pues señaló que el
propósito de la Asamblea Constituyente, al consagrar el plebiscito o el
referendo, era ampliar la participación, pero que era claro que esos medios
‘por sí solos no garantizan la democracia’, ya que ‘pueden ser utilizados al
estilo de Napoleón o como los ejerció Pinochet, que en cada momento
acudían a esos mecanismos para legitimar la dictadura’, por lo que había que
regular con cuidado ‘quién, cómo, en qué momento, para qué se
utilizan.’[101]”[102]

Sobre los riesgos que entraña sobredimensionar la regla de la mayoría para
otros elementos definitorios de la forma de gobierno constitucionalmente
establecida también ha advertido la doctrina: “en razón de las
manipulaciones que puede sufrir el pueblo, el referendo y la iniciativa popular
plantean de dos maneras un peligro para la separación de poderes. De una
parte, el pueblo como órgano instituido del poder del Estado, puede
entrometerse en las competencias de otros poderes. Evidentemente que el
principio de la soberanía popular supondría que pueda intervenir en todo
campo, pero hay aspectos que no se acompasan con una decisión en
referendo. De otra parte, es importante que el referendo no sea utilizado por
uno de los poderes del Estado para destruir los otros.”[103]

Mientras que otros trabajos académicos resaltan los riesgos que entrañan la
democracia directa, en este sentido afirman que “los oponentes de estos
modelos, [de democrática directa], sostienen que los ciudadanos comunes no
están suficientemente bien informados e intelectualmente preparados para
comprender los temas complejos que algunas veces se ven involucrados en
esas decisiones; sus opiniones son a menudo manipuladas por grupos que
tienen acceso a los medios y con dinero suficiente como para solventar
campañas de propaganda…”[104] (negrillas añadidas).

También se ha sostenido que “…los mecanismos de democracia directa han
permitido algunas veces que los intereses menos representativos puedan
presentar sus mensajes al público mientras aquellos individuos que no desean
ser parte de grupos y formar coaliciones se vean imposibilitados de
aprovechar los procesos de democracia directa (…) También se supone que la
democracia directa estimula el debate educativo sobre importantes asuntos
públicos. Aunque esto se logre, ese debate usualmente dura cinco o seis
semanas (…) La deficiencia más desafortunada (…) es que aquél con más
dinero demasiado a menudo es el que define el asunto y estructura del
debate de forma no equilibrada. Mientras que una reunión abierta les da a
todos los ciudadanos igual oportunidad para manifestarse, el dinero y las
normas de procedimiento que permiten un gasto ilimitado promueven un
sistema en el cual el lado mejor financiado puede, y a menudo lo hace,
superar al otro por un margen importante” [105] (negrillas añadidas).

Existe entonces todo un conjunto de razones que justifican la
implementación de un procedimiento complejo y reglado para la
manifestación de la voluntad popular mediante la iniciativa legislativa
ciudadana cuando ésta adicionalmente se integra dentro de un referendo
constitucional, las cuales igualmente explican el riguroso escrutinio
constitucional al cual deben someterse estos procedimientos.

De este modo, el cumplimiento de los trámites en cuestión, supone a su vez
el respeto del sentido de los mismos, o dicho en otras palabras el
incumplimiento de cualquiera de ellos supone la trasgresión de principios
constitucionales propios del sistema democrático. Los cuales como se ha
sostenido, corresponden a la consagración en el texto constitucional del
Estado Colombiano como una democracia participativa (Arts. 1 y 2 de la C.
P.), cuya expresión se manifiesta en la adopción de decisiones mayoritarias
con la participación de la ciudadanía (principios de la mayoría y la
participación), mediante la consagración de un modelo procedimental
contenido principalmente en los artículos 155 y 378 constitucionales al igual
que en la Ley Estatutaria 134 de 1994. Estas serán las directrices que guiarán
el examen de la iniciativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009.

3. El trámite ante la organización electoral de la iniciativa legislativa
ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009.

Para una mayor claridad expositiva, la Corte seguirá en el presente acápite el
siguiente orden expositivo:

1. Describirá el trámite que, según la Constitución, las Leyes Estatutarias
pertinentes, los decretos expedidos por el Presidente de la República,
así como diversas Resoluciones proferidas por el Registrador Nacional
del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral, debe surtir una
iniciativa legislativa popular que permita la realización de un referendo
encaminado a reformar la Constitución.
2. Analizará el trámite que surtió ante la Organización Electoral la
iniciativa legislativa popular encaminada a convocar un referendo
mediante el cual se reforma la regulación constitucional de la reelección
presidencial en Colombia.
3. Examinará si, a lo largo de dicho trámite, se incurrió en vicios de
procedimiento que afecten la validez del mismo.

3.1. El marco normativo que regula la iniciativa legislativa popular.

El trámite que debe surtir ante la Organización Electoral una iniciativa
legislativa popular encaminada a lograr la convocatoria de un referendo
mediante el cual se reforme la Carta Política, se encuentra regulado en la
Constitución; la Ley Estatutaria 134 de 1994 sobre Mecanismos de
Participación Ciudadana o LEMP; en la Ley 130 de 1994 “Por la cual se dicta
el Estatuto Básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas
sobre su financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras
disposiciones”; en el Decreto 1010 de 2000 “Por el cual se establece la
organización interna de la Registraduría Nacional del Estado Civil”; el Decreto
895 de 2000 “Por el cual se reglamenta la parte operativa de la Ley 134 de
1994”, al igual que diversas Resoluciones expedidas por el Registrador
Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral.

Diversas disposiciones constitucionales guardan relación con la materia,
entre las que cabe contar el artículo primero de la Carta, el cual señala entre
los principios fundantes del Estado Colombiano su carácter de democracia
participativa[106]. Igualmente, el artículo 40 constitucional señala entre los
derechos políticos de los ciudadanos colombianos, el derecho a intervenir en
las formas de participación democrática[107], mientras que el artículo 103
enuncia expresamente, entre los mecanismos de participación la iniciativa
legislativa popular[108], la cual aparece descrita con más detalle en el artículo
153 de la Carta, cuyo tenor es el siguiente:

ARTICULO 155. Podrán presentar proyectos de ley o de reforma constitucional,
un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo
electoral existente en la fecha respectiva o el treinta por ciento de los
concejales o diputados del país. La iniciativa popular será tramitada por el
Congreso, de conformidad con lo establecido en el artículo 163, para los
proyectos que hayan sido objeto de manifestación de urgencia.
Los ciudadanos proponentes tendrán derecho a designar un vocero que será
oído por las Cámaras en todas las etapas del trámite.

También resultan relevantes los preceptos constitucionales que regulan la
Organización Nacional Electoral, específicamente los artículos 265[109] y
266[110]que señalan las funciones del Consejo Nacional Electoral y del
Registrador Nacional del Estado Civil, respectivamente.

Por último también son aplicables los artículos 374[111], 375[112] y 378[113] de la
Carta a los cuales se hizo amplia mención en acápites precedentes de esta
providencia.

Adviértase entonces que la Carta Política regula la iniciativa legislativa
popular para convocar a un referendo constitucional, en lo atinente a su
trámite ante la Organización Electoral, en sus aspectos básicos, es decir, (i)
en el ámbito de los principios constitucionales llamados a orientar el
adelantamiento de todo el trámite; e igualmente (ii) establece unos
requisitos de orden sustancial y asigna unas competencias a las autoridades
electorales en la materia.

Por su parte, al legislador estatutario corresponde desarrollar los postulados
constitucionales en materia de iniciativa legislativa popular para convocar a
referendos constitucionales. En tal sentido, las Leyes Estatutarias 130 y 134
de 1994 regulan lo referente a la conformación del Comité de Promotores
del Referendo; la suscripción de apoyos ciudadanos a la conformación de
éste; la verificación de la autenticidad de los respaldos ciudadanos; la
presentación de la iniciativa del texto; la recolección de firmas en apoyo al
mismo; la expedición de certificaciones por parte del Registrador Nacional
del Estado Civil, al igual que la financiación de la campaña que permitió
alcanzar el número de apoyos requeridos para conformar el Comité y
respaldar el texto de la iniciativa legislativa popular.

En efecto, en lo que concierne a la LEMP, las disposiciones pertinentes van
desde el artículo 10 hasta el 27 (inscripción de la iniciativa legislativa y
normativa y de la solicitud de referendo); 30 (presentación y publicación de
las iniciativas populares legislativas y normativas ante las Corporaciones
Públicas); 33 y 34 (convocatoria al referendo constitucional); 38 a 40
(campaña del referendo); 41 a 49 (tarjeta electoral, mayorías, vigencia de la
decisión); 91 a 98 (normas sobre divulgación institucional, publicidad y
contribuciones); al igual que el artículo 106 (remisión a normas electorales).

Debido a su importancia para la resolución del caso concreto, la Corte
considera necesario transcribir y resaltar, en lo pertinente, las siguientes
disposiciones estatutarias relacionadas con las certificaciones que debe
expedir la organización electoral y el financiamiento de la iniciativa
ciudadana:

ARTÍCULO 24. CERTIFICACIÓN DE LA REGISTRADURÍA. En el término de un
mes, contado a partir de la fecha de la entrega de los formularios por los
promotores y hechas las verificaciones de ley, el respectivo Registrador del
Estado Civil certificará el número total de respaldos consignados, el número de
respaldos válidos y nulos y, finalmente, si se ha cumplido o no con los
requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa
legislativa y normativa o de la solicitud de referendo.

ARTÍCULO 27. CERTIFICACIÓN. La organización electoral certificará, para todos
los efectos legales, el cumplimiento de los requisitos exigidos para la
realización de los mecanismos de participación ciudadana.

ARTÍCULO 30. PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LAS INICIATIVAS POPULARES
LEGISLATIVAS Y NORMATIVAS ANTE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS. Una vez
certificado por la Registraduría del Estado Civil correspondiente, el
cumplimiento de los requisitos de una iniciativa legislativa y normativa,
exigidos por esta Ley, su vocero, presentará dicho certificado con el proyecto
de articulado y la exposición de motivos, así como la dirección de su domicilio
y la de los promotores, ante la Secretaría de una de las Cámaras del Congreso
de la República o de la Corporación Pública respectiva, según el caso.

El nombre de la iniciativa, el de sus promotores y vocero, así como el texto del
proyecto de articulado y su exposición de motivos, deberán ser divulgados en
la publicación oficial de la correspondiente corporación.

ARTÍCULO 97. CONTROL DE CONTRIBUCIONES. Los promotores podrán
recibir contribuciones de los particulares para sufragar los gastos del proceso
de recolección de firmas y deberán llevar una cuenta detallada de las mismas
y de los fines a que hayan sido destinadas.

Quince días después de terminado el proceso de recolección de firmas, deberá
presentarse a la Registraduría el balance correspondiente, suscrito por un
contador público juramentado.

Desde el inicio del proceso de recolección de firmas, cualquier persona podrá
solicitar que se haga público el nombre de quienes hayan financiado la
iniciativa, en dinero o en especie, por un valor superior a un salario mínimo
mensual.

Ninguna contribución podrá superar el monto que cada año fije el Consejo
Nacional Electoral.

ARTÍCULO 98. FIJACIÓN DEL MONTO MÁXIMO DE DINERO PRIVADO PARA LAS
CAMPAÑAS DE LOS DISTINTOS MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN. El monto
máximo de dinero privado que podrá ser gastado en cada una de las campañas
relacionadas con los derechos e instituciones reguladas en la presente Ley,
será fijado por el Consejo Nacional Electoral en el mes de enero de cada año.
El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta.

ARTÍCULO 106. REMISIÓN A NORMAS ELECTORALES. A las elecciones
previstas en esta Ley se aplicarán las disposiciones electorales que no sean
incompatibles con ella.

Las normas sobre contribución y publicidad de balance del Estatuto Básico de
los partidos y movimientos políticos y de la Oposición se aplicarán en lo que
fueren pertinentes.

Sobre el alcance de estas disposiciones y sus implicaciones en el trámite de la
iniciativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009 se volverá de
manera reiterada a lo largo del presente acápite.

A su vez, la Ley Estatutaria 130 de 1994, “Por la cual se dicta el Estatuto
Básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su
financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras
disposiciones”, se aplica a la financiación de las campañas a favor de una
iniciativa legislativa popular de convocatoria a un referendo constitucional,
en tanto que normatividad supletoria, es decir, en caso de existir lagunas en
la LEMP, en los términos del artículo 106 [114] de aquélla. Cítese, a manera de
ejemplo, las siguientes:

ARTÍCULO 14. APORTES DE PARTICULARES. Los partidos, movimientos
políticos y candidatos, al igual que las organizaciones adscritas a grupos
sociales que postulen candidatos, podrán recibir ayuda o contribuciones
económicas de personas naturales o jurídicas.
Ningún candidato a cargo de elección popular podrá invertir en la respectiva
campaña suma que sobrepase la que fije el Consejo Nacional Electoral, bien
sea de su propio peculio, del de su familia o de contribuciones de
particulares. El Consejo Nacional Electoral fijará esta suma seis (6) meses
antes de la elección. Si no lo hiciere los Consejeros incurrirán en causal de
mala conducta.
Las normas a que se refiere este artículo serán fijadas teniendo en cuenta los
costos de las campañas, el censo electoral de las circunscripciones y la
apropiación que el Estado haga para reponer parcialmente los gastos
efectuados durante ellas.
El candidato que infrinja esta disposición no podrá recibir dineros
provenientes de fondos estatales, sin perjuicio de las multas a que hubiere
lugar de acuerdo con el literal a) del artículo 39 de la presente ley.

ARTÍCULO 16. DONACIONES DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. Toda donación que
una persona jurídica realice a favor de una campaña electoral, deberá contar
con autorización expresa de la mitad más uno de los miembros de la junta
directiva o de la asamblea general de accionistas o junta de socios, según el
caso. De ello se dejará constancia en el acta respectiva.

Adicionalmente a la regulación constitucional y estatutaria, existen dos
decretos expedidos por el Presidente de la República, los cuales precisan
algunos aspectos técnicos de la realización de la iniciativa legislativa popular
de convocatoria a un referendo constitucional, sin que de manera alguna se
puedan interpretar en contra de lo dispuesto por normas superiores. El
Decreto Reglamentario 895 de 2000, “Por el cual se reglamenta la parte
operativa de la Ley 134 de 1994”, establece: (i) unas definiciones, tales como
inscripción, registro y certificación; (ii) la regulación del trámite ante la
Registraduría, en especial, el tema del contenido de los formularios para la
recolección de los apoyos ciudadanos; (iii) el procedimiento de anulación de
firmas; y (iv) la publicidad de la campaña, entre otros temas.

Al respecto, como se explicará más adelante, la Sección Primera del Consejo
de Estado, en sentencias del 21 de junio de 2001 y 14 de febrero de 2002, se
pronunció en relación con la legalidad de algunas disposiciones del
mencionado decreto, en especial, aquella atinente a la certificación.

Por otra parte, el Decreto 1010 de 2000, expedido por el Presidente de la
República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el
numeral 8º del artículo 1º de la Ley 573 de 2000, regula la organización
interna de la Registraduría Nacional del Estado Civil. En lo atinente a las
iniciativas legislativas de convocatoria a referendos constitucionales de
origen popular destacan las siguientes disposiciones:

Artículo 5°. Funciones. Son funciones de la Registraduría Nacional del Estado
Civil, las siguientes:
(…)
11. Dirigir y organizar el proceso electoral y demás mecanismos de participación
ciudadana y elaborar los respectivos calendarios electorales.
(…)
12. Llevar el Censo Nacional Electoral.

En ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, el Registrador
Nacional del Estado Civil ha expedido algunas Resoluciones, mediante las
cuales se regulan igualmente algunos aspectos técnicos de la iniciativa
legislativa popular. Así:

Mediante Resolución núm. 0023 del 5 de enero de 2005, “Por la cual se
establece el procedimiento para la verificación de firmas en los distintos
mecanismos de participación democrática”, el Registrador dispuso que, en
materia de verificación de apoyos ciudadanos se aplicaría, en lo pertinente,
los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Resolución núm. 1056 de 2004.

En tal sentido, a su vez, mediante Resolución núm. 1056 del 25 de marzo de
2004 (por medio de la cual se modifica la Resolución 5641 de 1996), el
Registrador detalla el procedimiento técnico a seguir a efectos de verificar la
autenticidad de los respaldos ciudadanos al Comité de Promotores y su
iniciativa de reforma constitucional. En tal sentido, se prevé la anulación de
respaldos que contengan irregularidades tales como (i) contener datos
incompletos, ilegibles o no identificables; (ii) datos o firmas no manuscritos;
(iii) firmas o datos diversos consignados por una misma persona; (iv)
ausencia de inscripción en el censo electoral; (v) inexistencia de
correspondencia entre el nombre y el número de la cédula de ciudadanía.

Como se puede apreciar, se trata simplemente de actos administrativos
encaminados a precisar la labor que debe realizar la Registraduría en materia
de verificación de la autenticidad de los apoyos ciudadanos a la iniciativa
legislativa popular.

Por su parte, cada año, el Consejo Nacional Electoral, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, en especial, las acordadas por el
numeral 5 del artículo 265 Superior y 98 de la LEMP, profiere una Resolución
mediante la cual se fijan los topes máximos individuales y globales que
pueden recibirse durante las campañas a favor de los mecanismos de
participación ciudadana.

En tal sentido, para el caso concreto de la iniciativa ciudadana que dio origen
a la Ley 1354 de 2009, la Resolución aplicable es la núm. 0067, proferida el
30 de enero de 2008 cuyos artículos pertinentes son los siguientes:

CONSEJO NACIONAL ELECTORAL
RESOLUCIÓN No. 0067 30 de enero de 2008
Consejo Nacional Electoral
Por la Cual se Fijan Los Montos Máximos de Dinero Privado que se Pueden Invertir
en las Campañas de los Mecanismos de Participación Ciudadana del año 2008.

ARTÍCULO PRIMERO: Fíjese el monto máximo de dinero privado que podrá ser
gastado en cada una de las campañas relacionadas con los mecanismos de
participación ciudadana del orden nacional, departamental, distrital, municipal y
local, durante el año 2008, en los siguientes valores:

1.- MECANISMOS DEL ORDEN LOCAL: Hasta la suma de TREINTA Y TRES
MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS
CUARENTA Y CUATRO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA
($33.499.944).
2.- MECANISMOS DEL ORDEN MUNICIPAL:
a) En los municipios con censo electoral inferior a diez mil electores, hasta la suma
de TREINTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE
MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS MONEDA LEGAL
COLOMBIANA ($33.499.944).

b) En los municipios con censo electoral superior a diez mil electores, sin que tenga
la calidad de capital departamental, hasta la suma de SESENTA Y SEIS
MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS
SETENTA Y OCHO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($66.994.878).

c) En las capitales de Departamento y el Distrito Capital de Bogotá, hasta la suma
de CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y
OCHO MIL VEINTINUEVE PESOS. MONEDA LEGAL COLOMBIANA
($167.488.029).

3.- MECANISMOS DEL ORDEN DEPARTAMENTAL: Hasta la suma de
CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y
OCHO MIL VEINTINUEVE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA
($167.488.029).

4.- MECANISMOS DEL ORDEN NACIONAL: Hasta la suma de TRESCIENTOS
TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO
MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS MONEDA LEGAL
COLOMBIANA ($334.974.388).

ARTÍCULO SEGUNDO: Establézcase que las cuantías máximas para
promover la recolección de firmas, que pueden invertir las personas naturales
o jurídicas de derecho privado, de que trata el artículo 97 de la ley 134 de 1994, en
los mecanismos de participación ciudadana que se adelanten en el año 2008, no
podrán superar el uno por ciento (1%) de los montos establecidos en el artículo
primero de esta resolución.

ARTÍCULO TERCERO: Los comités de promotores de mecanismos de
participación ciudadana y los partidos o movimientos políticos con personería
jurídica que los promuevan, deberán presentar a más tardar un mes después de la
votación correspondiente, ante el Consejo Nacional Electoral, una relación
consolidada de los ingresos obtenidos y los gastos realizados durante la campaña,
así como la relación detallada de los donantes o aportantes suscrita por un contador
público.

PARAGRAFO: Para los efectos de la presente resolución, se entiende por campaña
el período comprendido entre el momento de la inscripción del comité de
promotores ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, hasta las doce de la
noche del día anterior señalado para la votación, en el caso de iniciativa popular
legislativa y normativa, revocatoria del mandato o solicitud de referendo.

En el caso de la consulta popular y el plebiscito, el término de la campaña se cuenta
desde el momento en que la autoridad competente para hacerlo, consulte o
convoque al pueblo, hasta las doce de la noche del día anterior a la realización de la
votación.

En el caso de los referendos constitucionales, la campaña comenzará a partir
de la ejecutoria de la sentencia proferida por la Corte Constitucional que
declare exequible la ley que convoca el referendo. (negrillas y subrayas
añadidas).

Posteriormente, la Corte entrará a examinar el sentido y alcance de los citados
preceptos, debido a su trascendencia en materia de financiación de la iniciativa
legislativa popular.

3.2. Etapas que debe surtir el trámite de una iniciativa legislativa popular

Del marco normativo antes descrito se desprende que las sucesivas etapas
que debe surtir una iniciativa legislativa popular ante la Organización
Electoral, previa la radicación del proyecto ante el Congreso de la República,
son las siguientes: (i) conformación de un Comité de Promotores;
(ii) inscripción, ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, del Comité y de
la solicitud de referendo; (iii) verificación del cumplimiento de los requisitos
legales e inscripción de la solicitud de iniciativa ciudadana; (iv) entrega al
vocero del Comité del formulario de suscripción de apoyos; (v) recolección de
apoyos; (vi) entrega, dentro del término legal, de los formularios
debidamente diligenciados ante la Registraduría; y (vii) expedición de las
certificaciones por el Registrador Nacional del Estado Civil a las que hacen
alusión los artículos 24 y 27 de la LEMP. A continuación se describirá cada
una de dichas etapas.

3.2.1. Conformación de un Comité de Promotores

Los ciudadanos que deseen ejercer su derecho político de elaborar una
propuesta de reforma constitucional deberán conformar un Comité,
integrado por nueve (9) miembros, siendo necesario elegir entre ellos un
vocero, quien lo presidirá y representará.

De igual manera, el artículo 10 de la LEMP prevé la posibilidad de ser
promotores, bajo las mismas condiciones, a una organización cívica, sindical,
gremial, indígena o comunal del orden nacional, departamental, municipal o
local, o un partido o movimiento político, “debiendo cumplir con el requisito
de la personería jurídica en todos los casos”.

Aunado a lo anterior, para el caso de las organizaciones, partidos o
movimientos políticos, la solicitud de referendo deberá ser aprobada en
asamblea, congreso o convención, “por la mayoría de los asistentes con
derecho a voto y será la misma asamblea la que los elija”. A renglón seguido,
la LEMP precisa que, si el promotor es la misma organización, partido o
movimiento, el Comité podrá estar integrado por sus directivas o por las
personas que éstas designen.

En este orden de ideas, la ley prevé la existencia de un grupo activo de
ciudadanos, verdaderos protagonistas del mecanismo de participación,
quienes (i) lideran un determinado proceso político, manifestado en un
articulado concreto de reforma constitucional; (ii) buscan respaldos
ciudadanos a su proyecto, mediante firmas de apoyo, así como los necesarios
aportes económicos a la campaña; (iii) adelantan las gestiones pertinentes ante
la Organización Electoral; y correlativamente, (iv) deben responder por sus
actuaciones.

La LEMP no prevé, por el contrario que otras asociaciones particulares
intervengan a lo largo del proceso de iniciativa legislativa popular de reforma
constitucional.

3.2.2. Inscripción del Comité de Promotores y de la solicitud de referendo

Una vez conformado, mediante un acto particular, el Comité de Promotores,
deberá inscribirse ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, acreditando
para ello el respaldo del cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el
respectivo censo electoral. Adicionalmente, el artículo 12 de la LEMP prevé
como requisitos suplementarios, para el caso de los referendos
constitucionales, la presentación de un formulario diligenciado con (i) el
nombre completo y la identificación de los promotores; (ii) exposición de
motivos de la solicitud de referendo y un resumen de la misma; (iii) un título
que describa su contenido y un proyecto de articulado; y, (iv) nombre y
prueba de existencia de las organizaciones que respaldan la solicitud, entre
otros[115].

Adicionalmente, el artículo 11 de la LEMP dispone que, en el mencionado
formulario deberá aparecer, en lugar visible, el número de firmas que serán
recogidas para que los promotores puedan inscribir la iniciativa legislativa
popular y la advertencia de que cualquier fraude en el proceso de recolección
de firmas será castigado penalmente.

En cuanto al tiempo con que cuenta el Comité de Promotores para recolectar
los apoyos necesarios para su inscripción ante la Registraduría Nacional del
Estado Civil, la Corte en sentencia SU- 1122 de 2001, con ocasión de una
acción de amparo instaurada por los integrantes de un Comité Promotor de
un referendo constitucional contra la corrupción, consideró lo siguiente:

“La primera etapa, consagra una regulación exigua que únicamente se explica
por el hecho de que mediante ella se institucionaliza un mecanismo para
legitimar incipientes proyectos de convocatoria a referendo, operando a la
manera de una suerte de plebiscito de los promotores. La ausencia de un
término o plazo para presentar los apoyos implica que el Estado reconoce que
es necesario generar un consenso previo a la promoción de una actividad de
participación ciudadana. Con ello, se busca garantizar la seriedad del proceso y
del proyecto, así como asegurar un respaldo ciudadano que haga razonable
que un Estado pobre en recursos asuma la tarea de organizar, aún de manera
incipiente, un proceso democrático participativo.

Por otra parte, la ausencia de un término en la primera fase, tiene como
consecuencia que la búsqueda de apoyo a los promotores puede demandar un
tiempo considerable, de manera que la voluntad popular representada en las
firmas puede responder a circunstancias históricas que no tendrán referente
común al momento de solicitar el apoyo al texto definitivo (negrillas
añadidas)”.

3.2.3. Verificación del cumplimiento de requisitos e inscripción de la
solicitud de iniciativa ciudadana

Una vez entregada la documentación a la Registraduría Nacional del Estado
Civil, ésta procederá, en los términos del artículo 23 de la LEMP, a verificar la
autenticidad de los respaldos ciudadanos al Comité de Promotores, pudiendo
adoptar técnicas de muestreo científicamente sustentadas, previa
aprobación de las mismas por el Consejo Nacional Electoral.

Al respecto, la Registraduría Nacional del Estado Civil profirió la Resolución
núm. 1056 del 25 de marzo de 2004 (por medio de la cual se modifica la
Resolución 5641 de 1996), acto administrativo en el cual se detalla el
procedimiento técnico a seguir a efectos de verificar la autenticidad de los
respaldos ciudadanos al Comité de Promotores y su iniciativa de reforma
constitucional. En tal sentido, se prevé la anulación de respaldos que
contengan irregularidades tales como (i) contener datos incompletos,
ilegibles o no identificables; (ii) datos o firmas no manuscritos; (iii) firmas o
datos diversos consignados por una misma persona; (iv) ausencia de
inscripción en el censo electoral; (v) inexistencia de correspondencia entre el
nombre y el número de la cédula de ciudadanía.

Una vez cumplidos los anteriores requisitos constitucionales y legales, el
Registrador Nacional del Estado Civil procederá a proferir un acto
administrativo mediante el cual se disponga (i) la inscripción del Comité de
Promotores de la solicitud de referendo constitucional; y (ii) la inscripción del
vocero del mismo.

3.2.4. Entrega al vocero del Comité, por parte de la Registraduría, del
formulario de suscripción de apoyos

Una vez inscrita la solicitud de referendo, el Registrador Nacional del Estado
Civil dispondrá de quince (15) días para la elaboración y entrega de los
formularios a los promotores, quienes contarán, a partir de ese momento del
plazo de seis (6) meses para la recolección de las firmas de quienes apoyan la
iniciativa legislativa de reforma constitucional.

En cuanto a los requisitos que deben reunir los mencionados formularios,
sobre los cuales firmarán los ciudadanos, el artículo 16 de la LEMP dispone lo
siguiente:

“ARTÍCULO 16. EL FORMULARIO PARA EL TRÁMITE DE INICIATIVAS
LEGISLATIVAS Y NORMATIVAS Y DE LAS SOLICITUDES DE REFERENDO. El
documento sobre el cual firmarán los ciudadanos que apoyan la iniciativa
legislativa y normativa o la solicitud del referendo, deberá ser un formulario
diferente a aquel con el cual se efectuó la inscripción en la Registraduría
correspondiente y contendrá cuando menos la siguiente información:
a. El número que la Registraduría del Estado Civil le asignó a la iniciativa
legislativa y normativa o a la solicitud de referendo;
b. La información requerida en el formulario presentado para la inscripción
de la iniciativa legislativa y normativa o la solicitud de referendo, de
conformidad con los artículos 11 y 12 de la presente Ley
c. El resumen del contenido de la propuesta y la invitación a los eventuales
firmantes a leerlo antes de apoyarlo.

El texto de la iniciativa legislativa y normativa o de la solicitud de referendo y
su resumen, no podrán contener alusiones personales ni hacer publicidad
personal o comercial.

En el caso de las firmas que se recolecten por correo, según lo previsto en el
artículo 19 de esta Ley, el documento en que se firme deberá contener la
información exigida en el presente artículo.

Los promotores deberán anexar además el texto completo del articulado
correspondiente y las razones que lo hacen conveniente para que el ciudadano
que desee conocer el proyecto completo tenga la posibilidad de hacerlo. Si se
trata de una solicitud de referendo derogatorio, se anexará el texto de la
norma en cuestión.

Ahora bien, la Corte consideró en sentencia SU- 1121 de 2001 que los
formularios que deben ser firmados por los ciudadanos deben contener
el texto definitivo de la reforma constitucional que será sometida a la
aprobación del Congreso de la República. En cuanto a la importancia y
sentido de este documento, la Corte indicó lo siguiente:

“De la lectura sistemática de esta regulación se desprende que una vez inscrita
la solicitud de convocatoria a referendo el proceso deja de ser plebiscitario, en
la medida en que se somete a consideración de la población un texto cuyo
contenido debe ser visible y cuyos motivos para proponerse deben ser
explícitos (art. 16). El que se someta a consideración un texto, torna el proceso
independiente de sus promotores, como quiera que en caso de desistimiento
–el cual debe ser motivado- se establece un término para que “cualquier
ciudadano, concejal o diputado que lo desee integre un nuevo comité de
promotores” (art. 20) y prosiga, en lo que resta para que culmine el plazo, con
la solicitud de apoyos” (negrillas y subrayados agregados).

Y más adelante, a manera de conclusión y comparando los dos procesos de
recolección de firmas, es decir, el encaminado a alcanzar
los respaldos necesarios para la inscripción del Comité de Promotores, y
aquel mediante el cual los ciudadanos manifiestan su apoyo a una iniciativa
política concreta, materializada en un texto contentivo de un articulado de
proyecto de reforma constitucional, la Corte consideró lo siguiente:

“Puede decirse entonces, que existe una diferencia radical entre ambos
momentos. En el primero, quienes promueven la iniciativa son, por así decirlo,
“dueños” del proyectoy el destino del mismo está atado directamente a su
capacidad de convencimiento. Por describirlo de alguna manera conforme a
cánones de las ciencias sociales, la legitimidad descansa en un modelo de
dominación carismática, de suerte que el apoyo guarda alguna relación con
sus promotores. Por el contrario, una vez inscrito, la población se enfrenta a
un texto abstracto e impersonal y el apoyo no depende de la relación entre
los promotores y el texto, sino del contenido del texto. Esto último se
evidencia con la prohibición de que el texto contenga “alusiones personales ni
hacer publicidad personal o comercial”. Así las cosas, la legitimidad del
segundo momento descansa en un modelo de dominación legal-
racional. (negrillas agregadas).

De acuerdo con lo anterior, no puede sostenerse que se trate de diferencias
de poca monta. Por el contrario, las diferencias refuerzan la idea de que la
voluntad o la adhesión en cada etapa es distinta y, por lo mismo, no puede
sumarse, so pretexto de expandir la democracia, el apoyo a los aspirantes a
promotores y el apoyo a un texto impersonal y abstracto. A su vez, la
separación entre cada etapa, con los efectos que ello implica, garantiza que el
apoyo al texto definitivo responda a las circunstancias históricas, tal como lo
manda la Carta en materia legislativa [116] o para el trámite de actos
legislativos[117].

Ahora bien, podría argüirse que el artículo 33 de la Ley 134 de 1994 permite
que se adicionen los apoyos alcanzados en la inscripción de las convocatorias a
referendo derogatorio, lo que supone que el mismo legislador ha previsto la
posibilidad hermenéutica que se apoya.

El caso regulado en el artículo 33 de la Ley 134 de 1994 se refiere a los
referendos aprobatorios y derogatorios de leyes y otras disposiciones de rango
legal. Unicamente se prevé la adición de apoyos cuando (i) se trata de
referendos aprobatorios y (ii) cuando la inscripción se hubiere hecho con un
número mayor al 10% del censo electoral. En ningún caso está previsto para
reformas a la Constitución.”

Así las cosas, y en pocas palabras, al momento de manifestar su apoyo, los
ciudadanos respaldan un proyecto de articulado de reforma constitucional
específico, coincida éste o no con el querer o la voluntad política, primigenia
o posterior, de los integrantes del Comité Promotor. En otras palabras, una
vez inscrita la solicitud de referendo, los autores de la iniciativa popular
pasan a ocupar un papel secundario, por cuanto el texto de reforma
constitucional adquiere vida propia. Tanto es así que, la posibilidad que
tienen los miembros del Comité Promotor de desistir de la iniciativa se
encuentra limitada legalmente[118].

En suma, el querer o la intención íntima de los integrantes del Comité de
Promotores termina siendo irrelevante frente a la manifestación de voluntad
popular expresada en el diligenciamiento de un formulario, donde el
ciudadano debe consignar, de su puño y letra: la fecha, su nombre, número
de cédula, lugar y dirección de residencia, al igual que su firma autógrafa (art.
19 de la LEMP).

3.2.5. Plazo para la recolección de apoyos

La LEMP, en su artículo 18, establece que, a partir de la inscripción de la
solicitud de referendo, los promotores contarán con un plazo de seis meses
para la recolección de las firmas de quienes apoyan el proceso de iniciativa
popular; plazo que podrá ser prorrogado, en caso de fuerza mayor, en la
forma y por el tiempo que señale el Consejo Nacional Electoral[119].

Ahora bien, vencido el plazo para la recolección de firmas, sin que se hubiera
logrado el número de apoyos requeridos, la solicitud de referendo será
archivada (Art. 22 de la LEMP).

3.2.6. Etapa posterior al proceso de recolección de firmas

Contado un mes a partir de la fecha de la entrega de los formularios, y
hechas las verificaciones de ley, “el respectivo Registrador del Estado Civil
certificará el número total de respaldos consignados, el número de respaldos
válidos y nulos y, finalmente, si se ha cumplido o no con los requisitos
constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa legislativa y
normativa o de la solicitud de referendo” (art. 24 de la LEMP).

De manera complementaria, el artículo 25 de la LEMP estipula que, una vez
expedido el mencionado certificado, la Registraduría conservará los
formularios por veinte (20) días, término durante el cual los promotores
podrán interponer ante la jurisdicción contencioso administrativa las
acciones a que haya lugar cuando, por la anulación de firmas, no se hubiere
obtenido el apoyo requerido.

A vez, el artículo, 27 de la LEMP reza:


Cumplidas las anteriores etapas, se debe dar aplicación al artículo 30 de la
LEMP, que reza:

ARTÍCULO 30. PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LAS INICIATIVAS POPULARES
LEGISLATIVAS Y NORMATIVAS ANTE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS. Una vez
certificado por la Registraduría del Estado Civil correspondiente, el
cumplimiento de los requisitos de una iniciativa legislativa y
normativa, exigidos por esta Ley, su vocero, presentará dicho certificado con
el proyecto de articulado y la exposición de motivos, así como la dirección de
su domicilio y la de los promotores, ante la Secretaría de una de las Cámaras
del Congreso de la República o de la Corporación Pública respectiva, según el
caso. (negrillas y subrayados agregados).

El nombre de la iniciativa, el de sus promotores y vocero, así como el texto del
proyecto de articulado y su exposición de motivos, deberán ser divulgados en
la publicación oficial de la correspondiente corporación.

Así las cosas, el trámite de la iniciativa legislativa popular, encaminada a
convocar a un referendo mediante el cual se reformará la Constitución,
culmina, en lo que atañe a la Organización Electoral, con la expedición de las
certificaciones de que tratan los artículos 24 y 27 de la LEMP, tal y como lo ha
entendido el Consejo de Estado[120].

Antes de continuar con la exposición es necesario detenerse aquí en un
problema hermenéutico planteado tanto por los intervinientes como por el
Procurador General de la Nación, esto es, si los artículos 24 y 27 de la LEMP
se refieren a una única certificación expedida por el Registrador Nacional del
Estado Civil o si se trata de certificaciones diferentes. Al respecto cabe
advertir que la Sala Plena considera que (i) de una interpretación sistemática
de la Constitución y de los artículos 24, 27, 30, 97 y 98 de la LEMP; (ii) la cual
fue acogida por el juez constitucional en su sentencia C-180 de 1994 al igual
que por el Consejo de Estado; y (iii) asimismo ha sido la acordada por los dos
órganos que conforman la Organización Electoral: el Consejo Nacional
Electoral y el Registrador Nacional del Estado Civil, se desprende claramente
que los artículos 24 y 27 de la LEMP hacen referencia a dos certificaciones
distintas o si se quiere a una doble facultad de certificación en cabeza del
Registrador Nacional del Estado Civil, como se expondrá a continuación.

3.2.7. La interpretación sistemática de los artículos 24 y 27 de la LEMP a
la luz de la Constitución y de la LEMP

Los artículos referentes a las certificaciones que deben expedirse antes de
presentar la iniciativa popular de reforma constitucional al Congreso de la
República, se hallan consagrados en los artículos 24 y 27 de la LEMP, en los
siguientes términos:

ARTÍCULO 24. CERTIFICACIÓN DE LA REGISTRADURÍA. En el término de un mes,
contado a partir de la fecha de la entrega de los formularios por los
promotores y hechas las verificaciones de ley, el respectivo Registrador del
Estado Civil certificará el número total de respaldos consignados, el número
de respaldos válidos y nulos y, finalmente, si se ha cumplido o no con los
requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa
legislativa y normativa o de la solicitud de referendo.


Ahora bien, como se puede advertir, mientras que la certificación a que
refiere el artículo 24 de la LEMP alude al cumplimiento del número
de respaldos válidos para presentar la iniciativa de referendo constitucional,
consistente en por lo menos el cinco por ciento (5%) de los ciudadanos
inscritos en el censo electoral correspondiente, aquella del artículo 27 de la
misma normatividad presenta un contenido mucho más amplio, por cuanto
alude al “cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los
mecanismos de participación ciudadana”.

En tal sentido, el artículo 24 de la LEMP apunta a constatar que la iniciativa
legislativa popular, mediante la cual se pretende convocar al pueblo a un
referendo constitucional, sea presentada por el número de ciudadanos
exigidos por la Constitución, lo cual implica adelantar una labor de técnica de
verificación acerca del número y autenticidad de los apoyos ciudadanos
necesarios para conformar el Comité de Promotores (cinco por mil de los
ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral), y luego para presentar
ante el Congreso la respectiva iniciativa legislativa (al menos el 5% del censo
electoral vigente).

De manera complementaria, la certificación de que trata el artículo 27 de la
LEMP alude a los requisitos exigidos para la realización del mecanismo de
participación ciudadana, entre ellos, los atinentes a la financiación de la
campaña a favor de la iniciativa legislativa.

En efecto, no podría entenderse, como lo hace equívocamente la Vista Fiscal,
que el artículo 27 de la LEMP constituye una simple repetición de los
requisitos constitucionales y legales referidos en el artículo 24 de la misma
normatividad. En efecto, tal interpretación conduciría, no sólo a negarle
todo efecto útil a una disposición de rango estatutario sino, más grave aún, a
que el tema de la financiación de la campaña a favor de la iniciativa
legislativa popular terminara siendo irrelevante constitucionalmente, tal y
como lo entiende el Jefe del Ministerio Público cuando conceptúa lo
siguiente:

“La investigación que adelanta el Consejo Nacional Electoral sobre las
presuntas irregularidades en el contenido de dicho balance, en nada afecta la
validez de la certificación dada por el Registrador y el trámite de la iniciativa
popular. El posible incumplimiento de las normas sobre financiación y
montos máximos de contribuciones privadas sólo tiene incidencia de orden
personal y administrativo, porque se concreta a una investigación contra
personas determinadas por hechos de tipo sancionatorio que están reguladas
por normas especiales, que para el caso es la Ley 130 de 1994 (Estatuto Básico
de los Partidos y Movimientos Políticos y de la Oposición), por remisión
expresa del artículo 106 de la Ley 134 del mismo año.” (negrillas agregadas).

Por el contrario, este Tribunal entiende que el artículo 27 de la LEMP se
encamina a asegurar la vigencia de principios constitucionales referentes a la
legitimidad de los mecanismos de participación democrática dirigidos a
reformar la Carta Política, en punto específicamente a la financiación de
aquéllos. En suma, una interpretación sistemática de los artículos 24 y 27 de
la LEMP asegura que un mecanismo de participación ciudadana, mediante el
cual se pretende reformar el Texto Fundamental sea legítimo en una doble
dimensión: en cuanto a que tal iniciativa cuente con un respaldo popular
importante y auténtico (art. 24 de la LEMP) y a que igualmente tales apoyos
ciudadanos se hayan alcanzado luego de la realización de una campaña
electoral limpia y transparente (art. 27 de la LEMP).

3.2.8. La sentencia C-180 de 1994 y el alcance de los artículos 24 y 27 de la
LEMP

Las leyes estatutarias, ha considerado la jurisprudencia constitucional,
desarrollan temas esenciales para la estructura y funcionamiento del Estado
Social de Derechos, tales como, en los términos del artículo 152 Superior, los
siguientes: (i) derechos y deberes fundamentales de las personas y los
procedimientos y recursos para su protección; (ii) Administración de justicia;
(iii) Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, estatuto
de la oposición y funciones electorales; (iv) Instituciones y mecanismos de
participación ciudadana; y, (v) Estados de excepción. Además, el Congreso de
la República, actuando en virtud del poder para reformar la Carta Política,
adicionó el mencionado artículo para incluir dentro de la regulación propia
de ley estatutaria, la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia
de la República que reúnan los requisitos que determine la ley. De allí que se
trata de “leyes reforzadas caracterizadas por tener una mayor vocación de
permanencia debido a las exigencias particularmente severas que rigen su
tramitación”.[121] En efecto, el establecimiento de un procedimiento especial
y cualificado para la expedición de las leyes estatutarias, asegura que “temas
esenciales para la vida social[122]”, surtan un amplio debate en las cámaras
legislativas, con un control previo sobre la exequibilidad del proyecto como
parte inherente al régimen de este tipo de leyes, a fin de evitar que entren en
vigencia sin la plena garantía de sujeción a la Constitución, dada la
importancia que para la comunidad representan los temas que regula.

En tal sentido, la Ley 134 de 1994 fue sometida al control previo de la Corte
Constitucional, instancia judicial,que en sentencia C- 180 de 1994, consideró
lo siguiente:

“Los artículos 18 a 25 desarrollan lo relacionado con los requisitos y el
procedimiento a seguirse para la recolección y suscripción de apoyos; señalan
también el plazo para desistir de la iniciativa así como el deber, a cargo de la
respectiva Registraduría, de elaborar y suministrar a los promotores los formularios
en los que se consignarán los apoyos ciudadanos, así como el de verificar la
autenticidad de los respaldos y el de expedir certificación sobre el número total
de los consignados, al igual que sobre el cumplimiento de los requisitos
constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa.

No encuentra la Corte reproche alguno de inconstitucionalidad a las disposiciones
mencionadas, pues su preceptiva adopta medidas razonables y prudentes para
asegurar la seriedad y veracidad del proceso de participación ciudadana, así como
el cumplimiento de las exigencias constitucionales de respaldo a las iniciativas.
Además brindan a la organización electoral los mecanismos institucionales
necesarios para que esta pueda hacer las verificaciones que respalden la
autenticidad de los apoyos, las cuales a todas luces se precisan para garantizar el
uso responsable de tan caros instrumentos para la democracia participativa.
Igualmente, debe manifestarse que al exigir el cumplimiento de un requisito
numérico para la presentación de iniciativas o solicitudes de referendos, el
Constituyente de 1991 persigue que estas reflejen el verdadero interés ciudadano
en una determinada coyuntura. Por lo demás, se observa que las normas en estudio
preservan el derecho de los ciudadanos a interponer ante la jurisdicción
contencioso administrativa, las acciones pertinentes contra la decisión de anulación
de firmas.

Ahora bien, en cuanto respecta al artículo 26 del proyecto que establece que en los
casos en que se realicen procesos de participación ciudadana en el ámbito de las
entidades territoriales o de las comunas, corregimientos o localidades, sólo podrán
consignar su apoyo quienes residan en la respectiva entidad territorial y estén
inscritos en el correspondiente censo electoral, esta Corte reitera la jurisprudencia
que ha sentado respecto de normas que consagran análoga condición, en el sentido
de que ella encuentra pleno asidero en el artículo 316 de la Constitución Política,
que claramente señala que en la decisión de asuntos de carácter local solo podrán
participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio.

Finalmente, el artículo 27 dispone que la organización electoral certificará el
cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos
de participación ciudadana, lo cual encuadra dentro de las facultades y
atribuciones que la Constitución asigna a las autoridades electorales (artículo
265 C.P.)” (negrillas y subrayados agregados).
Como se puede observar, la Corte jamás afirmó que se tratara de una única
certificación; es más, analiza, en primer lugar, la constitucionalidad de los
artículos 18 a 25 de la LEMP, para finalmente aludir a aquella del artículo 27
de la misma normatividad.

3.2.9. La jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia

Igualmente el Consejo de Estado, al pronunciarse sobre las normas
reglamentarias que desarrollaban la LEMP, consideró que (i) se trata de dos
certificaciones distintas; y (ii) ambas deben ser expedidas por el Registrador
Nacional del Estado Civil.

Así, en sentencia del 21 de junio de 2001, la Sección Primera del Consejo de
Estado, hubo de examinar una demanda de nulidad parcial dirigida contra el
Decreto 895 de 2000, “Por el cual se reglamenta la parte operativa de la ley
134 de 1994”. La norma pertinente acusada fue la siguiente:

ARTÍCULO 2º-Definiciones. Para todos los efectos, las nociones de
inscripción, registro y certificación contenidas en la Ley 134 de 1994 se definen
así:
C) Certificación. De conformidad con el artículo 27 de la Ley 134 de 1994, se
entiende por certificación el acto mediante el cual el Registrador del Estado
Civil declara que se han cumplido los requisitos exigidos en cada una de las
etapas de realización de los mecanismos de participación ciudadana desde la
inscripción de iniciativas o solicitudes de referendo hasta la presentación de la
iniciativa legislativa y normativa ante la corporación pública correspondiente o
de la solicitud de referendo ante el Registrador del Estado Civil.

El cargo planteado contra los anteriores enunciados normativos fue el
siguiente:

“Primer cargo : El artículo 120 de la Constitución Política establece que la
Organización Electoral está integrada por el Consejo Nacional Electoral y la
Registraduría Nacional del Estado Civil, integración que se reitera en los
artículos 265 y 266 de la Carta. La Corte Constitucional al revisar la
constitucionalidad del artículo 27 del proyecto de ley sobre mecanismos de
participación ciudadana, precisó que mediante este precepto la Organización
Electoral certificará el cumplimiento de los requisitos exigidos para la

Entre tanto, el literal c) del artículo 2 del Decreto 895 de 2000, otorga
competencia exclusivamente al Registrador Nacional del Estado Civil para
expedir tal certificación.”

Sobre el particular sostuvo la Sección Primera del Consejo de Estado:

“Corresponde a la Sala examinar la legalidad de los apartes antes transcritos
del Decreto 895 de 2000, proferido por el Presidente de la República en virtud
de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la
Constitución Política.

Mediante el Decreto parcialmente demandado se reglamenta la parte
operativa de la Ley 134 de 1994 “ Por la cual se dictan normas sobre
mecanismos de participación”; en esta Ley se establecen las pautas o
directrices por las que se regirá la participación democrática de las
organizaciones civiles y se regulan las formas de participación ciudadana, la
iniciativa popular legislativa y normativa; el referendo; el referendo
derogatorio; el referendo aprobatorio; la revocatoria del mandato; el
plebiscito; la consulta popular y el cabildo abierto.

Como quiera que el primer cargo que se plantea en la demanda es el
desconocimiento de lo estipulado en la ley reglamentada, pues en el literal c)
del artículo 2º del Decreto demandado se atribuye al Registrador Nacional del
Estado Civil la facultad de certificar sobre el cumplimiento de los requisitos
exigidos en cada una de las etapas de la realización de los mecanismos de
participación ciudadana, desde la inscripción de las solicitudes de referendo
hasta la presentación de la iniciativa legislativa, mientras que el artículo 27 de
la norma reglamentada atribuye dicha capacidad de certificación a la
Organización Electoral, encuentra la Sala que el artículo 24 de la Ley 134 de
1994 establece :

“Certificación de la Registraduría. En el término de un mes, contado a partir de
la fecha de la entrega de los formularios por los promotores y hechas las
verificaciones de ley, el respectivo Registrador del Estado Civil certificará el
número total de respaldos consignados, el número de respaldos válidos y
nulos y, finalmente, si se ha cumplido o no con los requisitos constitucionales y
legales exigidos para el apoyo de la iniciativa legislativa y normativa de la
solicitud de referendo”.

Por otra parte, cuando el artículo 27 de la ley reglamentada establece que: “La
organización electoral certificará, para todos los efectos legales, el
de participación ciudadana” no desconoce la facultad de certificación que
corresponde al Registrador del Estado Civil contenida en el ya transcrito
artículo 24, que determina que dicha certificación comprende, no solamente
lo relacionado con el número total de respaldos consignados, de respaldos
válidos y de respaldos nulos, sino el ámbito amplio sobre el cumplimiento de
los requisitos exigidos en las normas constitucionales y legales para la
realización de los mecanismos de participación ciudadana; es decir, que
cuando el artículo 27 señala que para todos los efectos legales se debe
certificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los
mecanismos de participación ciudadana, ya la norma legal había precisado
en el artículo 24, a cual funcionario, dentro de la Organización Electoral,
corresponde tal función. (negrillas y subrayados agregados).

Además, debe tenerse en cuenta que es al Registrador de la circunscripción
electoral correspondiente a quien corresponde anular los respaldos suscritos
en documentos que no cumplan los requisitos del artículo 16 o que incurran
en alguna de las causales de nulidad que allí se consagran, atribución que se
encuentra en íntima relación con la que se comenta.

Por ello, como la ley otorga al Registrador del Estado Civil amplia facultad de
certificación sobre el ajuste a la legalidad de todo el proceso de la
participación ciudadana, la facultad contenida en el literal c) del acto
administrativo objeto de examen se acomoda a la norma reglamentada.

En efecto, como el Decreto parcialmente demandado, al definir la noción de
certificación, atribuye al Registrador del Estado Civil la expedición del acto
mediante el cual declara que se han cumplido los requisitos exigidos en cada
una de las etapas de realización de los mecanismos de participación, desde la
inscripción de las iniciativas solicitudes de referendo hasta la presentación de
la iniciativa legistativa y normativa ante la corporación correspondiente o de la
solicitud de referendo ante el Registrador del Estado Civil correspondiente,
encuentra la Sala que no aparece exceso del ejercicio de la facultad de
reglamentar las leyes que corresponde al Presidente de la República.

De otro lado, como la Organización Electoral comprende a los Registradores
del Estado Civil, mal se haría en entender que la facultad de certificar sobre los
aspectos definidos en la Ley 134 de 1994 corresponda a la Organización, en su
conjunto, hecho que haría inoperante el ejercicio de la atribución, dada la
complejidad de la Organización Electoral; por otra parte, dado que la
Registraduría posee la infraestructura necesaria para, previos los exámenes
técnicos a que haya lugar, decidir sobre la validez o nulidad de los respaldos
consignados y que, además, el Registrador Nacional del Estado Civil actúa
como Secretario del Consejo Nacional Electoral, por ende, le es inherente la
facultad de certificar.

Vale la pena anotar que otras funciones diferentes a la de certificación son
atribuidas a la Organización Electoral, teniendo a la misma en su conjunto,
como es el caso contemplado en el inciso 4 del artículo 10 de la Ley 130 de
1994, según el cual la Organización Electoral colaborará en la realización de
consultas internas de los partidos y movimientos políticos y que los gastos que
generen las actividades previstas para tales consultas internas serán de cargo
de la mencionada Organización, atribuciones y cargas que pueden ser
cumplidas por todo el organismo, sin que se afecte la debida operatividad en
el ejercicio de las mismas”.

Como se desprende de los apartes anteriormente trascritos la Sección
Primera consideró que correspondía al Registrador Nacional del Estado Civil
certificar no “solamente lo relacionado con el número total de respaldos
consignados, de respaldos válidos y de respaldos nulos”, sino también “el
cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas constitucionales y
legales para la realización de los mecanismos de participación ciudadana”. En
consecuencia, no prosperó el cargo de nulidad planteado contra el literal c)
del artículo 2º del decreto 895 de 2000. Posteriormente la Sección Primera
del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de febrero del 2002, declaró
estarse a lo resuelto en el mencionado fallo.

En suma, como se puede observar, el Consejo de Estado no afirmó que no
existieran dos certificaciones, como lo entiende la Vista Fiscal, sino que
ambas debían ser expedidas por un mismo funcionario: el Registrador
Nacional del Estado Civil.

3.2.10. La interpretación realizada por el Registrador Nacional del Estado
Civil

De manera constante, el Registrador Nacional del Estado Civil ha sostenido
que los artículos 24 y 27 de la LEMP consagran dos certificaciones diferentes,
y que, en últimas, hasta que el CNE no finalice su investigación administrativa
adelantada contra el Comité de Promotores del Referendo, en el sentido de
constatar la ausencia de irregularidades en materia de financiación de la
recolección de apoyos, no podrá otorgar la certificación de que trata el
mencionado artículo 27 de la LEMP, la cual versa, a su vez, sobre el
cumplimiento de los artículos 97 y 98 de la misma normatividad.

En efecto, el día 24 de junio de 2009, en respuesta al Representante Pedrito
Tomás Pereira Caballero, quien le había solicitado “emita su concepto acerca
de si este certificado es requisito indispensable, para el trámite de la
conciliación del proyecto de ley en comento”[123], respondió lo siguiente:

“De la lectura e interpretación tanto literal como sistemática de las normas y
de la doctrina citada, me permito concluir que la premisa necesaria para el
trámite de las iniciativas legislativas y normativas conforme al artículo 30 de la
Ley 134 de 1994, es que se haya certificado por la Registraduría Nacional del
Estado Civil el cumplimiento de los requisitos de la iniciativa legislativa y
normativa, exigidos por esta ley, lo que no excluye de ninguna manera lo
relativo a los artículo 97 y 98 ibídem” (negrillas añadidas). [124]

Posteriormente, el día 18 de agosto de 2009, el Representante Álvaro Alférez
Tapias solicitó al Registrador Nacional, “me señale si la recolección de firmas
que se tuvieron para respaldar esta iniciativa cumplió con todos los requisitos
exigidos por la ley. De serlo así, solicito me certifique la legalidad de la
recolección de firmas, ya que esta iniciativa es de origen popular”. [125]

Al respecto, el Registrador Nacional respondió lo siguiente:

“Los presupuestos de hecho señalados en los artículos 24 y 30 de la Ley
134 de 1994 corresponden a dos etapas distintas y no necesariamente
concurrentes, que transcurren desde la solicitud del referendo hasta la
presentación del mismo ante la corporación correspondiente. Por lo cual la ley
establece así dos etapas. La primera etapa que inicia con la inscripción de
firmas y termina con la certificación del artículo 24 ibídem en cuanto al
número mínimo de apoyos válidos en el porcentaje que respecto del censo
electoral se señala en el artículo 28 del mismo texto legal. La segunda de ellas,
relacionada con el cumplimiento de los artículos 97 y 98 de la misma ley, en
este caso, etapa que culmina con la entrega del balance de ingresos y gastos,
dentro de los quince días siguientes a la entrega de apoyos al referendo y sólo
puede certificar una vez el Consejo Nacional Electoral haya ejercido su
competencia.
Como se advierte, tales etapas, según las voces del inciso segundo del artículo
97 del Título X de la Ley 134 de 1994 no son coincidentes en el tiempo…”
(negrillas y subrayados agregados).

Luego de afirmar que el CNE no le ha notificado la culminación de la
investigación adelantada sobre los balances de ingresos y gastos, concluye lo
siguiente:

“Por tanto, con base en el marco anteriormente señalado, éste Despacho
considera que no es posible expedir la certificación por Usted solicitada
acerca del cumplimiento de todos los requisitos de ley, en especial de los
artículos 97 y 98 de la Ley 134 de 1994, por parte de la campaña que busca
modificar el inciso primero del artículo 197 de la C.P.hasta tanto no concluya
la actuación del Consejo Nacional Electoral, en el ámbito de su competencia,
esto es “investigar y sancionar violaciones a las reglas sobre presentación de
balances y cuentas consagradas en la Ley 134 de 1994” (negrillas y subrayados
agregados).

En igual sentido, en el curso de la investigación administrativa adelantada por
el CNE, el Magistrado Ponente solicitó verbalmente al Registador Nacional se
manifestara acerca del cumplimiento de los requisitos legales relativos al
referendo. Mediante comunicación del 3 de diciembre de 2008, el
Registrador reiteró la respuesta dada a la Comisión Primera de la Cámara de
Representantes, concluyendo que[126]:

“En consecuencia, no es posible constatar el cumplimiento de las mismas
normas de ley hasta que no se termine tal procedimiento, conforme
competencia asumida por decisión del honorable Consejo Nacional Electoral,
mediante Acta No. 035 de septiembre 9 de 2008, y ratificada con resolución
No. 3724 del 2 de diciembre de 2008, que niega la solicitud de nulidad
presentada por el apoderado del Comité promotor del referendo
constitucional para la reelección presidencial” (negrillas y subrayados
agregados).

De hecho, si se consulta la postura asumida por el Registrador Nacional frente
a otros referendos constitucionales de iniciativa popular, se constata la
necesidad de expedir dos certificaciones: la del artículo 24 de la LEMP y
aquella del artículo 27 de la misma normatividad. En efecto, consultada la
página web de la Registraduría se encuentra el siguiente cuadro explicativo:

Durante la pasada legislatura el Congreso abordó el estudio de tres solicitudes
de referendo que superaron el proceso de revisión de firmas ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil. A continuación se presenta un paralelo,
a manera de resumen cronológico, de las tres iniciativas que se encuentran en
trámite.

Reelección Agua Potable Cadena perpetua para
Presidencial abusadores de niñ@s
Propuesta general Referendo Referendo Referendo
Constitucional Constitucional para Constitucional para
para modificar el consagrar el derecho modificar el artículo
inciso 1 del humano 34 de la Constitución,
artículo 197, para fundamental al agua que permita
permitir que potable, un mínimo incorporar la pena de
quien haya vital gratuito, la hasta prisión perpetua
ejercido la gestión pública para castigar los
Presidencia de la indelegable y directa delitos de homicidio
República por dos del agua y doloso, violación y
períodos protección especial explotación sexual,
constitucionales, para los ecosistemas secuestro y maltrato
pueda ser elegido esenciales para el severo cometidos
para otro período ciclo hídrico, lo cual contra menores de 14
incluye la protección años y menores de
de las fuentes de edad con discapacidad
agua, lagos, ríos, física o mental.
playas y humedales,
entre otros. Para
ello se propone la
inclusión de dos
artículos nuevos en
la Constitución
Política, así como la
introducción de
parágrafos
adicionales para los
artículos 63, 80 y
365.
Fecha de radicación 12 de marzo de 11 de enero de 2008 14 de agosto de 2008
de firmas para 2008
constitución de
comité promotor
Fecha de certificación 8 de abril de 2008 22 de febrero de 1 de septiembre de
según la cual las 2008 2008
firmas válidas
superaron el 5 x 1000
del censo electoral
Total firmas válidas 238.224 231.081 221.347
para constitución de
comité promotor
Vocero Luis Guillermo Rafael Colmenares Gilma Jimenez Gómez

Giraldo Hurtado Faccini
Miembros del comité Luis Guillermo Rafael Colmenares Gilma Jiménez Gómez
promotor Giraldo Hurtado Faccini

Cecilia Paz de Lilia Tatiana Roa Mario Germán Iguarán
Mosquera Arana

Doris Ángel Martha Esperanza Edgardo José Maya
Villegas Cañón Parra Villazón

Myriam Donato Javier Roberto Elvira Forero
de Montoya Márquez Hernández
Valderrama

Gustavo Dajer Rodrigo Hernán Simón Gaviria Muñoz
Chadid Acosta Barrios

Juan David Ángel Humberto Polo David Andrés Luna
Botero Cabrera Sánchez

Alvaro Velásquez Héctor Fabio Gañán Rafael Santos
Cock Bueno Calderón,

Hediel Saavedra Cristo Humberto Rodrigo Pardo García-
Salcedo Miranda Carvajalino Peña

David Salazar Oscar Eduardo Guillermo Prieto La
Ochoa Gutiérrez Reyes Rotta (Pirry).
Fecha de radicación 11 de agosto de 15 de septiembre de 18 de diciembre de
de firmas para 2008 2008 2008
solicitud del
referendo
Fecha de entrega a la 2 de septiembre 3 de octubre de 6 de enero de 2009
Registraduría del de 2008 2009
balance de ingresos y
gastos por parte del
comité promotor
Total ingresos y $ $ 211.833.069 No registra ingresos ni
gastos reportados en 2.046.328.135,81 gastos directos.
el balance Reporta 15
donaciones en especie
por valor total de
$30.415.220
Fecha de remisión 3 de septiembre 6 de octubre de 13 de enero de 2009
del balance de de 2008. 2009
ingresos y gastos por
parte de la RNEC al En la remisión el
CNE Registrador
Nacional advierte
que “se pueden
vislumbrar
algunas
infracciones al
artículo 2º en
concordancia con
el artículo 1º de
la Resolución No
67 del 30 de
enero de 2008
expedida por ese
Consejo”.
Fecha 10 de septiembre 29 de septiembre de 15 de enero de 2009
de certificación según de 2008 2008
la cual las firmas
válidas superaron el
5% del censo
electoral
Total de firmas 3.909.825 2.039.812 1.734.195
válidas
Resolución del CNE Pendiente Pendiente Resolución 457 del 2
sobre el estudio del de Junio de 2009
balance de ingresos y
gastos
Fecha de la Pendiente Pendiente 18 de junio de 2009
certificación según la
cual se cumplieron
los requisitos
constitucionales y
legales en el proceso
de recolección de
firmas

Como se puede apreciar, en los tres referendos constitucional se alude a la
expedición de dos certificaciones, no coincidentes en el tiempo.

3.2.11. La interpretación acordada por el CNE

El CNE igualmente ha considerado que el Registrador debe expedir dos
certificaciones: una primera, referente a la validez de los apoyos ciudadanos;
una segunda, atinente al acatamiento de los demás requisitos legales, es
decir, los contenidos en los artículos 97 y 98 de la LEMP. Veamos.

En la Resolución núm. 0206 del 25 de marzo de 2009, contentiva de una
apertura formal de investigación, el CNE consideró lo siguiente en la materia:

“Nace la controversia en el caso en estudio por cuanto algunos consideran que
el Registrador Nacional del Estado Civil certificó únicamente lo relacionado con
el número de respaldos consignados y se abstuvo de referirse al cumplimiento
de los requisitos constitucionales y legales distintos a éste. Infiere la Sala de la
comunicación que esta Corporación recibió del Registrador, que tal abstención
se dio porque vislumbró una posible infracción de los artículos 97 y 98 de la
Ley 134 de 1994 y de los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución 0067 de 2008,
expedida por el Consejo Nacional Electoral, a quien remite copia del balance
para que, en ejercicio de su competencia proceda con lo que corresponda.

Si bien se ha determinado que al Consejo Nacional Electoral corresponde, por
virtud de la remisión del artículo 106 de la Ley 134 de 1994, la revisión de
estas cuentas (parágrafo del art.18 de la Ley 130 de 1994), al igual que la
potestad sancionatoria prevista en el artículo 39 de la misma ley, hemos de
detenernos ahora para determinar, si en razón del artículo 27 de la Ley 134
corresponde expedir una nueva certificación sobre el cumplimiento de los
requisitos omitidos en la primera certificación. El artículo 27 expresa:

"ARTICULO 27. CERTIFICACIÓN. La organización electoral certificará, para
todos los efectos legales, el cumplimiento de los requisitos exigidos para la
realización de los mecanismos de participación ciudadana."

Observa la Sala que los artículos transcritos hacen relación a objetos
distintos, en tanto la primera (art. 24) se refiere a los "requisitos
normativa o de la solicitud de referendo" y la segunda a los "requisitos
exigidos para la realización de los mecanismos de participación
ciudadana." En efecto, la recolección de apoyos es sólo una etapa, la más
relevante pero no la única, dentro de la realización de un mecanismo de
participación llamado iniciativa legislativa popular, que en el caso en estudio,
es a su vez una etapa de trámite dentro del propósito de convocar un
Referendo Constitucional.

Sobre este artículo 27 se expresó la Corte Constitucional, en sentencia C-180
de 1994, correspondiente al Control Previo de Constitucionalidad de la Ley 134
de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, de la siguiente manera:

Finalmente, el artículo 27 dispone que la organización electoral certificará el
de participación ciudadana, lo cual encuadra dentro de las
facultades y atribuciones que la Constitución asigna a las autoridades
electorales (artículo 265 CP).

Siendo que la Organización Electoral está integrada tanto por el Consejo
Nacional Electoral como por la Registraduría Nacional del Estado Civil, remite
la Corte el ejercicio de esta potestad al artículo 265 de la Carta, que regula las
funciones del Consejo Nacional Electoral, de donde se desprende que es a esta
entidad a quien corresponde expedir la certificación del artículo 27, que como
se dijo, es diferente de la del 24.

Pero este no fue el alcance que le dio a esta disposición el artículo segundo del
Decreto Reglamentario 895 de 2000, que dispuso:
(…)
De manera que este decreto radicó en cabeza del Registrador del Estado Civil
la competencia para expedir la certificación prevista en el artículo 27.
Justamente, bajo el entendido que esta disposición desbordaba la estipulación
legal, fue demandada en Acción de Nulidad ante el Consejo de Estado, que en
sentencia 6334 del 23 de agosto de 2002.
(…)
Esta sentencia deja claro que es, para el caso en estudio, únicamente el
Registrador Nacional del Estado Civil quien está facultado para expedir, tanto
la certificación prevista en el artículo 24 como en el 27 de la Ley 134 de 1994.
Como consecuencia, esta indagación no se orienta a verificar el cumplimiento
de los requisitos constitucionales y legales con el ánimo de expedir o no la
certificación mencionada, sino, de hallar infracciones y sancionarlas, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 130 de 1994.

Ahora bien, si de conformidad con el artículo 30 de la Ley 134 de 1994, la
certificación prevista en el 24 de la misma ley debe acompañarse a la
presentación del proyecto de ley ante el Congreso, la validez del trámite sin
que aquella estuviese completa es asunto cuya valoración corresponde a la
Corte Constitucional, única autoridad con competencia para determinar la
licitud de los tramites legislativos” (negrillas y subrayados agregados).

Adviértase entonces que el CNE no abrigó duda alguna acerca de la existencia
de dos certificaciones, ambas expedidas por el Registrador Nacional del
Estado Civil.

Precisado entonces el alcance de los artículos 24 y 27 de la LEMP se
describirá en detalle el trámite de la iniciativa legislativa ciudadana que dio
origen a la Ley 1354 de 2009.

En esta descripción se incluirán las actuaciones adelantadas por la
Registraduría Nacional del Estado Civil y por el Consejo Nacional Electoral, al
igual que la actuación de la Sala de Conjueces integrada para investigar las
posibles irregularidades en que supuestamente incurrió el Comité de
Promotores cuando adelantaba el trámite de la iniciativa legislativa.

3.3. Trámite surtido, en el caso concreto, de la iniciativa popular legislativa
ante las autoridades electorales

3.3.1. El trámite adelantado ante la Registraduría Nacional del Estado Civil

3.3.1.1. Conformación de un Comité de Promotores

En Bogotá, a los 11 días del mes de noviembre de 2007 [127], en el Club de
Ejecutivos, se reunieron las siguientes personas:
“Doris Ángel Villegas
Miryam Donato de Montoya
Juan David Ángel Botero
Álvaro Velásquez Cock
Ediel Saavedra Salcedo
David Salazar Ochoa
Luis Montoya Moreno
Hernán Lara Perdomo
Carlos Alberto Jaramillo
Pompilio Casasfranco
Luis Guillermo Giraldo Hurtado

Luego de realizar las respectivas presentaciones personales y profesionales,
tomó la palabra Luis Guillermo Giraldo Hurtado y leyó la lista de las personas
que conformarían el Comité Promotor del Referendo:

Doris Ángel Villegas cédula 41.369.921
Cecilia Paz de Mosquera cédula 25.251.387
Miryam Donato de Montoya cédula 24.310.168
Gustavo Dajer Chadid cédula 17.088.818
Juan David Ángel Botero cédula 70.548.602
Álvaro Velásquez Cock cédula 3.337.554
Ediel Saavedra Salcedo cédula 2.883.367.
David Salazar Ochoa cédula 1.020.736.761
Luis Guillermo Giraldo Hurtado cédula 2.911.993.

Presentes siete de los postulados, y habiendo manifestado su
consentimiento por vía telefónica los dos restantes, quedó constituido el
Comité Promotor.

Según el Acta, en cuanto al propósito perseguido con la conformación del
mencionado Comité, el señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado explicó lo
siguiente:

“dos circunstancias: la primera, el procedimiento que se seguirá para lograr
una iniciativa popular, referendo constitucional, que permita que en el 2010
exista la posibilidad de la reelección presidencial; la segunda, las razones por
las cuales esa posibilidad será benéfica para el país” [128]. (negrillas y subrayados
agregados).

De igual manera, por unanimidad, se adoptaron las siguientes decisiones: (i)
por iniciativa de Luis Guillermo Giraldo Hurtado, la Dirección General de la
iniciativa quedó a cargo de la señora Doris Ángel Villegas; (ii) se designó
como vocero del Comité de Promotores al señor Luis Guillermo Giraldo
Hurtado; (iii) el señor Hernán Lara Perdomo quedó encargado de la
Tesorería, aclarándose que “se acordó que tendría la colaboración de todos y
de cada uno de los miembros del comité para efecto de los recaudos”; (iv) se
afirma igualmente en el Acta que “Carlos Alberto Jaramillo, designado
además como gerente de la iniciativa, explicó lo que entendía por las
gestiones a su cargo”; (v) la Dra. Miryam Donato de Montoya fue designada
como directora de asuntos jurídicos del Comité; y (vi) el señor Pompilio
Casasfranco fue encargado del voluntariado.

Por último, en el Acta se afirma lo siguiente:

“Doris Ángel informó de la oferta de los hoteles Dann Carlton de prestar sus
instalaciones para reuniones. También informó que la corporación Colombia
Primero, tendrá a su cargo la parte contable y de ayuda en materia de
manejo de los fondos”. (negrillas y subrayados agregados).

Se convocó a una nueva reunión informal y con más colaboradores invitados,
para el lunes 18, en el Hotel Dann Carlton, en la calle 94, carrera 19, en
Bogotá.

Siendo las 10: 45 a.m. se levantó la sesión.

(firmado) (firmado)

Luis Guillermo Giraldo Hurtado Carlos Alberto Jaramillo
Vocero Comité Promotor Secretario

3.3.1.2. Inscripción del Comité de Promotores y de la solicitud de
referendo

El día 9 de Noviembre de 2007, el señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado
solicitó a la Registraduría Nacional el envío de un “formulario con el objeto
de proceder a recoger el 5 por mil de las firmas necesarias para acreditar el
comité promotor de un referendo constitucional, al tenor del artículo 378 de
la Constitución Nacional y de la Ley 134 de 1994.”[129]

El día 31 de enero de 2008, el señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado, envío
comunicación a la Dirección de Gestión Electoral de la Registraduría,
solicitando la certificación del número de ciudadanos y ciudadanas que se
encontraban inscritas en el censo electoral, solicitud que fue atendida
mediante oficio del 5 de febrero de 2008.

De conformidad con la mencionada certificación[130] el censo era el siguiente:

Femenino Masculino Total Total mesas
14.550.273 13.505.058 28.055.331 82.364

El día 28 de Febrero de 2008, el señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado envió
comunicación al Despacho del Registrador Nacional, mediante la cual puso
en conocimiento de la Entidad, el grupo de ciudadanos y ciudadanas que
decidieron conformar el Comité de Promotores para modificar el artículo 197
superior.

El día 12 de marzo de 2008, el señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado presentó
ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, la siguiente
documentación[131]:

“1. Acta de constitución del respectivo comité, con su vocero.
2. Formulario en el cual consta el nombre, cédula, dirección, teléfono, lugar y
firma de los miembros de dicho comité, con su vocero correspondiente, y
doscientas sesenta mil ochocientas veinte y seis (sic) (260.826) firmas, para
completar más del 5 por mil exigido por las disposiciones pertinentes.
3. Noventa y ocho cuadernos, de los cuales noventa y siete contienen 100
folios cada uno y uno que contiene ciento veinte y siete (sic) folios, para un
total de noventa y ocho cuadernos que contienen nueve mil ochocientos
veinte y siete (sic) folios, con las firmas correspondientes”

El día 7 de abril de 2008, el señor Luis Guillermo Giraldo le remitió un oficio
al Registrador Nacional del Estado Civil, indicándole que lo siguiente:

“Como Vocero del Comité Promotor del tema de la reelección presidencial, me
permito informarles que el título de la iniciativa es el siguiente: “Reelección
Presidencial, reforma al inciso 1º, artículo 197 de la Constitución Política”.

El día 8 de abril de 2008, el señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado remitió al
Registrador Nacional la siguiente documentación [132]: (i) Título del referendo
constitucional, (ii) Exposición de motivos, (iii) Resumen del contenido, (iv)
Proyecto de articulado.

En cuanto al contenido de la propuesta se lee lo siguiente:

RESUMEN DE CONTENIDO

Se trata de que mediante referendo constitucional el pueblo colombiano
defina si es posible o no que quien haya ocupado por dos períodos
constitucionales la Presidencia de la República, pueda ser elegido para un
nuevo período.
El anterior se considera un procedimiento ampliamente democrático y
completamente ajustado a la Constitución Política.

LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO
C.C. 2.911.993
Vocero Referendo Constitucional.

A su vez, el texto del proyecto de reforma constitucional presentado por el
vocero del Comité Promotor fue el siguiente:

PROYECTO DE LEY NO.

Por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a
consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional.

Decreta

ARTÍCULO 1. CONVOCATORIA. Convócase al pueblo colombiano para que en
desarrollo de lo previsto por los artículos 374 y 378 de la Constitución Política,
mediante Referendo Constitucional decida si aprueba el siguiente
Proyecto de Acto Legislativo
El pueblo de Colombia
Decreta
El inciso primero del artículo 197 de la Constitución Política quedará así:
Quien haya ejercido la Presidencia de la República por dos períodos
constitucionales, podrá ser elegido para otro período.
Aprueba Usted el anterior inciso:
Si ( )
No ( )
Voto en blanco ( )

ARTÍCULO 2. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación.

C.C. 2.911.993
Vocero Referendo Constitucional.

3.3.1.3. Verificación del cumplimiento de requisitos para conformar el
Comité de Promotores e inscripción de la solicitud de iniciativa ciudadana

Como se ha explicado, una vez recibida a cabalidad la documentación exigida
por la ley y los respectivos apoyos, el Registrador Nacional expedirá la
correspondiente Resolución.

En el caso concreto, el Registrador Nacional expidió la Resolución núm. 1685
del 8 de abril de 2008[133], “Por la cual se inscribe el Comité de Promotores y
el Vocero de una solicitud de Referendo Constitucional”. En dicho acto
administrativo se consignan las siguientes afirmaciones (i) el día 9 de
noviembre de 2007 se presentó una solicitud de inscripción de Comité
Promotor; (ii) ese día el censo electoral estaba conformado por 28.065.249
ciudadanos; (iii) se requería por tanto, en los términos del artículo 10 de la
LEMP, contar con 140.326 apoyos válidos; (iv) los interesados presentaron
ante la Registraduría un total de 260.826 respaldos, los cuales, una vez
revisados por la Dirección de Censo Electoral, se constató que realmente
ascendían a 261.008 apoyos; (v) la Registraduría procedió a verificar la
validez de tales respaldos; y (vi) una vez aplicadas las pruebas técnicas se
constató la validez de 238.224 apoyos.

La parte resolutiva de la mencionada Resolución dice lo siguiente[134]:

ARTÍCULO PRIMERO. Inscribir el comité de promotores de la solicitud de
referendo constitucional que busca la “reforma al inciso 1º, artículo 197 de la
Constitución Política”, el cual estará integrado por los siguientes ciudadanos:

NOMBRES Y APELLIDOS CÉDULA DE
CIUDADANÍA
LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO 2.911.993
CECILIA PAZ DE MOSQUERA 25.251.387
DORIS ANGEL VILLEGAS 41.369.921
MYRIAM DONATO DE MONTOYA 24.310.168
GUSTAVO ANTONIO DAJER CHADID 17.088.818

JUAN DAVID ANGEL BOTERO 70.548.602

ALVARO DE JESÚS VELÁSQUEZ COCK 3.337.554

HEDIEL SAAVEDRA SALCEDO 2.883.367
DAVID SALAZAR OCHOA 1.736.761

ARTÍCULO SEGUNDO. Inscribir como vocero del Comité Promotor al señor
LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO, identificado con cédula de ciudadanía
número 2.911.993 expedida en la ciudad de Bogotá.
ARTÍCULO TERCERO. La presente resolución rige a partir de la fecha de su
publicación.

Posteriormente, el Registrador Nacional profirió la Resolución núm. 1896 del
18 de abril de 2008[135], “Por la cual se inscribe una solicitud de Referendo
Constitucional”, acto administrativo en el cual se da cuenta de la recepción
del proyecto de articulado y la exposición de motivos, en los términos del
artículo 12 de la LEMP. Se afirma igualmente que para el día 9 de abril de
2008, fecha en la cual se presentó la respectiva solicitud de inscripción, el
censo electoral ascendía a 28.061.379 ciudadanos aptos para sufragar, “cifra
que permite establecer que el cinco por ciento (5%) necesario para el
presente proceso equivale a 1.403.069 respaldos válidos”. Así mismo, se
establece que, en el término de 15 días se elaborarán y entregarán los
formularios a los Promotores, quienes contarán, a partir de entonces, con un
término de seis (6) meses para recolectar las respectivas firmas.

Así las cosas, la parte resolutiva del mencionado acto administrativo dispone:

ARTÍCULO PRIMERO. INSCRIBIR la solicitud de Referendo Constitucional por
medio del cual se pretende promover una “REFORMA AL INCISO 1º, ARTÍCULO
197 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA (…)
ARTÍCULO SEGUNDO. ASIGNAR a la solicitud de Referendo Constitucional por
medio del cual se pretende promover una “REFORMA AL INCISO 1º, ARTÍCULO
197 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA”, el Radicado 002 de 2008.

ARTÍCULO TERCERO. DISPONER, por intermedio de la Dirección de Censo
Electoral, la entrega dentro del término legal, de los formularios para la
suscripción de apoyos de la solicitud de Referendo Constitucional por medio
del cual se pretende promover una “REFORMA AL INCISO 1º, ARTÍCULO 197 DE
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA”.

Adviértase entonces la expedición de dos actos administrativos: uno primero,
mediante el cual la Registraduría inscribió el Comité de Promotores del
Referendo (Resolución núm. 1685 del 8 de abril de 2008); uno
segundo, por medio del cual se inscribió la propuesta de reforma
constitucional (Resolución núm. 1896 del 18 de abril de 2008). En otras
palabras, la inscripción del Comité y de la propuesta no coincidieron en el
tiempo.

3.3.1.4. Entrega al vocero del Comité, por parte de la Registraduría, del
formulario de suscripción de apoyos

El día 22 de abril de 2008, el Director Nacional del Censo Electoral notificó
personalmente al señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado el contenido de la
Resolución 1896 del 18 de abril de 2008, e igualmente “se realiza la entrega
al respetivo comité promotor, de tres (3) formularios modelo oficial para la
recolección de los apoyos que respaldarán la solicitud promovida”[136].

3.3.1.5. Plazo para la recolección de los apoyos

Una vez se contó con la inscripción de la iniciativa, los promotores
dispusieron de un plazo de 6 meses para recolectar apoyos ciudadanos
equivalente al menos el 5% del censo electoral. Según el Registrador, se
requería contar con al menos 1.403.069 apoyos.

3.3.1.6. Entrega de los respaldos ciudadanos

El día 11 de agosto de 2008, el señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado
procedió a entregar en la Registraduría Nacional un total de 5.021.873
“firmas o apoyos a dicho referendo, reforma al inciso 1º del artículo 197 de la
Constitución Política”[137].

Obra igualmente en el expediente, la correspondiente Acta de Recibo de
1.674 cuadernillos “que dicen contener cinco millones, veintiún mil
ochocientos setenta y tres ( 5.021.873 ) firmas, que corresponden a los
ciudadanos que apoyan la solicitud promovida”. A renglón seguido se afirma
lo siguiente:

“De conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Ley 134 de 1994, la
Registraduría Nacional del Estado Civil cuenta con el término de un mes,
contado a partir de hoy, para pronunciarse mediante certificación sobre el
número total de respaldos consignados, el número de respaldos válidos y
nulos y, finalmente, si se ha cumplido o no con los requisitos constitucionales y
legales exigidos para el apoyo de la solicitud de referendo presentada” [138].

3.3.1.7. Certificación a la que hace referencia el artículo 24 de la LEMP y su
correspondiente notificación

El día 10 de septiembre de 2008, el Registrador Nacional del Estado Civil
expidió la siguiente certificación:

EL REGISTRADOR NACIONAL DEL ESTADO CIVIL
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 134 de 1994
CERTIFICA

Que el doctor LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO, Identificado con cédula
de ciudadanía número 2.911.993 expedida en la ciudad de Bogotá, el día 9 de
noviembre de 2007 manifestó a la Registraduría Nacional del Estado Civil- la
intención de adelantar un Referendo Constitucional para buscar la "reforma al
Inciso 1° Artículo 197 de la Constitución Política"

Que el Censo Electoral vigente a la fecha de la presentación de la solicitud en
mención ascendía a veintiocho millones sesenta y cinco mil doscientos
cuarenta y nueve (28.065.249) cédulas de ciudadanía aptas para votar, y en
consecuencia de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 70° de la ley 134 de
1994, para el éxito de esta etapa del proceso se requería la presentación de un
número de respaldos no Inferior al 5 por mil del Censo Electoral, es decir la
acreditación de 140.326 apoyos válidos para la Inscripción del respectivo
Comité Promotor.

Que efectuada la revisión de apoyos para la acreditación del Comité de
Promotores, se validaron doscientos treinta y ocho mil doscientos veinticuatro
(238.224) apoyos, número superior al mínimo requerido para esta fase, por lo
anterior este Despacho expidió la Resolución 1685 del 8 de abril de 2008, por
medio de la cual se realizó la Inscripción del Comité de Promotores, y la
acreditación del Vocero del mismo.

Que en razón a que el respectivo Comité Promotor allegó la documentación
exigida en el artículo 12 de la Ley 134 de 1994, la Registraduría Nacional del
Estado Civil por medio de la Resolución No. 1896 de 18 de abril de 2008
procedió a inscribir la solicitud de “Iniciativa ciudadana de Referendo
Constitucional” asignándole él número de radicación 002.

Qué el día 22 de abril de 2008, compareció en el despacho de la Dirección de
Censo Electoral, el doctor LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO, en su calidad
de vocero del Comité Promotor del Referendo Constitucional, con el fin de
recibir a satisfacción el formulario de suscripción de apoyos aprobado por la
Registraduría Nacional del Estado Civil para la recolección de respaldos
equivalentes al 5% del Censo Electoral, de conformidad con previsto en el
artículo 18 de la Ley 134 de 1994.

Que de conformidad con el respectivo Censo Electoral, el número de apoyos
necesarios para certificar el presente proceso, debe ser igual o superior a un
millón cuatrocientos tres mil sesenta y nueve ( 1.403.069 ) respaldos válidos.

Que el día 11 de Agosto de 2008, se recibió de parte de los miembros del
Comité Promotor, la cantidad de mil seiscientos setenta y cuatro (1.674)
cuadernos, manifestando que los mismos contenían cinco millones veintiún
mil ochocientos setenta y tres (5.021.873) firmas, correspondientes a los
ciudadanos que apoyan la solicitud promovida.

Que una vez numerada y foliada la documentación allegada por el Comité
Promotor por parte de la Dirección de Censo Electoral, se estableció que el
número real dé apoyos presentados ascendió a la suma de cuatro millones
noventa y tres mil quinientos cuatro (4.093.504) respaldos, allegados en mil
cuatrocientos cuarenta y Cinco (1.445) cuadernillos y setenta y un (71 )
carpetas AZ.

Que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 134 de 1994 y
la Resolución No. 1056 del 25 de marzo de 2004 proferida por la Registraduría
Nacional del Estado Civil, la Dirección de Censo Electoral, procedió a verificar
los apoyos presentados aplicando la técnica de muestreo prevista en el
artículo 7° de la Resolución 5641 del 30 de octubre de 1996 expedida
Igualmente por parte de ésta Entidad y en el artículo 5° de la Resolución 1056
aludida en precedencia. Lo anterior, en la medida que el número de apoyos a
verificar era superior a 8.000.

Que para establecer la posible uniprocedencia de los respaldos allegados a la
Registraduría Nacional del Estado Civil, se dispuso que algunos de los apoyos
presentados fueran objeto de análisis por parte de expertos grafólogos, con el
fin de que estos emitieran concepto sobre la validez de los mismos; el cual
reposa en los archivos de la Dirección de Censo Electoral.
.
Que aplicada la revisión a cada uno de los apoyos de acuerdo a lo establecido
en el artículo 4° .de la referida Resolución No. 5641, se obtuvo el siguiente
resultado: .

Numero de apoyos revisados: 5.021.973
Número de apoyos efectivamente presentados 4.093.504
Número de apoyos nulos 183.679

Que una vez se determinó el número de respaldos sobre los cuales se aplicaría
el procedimiento establecido por el artículo 7° de la Resolución 5641 del 30 de
octubre de 1996, se procedió a revisar los apoyos correspondientes a la
muestra (24716 respaldos), se procedió a confrontar la' Información contenida
en el Archivo Nacional de Identificación (ANI) y en la base de datos del Censo
Electoral, con el propósito de establecer la correspondencia entre el número
de cédula de ciudadanía, los nombres y apellidos y su Inscripción en el censo
electoral, siendo rechazadas 1685 firmas después de esta revisión.

Que adelantada la anterior actividad y aplicada la mencionada formula
estadística, de acuerdo a los soportes que reposan en la Dirección de Censo
Electoral, se concluye que el número de apoyos válidos obtenidos es de
veintitrés mil treinta y un (23.031) apoyos válidos.

Como consecuencia del anterior proceso y de acuerdo con la metodología
dispuesta mediante la Resolución No. 5641 de de 1996, y superados los
parámetros establecidos en la norma, es pertinente conforme lo establece el
artículo 24 de la Ley 134 de 1994, emitir la presente certificación de
cumplimiento del requisito constitucional y legal de la presentación de
respaldos de un número de ciudadanos no menor al 5% del censo electoral
que apoyan la solicitud de referendo, por medio del cual se pretende la
"reforma al Inciso 1 °. Artículo 197 de la Constitución Política". .
.
Esta certificación se emite en la ciudad de Bogotá D. C., de acuerdo a lo
dispuesto en la Ley 134 de 1994 en su artículo 24, con destino al doctor LUIS
GUILLERMO GIRALDO HURTADO, en su calidad de Vocero y representante de
esta solicitud de referendo, a los diez (10) días del mes de Septiembre de dos
mil ocho (2008).

Contra la presente certificación no procede recurso alguno por vía gubernativa
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley 134 de 1994.

El anterior acto administrativo fue notificado al vocero del Comité de
Promotores el día 10 de septiembre de 2008.[139]

3.3.1.8. Solicitudes de certificaciones formuladas al Registrador Nacional
del Estado Civil sobre el cumplimiento de los requisitos previstos por los
artículos 24 y 27 de la LEMP en el trámite de la iniciativa legislativa
ciudadana y sus respectivas respuestas

El día 19 de junio de 2009, el Representante Carlos Arturo Piedrahita
Cárdenas, solicitó al Registrador certificar lo siguiente[140]:

“¿En el caso concreto del referendo de reelección presidencial, sírvase
certificar señor Registrador si ésta ya cumplió con los dos requisitos en cuanto
al número de apoyos de firmas y en cuanto a los demás requisitos
normativa o de la solicitud de referendo en cuanto a la financiación de la
campaña, por la recolección de firmas y trámite del referendo; de conformidad
con lo señalado por el Consejo Nacional Electoral?

Igualmente sírvase certificar si la Registraduría Nacional del Estado Civil ya
certificó (enviar copia del mismo en caso positivo), el requisito de la
financiación y en caso contrario de no haberse certificado, sírvase expedir la
certificación de que hasta la fecha no se ha efectuado este trámite, por el no
cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales exigidos en la ley 134
de 1994, en cuanto a la financiación”

El Registrador Nacional procedió, en consecuencia, a certificar lo
siguiente[141]:

“En lo atinente al primer requerimiento, que de acuerdo con la metodología
dispuesta mediante resolución No. 5641 de 1996, y superados los parámetros
establecidos en la norma, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 134 de
1994, el 10 de septiembre de 2008, se profirió certificación de cumplimiento
del requisito constitucional y legal de la presentación de respaldos de un
número de ciudadanos no menor al 5% del censo electoral que apoyan la
solicitud de referendo, por medio de la cual se pretende la “reforma al inciso
1º , Artículo 197 de la Constitución Política ( Se anexa certificación en 3 folios).

En atención a su segunda petición, me permito certificar que a la fecha no se
ha expedido ninguna certificación en donde conste que el referendo de
Reelección Presidencial ha cumplido con las normas legales referentes a la
financiación y montos máximos de contribuciones privadas que puedan ser
invertidas en los mecanismos de participación ciudadana.” (negrillas y
subrayados agregados).

El día 24 de junio de 2009, el Representante Pedrito Tomás Pereira Caballero
solicitó al Registrador Nacional, aludiendo a la anterior respuesta “emita su
concepto acerca de si este certificado es requisito indispensable, para el
trámite de la conciliación del proyecto de ley en comento”[142], a lo cual se
respondió lo siguiente:

“Por ser las certificaciones de que tratan los artículos 24 y 27 de la Ley 134 de
1994, competencia de esta Entidad, se procederá a dar respuesta a la
expedición de las certificaciones.
(…)
Obsérvese que la primera proposición del artículo 30 idem establece “una vez
certificado”, expresión que no hace referencia a un número determinado de
certificaciones sino a la evidencia de que se haya certificado por la
Registraduría Nacional del Estado Civil “…el cumplimiento de los requisitos de
una iniciativa legislativa y normativa, exigidos por esta ley” (negrillas fuera de
texto).

A renglón seguido, el Registrador Nacional trajo a colación el texto del
Decreto 895 de 2000, que reglamenta la parte operativa de la LEMP, y a cuyo
tenor[143]:

Artículo 2°. Definiciones. Para todos los efectos, las nociones de inscripción,
registro y certificación contenidas en la ley 134 de 1994 se definen así:

(…)

c) Certificación. De conformidad con el artículo 27 de la Ley 134 de 1994, se
entiende por certificación el acto mediante el cual el Registrador del
Estado Civil declara que se han cumplido los requisitos exigidos en cada una
de las etapas de realización de los mecanismos de participación ciudadana
desde la inscripción de iniciativas solicitudes de referendo hasta la
presentación de la iniciativa legislativa y normativa ante la corporación pública
correspondiente o de la solicitud de referendo ante el Registrador del Estado
Civil correspondiente (negrillas y subrayados agregados).

De igual manera, el Registrador Nacional recuerda que el Consejo de Estado,
mediante sentencia del 14 de febrero de 2002, proferida por la Sección
Primera, conoció de una acción de nulidad dirigida contra el artículo 2º del
decreto 895 de 2000, cuyo cargo principal consistía en afirmar que,
encontrándose conformada la Organización Electoral por el Consejo Nacional
Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, vulneraba la
Constitución (arts. 120 y 265) el hecho de que el decreto hubiese asignado
competencia exclusiva para certificar al Registrador Nacional. El cargo no
prosperó por las siguientes razones:

“Por otra parte, cuando el artículo 27 de la ley reglamentada establece que
“La organización electoral certificará, para todos los efectos legales, el
de participación ciudadana”, no desconoce la facultad de certificación que
corresponde al Registrador Nacional del Estado Civil contenida en el ya
trascrito artículo 24, que determina que dicha certificación comprende, no
solamente lo relacionado con el número total de respaldos consignados, de
respaldos válidos y de respaldos nulos, sino el ámbito amplio sobre el
cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas constitucionales y
legales para la realización de los mecanismos de participación ciudadana; es
decir, que cuando el artículo 27 señala que para todos los efectos legales se
debe certificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de
los mecanismos de participación ciudadana, ya la norma legal le había
precisado en el artículo 24, a cual funcionario, dentro de la Organización
Electoral, corresponde tal función.
(…)

Por ello, como la ley otorga al Registrador del Estado Civil amplia facultad de
certificación sobre el ajuste a la legalidad de todo el proceso de la
participación ciudadana, la facultad contenida en el literal c) del acto
administrativo objeto de examen se acomoda a la norma reglamentada.

En efecto, como el Decreto parcialmente demandado, al definir la noción de
certificación, atribuye al Registrador del Estado Civil la expedición del acto
mediante el cual declara que se han cumplido los requisitos exigidos en cada
una de las etapas de realización de los mecanismos de participación
ciudadana, desde la inscripción de las iniciativas solicitudes de
referendo hasta la presentación de la iniciativa legislativa y normativa ante la
corporación correspondiente o de la solicitud de referendo ante el Registrador
Nacional del Estado Civil correspondiente, encuentra la Sala que no aparece
exceso del ejercicio de la facultad de reglamentar las leyes que corresponde al
Presidente de la República” (negrillas y subrayados agregados).

Por último, en relación con los artículos 97 y 98 de la LEMP, atinentes al
control de contribuciones en materia de mecanismos de participación
ciudadana, y la relación de aquéllos con las certificaciones expedidas por el
Registrador Nacional, esta autoridad respondió lo siguiente:

“De la lectura e interpretación tanto literal como sistemática de las normas y
de la doctrina citada, me permito concluir que la premisa necesaria para el
trámite de las iniciativas legislativas y normativas conforme al artículo 30 de la
Ley 134 de 1994, es que se haya certificado por la Registraduría Nacional del
Estado Civil el cumplimiento de los requisitos de la iniciativa legislativa y
normativa, exigidos por esta ley, lo que no excluye de ninguna manera lo
relativo a los artículo 97 y 98 ibídem”[144]

El día 18 de agosto de 2009, el Representante Álvaro Alférez Tapias solicitó al
Registrador Nacional, “me señale si la recolección de firmas que se tuvieron
para respaldar esta iniciativa cumplió con todos los requisitos exigidos por la
ley. De serlo así, solicito me certifique la legalidad de la recolección de firmas,
ya que esta iniciativa es de origen popular”. [145]

Al respecto, el Registrador Nacional respondió:

“Los presupuestos de hecho señalados en los artículos 24 y 30 de la Ley
134 de 1994 corresponden a dos etapas distintas y no necesariamente
concurrentes, que transcurren desde la solicitud del referendo hasta la
presentación del mismo ante la corporación correspondiente. Por lo cual la ley
establece así dos etapas. La primera etapa que inicia con la inscripción de
firmas y termina con la certificación del artículo 24 ibídem en cuanto al
número mínimo de apoyos válidos en el porcentaje que respecto del censo
electoral se señala en el artículo 28 del mismo texto legal. La segunda de ellas,
relacionada con el cumplimiento de los artículos 97 y 98 de la misma ley, en
este caso, etapa que culmina con la entrega del balance de ingresos y gastos,
dentro de los quince días siguientes a la entrega de apoyos al referendo y sólo
puede certificar una vez el Consejo Nacional Electoral haya ejercido su
competencia.
Como se advierte, tales etapas, según las voces del inciso segundo del artículo
97 del Título X de la Ley 134 de 1994 no son coincidentes en el tiempo…”
(negrillas y subrayados agregados).

Luego de afirmar que el CNE no le ha notificado la culminación de la
investigación adelantada sobre los balances de ingresos y gastos, concluye lo
siguiente:

“Por tanto, con base en el marco anteriormente señalado, éste Despacho
considera que no es posible expedir la certificación por Usted solicitada
acerca del cumplimiento de todos los requisitos de ley, en especial de los
artículos 97 y 98 de la Ley 134 de 1994, por parte de la campaña que busca
modificar el inciso primero del artículo 197 de la C.P.hasta tanto no concluya
la actuación del Consejo Nacional Electoral, en el ámbito de su competencia,
esto es “investigar y sancionar violaciones a las reglas sobre presentación de
balances y cuentas consagradas en la Ley 134 de 1994” (negrillas y subrayados
agregados).

3.3.2. La investigación adelantada por el Consejo Nacional Electoral

3.3.2.1. La remisión del balance al CNE

El Registrador Nacional del Estado Civil, mediante oficio del 3 de septiembre
de 2008, remitió al CNE el balance de ingresos y gastos presentado por el
Comité de Promotores para la Reelección Presidencial. El texto es el
siguiente[146]:

Respetado Señor Presidente.
Me permito remitir para lo de competencia del Consejo Nacional Electoral, el
documento original que contiene seis folios en anexos firmado por el doctor
Luis Guillermo Giraldo Hurtado, mediante el cual en su calidad de vocero del
Comité de Promotores para la Reelección Presidencial presenta: Entrega de
balance de ingresos y gastos del proceso de recolección de apoyos, en
cumplimiento del artículo 97 de la Ley 134.

Este balance fue radicado en este Despacho dentro del término establecido en
el inciso 2º del artículo 97 de la Ley 134 de 1994. Esta remisión se realiza en
razón a que se pueden vislumbrar algunas infracciones al artículo 2º en
concordancia con el artículo 1º de la Resolución No. 0067 del 30 de enero de
2008 expedida por ese Consejo. (negrillas y subrayados agregados)

Atentamente,
Carlos Ariel Sánchez Torres
Registrador Nacional del Estado Civil.

En cuanto a las razones que llevaron al Registrador Nacional a remitir al CNE
el balance de ingresos y gastos del proceso de recolección de apoyos, explica
el funcionario que:

“El día 2 de septiembre de 2008, el señor Luis Guillermo Giraldo, en su calidad
de vocero del Comité Promotor de la iniciativa popular en mención, hace
entrega a esta Entidad dentro del término legal, del balance de ingresos y
gastos del proceso de recolección de apoyos suscrito por el contador público
Luis Fernando Useche Jiménez, del cual se transcribe lo que en su tenor literal
se lee:

“COMITÉ DE PROMOTORES PARA LA REELECCIÓN PRESIDENCIAL
BALANCE INFORME DE INGRESOS Y GASTOS DEL PROCESO DE RECOLECCIÓN
DE APOYOS

TOTAL DE INGRESOS $ 2.046.328.135.81
Contribuciones de 142.870.000
particulares
Otros créditos 1.903.458.135.81
TOTAL DE LOS GASTOS $2.046.328.135.81
Honorarios 46.858.162.
Recolección de apoyos 1.416.714.893
Materiales y 226.898.454
publicaciones
Arrendamiento sede 17.143.550
Alquiler de equipos 10.164.641.
Seguros 5.575.730
Servicios públicos 66.769.605
Correos, portes y 19.266.159
telegramas
Otros gastos 239.936.941.81

ORIGINAL FIRMADO ORIGINAL FIRMADO
LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO LUIS FERNANDO USECHE JIMENEZ
C. C. 2.911.993 de Bogotá C. C. 17.168.818 de Bogotá
Vocero del Comité Contador Público
T. P. 4.157-T J.C.C

Afirma el Registrador Nacional que:

“Una simple lectura del documento trascrito genera las siguientes dudas:

1) El total de ingresos y el total de gastos pueden exceder lo previsto en la
Resolución 0067 del 30 de enero de 2008 del Consejo Nacional Electoral,
tanto en el exceso del monto global, que corresponde a la suma de $
334.974.388, como en el monto individual que equivale al 1% del monto
anteriormente señalado ( $ 334.974.388 ), por ausencia de discriminación
de la partida “otros créditos” por valor de $ 1.903.458.135.81
2) El artículo 97 de la Ley 134 de 1994 no incluye dentro de las formas de
financiación de la campaña de recolección de apoyos, la modalidad de
créditos por lo que éstos pueden ser ilegales como medio de
financiación.
Las anteriores dudas dieron lugar a la remisión por competencia al Consejo
Nacional Electoral, con fundamento en el artículo 106 de la Ley 134 de
1994…”[147] (negrillas y subrayados agregados).

Ahora bien, el día 3 de septiembre de 2008, el señor Luis Fernando Useche
Jiménez, contador del Comité de Promotores, procedió a remitir a la
Registraduría Nacional una “aclaración informe”, en el cual se afirma que
“me permito aclarar las inconsistencias presentadas en el informe de
donantes, las cuales obedecen a errores de digitación, como se puede
apreciar en la relación que se presenta”[148].

Al respecto, la Corte advierte que no se trata de la presentación de un
balance sino de aquello que el contador denomina “inconsistencias
presentadas en el informe de donantes”, lo que significa, simplemente
algunas correcciones de los números de cédulas de algunas personas que
contribuyeron económicamente con la campaña.

3.3.2.2. Apertura de indagación preliminar

En reparto de negocios realizado por la Sala Plena del CNE, celebrada el 9 de
septiembre de 2008, se asignó al Despacho del Magistrado Héctor Osorio
Isaza, el trámite y sustanciación del respectivo proceso administrativo[149].

El día 19 de septiembre de 2008, el Magistrado Ponente le solicitó al vocero
del Comité Promotor, le facilitara “los soportes contables, libros y demás
documentos que sirvieron de fundamento para la elaboración del
mencionado balance”[150].

El CNE, en Sala Plena del 19 de noviembre de 2008, rechazó la ponencia
presentada por el Magistrado Osorio Isaza, disponiendo el traslado del
expediente al Magistrado en turno, Joaquín José Vives Pérez.

Por medio de Auto del 20 de noviembre de 2008, el Magistrado Ponente
ordenó abrir investigación preliminar “por la presunta vulneración de los
artículo 97 y 98 de la Ley 134 de 1994, el artículo 18 de la Ley 130 de 1994 y
los artículos primero, segundo y tercero de la Resolución 0067 de 2008, con
ocasión de la presentación del balance de ingresos y gastos del proceso de
recolección de firmas presentado por el Comité Promotor para la Reelección
Presidencial y se decretan algunas pruebas”.

En cuanto a la parte considerativa, en el Auto en mención se transcriben los
artículos 24, 97, 98 y 101 de la Ley 134 de 1994; el artículo 18 de la Ley 130
de 1994; los artículos 1º, 2º y 3º de la Resolución núm. 0067 de 2008 del
CNE. A renglón seguido, se afirma lo siguiente:

“DEL CASO CONCRETO.
Atendiendo el oficio remitido a esta Corporación el 3 de septiembre de 2008,
por el señor Registrador Nacional del Estado Civil, Dr. Carlos Ariel Sánchez
Torres, con sus respectivos anexos, tiene el Despacho que existe al menos
prueba sumaria de la que es posible inferir que el balance de ingresos y
gastos del proceso de recolección de firmas presentado por el Comité
Promotor para la Reelección Presidencial, no cumple con el lleno de los
requisitos exigidos para tal efecto” (negrillas y subrayados agregados).

En consecuencia, se ordenó:

ARTÍCULO PRIMERO. Ordenar la apertura de indagación preliminar por la
eventual vulneración de los artículos 97 y 98 de la ley 134 de 1994, el artículo
18 de la Ley 130 de 1994, y de los artículos primero, segundo y tercero de la
Resolución 0067 de 2008, con ocasión de la presentación del balance de
ingresos y gastos del proceso de recolección de firmas presentado por el
Comité Promotor para la recolección, según las razones de hecho y de derecho
expuestas en la parte considerativa de esta providencia [151] (negrillas
agregadas).

Seguidamente, se decretaron como pruebas (i) la exhibición de libros de
contabilidad del Comité Promotor para la Reelección Presidencial
“específicamente aquellos donde conste los soportes contables de los
ingresos y gastos generados con la recolección de firmas para apoyo a la
reelección”; y (ii) recibir la declaración juramentada de los señores Luis
Guillermo Giraldo Hurtado y Luis Fernando Useche Jiménez, en sus calidades
de vocero y contador del Comité de Promotores del Referendo,
respectivamente.

El contenido del auto fue comunicado a los señores Luis Guillermo Giraldo
Hurtado y Luis Fernando Useche Jiménez.

3.3.2.3. Decreto y práctica de pruebas

El Magistrado Ponente, mediante Auto núm. 074 del 27 de noviembre de
2008 decretó como pruebas (i) recibir declaración juramentada al
Representante Legal de la Sociedad Transportadores Estratégicos de Valores
Unidos Limitada Transval Ltda, señor José Luis López Runio; y (ii) inspección
con exhibición de libros de contabilidad de la entidad sin ánimo de lucro
Colombia Primero. Así mismo, se ordenó tener como prueba el trámite
adelantado ante la Dirección Nacional del Censo Electoral.

Posteriormente, mediante oficio del 26 de noviembre de 2008, la
Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo Nacional Electoral y el
Consejo de Estado, solicitó al Magistrado Ponente requerir de manera
inmediata a los promotores del referendo, para que en el término de cinco
(5) días pusieran a disposición de la Corporación el listado total de personas
que con aportes superiores a un salario mínimo contribuyeron a la
financiación desde el que se “pueden vislumbrar algunas infracciones al
artículo 2º en concordancia con el artículo 1º de la Resolución No. 006 del 30
de enero de 2008 expedida por ese Consejo”[152].

Dentro de la etapa probatoria, el 28 de noviembre de 2008, el señor Luis
Fernando Useche Jiménez, encargado de la contabilidad del Comité de
Promotores, remitió un memorial al Magistrado Ponente, indicando lo
siguiente:

“De la manera más atenta me permito comunicarle, que no tengo en mi
poder ni estoy autorizado para entrega de documentos contables del Comité
de Promotores para la Reelección Presidencial, por lo cual me es imposible
atender la citación de la comunicación de la referencia” (negrillas y subrayados
agregados).[153]

Seguidamente el Magistrado Ponente, mediante Auto núm. 77 del 1 de
diciembre de 2008, decretó como pruebas (i) inspección con exhibición de
documentos de los libros de contabilidad del Comité Promotor del
Referendo; (ii) inspección con exhibición de documentos de los libros de
contabilidad de la Asociación Colombia Primero; y (iii) declaración
juramentada del Representante Legal de la Asociación Colombia Primero.

Mediante Auto núm. 078 del 1 de diciembre de 2008, el Magistrado Ponente
decretó como pruebas oficiar a la Cámara de Comercio de Bogotá para que
remitiera copia del expediente completo de la entidad sin ánimo de lucro
Colombia Primero, al igual que aquel de numerosas personas jurídicas
aportantes de la campaña.

El día 3 de diciembre de 2008, se realizó finalmente la inspección con
exhibición de libros de contabilidad y documentos de soporte del Comité de
Promotores, diligencia que fue atendida por el señor Luis Fernando Useche
Jiménez. Dentro de los apartes pertinentes se hallan los siguientes:

“PREGUNTADO. ¿Puede hacer una explicación general de la contabilidad del
Comité Promotor para el referendo. CONTESTÓ. Me permito manifestarles
que la contabilidad del Comité de Promotores se reduce a un registro de
ingresos y egresos que se descompone así: en cuanto a los ingresos, el comité
recibió unas donaciones en dinero y en pagarés de los cuales hago entrega del
listado general de donantes, fotocopia de los comprobantes de ingresos y el
listado de los pagarés que fueron entregados por el comité de promotores a
Colombia Primero para aplicarlos en la cuenta. PREGUNTADO. No obstante el
Dr. Luis Guillermo Giraldo dijo que la deuda estaba respaldada con un pagaré
firmado por él. CONTESTADO. Estos pagarés son endosados.
(…)
PREGUNTADO. ¿tiene usted relación profesional, como abogado o contador,
con Colombia Primero?. CONTESTADO. No, con el Comité, pero Colombia
Primero es quien paga. PREGUNTADO. ¿En qué fecha el Dr. Luis Guillermo
Giraldo Hurtado firmó y entregó el pagaré a Colombia Primero como garantía
del crédito recibido? CONTESTADO. Creo que el dos. PREGUNTADO. ¿Significa
eso que durante el tiempo que el crédito se generó, es decir, mientas
Colombia Primero realizaba los pagos, no existía ninguna garantía?
CONTESTADO. No tengo conocimiento.
(…)
PREGUNTADO. ¿Llevaron ustedes los libros auxiliares y principales de
contabilidad? CONTESTADO. Yo traje fue un balance general, un estado de
resultados y los libros auxiliares de ingresos y egresos de gasto. PREGUNTADO.
¿Existe un contrato de mutuo firmado entre el Dr. Luis Guillermo Giraldo y
Colombia Primero? CONTESTADO. Si existe pero no lo conozco.
(…)
PREGUNTADO. ¿No tenemos la relación de egresos?. CONTESTADO. Si hay una
relación sucinta por que los pagos los hizo Colombia. PREGUNTADO. ¿los
pagos de Colombia Primero no han sido relacionados con
detalle?. CONTESTADO. No señor. PREGUNTADO. ¿y en la medida en que se
tiene un egreso por qué no se tiene la relación?. CONTESTADO. Cómo lo digo,
eso lo hacía Colombia Primero. PREGUNTADO. ¿ese documento es todo el
soporte de lo que pagó Colombia Primero?, ¿el Comité no tiene soporte?.
CONTESTADO. No, no los tiene. PREGUNTADO. ¿el hecho económico en sí
puede probarlo el Comité de Promotores o Colombia Primero?. CONTESTADO.
Manifiesta que Colombia Primero tiene los documentos que basan esos
hechos”. (negrillas y subrayados agregados).[154]

Mediante Auto núm. 079 del 4 de diciembre de 2008, el Magistrado Ponente
ordenó oficiar a la DIAN, a efectos de obtener las declaraciones de renta de
la Asociación Colombia Primero.

Luego, el Magistrado Ponente, mediante Auto 089[155] del 9 de diciembre de
2008, decretó como prueba una inspección con exhibición de la
correspondencia relativa a la relación que la Asociación Colombia Primero ha
tenido con el Comité Promotor del Referendo, en lo que atañe a la
recolección de firmas y con las personas que hicieron aportes o donaciones a
la entidad en los años 2007 y 2008, al igual que los libros de contabilidad de
la entidad desde su creación.

El día 15 de diciembre de 2008[156] se realizó la declaración del Representante
Legal de la Asociación Colombia Primero, al que la inspección con exhibición
de libros de contabilidad de la misma, diligencia que continuó el día 22 de
diciembre.[157]

A continuación, mediante Auto núm. 096 del 18 de diciembre de 2008, el
Magistrado Ponente ordenó oficiar al Centro de Información Financiera
C.I.F.I.N., para que diera cuenta acerca de todas y cada una de las cuentas
bancarias registradas a nombre de la Asociación Colombia Primero y el
Comité de Promotores del Referendo.

Seguidamente, a través de Auto núm. 097 del 22 de diciembre de 2008, el
CNE ordenó oficiar a un número importante de personas naturales y
jurídicas, a efectos de que remitieran toda la correspondencia, recibida y
enviada, con ocasión del aporte, contribución o donación que hicieron “a la
Asociación Colombia Primero y/o al Comité de Promotores del Referendo
Constitucional para la Reelección Presidencial, durante el año 2008”. Así
mismo, se les solicitó aportaran los respectivos comprobantes de egresos,
“que acredita la contribución, aporte o donación, al igual que todos y cada
uno de los documentos y soportes que se generaron con ocasión del mismo.
En caso de haber realizado donaciones superiores a cincuenta (50) salarios
mínimos ( $23.075.000), acompañar la respectiva insinuación notarial, si la
hubiere”.

Mediante Auto núm. 102 del 17 de febrero de 2009, el Magistrado
investigador ordenó oficiar a la Cámara de Comercio de Bogotá, a efectos de
que remitiera certificado de existencia y representación de la entidad sin
ánimo de lucro Colombia Primero[158].

Luego, mediante Auto del 25 de marzo de 2009 [159], el encargado de la
investigación, ordenó citar a rendir declaración a los integrantes del Comité
Promotor, e igualmente, requirió al Vocero del mismo, para que en el
término de cinco días remitiera copia de todas las actas de reunión del
Comité.

De igual manera, a través de Auto núm. 113 del 27 de marzo de 2009 [160], el
Magistrado investigador ordenó citar a rendir declaración a las siguientes
personas: Luis Fernando Useche Jiménez; Iván Arturo Novella Rivera (Revisor
Fiscal de la Asociación Primero Colombia); Mary Isabel Patiño (Contadora de
la Asociación Primero Colombia), al igual que a la señora María Elsa Gutiérrez
Pacheco.

Continuando con la descripción de la investigación, se tiene que
mediante Auto núm. 115[161] del 31 de marzo de 2009, se ordenó oficiar a la
Registraduría Nacional del Estado Civil, a efectos de que rindiera un informe
acerca del Comité de Promotores que se creó en 2004 para permitir la
reelección presidencial.

Mediante Auto núm. 117 del 11 de abril de 2009[162] se ordenó oficiar a la
empresa de servicios temporales Redes Humanas S.A. para que remitiera
copia de todos los recibos y facturas expedidos con ocasión del contrato
suscrito con la Asociación Colombia Primero. Luego, mediante Auto núm.
119 del 2 de abril de 2009, se ordenó recibir la declaración del señor David
Murcia Guzmán[163].

Ahora bien, mediante Auto núm. 124 del 14 de marzo de 2009 se ordenó
citar a declarar, nuevamente, al señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado, al
igual que a los señores Javier Abello Strauss y Jorge Berrío Villareal.

Luego, mediante Auto núm. 148 del 22 de julio de 2009 [164], el Magistrado
investigador ordenó citar a declarar al representante legal de la Asociación
Colombia Primero, a efectos de que discrimine los valores, facturas,
destinatario, fechas y demás elementos que permitan determinar uno a uno
como se componen los citados conceptos.

3.3.2.4. Apertura de investigación formal por la presunta violación de los
topes a las contribuciones individuales que se recibieron con ocasión del
proceso de recolección de firmas. Resolución núm. 0206 del 25 de marzo
de 2009 del CNE

El CNE en Pleno, con salvamento del voto del Magistrado Héctor Osorio y
Aclaración de Voto de la Magistrada Adelina Covo, mediante resolución núm.
0206 del 25 de marzo de 2009, decidió[165]:

ARTÍCULO PRIMERO. Abrir investigación formal por la presunta violación de los
topes a las contribuciones individuales que se recibieron con ocasión del
proceso de recolección de firmas adelantado por el Comité de Promotores de
la iniciativa popular legislativa que busca la convocatoria de un referendo
constitucional para la reforma del inciso 1º del artículo 197 de la Constitución
Política, inscrito ante la Registraduría Nacional del Estado Civil mediante
resolución 1685 de 2008.
ARTÍCULO SEGUNDO. Notifíquese el contenido de la presente decisión, en los
términos indicados en los artículos 44 y 45 del C.C.A., a cada uno de los
integrantes del Comité de Promotores, así como al Representante Legal de la
entidad sin ánimo de lucro Colombia Primero.
ARTÍCULO TERCERO. Comuníquese la presente decisión a la Delegada del
Procurador General de la Nación ante el Consejo Nacional Electoral.
ARTÍCULO CUARTO. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

En lo relacionado con el tema de los topes de gastos y contribuciones en la
iniciativa popular legislativa, el CNE, haciendo una interpretación sistemática
de los artículos 103, 155 y 378 Superiores, por un lado, y 97 y 98 de la LEMP,
por el otro, sostuvo lo siguiente:

“El artículo 103 de la Constitución Política Colombiana señala como uno de los
mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía a la
iniciativa legislativa. Esta figura está desarrollada dentro de la misma Carta, en
el artículo 155, de la siguiente manera:

"ARTICULO 155. Podrán presentar proyectos de ley de reforma constitucional,
un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo
electoral existente en la fecha respectiva o el treinta por ciento de los
concejales o diputados del país. La iniciativa popular será tramitada por el
Congreso, de conformidad con lo establecido en el artículo 163, para los
proyectos que hayan sido objeto de manifestación de urgencia.

Los ciudadanos proponentes tendrán derecho a designar un vocero que será
oído por las Cámaras en todas las etapas del trámite."

El artículo 378 de la Constitución expresa que ésta podrá ser reformada por
medio de Referendo convocado por el Congreso "por iniciativa del
Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artículo 155". Adviértase
que hasta aquí, la Carta no consagra requisito alguno distinto a reunir la firma
de un número determinado de ciudadanos. Sin embargo, los artículos 98 y
97 de la Ley 134 de 1994 señalaron topes, tanto a los gastos que se pueden
realizar dentro de los mecanismos de participación como a los aportes que
individualmente pueden recibirse de los particulares para la financiación de
los procesos de recolección de firmas. Las disposiciones citadas lo consagran
así:

"ARTÍCULO 98. FIJACIÓN DEL MONTO MÁXIMO DE DINERO PRIVADO PARA
LAS CAMPAÑAS DE LOS DISTINTOS MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN. El
monto máximo de dinero privado que podrá ser gastado en cada una de las
campañas relacionadas con los derechos e instituciones reguladas en la
presente Ley, será fijado por el Consejo Nacional Electoral en el mes de enero
de cada año. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala
conducta.

ARTÍCULO 97. CONTROL DE CONTRIBUCIONES. Los promotores podrán recibir
contribuciones de los particulares para sufragar los gastos del proceso de
recolección de firmas y deberán llevar una cuenta detallada de las mismas y de
los fines a que hayan sido destinadas.


iniciativa, en dinero ó en especie, por un valor superior a un Salario mínimo
mensual.

Nacional Electoral.

Con relación a lo dispuesto por el artículo 98, siendo la iniciativa legislativa uno
de los mecanismos de participación regulado en la Ley 134, sería forzoso
concluir que los límites ordenados se le aplican; por tal razón, resultaría
inobjetable considerar que quienes la promueven están sujetos a los topes
máximos de gastos que señala para cada año el Consejo Nacional Electoral. Sin
embargo, el artículo 97 establece un límite a las contribuciones
individualmente consideradas. Nace entonces la inquietud acerca de si tales
límites son concurrentes o excluyentes.
Lo primero en advertirse es que, mientras el tope global cobija todo el proceso
del mecanismo de participación, el individual hace relación exclusiva a la
"recolección de firmas", que, si bien es la más importante, es sólo una etapa
dentro de ese proceso, que incluye otras como la constitución e inscripción de
la iniciativa (previa a la recolección de firmas), o como el lobby para su
debate y aprobación dentro de Congreso (posterior a la recolección).

Al decidir sobre la constitucionalidad previa de lo dispuesto en el hoy artículo
97 tantas veces citado, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-180 de
1997, expresó:

En relación a los gastos del proceso de recolección de firmas y a las
contribuciones particulares para sufragarlos, la ley sólo puede limitar, como
así lo hace en el inciso cuarto del artículo sub examine, el monto máximo de las
contribuciones que pueden ser recibidas por quienes promuevan estas
iniciativas. Respecto a los fines y el destino de tales ingresos y contribuciones,
los promotores que hayan sido beneficiarios de éstos deberán presentar ante
la Registraduría el balance correspondiente, suscrito por un contador público.
Ello permite al Estado controlar eficazmente que los ingresos procedentes de
este tipo de contribuciones se destinen a hacer efectivos los mecanismos de
participación democrática."

Con base en el alcance señalado por la Corte, ha de concluirse que en el
proceso de recolección de firmas sólo aplican topes a los aportes que
individualmente pueden recibirse, y que tal etapa está excluida de los topes
generales del artículo 98 de la Ley 130 de 1994. Ahora, el balance y las
cuentas que esta Corporación estudia hacen relación a esta etapa y no al
proceso en general, razón por la cual se desecharán las valoraciones relativas a
identificar violaciones a topes generales y se enfocará el análisis sobre el
respeto a los individuales.

Otro aspecto importante de la decisión adoptada por el CNE es el referente al
tema de los topes individuales a las contribuciones realizadas para impulsar
la iniciativa legislativa popular:

“Por lo antes mencionado, corresponde determinar si en el proceso de
recolección de firmas que se adelantó para impulsar la iniciativa legislativa
popular por medio de la cual se pretende la convocatoria de un Referendo
Constitucional para la Reelección Presidencial se violaron o no los topes
establecidos por virtud del artículo 97 de la Ley 134 de1994.

El Consejo Nacional Electoral, mediante Resolución 0067 de 2008 determinó:

"ARTÍCULO PRIMERO: Fíjese el monto máximo de dinero privado que podrá ser
gastado en cada una de las campañas relacionadas con los
mecanismos de participación ciudadana del orden nacional, departamental,
distrital, municipal y local, durante el año 2008, en los siguientes valores:

4.- MECANISMOS DEL ORDEN NACIONAL: Hasta la suma de TRESCIENTOS
TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL
TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS MONEDA LEGAL
COLOMBIANA ($334.974.388).

promover la recolección de firmas, que pueden invertir las personas naturales
o jurídicas de derecho privado, de que trata el artículo 97 de la Ley 134 de.
1994, en los mecanismos de participación ciudadana que se adelanten en el
año 2008, no podrán superar el uno por ciento (1%) de los montos
establecidos en el articulo primero de esta resolución.

En consecuencia, en el proceso de recolección de firmas que se estudia no
era posible recibir ningún aporte superior a tres millones trescientos
cuarenta y nueve mil setecientos cuarenta y tres pesos con ochenta y ocho
centavos ($3.349.743,88). Corresponde ahora valorar si este tope resultó
vulnerado. (negrillas y subrayados agregados).

En cuanto al Comité Promotor del Referendo y los topes fijados a las
contribuciones individuales, el CNE encuentra que:

“Del análisis del balance radicado por el vocero del Comité de Promotores del
Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial y los soportes de
ingresos y egresos allegados a este expediente, se advierte que todas las
contribuciones por aquél recibidas están dentro de los limites señalados por el
CNE en la Resolución 0067 de 2008, al igual que los gastos se encuentran
relacionados con el proceso de recolección de firmas.

Un crédito por más de mil novecientos tres millones de pesos
($1.903.000.000) lleva esta indagación a verificar su existencia e identificar los
alcances de la relación que existió con la Asociación Colombia Primero, que
aparece como prestamista.”

A continuación, el CNE entra a examinar las relaciones existentes entre la
Asociación Colombia Primero y el Comité Promotor del Referendo
Reeleccionista y concluye:

“En resumen, para la fecha de la inscripción del Comité de Promotores, cinco
de sus integrantes son miembros principales del Consejo Central de la
Asociación, integrada en ese momento por 7; y dos miembros más del Comité,
son suplentes del mismo Consejo; es decir, el Comité tomó control de la
Asociación.

Coinciden los integrantes de ambas entidades así:
· Luís Guillermo Giraldo Hurtado: Quien actuó simultáneamente como
Presidente, Representante Legal y miembro del Consejo Central de la
Asociación, y como integrante y Vocero del Comité de Promotores.
· Doris Ángel Villegas: La que concurrentemente figuraba como
miembro fundador, suplente del representante legal e integrante del
Consejo Central de la Asociación, y como promotora de la solicitud de
referendo constitucional y directora general de la Iniciativa.
· Gustavo Dajer Chadid: Fungió conjuntamente como miembro
fundador y miembro suplente del consejo central de la Asociación, y
como integrante del Comité Promotor.
· Myriam Donato de Montoya: Paralelamente formaba parte del
Consejo Central de la Asociación así como del Comité de Promotores,
del cual también era la directora de asuntos jurídicos.
· Juan David Ángel Botero: Al mismo tiempo era miembro del Consejo
Central de la Asociación y promotor del referendo reeleccionista.
· Hediel Saavedra Salcedo: De manera coetánea fue miembro suplente
del Consejo Central de la Asociación e integrante del Comité Promotor.

Pero, además, estaban presentes en la conformación del Comité las siguientes
personas, miembros también de la Asociación y directivos principales de ella:
· CARLOS ALBERTO JARAMILLO URIBE. Quien, tal y como consta en el
acta de instalación del Comité (fls. 166 y 165 Cuad. GP. 1), fue
designado como secretario del mismo y como Gerente de la Iniciativa,
es el actual Presidente de la Asociación, y figura como integrante de su
Consejo Central.
· HERNÁN LARA PERDOMO. El que fuera escogido como encargado de la
Tesorería del Comité (acta de instalación, fls. 166 y 165 Cuad. P. 1), y
quien para la misma fecha, ya hacía parte del Consejo Central de la
Asociación.

Aunque los integrantes del Comité ya lograban mayoría en el Consejo Central
de la Asociación, la toma del control seguiría su curso, cuando en la reunión
del 17 de julio de 2008, el Consejo Central incrementa en dos (2) el número de
sus integrantes y los designan así:

PRINCIPALES SUPLENTES
Luis Montoya Guido Echeverri
Pompilio Casasfranco David Salazar

Luis Montoya, Pompilio Casasfranco y David Salazar asistieron a la
Constitución del Comité Promotores el 11 de noviembre de 2007. Casasfranco
fue encargado del voluntariado y se comprometió a perfeccionar el
organigrama, para hacerlo más ajustado a las exigencias de las tareas del
Comité. Salazar, por su parte, es promotor. Con este cambio ya serían 8 de los
9 miembros del Comité que hicieron parte del Consejo Central de la Asociación
(5 Principales y 3 suplentes).

Pero no sólo se logró identificar que el Consejo Central de la Asociación llegó a
estar compuesto por 8 de los 9 integrantes del Comité Promotor, y que tenían
el mismo Representante Legal, sino que también compartían el mismo
Gerente, el mismo Tesorero, el mismo Contador, la misma Secretaria, la misma
papelería (como se explicará posteriormente), la misma sede y el mismo
propósito.

En cuanto a la sede, los certificados de existencia y representación legal
expedidos de la Cámara de Comercio de Bogotá (f1.200 Cuad. P. 1) dan cuenta
que la sede de la Asociación Colombia Primero está ubicada en la Calle 72 # 7-
55. De hecho en ese lugar se practicó por parte del Magistrado sustanciador
visita para inspeccionar documentos. En su declaración el señor Giraldo
responde, al ser interrogado sobre donde funcionó la sede del Comité
Promotor del Referendo, con la misma dirección antes citada (fl. 226 Cuad. P.
1).

Los mismos propósitos están claramente definidos, el del Comité en la misma
ley, y el de la Asociación en muchos detalles, en especial, la declaración de
Carlos Alberto Jaramillo que se analizará adelante, la expresiones de Doris
Ángel de Echeverri en la integración del Comité el 11 de noviembre de 2007,
en cuanto a la decisión que la Asociación ayudaría en la parte administrativa y
manejo de recursos, en las actividades de la Asociación para recaudar fondos,
en los pagos realizados para el proceso de recolección de firmas, pero en
especial, en la intervención del señor Giraldo en el Consejo Central de la
Asociación del 28 de abril de 2008 (f1.336 Cuad. P.), que se transcribe en el
punto siguiente.”

Seguidamente, el CNE examinó lo atinente a las relaciones existentes entre la
Asociación Primero Colombia y la reelección presidencial con los resultados
que acto seguido se trascriben:

“Desde sus inicios, la Asociación Colombia Primero ha estado vinculada a la
idea de un Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial.
En el Acta de la reunión de su Consejo Central, de fecha octubre 4 de 2004, se
lee:

"2. Participación en el proceso de la iniciativa popular para la Reelección
Presidencial.

La doctora Doris Angel de Villegas informó de la necesidad de aprobar
formalmente la participación de la Asociación en la Iniciativa Popular de
Reelección. Presidencial, como apoyo del Comité de Promotores en dicha
iniciativa en la canalización de recursos y tareas administrativas necesarias
para la promoción de la iniciativa. Propuso por tanto que se aprobara dicha
participación en lo relativo a la canalización y manejo de los recursos
necesarios para la promoción, así como las tareas administrativas necesarias
para el efecto, en los términos fijados por el Comité de Promotores. La
proposición fue aprobada por unanimidad.

Sin embargo, la iniciativa que en aquella época se pensó no fue tramitada,
como quiera que la modificación para lograr la reelección presidencial,
ausente entonces en nuestro ordenamiento jurídico, se desarrolló por medio
de un proyecto de Acto Legislativo que fue aprobado por el Congreso de la
República.

La Asociación, creada en el 2004 con un patrimonio de cinco millones de pesos
($5.000.000) tuvo desde entonces una actividad mínima, según se desprende
del análisis de sus declaraciones de renta. En efecto, tuvo los siguientes
ingresos y patrimonio:

AÑO INGRESOS PATRIMONIO LÍQUIDO
2004 $67.237.000 $1.087.000
2005 $30.000.000 $16.540.000
2006 $1.604.000 $9.661.000
2007 $0 $2.032.000

Tal inactividad se advierte también en la intervención que Luis Guillermo
Giraldo Hurtado, entonces Presidente de la Asociación, hace dentro de la
reunión del Consejo Central del 28 de abril de 2008, que consta en el acta 008
(fl. 336 Cuad. P. 1). En ella se lee:

"Se dio lectura al informe del presidente de la Asociación.
Apreciados Amigos:
(…) me permito recordar que esta entidad entró en un receso institucional.
Más allá de eso, los estados financieros muestran dicho receso, con el traslado
de las más significativas cifras del balance del 2006 al balance del 2007."
La reactivación de las actividades de la Asociación tiene lugar con la
constitución del Comité de Promotores de un Referendo Constitucional para la
Reelección Presidencial, el 11 de noviembre de 2.007.
En efecto, en el Acta de integración e instalación del Comité de Promotores,
del 11 de noviembre de 2007 se lee:
"Doris Angel informó de la oferta de los hoteles Dann Carlton de prestar sus
instalaciones para reuniones. También informó que la Corporación Colombia
Primero, tendrá a su cargo la parte contable y de ayuda en materia de manejo
-de los fondos."
La reanudación de las actividades de la Asociación, vinculada a la promoción
de la iniciativa legislativa popular que busca la convocatoria de un Referendo
para la Reelección Presidencial, está reiterada por las palabras pronunciadas
por el señor Giraldo Hurtado dentro de la reunión del Consejo Central
realizada el 28 de abril de 2008 y que consta en el acta 008, en la que expresó:

"Con gran placer he recibido la designación que a bien tuvieron ustedes
hacerme el año anterior como Presidente de esta Asociación, en la que hemos
adelantado como primer gran proyecto la Iniciativa Popular para la Reforma
Constitucional Vía Referendo del artículo 197 de la Constitución, que como
ustedes saben, culminó su primera etapa el pasado 12 de marzo con la
entrega a la Registraduría Nacional del Estado Civil de 98 libros que contenían
260.826 apoyos recogidos en todo el país para la inscripción del Comité
Promotor de este Proyecto. "

Más adelante agrega:

"Para este año hemos comenzado con la iniciativa popular que está
demandando esfuerzos enormes y que nos han llevado a colocar a punto la
organización para atender todos los requerimientos tanto a nivel operativo
como logística y administrativos, en la búsqueda de tener una entidad
pulcra y eficiente."

y remata diciendo:

"El camino que se deberá recorrer es largo en este proyecto, pero con el apoyo
de todos ustedes, y especialmente con el equipo que nos está colaborando
directamente, estoy seguro que lo sacaré adelante. Aún hay que pasar por
cuatro etapas adicionales, como son la consecución de al menos 2.100.000
apoyos, el paso del proyecto por el Congreso, la revisión de la Corte
Constitucional y luego el Referendo en sí. Este proyecto demandará no solo
enormes recursos financieros sino el compromiso de todos."
De esta intervención, "amén de la identidad de propósitos con el Comité,
queda más que clara la participación de la Asociación en actividades propias
de aquel, no sólo las realizadas hasta esa fecha, sino las que vendrían durante
el año, incluido el esfuerzo de conseguir recursos a fin de financiar, se insiste,
las actividades propias del Comité. Es decir, la Asociación siempre supo para
qué buscaría el dinero, y sólo el conocimiento de esa finalidad por parte de los
donantes o aportantes explica el enorme recaudo sin antecedentes en la vida
de la Asociación.
No sobra recordar que quien intervenía como Presidente y Representante
Legal de la Asociación era a la vez Vocero del Comité de Promotores, y que de
los siete (7) asistentes al Consejo Central cuatro (4) eran integrantes del
Comité Promotor (Luis Guillermo Giraldo, Doris Ángel, Miriam Donato y Juan
David Ángel), y uno (1) era simultáneamente Gerente del Comité y de la
Asociación (Carlos Alberto Jaramillo Uribe).”

Otro aspecto que fue objeto de análisis por parte del CNE fue el concerniente
a las diferencias existentes entre los términos “donación” y “contribución”:

“Corresponde ahora distinguir los conceptos de Contribución y Donación.
La donación "es una acto por el cual una persona transfiere,
gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la
acepta" (Art. 1443 C.C.) En ella no hay una destinación específica. Quien dona
decrece en su patrimonio y quien recibe lo incrementa. El fruto de la donación
podrá ser libremente destinado por el donatario. La donación no tiene
contraprestación, carga o finalidad específica.
Contribución es, según el diccionario de la Real Academia de la
Lengua, "acción y efecto de contribuir" o "cuota o cantidad que se paga para
un fin". De otro lado, contribuir significa "concurrir voluntariamente con una
cantidad para determinado fin".
Mientras que las contribuciones no están sujetas a formalidad alguna, a las
donaciones, en algunas circunstancias, la ley exige formalidades, como para
aquellas que superan cincuenta (50) Salarios mínimos. (Art. 1458 CC).
Si bien desde el punto de vista tributario pueden llegar a confundirse, en tanto
el artículo 125 de ese Estatuto está precedido de la expresión "Contribuciones
y Donaciones" para efectos de permitir deducciones de renta, tal confusión,
que en realidad no existe en tanto las deducciones están atadas a finalidades
generales del objeto social de quien recibe y en ningún momento reconoce
como donaciones aquellos aportes destinados a una actividad específica, esa
posibilidad de confusión no existe ni medianamente en el campo del derecho
civil y menos en el derecho electoral, en donde los conceptos corresponden a
situaciones claramente distintas.
De manera que para el caso que nos ocupa será determinante establecer si los
dineros recepcionados por la Asociación Colombia Primero tenían como
finalidad financiar la iniciativa popular legislativa que busca convocar un
referendo para la reelección presidencial y, por tanto, el proceso de
recolección de firmas cuyas cuentas se estudian.”

A renglón seguido, el CNE examina lo referente a la finalidad que tuvieron los
aportes recibidos por la Asociación Primero Colombia:

“Las siguientes reflexiones y evidencias muestran que, tanto la Asociación
Colombia Primero, como quienes hicieron aportes a ella, conocían
perfectamente que la finalidad de los mismos era financiar la promoción de la
iniciativa legislativa que busca la convocatoria de un Referendo para la
Reelección Presidencial.

4.6.1. EL ACTA 008 DE 2008 DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIA PRIMERO

La lectura del Acta 008 de la reunión del Consejo Central de la Asociación
realizada el 28 de abril de 2008 (fl. 336 Cuad. P.1), muestra lo siguiente:

"6. Proposiciones y Temas de los señores Consejeros.

En este punto, se propone que el Consejo Central apruebe una serie de
donaciones que se van a recibir con ocasión del proyecto de iniciativa popular
que se plantea apoyar, conforme el informe del señor Presidente, teniendo en
cuenta que los estatutos imponen la necesidad de obtener aprobación del
Consejo para todo acto de cuantía sea o exceda de cincuenta Salarios
mínimos legales mensuales. Se discutió sobre los procedimientos que se
deben implementar a fin de someter al más riguroso examen las donaciones
que se vayan a recibir. Luego de una breve discusión se aprobó la siguiente
Resolución:

EL CONSEJO CENTRAL DE LA ASOCIACION COLOMBIA PRIMERO RESUELVE:
Primero: Se autoriza la recepción de donaciones para financiar el apoyo de la
iniciativa legislativa popular que permita la segunda reelección, sujetas a los
siguientes procedimientos:
Segundo: Se autoriza recibir las siguientes donaciones:
1. Donación por la suma de veinticinco millones de pesos ($25.000.000) de
INTERSEC LTDA.
2. Donación por la suma de cien millones de pesos ($100.000.000) de
INTERACTlVA LTDA. .
3. Donación por la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000) de
INVERSIONES ZARATE GUTÍERREZ & CIA.
4. Donación por la suma de cien millones de pesos ($100.000.000) de la
Organización Ardila Lule.
5. Donación por cincuenta millones de pesos ($50.000.000) de Colpatria S.A."

Luego la Asociación, de cuyo Consejo Central hacían parte, en ese momento,
7 de los 9 miembros del Comité Promotor, tenía claro el destino de los
recursos que recibiría. Y es que ellos no iban a ser invertidos de manera
general en la promoción de iniciativas legislativas, sino en concreto en una de
ellas.

No sobra advertir que las mal denominadas donaciones anunciadas en efecto
fueron recibidas: La de INTERSEG LTDA había sido recibida el 13 de febrero,
según se desprende del comprobante de ingreso # 5 (f1.10 Anexo 4); la de
INTERACTIVA S.A., había sido recibida el 8 de abril de 2008, según se
desprende del comprobante de ingreso # 15 (f1.30 Anexo 4); la de
inversiones Zarate Gutiérrez & Cía., había sido recibida el, 4 de abril de 2008,
por solo $20.000.000, según se desprende del comprobante de ingreso # 14
(fl. 28 Anexo 4); la de Colpatria S.A., fue recibida el 6 de mayo de 2008, según
se desprende del comprobante de ingreso # 32 (fl. 53 Anexo 4).

Resulta lícito que la Asociación Colombia Primero tenga entre sus finalidades
la promoción de todo tipo de iniciativas populares legislativas, pero ya su
desarrollo en un caso concreto debe sujetarse a los dictámenes de la Ley 134
de 1994, como quiera que la promoción de estas iniciativas en concreto son
actividades reguladas por ley. Significa esto que la Asociación no tiene ni
podría tener por virtud de sus estatutos la condición de promotor de una
iniciativa legislativa popular en concreto, porque tal condición es sujeta a las
condiciones y procedimientos señalados en la citada ley (Art. 10), es decir, se
requiere del respaldo de un número de ciudadanos equivalente al cinco por
mil del censo electoral. La Asociación no ha tenido en ningún momento la
condición de Promotor de la Iniciativa Legislativa Popular que busca la
convocatoria de un Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial.

La ley reserva, en su artículo 97, el derecho de recibir contribuciones en el
proceso de recolección de firmas exclusivamente a los promotores. Es
decir, nadie, distinto a ellos pueden recaudar contribuciones para ese fin.
No es lícito ni tendría sentido alguno permitirle a terceros, sin la condición de
promotor, realizar libremente actividades para las cuales la ley establece
requisitos. Fácil sería violar sus contenidos si permitiéramos a terceros
realizar lo que está prohibido a quienes legítimamente están facultados para
promover el proceso de recolección de firmas. Los estatutos de la Asociación
no están, no podrían estar nunca, por arriba de las regulaciones de la ley.

Luego de examinar en detalle los numerosos documentos remitidos por los
aportantes, el CNE concluye lo siguiente:

“Ahora, los documentos remitidos por los aportantes a esta indagación indican
que tanto ellos como la Asociación conocían que la finalidad de los mismos
estaba dirigida a contribuir al éxito de la iniciativa legislativa popular que busca
la convocatoria de un Referendo Constitucional para una nueva Reelección
Presidencial. En efecto, obran en el expediente los siguientes documentos…”

Otro aspecto que mereció especial atención por parte del CNE, fue el
atinente al “crédito” que figura en el balance presentado por el Comité de
Promotores del Referendo, suscrito a favor de la Asociación Primero
Colombia:

“EL CRÉDITO
El actual representante legal de la Asociación Colombia Primero, Carlos
Alberto Jaramillo Uribe, manifestó en su declaración ante el Magistrado
Ponente, que todos los recursos que ingresaron a esta entidad fueron
donaciones sin destinación específica que engrosaron su patrimonio; que por
eso podía disponer libremente de ellos, y que, de esa manera decidieron
prestarlo al Comité de Promotores del Referendo Constitucional para la
Reelección Presidencial, que oportuno sea recordarlo, está constituido por
siete (7) de los miembros del Consejo Central de la Asociación, y que para ese
momento ambas entidades tenían el mismo Representante Legal, el mismo
Gerente, el mismo Contador, el mismo tesorero, la misma secretaria, la misma
sede, entre otras coincidencias que se analizarán más adelante.

Entra esta Corporación a estudiar si realmente hubo un crédito entre estas
entidades.

a) Advierte la Sala que el crédito se ha soportado en un "Contrato de
Préstamo" firmado entre la Asociación Colombia Primero y el Comité de
Promotores el día 17 de julio de 2008 (fl. 279, Cuaderno Principal). Dicho
documento está firmado por Luis Guillermo Giraldo Hurtado como vocero del
Comité, siendo éste mismo el Representante Legal de la Asociación, sin que se
presentara ninguna falta, ni absoluta ni temporal en ese cargo, como quiera
que estaba presente en el acto, tal vez más por decoro que por pertinencia
legal, firmó en nombre de la Asociación Doris Ángel de Echeverri, que en
efecto tenía en ese momento el carácter de suplente del presidente.

b) En la reunión del Consejo Central de la Asociación Colombia Primero
realizada ese mismo día, es decir, el 17 de julio de 2008 a la 9:00 a.m., según
consta en el acta 10 de esa fecha (fl. 334, Cuad. P.) consta lo siguiente:
"El presidente solicita la revisión de los estatutos para evaluar la posibilidad de
realizar préstamos por parte de la Asociación Colombia Primero. Se leyó el
artículo segundo que dice: En desarrollo de su finalidad la asociación podrá
realizar las siguientes actividades: b) dar en mutuo, adquirir bienes raíces,
acciones, bonos y cuotas de participación en sociedades comerciales; e) Crear,
novar y extinguir obligaciones y créditos a su favor o de terceros".
Se concluye que es una de las actividades de la Asociación el otorgamiento de
préstamos. Por lo que se solicita la autorización para dar un préstamo al
Comité de Promotores para la Reelección Presidencial, a fin de formalizar las
gestiones que se han venido realizando. Para el efecto, se autorizó la
respectiva operación. "

c) No asiste duda a la Corporación de que desde el punto de vista de la
Asociación el crédito estaba autorizado de manera legal, pero no sucedía lo
mismo desde el ángulo del Comité de Promotores. De haber estado presente
en la reunión del Comité Central de la Asociación la mayoría de los integrantes
del Comité Promotor, podríamos asumir que al autorizar el crédito como
Asociación, simultáneamente aceptan adquirir la obligación como Comité.
Pero no habiendo sido así, el señor Giraldo como vocero del Comité de
Promotores excedía las facultades que le corresponden como tal y se obligaba
de manera personal, junto con quienes al entregar esa autorización tenían la
doble condición de miembros del Consejo Central y del Comité Promotor. Esto
ocurrió, junto a Giraldo, a Doris Ángel de Echeverri.
El Comité de Promotores no genera una persona jurídica distinta de quienes la
integran, por lo tanto, en últimas tanto los derechos como las obligaciones que
le asisten están en cabeza de quienes lo integran a título personal.
En este, orden de ideas, el crédito no es tal para el Comité, sino simplemente
el aporte personal de los miembros minoritarios que lo adquirieron; lo que
constituiría una ostensible falta al límite que a los aportes
individuales establece la normatividad que regula esta materia.
Sin embargo, la Corporación no llegará a esta conclusión, pues los hechos que
adelante se analizan indican que la Asociación actuaba en virtud de un
mandato consensual que le permitía recibir las contribuciones.

d) Salta a la vista la cláusula segunda del contrato de préstamo en la que se
expresa:
"El pago de las obligaciones que asuma el prestatario con terceros podrá
realizarlos la prestamista, a solicitud del obligado, de manera directa, sin que
los dineros tengan que ingresar en el haber del deudor".
Advierte la Corporación que en virtud de esto la Asociación cargó al Comité un
valor de mil novecientos tres millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil
ciento treinta y cinco pesos con ochenta y un centavos ($1.903.458.135, 81).
De ello ciento cinco millones de pesos ($105.000.000) corresponden a dineros
girados a la cuenta del Comité, cincuenta millones trescientos cincuenta y
cinco mil ciento treinta y ocho pesos ($50.335.183) se cargaron como
"anticipo" para gastos pendientes de legalizar y mil setecientos cuarenta y
ocho millones ciento dos mil novecientos cincuenta y dos pesos
($1.748.102.952,81) como gastos contabilizados a esa fecha 2 de septiembre
de 2008) (fl. 214, Anexo 1)
Ahora, no encuentra la Sala evidencia alguna que el Comité haya solicitado de
manera expresa a la Asociación el pago de obligaciones que haya adquirido.
Por el contrario, el acervo muestra que la Asociación adquirió directamente las
obligaciones con terceros, sin siquiera mencionar su condición de mandatario,
y procedió al pago de ellas cargándolas posteriormente al Comité.
Esta actuación nuevamente indicaría un desbordamiento de la conducta de la
Asociación, desvirtuada únicamente por el hecho de haber desplegado esas
actividades en desarrollo del mandato que adelante se analizará.

e) Pero lo que más duda genera sobre la realidad de este crédito es el hecho
que cuando el contrato se suscribió, ya la Asociación había pagado dentro del
proceso de recolección de firmas, sin garantía ninguna, la suma de mil ochenta
y un millones ciento cuarenta y tres mil trescientos treinta y dos pesos
($1.081.143.332); es decir, el crédito en realidad era anterior al contrato.

f) También contribuye a restarle credibilidad a la realidad de crédito el hecho
que los pagos realizados por la Asociación en desarrollo del proceso de
recolección de firmas fueron cargados contablemente como gastos
operacionales de la misma, y que solo el 2 de septiembre de 2008, fecha en
que el Comité presentó su balance ante la Registraduría Nacional del Estado
Civil, tales anotaciones fueron reversadas para cargarlas como un crédito. Es
decir, contablemente el crédito no existió, ni siquiera en los balances
mensuales de la Asociación posteriores a la firma del respectivo contrato (julio
y agosto de 2008). Sugieren estos hechos, que la Asociación decidió convertir
en crédito los gastos relativos al proceso de recolección de firmas después de
realizarlos, o que siempre actuó en nombre del Comité como lo infiere esta
Sala del acervo probatorio, razón por la cual nunca existió un crédito.

g) También llama la atención el hecho que en el Contrato no se haya exigido
garantía alguna para un crédito de cerca de dos mil millones de pesos ni se
hayan pactado intereses de ninguna índole, mientras que por el contrario,
expresamente se haya hecho constar que no procederían. Mas sin embargo,
cuando se desembolsó el primer crédito de tesorería (giro de dinero a la
cuenta del Comité) por valor de noventa millones de pesos, registrado en el
Comprobante de Ingreso del Comité # 46 del día 14 de agosto de 2008 (fl. 74
Anexo 1), se firmó por parte del vocero un pagaré a favor de la Asociación que
curiosamente tiene fecha del 4 de agosto de 2008, es decir, 10 días antes del
registro en el Comité. Este Pagaré se distingue como un PAGARÉ No. 1".
Luego hay un nuevo crédito de tesorería por quince millones de pesos
($15.000.000), registrado en el Comité con el Comprobante de Ingreso # 63 del
28 de agosto de 2008 (fl. 29 Anexo 1), que generó, al igual que el anterior, un
pagaré por ese valor distinguido como "PAGARE No. 2", de fecha 29 de agosto
de 2008.
El mismo día de corte del balance presentado por el Comité a la Registraduría
Nacional del Estado Civil, el vocero firma dos (2) pagarés más uno por
$1.798.458.135.81 que recoge los conceptos que en la relación que se carga al
crédito hay por anticipos y por pagos realizados, que se distingue como
PAGARÉ No. 3; y otro, por valor de $1.903.458.135,81, que recoge el valor de
todo el crédito registrado soportado en los anteriores. Curiosamente éste se
distingue nuevamente como PAGARÉ No. 1. Al ser interrogado sobre éste
tópico, el señor Carlos Alberto Jaramillo explica que tal numeración regresa al
1 porque "los anteriores pagarés quedan anulados y queda el mismo número"
(fl. 437 Cuad. P. 1); lo que resulta razonable.
No obstante, llama la atención que con fecha 5 de septiembre el vocero
constituye un nuevo pagaré por $54.000.000 de pesos, que cubre nuevos
créditos de tesorería al Comité, realizados con posterioridad a la presentación
del balance, probablemente para cubrir deudas pendientes, que por demás no
se reflejaron en el balance presentado tres días atrás. Este pagaré se numeró
como PAGARÉ No 4. No entiende esta Sala como, si ya se había interrumpido
la numeración sucesiva por haber sido recogido los títulos en uno solo, éste
pagaré lleve una numeración sucesiva con relación a los ya cancelados. Al
interrogarlo sobre eso, el señor Jaramillo Uribe expresó que se trató de un
error mecanográfico, mas para esta Corporación no deja de ser un indicio de
que tales pagarés no se realizaron en la fecha que dicen, sino posteriormente,
cuando ya esta Corporación y los medios de comunicación exigían la
presentación de todos los documentos contables del Comité. En efecto,
Jaramillo sostuvo: (fl. 437, Cuad. P. 1):
"PREGUNTADO. De conformidad con su respuesta anterior, el pagaré que
totaliza la deuda lleva el numero 1 porque los anteriores fueron anulados,
entonces por qué el de fecha septiembre 5 sigue con la numeración
numero 4? CONTESTADO. Lo que ocurre es un error de mecanografía, ya que
en la base de datos aparece un documento con el número 1 y otro con no. 2,
y días posteriores uno con el número 4. Constituye entonces, por ser número 4
y no numero dos, una opción para que el Comité de Promotores no responda
por esta deuda? pues no. Encontrará esto en nuestros soportes contables, al
igual que en los documentos que dispongo a su Despacho

h) Si hay algo que ha llamado la atención de esta Corporación es el hecho que
la Asociación Colombia Primero haya prestado al Comité más de mil
novecientos millones de pesos ($1.900.000.000) cuando de conformidad con
el citado certificado de existencia y representación legal de la misma, tenía un
patrimonio de sólo cinco millones de pesos ($5’000.000). De las declaraciones
de renta allegadas a este Despacho, que hacen parte de cuaderno especial
sujeto a reserva, la Asociación tuvo en los años anteriores los siguientes
ingresos y patrimonio:

PATRIMONIO
AÑO INGRESOS
LIQUIDO
2004 $67.237.000 $1.087.000
2005 $30.000.000 $16.540.000
2006 $1.604.000 $9.661.000
2007 $0 $2.032.000

Entonces, una entidad que en el año 2007 no tuvo ningún ingreso y registra un
patrimonio líquido de solo dos millones treinta y dos mil pesos ($2.032.000)
hizo un crédito al Comité durante los primeros ocho (8) meses del año
siguiente por más de "mil novecientos millones de pesos ($1.900.000). Esto
claramente lleva a pensar, tal como se desprende de la declaración del señor
Jaramillo y de los documentos analizados, que en realidad los ingresos
obtenidos en el año 2008 están relacionados con un evento extraordinario
para ellos, que justamente está dado por la invocación que hicieron del
impulso de la iniciativa popular del referendo reeleccionista, soportada la alta
imagen favorable que viene mostrando el presidente de la República, único
destinatario de la reforma. De esta forma, muy a pesar de que la promoción
de iniciativas populares sea parte del objeto de la Asociación, su vinculación a
una concreta de estas debe respetar las normas, por demás de ley estatutaria,
que se han establecido, mediante las cuales las labores de promoción están
reservadas justamente a un Comité Promotor, de forma que nadie más está
facultado para desarrollar las actividades que la Ley 134 de 1994 le asigna, sin
perjuicio, claro está, de terceros que actúen en nombre de aquél.

No está por demás resaltar que el incremento de los ingresos y el patrimonio
de la Asociación durante el año 2008, ocurrieron durante la Presidencia que de
ella ejercía Luis Guillermo Giraldo Hurtado.

i) Por último, estima esta Corporación que debe investigarse si los recursos
registrados como créditos no pueden ser tales, como quiera que pertenecían
al mismo Comité y no a la Asociación, quien los solicitó y recepcionó en
nombre de aquel, para sus fines y en virtud de un mandato consensual que se
analizará más adelante.

Pasa a continuación el CNE a examinar lo referente al contrato de mandato
existente entre el Comité de Promotores del Referendo y la Asociación
Primero Colombia:

“4.8.- EL MANDATO

El análisis del plenario obliga a plantearse un interrogante: ¿Actuaba la
Asociación Colombia Primero en el recaudo de contribuciones para financiar el
proceso de recolección de firmas a título personal o como mandatario del
Comité de Promotores?
De acuerdo con la definición establecida por el artículo 2142 del Código. Civil,
"El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera."
"El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o
privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo f) inteligible, y aún
por aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra"
(Art.2149 C.C.).
Agrega el artículo 2150 de la misma codificación que: "El mandato no confiere
naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de
administración, como son pagar deudas y cobrar los créditos del mandante,
pertenecientes unos y otros al giro administrativo ordinario."
Valoraremos ahora las pruebas incorporadas a este plenario a efectos de
precisar si entre el Comité Promotor de la Iniciativa Legislativa Popular del
Referendo Constitucional para la Reelección y la Asociación Colombia Primero
se constituyó un mandato y cuál fue el contenido del mismo.

4.8.1. ACTA DE CONSTITUCIÓN DEL COMITÉ PROMOTOR

En el Acta de integración e instalación del Comité de Promotores, del 11 de
noviembre de 2007 se lee:

"Doris Ángel informó de la oferta de los hoteles Dann Carlton de prestar sus
instalaciones para reuniones.
También informó que la Corporación Colombia Primero, tendrá a su cargo la
parte contable y de ayuda en materia de manejo de los fondos. "
La palabra "manejo" significa "Acción y efecto de Manejar" y este último verbo
significa "gobernar, dirigir". Quiere esto decir que la dirección de los recursos
con que se financiaría el proceso de recolección de firmas de la iniciativa
popular que busca la convocatoria al referendo, estaría, de manera conjunta, a
cargo del Comité, a quien por ley le corresponde, y la Asociación Colombia
Primero, por autorización que le hace la primera; es decir, esta última
manejaría, en parte, los recursos propios de las actividades del Comité.
Ahora, desde el 21 de enero de 2008, 7 de los miembros del Comité de
Promotores son parte del Consejo Central de la Asociación y empiezan a tener
el mismo Representante Legal, de manera que conocedores del mandato ha
de asumirse su aceptación por parte de la Asociación, consentimiento que a
juicio de la Sala fue expreso, pero que en caso de duda queda dilucidado por lo
dispuesto por el artículo 2149 del Código Civil, en tanto la sola aquiescencia
tácita es suficiente para constituir el contrato de mandato.

4.8.2. LOS DOCUMENTOS QUE ALLEGARON LOS DISTINTOS APORTANTES.

a) La empresa INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES
realizó "donación" a la Asociación Colombia Primero por valor de veinte
millones de pesos ($20.000.000). Este aporte consta en el Comprobante de
Ingreso # 6 del 13 de febrero de 2008 de la Asociación (fl. 13 Anexo 4). Llama
la atención que entonces hayan sido Luis Guillermo Giraldo y Doris Ángel de
Echeverri quienes en nombre del Comité de Promotores de la Iniciativa
Popular que promueve la reelección presidencial hayan agradecido tal
donación. El primero firma como vocero del Comité y la segunda como
Directora Iniciativa Popular Comité de Promotores (fl. 55 Anexo 10.1).
Para reiterar que la relación de la Asociación no nace con el crédito, sino que
es más antigua, y por tanto también, de más amplio espectro, Jaramillo dijo (fl
437, Cuad. P. 1):

"CONTESTADO. No fue una relación bilateral de un único
momento, la relación del Comité y Colombia Primero venía de mucho tiempo
atrás. PREGUNTADO. Qué tan atrás? CONTESTADO. Lo que demuestran los
soportes contables, desde el mes de enero.

Sin embargo, el Acta de 11 de noviembre de 2007, en donde consta la
integración y constitución del Comité, muestra que la relación nació ese
mismo día, incluso, podríamos decir en cuanto a la relación con la idea de un
referendo para la Reelección Presidencial, que renació, en tanto que como se
anotó anteriormente, desde el año de su nacimiento la Asociación estaba
vinculada a esa idea y al propósito de manejar los recursos de ese fin.

c). Las siguientes transcripciones ayudan a desentrañar el alcance del Mandato
que existió entre la Asociación y el Comité:

"PREGUNTADO. Cuál ha sido la relación que ha existido entre la Asociación
Colombia Primero y el Comité de Promotores para el referendo constitucional
para la reelección presidencial? CONTESTADO. La relación básicamente se
ha constituido por un mandato que ha creado el Comité de Promotores para
con la Asociación Colombia Primero, mandato que puede expresarse
y se puede ver en él sin número de documentos que hemos dado al
Despacho. PREGUNTADO. En qué consiste tal mandato? Cuando, donde, por
qué y para qué se realizó? CONTESTADO. La Asociación Colombia Primero
tiene entre sus objetos y de manera fundamental en sus estatutos, una
finalidad que la constituye el desarrollo, " promoción y fomento de todo
tipo de actividades de iniciativa populares, y teniendo como base nuestros
estatutos, ha venido operando para que el mandato sea realmente acorde
con los objetivos. Debo regresar a la declaración que hoy entregue a este
Despacho, en enero de 2008 y meses siguientes se prepara y se trabaja, y la
Asociación así lo hace, para que el Comité de Promotores sea debidamente
inscrito, y desde ese mismo día existe un mandato que está escrito en algunos
de los documentos que reposan en el Despacho. También reposa en los
archivos de los participantes PREGUNTADO. El Comité qué le mandó a hacer a
la Asociación? CONTESTADO. Como quiera que entre los objetivos de la
Asociación están las incitativas, y los del Comité tenían interés y estaban
dedicados a su propuesta de referendo constitucional, solicitan a la
Asociación Colombia Primero que, por su cuenta, adelanten las acciones
tendientes para que su propósito pueda operar adecuadamente, y las
acciones consisten en que su estructura administrativa este debidamente
adecuada para ese propósito que es la iniciativa de referendo para la
reelección presidencial. PREGUNTADO. En concreto quién hizo esa solicitud?
CONTESTADO. Los voceros del Comité del referendo son 9, de estos 6 son
miembros del consejo central de la Asociación Colombia Primero, la cuál tiene
18 miembros participes. A solicitud del Despacho le indico que el Comité
central de la Asociación tiene 9 miembros principales y 9 miembros suplentes.
PREGUNTADO. 6 de los 9 eran parte central de la Asociación, la pregunta es
quién del Comité hizo el encargo?, el Sr. Luis Guillermo como vocero del Comité
de Promotores entregó ese mandato de manera verbal o escrita a la
Asociación Colombia Primero? CONTESTADO. Además del Dr. Luis Guillermo
Giraldo debo indicar que la totalidad de los miembros del Comité solicitaron
a Colombia Primero su colaboración para la ayuda de adelantar el
Referendo Constitucional PREGUNTADO. De qué manera lo hicieron, existen
actas? CONTESTADO. En las reuniones personales que se pudieron haber
tenido. No conozco actas. PREGUNTADO. Qué entiendes por personales?,
Significa esto que existió una solicitud formal de ese mandato que se haya
oficializado? Esto fue absolutamente verbal? CONTESTADO. No conozco ese
documento, sin embargo en las reuniones del Comité se dejaba claro que se
iba a iniciar este mandato con el apoyo de la Asociación Colombia Primero.
PREGUNTADO. Existió alguna relación contractual civil o comercial entre la
Asociación y el Comité distinta al mandato? CONTESTÓ. Muy seguramente sí.

Posteriormente agrega:

PREGUNTADO. Respecto al folio 166, acta de instalación del Comité, en la
segunda página se lee lo siguiente: "Carlos Alberto Jaramillo, designado
además como gerente de la iniciativa explicó lo que entendía por las gestiones
a su cargo." Qué explicó usted? CONTESTADO. Del acta que usted me pone de
presente voy a leerle un aparte que dice textualmente "Doris Ángel informó de
la oferta de los hoteles Dann para prestar sus instalaciones para
reuniones. También informó que la Corporación Colombia Primero. tendrá a su
carao la parte contable y de ayuda en el manejo de los fondos", es que me
parece muy interesante este documento, que tiene fecha del 11 de noviembre
de 2007, y que hace aclaración de manera meridiana a lo que hace referencia
a la iniciativa de la reelección, toda vez que como consta, usted me hace ver
que asistieron una serie de personas que somos miembros del Consejo Central
de la Asociación Colombia. Primero, y me refiero a esta acta porque aquí hay
un acuerdo de las personas de la Asociación Colombia Primero para que ésta
tenga a su cargo la parte contable y la ayuda en el manejo de fondos, lo que
coincide con los estatutos de la Asociación Colombia Primero. Es decir, los
miembros de la Asociación claramente aceptamos que una iniciativa popular
que estaba en ese momento en ideas, en proyectos, pudiera
realizarse. Cuando dice "Carlos Alberto Jaramillo designado además como
gerente de la iniciativa explicó lo que entendía por las funciones a su cargo",
esas funciones, como lo he dicho al Despacho, consistían en la labor operativa
para lograr que esta iniciativa popular pudiera ser inscrita y presentada ante a
la Registraduría. PREGUNTADO. Si o no ejerció usted como gerente de la
asociación Colombia Primero? CONTESTADO. Si. PREGUNTADO. Si o no fue
usted designado gerente de la iniciativa del referendo constitucional y del
Comité Promotor y ejerció como tal? CONTESTADO. Si."

El conjunto de estas expresiones dan alcance al mandato al que tantas veces
se refirió el señor Jaramillo. Puede entonces ratificarse que el mandato nace
en la misma integración del Comité de Promotores de la iniciativa popular y
que en virtud de él la Asociación tendría a su cargo "la parte contable y de
ayuda en el manejo de los fondos".

Corresponde ahora desentrañar el alcance del mandato, puesto que al ser
consensual y concurrir la representación legal de ambos en una misma
persona natural (Luis Guillermo Giraldo), en la práctica la voluntad del
Mandante se confunde con la del Mandatario.

El señor Jaramillo expresa que el “mandato que puede expresarse y se puede
ver en él sinnúmero de documentos que hemos dado al Despacho”, de lo que
la Corporación ha de entender que ellos explican el alcance del mismo. En tal
sentido, si la Asociación cobró al Comité sumas de dinero que ésta pagó en
desarrollo del proceso de recolección de firmas obvio es concluir que tales
gastos se hicieron en desarrollo del mandato, como quiera que por demás,
buena parte de ellos, anteceden en el tiempo al contrato de mutuo.

De la misma forma, sólo la existencia de un mandato explica que las múltiples
cartas que Luis Guillermo Giraldo, Carlos Alberto Jaramillo y a Doris Ángel
enviaron a quienes expresaron su intención de donar o contribuir estén
hechas en nombre de la Asociación y del Comité simultáneamente, lo que va
acorde con el conocimiento acreditado que del destino de los dineros tenían
tanto aportantes como la misma Asociación.

Incluso, el mandato entrega perfecta lógica a la situación descrita, en virtud de
la cual los aportes de algunas personas que expresaron su voluntad de
contribuir económicamente a la Asociación terminaron consignados
directamente en el Comité.

La declaración de Carlos Alberto Jaramillo, al recordar que la Asociación.
tiene "de manera fundamental en sus estatutos, una . finalidad que la
constituye el desarrollo, promoción y fomento de todo tipo de actividades de
iniciativa populares, y teniendo como base nuestros estatutos, ha venido
operando para que el mandato sea realmente acorde con los objetivos" no
significa cosa distinta que dentro del objeto del mandato entendieron que
estaba el desarrollo, la promoción y fomento de la iniciativa que impulsa el
Comité Promotor del Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial.

Ahora, se insiste, una cosa es promover la participación y la utilización de las
iniciativas populares, propósito que puede buscar libremente cualquier
persona natural o jurídica, y otra muy distinta es la promoción de una iniciativa
particular y concreta, para cuya promoción se requiere sujetarse a las
disposiciones de la Ley Estatutaria 134 de 1994, que exige requisitos especiales
(art. 10) para poder ser promotor de ellas.

De manera que la Asociación sólo podría realizar actividades de promoción de
una iniciativa concreta en virtud del mandato conferido por quien
legítimamente ha adquirido la condición de promotor, pero desde luego,
sujeto al marco normativo que éste tiene.

De suerte que el mandato da validez a las múltiples actividades que la
Asociación realizó para promover, en concreto, la iniciativa legislativa que
convoca un Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial, pero no
la exonera del marco legal que la regula.

Para reiterar que el recaudo de las contribuciones, mal llamadas donaciones,
tenía una relación inescindible con la Iniciativa Popular que pretende la
convocatoria de un Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial,
basta traer a colación más respuestas del señor Jaramillo. En efecto, también
se expresó así:

"PREGUNTADO. Existe una relación entre el incremento de los ingresos de la
Asociación Colombia Primero y el apoyo que la misma le esta dando a la
iniciativa popular en cuestión? CONTESTADO. Si. PREGUNTADO. Si o no las
personas que hicieron donaciones a la Asociación conocían que el destino de
ellas era contribuir de alguna forma a la promoción de esa iniciativa?
CONTESTADO. En algunos casos si y en algunos casos no. La asociación
claramente indicaba, y existe constancia de ello, en muchos medios de
comunicación que se estaba realizando por la asociación Colombia primero el
desarrollo de una iniciativa popular en virtud del mandato realizado por el
Comité de Promotores. PREGUNTADO. Cuando usted desarrollaba actividades
relativas a la promoción del referendo constitucional para la reelección
presidencial, le hacía saber a sus interlocutores la condición en virtud de la cuál
actuaba, es decir, si lo hacía como gerente de la Asociación, como gerente de
la iniciativa o secretario? CONTESTADO. No les decía en mi calidad de persona
consciente de que esta actividad será la mejora de la calidad de vida para
Colombia. PREGUNTADO. O sea que ustedes recibieron donaciones en
desarrollo del mandato recibido del Comité? CONTESTADO: Recibimos
donaciones para que la iniciativa popular, que justamente es una de nuestras
finalidades, fuera exitosa. PREGUNTADO. En cuáles casos si y en cuáles casos
no sabía la gente cuál era destino de sus donaciones? CONTESTADO. Los
donantes de la asociación Colombia Primero siempre recibieron un certificado
expedido por la cámara de comercio, y con anticipación a que se recibiera la
donación, donde constan los objetos y las finalidades de las donaciones. No
tengo como explicarle a usted si las personas sabían si o no el destino, nadie va
a entregar un dinero a una organización sin saber”.

Resulta claro para esta Corporación que, por conducto de la Asociación
Colombia Primero, se recibieron contribuciones que tenían la finalidad
exclusiva de financiar las actividades del Comité de Promotores del Referendo
Constitucional para la Reelección Presidencial, que tal hecho era conocido
tanto por los aportantes como por la Asociación y el Comité, que una gran
cantidad de contribuciones excedieron el límite máximo ordenado por el
artículo 97 de la Ley 134 de 1994 y fijado por el Consejo Nacional Electoral
mediante Resolución 0067 del 30 de enero de 2008, es decir, fueron
superiores a $3.349.743,88, y, que por lo tanto, presuntamente no se ha
cumplido a cabalidad la ley en el proceso de recolección de firmas de esta
iniciativa.”.

Con base en los anteriores análisis, el CNE arribó a las siguientes
conclusiones:

“4.10. CONCLUSIONES

4.10.1. El balance presentado por el Comité de Promotores presenta un
crédito por mil novecientos tres millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil
ciento .treinta y cinco pesos con ochenta y un centavos ($1.903. 458.135,81)
que en realidad corresponden a contribuciones recibidas para financiar la
iniciativa legislativa popular que busca la convocatoria de un Referendo
Constitucional para la Reelección Presidencial.
4.10.2. La Asociación Colombia Primero tuvo un mandato de parte del Comité
Promotor de la iniciativa legislativa popular que busca la convocatoria de un
Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial que le permitió en su
nombre solicitar y recaudar contribuciones, al igual que adquirir y pagar
obligaciones.

4.10.3. En desarrollo de este mandato, la Asociación Colombia Primero al
parecer recibió contribuciones superiores a los topes individuales ordenados
por el artículo 97 de la Ley 134 de 1994 y fijados por la Resolución 0067 de
2008, emanada del Consejo Nacional Electoral.

4.10.4. La presunta infracción se produce como consecuencia del
desbordamiento de los límites del mandato, que aunque consensual, es claro
que ningún encargo de negocios puede tener como objeto la violación de la
ley.

4.10.5. Siendo el Representante Legal del Mandatario y Mandante el mismo,
podría entenderse que la transgresión legal ocurrió con conocimiento y
consentimiento del mandante, de forma tal que ambos pueden ser
responsables de la infracción.

4.10.6. La presunta infracción pareciera no ser casual ni accidental sino
posiblemente fruto de una estrategia premeditada que incluyó el montaje de
una gran infraestructura administrativa, la fusión fáctica de dos entidades
jurídicas distintas y la ficción de un crédito para ocultarla.

4.10.7. Al igual que con la recepción de dinero por arriba de los topes
establecidos, en especie también se recibió la contribución de Transval Ltda
por arriba de esos límites.

4.10.8. El propósito de las topes señalados por la ley de mecanismos de
participación es salvaguardarles su carácter auténticamente popular, que en
este caso pudo haberse burlado, con la posibilidad de quitarle licitud al trámite
y de cercenar su autenticidad y legitimidad.

4.10.9. Siendo que se ha identificado una falta y sus posibles infractores, están
dados los requisitos exigidos por el artículo 5 de la Resolución 1487 de 2008
para abrir investigación formal y recabar más pruebas que permitan mayor
claridad con los hechos y responsabilidades investigadas” (negrillas y subrayas
añadidos).

Contra la Resolución 0206 de 25 de marzo de 2009 expedida por el CNE el
apoderado del Comité de Promotores interpuso una solicitud de nulidad, un
recurso de reposición y una solicitud de archivo, todos los cuales fueron
denegados.

Una vez finalizada la investigación formal, la ponencia presentada por el
Magistrado Sustanciador no alcanzó la mayoría legal de 2/3 de los
integrantes de la Corporación. De allí que, de conformidad con el artículo 20
del Código Electoral, se procedió a sortear, de los dieciocho (18) Conjueces
de la lista vigente para la Corporación, “un grupo de tres (3) que definirán el
camino a seguir con la susodicha investigación. Dichos Conjueces fueron
sorteados por la Sala Plena de la Corporación de conformidad con lo
dispuesto en el Art. 21 del Código Electoral anteriormente referenciado, lo
que quedó plasmado en acta cuya copia adjunto. Dichos conjueces tomaron
posesión de los cargos de conformidad con las actas cuyas copias adjunto
(3)”[166].

Ahora bien, al respecto cabe señalar que mediante Resolución núm. 0730 del
25 de agosto de 2009, el CNE estableció el régimen de conjueces [167]. En
cuanto a la integración de la lista de Conjueces, la posibilidad de designar
una Sala conformada por aquéllos, al igual que las competencias de esta
última, la mencionada resolución dispone lo siguiente:

ARTÍCULO PRIMERO. Para garantizar el oportuno cumplimiento de sus
funciones constitucionales y legales, el Consejo Nacional Electoral elegirá cada
dos (2) años un cuerpo de Conjueces en número correspondiente al doble de
sus miembros, que deberá reflejar su composición política.
ARTÍCULO SEGUNDO. Podrán ser designados Conjueces las personas que
reúnan los requisitos para desempeñar en propiedad el cargo de Magistrado
de la Corporación. No podrán ser en ningún caso miembros de corporaciones
públicas, ni empleados o trabajadores de ninguna entidad que cumpla
funciones públicas, durante el desempeño de sus funciones; tampoco podrán
ser designados quienes ejerzan cargos de dirección o control de algún partido
o movimiento político con personería jurídica.
ARTÍCULO TERCERO. Tomarán posesión de su cargo en legal forma ante el
Presidente de la Corporación. Una vez posesionados tendrán los mismos
deberes de los Magistrados de la Corporación, están sujetos al mismo régimen
de inhabilidades e incompatibilidades, tienen las mismas responsabilidades y
su mismo régimen disciplinario. Sus servicios serán remunerados, en la forma
y cuantía que señale anualmente la Sala.
ARTÍCULO CUARTO. Cuando al momento de decidir, en la Sala del Consejo
Nacional Electoral se presenten empates, o sobre un asunto no se haya
obtenido el número de votos necesarios para adoptar decisión, la Corporación
sorteará tres (3) Conjueces a quienes se les asignará el asunto
correspondiente, tomarán posesión de sus cargos en legal forma ante el
Presidente de la Corporación y procederán a tomar la correspondiente
decisión que se pondrá en vigencia con sus firmas.
ARTÍCULO QUINTO. La presente resolución rige a partir de su publicación en el
Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial, el
artículo 6º de la Resolución No. 65 del 11 de junio de 1996, proferida por esta
Corporación.

3.3.2.5. La decisión de los conjueces del CNE respecto a las presuntas
irregularidades acaecidas durante el trámite de la iniciativa ciudadana que
dio origen a la Ley 1354 de 2009

Pasa la Corte a describir los aspectos esenciales del texto de la Resolución
núm. 001 del 12 de noviembre de 2009, mediante la cual la Sala de
Conjueces decidió anular las firmas recolectadas a favor de la iniciativa de
reforma constitucional e igualmente formuló unos cargos.

En el cuerpo de la Resolución núm. 001 del 12 de noviembre de 2009, los
conjueces realizan un resumen de los hechos probados y de las actuaciones
administrativas adelantas por el CNE, en especial, (i) el oficio radicado en la
Presidencia del CNE el 3 de septiembre de 2008 por el Registrador Nacional
del Estado Civil, mediante el cual se remitió el informe contable presentado
por los Promotores del Referendo Constitucional; (ii) el reparto inicial al
Magistrado Héctor Osorio Isaza; (iii) el rechazo de la ponencia elaborada por
éste y la designación del Magistrado Joaquín José Vives Pérez; (iv) la apertura
de indagación preliminar, mediante auto del 20 de noviembre de 2008, por la
presunta vulneración de los artículos 97 y 98 de la Ley 134 de 1994, el
artículo 18 de la Ley 130 de 1994 y los artículos 1º , 2º y 3º de la Resolución
núm. 0067 de 2008, con ocasión de la presentación del balance de ingresos y
gastos del proceso de recolección de firmas; (v) una descripción de las
pruebas decretadas en el curso de la investigación administrativa, en
especial, diligencias de exhibición de libros contables del Comité Promotor y
de la Asociación Colombia Primero, así como declaraciones de los integrantes
de tales organizaciones; (vi) la decisión adoptada por la Sala Plena del CNE
mediante Resolución núm. 0206 del 25 de marzo de 2009, por medio de la
cual se ordenó abrir investigación administrativa por la presunta vulneración
de los artículos 97 de la Ley 134 de 1994 y 3º de la Resolución núm. 0067 de
2008 del CNE, con ocasión del proceso de recolección de firmas; (vii) el Auto
del Consejero Ponente del 25 de marzo de 2009, mediante el cual se dispuso
citar a rendir declaración a los miembros del Comité Promotor del
Referendo, e igualmente, se requirió a su vocero, a efectos de que remitiera
las actas de la reuniones del Comité; (viii) la decisión del 30 de marzo de 2009
de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia de continuar con la
inspección sobre el expediente contentivo de la investigación administrativa;
(ix) el Auto del 31 de marzo de 2009, mediante el cual el Consejero Ponente
dispuso oficiar al Registrador Nacional del Estado Civil, a efectos de que
remitiera los documentos relacionados con la inscripción en el año de 2004
de un Comité Promotor de una iniciativa legislativa para convocar a un
referendo que permitiera, en aquel entonces, la reelección presidencial; (x) el
Auto del 31 de marzo de 2009 del Consejero Ponente, mediante el cual se
ordenó la práctica de otras pruebas; y (xi) el Auto del 14 de abril de 2009,
proferido por el Consejero Ponente, ordenando citar a rendir declaración a
los señores Luis Guillermo Giraldo Hurtado, Javier Abello Strauss y Jorge
Berrío Villareal.

A. Análisis de las violaciones atribuidas al Comité de Promotores del
Referendo Reeleccionista y la Asociación Colombia Primero

Los Conjueces señalan que tres son las faltas básicas que hallaron de cara al
artículo 97 de la ley 134 de 1994 y a la Resolución 067 de 2008 del CNE, a
saber (i) violación a los topes individuales de las contribuciones; (ii) omisión
de gastos en el balance; y (iii) omisión de contribuciones que fueron
registradas como un crédito inexistente en el mismo.

La violación de los topes individuales de las contribuciones

La Sala de Conjueces sostiene que, en el expediente contentivo de la
investigación administrativa figuran múltiples aportes, cuya finalidad
claramente fue financiar el proceso de recolección de firmas para el
referendo constitucional, “por valores superiores a los $ 3’349.743.88
señalados en la Resolución 0067 de 2008 del Consejo Nacional Electoral. En
su totalidad, fueron recibidos por la Asociación Colombia Primero”.

Con el propósito de constatar la existencia de la falta administrativa, la Sala
de Conjueces pasa a identificar cada una de las contribuciones realizadas, las
pruebas que muestran su finalidad, así como las condiciones en que fueron
recibidos tales aportes por la Asociación Colombia Primero.

A tales efectos, los Conjueces procedieron a examinar (i) la manera como se
recibieron las contribuciones; (ii) los aportes que constan en el Acta núm. 008
de la reunión del Consejo Central de la Asociación Colombia Primero, los
cuales “superan los topes máximos”; (iii) las otras contribuciones que superan
el tope legal; (iv) los servicios prestados por la empresa Transval, en tanto
que aporte en especie que supera los topes legales; (v) los gastos no
registrados en el balance presentado ante la Registraduría Nacional del
Estado Civil; (vi) la omisión de contribuciones que fueron registradas como un
crédito inexistente en el balance; (vii) el mandato entre el Comité de
Promotores del Referendo y la Asociación Colombia Primero; (viii) la toma de
la Asociación Colombia Primero; (ix) las cartas de agradecimiento; y (x) las
fechas de los documentos del crédito y su registro contable.

El procedimiento de los recaudos

La Sala de Conjueces, con base en abundante material probatorio, constató
que el recaudo de los aportes se realizó mediante la organización de
reuniones donde se explicaban las bondades de una nueva reelección
presidencial; se distribuían unos formularios en los cuales los aportantes
manifestaban su voluntad de hacer una donación a la Asociación Colombia
Primero; posteriormente, quienes diligenciaban el formulario, que por lo
demás contenía el valor del aporte, recibían luego una carta de
agradecimiento en nombre de la mencionada Asociación y del Comité de
Promotores del Referendo, al igual que la información de dónde debían
consignar el dinero.

Al respecto, citan los Conjueces algunos apartes de la declaración rendida por
Luis Guillermo Giraldo Hurtado, Vocero del Comité de Promotores y
Representante Legal de la Asociación Colombia Primero, quien explica que,
luego de las reuniones informativas, se distribuía un formato de intención
entre los asistentes, contentivo de su intención de aportar dirigido a la
Asociación Colombia Primero, no al Comité Promotor. Señala que “luego los
interesados se comunicaban con la parte administrativa y escogían si el
aporte se consignaba en cuentas del Comité o de la Asociación”.

Ahora bien, luego de transcribir otras declaraciones, la Sala de Conjueces
concluye lo siguiente:

“1.- Que el procedimiento para el recaudo de aportes era uno sólo, bien se
recibiera por el Comité de Promotores, bien por la Asociación Colombia
Primero, y que estaba ligado a la promoción de la Iniciativa Popular Legislativa
que busca la convocatoria de un Referendo Constitucional para la Reelección
Presidencial.
2.- Que los acompañantes del señor Giraldo distribuían un formulario de
intención de aportes dirigido a la Asociación Colombia Primero, que en
algunos casos señalaba expresamente que la finalidad de los mismos sería
contribuir con la Iniciativa Popular Legislativa que busca la convocatoria del
Referendo para la Reelección Presidencial.
3.- Que los aportantes escogían dónde realizar su aporte: en cuentas del
Comité de Promotores o de la citada Asociación Colombia Primero.
Sin embargo, esta última conclusión aparece desvirtuada en los siguientes
documentos que obran como prueba en este expediente…”

En efecto, según los Conjueces, el material probatorio recaudado demuestra
que, si los ciudadanos expresaban su intención de aportar más de $
3’349.743.88 pesos, no se admitía su aporte para el Comité y serían
orientados, por personas del mismo Comité Promotor, para consignar en la
cuenta de la Asociación Colombia Primero. De hecho, en el caso de los
aportes efectuados antes del 10 de julio de 2008, éstos se realizaron en las
cuentas de la Asociación Colombia Primero, por cuanto, en aquel entonces, el
Comité Promotor carecía de una cuenta bancaria. De allí que “tal maniobra
no podía tener un propósito distinto que ocultar una violación a la ley, de la
cual eran conscientes quienes estaban al frente del proceso”.

En este orden de ideas, la Sala de Conjueces concluye afirmando que el Señor
Giraldo Hurtado, quien fungía como Vocero del Comité y Representante
Legal de la Asociación Colombia Primero, al igual que los aportantes,
conocían plenamente el destino real de los aportes, voluntad que se ve
reflejada en las Actas de la Asociación, los comprobantes de egreso de los
aportantes, las cartas de intención de aportes al igual que aquellas de
agradecimiento, quedando por tanto demostrada la violación de topes, en
los términos del artículo 97 de la LEMP, concretamente para el caso de todos
aquellos superiores a $ 3’349.743.88 pesos, consignados a favor de la
Asociación Colombia Primero.

Los aportes que constan en el Acta núm. 008 de la Reunión del Consejo
Central de la Asociación Colombia Primero son claramente
contribuciones que superan los topes máximos

Luego de analizar el contenido del Acta núm. 008, del 28 de abril de 2008,
contentiva de la sesión realizada por el Consejo Central de la Asociación
Colombia Primero, en la cual se da cuenta de la autorización para recibir
determinados aportes, la Sala de Conjueces concluye que (i) las “donaciones”
recibidas por la Asociación tenían como finalidad apoyar el referendo
reeleccionista, configurando verdaderas contribuciones electorales; (ii) la
mencionada Asociación no estaba facultada para recaudar contribuciones,
facultad que el artículo 97 de la LEMP reserva a los promotores, “calidad que
no ha tenido en ningún momento esa entidad”; y (iii) tales contribuciones
violan los topes máximos permitidos legalmente.

Otras contribuciones superiores al tope legal

La Sala de Conjueces sostiene que determinados aportes, reseñados en el
texto de la resolución, no sólo superaron el tope máximo establecido en la
Resolución núm. 067 de 2008 del CNE, sino que, de conformidad con las
pruebas obrantes en el expediente administrativo, se conocía que su destino
era financiar la iniciativa de reforma constitucional, por lo que se tiene claro
su carácter de contribución electoral.

Los servicios de Transval constituyen un aporte en especie superior al
tope establecido

Según los Conjueces se encuentra acreditado en el expediente, que la
empresa Transval prestó, de manera gratuita, servicios de recolección,
transporte y custodia de los formularios con las firmas que apoyaban la
iniciativa de reforma constitucional. Así mismo, los Conjueces consideraron
probado que el mencionado servicio fue aceptado por la Asociación
Colombia Primero, entidad que los cuantificó en $ 4’700.000 pesos, “que
cargó como crédito al Comité de Promotores”.

Luego de transcribir algunos apartes de la declaración rendida por el Señor
Luis Guillermo Giraldo Hurtado, la Sala de Conjueces concluyó lo siguiente:

“De manera expresa la Asociación había asumido la custodia de las firmas,
encargo dentro del cual decidió solicitar el servicio que claramente tenía un
solo destinatario y un solo beneficiario: el Comité de Promotores. Habiendo
sido este servicio gratuito y valorado en $ 4.700.000, cifra superior al tope
permitido, se trató de una contribución en especie al proceso de recolección
de firmas, así haya sido solicitado por la Asociación en virtud de
responsabilidad expresa que había recibido del Comité. Mal hizo la Asociación
en tasar un valor y cargarlo como crédito por cuanto no pagó nada por él;
tampoco lo valoró como un servicio que hubiese prestado puesto que en ese
caso hubiese tenido que facturar Impuesto de Valor Agregado, cosa que no
hizo.”

Los gastos no registrados en el balance presentado ante la Registraduría
Nacional del Estado Civil

El Comité de Promotores presentó el 2 de septiembre de 2008, ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil, el balance de que trata el artículo 97
de la LEMP. Bajo el concepto “otros créditos”, aparece la cifra de $
1.903’458.135.81 pesos. Sostienen los Conjueces que “de conformidad con
las declaraciones y documentos recaudados, este valor corresponde en su
integridad a un solo crédito otorgado por la Asociación Colombia Primero”.

A renglón seguido, se afirma lo siguiente:

“Sin embargo, el 3 de Septiembre, mediante comprobante de egreso 0021 ( fl.
220 Anexo 1), el Comité de Promotores giró o pagó 60 millones de pesos como
abono a la factura 010306 a la entidad Redes Humanas. Esta factura tiene un
valor de más de 193 millones, está fechada en el mes de agosto de 2008 y fue
recibida por el comité el 19 de agosto de ese año. Esto significa que el Comité
tenía obligaciones o cuentas por pagar que no se registraron en el balance
presentado ante el Registrador Nacional. Con ello se ha ocultado el costo real
del proceso de recolección de firmas”.

Luego de transcribir extractos de las declaraciones rendidas por los Señores
Luis Guillermo Giraldo Hurtado y Luis Fernando Useche, este último quien se
desempeñaba como contador del Comité de Promotores y de la Asociación
Colombia Primero, y confrontarlas con lo estipulado en el artículo 97 de la
LEMP, la Sala de Conjueces dedujo:

“De manera que, el “balance correspondiente” no es de ingresos y egresos,
sino de ingresos (contribuciones) y gastos, que como en el caso concreto debe
incluir los que han sido causados y no pagados. En consecuencia, el informe
presentado incumple las exigencias del artículo 97 transcrito al omitir gastos
del Comité, lo que hace que las cifras en él consignadas no sean reales y
generen una falsa visión del estado contable del proceso de recolección de
firmas, motivo por el cual esta Corporación formulará los cargos
correspondientes.”

De la omisión de contribuciones que fueron registradas como un crédito
inexistente en el balance

La Sala de Conjueces afirma que en el balance presentado el día 2 de
Septiembre de 2008 por los integrantes del Comité de Promotores del
referendo, ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, se señala la
existencia de un crédito por $ 1.903’458.135.81 pesos, señalando que “se ha
establecido en esta investigación que la totalidad de esta cifra proviene de un
solo prestamista: la Asociación Colombia Primero”.

En segundo lugar, se considera probada la existencia de una estrecha
relación entre la Asociación Colombia Primero y el Comité de Promotores del
Referendo, como quiera que compartieron buena parte su integrantes
(directivos y funcionarios), representante legal y vocero respectivamente,
sede y actividades a lo largo del año 2008. Además, la Asociación recibió
encargos del Comité para realizar funciones de este último.

Con base en la existencia de ese entramado de relaciones, los Conjueces
analizaron si realmente se estaba ante un crédito real, o si, por el contrario,
se trataba de verdaderas contribuciones realizadas al Comité para sus
actividades; todo ello con la intención de ocultar la violación de topes
electorales. Sobre este tópico encuentran que:

“Es de advertir que la Asociación Colombia Primero nunca ha estado facultada
por ley para recibir contribuciones dirigidas a financiar una Iniciativa
Legislativa Popular. Esta facultad está exclusivamente autorizada por el
artículo 97 de la ley 134 de 1994 a quienes tengan la calidad de “promotores”
de la misma, condición que no tiene y que nunca ha tenido la Asociación
Colombia Primero.”

Así las cosas, para la Sala de Conjueces fue claro que la Asociación Colombia
Primero no participó en el proceso de formación del Comité de Promotores, y
que el hecho de contemplar en sus estatutos como objeto social la
promoción de iniciativas populares no significa que adquiera la condición de
promotor.

En consecuencia, se concluye afirmando que, cuando la mencionada
Asociación recibió contribuciones, violó el artículo 97 de la LEMP, “a menos
que tal recepción se haga, como sugiere este caso, en nombre de un tercero,
que sí tiene la calidad de Promotor, hecho que mostraría el crédito como
inexistente en tanto los recursos del mismo siempre pertenecieron al Comité
y tenían como fin la financiación de la Iniciativa Legislativa Popular, que la ley
solo asigna a los promotores”.

El mandato celebrado entre el Comité de promotores y la asociación
Colombia Primero

Consideran los Conjueces que, de las pruebas arrimadas a proceso, en
especial, el Acta de Integración e Instalación del Comité de Promotores, se
configuró un mandato, así fuera tácitamente, entre este último y la
Asociación Colombia Primero.

En apoyo de tales afirmaciones, resaltan que seis (6) de los miembros del
Comité de Promotores eran parte, a su vez, del Consejo Central de la
Asociación; organizaciones que, por lo demás, comienzan a contar como un
mismo representante legal y estructura administrativa. De tal suerte que, en
desarrollo de sus actividades, la Asociación actuaba realmente en
representación del Comité de Promotores.

Otro indicio apreciado por la Sala de Conjueces, tuvo que ver con el hecho de
que sólo hasta el 10 de julio de 2008 el Comité de Promotores abrió una
cuenta bancaria, en tanto que la Asociación ya venía recibiendo importantes
aportes, por un valor de $ 1.303.407.960 pesos. A ello se suman las cartas de
agradecimiento y los documentos suscritos por los aportantes.

Terminan aseverando que, antes que un mandato verbal, el encargo se
materializó por la aquiescencia tácita de las partes, en los términos del
artículo 2149 del Código Civil.

La toma de la Asociación Colombia Primero de la campaña de la
iniciativa legislativa popular

Según la Sala de Conjueces, otro indicador de la inexistencia del crédito
registrado en el balance, está dado por el hecho de que el Comité de
Promotores tomó el control de la Asociación Colombia Primero, “invocando
para ello una supuesta experiencia y capacidad técnica en materia de
Iniciativa Legislativa Popular que en realidad no existía”.

Al respecto, se recuerda que la mencionada Asociación fue creada el 28 de
mayo de 2004. Igualmente, debe tenerse en cuenta que, revisada la
Resolución núm. 2349 del 28 de junio de 2004 de la Registraduría Nacional
del Estado Civil, “Por medio de la cual se inscribe el comité de promotores y el
vocero de una iniciativa popular y legislativa”, no aparece en ningún
momento la Asociación Colombia Primero. Sin embargo, debido el fracaso de
la iniciativa, por cuanto se decidió modificar la Constitución por vía del
Congreso de la República, la citada organización no alcanzó a desarrollar
actividades notorias ni a generar experiencia, ni siquiera en el manejo de
fondos por cuanto los mismos no superaron los $ 67.000.000 millones de
pesos.

Destacan igualmente que para el 8 de abril de 2008, fecha de inscripción del
Comité de Promotores, fungía como Representante Legal de la Asociación
Primero Colombia, el señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado. Para la misma
época, cuatro (4) de los integrantes del Comité de Promotores eran
miembros principales del Consejo Central de la Asociación, conformada en
ese momento por siete (7) personas; dos (2) miembros más del Comité eran
suplentes del mismo Consejo; adicionalmente dos (2) miembros principales
del Consejo Central de la Asociación “han sido designados Tesorero y Gerente
del Comité de Promotores”.

Ahora bien, aunque los integrantes del Comité ya lograban la mayoría en el
Consejo Central de la Asociación, la toma del control siguió su curso cuando
en reunión del 17 de julio de 2008, el Consejo incrementó en dos (2) el
número de sus integrantes. Con este cambio “ya serían 7 de los 9 miembros
del Comité que hicieron parte del Consejo Central de la Asociación (4
principales y 3 suplentes).”

Finalmente, los Conjueces arriban a tres conclusiones principales:

“Pero no sólo se logró identificar que el Consejo Central del Asociación llegó a
estar compuesto por 7 de los 9 integrantes del Comité Promotor, y que tenían
el mismo Representante Legal, sino que también, compartían el mismo
Gerente, el mismo Tesorero, el mismo Contador, la misma Secretaria, la misma
papelería, la misma sede y el mismo propósito”
(…)
“La Asociación siempre supo para qué buscaría el dinero, y sólo el
conocimiento de esa finalidad por parte de los donantes o aportantes explica
el enorme recaudo sin antecedentes en la vida de la Asociación”.
(…)
“La reactivación de las actividades de la Asociación tiene lugar con la
constitución del Comité de Promotores de un Referendo Constitucional para la
Reelección Presidencial, el 11 de noviembre de 2007”

Las cartas de agradecimiento

Durante la investigación administrativa se lograron incorporar al expediente
múltiples cartas firmadas bien por el señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado y
la señora Doris Ángel Villegas, bien por el primero solamente o por Carlos
Alberto Jaramillo, al igual que correos electrónicos, en donde los aportes
recibidos por la Asociación son agradecidos, no sólo a su nombre sino
también del Comité Promotor, lo que confirma, según los Conjueces, que la
Asociación actuaba a nombre del Comité y que los aportes tenían la finalidad
de financiar la iniciativa de reforma constitucional.

Las fechas de los documentos del crédito y su registro contable

Luego de analizar la declaración rendida por el Representante Legal de la
Asociación Colombia Primero y el contenido de la reunión del Consejo
Central de la misma, celebrada el 17 de julio de 2008, para los conjueces se
constata la inexistencia de evidencia alguna en el sentido de que el “Comité
haya solicitado de manera expresa a la Asociación el pago de obligaciones
que haya adquirido. Por el contrario, el acervo muestra que la Asociación
adquirió directamente las obligaciones con terceros, sin siquiera mencionar
su condición de mandatario, y procedió al pago de ellas cargándolas
posteriormente al Comité”.

A renglón seguido afirman los conjueces que, lo que más duda genera en
relación con el crédito suscrito entre el Comité de Promotores y la
Asociación, es el hecho de que cuando el contrato se suscribió, ya la segunda
había pagado dentro del proceso de recolección de firmas, sin garantía ni
autorización alguna, la suma de $ 1.081’143.332 pesos, es decir, el crédito en
realidad era anterior al contrato.

A manera de conclusión aseveran lo siguiente:

“También contribuye a restarle credibilidad a la realidad del crédito, el hecho
que los pagos realizados por la Asociación en desarrollo del proceso de
recolección de firmas fueron cargados contablemente como gastos
operacionales de la misma, y que sólo el 2 de septiembre de 2008, fecha en
que el Comité presentó su balance ante la Registraduría Nacional del Estado
Civil, tales anotaciones fueron reversadas para cargarlas como un crédito. Es
decir, contablemente el crédito no existió, ni siquiera en los balances
mensuales de la Asociación posteriores a la firma del respectivo contrato (julio
y agosto de 2008). Sugieren estos hechos, que la Asociación decidió convertir
en crédito los gastos relativos al proceso de recolección de firmas después de
realizarlos, o que siempre actuó en nombre del Comité como lo infiere esta
Sala del acervo probatorio, razón por la cual nunca existió un crédito”.

De igual manera, llamó la atención de los Conjueces que el contrato se
hubiera celebrado sin exigir garantía alguna, ni se hubiesen pactado intereses
de ninguna especie. Sin embargo, cuando se desembolsó el primer crédito de
tesorería, por valor de $ 90’000.000 millones de pesos, se firmó por parte del
Vocero del Comité de Promotores un pagaré a favor de la Asociación. “que
curiosamente tiene fecha del 4 de agosto de 2008, es decir, 10 días antes del
registro en el Comité”.

Así mismo, los Conjueces destacan el hecho de que la Asociación hubiese
prestado al Comité de Promotores la suma de $ 1.900’000.000 de pesos,
“cuando de conformidad con el citado certificado de existencia y
representación legal de la misma, tenía un patrimonio de sólo cinco millones
de pesos ( $ 5.000.000)”.

Revisadas igualmente las declaraciones de renta de la Asociación Primero
Colombia, se constató que, una entidad que en el año 2007 no tuvo ningún
ingreso y registraba un patrimonio líquido de $ 2’032.000 pesos, hubiese
otorgado un crédito al Comité de Promotores durante los primeros ocho (8)
meses del año siguiente por más de $ 1.900’000.000 millones de pesos.

Los responsables

En el acápite sobre “responsables”, la Sala de Conjueces desarrolla los
siguientes ítems (i) la violación de los topes individuales máximos de las
contribuciones; (ii) la omisión de gastos y de la inclusión de un crédito
inexistente; y (iii) la responsabilidad del Comité de Promotores.

La violación de los topes individuales máximos de las contribuciones

Los Conjueces constataron que fueron recibidas contribuciones individuales
para financiar la iniciativa a favor del referendo, sumas que superaron los $
3’339.743.88 pesos, violándose de esta manera el artículo 3º de la Resolución
núm. 067 de 2008 del CNE y el artículo 97 de la LEMP.

Los anteriores aportes fueron consignados en las cuentas de la Asociación
Colombia Primero, quien actuando en calidad de mandatario del Comité de
Promotores, las recibió. Dado que coincidían para la época las figuras de
mandante y mandatario, en cabeza del señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado,
se entiende que se actuó con conocimiento de causa.

De igual manera, entendieron que, dentro del mandato se encontraba la
función de recibir aportes y consignar en las cuentas de la Asociación
contribuciones superiores a las autorizadas por la ley, y que en la medida que
dicho mandato se concretó, “el mandato desarrollado tuvo objeto ilícito, que
desde luego era conocido tanto por el mandante como por el mandatario, lo
que hace que éste último también se erija como responsable de la falta
cometida, a título de coautoría”.

En conclusión, se decidió formular cargos contra el Comité de Promotores y
la Asociación Colombia Primero.

La omisión de gastos y de la inclusión de un crédito inexistente

La Sala de Conjueces encontró elementos que indican que el balance
presentado ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, no refleja la
realidad de la financiación del proceso de recolección de firmas, en la medida
en que no incluye todos los gastos generados y no pagados al momento de la
presentación de aquél, al igual que por registrar como créditos valores que en
realidad correspondían a contribuciones de particulares recibidas en nombre
del Comité por la Asociación Colombia Primero.

Por las mismas razones, se elevaron cargos contra el Comité de Promotores
como responsable del balance.

La responsabilidad del Comité de Promotores

Sostienen los Conjueces que, para efectos de tramitar un referendo, de
conformidad con el artículo 10 de la LEMP, se exige la constitución de un
Comité Promotor, al cual no se le reconoce personería jurídica para actuar, lo
cual no obsta para que sea titular de derechos y obligaciones que
expresamente la ley le reconoce “al igual que aquellos que naturalmente
surgen de la necesidad de adelantar sus gestiones”.

Así las cosas, entienden que la responsabilidad recae en común y proindiviso
en las personas naturales que conforman el Comité de Promotores, sin
perjuicio de las respectivas responsabilidades individuales. Consideran,
además, que el Vocero del Comité actúa en todo momento en nombre y
representación de todos y cada uno de quienes integran el Comité Promotor,
y las faltas en que incurra, amén de la responsabilidad personal que le
pudiese acarrear, compromete a sus representados, en cuyo nombre actúa.

En conclusión, los Conjueces decidieron formular cargos contra todos y cada
uno de los integrantes del Comité Promotor, por las faltas que a éste se le
imputan.

B. De la posible sanción

En cuanto a las posibles sanciones a imponer, la Sala de Conjueces consideró
que, de conformidad con el literal a) del artículo 39 de la Ley 130 de 1994, el
valor de la multa a imponer no sería menor a $ 2’000.000 de pesos, ni superior
a $ 20’000.000 millones de pesos, valores que deben ser reajustados por el
CNE, según el IPC.

En cumplimiento de tal deber el CNE, para el año 2009, profirió la Resolución
núm. 005, por medio de la cual se fijó el valor de la multa en un mínimo de $
9’374.297 pesos y un máximo de $ 93’742.966 pesos.

C. Contenido de la parte resolutiva de la Resolución núm. 001 del 12
de noviembre de 2009

La parte resolutiva de la Resolución núm. 001 del 12 de Noviembre de 2009,
proferida por la Sala de Conjueces, reza:

“ARTÍCULO PRIMERO. - Declarar la etapa de inscripción de la iniciativa
legislativa y normativa y de la solicitud de referendo que busca la convocatoria
de un referendo constitucional para la reforma del inciso primero del artículo
197 de la Constitución Política, surtida ante la Organización Electoral, de que
trata este proceso; no ajustada a las condiciones de plenas garantías a que se
refiere el numeral 6 , del artículo 265 de la Constitución Política, por la
violación de los topes de financiación del proceso de recolección de firmas,
según se establece en la resolución 067 de 2008, de conformidad con lo
expuesto en la parte motiva de esta providencia y como consecuencia de ello,
dejarla sin validez alguna.
Contra esta decisión procede el recurso de reposición.
ARTÍCULO SEGUNDO. Formular cargos por infringir los artículos tercero
de la Resolución 067 de 2008 del Consejo Nacional Electoral y 97 de la Ley
134 de 1994, al recibir contribuciones individuales superiores a los topes
establecidos dentro del proceso de recolección de firmas de apoyo para la
Iniciativa Legislativa Popular, que busca la convocatoria de un Referendo
Constitucional para la Reelección Presidencial, a la entidad sin ánimo de lucro
COLOMBIA PRIMERO, con número de identificación tributaria 830142415-3.
ARTÍCULO TERCERO. - Formular cargos por infringir los artículos tercero
de la Resolución 067 de 2008 del Consejo Nacional Electoral y 97 de la Ley
134 de 1994, al recibir contribuciones individuales superiores a los topes
establecidos dentro del proceso de recolección de firmas de apoyo para la
Iniciativa Legislativa Popular que busca la convocatoria de un Referendo
Constitucional para la Reelección Presidencial, a las siguiente personas, en su
condición de integrantes del Comité de Promotores inscritos en la Registraduría
Nacional del Estado Civil mediante Resolución 1685 del 8 de abril de 2008:

NOMBRE CÉDULA DE CIUDADANÍA
DORIS ANGEL DE ECHEVERRI 41.369.921
MIRYAM DONATO DE MONTOYA 24.310.168
GUSTAVO DAJER CHADID 17.088.818
DAVID SALAZAR OCHOA 1.020.736.761
ÁLVARO DE JESÚS VELÁSQUEZ COCK 3.337.554

ARTÍCULO CUARTO - Formular cargos por infringir el artículo 97 de la Ley
134 de 1994, por omitir gastos en el balance presentado por el Comité de
Promotores de la Iniciativa Legislativa Popular que busca la convocatoria de un
Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial, inscrito mediante
Resolución 1685 del 8 de abril de 2008 de la Registraduría Nacional del Estado
Civil, a las siguientes personas, en su condición de integrantes del mencionado
Comité.

NOMBRE CÉDULA DE
CIUDADANÍA

ARTÍCULO QUINTO. - Formular cargos por infringir el artículo 97 de la Ley
134 de 1994, por omitir gastos en el balance presentado por el Comité de
Resolución 1685 del 8 de abril de 2008 de la Registraduría Nacional del Estado
Civil, al señor LUÍS FERNANDO USECHE JIMENEZ identificado con la
cédula de ciudadanía # 17169.818.
ARTÍCULO SEXTO. - Formular cargos por infringir el artículo 97 de la Ley
134 de 1994, por omitir contribuciones que fueron registradas como un
crédito inexistente en el balance presentado por el Comité de Promotores de la
Iniciativa Legislativa Popular, que busca la convocatoria de un Referendo
Constitucional para la Reelección Presidencial, inscrito mediante Resolución
1685 del 8 de abril de 2008 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, a las
siguientes personas, en su condición de integrantes del mencionado Comité:

NOMBRE CÉDULA DE CIUDADANÍA

ARTÍCULO SÉPTIMO. - Formular cargos por infringir el artículo 97 de la
Ley 134 de 1994, por omitir contribuciones que fueron registradas como un
crédito inexistente en el balance presentado por el Comité de Promotores de la
Iniciativa Legislativa Popular que busca la convocatoria de un Referendo
Constitucional para la Reelección Presidencial, inscrito mediante Resolución
1685 del 8 de abril de 2008 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, al
señor LUIS FERNANDO USECHE JIMENEZ identificado con la cédula de
ciudadanía # 17169818.
ARTÍCULO OCTAVO. - Notifíquese el contenido de la presente decisión, en
los términos indicados en los artículos 44 y 45 del CCA., al Dr. René Moreno
Alfonso en su condición de apoderado de la entidad sin ánimo de lucro
Colombia Primero; y, al Dr. Antonio José Lizarazo Ocampo en su calidad de
apoderado del Comité de Promotores.
ARTÍCULO NOVENO. - Los investigados, o sus apoderados, dispondrán de
quince (15) días hábiles a partir de la notificación de la presente resolución,
para pronunciarse frente a los cargos formulados, y solicitar la práctica de
pruebas o aportarlas.
ARTÍCULO DÉCIMO. - Infórmese a los investigados que en la Subsecretaría
de la Corporación, estará a disposición el expediente para su consulta.
ARTÍCULO DÉCIMO-PRIMERO. - Comuníquese la presente decisión al
Delegado del Procurador general de la Nación ante el Consejo Nacional
Electoral, Dr. Wilson Ruíz Orejuela; al Representante Legal de la entidad sin
ánimo de lucro Colombia Primero, Dr. Carlos Alberto Jaramillo Uribe o quien
haga sus veces; al igual que a cada uno de los miembros del Comité de
Resolución 1685 de 2008 de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
ARTÍCULO DÉCIMO-SEGUNDO. - Solicitar a la Subsecretaría de la
Corporación, que informe si los investigados han sido sancionados
administrativamente por el Consejo Nacional Electoral en anteriores ocasiones.
ARTÍCULO DÉCIMO- TERCERO. - Contra las decisiones de acusación no
procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE,

Una vez descrito con detalle el trámite de la iniciativa popular ciudadana que
dio origen a la Ley 1354 de 2009, incluyendo las actuaciones adelantadas por
la Registraduría Nacional del Estado Civil y por el Consejo Nacional
Electoral, pasará esta Corporación a examinar si durante esta etapa se
configuraron vulneraciones al marco normativo que rige este mecanismo de
participación ciudadana.

Cabe recordar que los elementos probatorios recaudados tanto por la
Registraduría Nacional del Estado Civil, durante el trámite de la iniciativa
legislativa ciudadana, como por el Consejo Nacional Electoral durante la
investigación adelantada por este organismo, fueron allegadas al presente
proceso en virtud del auto proferido por el Magistrados sustanciador, fechado
el primero (01) de octubre de dos mil nueve (2009).

Estos elementos probatorios, a los cuales se ha hecho referencia en los
acápites anteriores de la presente decisión, al igual que las distintas
valoraciones y decisiones adoptadas por el Registrador Nacional del Estado
Civil, el Consejo Nacional Electoral y la Sala de Conjueces sorteada para
decidir sobre la investigación adelantada contra el Comité de Promotores de la
iniciativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009, consignadas en los
actos administrativos que fueron previamente referenciados de manera
minuciosa, constituyen elementos relevantes que serán apreciados en su
conjunto por esta Corporación para formar su convicción sobre la
constitucionalidad del trámite de la iniciativa popular objeto de examen que se
adelantará a continuación.

3.4. Examen constitucional del trámite de la iniciativa legislativa
ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009

Como se ha explicado, la competencia del juez constitucional no desplaza
aquélla de los órganos investigadores, sean ellos de naturaleza administrativa
o judicial, de tal suerte que no le corresponde a la Corte asumir las funciones
de instructor paralelo en tales casos. Su competencia se limita a verificar las
actuaciones desplegadas por particulares vinculados directamente con el
trámite de una iniciativa legislativa popular encaminada a convocar un
referendo mediante el cual se modificará la Carta Política a la luz del
parámetro de control constitucional previamente definido, en la medida en que
sus actos ofrezcan relevancia constitucional y puedan comportar vicios que
afecten la validez de la iniciativa legislativa popular.

Para tales efectos, la Corte Constitucional, apoyándose en las pruebas que han
sido recaudadas a lo largo de la investigación administrativa adelantada por el
CNE, concluye que se presentó un conjunto de irregularidades vinculadas con
la financiación de la campaña a favor de la iniciativa de reforma
constitucional, las cuales, vistas en conjunto, configuran una violación grave a
principios cardinales sobre los cuales se estructura un sistema democrático
como son aquellos de la transparencia y el respeto por el pluralismo político
del elector consagrados en los artículos 1, 155, 374 constitucionales y en los
artículos 24, 27, 97 y 98 de la LEMP.

3.4.1. Vicios que se presentaron durante la financiación de la campaña a
favor de la iniciativa legislativa popular

3.4.1.1. La Asociación Primero Colombia no podía asumir labores propias
de un comité de promotores de un referendo

El mandato del legislador estatutario

La LEMP es muy clara en señalar la organización ciudadana legitimada para
promover una iniciativa popular de referendo constitucional: el Comité de
Promotores. De hecho, establece unas condiciones específicas para la
conformación y funcionamiento de aquél:

ARTÍCULO 10. LOS PROMOTORES Y VOCEROS. Para ser promotor de una
iniciativa legislativa y normativa o de una solicitud de referendo, se requiere
ser ciudadano en ejercicio y contar con el respaldo del cinco por mil de los
ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral, cumpliendo con este
requisito, podrán también ser promotores, una organización cívica, sindical,
gremial, indígena o comunal del orden nacional, departamental, municipal o
local, según el caso, o un partido o movimiento político, debiendo cumplir con
el requisito de la personería jurídica en todos los casos.
Además del cumplimiento de los requisitos exigidos en el inciso 1°; en el caso
de las organizaciones, partidos o movimientos políticos, la iniciativa legislativa
y normativa y la solicitud de referendo deberá ser aprobada en asamblea,
congreso o convención, por la mayoría de los asistentes con derecho a voto, y
será la misma asamblea la que los elija.
Deberán constituirse en comité e inscribirse como tales ante la Registraduría
del Estado Civil de la correspondiente circunscripción electoral. Este comité
estará integrado por nueve ciudadanos, y elegirá el vocero, quien lo presidirá y
representará. Si el promotor es la misma organización, partido o movimiento,
el comité podrá estar integrado por sus directivas o por las personas que éstas
designen para tal efecto.
En el caso de que la iniciativa legislativa sea presentada por un grupo de
concejales o de diputados, el comité será integrado por cinco de ellos, en uno
y otro caso, quienes elegirán a su vocero. Por el solo hecho de ser concejal o
diputado se podrá ser promotor.

Como se puede apreciar, el Legislador estatutario contempló la posibilidad
que las organizaciones cívicas, sindicales, gremiales, indígenas o comunales
puedan ser promotores de una iniciativa legislativa o de una solicitud de
referendo, pero para tales efectos se tienen que inscribir como tales en la
Registraduría Nacional del Estado Civil. En otras palabras, mientras no
adelante el trámite de la inscripción una organización privada no puede
realizar las funciones propias de un Comité de Promotores y menos aún
usurpar las competencias, roles y responsabilidades de un Comité de
Promotores ya constituido.

Pues bien, en el caso concreto, como pasa a explicarse, la Asociación Primero
Colombia no se inscribió como promotora de la iniciativa del referendo
constitucional y adelantó gestiones reservadas al Comité de Promotores que se
había conformado e inscrito ante la Registraduría Nacional del Estado Civil,
desconociendo, de manera flagrante, los mandatos del legislador estatutario, y
en últimas, principios constitucionales.

Desde la conformación del Comité de Promotores se asignaron tareas
esenciales a la Asociación Primero Colombia

En el Acta de Constitución del Comité de Promotores del Referendo, fechada
11 de Noviembre de 2007[168], se lee lo siguiente:

“… en el Club de Ejecutivos, se reunieron las siguientes personas:
“Doris Ángel Villegas
Miryam Donato de Montoya
Álvaro Velásquez Cock
Ediel Saavedra Salcedo
David Salazar Ochoa
Luis Montoya Moreno
Hernán Lara Perdomo
Carlos Alberto Jaramillo
Pompilio Casasfranco
Luis Guillermo Giraldo Hurtado”

Luego de realizar las respectivas presentaciones personales y profesionales,
tomó la palabra Luis Guillermo Giraldo Hurtado y leyó la lista de las personas
que conformarían el Comité Promotor del Referendo:

Doris Ángel Villegas cédula 41.369.921
Cecilia Paz de Mosquera cédula 25.251.387
Miryam Donato de Montoya cédula 24.310.168
Gustavo Dajer Chadid cédula 17.088.818
Juan David Ángel Botero cédula 70.548.602
Álvaro Velásquez Cock cédula 3.337.554
Ediel Saavedra Salcedo cédula 2.883.367
David Salazar Ochoa cédula 1.020.736
Luis Guillermo Giraldo Hurtado cédula 2.911.993.

Presentes siete de los postulados, y habiendo manifestado su
consentimiento por vía telefónica los dos restantes, quedó constituido el
Comité Promotor.

Por último, en el Acta se afirma lo siguiente:

“Doris Ángel informó de la oferta de los hoteles Dann Carlton de prestar sus
instalaciones para reuniones. También informó que la corporación Colombia
Primero, tendrá a su cargo la parte contable y de ayuda en materia de
manejo de los fondos”. (negrillas y subrayados agregados).

Como puede apreciarse, desde la conformación misma del Comité de
Promotores se asignaron, a la Asociación Primero Colombia, dos labores
fundamentales en el manejo de la campaña a favor del referendo: (i) la
contabilidad; y (ii) el “manejo de los fondos”.

La Asociación Colombia Primero recibió aportes para la campaña a favor
del referendo constitucional

Una de las labores fundamentales que la LEMP asigna al Comité de
Promotores de un referendo constitucional, consiste en recibir los diversos
aportes económicos que se realicen a favor de la campaña. De hecho, el
artículo 97 de la LEMP obliga al Comité de Promotores a presentar ante la
Registraduría, pasados quince días de finalizado el proceso de recolección de
firmas, el correspondiente balance contentivo de las contribuciones que
recibieron para financiar los gastos del proceso de recolección de firmas.

Pues bien, en el presente asunto, obran pruebas en el expediente que indican
que la Asociación Colombia Primero, es decir, una organización particular no
prevista por el legislador estatutario, recibió aportes para financiar el proceso
de recolección de apoyos ciudadanos. En especial, se destaca el Acta núm.
008 del 2008 del Consejo Central de la mencionada Asociación, fechada 28 de
abril de 2008:

6. Proposiciones y Temas de los señores Consejeros.

donaciones que se van a recibir con ocasión del proyecto de iniciativa
popular que se plantea apoyar,conforme el informe del señor Presidente,
teniendo en cuenta que los estatutos imponen la necesidad de obtener
aprobación del Consejo para todo acto de cuantía sea o exceda de cincuenta
Salarios mínimos legales mensuales. Se discutió sobre los procedimientos que
se deben implementar a fin de someter al más riguroso examen las donaciones
Resolución:
INTERSEC L TDA.
INTERACTlVA LTDA. .
INVERSIONES ZARATE GUTÍERREZ & CIA.
5. Donación por cincuenta millones de pesos ($50.000.000) de Colpatria S.A."

Aunado a lo anterior, como se examinará más adelante, la Asociación
Colombia Primero recibió otras numerosas contribuciones de particulares. Así
pues, una organización no prevista por el legislador estatutario, recaudó y
administró importantes aportes económicos para financiar la campaña de
recolección de apoyos ciudadanos a favor del referendo, recursos que fueron
trasladados al Comité de Promotores mediante un préstamo.

De igual manera, obran en el expediente documentos remitidos por los
aportantes, que evidencian que los dineros entregados a la mencionada
Asociación, finalmente serían empleados por ésta, no para sus fines
estatutarios, sino para financiar la campaña a favor de la iniciativa legislativa
de un referendo constitucional.

De allí que la Corte comparta la siguiente afirmación contenida en la
Resolución núm. 0206 del 25 de marzo de 2009 de la Sala Plena del Consejo
Nacional Electoral, mediante la cual se dispuso la apertura de una
investigación formal por la presunta violación de topes electorales:

“Ahora, los documentos remitidos por los aportantes a esta indagación indican
que tanto ellos como la Asociación conocían que la finalidad de los mismos
estaba dirigida a contribuir al éxito de la iniciativa legislativa popular que busca
la convocatoria de un Referendo Constitucional para una nueva Reelección
Presidencial. En efecto, obran en el expediente los siguientes documentos…”

En suma, para la Corte queda claro que durante la financiación del proceso de
recolección de apoyos ciudadanos a favor de la iniciativa de referendo
constitucional, participó activamente una organización particular no prevista
por el legislador estatutario, la cual actuó sin contar con los apoyos
ciudadanos que LEMP prevé para la conformación del Comité de Promotores,
y que finalmente tampoco está previsto, como es lógico, que deba rendir
cuentas ante el CNE por sus actuaciones. Tales comportamientos vulneran no
sólo la LEMP sino principios constitucionales, en especial, aquellos de
transparencia y el pluralismo político, como se explicará posteriormente.

La actuación de esta “organización espejo” que no estaba sujeta por lo tanto a
las limitaciones señaladas en la LEMP permitió eludir todas las restricciones
legales impuestas para adelantar la campaña de una iniciativa legislativa tal
como se explica a continuación.

La Asociación Colombia Primero fue solo un instrumento empleado para
desconocer los mandatos de la LEMP

Como antes se dijo la Asociación Colombia Primero no se inscribió como
promotora de la iniciativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009, sin
embargo realizó funciones reservadas al Comité de Promotores. Realmente el
rol que cumplió la mencionada organización durante la campaña de
recolección de apoyos ciudadanos, apuntó a servir de medio para desconocer
los mandatos del legislador estatutario, y de esta manera, vulnerar la
Constitución.

Los integrantes del Comité de Promotores insisten en que la Asociación
Primero Colombia se limitó a prestarles un soporte logístico, esencial para
desempeñar sus funciones. Agregan que, en esa labor, les facilitaron un
crédito por $ 1.903’458.135.81 pesos, suma que, además, según su
planteamiento, no puede ser contabilizada como un aporte para efectos del
examen del balance. Es más, según el balance presentado a la Registaduría,
sólo recibieron contribuciones particulares por $ 142’870.000 millones de
pesos, es decir, cifra muy inferior a los $334’974.388 millones permitidos por
la Resolución núm. 0067 de 2008 del CNE. No obstante las pruebas allegadas
demuestran otra cosa.

El Comité de Promotores y la Asociación compartían la mayoría de sus
integrantes

El Comité de Promotores y la dirigencia de la Asociación Primero Colombia
compartieron la mayoría de sus integrantes, pudiéndose concluir la existencia
de una unidad de gestión que se tradujo en una identidad de propósitos entre
ambas organizaciones particulares.

En efecto, según el Acta núm. 007 del 21 de enero de 2008 del Consejo
Central de la Asociación Colombia Primero, para la fecha de inscripción del
Comité de Promotores del Referendo, formaban parte de aquél las siguientes
personas[169]:

Luís Guillermo Giraldo Luís Fernando Jaramillo Correa
Doris Ángel Villegas Amparo Jaramillo de Drews

Hernán Lara Perdomo Gilberto Gómez Mazuera
Carlos Alberto Jaramillo Uribe Eduardo Ángel Villegas
Myriam Donato de Montoya Hediel Saavedra Salcedo
Juan David Ángel Botero Gustavo Dajer Chadid
Juan Carlos Salazar Torres Pompilio Casas Franco

A su vez, figuran como miembros del Comité de Promotores del referendo,
tanto en el acta de su instalación, como en la Resolución por la cual el
Registrador Nacional los inscribe como Comité, las siguientes personas:

COMITÉ DE PROMOTORES
Luis Guillermo Giraldo Hurtado
Cecilia Paz de Mosquera
Doris Ángel Villegas
Myriam Donato de Montoya
Gustavo Antonio Dajer Chadid
Álvaro de Jesús Velásquez Cock
Hediel Saavedra Salcedo
David Salazar Ochoa

Así las cosas, para la fecha de la inscripción del Comité de Promotores, cinco
de sus integrantes eran miembros principales, a su vez, del Consejo Central
de la Asociación, integrada en ese momento por 7; y dos miembros más del
Comité, eran suplentes del mismo Consejo; es decir, el Comité tomó el
control de la Asociación y viceversa.

En este orden de ideas, resultan acertadas las siguientes conclusiones del
CNE, contenidas en el texto de la Resolución núm. 0206 del 25 de marzo de
2009, en punto a las relaciones entre ambas organizaciones privadas:

“Coinciden los integrantes de ambas entidades así:
· Luís Guillermo Giraldo Hurtado: Quien actuó simultáneamente como
Presidente, Representante Legal y miembro del Consejo Central de la
Asociación, y como integrante y Vocero del Comité de Promotores.
· Doris Ángel Villegas: La que concurrentemente figuraba como
miembro fundador, suplente del representante legal e integrante del
Consejo Central de la Asociación, y como promotora de la solicitud de
referendo constitucional y directora general de la Iniciativa.
· Gustavo Dajer Chadid: Fungió conjuntamente como miembro
fundador y miembro suplente del consejo central de la Asociación, y
como integrante del Comité Promotor.
· Myriam Donato de Montoya: Paralelamente formaba parte del
Consejo Central de la Asociación así como del Comité de Promotores,
del cual también era la directora de asuntos jurídicos.
· Juan David Ángel Botero: Al mismo tiempo era miembro del Consejo
Central de la Asociación y promotor del referendo reeleccionista.
· Hediel Saavedra Salcedo: De manera coetánea fue miembro suplente
del Consejo Central de la Asociación e integrante del Comité Promotor.

Pero, además, estaban presentes en la conformación del Comité las siguientes
personas, miembros también de la Asociación y directivos principales de ella:
· CARLOS ALBERTO JARAMILLO URIBE. Quien, tal y como consta en el
acta de instalación del Comité (fls. 166 y 165 Cuad. GP. 1), fue
designado como secretario del mismo y como Gerente de la Iniciativa,
es el actual Presidente de la Asociación, y figura como integrante de su
Consejo Central.
· HERNÁN LARA PERDOMO. El que fuera escogido como encargado de la
Tesorería del Comité (acta de instalación, fls. 166 y 165 Cuad. P. 1), y
quien para la misma fecha, ya hacía parte del Consejo Central de la
Asociación.

Aunque los integrantes del Comité ya lograban mayoría en el Consejo Central
de la Asociación, la toma del control seguiría su curso, cuando en la reunión
del 17 de julio de 2008, el Consejo Central incrementa en dos (2) el número de
sus integrantes y los designan así:

Luis Montoya Guido Echeverri
Pompilio Casasfranco David Salazar

Luis Montoya, Pompilio Casasfranco y David Salazar asistieron a la
Constitución del Comité Promotores el 11 de noviembre de 2008. Casasfranco
fue encargado del voluntariado y se comprometió a perfeccionar el
organigrama, para hacerlo más ajustado a las exigencias de las tareas del
Comité. Salazar, por su parte, es promotor. Con este cambio ya serían 8 de los
9 miembros del Comité que hicieron parte del Consejo Central de la Asociación
(5 Principales y 3 suplentes).

Así las cosas, siempre se presentó una unidad de gestión administrativa y
de propósitos entre el Comité de Promotores del referendo y la Asociación
Primero Colombia. De hecho, como lo constató el CNE, los certificados de
existencia y representación legal expedidos de la Cámara de Comercio de
Bogotá dan cuenta que la sede de la Asociación Colombia Primero está
ubicada en la Calle 72 # 7- 55, dirección que coincide con aquella del Comité
de Promotores. Además, compartían representante legal y gerente,
respectivamente; Tesorero; Contador, Secretaria, e incluso papelería.

En tal sentido, la constatación de la existencia de dicha unidad de gestión y
administrativa, resulta un dato relevante al momento de examinar la
transparencia del proceso de financiación de la campaña de recolección de
apoyos ciudadanos, y por supuesto, la vulneración de la LEMP y de la
Constitución.

Los recursos de la Asociación no resultan separables de aquellos del Comité
de Promotores

La existencia de una unidad de gestión administrativa y de propósitos entre
el Comité de Promotores y la Asociación Primero Colombia, terminó
afectando la transparencia del proceso de financiación de la campaña a favor
de la iniciativa popular de reforma constitucional.

En efecto, según el planteamiento de los integrantes del Comité de
Promotores, la Asociación Primero Colombia les prestó la suma de $
1.903.458.135.81 pesos para la campaña; tanto es así, que al momento de
presentar el balance ante la Registraduría lo presentan como un “crédito”,
respaldado además por un pagaré. Sin embargo, la extensa y profunda
investigación administrativa adelantada por el CNE pone en evidencia que los
aportantes a la campaña entregaban sus aportes a la Asociación, bajo la
creencia de que dicho dinero iría, no para ayudar a la Asociación a cumplir
sus fines estatutarios, sino realmente para apoyar la campaña encaminada a
lograr los apoyos necesarios para presentar una iniciativa de reforma
constitucional que permitiera la reelección del actual mandatario de la
República. Al respecto, resulta elocuente el siguiente aparte de la segunda
declaración rendida ante el CNE por el Vocero del Comité de Promotores:

“PREGUNTADO. Consiguió aportes o contribuciones de quienes asistieron a
esas reuniones?. CONTESTADO. Si
(…)
PREGUNTADO. Por qué absolutamente todos estos documentos que se
distribuyeron expresaban la voluntad de apoyar a la Asociación Colombia
Primero, sin embargo, absolutamente todas las contribuciones fueron
recibidas por el comité de promotores. CONTESTADO. Entiendo que era una
manifestación informal no obligaba a la gente, y después cuando se ponía en
comunicación con alguien administrativo de la campaña se le manifestaba si
quería hacerlo a Colombia Primero o al Comité de Promotores” (negrillas y

Quiere ello decir que, al término de las reuniones políticas celebradas con los
aportantes a la campaña, un funcionario administrativo dialogaba con
aquéllos, a efectos de precisar si el dinero iría a las cuentas bancarias del
Comité de Promotores o de la Asociación Colombia Primero. Lo anterior, con
el propósito de evadir la regulación de los topes electorales.

Una segunda prueba que revela la confusión que en materia de recursos
existió entre aquellos manejados por el Comité de Promotores y la
mencionada Asociación, al igual que la referida unidad de gestión
administrativa y de propósitos, lo constituye el oficio del 2 de septiembre de
2008, remitido por el Gerente de la segunda al vocero de la primera [170]:

“Bogotá, septiembre 2 de 2008

Doctor
Comité de Promotores para la Reelección Presidencial
Ciudad.
Respetado doctor:

Me permito comunicarle que a la fecha, la ASOCIACIÓN COLOMBIA PRIMERO
ha pagado por cuenta del Comité los valores que se detallan más
adelante, suma que será cargada a su cuenta con respaldo del pagaré que
otorgará el Comité a favor de la Asociación:

CONCEPTO VALOR PAGADO

Honorarios 46’858.162.oo Anexo
01
Recolección de apoyos 1.118’489.710.oo
Anexo 02
Materiales y publicaciones 226’898.454.oo
Anexo 03
Arrendamiento sede 17’143.550.oo Anexo
04
Alquiler equipos 10’164.641.oo Anexo
05
Seguros 5’575.730.oo Anexo 06
Servicios públicos 66’769.605.oo Anexo
07
Correos, portes y telegramas 19’266.159.oo Anexo
08
Otros gastos 236’936.941.81 Anexo
09

TOTAL GASTOS CONTABILIZADOS
A LA FECHA 1.748’102.952.81
Anticipos para gastos pendientes
de legalizar 50’355.183.oo
Girado en cheques Comité 105’000.000.oo
TOTAL PAGADO Y/O ENTREGADO
POR LA ASOCIACIÓN $. 1.903’458.135.81

Las sumas anteriores están sujetas a ajustes y modificaciones por razón de
cobros de servicios pendientes de recibo de las correspondientes cuentas y
por las verificaciones que se están realizando.
El pagaré que respalda los pagos realizados deberá otorgarse por la suma de
$ 1.903’458.135.81 (negrillas y subrayados agregados)

Cordialmente
(firmado)
Ing. CARLOS ALBERTO JARAMILLO U
Gerente

De hecho, a lo largo de sus declaraciones, el vocero del Comité Promotor ha
intentado explicar tal situación aludiendo a la figura jurídica del “mandato”,
el cual existiría entre el Comité y la Asociación. Lo anterior, sin embargo, no
resulta ser más que una ficción que evidencia la confusión que siempre
existió entre ambas organizaciones privadas.

En conclusión, el Comité de Promotores del referendo se sirvió de una
Asociación particular, que siempre controló, para adelantar labores que según
la LEMP le eran propias, en concreto, las atinentes a la financiación de la
campaña para la recolección de los apoyos ciudadanos necesarios para
tramitar una reforma constitucional. Lo anterior, configura una maniobra para
burlar los mandatos de la LEMP, encaminados precisamente a que tales
procesos sean realmente transparentes y claros, y que, en definitiva, no se
lesionen principios constitucionales.

3.4.1.2. La violación manifiesta y grave de los topes individuales y
globales establecidos para una campaña de iniciativa legislativa popular

El tema de la regulación de la financiación de la campaña de la iniciativa
legislativa popular se encuentra en el epicentro mismo del examen de
constitucionalidad entorno a la existencia de vicios que afecten la validez del
mecanismo de participación ciudadana. De allí que, como punto de partida,
sea necesario presentar las diversas posturas e interpretaciones que se dan cita
en la materia:

(i) Inexistencia de una campaña, propiamente dicha, a lo largo de la
iniciativa legislativa popular para convocar a un referendo mediante el
cual se reforme la Constitución. Esta primera postura siempre ha sido
sostenida por los integrantes del Comité de Promotores del Referendo. Según
ellos, la campaña para el referendo no ha comenzado aún, por cuanto la misma
iniciaría una vez la Corte Constitucional declara exequible la ley que convoca
al pueblo para la realización de aquél. Al respecto, sostienen que el mismo
CNE, mediante Resolución núm. 0067 30 de enero de 2008 expresamente
dispuso lo siguiente:

“En el caso de los referendos constitucionales, la campaña comenzará a partir
de la ejecutoria de la sentencia proferida por la Corte Constitucional que declare
exequible la ley que convoca el referendo.”

Esta primera postura, implicaría en la práctica que (i) no existirían topes
electorales, es decir, límites a los aportes individuales o globales, a los cuales
estarían sometidos los integrantes del Comité de Promotores de un
Referendo; (ii) correlativamente, el balance que deben presentar ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil, tendría un carácter meramente
informativo; y (iii) en consecuencia, no podrían ser sancionados por el CNE.
De allí que, durante la primera fase de un trámite de reforma constitucional
se pueden, según tal opinión, invertir todos los recursos económicos que
sean necesarios para persuadir a los electores, sin importar el origen de
aquéllos, lícito o no, ni tampoco su monto o destinación. Tampoco
interesarían si los aportantes son personas naturales o jurídicas, nacionales o
extranjeras, e igualmente carecería de sentido cualquier investigación,
incluso penal, encaminada a determinar si existe algún tipo de interés ilegal
detrás de dichos aportes. Bastaría entonces con constatar
el número (porcentajes exigidos constitucional y legalmente) y
la autenticidad de unos apoyos ciudadanos a una iniciativa legislativa
encaminada a presentar un proyecto de ley mediante el cual se convoca al
pueblo a un referendo constitucional. En definitiva, el tema de la financiación
de las labores del Comité de Promotores resultaría ser completamente
irrelevante.

Esta postura resulta fácilmente descartable con una simple lectura del
artículo 97 de la LEMP. En efecto, este precepto textualmente señala:

ARTÍCULO 97. CONTROL DE CONTRIBUCIONES. Los promotores podrán
recibir contribuciones de los particulares para sufragar los gastos del proceso
de recolección de firmas y deberán llevar una cuenta detallada de las mismas
y de los fines a que hayan sido destinadas.
iniciativa, en dinero o en especie, por un valor superior a un salario mínimo
mensual.
Nacional Electoral (negrillas y subrayas añadidos).

De esta disposición se desprende claramente que durante la recolección de
firmas, esto es, durante la etapa de la iniciativa popular ciudadana los
promotores pueden recibir contribuciones pero también tienen unos deberes
correlativos a saber: (i) llevar una cuenta detallada de las contribuciones
recibidas, (ii) llevar una cuenta detallada de los fines a los cuales han sido
destinadas, (iii) igualmente deben presentar un balance ante la Registraduría
Nacional del Estado Civil suscrito por un contador público juramentado. Esta
disposición sería inocua si durante la etapa de recolección de firmas para
apoyar la iniciativa legislativa no se aplicaran límites a las contribuciones,
pues nada explicaría el sentido del conjunto de deberes legalmente
impuestos a los promotores de la iniciativa. Entonces, aplicando el criterio
hermenéutico del efecto útil se entiende claramente que las obligaciones
persiguen precisamente que la Organización Nacional Electoral pueda ejercer
un control sobre las contribuciones recibidas, precisamente para verificar
entre otras circunstancias que no se vulneren los límites establecidos a las
contribuciones. Finalmente, el último inciso de esta disposición no deja duda
al respecto, al menos en lo que se refiere a las contribuciones individuales,
cuando señala textualmente que “[n]inguna contribución podrá superar el
monto que cada año fije el Consejo nacional electoral”.

Por otra parte la postura según la cual no existen límites ni individuales ni
globales a las contribuciones económicas durante la etapa de la iniciativa
ciudadana, resulta insostenible por razones adicionales. En primer lugar,
porque la inexistencia de límites a los aportes de cualquier naturaleza puede
conducir a la afluencia de dineros ilícitos en este tipo de procesos
participativos, con las nefastas consecuencias que de ello derivarían para la
legitimidad del mecanismos de participación popular. Eventualidad que no es
de remota ocurrencia en Colombia, pues con frecuencia dineros
provenientes de actividades delictivas se han destinado a la financiación de
campañas políticas. Esto llevaría a que en el peor de los escenarios, la tesis
sobre la inexistencia de limites a la financiación de este tipo de iniciativas, se
promovieran iniciativas normativas con fines espurios, que dispondrían de
abundantes medios económicos para pervertir la voluntad popular.

En segundo lugar, aun si deja de lado las reservas sobre el ingreso de dineros
ilícitos en la implementación del mecanismos de participación popular, la
permisión de la afluencia indiscriminada de recursos convierte la iniciativa
ciudadana en un procedimiento plutocrático, financiado por sectores
económicos poderosos, para la defensa de sus intereses particulares. Lo que
conduce igualmente al resultado nefasto al que se hizo alusión: la perversión
de la voluntad popular y la desnaturalización de la iniciativa normativa, que
dejaría de ser ciudadana para ser instrumentalizada por grupos de presión
para la defensa de sus intereses particulares.

En esa medida es claro que la existencia de límites a los aportes, además de
ser un requisito ordenado por la ley, tiene una clara finalidad acorde con el
principio democrático: preservar la voluntad popular y la libertad en el
proceso de formación de la iniciativa popular, para evitar que este
mecanismo sea cooptado por intereses particulares de distinta índole y
utilizado en procura de intereses particulares o sectoriales.

(ii) Las contribuciones individuales se encontrarían limitadas por unos
topes legales y reglamentarios; sin embargo, no existiría un tope global
para la campaña. Esta es la tesis planteada por el Consejo Nacional
Electoral. En efecto, si bien el CNE inició su investigación preliminar por la
supuesta violación de los artículos 97 ( topes para contribuciones individuales)
y 98 ( topes globales para las campañas de mecanismos de participación
ciudadana) de la LEMP, también lo es que, en sus posteriores decisiones ha
estimado que sólo existirían los primeros. Al respecto, en la Resolución núm.
0206 del 25 de marzo de 2009 de la Sala Plena del Consejo Nacional
Electoral, se afirma lo siguiente:

“Resulta claro para esta Corporación que, por conducto de la Asociación
Colombia Primero, se recibieron contribuciones que tenían la finalidad
exclusiva de financiar las actividades del Comité de Promotores del Referendo
Constitucional para la Reelección Presidencial, que tal hecho era conocido
tanto por los aportantes como por la Asociación y el Comité, que una gran
cantidad de contribuciones excedieron el límite máximo ordenado por
el artículo 97 de la Ley 134 de 1994 y fijado por el Consejo Nacional Electoral
mediante Resolución 0067 del 30 de enero de 2008, es decir, fueron
superiores a $3.349.743,88, y, que por lo tanto, presuntamente no se ha
cumplido a cabalidad la ley en el proceso de recolección de firmas de esta
iniciativa.” (negrillas y subrayado agregados).

De igual manera, frente al argumento según el cual antes de la sentencia de
exequibilidad de la Corte no existiría campaña, en los términos de su
propia Resolución núm. 0067 30 de enero de 2008, el CNE le sale al paso a la
defensa de los investigados, diciendo lo siguiente:

“No se controvierte esta afirmación, pero se aclara que no estamos
propiamente frente a un proceso de referendo. Aquí no se ha hecho
convocatoria alguna para que el pueblo se pronuncie sobre la aprobación,
modificación o derogatoria de una norma jurídica. En realidad estamos, por el
momento, frente a un mecanismo de participación distinto, y para el caso,
previo a la convocatoria del referendo. Se trata de una Iniciativa Legislativa
Popular que pretende la convocatoria de un Referendo Constitucional para la
Reelección Presidencial, y son las normas de esta institución las que gobiernan
el desarrollo del mismo. En consecuencia, de acuerdo con el parágrafo del
artículo 3 de la Resolución 0067 de 2008 del Consejo Nacional Electoral, la
campaña se inició desde el momento mismo de la inscripción del Comité
Promotor[171] (negrillas y subrayados agregados).

Así pues, a juicio del CNE, (i) existen dos mecanismos de participación
ciudadana distintos, a saber: la iniciativa legislativa popular y el referendo
constitucional propiamente dicho; (ii) si bien, técnicamente, y en los términos
de su Resolución núm. 0067 del 30 de enero de 2008, no existiría una
campaña electoral a favor del referendo sino exclusivamente en el segundo
caso, es decir, luego de proferido el fallo de exequibilidad de la Corte, termina
reconociendo que sí existiría igualmente una campaña para la iniciativa
legislativa popular; (iii) esta última iniciaría desde el momento de la
inscripción del Comité Promotor; (iv) e igualmente, los aportes individuales
que se realicen a favor la misma, no podrían superar, para el año 2008, la
suma de $3.349.743,88 de pesos. Sin embargo, se insiste, para el CNE no
existirían topes globales para la mencionada campaña.

Esta segunda postura implica, a su vez, lo siguiente: (i) se rechaza la tesis
según la cual la fase de la iniciativa legislativa popular no conocería límites en
materia de financiación; (ii) consecutivamente, se admite la existencia de una
campaña, aunque distinta de aquella que eventualmente se lleve a cabo en un
futuro a favor del texto del referendo constitucional; (iii) con todo, las
limitaciones existirían tan sólo en materia de contribuciones individuales, mas
no en lo atinente a un monto global. En pocas palabras, según esta lógica de
argumentación, lo importante es simplemente que ninguna persona, sea
natural o jurídica, aporte más de $3.349.743,88 de pesos a la campaña de la
iniciativa legislativa popular, sin importar a cuánto ascienda el total del dinero
recaudado por el Comité de Promotores.

La Sala Plena sin embargo tampoco comparte esta postura porque parte de un
errado entendimiento del artículo 98 de la LEMP y de una lectura equivocada
de la sentencia C-180 de 1994. En efecto, esta disposición señala
literalmente: “[e]l monto máximo de dinero privado que podrá ser gastado en
cada una de las campañas relacionadas con los derechos e instituciones
reguladas en la presente Ley, será fijado por el Consejo Nacional Electoral
en el mes de enero de cada año. El incumplimiento de esta disposición será
causal de mala conducta”. Como puede observarse esta disposición otorga al
CNE competencia para fijar los límites globales a las contribuciones de los
particulares respecto de cualquier mecanismo de participación ciudadana,
incluida la iniciativa legislativa popular. El legislador no diferenció entre los
distintos mecanismos previstos en la LEMP, ni excluyó respecto de alguno de
ellos la atribución de fijar límites globales a las contribuciones. No le asiste
razón entonces al CNE cuando entiende que respecto de la iniciativa
legislativa ciudadana no se aplican límites globales a las contribuciones, pues
del enunciado normativo citado se desprende justamente lo contrario.

Adicionalmente, la postura del CNE en cuanto a la inexistencia de límites
globales a los aportes durante la etapa de recolección de apoyos de una
iniciativa normativa no resulta constitucionalmente aceptable por las razones
previamente expuestas. Esto es, porque permite la afluencia indiscriminada de
recursos a este tipo de procesos, que finalmente conduciría a que la voluntad
popular sea instrumentalizada por intereses particulares o sectoriales que
cuenten con abundantes recursos económicos.

(iii) Existen dos campañas distintas sometidas a regulaciones
diferentes. Una tercera postura, derivada de una interpretación sistemática de
la Constitución y de las leyes estatutarias pertinentes, y que será acogida por
la Corte, apunta a señalar que (i) existen dos campañas diferentes: una
primera, para la iniciativa legislativa popular; una segunda, para la realización
del referendo constitucional propiamente dicho; (ii) cada una de ellas está
sometida a regulaciones distintas en materia de financiación, acceso a medios
de comunicación y publicidad. Pasa la Corte a examinar a fondo el tema.

La existencia de dos campañas electorales diferentes responde a que, como
bien lo señala el CNE, se está en presencia de dos mecanismos de
participación ciudadana distintos: la iniciativa legislativa popular y el
referendo constitucional propiamente dicho. Así también lo entendió la
Corte en sentencia C- 180 de 1994, cuando revisó el proyecto de ley
estatutaria mediante el cual se regulaban los mecanismos de participación
ciudadana. En lo que concierne al primer mecanismo, esta Corporación
señaló lo siguiente:

“La Carta Política de 1886 reservaba la iniciativa legislativa al gobierno o a los
miembros de los cuerpos colegiados en los ámbitos nacional, regional o local,
con lo cual limitaba sensiblemente la participación activa y efectiva de los
ciudadanos. En la Constitución Política que actualmente rige los destinos de la
nación, los ciudadanos tienen la oportunidad y, por sobre todo, el derecho de
presentar proyectos de ley o de reforma constitucional. En efecto, esta
consagra varios casos de iniciativa popular:

En primer lugar, un número de ciudadanos igual o superior al 5% del censo
electoral existente en la fecha respectiva, pueden presentar ante el Congreso
proyectos de ley o de reforma constitucional (CP., artículos 154 y 155); de
igual modo, previo cumplimiento de los requisitos que la ley señale y en los
casos que ésta determine, los habitantes de las entidades territoriales podrán
presentar proyectos de ordenanzas o de acuerdos, sobre asuntos que sean de
competencia de la respectiva corporación pública (CP., artículo 106). En el
primer caso, los proponentes tienen derecho a designar un vocero que será
oído por las Cámaras en todas las etapas del trámite; en el segundo, las
corporaciones públicas del nivel departamental, distrital o municipal, tienen la
obligación de tramitar las iniciativas ciudadanas.” (Negrillas y subrayas
añadidas)

En tanto que, en relación con el segundo, consideró lo siguiente:

“El Referendo.
El referendo es el mecanismo mediante el cual el pueblo aprueba o rechaza las
decisiones normativas de las autoridades, expresadas en un texto ya
elaborado de proyecto; lo hay para derogar reformas constitucionales y leyes,
para aprobar reformas a la Constitución y para convocar asambleas
constituyentes.
El referendo traduce "una manifestación del cuerpo electoral respecto a un
acto normativo"[172]. Esta institución hace relación tanto a un procedimiento
como a un recurso de quien, en ejercicio de la soberanía nacional, consulta al
legislador primario para que "refrende, autorice, corrobore, certifique o
respalde" un texto normativo ya formalizado.
Nuestra Constitución distingue dos modalidades de referendo, a saber:
a) El Referendo derogatorio de una ley previsto en el artículo 170 de la
Constitución, en la siguiente forma:
"Un número de ciudadanos equivalente a la décima parte del censo electoral,
podrá solicitar ante la organización electoral la convocación de un referendo
para la derogatoria de una ley.
La ley quedará derogada si así lo determina la mitad mas uno de los votantes
que concurran al acto de consulta, siempre y cuando participe en éste una
cuarta parte de los ciudadanos que componen el censo electoral.
No procede el referendo respecto de las leyes aprobatorias de tratados
internacionales, ni de la ley de presupuesto, ni de las referentes a materias
fiscales o tributarias (negrillas fuera de texto)".
Otra modalidad es el referendo derogatorio de una reforma constitucional
aprobada por el Congreso, relacionada con los derechos fundamentales
reconocidos en el Título II, Capítulo 1 de la Constitución, con los
procedimientos de participación popular o con el Congreso, el cual se produce
con el voto negativo de la mayoría de los sufragantes, previa participación a lo
menos de la cuarta parte del censo electoral, y que se contempla en el artículo
377 de la Carta.
b) El Referendo aprobatorio, el cual se prevé como mecanismo para convertir
una región en entidad territorial (CP., artículo 307) al igual que para reformar
directamente la Constitución (artículo 374) y para refrendar las reformas
constitucionales que el Congreso aprobare en relación con los derechos
fundamentales y sus garantías (Capítulo I, Titulo II CP.), con los procedimientos
de participación popular o con el Congreso mismo (CP. artículo 377). “
(Negrillas y subrayas añadidas)

Así pues, la iniciativa legislativa popular consiste simplemente en que un
grupo de ciudadanos se organiza, en forma de Comité de Promotores;
recolecta un grupo de apoyos para validar su conformación ante la
Registraduría; inscribe un proyecto de articulado y recoge firmas que apoyen
tal propuesta, la cual deberá ser presentada al Congreso de la República para
que éste tramite un proyecto de ley convocando al pueblo a un referendo
constitucional, y de ser aprobado, pase al control automático de la Corte
Constitucional. Por el contrario, el referendo propiamente dicho es el
instrumento democrático mediante el cual el pueblo aprueba o imprueba el
texto del articulado de reforma constitucional que es sometido a su
consideración.

La regulación de la campaña de la iniciativa legislativa popular

Como se ha explicado en detalle, la regulación de la campaña electoral de la
iniciativa legislativa popular se encuentra desarrollada en la Constitución, las
Leyes Estatutarias 130 y 134, decretos reglamentarios al igual que ciertas
Resoluciones proferidas por el CNE y el Registrador Nacional del Estado Civil.

En lo que concierne a la financiación de la campaña a favor de dicha
iniciativa, la Corte comparte parcialmente la postura asumida por el CNE, en
el sentido de que efectivamente existen topes a las contribuciones
individuales. Disiente, por el contrario, en relación con los topes globales, en
el sentido de que considera que deben igualmente aplicarse. Lo anterior, por
las siguientes razones.

Una interpretación armónica de los artículos 97 y 98 de la LEMP apunta a
señalar que existen, en materia de financiación de campañas a favor de los
mecanismos de participación ciudadana, dos clases de topes:
los individuales y los globales. Así, mientras que los primeros se refieren al
monto de dinero o ayudas en especie que cada persona, natural o jurídica,
puede aportar a favor de la campaña, los segundos apuntan a la sumatoria o
total de aportes, en dinero o especie, que recibió el Comité de Promotores.
Lejos de excluirse, se complementan. En efecto, de nada serviría limitar el
monto individual de los aportes, si se permitiera que, en definitiva, en una
campaña a favor de una determinada iniciativa legislativa popular se
pudieran gastar, en total, cifras desproporcionadas o astronómicas,
completamente ajenas al propósito democrático que inspiran los diversos
mecanismos de participación ciudadana.

Adicionalmente, como antes se dijo, la interpretación de los artículos 97 y 98
de la LEMP permite arribar a la misma conclusión. En primer lugar del
artículo 97 se desprende claramente que durante la iniciativa legislativa
popular los promotores pueden recibir contribuciones pero también tienen
unos deberes correlativos a saber: (i) llevar una cuenta detallada de las
contribuciones recibidas y de los fines a los cuales han sido destinadas, (ii)
igualmente deben presentar un balance ante la Registraduría Nacional del
Estado Civil suscrito por un contador público juramentado. Esta disposición
sería inocua si durante la etapa de recolección de firmas para apoyar la
iniciativa legislativa no se aplicaran límites a las contribuciones, pues nada
explicaría el sentido del conjunto de deberes legalmente impuestos a los
promotores de la iniciativa. Entonces, aplicando el criterio hermenéutico
del efecto útil se entiende claramente que las obligaciones persiguen
precisamente que la Organización Nacional Electoral pueda ejercer un
control sobre las contribuciones recibidas, precisamente para verificar entre
otras circunstancias que no se vulneren los límites establecidos a las
contribuciones. Finalmente, el último inciso de esta disposición no deja duda
al respecto, al menos en lo que se refiere a las contribuciones individuales,
cuando señala textualmente que “[n]inguna contribución podrá superar el
monto que cada año fije el Consejo Nacional Electoral”.

Por su parte el artículo 98 de la LEMP señala literalmente: “[e]l monto
máximo de dinero privado que podrá ser gastado en cada una de las
campañas relacionadas con los derechos e instituciones reguladas en la
presente Ley, será fijado por el Consejo Nacional Electoral en el mes de
enero de cada año. El incumplimiento de esta disposición será causal de
mala conducta”. Como puede observarse esta disposición atribuye al CNE la
facultad de fijar los límites globales a las contribuciones de los particulares
respecto de cualquier mecanismo de participación ciudadana, incluida la
iniciativa legislativa popular. En esa medida, tal como se consignó
previamente no le asiste razón al CNE cuando entiende que respecto a este
mecanismo en particular no se aplican límites globales a las contribuciones,
pues del enunciado normativo citado se desprende justamente lo contrario.

Aunado a lo anterior, es preciso tener en cuenta que se está ante una
iniciativa legislativa popular encaminada a reformar la Carta Política, además
en materia electoral, es decir, una modificación en las reglas de juego de la
democracia, motivo por el cual resulta inaceptable sostener que puedan
invertirse recursos económicos ilimitados en tales campañas.

La exigencia de topes a la financiación privada, cuando se trata de una
iniciativa popular para convocar un referendo constitucional, cumple una
función elemental: garantizar que no se distorsione el interés ciudadano
frente a un tema específico sólo porque los promotores disponen de una
cantidad ilimitada de recursos. Es posible inclusive partir del presupuesto de
que cuando se sobrepasan los topes de financiación no se trata realmente de
un asunto que concite el apoyo popular, sino de un tema que interesa
particularmente a un grupo económicamente fuerte, en condiciones de
emplear el mecanismo de participación para promover su agenda particular y
presentarla como una iniciativa ciudadana. Como se explica más adelante, el
establecimiento de topes a la financiación de los mecanismos de
participación también garantiza el principio de libertad que debe orientar la
participación popular, pues tanto el poder económico como la coacción
mediante el uso de la fuerza impiden a los ciudadanos decidir u opinar
libremente.

Sobre este tema en la sentencia C-180 de 1994 se sostuvo lo siguiente:

10.6 Por su parte, el artículo 97 regula el control de contribuciones
provenientes de particulares, para sufragar los gastos del proceso de
recolección de firmas, para lo cual se exige llevar una cuenta detallada de las
mismas y los fines a que hayan sido destinadas. El control estará a cargo de la
Registraduría, y los montos que pueden recibir anualmente, serán fijados por
el Consejo Nacional Electoral. En este sentido, la norma encuadra dentro del
ordenamiento constitucional, pues corresponde a una de las competencias
señaladas expresamente por la Carta en cabeza de la organización electoral.

10.7 El artículo 98 fija el monto máximo de dinero proveniente de particulares
para las campañas de los distintos mecanismos de participación, el cual será
fijado por el Consejo Nacional Electoral.

En relación a los gastos del proceso de recolección de firmas y a las
contribuciones particulares para sufragarlos, la ley sólo puede limitar, como así
lo hace en el inciso cuarto del artículo sub-examine, el monto máximo de las
contribuciones que pueden ser recibidas por quienes promuevan estas
iniciativas. Respecto a los fines y el destino de tales ingresos y contribuciones,
los promotores que hayan sido beneficiarios de éstos deberán presentar ante
la Registraduría el balance correspondiente, suscrito por un contador público.
Ello permite al Estado controlar eficazmente que los ingresos procedentes de
este tipo de contribuciones se destinen a hacer efectivos los mecanismos de
participación democrática.

El objetivo del artículo 97, es por tanto, que ningún promotor de iniciativas
populares pueda invertir en el respectivo proceso de participación una suma
que sobrepase la que oportunamente -en el mes de enero de cada año- fije el
Consejo Nacional Electoral. Teniendo en cuenta que la determinación de esas
sumas no la puede hacer la ley para cada una de las campañas o procesos de
participación, defiere esa función de simple actualización, al Consejo Nacional
Electoral.

Con fundamento en los anteriores argumentos, es claro que estas normas no
desbordan el ordenamiento constitucional.

Como antes se dijo, el Consejo Nacional Electoral en la Resolución 0206 de 25
de marzo de 2009 parece entender que de los apartes trascritos se
desprende que “en el proceso de recolección de firmas sólo aplican topes a
los aportes que individualmente puedan recibirse y que tal etapa está
excluida de los topes generales del artículo 98 de la Ley 134 de 1994”, sin
embargo, como se verá a continuación tal entendimiento es manifiestamente
erróneo.

A pesar de que la referencia al artículo 98 en el fundamento jurídico 10.7
parece dar a entender que la Corte Constitucional, al revisar la
constitucionalidad de los artículo 97 y 98 del proyecto que posteriormente se
convertiría en la Ley 134 de 1994 Estatutaria de los Mecanismo de
Participación Ciudadana, sólo se refirió al artículo 97 en el fundamento
jurídico 10.6, y que por lo tanto excluyó la aplicación de topes generales en la
etapa de recolección de firmas, tal comprensión es equivocada pues los
párrafos segundo y tercero del fundamento jurídico 10.7 también se refieren
al artículo 97. Una lectura cuidadosa permite percibir que al mencionar
los “gastos del proceso de recolección de firmas y a las contribuciones
particulares para sufragarlos” se está haciendo referencia al “inciso cuarto
del artículo sub-examine” enunciado que sólo contiene el artículo 97, pues el
artículo 98 tiene un único inciso. El siguiente párrafo de nuevo alude
expresamente al artículo 97 de la Ley 134 de 1994. Por lo anterior, no es
posible concluir que en la etapa de recolección de firmas no sean aplicables
los límites a la financiación privada como hace el Consejo Nacional Electoral
en la citada resolución.

Sobre el tema cabe anotar además que en las campañas que se adelanten en
relación con los mecanismos de participación, ya sea para la inscripción del
Comité de Promotores, para la recolección de apoyos o para promover el
voto a favor o en contra, la financiación privada no es ilimitada. Por ello
resulta conforme a lo establecido en la Ley 134 de 1994 que se haya fijado un
único monto y se haya aludido a las campañas en general, pues ese monto es
aplicable a cada una de las campañas que se hagan: la de recolección de
firmas, la campaña por el voto favorable y la campaña por el voto negativo.

También resulta pertinente traer a colación el siguiente extracto de la
sentencia C- 1153 de 2005, referente al proyecto de ley estatutaria sobre
garantías electorales en materia de reelección presidencial:

“Los topes máximos de gastos en campañas políticas constituyen una medida
que persigue varios objetivos dentro del contexto de los regímenes
democráticos. Uno de ellos es reducir las disparidades de recursos entre los
partidos, movimientos o grupos, favoreciendo con ello la igualdad electoral.
Otro es controlar los aportes privados y con ello la corrupción que puedan
aparejar. La Constitución Política se refiere expresamente a la posibilidad de
introducir estos topes, cuando en el artículo 109 superior dispone que “se
podrá limitar el monto de los gastos que los partidos, movimientos o
candidatos puedan realizar en las campañas electorales, así como la máxima
cuantía de las contribuciones privadas, de acuerdo con la ley”.(negrillas y

Como se puede advertir, la fijación de topes máximos que se pueden invertir
en una campaña electoral persigue la consecución de fines constitucionales
fundamentales, entre ellos, la igualdad electoral y la lucha contra la
corrupción y adicionalmente busca preservar el carácter popular de la
iniciativa normativa, al evitar el ingreso indiscriminado de recursos
económicos de dudosa procedencia o que estén ligados a intereses
económicos particulares, como antes se anotó.

Por otra parte, en lo que concierne al momento a partir del cual inicia una
campaña a favor de una iniciativa legislativa popular, la Corte también
disiente de la interpretación acordada por el CNE a la LEMP, según la cual
aquélla comienza a partir de la inscripción del Comité de Promotores. En
efecto, la campaña empieza una vez aquél se constituye e inicia sus labores
de recolección de apoyos ciudadanos necesarios para inscribirse ante la
Registraduría, es decir, para lograr el cinco (5) por mil de los ciudadanos
inscritos en el respectivo censo electoral; en el caso concreto, según el
Registrador: 140.326 apoyos ciudadanos.

En efecto, a la Corte no escapa el hecho de que la recolección de un número
tan elevado de apoyos ciudadanos, a efectos de lograr la inscripción de un
Comité de Promotores, demanda la existencia de una infraestructura
administrativa y logística importante, la cual, como es evidente, debe ser
financiada de alguna manera. De allí que, tampoco se entendería que en
estos casos no existiera límite alguno para la recepción de contribuciones
individuales, y, por ende, del monto global.

Correlativamente, la campaña a favor de la iniciativa legislativa popular
culmina con la presentación de la misma ante el Congreso (art. 30 de la
LEMP), sin perjuicio de los derechos que la LEMP le asigna al vocero del
mismo durante el trámite legislativo.[173]

En suma, a juicio de la Corte, las campañas a favor de una iniciativa legislativa
popular encaminada a convocar a un referendo para modificar la
Constitución (i) inician luego de la conformación del Comité de Promotores y
terminan con la presentación del proyecto respetivo ante el Congreso de la
República; y (ii) se encuentran sometidas a topes individuales y globales.

La regulación de la campaña del referendo constitucional propiamente
dicho.

La campaña a favor de un referendo constitucional propiamente dicho, como
lo sostiene el CNE en su Resolución núm. 0067 30 de enero de 2008,
comenzará a partir de la ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional
que declare exequible la ley que convoca el referendo.

Al respecto, la LEMP regula, a lo largo de su Título X, lo atinente a la
divulgación institucional, publicidad y contribuciones, en otras palabras,
aquello que se conoce como “legislación electoral de contorno”.

Así, en lo que se refiere al empleo de espacios institucionales, el artículo 91
de la LEMP dispone:

ARTÍCULO 91. ESPACIOS INSTITUCIONALES EN TELEVISIÓN. En el referendo de
carácter constitucional o legal, los promotores a favor o en contra de la
iniciativa, así como los partidos y movimientos con personería
jurídica, tendrán derecho dentro de los treinta (30) días anteriores a la fecha
de la votación, a por lo menos dos espacios institucionales en cada canal
nacional de televisión. El Gobierno Nacional, si lo desea, dispondrá de tres
espacios en cada canal para que presente su posición sobre la materia.
En las campañas de referendo de ordenanzas, de acuerdo o de resoluciones
locales, en las capitales de los departamentos, los promotores de la iniciativa y
los que promuevan el voto por el no, así como los partidos y movimientos con
personería jurídica, que participen en el debate, tendrán derecho a por lo
menos tres espacios institucionales en el canal de televisión de la respectiva
región, dentro de los treinta (30) días anteriores a la fecha de la votación. En el
caso del Distrito Capital, y mientras no disponga de canal regional, se
considerará para tales efectos como canal regional la cadena tres de
televisión.
El Consejo Nacional Electoral previo concepto del Consejo Nacional de
Televisión o el órgano que haga sus veces, distribuirá los espacios, señalará la
duración de cada presentación y establecerá las reglas que deban observarse
en los mismos.
El tiempo asignado a los promotores de la iniciativa no podrá ser inferior al
promedio del asignado a los partidos y movimientos políticos con personería
jurídica (negrillas y subrayas añadidas).

Como se puede observar, durante la campaña del referendo, la LEMP
reconoce unos derechos, a los promotores y opositores al mismo, de acceso
a espacios institucionales en televisión, regulación que se encuentra ausente
en la iniciativa legislativa popular. Así mismo, se prevé que el Gobierno, si así
lo desea, disponga de “tres espacios en cada canal para que presente su
posición sobre la materia”.

De igual manera, la LEMP, en su artículo 92, dispone la realización de unas
publicaciones institucionales del proyecto de referendo constitucional, en los
siguientes términos:

ARTÍCULO 92. PUBLICACIONES INSTITUCIONALES. El Registrador del Estado
Civil correspondiente, ordenará tres (3) publicaciones del texto del proyecto
sometido a referendo, al comienzo, en el intermedio y al final de la campaña,
en dos diarios de circulación nacional si se trata de un referendo de carácter
constitucional o legal, o dos publicaciones en un diario de amplia circulación
en el respectivo territorio, en el caso de un referendo de carácter
departamental o municipal (negrillas añadidas).

Al respecto, es importante resaltar que, a diferencia de lo sucedido en la
etapa de la iniciativa legislativa popular, donde los promotores, a lo largo de
su campaña, eran los responsables de difundir el proyecto de texto, en esta
segunda etapa tal labor, con sus consabidos gastos, corre por cuenta del
Estado.

De igual manera, la participación activa del Estado en esta segunda campaña,
a diferencia de la primera, se evidencia en el texto del artículo 93 de la LEMP:

ARTÍCULO 93. CAMPAÑA INSTITUCIONAL DE LA ORGANIZACIÓN
ELECTORAL. Sin perjuicio de la campaña que adelanten los distintos grupos,
la organización electoral será responsable de la campaña por el sí y por el no,
y para dar una orientación objetiva al debate, escuchará en audiencia los
argumentos de los promotores y opositores según lo establecido por el
Consejo Nacional Electoral.
Durante el tiempo de la campaña, la organización electoral publicará anuncios
en los medios de comunicación más adecuados para la suficiente divulgación
del contenido de la propuesta que será sometida a referendo, para invitar a los
ciudadanos a participar en la votación, y para ilustrar a los ciudadanos sobre la
organización del mismo, pero no podrá expresar juicio alguno sobre el texto
que será votado, ni señalar sus ventajas, implicaciones o desventajas, si las
hubiere (negrillas y subrayas añadidas).

Se puede advertir, entonces, que durante la campaña electoral del referendo
constitucional, si bien los grupos a favor y en contra del mismo pueden
adelantar sus respectivas campañas, lo cual obviamente remite al tema de la
financiación, es el Estado, mediante su Organización Electoral, el
responsable de la campaña por el sí o por el no.

Correlativamente, los artículos 94 a 97 de la LEMP regulan el tema de las
reglas referentes a la publicidad de la campaña para el referendo
constitucional, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 94. REGLAS PARA CAMPAÑAS PUBLICITARIAS. En las campañas de
los procesos de participación ciudadana de iniciativa popular, toda persona
natural o jurídica de derecho privado podrá contratar publicidad para
promover la recolección de firmas, la participación ciudadana y una
determinada posición frente al tema de la iniciativa. En todo caso, deberá
indicarse el nombre de quien financie los anuncios.

Las afirmaciones falsas sobre el contenido de una iniciativa o de un referendo
serán sancionadas, en el caso de personas de derecho privado, por el Consejo
Nacional Electoral, con multas entre diez y cincuenta salarios mínimos. En el
caso de funcionarios o de entidades públicas, éstas podrán ser denunciadas
ante el Ministerio Público por cualquier ciudadano.

ARTÍCULO 95. PUBLICIDAD EN LAS CAMPAÑAS DE REFERENDO. Los
promotores de una iniciativa de referendo, los que promuevan el voto por el
no, así como los partidos y movimientos políticos que intervengan en el
debate, podrán hacer propaganda por todos los medios de comunicación, de
acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Consejo Nacional
Electoral.

ARTÍCULO 96. PUBLICIDAD PAGADA EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN
SOCIAL. Cuando un periódico, una emisora, una programadora de televisión u
otro medio de comunicación social acepte difundir publicidad pagada sobre un
referendo, deberá prestar sus servicios a todos los promotores, partidos o
grupos políticos que intervengan en el debate y que los soliciten en igualdad
de condiciones.

En cuanto a la financiación de esta segunda campaña, como se puede
apreciar, presenta diferencias importantes en relación como la primera,
aunque también ciertas semejanzas, por las siguientes razones.

Como se ha indicado, durante la campaña del referendo constitucional el
Estado incurre en un conjunto de gastos (publicaciones, espacios en la
televisión institucional, celebración de debates), no previstos para la fase de
la iniciativa legislativa popular, financiada exclusivamente con recursos
privados. En otras palabras, se está ante una campaña soportada con
recursos públicos y privados.

En este orden de ideas, se presenta una semejanza importante: en ambas
campañas se permite la financiación privada; incluso en aquella del
referendo constitucional se prevén dos campañas: la de los promotores y
aquella de los opositores a la aprobación del proyecto de reforma
constitucional. De tal suerte que, al igual que sucede con la campaña a favor
de la iniciativa legislativa popular, en esta segunda también deben existir
límites a la financiación de las campañas, lo cual se traduce en la existencia
de topes individuales y globales. En efecto, las mismas razones
constitucionales que justifican la existencia de topes en la primera campaña
son aplicables para la segunda.

Una última diferencia, muy importante, consiste en que mientras que en la
campaña a favor de una determinada iniciativa legislativa popular el Comité
de Promotores es el gran protagonista del mecanismo de participación
ciudadana, en aquella del referendo constitucional lo es la propuesta en sí de
reforma a la Carta Política. En efecto, en este escenario, el centro del debate
político se centra entre quienes están a favor y aquellos que están en contra
de introducir determinada enmienda al Texto Fundamental. De hecho, la
misma LEMP dispone que “la organización electoral será responsable de la
campaña por el sí y por el no, y para dar una orientación objetiva al debate,
escuchará en audiencia los argumentos de los promotores y opositores según
lo establecido por el Consejo Nacional Electoral”.

Finalmente, había que indicar que las campañas, a favor o en contra de la
aprobación del pueblo de un referendo constitucional, inician con la
declaratoria de exequibilidad del proyecto por parte de la Corte y culminan
con la realización del certamen democrático.

Examen, en el caso concreto, del marco normativo que regula la iniciativa
legislativa popular

La Corte considera que las campañas electorales, sean para respaldar una
iniciativa legislativa popular o un referendo constitucional propiamente dicho,
se encuentran sometidas a límites en cuanto a su financiación privada, lo cual
se traduce en la existencia de topes individuales y globales. También se ha
explicado cuándo inicia y culmina cada una de ellas. Pasa entonces la Corte a
precisar el marco normativo vigente para el caso concreto.

Como se ha indicado, el CNE, mediante Resolución núm. 0067 del 30 de
enero de 2008 del CNE, señaló lo siguiente:

4.- MECANISMOS DEL ORDEN NACIONAL: Hasta la suma de
TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS
SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO
PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($334.974.388).

promover la recolección de firmas, que pueden invertir las personas
naturales o jurídicas de derecho privado, de que trata el artículo 97 de la ley
134 de 1994, en los mecanismos de participación ciudadana que se adelanten en
el año 2008, no podrán superar el uno por ciento (1%) de los montos
establecidos en el artículo primero de esta resolución (negrillas, subrayas y
mayúsculas añadidas).

Quiere ello significar que, durante la campaña adelantada a favor de la
iniciativa legislativa, la sumatoria de las contribuciones, provinieran de
personas naturales o jurídicas, no podía exceder el monto de $ 334’974.388
millones de pesos.

En cuanto a los topes globales, la Corte entiende que la mencionada
Resolución debe interpretarse de conformidad con la Constitución, y en
consonancia con los artículos 97 y 98 de la LEMP, lo cual significa que el
monto total de los aportes no podían superar los $334.974.388 millones de
pesos. La anterior interpretación ni siquiera se opone a lo previsto en el
mencionado acto administrativo, según el cual “En el caso de los referendos
constitucionales, la campaña comenzará a partir de la ejecutoria de la
sentencia proferida por la Corte Constitucional que declare exequible la ley
que convoca el referendo”, por cuanto, como se explicó, existen realmente dos
campañas electorales: una primera, a favor de una iniciativa legislativa
popular; y una segunda, aquella del referendo constitucional propiamente
dicho.

Pues bien, el balance entregado por el Comité de Promotores a la
Registraduría evidencia que esa suma se superó con creces. Veamos:

COMITÉ DE PROMOTORES PARA LA REELECCIÓN PRESIDENCIAL
BALANCE INFORME DE INGRESOS Y GASTOS DEL PROCESO DE RECOLECCIÓN
DE APOYOS

TOTAL DE INGRESOS $ 2.046.328.135.81
Contribuciones de particulares 142.870.000
Otros créditos 1.903.458.135.81
TOTAL DE LOS GASTOS $2.046.328.135.81
Honorarios 46.858.162.
Recolección de apoyos 1.416.714.893
Materiales y publicaciones 226.898.454
Arrendamiento sede 17.143.550
Alquiler de equipos 10.164.641.
Seguros 5.575.730
Servicios públicos 66.769.605
Correos, portes y telegramas 19.266.159
Otros gastos 239.936.941.81

ORIGINAL FIRMADO ORIGINAL FIRMADO
LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO LUIS FERNANDO USECHE JIMENEZ
C. C. 2.911.993 de Bogotá C. C. 17.168.818 de Bogotá
Vocero del Comité Contador Público T. P. 4.157-T J.C.C

Así pues, de conformidad con documento aportado por el vocero del Comité
de Promotores, certificado además por contador público, la organización gastó
en su campaña para recolección de apoyos ciudadanos, más de seis (6) veces
lo autorizado por la Resolución núm. 0067 de 2008 del CNE.

Ahora bien, si en gracia de discusión se sostuviera que la cifra fijada por el
CNE en su citada Resolución comprendía no sólo la campaña a favor de la
iniciativa legislativa popular, sino también aquella del referendo propiamente
dicho, la situación resultaría ser aún más grave. En efecto, en la primera etapa
el Comité de Promotores habría gastado seis (6) veces lo autorizado, quedando
pendientes aquellos gastos en los cuales, eventualmente, incurrieran para
incitar a los ciudadanos a votar a favor del texto de reforma constitucional.

En cuanto a los aportes individuales, como se ha indicado, no podían ser
superiores a $ 3’349.743.88 millones de pesos, cifra que igualmente se
desconoció. En efecto, según el Acta núm. 008 del 2008 del Consejo Central
de la Asociación Colombia Primero, fechada 28 de abril de 2008, se
recibieron diversos aportes individuales por 25, 30, 50 y 100 millones de
pesos, es decir, muy superior a los a $3.349.743,88 millones de pesos
autorizados por el CNE. El texto pertinente es el siguiente:

6. Proposiciones y Temas de los señores Consejeros.

donaciones que se van a recibir con ocasión del proyecto de iniciativa
popular que se plantea apoyar,conforme el informe del señor Presidente,
teniendo en cuenta que los estatutos imponen la necesidad de obtener
aprobación del Consejo para todo acto de cuantía sea o exceda de cincuenta
Salarios mínimos legales mensuales. Se discutió sobre los procedimientos que
se deben implementar a fin de someter al más riguroso examen las donaciones
Resolución:
INTERSEC L TDA.
INTERACTlVA LTDA. .
INVERSIONES ZARA TE GUTÍERREZ & CIA.
5. Donación por cincuenta millones de pesos ($50.000.000) de Colpatria
S.A." (negrillas y subrayados agregados).

Pero, adicionalmente, en el Anexo núm. 8 de la investigación administrativa
que adelanta el CNE, visible a folios 39 a 95, existen numerosos certificados
de aportes, suscritos por el contador Luis Fernando Useche Jiménez, actuando
en nombre de la Asociación Colombia Primero, cuyo examen evidencia otras
graves violaciones a los topes individuales. Para mayor claridad expositiva, la
Corte indicará, en una tabla, el nombre del contribuyente y el valor de su
respectivo aporte:

Nombre del aportante Monto del aporte
Héctor Anzola 5’000.000
Unión Temporal Devinorte 40’000.000
Gómez Zapata & Cia. 10’000.000
Inversiones Zárate 5’000.000
Inversiones Zárate 20’000.000
Inversiones Zárate GTZ & CIA 10’000.000
Fideicomiso BBVA Fiduciaria 20’000.000
Concesión Santa Marta, Riohacha,
Paraguachón.
Sutex S.A. 6’668.000
Texeli 6’666.000
Hatovial 20’000.000
Álvaro Herrera Urrego 20’000.000
Inversiones Petroleras de Colombia 30’000.000
“INVERPETROL”
Fundación Sendero 50’000.000
Inversora del Magdalena & CIA S.A. 40’000.000
Edgar Navarro Vives 50’000.000
DCD Constructores S.A. 5’000.000
Coquecol S.A. 10’000.000
Arq. Rocío Otálora Ayala 1’000.000
Nicolás Simón Solano Tribin 1’000.000
Oleoflores S.A. 10’000.000
RCN Radio 10’000.000
Casa de la Válvula 3’000.000
Manuelita S.A. 23’000.000
Construitec S.A. 5’000.000
Constructora CRD LTDA 5’000.000
Inmobiliaria los Sauces S.A. 5’000.000
Asocaña 6’231.000
Asocaña 27’537.000
Asocaña 13’142.000
Alfonso M. S.A. 3’000.000
Divano LTDA. 1’000.000
Riopaila Castilla 30’000.000
Olga de Dávila 500.000
Manuel Forero 1’000.000
Tito Livio Caldas 10’000.000
Empacor 10’000.000
Gildardo Rojas 2’000.000
Gilberto Álvarez Uribe 1’000.000
Héctor Gaviria 1’000.000
Textron S.A. 10’000.000
Julio (ilegible) 11’700.000
Interseg S.A. 25’000.000
Integra Seguridad 10’000.000
Almacenes Máximo 10’000.000
Valorem S.A. 100’000.000
Arturo Calle 25’000.000
C.I. Grodco 24’000.000
Constructora Fratel LTDA. 10’000.000
C.I. Banasan S.A. 20’000.000
Textiles Nueva Moda 6’666.000
La Samaria S.A. 15’000.000
Tequendama 15’000.000
Construcciones Edifa LTDA. 2’500.000
Amarey Nova Medical 30’000.000
Promotora Tamaca 5’000.000
Comercial Cardona Hermanos LTDA. 3’000.000

Ahora bien, según el certificado expedido por el contador público de la
Asociación Colombia Primero, fueron realizadas para “cumplir los fines y
objetivos establecidos en los estatutos de la Asociación”, lo cual realmente fue
una ficción, por cuanto los aportantes entregaron los recursos para apoyar la
iniciativa legislativa popular a favor del referendo reeleccionista. Así lo
demuestra, la correspondencia cruzada entre los aportantes, el Comité de
Promotores y la Asociación Primero Colombia, como lo analizaron los
Conjueces en su decisión.

De igual manera, el listado elaborado a partir de los cincuenta y seis (56)
certificados expedidos por el mencionado contador evidencia lo siguiente:

1. Un total de 44 aportes, es decir el 78.5%, superaron la cifra de
$ 3’349.743 pesos, es decir, el límite máximo para las contribuciones
individuales.

2. Ese mismo número de aportantes, sin que coincidan plenamente con
aquellos que superaron los topes, son personas jurídicas, sean sociedades
anónimas o limitadas, dentro de las que se destacan: constructoras [174];
concesionarias de vías[175]; fondos de inversiones[176] y Fideicomisos[177];
empresas vinculadas con determinados sectores de la producción agrícola
(azúcar)[178] y textil[179]; explotación de recursos minerales[180] y medios de
comunicación[181]. En otras palabras, empresas que, en su mayoría y debido a
las actividades que realizan, usualmente celebran contratos con el Estado o
son destinatarias de políticas públicas, como es el caso de la política agrícola.

3. Igualmente, la Corte encuentra que, sumados los aportes dados por las
mencionadas empresas a favor de la campaña del mecanismo de participación
ciudadana, que sobrepasaron el tope máximo de los aportes individuales de
$ 3’349.743 de pesos, se alcanza la cifra de $ 733’910.000 millones de
pesos, es decir, los aportes individuales que sobrepasaron los límites
impuestos para este tipo de contribuciones sumados representan, a su vez, más
del doble del tope global autorizado.

De tal suerte que, según las pruebas obrantes en el expediente, queda claro que
(i) los integrantes del Comité de Promotores gastaron durante la campaña de
recolección de apoyos a la iniciativa de reforma constitucional, más de seis (6)
veces lo autorizado por el CNE; y (ii) existieron aportes individuales
superiores hasta en casi treinta (30) veces lo permitido, contribuciones además
realizadas, en este último caso, a una organización no facultada para ello por
el legislador estatutario, como es el caso de la Asociación Colombia Primero.

3.4.1.3. Razones por las cuales se estiman violados los principios de
transparencia, pluralismo político e igualdad. La importancia de la
financiación de las campañas de los mecanismos de participación
ciudadana.

En principio, se podría pensar que los integrantes del Comité de Promotores
incurrieron en dos clases de irregularidades diferenciables: (i) servirse de una
Asociación particular para cumplir labores que según la LEMP le son propias,
en especial, el recaudo de los recursos económicos, y (ii) desconocer los topes
máximos generales e individuales. Sin embargo, las pruebas obrantes en el
expediente demuestran que ambas situaciones son indisolubles: el recaudo de
contribuciones para la campaña por parte de la Asociación buscaba eludir, a su
vez, las prohibiciones en materia de superación de topes electorales,
individuales y globales. Tal maniobra, se pretendió abrigar con un ropaje
jurídico, recurriendo, como se ha explicado, a contratos de mutuo y de
mandato.

Pues bien, estas actuaciones del Comité de Promotores configuran no sólo
violaciones a la LEMP, sino que afectan los principios constitucionales de
transparencia del sistema democrático y de pluralismo político, como se
expondrá a continuación.

1. El principio de transparencia en un sistema democrático.

Contenido y alcance del principio

El tema de la transparencia en las campañas electorales en materia de
mecanismos de participación ciudadana se inscribe en un intenso debate
académico acerca de la financiación de la política. En efecto, como sostiene la
doctrina, el problema de los recursos económicos que soportan tales
actividades, ha adquirido una importancia cada vez mayor “por sus
consecuencias importantes en enturbiar la transparencia de las elecciones y
deteriorar la legitimidad del sistema democrático y la ética de la
administración pública”[182].

En tal sentido, el principio de transparencia en materia electoral apunta al
establecimiento de instrumentos encaminados a determinar con precisión el
origen, la destinación, al igual que el monto de los recursos económicos que
soportan una determinada campaña electoral. De allí que las diversas
legislaciones establezcan el deber de rendir cuentas o balances al término de
las elecciones, e igualmente, prevean diversas sanciones, bien sean para el
candidato o partido político, que incumplan tal deber o que superen los
montos máximos autorizados.

Así pues, el mencionado principio apunta a combatir el fenómeno de la
corrupción, entendida esta, en palabras de Herbert, como “"el mal uso y abuso
de poder, de origen público o privado, para fines partidistas o personales, a
través de la violación de normas de Derecho" [183]. En otras palabras, la
entrega de dinero, bienes o servicios, que se realiza de forma encubierta a
favor de un determinado candidato, con el fin de obtener un beneficio
posterior.

En igual sentido se pronunció la Corte en sentencia C- 1153 de 2005, referente
al control automático del proyecto de ley estatutaria mediante la cual se
regulaban las garantías electorales para los casos de reelección presidencial:

“En aras de garantizar la transparencia de los aportes y de evitar el ingreso
de dineros de dudosa procedencia, le ley obliga a llevar un registro
pormenorizado de los recursos recibidos por la campaña. Dicho registro
incluye datos precisos de los particulares donantes, de manera que sea posible
identificar la legalidad de la procedencia de los recursos. En tanto que
la fijación de topes financieros busca equilibrar el motor económico de la
contienda, permitiendo, con ello, la democratización del acceso a dicho cargo,
es lógico que el Estado exija claridad absoluta a los partidos y movimientos
respecto del manejo financiero de sus empresas políticas. Por ello, tal como lo
dispone el inciso final del artículo 17, el Consejo Nacional Electoral está
autorizado para revisar y verificar dicha documentación. La Corte
Constitucional entiende que la norma bajo estudio refleja un legítimo interés
-impuesto desde la misma base de la democracia- por garantizar la
transparencia en el manejo de los recursos de las campañas políticas, en un
esfuerzo que busca impedir la repetición de episodios que marcaron
negativamente la historia nacional. Así se lo autoriza, además, el artículo 109
constitucional, al prever que los “partidos, movimientos y candidatos deberán
rendir públicamente cuentas sobre el volumen, origen y destino de sus
ingresos”, norma que no sería posible si las campañas no llevaran la
contabilidad de los mismos.” (negrillas y subrayados agregados).

Más adelante en la misma decisión se señala lo siguiente:

“Los elementos aportados por la jurisprudencia llevan a la Corte a considerar
que, como la información relacionada con los aportes y contribuciones, así
como los créditos, recibidos por las campañas políticas involucra directamente
el interés público reflejado en la necesidad de garantizar la transparencia de
las campañas políticas e implica un riesgo social -derivado posiblemente de la
tergiversación de los medios económicos dispuestos para competir por el
cargo de Presidente de la República- la misma es de naturaleza semi privada,
por lo que puede ser solicitada por una autoridad administrativa en ejercicio
de sus funciones, la cual, para el caso, es el Consejo Nacional Electoral.”

Ahora bien, el principio de transparencia se aplica no solamente en el caso de
las elecciones encaminadas a seleccionar a los integrantes de una Corporación
Pública o al responsable de un determinado cargo, sino igualmente en materia
de mecanismos de participación ciudadana, en tanto que manifestaciones de la
democracia directa, tal como lo prevén los artículos 97 y 98 de la LEMP. En
efecto, no se entendería que las campañas que apuntan a que el pueblo se
manifieste por una determinada opción política, fuesen ajenas a los postulados
de la transparencia, es decir, que pudiesen ser financiadas con toda suerte de
recursos, sin importar sus orígenes lícito o ilícito, ni tampoco sus montos;
tanto menos y en cuanto, como en el presente caso, la decisión a adoptar
apunte a reformar la Constitución.

En tal sentido, en los últimos años, debido a la importancia que han adquirido
los mecanismos de participación ciudadana, en especial el referendo, los
organismos internacionales y la doctrina especializada han centrado su
atención en examinar la regulación y puesta en marcha de éstos, aplicando
para ellos, mutatis mutandis, los principios que rigen los actos electorales.

En lo que atañe a doctrina especializada, cabe señalar que la Comisión
Europea para la Democracia por el Derecho o “Comisión de Venecia”, órgano
consultivo del más alto nivel del Consejo de Europa para asuntos
constitucionales, aprobó en 2007 un “Código de Conducta en materia de
Referendos”, texto que fija unas directrices a los países miembros de la Unión
Europea para la celebración de aquéllos.

En tal sentido, en materia de financiamiento de campañas, el parámetro
fijado es el siguiente:[184]

“g. El financiamiento de los partidos y de las campañas del referendo deben
ser transparentes.
h. El principio de igualdad de oportunidades puede, en ciertos casos, conducir
a limitar los gastos de los partidos y de otros actores del debate sobre el
referendo, especialmente en el ámbito de la publicidad.
i. Las violaciones del deber de neutralidad de las autoridades públicas deben
ser sancionadas”

Más adelante, el grupo de expertos explica el sentido de esta línea directriz
en los siguientes términos:

“3.3. Financiación.
Las reglas generales concernientes al financiamiento de los partidos y de las
campañas electorales, que sea público o privado, deben aplicarse a las
campañas de los referendos. Como en materia de elecciones, la transparencia
financiera debe encontrarse garantizada, especialmente en lo atinente a
las cuentas de la campaña. Una variación en relación con las exigencias
legales, por ejemplo, sobrepasar de manera sustancial el techo de los
gastos, puede dar lugar a la anulación de una votación .” (negrillas y
subrayados agregados)[185].

En el mismo documento, señalan lo siguiente:

“Reglas particulares aplicables a un referendo de iniciativa de una fracción del
cuerpo electoral o iniciativa popular (cuando ellos son previstos por la
Constitución).

38. La recolección de firmas debería ser gratuita y no financiada por fondos
privados. Si la remuneración es autorizada, no debe comprender más que a las
personas que recolectan las firmas, y no a los electores que suscriben la
iniciativa popular y la demanda de referendo. Se deben reglamentar los
límites a las sumas globales permitidas, así como las cantidades permitidas
por cada persona que recolecte firmas.” (Negrillas agregadas)

Ahora bien, dado que los integrantes de la Comisión de Venecia consideran
que las reglas generales acerca de la financiación de las campañas electorales
deben asimismo aplicarse en materia de referendos, en el referido extracto
traducido, sus integrantes remiten al Código de Buena Conducta en Materia
Electoral, elaborado en 2002, y cuyo texto pertinente es el siguiente:

“3.5. La financiación.
107. La reglamentación de la financiación de los partidos políticos y de las
campañas electorales es un elemento importante de la regulación del proceso
electoral.
108. En primer lugar, la transparencia financiera debe estar garantizada. Ella es
necesaria cualquiera que sea el desarrollo político y económico de un Estado.
109. La transparencia se sitúa en dos niveles. El primero concierne a las cuentas
de las campañas, que deben figurar en una contabilidad especial y
cuidadosamente llevada. Una violación sustancial de las normas o una
variación en relación con los techos de los gastos que figuren en la ley,
pueden dar lugar a la anulación de una elección. El segundo nivel consiste
en vigilar la situación financiera del elegido antes y después de su mandato.
Una comisión para la transparencia financiera debe recibir las declaraciones de
los elegidos. Aquellas son confidenciales pero el expediente puede, llegado el
caso, ser remitido al órgano de investigación penal.”[186]

Así las cosas, según la Comisión de Venecia, en materias electorales y de
mecanismos de participación ciudadana, debe aplicarse el principio
de transparencia en cuanto a sus respectivas financiaciones, principio que,
por lo demás, entienden, de conformidad con sus textos, debe ser interpretado
no de manera aislada, sino en conjunto con otros como son: (i) el sufragio
universal; (ii) igualdad de oportunidades; (iii) sufragio libre; (iv) libre
expresión de la voluntad del elector, (v) sufragio secreto; (vi) imparcialidad de
los órganos electorales; y (vii) existencia de un conjunto de recursos efectivo.

Violación del principio de transparencia en el caso concreto

De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, la Corte encuentra
que se vulneró el principio de transparencia por cuanto (i) el recaudo de
recursos económicos se adelantó por intermedio de una organización privada
no autorizada por la LEMP para ello; (ii) se acudió a diversas maniobras
(contratos de mandato y de mutuo) para tratar de ocultar la unidad de gestión y
de propósitos que siempre existió entre el Comité de Promotores y la
Asociación Primero Colombia; y (iii) si bien el balance fue entregado en
término por el vocero del Comité de Promotores, no puede perderse de vista
que a folio 213 del cuaderno principal 4 obra un oficio fechado 6 de octubre
de 2009, dirigido al Presidente del CNE, suscrito por los señores Luis
Guillermo Giraldo Hurtado y Luis Fernando Useche Jiménez, donde se afirma
lo siguiente:

“Los suscritos vocero y contador del Comité Promotor del
Referendo para la Reelección Presidencial, muy respetuosamente
nos permitimos manifestarle que con el propósito de realizar
algunas correcciones, retiramos el balance presentado ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil sobre la financiación de la
recolección de firmas de apoyo a la solicitud del mencionado
referendo”

Sin embargo, las correcciones introducidas al balance no desvirtuaron la
vulneración de los topes individuales ni del gasto global porque simplemente
consistieron en enmendaduras y precisiones sobre el nombre de algunos de los
contribuyentes.

En suma, los actos particulares desplegados por el Comité de Promotores no
se ajustaron al principio de transparencia, lo cual configura un
desconocimiento de la Constitución. En efecto, un trámite de reforma
constitucional, así sea iniciado por el querer de un grupo ciudadanos y
posteriormente apoyado por un número considerable de éstos, debe
encontrarse libre de toda oscuridad o suspicacia. En otras palabras, en un
Estado Social de Derecho, toda manifestación de la voluntad popular debe
ajustarse a los cánones y parámetros previamente señalados por el
ordenamiento jurídico, entre ellos, aquellos orientados por el principio de
transparencia.

2. La fijación de topes de financiación como garantía del principio del
pluralismo político y de la igualdad en los mecanismos de
participación ciudadana

Contenido y alcance del principio

Hasta la primera mitad del siglo XX, el debate en materia electoral se centró
en la titularidad del derecho al sufragio. Se pasó entonces de un voto
censitario, caracterizado por discriminar a los electores en función de su
sexo, riqueza o educación, para pasar al sufragio universal, cuya fórmula
consiste en: un ciudadano, igual a un voto. Luego la controversia dogmática
se centró en la conformación de las circunscripciones electorales y en los
mecanismos para repartir las curules, discusiones que, hoy por hoy, subsisten
en la doctrina.

Terminada la II Guerra Mundial la doctrina y la jurisprudencia alemanas,
seguidas por otras europeas, comenzaron a elaborar la noción de igualdad
de oportunidades en las competiciones electorales. Mediante esta
concepción se pretende superar la mera igualdad formal entre los
candidatos, en aras a garantizar que gocen de las mismas posibilidades de
resultar elegidos. Se analiza entonces la llamada “legislación electoral de
contorno”, atinente a la publicidad, acceso a medios de comunicación y
financiación de los partidos políticos y de sus respectivas campañas
electorales. En tal sentido, se ha entendido que existen, desde una
perspectiva fáctica, tres factores que pueden marcar la diferencia entre los
candidatos en competencia, a saber: aquellas superioridades derivadas del (i)
ejercicio del poder público; (ii) los recursos económicos; y (iii) el acceso a los
medios de comunicación. De allí que, las legislaciones electorales
contemporáneas apunten a (i) prohibir que los funcionarios públicos
intervengan en política; (ii) limitar las cantidades o montos globales que
pueden gastarse en las campañas, el origen de los recursos, al igual que su
destinación, siendo necesaria la rendición de cuentas; y (iii) regulando el
acceso de los candidatos a los medios de comunicación.

En cuanto al tema de la financiación de las campañas electorales, las diversas
legislaciones han establecido topes, a efectos de evitar que los candidatos
con mayores recursos sean más visibles que los demás. Se suelen igualmente
prohibir determinados tipos de aportes (vgr. provenientes de empresas
extranjeras), e igualmente, se prevén diversas sanciones a la violación de
topes electorales, que pueden ser (i) la reducción de las subvenciones
estatales a los partidos infractores (España); (ii) la nulidad de la elección y la
inelegibilidad del candidato hasta por 10 años en casos de declaraciones
falsas sobre gastos electorales, al igual que la superación de topes acarrea la
pérdida de la curul (caso del Reino Unido con la Representation of the People
Act de 1983); (iii) inelegibilidad del candidato hasta por 1 año para el caso de
superación de topes o rendición extemporánea de cuentas (Francia); y (iv)
imposición de multas al partido y pérdida del escaño (Italia)[187].

En el caso colombiano, la insuficiencia que han demostrado las sanciones
pecuniarias a los infractores de los topes electorales, aunada a las numerosas
investigaciones penales que se han adelantado en el país debido a la
infiltración de dineros ilícitos en la vida política, condujeron a introducir
reformas en la materia. En tal sentido, el Acto Legislativo 01 de 2009,
retomando algunos avances que ya se habían presentado en la anterior
Reforma Política (Acto Legislativo 01 de 2003)[188] dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 3o. El artículo 109 de la Constitución Política quedará así:
El Estado concurrirá a la financiación política y electoral de los Partidos y
Movimientos Políticos con personería jurídica, de conformidad con la ley.
Las campañas electorales que adelanten los candidatos avalados por partidos
y movimientos con Personería Jurídica o por grupos significativos de
ciudadanos, serán financiadas parcialmente con recursos estatales.
La ley determinará el porcentaje de votación necesario para tener derecho a
dicha financiación.
También se podrá limitar el monto de los gastos que los partidos,
movimientos, grupos significativos de ciudadanos o candidatos puedan
realizar en las campañas electorales, así como la máxima cuantía de las
contribuciones privadas, de acuerdo con la ley.
Un porcentaje de esta financiación se entregará a partidos y movimientos con
Personería Jurídica vigente, y a los grupos significativos de ciudadanos que
avalen candidatos, previamente a la elección, o las consultas de acuerdo con
las condiciones y garantías que determine la ley y con autorización del Consejo
Nacional Electoral.
Las campañas para elegir Presidente de la República dispondrán de acceso a
un máximo de espacios publicitarios y espacios institucionales de radio y
televisión costeados por el Estado, para aquellos candidatos de partidos,
movimientos y grupos significativos de ciudadanos cuya postulación cumpla
los requisitos de seriedad que, para el efecto, determine la ley.
Para las elecciones que se celebren a partir de la vigencia del presente acto
legislativo, la violación de los topes máximos de financiación de las
campañas, debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida de
investidura o del cargo. La ley reglamentará los demás efectos por la violación
de este precepto.
Los partidos, movimientos, grupos significativos de ciudadanos y candidatos
deberán rendir públicamente cuentas sobre el volumen, origen y destino de
sus ingresos.
Es prohibido a los Partidos y Movimientos Políticos y a grupos significativos
de ciudadanos, recibir financiación para campañas electorales, de personas
naturales o jurídicas extranjeras. Ningún tipo de financiación privada podrá
tener fines antidemocráticos o atentatorios del orden público.
PARÁGRAFO. La financiación anual de los Partidos y Movimientos Políticos con
Personería Jurídica ascenderá como mínimo a dos punto siete (2.7) veces la
aportada en el año 2003, manteniendo su valor en el tiempo.
La cuantía de la financiación de las campañas de los Partidos y Movimientos
Políticos con Personería Jurídica será por lo menos tres veces la aportada en el
período 1999-2002 en pesos constantes de 2003. Ello incluye el costo del
transporte del día de elecciones y el costo de las franquicias de correo hoy
financiadas.
Las consultas de los partidos y movimientos que opten por este mecanismo
recibirán financiación mediante el sistema de reposición por votos
depositados, manteniendo para ello el valor en pesos constantes vigente en el
momento de aprobación de este Acto Legislativo.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso
presentarán, antes del 1o de agosto de 2009, un Proyecto de Ley Estatutaria
que desarrolle este artículo.
El proyecto tendrá mensaje de urgencia y podrá ser objeto de mensaje de
insistencia si fuere necesario. Se reducen a la mitad los términos para la
revisión previa de exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, por parte de
la Corte Constitucional. (Negrillas y subrayas añadidos).

Con base en las normas transcritas, se puede afirmar que Colombia se
inscribe en una tendencia internacional encaminada a sancionar todo abuso
del poder económico en la actividad política.

En igual sentido, de tiempo atrás, la Corte había insistido en la importancia
de la fijación de topes electorales en la contienda política. Así por ejemplo,
en sentencia C- 089 de 1994, consideró lo siguiente:

“La norma determina las pautas conforme a las cuales, seis meses antes de
cada elección, puede establecerse una suma máxima de gastos en que pueda
incurrirse por parte de cualquier candidato en una campaña. De este modo la
ley ejerce la atribución que el artículo 109 de la CP le ha conferido. Como
quiera que la fijación concreta no la puede hacer la ley para cada una de las
campañas, defiere esa función de mera actualización al Consejo Nacional
Electoral. Se busca que la lucha política, en lo posible sea igualitaria, y que la
idoneidad intelectual y moral de los candidatos, las ideas y los programas,
sean los medios preponderantes a los que apelen los actores en la contienda
electoral y los únicos recursos que decidan su suerte.” (Negrillas añadidas).

Más recientemente, la Corte en sentencia C- 1153 de 2005, referente al
proyecto de ley estatutaria mediante el cual se regulaba lo referente a las
garantías electorales en materia de elecciones presidenciales, realizó
importantes consideraciones en relación con la necesidad de limitar y controlar
los dineros que sirven para realizar actividades políticas:

“La creciente participación de grandes sumas de dinero en las campañas
electorales conlleva grandes riesgos para la democracia. Estos riesgos se
derivan de los intereses económicos de los diversos grupos que apoyan las
candidaturas, que constituyen verdaderos grupos de presión que es necesario
controlar con el fin de que no se desvirtúe la verdadera voluntad de los
electores, por conducto de diferentes mecanismos de sugestión. La distorsión
que la necesidad de financiación de los partidos genera en la democracia se
evidencia desde la disputa por el cargo hasta el ejercicio del mismo.” (Negrillas
agregadas).

Y más adelante señaló en relación con los topes electorales:

“En este contexto, los mecanismos para garantizar el equilibrio de financiación
de las campañas han evolucionado desde la regulación minuciosa de lo que
puede gastarse y recibirse a título de contribución en la contienda, hasta la
financiación estatal de la misma. En esa franja la doctrina ha identificado
mecanismos como el establecimiento de límites de gastos, límites a las
contribuciones, regulaciones especiales sobre transparencia de los aportes y
revelación de la fuente de las contribuciones, proscripción de procedencias
específicas, mecanismos diseñados para encauzar las donaciones de
particulares, subsidios en especie y en dinero y financiación estatal
propiamente dicha.

Concretamente, en cuanto al tema de la financiación de partidos y campañas,
la primera cuestión que resalta es si la misma debe ofrecerse en igualdad de
condiciones a todos los partidos y movimientos que ingresan a la campaña o si
la misma debe asignarse según el apoyo político con que cuente cada uno. Así,
una financiación matemáticamente equitativa asignaría los mismos recursos a
partidos y movimientos políticos con amplia aceptación popular, que a
movimientos o partidos pequeños y de poca representatividad. Esta
asignación igualitaria -no proporcional- reconoce que en el juego de la
democracia, tanto los contendientes débiles como los poderosos tienen los
mismos derechos de participar en la competencia y, por tanto, el derecho a los
mismos recursos económicos.

No obstante, sistemas de financiación diversos admiten que asignar el mismo
apoyo económico a un partido marginal no resulta equitativo con los de mayor
difusión popular, atendiendo al hecho de que la distribución de los recursos
debe hacerse con criterios de proporcionalidad, de manera que se refleje el
apoyo político de la ciudadanía. Con la misma crítica, hay quienes sostiene que
el reparto proporcional de la financiación estatal impide que partidos de un
puñado de personas, sin fuerza de competición suficiente, aprovechen los
recursos públicos con el único fin de granjearse una publicidad gratuita,
promotora de una opción irrealizable. Lo anterior, sin embargo, encuentra
oposición en el hecho de que la financiación proporcional impide el
surgimiento de nuevas alternativas políticas que, si bien marginales en
principio, pueden resultar potencialmente viables como opción de poder hacia
el futuro.

En atención a esa necesidad, otros sistemas aplican fórmulas mixtas, todas
encaminadas a garantizar un mínimo de apoyo fiscal que permita el equilibrio
de la contienda. Entre ellas se destacan el subsidio equitativo con lo que los
partidos puedan conseguir por vía de contribuciones particulares; el subsidio
complementario, que depende del sacrificio que los partidos receptores hagan
de lo que pretenden obtener de contribuciones particulares -vigente en las
elecciones presidenciales de los Estados Unidos-; contribuciones fiscales
atadas a los resultados de las elecciones previas; ayuda estatal proporcional al
número de escaños de cada partido en la correspondiente legislatura;
suministro estatal diferenciado para el partido de la oposición, entre
otros.” (Negrillas y subrayados agregados)

La preocupación sobre los límites a la financiación de las campañas
electorales se ha trasladado a los mecanismos de participación ciudadana. En
este sentido apunta la doctrina: “por demás, los medios financieros utilizados
(en un referendo) tienen también un impacto importante sobre el éxito o el
fracaso de la propuesta. Así, si su procedencia y su utilización no son
controlados, el pluralismo de la información y la igualdad entre las diversas
corrientes de expresión, indispensables para que los ciudadanos puedan
efectuar su elección en entera libertad, no se garantizan.”[189]

Cabe señalar que la “Comisión de Venecia” también ha realizado diversos
estudios acerca de los referendos en Europa, en los cuales se han abordado
aspectos tales como (i) fundamento jurídico; (ii) clases de referendos; (iii)
límites formales y materiales de los referendos; (iv) reglas particulares para
los referendos de iniciativa popular y gubernamental; (v) financiación; (vi)
efectos; y (vi) control judicial.[190]

En cuanto a la financiación de las campañas, la Comisión señala que el
empleo de fondos públicos, a favor o en contra de la iniciativa, se encuentra
prohibida en ciertos países (Armenia, Bulgaria, Croacia, Georgia, Portugal,
España y Suiza); en otros, se exige el acatamiento del principio de neutralidad
(Irlanda y Malta); mientras que ciertos Estados limitan los montos (Austria).
Por su parte, en cuanto a la financiación privada, la mencionada Comisión se
limita a indicar que, por regla general, no se prohíbe remunerar a quienes
ayudan en el proceso de recolección de firmas.

Ahora bien, en 2007 la Comisión de Venecia aprobó un “Código de Conducta
en materia de Referendos”, texto que fija unas directrices a los países
miembros de la Unión Europea para la celebración de aquéllos. En tal
sentido, en materia de financiamiento de campañas, el parámetro fijado es
el siguiente:[191]

“3.3. Financiación.
Las reglas generales concernientes al financiamiento de los partidos y de las
campañas electorales, que sea público o privado, deben aplicarse a las
campañas de los referendos. Como en materia de elecciones, la transparencia
financiera debe encontrarse garantizada, especialmente en lo atinente a las
cuentas de la campaña. Una variación en relación con las exigencias legales,
por ejemplo, sobrepasar de manera sustancial el techo de los gastos, puede
dar lugar a la anulación de una votación .” (negrillas y subrayados agregados)
[192]
.

En el mismo documento, señalan lo siguiente:

“Reglas particulares aplicables a un referendo de iniciativa de una fracción del
cuerpo electoral o iniciativa popular (cuando ellos son previstos por la
Constitución).
38. La recolección de firmas debería ser gratuita y no financiada por fondos
privados. Si la remuneración es autorizada, no debe comprender más que a las
personas que recolectan las firmas, y no a los electores que suscriben la
iniciativa popular y la demanda de referendo. Se deben reglamentar los
límites a las sumas globales permitidas, así como las cantidades permitidas
por cada persona que recolecte firmas.” (Negrillas agregadas)

Ahora bien, dado que los integrantes de la Comisión de Venecia consideran
que las reglas generales acerca de la financiación de las campañas electorales
deben asimismo aplicarse en materia de referendos, en el referido extracto
traducido, sus integrantes remiten al Código de Buena Conducta en Materia
Electoral, elaborado en 2002, y cuyo texto pertinente fue citado previamente.
De tal suerte que, considera la mencionada Comisión que, violaciones graves
a la normatividad atinente a la financiación, en especial la superación de topes,
bien sea de elecciones o de mecanismos de participación ciudadana, pueden
dar lugar a la anulación de la elección del candidato o de la votación por un
referendo, según el caso. En otras palabras, el establecimiento de topes
electorales, si bien es importante en el ámbito de la democracia representativa,
en el sentido de garantizar la vigencia del principio de igualdad de
oportunidades, lo es igualmente en el contexto de los mecanismos de
participación ciudadana, es decir, ante manifestaciones de la democracia
directa.

Así mientras que en una elección se suelen establecer topes máximos a los
ingresos y gastos en que incurren partidos políticos y candidatos, a efectos de
evitar que los competidores electorales con mayores recursos económicos sean
más visibles ante el electorado y de esta forma lograr una ventaja inaceptable,
en materia de mecanismos de participación, los topes electorales constituyen
una garantía del principio del pluralismo democrático.

En efecto, partiendo de la constatación de la coexistencia en un Estado Social
de Derecho de diversas opciones ideológicas y políticas, igualmente válidas,
las cuales plantean diferentes posturas entorno a la conducción de los asuntos
públicos y de la sociedad; gozando además todas ellas de una presunción de
validez, y descartando la posibilidad de obtener un consenso material
(unanimidad) sobre todas y cada una de las cuestiones públicas, es preciso
llegar a consensos procedimentales, es decir, acuerdos claros y transparentes
encaminados a resolver los conflictos sociales o, dado el caso, adoptar una
determinada decisión política, con fundamento en la regla de las mayorías.

En este contexto, la fijación de topes individuales y globales a las campañas
de los mecanismos de participación ciudadana apunta a garantizar que una
determinada opción política, así llegue a ser la mayoritaria en un momento
histórico determinado, no termine imponiéndose injustamente sobre otras
concepciones políticas igualmente válidas. En otros términos, en un Estado
Social de Derecho los recursos económicos que soportan un determinado
proyecto político, instrumentalizado mediante un determinado mecanismo de
participación ciudadana y cristalizado en una reforma constitucional, no
pueden ser ilimitados por cuanto se atentaría gravemente contra el pluralismo
político. Dicho de otra manera: el dinero no puede convertirse en el principal
catalizador de un proceso de reforma constitucional.

Así las cosas, las vulneraciones graves y flagrantes de las disposiciones que
prevén los topes en las campañas de los mecanismos de participación
ciudadana, no constituyen meras infracciones menores a disposiciones
administrativas, sancionables en nuestro contexto normativo con multas, sino
que configuran violaciones al principio del pluralismo democrático, y en
consecuencia, configuran vicios constitucionales que afectan la validez de la
iniciativa de reforma constitucional.

Violación del principio de pluralismo en el caso concreto

En el caso concreto, como se ha explicado, el monto total que podía gastar el
Comité de Promotores del Referendo ascendía a la suma de $ 334’974.388
millones de pesos. Según el balance entregado, ingresaron a la campaña $
2.046’328.135.81 pesos, lo que significa que la organización gastó en su
campaña para recolección de apoyos ciudadanos, más de seis (6) veces lo
autorizado por la Resolución núm. 0067 de 2008 del CNE.

En materia de aportes individuales, las personas naturales o jurídicas podían
contribuir con un máximo de $3’349.743 millones de pesos, tope que
igualmente fue vulnerado en numerosas ocasiones, por cuanto se recibieron
contribuciones por 25, 30, 50 y hasta 100 millones de pesos, lo que significa,
casi treinta (30) veces lo autorizado, como se desprende del cuadro insertado
en las páginas precedentes de esta decisión.

En tal sentido, la Corte considera que la grave y evidente violación de topes
por parte del Comité de Promotores configura una violación del principio del
pluralismo democrático consagrado en el artículo primero constitucional por
cuanto (i) desconoce las previsiones señaladas en los artículos 97 y 98 de la
LEMP y desarrolladas en un acto administrativo preparatorio de una reforma
constitucional, como lo es la Resolución núm. 0067 de 2008 del CNE; y (ii)
colocó en una situación manifiestamente privilegiada a un proyecto ideológico
dentro de la sociedad, desconociendo los derechos de otras opciones políticas
igualmente válidas.

En efecto, invertir más de seis (6) veces de lo permitido en una campaña
encaminada a promover una determinada reforma constitucional, la cual, por
su contenido resulta ser igualmente de contenido electoral, configura un
abierto desconocimiento del principio del pluralismo político y de la igualdad
en los términos antes señalados. Lo anterior por cuanto, la inversión
desmesurada de recursos económicos en la campaña terminó por garantizar el
éxito del proyecto político y minó las opciones de otras corrientes políticas
contrarias a la idea de la reelección presidencial.

Adicionalmente, como antes se anotó, estos recursos provinieron en buena
parte de personas jurídicas, sociedades anónimas o limitadas, dentro de las que
se destacan: constructoras[193]; concesionarias de vías[194]; fondos de
inversiones[195] y fideicomisos[196]; empresas vinculadas con determinados
sectores de la producción agrícola (azúcar) [197] y textil[198]; explotación de
recursos minerales[199] y medios de comunicación[200]; en otras palabras,
empresas que, en su mayoría y debido a las actividades que realizan,
usualmente celebran contratos con el Estado o son destinatarias de políticas
públicas. El desmesurado flujo de dineros provenientes de estos particulares
en la campaña de un mecanismo de participación popular dirigido a reformar
la Constitución para establecer una segunda reelección presidencial también
hace notorio que los recursos fueron destinados a apoyar un proyecto político
específico en detrimento de otras opciones ideológicas.

3.5. Conclusiones sobre el trámite de la iniciativa legislativa que dio origen
a la Ley 1354 de 2009

Recapitulando, durante el trámite de la iniciativa legislativa ciudadana se
presentaron diversas irregularidades vinculadas con la financiación de la
campaña a favor de la iniciativa de reforma constitucional, las cuales, vistas
de manera articulada, configuran una violación grave a principios cardinales
sobre los cuales se estructura un sistema democrático como son entre otros
el de la transparencia y el del respeto por el pluralismo político del elector
consagrados en los artículo 1, 155, 374 constitucionales y en los artículos 24,
27, 97 y 98 de la LEMP.

En efecto, una organización ajena a la iniciativa -la Asociación Primero
Colombia- adelantó gestiones propias de un Comité de Promotores
desconociendo, de manera flagrante, los mandatos del legislador estatutario,
y en últimas, principios constitucionales propios del modelo de Estado social
de derecho. Desde la conformación misma del Comité de Promotores a esta
Asociación se asignaron dos labores fundamentales en el manejo de la
campaña a favor del referendo: (i) la contabilidad; y (ii) el “manejo de los
fondos”. En virtud de estas imprecisas tareas encomendadas la Asociación
Colombia Primero, recaudó y administró importantes aportes económicos
para financiar la campaña de recolección de apoyos ciudadanos a favor del
referendo, recursos que fueron trasladados al Comité de Promotores
mediante un préstamo. Resulta evidente la existencia de unidad de gestión y
administrativa, entre el Comité de Promotores de la iniciativa legislativa
ciudadana y la Asociación Colombia Primero, dato relevante al momento de
examinar la transparencia del proceso de financiación de la campaña de
recolección de apoyos ciudadanos, y por supuesto, la vulneración de la LEMP
y de la Constitución.

En conclusión, el Comité de Promotores del referendo se sirvió de una
Asociación particular, que siempre controló, para adelantar labores que según
la LEMP le eran propias, en concreto, las atinentes a la financiación de la
campaña para la recolección de los apoyos ciudadanos necesarios para
tramitar una reforma constitucional. Lo anterior, configura una maniobra para
burlar los mandatos constitucionales y de la LEMP, encaminados
precisamente a que tales procesos sean realmente transparentes y claros, y
que, en definitiva, no se lesionen principios constitucionales.

Esta situación está íntimamente ligada con la trasgresión de la regulación y de
los principios constitucionales que rigen la financiación de las campañas de
los mecanismos de participación ciudadana, tales como los de transparencia y
pluralismo político. Se tiene así, que de conformidad con los artículos 97 y 98
de la LEMP, para la campaña de la iniciativa legislativa popular se aplican los
topes globales e individuales que fije el CNE, los cuales en el año 2008
ascendían a la suma de $ 3’349.743 para los aportes individuales y de $
334’974.300 como límite global de gastos. Ahora bien, en la campaña de la
iniciativa legislativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009 (i) los
integrantes del Comité de Promotores gastaron durante la campaña de
recolección de apoyos a la iniciativa de reforma constitucional una suma
global que supera más de seis (6) veces lo autorizado por el CNE; y (ii)
existieron aportes individuales superiores hasta en casi treinta (30) veces lo
permitido, contribuciones además realizadas, en este último caso, a una
organización no facultada para ello por el legislador estatutario, como es el
caso de la Asociación Colombia Primero. Estas actuaciones además de
suponer una trasgresión de los mandatos de la LEMP vulneraron los principios
constitucionales de trasparencia porque en general toda la actuación fue
dirigida a burlar los mandatos legales y constitucionales y de pluralismo
porque permitió contar con recursos ilimitados para privilegiar o favorecer la
propuesta de reelección presidencial.

Las irregularidades en la financiación de la campaña de la iniciativa legislativa
ciudadana, previamente detalladas, acarrean la inconstitucionalidad del
procedimiento legislativo, pues como antes se señaló esta etapa hace parte del
trámite de a ley convocatoria a un referendo constitucional y por lo tanto
tienen como directa consecuencia la declaratoria de inconstitucionalidad de la
Ley 1354 de 2009. No obstante, por razones de suficiencia argumentativa se
continuará con el estudio del trámite de la iniciativa en el Congreso de la
República.

4. El trámite en el Congreso de la República del proyecto de la Ley 1354
de 2009

Una vez examinado el trámite ante la organización electoral de la iniciativa
legislativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009 corresponde a esta
Corporación abordar el estudio del procedimiento legislativo que terminaría
por convertir dicha iniciativa en la ley convocatoria a un referendo
constitucional. Para una mayor claridad en este acápite se seguirá un orden
expositivo similar al empleado en el aparte anterior de esta providencia. En
consecuencia la Corte Constitucional:

1. En primer lugar hará un breve recuento de los principios que rigen el
procedimiento legislativo.
2. Describirá el trámite que, según la Constitución y las normas orgánicas
pertinentes, debe surtir un proyecto de ley convocatorio a referendo
constitucional de iniciativa popular ciudadana ante el Congreso de la
República.
3. A continuación relatará detalladamente el trámite legislativo de la Ley
1354 de 2009.
4. Finalmente examinará si, a lo largo de dicho trámite, se incurrió en
vicios de procedimiento que afecten la validez del mismo.

4.1. El principio democrático y los principios que rigen el carácter
sustancial del procedimiento legislativo

Hacer referencia al funcionamiento del órgano legislativo en Colombia obliga
a mencionar dos aspectos fundamentales: las funciones que realiza y los
procedimientos por medio de las cuales son desempeñadas. En un Estado
social y democrático de derecho ambos extremos son de carácter
fundamental. Es la propia Constitución la que, en su Título I, señala los
rasgos que deben caracterizar al Estado Colombiano, dentro de los cuales
deben destacarse el sometimiento de las actuaciones de los órganos
constituidos al ordenamiento jurídico principio de legalidad, el principio que
debe inspirar la toma de las principales decisiones de la vida estatal el
democrático y el fin esencial que debe inspirar la labor de sus órganos el
beneficio social.

Si bien estos temas han sido desarrollados abundantemente por la
jurisprudencia de esta Corporación, en esta oportunidad es necesario
reiterarlos por la trascendencia que tiene en el examen de constitucionalidad
de una ley convocatoria a un referendo constitucional de iniciativa
ciudadana. Como antes se mencionó, en este procedimiento de reforma se
aúnan mecanismos propios de la democracia participativa con el elemento
definitorio por excelencia de la democracia representativa: el procedimiento
legislativo, por tal razón es necesario detenerse nuevamente en los principios
que informan la actuación del Congreso.

Entre los diversos órganos que integran las ramas del poder público, tanto
por su origen como por su funcionamiento, el Congreso es el órgano
representativo por excelencia debido a que en las elecciones que tienen lugar
para su conformación un número plural de fuerzas políticas compiten y
obtienen escaños en su interior; y, principalmente, porque su
funcionamiento debe respetar reglas de juego previstas para que la
pluralidad de fuerzas políticas tengan oportunidad de manifestar, de forma
útil, sus opiniones y pareceres.

Así mismo, los elementos democráticos en la composición y funcionamiento
del Congreso justifican las funciones que le son atribuidas. La elaboración de
la ley, la reforma de la Constitución, la elaboración del presupuesto del
Estado, la investigación y el juzgamiento de los altos funcionarios del Estado,
el control político, son todas tareas esenciales que adquieren legitimidad
democrática si son ejecutadas por el cuerpo de representantes del pueblo a
nivel nacional. Pero igualmente el desarrollo de las funciones a su cargo debe
entenderse como una manifestación del principio democrático y, por
consiguiente, los procedimientos por medio de los cuales se ejercen las
competencias y se adoptan las decisiones correspondientes están sujetos a
las mismas reglas que aportan legitimidad al Congreso en su conformación.

Aunque el principio democrático se manifiesta en todas las funciones del
Congreso, interesa a la Corte profundizar, especialmente, en como se
concreta tratándose de la labor legislativa. A lo largo de ésta se encuentran
muy distintas expresiones del principio democrático, las cuales, verbigracia,
abarcan momentos como la reunión, actividades como la participación y
decisión, al igual que condiciones como la transparencia. Estas diversas
manifestaciones pueden ser agrupadas en tres principios que integrarían, a
su vez, el principio democrático en la actividad congresual. De esta manera
en el principio mayoritario o de decisión por mayorías, de pluralismo político
y de publicidad se puede entender condensado de forma un poco más
concreta el sentido democrático que atiende el deber ser del funcionamiento
del Congreso. [201]

Para efectos del objeto ahora estudiado será menester establecer cómo se
presenta cada uno de estos principios en la actividad del órgano legislativo
con el objetivo de mostrar las distintas maneras de concreción que tiene el
principio democrático en sus actividades.

4.1.1. Principio mayoritario

La decisión tomada por la mayoría es la fórmula más eficiente desde el punto
de vista democrático para integrar a las fuerzas que participan en una elección,
sin que se pierdan elementos de libertad e igualdad que son esenciales a las
actividades congresuales.

En principio, el método que mejor responde a dichos criterios de legitimación
sería el que contase con el apoyo de todos y cada uno de los integrantes de la
respectiva célula o cámara legislativa cuando se pretenda tomar una decisión,
es decir, la unanimidad. Sin embargo, la práctica ha demostrado muchas veces
que un sistema de decisión basado en el acuerdo unánime de los integrantes es
imposible de sostener en un foro como son los órganos legislativos, en donde
se dificulta conseguir un parecer idéntico de todas las fuerzas políticas sobre
un determinado tema. Por esta razón, y ante la necesidad de preservar la
igualdad al interior del Congreso, el método de decisión mayoritario surge
como la solución más adecuada a este tipo de situaciones, ya que implica que
para tomar una decisión debe ser mayor el número de participantes que estén
de acuerdo que el de aquellos que no lo estén[202].

La decisión mayoritaria tiene un profundo fundamento en la igualdad, porque
asigna idéntico valor a la participación de cada uno de los ciudadanos y toma
como presupuesto la igualdad de oportunidades en el proceso participativo. Es
decir, el sentido democrático de la decisión mayoritaria está fundado en dos
pilares que se nutren del principio de igualdad: (i) el que las condiciones para
participar en el proceso de decisión no tengan fundamento en parámetros
discriminadores –tales como la renta o el nivel de preparación académica-; y
(ii) el idéntico valor asignado a la decisión de cada uno de los participantes, en
cuanto que entre las participaciones válidas ninguna tendrá mayor peso que
otra.

De esta forma el principio mayoritario se convierte en realización del valor
igualdad que a su vez se presenta como uno de los principales objetivos a
garantizar dentro de las labores de un Congreso vinculado en su
funcionamiento por el principio democrático.

La Constitución acoge esta idea en el artículo 146, en el cual consagra que por
regla general las decisiones de las Cámaras y Comisiones del Congreso se
tomarán por mayoría simple. La concreción del principio democrático a través
del principio mayoritario implica, además de la decisión tomada por el mayor
número de integrantes de la respectiva corporación, el respeto de las
posibilidades de participación a los grupos minoritarios, no sólo en la
discusión, sino en la efectiva toma de las decisiones. Por esta razón es
necesario que como parte esencial del principio mayoritario se derive el
principio minoritario, que en un sistema democrático, lejos de ser
contradictorio, resulta complementario.

En efecto, implementar el principio minoritario es hacer partícipes a las
minorías, si no de todas, de las decisiones más importantes adoptadas por las
cámaras legislativas[203], lo que no significa nada diferente a establecer
mayorías cualificadas para los temas trascendentales de la vida estatal [204],
dando así la posibilidad de que los grupos minoritarios participen activa y
efectivamente en el desarrollo de los trabajos parlamentarios[205]. Así, la
Constitución de 1991 prevé una serie de mayorías especiales absolutas y
cualificadas que responden a la necesidad de alcanzar consensos estables
sobre algunas de las materias que decide el legislativo[206].

De esta forma la decisión propia de la democracia será aquella que exija el
apoyo o consenso de la mayoría de los integrantes del cuerpo que decide, de
manera tal que para las decisiones más importantes se exija que del consenso
formen parte minorías representativas del órgano legislativo. Contrario sensu,
no será democrático el sistema que prevea un procedimiento en el que la
minoría pueda expresar la voluntad definitiva del cuerpo legislativo, que
sustancialmente se asemejará a una oligarquía y, mucho menos, aquel en que
sea una persona la que tome las decisiones políticas reservadas a esta
institución del Estado tal como ocurre en una dictadura.

4.1.2. Principio de pluralismo político

Este principio resalta la integración plural del órgano legislativo y, aunque
parezca redundante, de sus órganos internos, como son las plenarias de las
cámaras y las comisiones. Además de la legitimidad derivada de su elección
directa por parte de los ciudadanos, característica que comparte con el
Presidente de la República, su legitimidad le viene dada porque en su
integración participan las fuerzas políticas, que de acuerdo con el
procedimiento de decisión política, se destacan como las más representativas
de la sociedad.

Una primera manifestación de este principio tiene lugar en la elección de los
miembros del Congreso. En efecto, el pluralismo de fuerzas políticas
representadas en el órgano legislativo es fruto del procedimiento de escrutinio
electoral que, contrario al de los cargos uninominales, desarrolla un sistema
proporcional, es decir, un sistema cuyo principio será el repartir los escaños a
proveer entre las fuerzas políticas participantes en la contienda electoral, de
acuerdo al nivel de sufragios de apoyo obtenidos por cada una de ellas. Toda
la participación de las fuerzas minoritarias tendrá sentido si éstas son las que
verdaderamente representan a los sectores ideológicos, pareceres políticos o
concepciones sociológicas existentes al interior de la sociedad representada.
De manera que la base conceptual en la que se apoya el pluralismo es que del
proceso electoral a partir del cual se lleva a cabo la elección de los miembros
del Congreso se podrá obtener una representación refleja de la sociedad.

Adicionalmente, como antes se señaló, el pluralismo también rige el
funcionamiento del Congreso. Desde esta perspectiva el objetivo principal del
pluralismo político es, como su nombre lo indica, hacer de la manifestación de
voluntad de las comisiones, cámaras legislativas o Congreso en pleno, el
resultado de un proceso integrador de las fuerzas políticas que lo conforman,
de manera que las mismas puedan participar activamente en el proceso de
determinación política. Esta manifestación es similar a la hecha con ocasión
del principio mayoritario en cuanto que el mismo resulta, a su vez, de una
integración de las minorías con asiento en la cámara; sin embargo, el
pluralismo no concentra su atención en la decisión que finalmente se toma,
sino en el proceso que a ella conduce.

En este sentido el pluralismo propugnará porque en el proceso de
funcionamiento de las cámaras y sus comisiones se garantice la participación
de las diversas políticas en las etapas que componen el procedimiento
legislativo. En esa medida no sería coherente adjudicar el carácter de
democrático a un procedimiento legislativo en el cual la mayoría acapare las
posibilidades de participación. Resulta entonces valioso que la presentación de
proyectos de ley, la interposición de enmiendas, la elaboración, presentación y
exposición de informes de ponencia, la solicitud de confirmación del quórum,
la participación con voz en las sesiones de cámaras y comisiones, sean
posibilidades de actuación de las fuerzas minoritarias en el procedimiento
legislativo.

Por otra parte, el principio democrático y el pluralismo están profundamente
imbricados, así la democracia en desarrollo del procedimiento legislativo
tendrá como objeto principal la protección de las minorías que desde la
perspectiva del pluralismo implicará su inclusión efectiva en la deliberación y
aprobación de los proyectos que tiene lugar en desarrollo del procedimiento
legislativo.

4.1.3. Principio de publicidad

El principio de publicidad aporta un elemento trascendental en la actividad
institucional dentro de un Estado democrático, que consiste en la posibilidad
de fiscalizar la actividad que realiza el poder público, examen que en el caso
del Congreso de la República tendrá como sujetos activos tanto a la sociedad,
como a los mismos integrantes del órgano legislativo, especialmente a las
fuerzas minoritarias o de oposición, las cuales estarán interesadas en resaltar
las disparidades de criterio jurídico o político con las medidas adoptadas por la
mayoría.

Entonces, en primer lugar el principio de publicidad supone la posibilidad de
que la sociedad observe de forma amplia y neutral el funcionamiento de
comisiones y cámaras, lo que puede concretarse a través de los mecanismos
institucionales previstos para tal efecto como la Gaceta del Congreso, el canal
público por el cual se transmita la actividad del órgano legislativo, la
celebración de audiencias públicas, la asistencia de público a las barras del
Congreso para presenciar sus sesiones, la publicación en el Diario Oficial de
las leyes una vez sancionadas. Así mismo debe garantizarse la transparencia al
interior del Congreso, entendiendo que sus integrantes deben contar con todas
las posibilidades para conocer los asuntos en los cuales se espera su
participación, así como brindar los medios necesarios para que sea
perfectamente clara la agenda legislativa, el contenido de los temas a discutir
en ella y el momento en que se tomarán las decisiones por parte de la
comisión o plenaria a la que se pertenezca.

La transparencia en el ejercicio de las funciones públicas constituye un
elemento de la moderna democracia institucional, que aunque de amplia
tradición, se ha renovado con las nuevas concepciones fruto del avance en las
comunicaciones, que facilitan la concreción de principios como el de
publicidad a través de herramientas como las páginas web, los correos
electrónicos o los mensajes de texto a celulares[207]. Este resulta un aspecto
trascendental y que redondea el sentido democrático del órgano legislativo,
pues carecería de sentido el carácter representativo derivado de la escogencia
de los miembros del Congreso si la actividad que realizan como representantes
no pudiera ser seguida por sus electores.

Es este el significado del artículo 144 de la Constitución, al establecer la regla
general de la publicidad en las sesiones de las comisiones y cámaras
legislativas, confirmando el carácter de transparencia y apertura que debe
tener la actividad de los representantes de la sociedad en un Estado
democrático. La disposición legislativa en que se acoge el espíritu trazado por
la Constitución es el artículo 85 del Reglamento del Congreso, en del que se
reitera la regla general de publicidad para las sesiones de las Cámaras; de
igual forma, los artículos 70 y 71 de dicho estatuto concretan el postulado que
aquella norma enuncia al establecer la libre asistencia de los periodistas a las
sesiones de las Comisiones o de las Cámaras siempre que éstas no sean
reservadas[208]. Igualmente, el público interesado podrá presenciar el desarrollo
de cualquier sesión pública, asistencia cuya regulación está a cargo del
presidente del respectivo órgano legislativo.

Por su parte, el artículo 88 del Reglamento reafirma este principio al señalar
que las sesiones de estos órganos deberán tener una amplia cobertura, la cual
se realizará por medio de programas semanales de televisión, comunicados
periodísticos o transmisiones radiales, canales por medio de los cuales el
Congreso establece una continua comunicación con la población. También se
consagra la antes mencionada posibilidad de oír a los ciudadanos durante el
debate en comisión, la que, de acuerdo con los mandatos de los artículos 230 y
siguientes del mismo estatuto deberán desarrollar las Mesas Directivas de cada
Comisión mediante la determinación del momento y el tiempo en que deba
tener lugar este tipo de participaciones.

Para materializar este principio existe un periódico oficial, la Gaceta del
Congreso, encargado de dar publicidad a las actividades de Cámaras y
Comisiones. En él se realizará la publicación prevista en el artículo 157 de la
Constitución[209], al igual que la publicación exigida por el artículo 156 del
Reglamento del Congreso, a saber: la ponencia para primer debate de un
proyecto de ley, requisito indispensable para el inicio de esta fase en cada
Cámara[210]. También podrán publicarse en la Gaceta del Congreso las actas de
las sesiones, aunque esto no constituye requisito para que se proceda a su
aprobación por parte de la cámara o comisión respectivas.

El Acto Legislativo 01 de 2003 tiene como finalidad reforzar el principio
objeto de estudio, así el enunciado normativo añadido al artículo 160 de la
Constitución, que exige el anuncio previo y en sesión diferente de los
proyectos que se vayan a votar, ya sea en comisión o en plenaria; y la adición
aprobada al artículo 133 de la Constitución que suma a la publicidad del voto
su carácter nominal, lo que amplía la posibilidad de fiscalización respecto de
las decisiones tomadas por los representantes.

En conclusión, el principio democrático en el desarrollo del procedimiento
legislativo se manifiesta en la participación de las fuerzas políticas que
integran el Congreso, al prever que éste funcione mediante un
procedimiento inclusivo de todas ellas, permeable a los pareceres sociales y
transparente a su fiscalización, en el cual, es principio axial la decisión por las
mayorías, a la vez que se garantiza la participación de las minorías. Siendo
estos los rasgos que definen el carácter sustancial del procedimiento
legislativo, pasa esta Corporación a describir las principales etapas del
trámite de un proyecto de ley de iniciativa ciudadana convocatorio de un
referendo constitucional.

4.2. El procedimiento legislativo del proyecto que por iniciativa
ciudadana convoca la realización de un referendo constitucional

El procedimiento legislativo previsto para la realización de la ley por medio
de la cual se convoca al pueblo a un referendo no difiere en aspectos
sustanciales del procedimiento legislativo seguido de ordinario para la
realización de las leyes, excepto por el requisito previsto en el artículo 378 de
la Constitución respecto de su aprobación por la mayoría de los miembros de
una y otra cámara. Las etapas del procedimiento y los actos preparatorios
responderán a las precisas condiciones que deben cumplirse al adelantar el
procedimiento legislativo ordinario, teniendo en cuenta la regulación prevista
en la Constitución y en las normas orgánicas pertinentes.

Lo anterior podría llevar a la conclusión que la ley de referendo, aparte de la
mayoría exigida por el artículo 378 constitucional no tiene condiciones
especiales en su realización. Sin embargo esta conclusión se aleja de una
interpretación sistemática y sustancial de la Constitución, pues sería fruto de
un análisis eminentemente formal de las exigencias procedimentales
contenidas en la Constitución y el reglamento del Congreso, que excluiría el
sentido sustancial que su realización involucra.

En efecto, para esta Corporación es claro que el procedimiento legislativo es
mucho más que una simple concatenación de ritualidades que aportan orden
a la labor de las cámaras legislativas, por el contrario, resulta ser el
mecanismo mediante el cual manifiesta de forma concreta el principio
democrático en la toma de decisiones por parte de los representantes del
pueblo y, en esta medida, la manera de actuar la democracia representativa
como manifestación de la soberanía popular en un Estado de derecho. Sin la
intención de profundizar en un tópico tantas veces tratado por la
jurisprudencia constitucional, debe recalcarse que el procedimiento
legislativo se justifica en cuanto resulta de la aplicación práctica del principio
democrático en la creación normativa, siendo el origen de la legitimidad de la
ley y, por consiguiente, la justificación para que ésta sea la principal fuente
de derecho dentro del ordenamiento luego de la Constitución.

Por esta razón un correcto análisis del procedimiento legislativo debe tener
en cuenta el contexto constitucional que enmarca la función legislativa,
pudiendo éste ser distinto en algunos casos en los que se manifiestan con
especial identidad los principios constitucionales que aportan contenido a
este procedimiento.

Entra la Corte a describir cada una de las etapas que debe seguir un proyecto
de ley de iniciativa ciudadana que convoca a un referendo de reforma
constitucional antes de convertirse en ley de la república.

4.2.1. Iniciativa legislativa en las leyes que convocan a referendo
reformatorio de la Constitución

La Constitución no simplemente previó que fuera el pueblo el que tuviera la
última palabra respecto a un referendo constitucional, sino que, además, al
determinar quiénes tienen la iniciativa en este mecanismo de reforma
constitucional limitó sus titulares a dos: el Gobierno y un número de
ciudadanos que equivalga, por lo menos, al 5% del censo electoral vigente.
De manera que sólo estos dos sujetos están legitimados para fijar, con la
amplitud propia del derecho de iniciativa, el contenido de este tipo de
proyectos[211].

La presentación del proyecto de ley, actuación que finaliza el trámite de la
iniciativa ciudadana y da inicio al trámite legislativo debe hacerse ante la
Secretaría General de alguna de las cámaras legislativas o ante el secretario
en las plenarias de las mismas –Art. 139 del Reglamento del Congreso- por
parte del representante del comité de promotores.

4.2.2. Comprobación de cumplimiento de requisitos, publicación y
asignación a Comisión Permanente.

El Secretario General de la cámara donde haya sido presentado el proyecto
de ley debe entregarlo al Presidente de la respectiva corporación, quien
verificará si reúne los requisitos para ser admitido –Art. 145 del Reglamento
del Congreso en adelante RC-. En este estadio el Presidente de la respectiva
cámara comprobará que el proyecto tenga un título, su respectivo
encabezamiento, una parte dispositiva y una exposición de motivos. La
práctica parlamentaria ha determinado que este examen sea meramente
formal, en el sentido que no se evalúa el contenido de lo presentado para
determinar su adecuación -verbigracia, que el título sea coherente con el
contenido del proyecto, que la exposición de motivos explique y justifique
adecuadamente la decisión de regular el tema de la forma en que lo hace el
proyecto, que la división interna del texto articulado atienda a parámetros
válidos de técnica legislativa-; simplemente se comprueba que los requisitos
exigidos existan como tal en los documentos que componen el proyecto de
ley.

Un requisito adicional que deberá acompañar el proyecto de ley de iniciativa
popular encaminada a convocar a un referendo reformatorio de la
Constitución será las certificaciones de que tratan los artículos 24 y 27 de la
LEMP, a las cuales se hizo una extensa alusión en acápite precedente de esta
decisión. Éstas se constituyen en formalidades insalvables para el inicio del
trámite legislativo seguido ante el Congreso de la República, no sólo por lo
establecido en las disposiciones mencionadas, sino además por expresa
exigencia del Art. 30 de la LEMP, que respecto de, entre otras, la iniciativa
legislativa consagró

ARTÍCULO 30. PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LAS INICIATIVAS POPULARES LEGISLATIVAS Y
NORMATIVAS ANTE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS. Una vez certificado por la Registraduría
del Estado Civil correspondiente, el cumplimiento de los requisitos de una iniciativa legislativa
y normativa, exigidos por esta Ley, su vocero, presentará dicho certificado con el proyecto de
articulado y la exposición de motivos, así como la dirección de su domicilio y la de los
promotores, ante la Secretaría de una de las Cámaras del Congreso de la República o de la
Corporación Pública respectiva, según el caso. (negrillas y subrayados agregados).
El nombre de la iniciativa, el de sus promotores y vocero, así como el texto del proyecto de
articulado y su exposición de motivos, deberán ser divulgados en la publicación oficial de la
correspondiente corporación.

Con base en la LEMP, se concluye que en los casos de proyectos de iniciativa
ciudadana el proyecto presentado deberá acompañarse de la certificación
sobre el cumplimiento del número de apoyos ciudadanos mínimo -Art. 24
LEMP- y, además, de la certificación respecto del cumplimiento de los topes
de financiación, tanto globales como individuales, que, en cuanto iniciativa
legislativa popular de carácter ciudadano, debieron haberse respetado –arts.
27 y 97 LEMP-.

La evaluación de los documentos presentados por los miembros del Comité
de Promotores practicada por el Presidente de la cámara legislativa donde se
radicó la inicitaiva puede conducir a cualquiera de los siguientes escenarios:

i) Que el proyecto no reúna los requisitos y sea devuelto al autor
para su corrección; y
ii) Que los cumpla, se ordene su publicación y sea asignado a la
Comisión Primera permanente de la respectiva cámara, por
tratarse de un asunto de naturaleza constitucional.

La publicación que se menciona es la ordenada por el artículo 144 RC y
deberá hacerse en la Gaceta del Congreso.

Una vez dada la orden de publicación, la asignación a la Comisión Primera
permanente será el paso a seguir por parte del Presidente de la respectiva
cámara, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 754 de 2002, que modificó el
art. 2º de la Ley 3ª de 1992. La asignación del proyecto a una comisión que
no sea competente implicará el quebrantamiento de una norma parámetro
de control constitucional. La jurisprudencia constitucional, no obstante
catalogar la falta de competencia de una comisión permanente como un
vicio de procedimiento[212], ha reconocido un amplio alcance a la
competencia de los presidentes de las cámaras legislativas en la asignación
de los proyectos de ley, concluyendo que excepto en los casos de completa
arbitrariedad, la primacía del principio democrático obliga al respeto de la
evaluación y decisión por él tomada[213].

Sin embargo, respecto de este tipo de proyectos no existe la menor duda
sobre la comisión constitucional competente para realizar primer debate por
cuanto le corresponde tramitarlo a la Comisión Primera Permanente.

Son estas las reglas que rigen el procedimiento de aceptación, publicación y
asignación a comisión de los proyectos de ley presentados ante las Cámaras.

4.2.3. Designación de los ponentes

Una vez recibido por parte de la comisión constitucional permanente, la
mesa directiva debe designar el ponente o los ponentes que elaborarán el
informe de ponencia. El reglamento no establece un tiempo determinado
para que rindan su informe en la etapa de comisión, aunque sí se establece
que el Presidente de la Comisión lo determinará –art. 153 RC- [214]. El artículo
14 de la ley 974 de 2005, modificatorio del artículo 150 RC, prevé que exista
un ponente coordinador cuando los ponentes sean más de uno y que éste
ayude al presidente en desarrollo del trámite del proyecto de ley. Igualmente
consagra un derecho de origen legal a favor de las bancadas políticas, las
cuales tendrán derecho a formar parte del grupo de ponentes en los
proyectos de su autoría.

Un punto importante, que refleja el sentido pluralista que debe imperar en el
procedimiento legislativo, es el consagrado en el último inciso del artículo 14
de la Ley 974 al preceptuar que “se deberá garantizar la representación de
las diferentes bancadas en la designación de los ponentes”. Esta es una
manifestación clara de pluralismo político, pues garantiza que en el proyecto
discutido ante la comisión se haya contado con el parecer de todos los
partidos o movimientos políticos en ella representados, lo que abre un
espacio para la manifestación de las distintas posiciones que puedan existir al
interior de la misma.[215]

La presentación y discusión de los informes de ponencia adquirió una
importancia aun mayor a partir de la implementación del régimen de
bancadas, pues los informes presentados en esta etapa reflejarán, sin duda,
la posición de la bancada, siendo posible prever la postura que cada partido
tiene respecto de un determinado tema, la cual seguramente también
defenderá en plenaria y, por consiguiente, este será el punto de inicio de los
acuerdos y negociaciones entre las bancadas con el fin de lograr un acuerdo
en uno u otro sentido[216].

En este punto vale la pena mencionar un aspecto que había quedado
anunciado y es la posibilidad de presentar lo que la jurisprudencia
constitucional ha denominado “informes de ponencia disidentes”. Resulta
esta una manifestación clara del pluralismo que debe inspirar la
determinación del procedimiento legislativo, pues dichos informes significan
un aumento en las posibilidades de información de los miembros de la
comisión. Éstos pueden apartarse de un informe principal en puntos
concretos o en la totalidad, o llegar a la misma conclusión aunque
manifestando fundamentos diferentes, teniendo como único límite el
impuesto por el informe principal del que difieren. O puede darse el caso,
más usual en los eventos de ponencias plurales, que se presente un informe
por cada una de las bancadas representadas en el grupo de ponentes o al
menos por cada uno de los pareceres ideológicos presentes, de manera que
estrictamente no se trate de informes disidentes, sino de informes de las
bancadas minoritarias, que no tengan como referencia el informe presentado
por las bancadas integrantes de la mayoría y que simplemente presenten la
posición de sus miembros sobre el tema en discusión, más al estilo de
los minority reports en los parlamentos de Estados europeos[217].

Una vez elaborado el informe el ponente debe presentarlo ante la secretaría
de la comisión –art. 156 RC-, luego será publicado dentro de los tres días
siguientes en la Gaceta del Congreso –art. 156 RC-, aunque, para agilizar el
trámite, el presidente de la comisión podrá autorizar la reproducción del
documento por cualquier medio mecánico para distribuirlo en los medios de
la comisión, antes de que sea publicado en la Gaceta del Congreso. En la
ponencia deben incluirse el total de las propuestas que se hayan presentado
respecto del proyecto –art. 154 RC- y deberá terminar con una proposición
que pueda ser “debatir el proyecto”, “archivarlo” o “negarlo” –art. 157 y 174
RC éste último modificado por el art. 15 de la Ley 974 de 2005-.

4.2.4. Debates en comisión y en plenaria

El debate consiste en la discusión que sobre el proyecto se lleve a cabo en el
seno de la comisión o la plenaria. Al determinar los elementos esenciales del
debate legislativo, la Corte ha reconocido que es inherente al debate
parlamentario “la exposición de ideas, criterios y conceptos diversos y hasta
contrarios y la confrontación seria y respetuosa entre ellos; el examen de las
distintas posibilidades y la consideración colectiva, razonada y fundada,
acerca de las repercusiones que habrá de tener la decisión puesta en tela de
juicio, pero también ha aceptado que existe “debate” aun cuando no haya
controversia[218].

El debate tiene una significación fundamental dentro del procedimiento
legislativo pues se convierte en uno de los principales medios de
concretización del principio democrático. Su carácter sustancial ha sido
resaltado por la jurisprudencia, entre otras[219], en la sentencia C-760 de 2001
que al respecto manifestó:

En los regímenes democráticos, el mecanismo mediante el cual se llega a la
formación y determinación de la voluntad del legislador en cada fórmula
legal concreta, debe estar abierto a la confrontación de las diferentes
corrientes de pensamiento que encuentran su espacio en las corporaciones
que ostentan esa representación popular. Por ello, las distintas normas que
tanto en la Constitución como en la Ley Orgánica del Reglamento del
Congreso regulan el trámite de la adopción de la ley, están dirigidas a
permitir un proceso en el cual puedan intervenir todas las corrientes
mencionadas, y en el cual la opción regulativa finalmente adoptada sea
fruto de una ponderada reflexión. Por ello se han previsto cuatro debates,
dos a nivel de las comisiones del Congreso, y dos a nivel de la plenaria de
cada Cámara (Art. 157, CP), lo cual permite, de un lado, que las propuestas
sean estudiadas y debatidas con la especialidad y puntualidad que ello
amerita, y de otro, que todo el universo de las opiniones representadas en el
Congreso, tenga la oportunidad real de incidir en la adopción final de ley.
También por esto, la posibilidad de introducir modificaciones a los proyectos
que vienen de etapas anteriores del trámite, reconocida por el segundo
inciso del artículo 160 de la Constitución, es propia de los regímenes que
conceden amplia importancia a la efectividad del principio democrático.

La definición legal del término la aporta la Ley 5ª de 1992, que en su artículo
94 determina que por debate debe entenderse “El sometimiento a discusión
de cualquier proposición o proyecto sobre cuya adopción deba resolver la
respectiva Corporación...”. Según esta misma disposición éste se inicia, “al
abrirlo el Presidente y termina con la votación general.”

Los artículos 145, 146, 157 y 160 de la Constitución señalan los elementos
fundamentales que deben reunir los debates. En primer lugar, el número
mínimo de congresistas que deben estar presentes para iniciar la
deliberación de cualquier asunto, así como para adoptar decisiones, que para
todo tipo de proyectos de ley equivale a la cuarta parte de los miembros de
la respectiva corporación. En segundo lugar, la mayoría necesaria para
adoptar decisiones en la respectiva corporación que para los proyectos que
convocan a referendo será la mayoría de los miembros de la comisión o de la
plenaria. En tercer lugar, la necesaria publicidad de lo que va a ser sometido
a debate como presupuesto mínimo para garantizar la participación efectiva
de los congresistas. En cuarto lugar, el período mínimo que debe mediar
entre debates como garantía de que la decisión del Congreso sobre el
proyecto de ley es producto de una reflexión ponderada. Y, finalmente, en
quinto lugar, la necesidad de votar sobre lo debatido y de alcanzar la mayoría
requerida por la Constitución.

El debate inicia con la consideración del informe de ponencia, para luego
dedicarse al articulado. Aunque el artículo 157 RC incluye la posibilidad que
en comisión el ponente proponga que no se debata el informe, sino
únicamente el articulado, el artículo 15 de la Ley 974 de 2005 obliga a que
esta votación se dé. En dicho informe el ponente debe incluir todas las
modificaciones propuestas por los congresistas y, si las hay, por el Gobierno.
El proyecto se discutirá artículo por artículo, teniendo en cuenta las
modificaciones presentadas respecto de cada uno por el ponente, los
ministros o los miembros de la respectiva cámara, sea que pertenezcan o no
a la comisión (Art. 158 RC). En los debates desarrollados en comisión pueden
intervenir, además de sus miembros, los demás congresistas, los voceros de
las bancadas, los ministros y funcionarios invitados, los miembros de los
órganos a los que el artículo 156 de la Constitución autoriza a presentar
proyectos de ley cuando quieran hacer referencia a dichos asuntos y, de vital
importancia para el caso que ahora se estudia, el vocero del Comité de
Promotores cuando se trate de un proyecto de iniciativa popular. La mesa
directiva fijará el tiempo de las intervenciones (Art. 11 de la Ley 974 de
2005), aunque éstas no podrán durar más de 10 minutos, excepto las de los
voceros de las bancadas que podrán extenderse hasta por 20 minutos (Art.
10 de la ley 974 de 2005).

El cierre del debate se puede dar porque todos los inscritos hayan finalizado
sus intervenciones; o por manifestación de suficiente ilustración, situación
que puede ser motivada por: (i) solicitud de cualquier miembro de la
respectiva corporación luego de transcurridas tres horas desde la iniciación
del debate (Art. 108 RC) o (ii) porque un integrante de la comisión lo solicite
en virtud de haberse discutido el artículo en dos sesiones (Art. 164 RC).

Finalizado el debate, y si no se ha hecho, se debe anunciar la votación para
una sesión posterior.

Resta decir que en desarrollo del estudio de este tipo de proyectos puede
darse que el primer debate lo desarrollen conjuntamente las comisiones
homólogas del Senado de la República y Cámara de Representantes por
solicitud expresa del Presidente de la República, pues regirá la regla general
prevista en el artículo 163 de la Constitución, aplicable para todos los
procedimientos legislativos.

4.2.5. Enmiendas o modificaciones introducidas al proyecto

Un aspecto esencial del debate será la posibilidad de introducir
modificaciones al proyecto por parte de los miembros de la comisión o la
plenaria. Esta es una de las contingencias del procedimiento legislativo y es a
la que se dedica, generalmente, la mayor parte del tiempo, pues será la que
permita conocer los pareceres que los congresistas tienen respecto del
proyecto que están discutiendo. Por esta razón la presentación de
enmiendas o proposiciones, que consiste en la posibilidad de proponer
modificaciones al proyecto en estudio, resulta una de las manifestaciones
más concretas del principio democrático que se concreta en el actuar del
órgano legislativo. Por tener particular relevancia en el caso objeto de
estudio este tópico será examinado de manera detallada a continuación.

No obstante ser un aspecto connatural a la actividad de las cámaras
legislativas, la doctrina y la jurisprudencia han debatido en muy diversas
ocasiones respecto de aspectos esenciales de las enmiendas, como puede ser
su carácter formal o sustancial, su amplitud, su relación con el proyecto en
discusión y sus consecuencias dentro del trámite legislativo.

El primer aspecto relevante para definir la posibilidad de enmienda dentro
de un régimen jurídico es su carácter formal o sustancial. Desde la
perspectiva formal se asume que enmienda es cualquier modificación que se
pretenda hacer a un proyecto de ley, sin tener en cuenta ningún aspecto o
limitante a dicha facultad distinta a los requisitos formales que se imponen
para su presentación, que en el ordenamiento colombiano serían los
previstos en el artículo 113 RC, es decir, que la misma se presente firmada y
por escrito. El concepto sustancial sostendrá que enmienda será aquella
modificación que se entienda como accesoria al proyecto en discusión –que,
por consiguiente, tendría el carácter de principal- de manera que la misma
estará limitada por la materia y la amplitud temática que tenga el proyecto;
el vínculo material implica que la proposición no introduzca temas no
previstos inicialmente en el proyecto, mientras que la amplitud hará
referencia a que la modificación no sea de tal significación que en realidad
sea una iniciativa en sí misma, es decir, que en cuanto propuesta subsidiaria,
ésta última deberá circunscribirse a aquellos aspectos que busca modificar el
proyecto principal.

Esta última es la opción adoptada por el ordenamiento jurídico colombiano,
la cual, a la vez, es la que más acorde resulta con el principio democrático
dentro del procedimiento legislativo. En efecto, no es otra la idea que inspiró
el artículo 158 de la Constitución, el cual hace referencia a la unidad de
materia que debe existir en los proyectos de ley y prescribe que “serán
inadmisibles las modificaciones que no se relacionen con ella”. Así mismo el
Reglamento del Congreso al referirse a las proposiciones modificativas la
define como “la que aclara la principal; varía su redacción sin cambiarle el
contenido esencial a la misma; hace dos o más de la principal para su mayor
comprensión o claridad, obtiene dos o más temas, dos o más artículos que
versen sobre materia igual, o similar, se discutan y resuelvan en una sola;
traslada lo que se discute a otro lugar del proyecto, o tema que se debate,
por razones de conveniencia o coordinación que se aduzcan” (Art. 114 RC).

La jurisprudencia constitucional ha manifestado el carácter accesorio que
tienen las enmiendas y su limitación al ámbito temático abierto por el
proyecto inicialmente presentado ante las cámaras, lo cual es fruto del
respeto debido a la facultad de iniciativa legislativa reconocida por la
Constitución. Este punto es fundamental ya que el mismo concreta
el principio de identidad del proyecto, actuando la exigencia prevista en el
artículo 158 de la Constitución[220].

El análisis que se haga sobre las enmiendas obliga a hacer referencia a dos
aspectos de su regulación cuales son la presentación y la discusión que sobre
ellas tenga lugar. Referirse a la presentación de enmiendas conlleva la
determinación de los titulares de este derecho, quienes, de acuerdo con el
Reglamento del Congreso, son los congresistas, así no hagan parte de la
comisión (Art. 160 CP), lo que debe entenderse como los miembros de la
misma cámara legislativa ya que resultaría contrario a la lógica del régimen
de bancadas que se pudieran interponer enmiendas en proyectos discutidos
en una cámara distinta a la que se pertenece. Adicionalmente en un aspecto
llamativo dentro de nuestro ordenamiento que confirma el papel
protagónico que dentro del procedimiento legislativo tiene el Gobierno, el
artículo 158 RC prevé que también los ministros del despacho puedan
interponer enmiendas a los proyectos en discusión, incluso desde la fase de
comisión.

La forma de presentación de las enmiendas, como antes se mencionó, será
por escrito y con la firma de su autor, sin necesidad de que se sustenten
argumentos al respecto, pues los mismos serán expuestos por su autor al
momento de la discusión; la oportunidad para su presentación será hasta
antes de que se cierre el debate, pues no existe otro límite temporal previsto
por el ordenamiento (Art. 160 RC num. 2).

La discusión de las enmiendas es regulada por el artículo 158 RC que señala
“[a]l tiempo de discutir cada artículo serán consideradas las modificaciones
propuestas por el ponente y las que presenten los ministros del despacho o
los miembros de la respectiva cámara, pertenezcan o no a la comisión”; el
artículo 159 RC contempla la posibilidad de que el Presidente de la comisión
–y se entiende que también el de la cámara- determine el orden en que se
llevará a cabo la discusión, para lo cual puede agrupar las enmiendas
presentadas para facilitar su debate.

4.2.5.1. Enmiendas a los proyectos de convocatoria a referendo
reformatorio de iniciativa popular ciudadana

El análisis de las modificaciones o enmiendas que pueden presentarse en un
proyecto de ley debe involucrar otros aspectos aparte de los contenidos en
el Reglamento del Congreso cuando se trata de proyectos de iniciativa
popular ciudadana, tanto más y en cuanto aquéllos se encaminen a reformar
la Constitución. Esta conclusión, que surge de la interpretación sistemática
de la Carta, es necesaria para proteger principios fundamentales del orden
constitucional, como el de soberanía popular (Art. 3), la democracia
participativa (Art. 1) y la limitación competencial de los poderes constituidos
(Art. 6), todos fundamentales para el respeto de la esencia democrática del
Estado colombiano.

En efecto, la idea rectora de los mecanismos de participación ciudadana es
que el pueblo, en ejercicio de la soberanía de que es titular, pueda
manifestarse de forma políticamente relevante en la toma de decisiones
dentro del Estado colombiano. Este debe ser el principio orientador al hacer
consideraciones respecto de las formas previstas para la manifestación
directa de la voluntad ciudadana, claro está, sin perder de vista que se trata
de facultades que se encuentran limitadas por la propia Constitución. Es
decir, como todo ejercicio de poder sometido a la Constitución y normas que
determinan su expresión, los mecanismos de participación en que se expresa
directamente el pueblo están predeterminados por parámetros de validez y,
por consiguiente, se encuentran sometidos a los controles instituidos por la
propia Constitución.

En el examen de los mecanismos de participación, tales como la iniciativa
legislativa, debe asegurarse el respeto de la idea inspiradora de los mismos y
es que éstos sean medios de expresión de la voluntad popular. Como se ha
manifestado anteriormente en esta sentencia, los mecanismos de
participación no pueden ser utilizados como cajas de resonancia de otros
poderes constituidos o como fruto amañado de sectores económicos que
pretendan adquirir apariencia de voluntad social, razón por la cual deben
respetarse las reglas establecidas por el ordenamiento para su realización.
Así mismo, los poderes constituidos deben asegurar que la voluntad
manifestada por el pueblo no sea anulada, ni tergiversada, ni sustituida, ni
manipulada en desarrollo del mecanismo de participación específico; esto
implicaría una ruptura con el fundamento de legitimación de estas formas de
expresión de la voluntad popular, pues utilizaría los distintos mecanismos
previstos por el ordenamiento para conseguir objetivos diferentes a los
buscados a través del principio de participación democrática de los
ciudadanos.

Por esta razón resulta indispensable proteger la soberanía popular, su
manifestación a través de la democracia participativa y la legalidad de estos
procesos como formas coherentes y legítimas de actuación dentro de un
Estado de derecho fundado en la soberanía del pueblo.

Al respecto resultan valiosas las ideas expuestas en la sentencia C-551 de
2003 sobre este tópico:

“[L]a característica definitoria del referendo constitucional se encuentra en
el artículo 374 de la Constitución, con el cual se abre el Título XIII. Esta
disposición establece que el referendo es un mecanismo de reforma
constitucional del pueblo, no del Presidente de la República ni del Congreso
Nacional. Claramente señala que la Constitución “podrá ser reformada...
por el pueblo mediante referendo’.”

En esta misma decisión la Corte agregó:

“La regulación expresa del referendo constitucional aprobatorio y del
referendo constitucional derogatorio, así como la exigencia de que, cuando
se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 377 de la Carta, el
referendo derogatorio no solo pueda sino que deba llevarse a cabo puesto
que se entiende que en esas materias el pueblo se ha autoconvocado para
ello, muestra claramente que el constituyente de 1991 no desconfió del
pueblo sino que optó por abrir múltiples vías para que éste se pueda
expresar ‘en forma directa’.”
(…)
“La confianza del constituyente de 1991 en el pueblo materializada en la
consagración de varios mecanismos, escenarios y procedimientos de
participación directa, y la decisión fundamental de prever expresamente su
intervención definitiva en todos los mecanismos de reforma constitucional
anteriormente mencionados - en momentos, con condiciones y con
alcances diferentes en cada uno de ellos – indican la trascendencia de la
participación de los ciudadanos dentro de la democracia participativa en la
cual el principio de soberanía popular excluye (CP art. 4) que los órganos
constituidos tengan la última palabra respecto del contenido de la
Constitución que “el pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder
soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional
Constituyente’, decretó, sancionó y promulgó ‘el 4 de julio de 1991
(Preámbulo)’.”

En la iniciativa legislativa popular el elemento principal a proteger es la
voluntad que el pueblo ha manifestado en la misma. No tendría sentido en
un Estado basado en la soberanía popular, permitir que al proyecto de ley
presentado por los ciudadanos durante su trámite en el Congreso le fueran
introducidas modificaciones que lo convirtieran en otro sustancialmente
diferente. Una interpretación que sostenga la inexistencia de límites por
parte del Congreso al momento de introducir modificaciones a los proyectos
de ley apoyados por el 5% o más de los ciudadanos permitiría que el
Congreso suplantara la iniciativa ciudadana, anulando el acuerdo alcanzado
por los ciudadanos que fueron coordinados por el comité de promotores; y,
en el caso de proyectos para la convocatoria a referendo, desconocería la
limitación expresa que contiene el artículo 378 de la Constitución, que niega
al Congreso la facultad de iniciativa en estos eventos.

Lo anterior no significa que el Congreso sea un convidado de piedra en estos
casos, pues como ha manifestado la Corte Constitucional [221], el hecho de que
se haya previsto su participación en el trámite de los mecanismos de reforma
a la Constitución arroja claridad respecto del papel que tiene este cuerpo de
representación dentro del orden y la dinámica institucional cuando de definir
el ordenamiento constitucional se trata. La participación del Congreso no
puede reducirse a un papel notarial, por el contrario, debe reconocerse el
gran significado sustancial que tiene la intervención del órgano legislativo,
actuando como poder constituido, en el proceso de construcción del
referendo reformatorio. Una interpretación que concluyera en la
incompetencia total del Congreso para proponer modificaciones a los
proyectos de ley de referendo de iniciativa popular desconocería que la
democracia en nuestro sistema constitucional también es representativa
(Art. 4º de la CP), que los miembros del Congreso son los representantes del
pueblo (Art. 133 de la CP) y que la Constitución prevé su participación dentro
de cada uno de los procesos reformatorios de la Constitución (Arts. 375, 376
y 378 de la CP), argumentos que dejan sin fundamento una limitación
absoluta en tal sentido.

En esta dirección se pronunció esta Corporación al realizar el control de
constitucionalidad de la ley que convocó el anterior referendo reformatorio
de la Constitución, sentencia C-551 de 2003, ocasión en que estudió la
posibilidad del Congreso de introducir modificaciones al proyecto de ley de
referendo de iniciativa gubernamental presentado en aquella ocasión.
Aunque el autor del proyecto es diferente y, por esta razón, el escenario de
análisis es completamente distinto en esta ocasión, no resulta superfluo
recordar lo manifestado por la Corte al examinar la Ley 796 de 2003 al ser
cuestionada la posibilidad del Congreso para introducir modificaciones a la
iniciativa gubernamental, por considerarse una extralimitación por parte del
órgano legislativo. Al respecto consideró:

“Por consiguiente, el hecho de que un tema requiera iniciativa
gubernamental para poder ser debatido por el Congreso, no implica que
las cámaras no puedan modificar el proyecto presentado por el Gobierno,
pues Colombia no prevé, de manera general, la figura de la legislación por
vía rápida, o "fast track", que existe en otros ordenamientos, y en virtud de
la cual el Ejecutivo puede someter al Congreso proposiciones inmodificables
sobre asuntos urgentes, de suerte que las cámaras sólo pueden rechazar o
aceptar la propuesta gubernamental.”

Posteriormente adicionó

“Por consiguiente, si el Constituyente hubiese querido que al proyecto de
ley de iniciativa gubernamental presentado ante el Congreso de la
República, destinado a tramitar un referendo constitucional, no le fueran
introducidas modificaciones, lo habría dicho expresamente, como lo hizo
en el artículo 351 y en los ordinales 14 y 16 del artículo 150 de la Carta.
Como no lo hizo expresamente, debe entenderse que el proyecto de
referendo queda sometido a los debates que permite todo sistema
liberal, pluralista, republicano y democrático (CP. Preámbulo y art. 1º.).”

Sin embargo, esto no debe implicar un desconocimiento de los límites que
dicho papel tiene cuando se trata de iniciativas del pueblo. Una
interpretación sistemática de la Constitución debe considerar la cláusula
general de competencia (Art. 150 de la CP), el principio de democracia
representativa (Arts. 3º y 133 de la CP) y el ejercicio de derechos de
participación política por parte de los miembros del Congreso (numeral 7º
del Art. 40 de la CP) y, por otra parte, el principio de soberanía popular (Art.
3º de la CP), el principio de democracia participativa (Art. 3º de la CP) y el
derecho de participación política que los ciudadanos ejercen a través de la
iniciativa legislativa para la convocatoria a este tipo de referendo (numeral 2º
del artículo 40 de la CP), así como la limitación expresa respecto de la
iniciativa del Congreso para este tipo de proyectos (Art. 378 de la CP).

Para la Corte, con fundamento en lo anteriormente expuesto, para el caso
que ahora se presenta, la existencia de límites determina que el Congreso,
órgano constituido, que no tiene iniciativa para este tipo de leyes, no puede
sustituir la voluntad del pueblo mediante la introducción de modificaciones
que conviertan el proyecto en uno sustancialmente distinto al inicialmente
respaldado, por lo menos, por el 5% de la ciudadanía.

En resumen,

i. La iniciativa legislativa ciudadana debe entenderse
manifestación de los principios de soberanía popular –artículo 3º
de la Constitución- y democracia participativa –artículo 1º de la
Constitución-, además de concreción del ejercicio del derecho de
participación en política por parte de los ciudadanos –artículo 40
de la Constitución-.
ii. La participación del Congreso de la República en el proceso de
aprobación del proyecto que convoca a referendo reformatorio de
la Constitución debe analizarse en armonía con todos los
principios fundamentales y derechos fundamentales que tienen
relevancia en este proceso.
iii. El resultado de esta valoración guía a la conclusión que existen
límites a la labor del Congreso, los cuales tienen fundamento en
la protección debida a la voluntad ciudadana manifestada en el
texto del proyecto que recibió el apoyo de, por lo menos, el 5%
del censo electoral.
iv. La manifestación práctica de dichos límites será la imposibilidad
de sustituir, suplantar o tergiversar la voluntad ciudadana
manifestada en el proyecto presentado y, por consiguiente, la
imposibilidad de presentar y aprobar enmiendas que cambien por
completo el sentido de lo apoyado por los ciudadanos.

Ahora bien, la postura defendida en este acápite puede ser controvertida con
argumentos de distinta naturaleza. El primero, y mencionado en algunas
intervenciones ciudadanas, es el precedente sentado en la sentencia C-551
de 2003, con ocasión del control de la Ley 796 de 2003. En esta providencia
se señaló que el límite que existía respecto de las modificaciones o
enmiendas que podía introducir el Congreso consistía en la no introducción
de temas nuevos, de manera que, sin salirse del contenido del proyecto, el
Congreso podría realizar cualquier modificación, incluso se deduce si ésta
resultare de carácter sustancial o implicase la modificación total del sentido
del proyecto. El segundo argumento, que se relaciona con el anterior, sería
que al proponer modificaciones los congresistas y los ministros están
ejerciendo un derecho fundamental y, además, concretando el principio
democrático tantas veces mencionado por la Corte, de manera que su
limitación exige manifestación expresa por parte de la norma constitucional,
al no existir ésta, quedaría sin fundamento la conclusión defendida por la
Corte en esta sentencia a partir de la interpretación de las disposiciones
constitucionales.

Pasará la Corte a hacer referencia a cada una de estos argumentos.

4.2.5.1.1. La inexistencia de precedente constitucional en la
sentencia C-551 de 2003

Respecto del primer argumento debe la Corte manifestar que la sentencia C-
551 de 2003 no constituye precedente exactamente aplicable al caso en
estudio en lo que tiene que ver con el trámite legislativo. Si bien esa
providencia analizó la constitucionalidad de un proyecto de ley que convoca
a referendo reformatorio de la Constitución, está ausente el elemento
fundamental de toda la interpretación constitucional que da sustento a la
argumentación presentada en esta ocasión por la Corte: la iniciativa popular.

La sentencia C-551 de 2003 se refirió al caso de un proyecto de ley de
iniciativa gubernamental, que difiere radicalmente de uno con iniciativa
popular. En primer lugar, la iniciativa popular es un mecanismo de
participación que concreta uno de los principios fundamentales de nuestro
orden constitucional, como es la soberanía popular manifestada de forma
limitada a través de la concreción de la democracia participativa –artículo 3º
de la Constitución-; además, la presentación de un proyecto de ley por parte
de los ciudadanos resulta concreción del derecho fundamental de
participación en política –numeral 2º del artículo 40 de la Constitución-, lo
que convierte a la iniciativa popular en una manifestación participativa con
doble fundamento democrático: realizar la democracia participativa y el
ejercer el derecho fundamental de participación política.

Sin duda alguna el principio democrático tiene una concreción más directa en
la iniciativa popular ciudadana que en aquella del Gobierno, de manera que
el ejercicio democrático de la actividad del Congreso que se concreta, entre
otros, en la presentación de enmiendas por parte de los congresistas se
contrapone con el respeto que merece la opinión de más de cuatro millones
de ciudadanos. El ejercicio de ponderación en el caso de la iniciativa
gubernamental existe, pero, en lugar de sopesarse respecto de principios y
derechos fundamentales, se contrapone al ejercicio de facultades
competenciales –iniciativa legislativa- de rango constitucional otorgadas al
Gobierno, razón por la cual la amplitud de acción de los congresistas es en
extremo diferente en uno y en otro caso.

Adicionalmente, el Gobierno, en desarrollo del procedimiento legislativo,
tiene posibilidades y facultades mucho más amplias que el comité de
promotores de la iniciativa popular ciudadana. Que el Estado colombiano sea
centralizado y con una forma de Gobierno presidencial son elementos que
no pueden desconocerse al valorar el papel que juega el poder ejecutivo
respecto del Congreso, que, sin lugar a dudas, tiene gran peso en las
decisiones que toma el órgano legislativo. Esta influencia se manifiesta en la
posibilidad de estar presente por derecho propio en las sesiones de
comisiones y plenarias de las cámaras legislativas; de obtener apoyos de
sectores políticos con representación en el Congreso; de presentar
enmiendas o modificaciones al proyecto en estudio; de negociar
políticamente con base en la posición que otorga el presidir el poder
ejecutivo; entre otras. La posición del comité de promotores resulta
minúscula al lado de la ejercida por el Gobierno, pues únicamente tendrá la
posibilidad de defender ante cámaras y comisiones la posición manifestada
en el proyecto presentado.

En efecto, el artículo 31 de la LEMP señala que el vocero del Comité de
Promotores deberá ser convocado a todas las sesiones en que se tramita el
proyecto y ser oído en todas las etapas del trámite y que el vocero podrá
apelar ante la plenaria cuando la comisión respectiva se haya pronunciado en
contra de la iniciativa popular, sin embargo estas facultades resultan de
escasa relevancia frente a los poderes del Gobierno en el trámite legislativo a
los cuales ya se hizo referencia.

Finalmente, existe una situación fáctica que diferencia notablemente el
trámite de una iniciativa legislativa del Gobierno y una de los ciudadanos: la
posibilidad de conocer la opinión del titular en desarrollo del procedimiento
legislativo. En efecto, cuando el Gobierno es el titular es posible determinar
su parecer respecto de las modificaciones que se quieran realizar al proyecto,
puede presentar enmiendas que concreten esa voluntad respecto de un
específico punto, o puede buscar un acuerdo negociado respecto del
proyecto en discusión. Todas estas son formas efectivas en que se manifiesta
la voluntad del ejecutivo a lo largo del procedimiento legislativo. Mientras
que no existe posibilidad de conocer el parecer de los ciudadanos más que
por el objeto de su apoyo, es decir, el proyecto de ley presentado al
Congreso. No puede decirse que el comité de promotores expresa la
voluntad de los ciudadanos, pues este es simplemente un cuerpo
coordinador y facilitador para que la voluntad ciudadana se concrete en un
proyecto de ley, pero no existe fundamento constitucional alguno que pueda
soportar la conclusión que dicho comité es el titular de la iniciativa. De
manera que variar sustancialmente el proyecto presentado implica revocar la
única manifestación concreta y cierta que existe del parecer de por lo menos
el 5% del censo electoral vigente en el procedimiento legislativo, con el
agravante de que no hay un mecanismo que permita conocer el acuerdo o
rechazo del titular ante la decisión de los miembros del Congreso.

Estos tres argumentos demuestran que el procedimiento legislativo en el que
se discute una iniciativa legislativa presentada por el Gobierno resulta un
escenario que involucra elementos de análisis jurídico – constitucional
completamente diferentes a aquellos presentes en uno iniciado por un
proyecto de ley de apoyo ciudadano.

Por esta razón la sentencia C-551 de 2003 no es un precedente aplicable
cuando se trata de establecer la posibilidad de modificación o enmienda que
tiene el Congreso sobre el proyecto presentado por el 5% de los ciudadanos
que conforman el censo electoral vigente. Esto se confirma si se leen con
detenimiento referencias hechas por la sentencia en mención, en donde se
resalta la diferencia sobre el objeto de análisis en aquel caso y en el que
ahora estudia la Corte. Al estudiar el caso de la Ley 796 de 2003 que
convocaba a un referendo de 19 preguntas y muy variados temas, la Corte
recurrió a una interpretación sistemática para establecer que, aunque no se
dijera expresamente, una lectura armónica del texto constitucional no podía
dejar por fuera la consideración de principios como la unidad de materia, la
consecutividad y la identidad relativa. Al respecto se consignó:

“Esto significa entonces que el Congreso puede modificar, sin necesidad de
autorización alguna, las regulaciones sobre los temas planteados por el
Gobierno, pero no puede introducir temas nuevos, que no hayan sido
propuestos por el gobierno, porque en ese evento efectivamente estaría
desconociendo la reserva de iniciativa. Por ello, la Corte había precisado ‘que
las modificaciones hechas por el legislativo no pueden ser de tal índole que
cambien la materia de la iniciativa gubernamental.[222]’

De esta manera en aquella ocasión la Corte concluyó

“Ninguno de los anteriores argumentos en favor de la intangibilidad de
la iniciativa gubernamental de referendo es entonces convincente, por lo cual
la Corte concluye que, dentro de cierto límites, el Congreso puede introducir
modificaciones al proyecto de referendo gubernamental. Las cámaras pueden
modificar las regulaciones propuestas por el Gobierno, pero carecen de
competencia para introducir preguntas sobre temas distintos a los abordados
en la iniciativa gubernamental. Sin necesidad de autorización alguna por parte
del Gobierno, el Congreso puede introducir modificaciones que tengan
razonablemente una conexidad sistemática con los temas planteados en el
proyecto presentado.” (Negrilla fuera de texto).

Con este fundamento es que se concluye que no existe un precedente que
permita la modificación total de la iniciativa legislativa del pueblo; y que las
limitaciones consideradas en la sentencia C-551 de 2003 no excluyen la
existencia de otras que surjan del análisis constitucional para casos distintos.

4.2.5.1.2. Existencia de manifestación expresa sobre la limitación
por parte de la Constitución

La Corte ha manifestado, en distintas ocasiones, que ningún derecho
fundamental puede ser limitado en su ejercicio sino por la existencia de otro
derecho o principio fundamental que se le contraponga o por limitación
expresa por parte del constituyente. En este sentido se manifestó, incluso, la
sentencia C-551 con el siguiente tenor:

“Por consiguiente, si el Constituyente hubiese querido que al proyecto de ley
de iniciativa gubernamental presentado ante el Congreso de la República,
destinado a tramitar un referendo constitucional, no le fueran introducidas
modificaciones, lo habría dicho expresamente, como lo hizo en el artículo 351
y en los ordinales 14 y 16 del artículo 150 de la Carta. Como no lo hizo
expresamente, debe entenderse que el proyecto de referendo queda
sometido a los debates que permite todo sistema liberal, pluralista,
republicano y democrático (CP. Preámbulo y art. 1º.).

“75- Una conclusión se sigue de lo anterior: en nuestro país, las cámaras tienen
facultad para modificar la iniciativa gubernamental, no sólo porque así lo
establece expresamente el artículo 154 superior sino, además, porque así se
desprende del hecho de que la cláusula general de competencia esté radicada en
el Congreso (CP art. 150), puesto que ella implica que las cámaras tienen la
libertad de regular cualquier tema, salvo que la Constitución misma le impida
abordar esa materia específica. Por ende, como la Carta no prohíbe al Congreso
modificar el proyecto de referendo presentado por el Gobierno, debe
entenderse que las cámaras tienen competencia para introducir esos cambios.” –
subrayado ausente en texto original-

Para la Corte este es un caso en donde existe una limitación expresa por
parte de la Constitución a la aprobación de enmiendas que cambien por
completo el sentido del proyecto de ley apoyado por los ciudadanos. La
limitación se encuentra en el artículo 378 de la Constitución, en donde se
consagra la titularidad del derecho de iniciativa para este tipo de leyes y se
otorga exclusivamente al Gobierno y a los sujetos comprendidos en la
iniciativa popular. Esto implica que el Congreso, si bien puede aprobar
enmiendas que modifiquen el proyecto presentado por los ciudadanos, no
podría cambiarlo completamente, pues esto en realidad implicaría la
creación de un nuevo proyecto, lo que equivaldría a un ejercicio camuflado
de la facultad de iniciativa legislativa para presentar proyectos que
convoquen a un referendo reformatorio, de la cual, sin ninguna duda, carece
el Congreso.

La propia sentencia C-551 de 2003 reconoció que un poder sin límite para
introducir modificaciones por parte del Congreso implicaría reconocerle, en
contra del artículo 378 de la Constitución, la facultad de iniciativa a quien no
la tiene.

“Esto significa entonces que el Congreso puede modificar, sin necesidad de
autorización alguna, las regulaciones sobre los temas planteados por el
Gobierno, pero no puede introducir temas nuevos, que no hayan sido
propuestos por el gobierno, porque en ese evento efectivamente estaría
desconociendo la reserva de iniciativa.”

Este argumento no simplemente atribuye una competencia expresamente
negada por la Constitución al Congreso, sino que implicaría una facultad que
limitaría sin justificación todos los principios y derechos fundamentales que
se concretan en la presentación de proyectos de ley de convocatoria a
referendos reformatorios de la Constitución por parte de los ciudadanos.

Por esta razón, la Corte no acoge los argumentos que sostienen la existencia
de precedente constitucional para el caso concreto o la inexistencia de
limitación expresa a la facultad de enmienda del Congreso en el trámite de
este tipo de proyectos de ley.

4.2.6. Los principios de identidad relativa y consecutividad

Como corolario de lo hasta ahora manifestado, resalta la Corte que los
principios de consecutividad e identidad relativa deben entenderse con un
significado acorde a la protección de derechos y principios involucrados en el
procedimiento legislativo por el cual se discute una iniciativa de origen
ciudadano, es decir, que éstos adquirirán un significado propio cuando se
estudie su alcance en el procedimiento legislativo por medio del cual se
debate y decide sobre iniciativas populares ciudadanas y deberán entenderse
de manera más estricta, en armonía con las restricciones que para el
Congreso surgen en materia de aprobación de modificaciones al proyecto
presentado.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha realizado un abundante
desarrollo de lo que en el proceso de creación normativa por parte del
Congreso debe entenderse como contenido de los principios de identidad y
consecutividad. El principio de identidad es el nombre que se ha asignado a
la exigencia contenida en el artículo 157 de la Constitución, de acuerdo con
el cual ningún proyecto podrá convertirse en ley sin haber superado dos
debates en comisiones permanentes de una y otra cámara, y otros dos en las
respectivas plenarias. De esta forma se espera que el proyecto que inicia su
trámite en primer debate sea, en lo esencial, el mismo que es aprobado en
cuarto debate. Esto no significa que no se puedan hacer modificaciones al
texto del proyecto, posibilidad que consagra expresamente el artículo 160 de
la Constitución, sin embargo, éstas no podrán incluir temas nuevos [223], es
decir, deberán guardar identidad con lo debatido y aprobado en las
comisiones[224]. Desde este punto de vista deberá existir una relación de
conexidad material entre el proyecto y las modificaciones que se propongan
al mismo[225].

Resalta la Corte que la consideración de la identidad del proyecto discutido
como principio rector del procedimiento legislativo es anterior a la
Constitución de 1991. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, autoridad
judicial encargada del control de constitucionalidad de la ley según encargo
del texto constitucional de 1886, se había pronunciado con el objetivo de
precisar que dentro del procedimiento legislativo no resultaban admisibles
ningún tipo de modificaciones que alteraran el sentido original de las
iniciativas legislativas radicadas en el Congreso de la República; razón por la
cual la máxima de identidad de contenido no era relativa como ocurre hoy
en día, sino absoluta puesto que partía de la ilegitimidad de cualquier
decisión adoptada por el Legislador encaminada a modificar tales iniciativas.

Esta compresión fue modificada por la Constitución de 1991, cuyo artículo
160[226] prevé de manera expresa la posibilidad de introducir modificaciones a
los proyectos de ley aún en el momento de llevar a cabo la discusión por
parte de las Plenarias de las Cámaras, precepto que a su vez ha sido
desarrollado por el artículo 178 RC [227], de ahí que la jurisprudencia
constitucional reciente lo denomine principio de identidad flexible o relativa.

Se ha entendido que al flexibilizar el procedimiento de formación de las
leyes, se privilegia el principio democrático, pues de esta manera es posible
la expresión de todas las diferentes corrientes de pensamiento
representadas en las plenarias de las cámaras “de manera que la opción
finalmente adoptada sea fruto de una pausada reflexión y de una
confrontación abierta de posiciones, que resultaría truncada si a las plenarias
únicamente se les permitiera aprobar o rechazar el texto que viene de las
comisiones, sin posibilidad de modificarlo, adicionarlo o recortarlo”[228].

Al respecto la sentencia C-539 de 2008 aclaró aspectos fundamentales de
dicho principio:

“En cuanto al contenido específico del mandato de identidad relativa, la Corte
ha sostenido:

‘[E]n el ámbito del proceso legislativo y en punto al principio de identidad, lo
que la Carta exige es que las Cámaras debatan y prueben
regulaciones concernientes a las materiasde que trata la ley, esto es, que
exista identidad en el contenido material de las disposiciones y no que se
atengan al contenido de los proyectos y que se abstengan de considerar los
distintos desarrollos de que tal contenido es susceptible. De ser así, ligando los
temas de las leyes a ese nivel de especificidad, resultaría imposible introducir
regulaciones puntuales relacionadas con ámbitos no previstos en los proyectos
iniciales. Lo que exige la Carta es que las distintas etapas del proceso
legislativo por ella consagrado se agoten en relación con la materia sometida
a regulación pero no que se agoten en relación con cada uno de los puntos
susceptibles de abordar en la materia[229]’ (negrillas añadidas).

“Este alcance sería precisado en la sentencia C-1147 de 2003 en el sentido que
si bien está permitida la introducción por parte de las plenarias de
modificaciones, enmiendas o incluso artículos nuevos al articulado original (i)
dichos cambios han de referirse a temas tratados y aprobados en primer
debate, (ii) que también éstos temas guarden estrecha relación con el
contenido del proyecto. En consecuencia, si bien el Congreso de la República
es el titular de la facultad de configuración normativa en materia legal, a la
hora de introducir modificaciones en los proyectos de ley, el desarrollo de
dicha facultad debe ser encauzada dentro de determinados parámetros con el
objetivo de asegurar la salvaguarda del texto constitucional.”
(…)
“En consecuencia, como fue indicado en las sentencias C-1056 de 2003 y C-312
de 2004, el principio de identidad relativa limita el margen de modificación de
los proyectos de ley con el propósito de asegurar que tales reformas no
concluyan en una “enmienda total” que impida el reconocimiento de la
iniciativa en el trámite precedente. Así pues, este mandato proscribe aquellas
transformaciones que constituyan un “texto alternativo” a la propuesta que
pretenden modificar, razón por la cual, debido a las dimensiones de la
enmienda planteada, según ha sido dispuesto por el artículo 179 de la Ley 5ª
de 1992, deben ser trasladadas a la respectiva comisión constitucional
permanente para que agote el trámite ordinario de aprobación desde el
primer debate[230].” –subrayado ausente en texto original-

Lo mencionado en la cita anterior constituye el núcleo conceptual del
principio de identidad relativa: la idea que a lo largo de los cuatro debates se
mantenga sustancialmente el mismo proyecto, es decir, que las
modificaciones que en ejercicio de los principios de pluralismo y decisión
mayoritaria pueden hacerse al proyecto, no sean de tal envergadura que
terminen por convertirlo en otro completamente distinto.

Con esta idea esencial el principio de identidad relativa debe aplicarse a cada
caso que estudie la Corte, no simplemente para evitar que haciendo uso de
un decisionismo arbitrario cree límites injustificados y carentes de legitimidad
al órgano legislador –lo cual iría en contra de la base democrática de
funcionamiento del sistema jurídico colombiano- sino para que, valorando los
principios constitucionales y derechos fundamentales en juego, realice un
juicio de ponderación a partir del cual sea posible determinar mediante
parámetros racionales los límites de la facultad de enmienda o modificación
del Congreso de la República, siempre teniendo en cuenta que la regla
general será la primacía del principio democrático del órgano de
representación del pueblo (Art. 133 CP) y, por consiguiente, la posibilidad de
aprobar enmiendas o modificaciones a los proyectos estudiados.

En esa medida, por los principios constitucionales involucrados y ya referidos,
será distinto el significado de lo sustancial en un proyecto de convocatoria a
referendo reformatorio presentado por el Gobierno que conste
de diecinueve (19) preguntas –donde cambiar por completo una de ellas tal
vez no altere la esencia del proyecto-, a lo sustancial en un proyecto sobre el
mismo tema presentado por los ciudadanos de una (1) pregunta,
confirmando esto que lo estudiado en la sentencia C-551 de 2003 tampoco
sirve como precedente para este caso respecto del principio de identidad
relativa.

Esto lleva a la Corte a concluir que en el caso de la iniciativa popular que
convoca a un referendo reformatorio el principio de identidad relativa
durante el trámite legislativo cobra un mayor rigor respecto de la generalidad
de proyectos, pues la libertad de configuración del Congreso se contrapone
a, los tantas veces mencionados, principios fundamentales de soberanía
popular y participación democrática y al derecho fundamental de
participación en política por medio de los mecanismos de participación.

Por otra parte, respecto del principio de consecutividad resulta enunciativa la
sentencia C-539 de 2008, en la cual, citando a la sentencia C-208 de 2005, se
expresa “en desarrollo del principio de consecutividad se impone tanto a las
comisiones como a las plenarias de las Cámaras la obligación de examinar y
debatir la totalidad de los temas que han sido propuestos, razón por la cual
les resulta prohibido renunciar a dicho deber o declinar su competencia para
diferirla a otra célula legislativa con el objetivo de postergar el debate de un
determinado asunto”[231]. Al respecto, ha señalado la Corte, que ‘…En efecto,
la totalidad del articulado propuesto en la ponencia presentada debe ser
discutido, debatido y aprobado o improbado por la comisión constitucional
permanente o por la plenaria, según sea el caso. En cuanto a las
proposiciones modificatorias o aditivas que se planteen en el curso del
debate, así como las supresiones, deben igualmente ser objeto de discusión,
debate y votación, salvo que el autor de la propuesta decida retirarla antes
de ser sometida a votación o ser objeto de modificaciones, conforme a lo
dispuesto en el artículo 111 de la Ley 5ª de 1992. Es preciso que se adopte
una decisión y no se eluda la misma respecto de un tema, so pena de que se
propicie un vacío en el trámite legislativo que vulnere el principio de
consecutividad.’[232]”.

De manera que el principio de consecutividad debe entenderse como (i) la
obligación de que tanto las comisiones como las plenarias deben estudiar y
debatir todos los temas que ante ellas hayan sido propuestos durante el
trámite legislativo; (ii) que no se posponga para una etapa posterior el
debate de un determinado asunto planteado en comisión o en plenaria; y (iii)
que la totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, al
igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben discutirse,
debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa en la
que son sometidas a consideración.

Será éste el análisis que deba hacerse al estudiar proyectos de ley que
convoquen a referendos reformatorios de la Constitución propuestos por el
5% o más de los ciudadanos que integran el censo electoral vigente.

4.2.7. Anuncio previo a las votaciones

Consagra el artículo 8º del acto legislativo 01 de 2003, que adicionó el
artículo 160 de la Constitución, que “[n]ingún proyecto de ley será sometido
a votación en sesión diferente de aquella que previamente se haya
anunciado. El aviso de que un proyecto será sometido a votación lo dará la
presidencia de la Cámara o comisión en sesión distinta a aquella en la cual se
realizará la votación”.

El anuncio fue una regla adicionada con el objetivo de dar transparencia en
las votaciones de la respetiva cámara, pues mediante la aplicación del
principio de publicidad se buscó evitar la ocurrencia de votaciones que
tomaran por sorpresa a los miembros de la respectiva comisión o cámara
legislativa, aunque también sirve a los intereses del Gobierno, pues aporta
claridad sobre la agenda de decisión legislativa, brindando mejores
condiciones de realización a la negociación política, lo que sin duda redunda
en fortalecimiento democrático del procedimiento legislativo. Igualmente
permite que los ciudadanos puedan ejercer control sobre la actividad del
Congreso de la república.

La hermenéutica de esta disposición constitucional arroja distintos aspectos
sobre los cuales vale hacer menciones puntuales.

El primero de ellos será reafirmar que es en cabeza del Presidente de la
cámara o comisión en quien radica la obligación de realizar el anuncio de
votación; sin embargo la Corte ha aceptado que el anuncio de los proyectos
que se considerarán en la siguiente sesión lo realice el secretario de la
respectiva cámara o comisión[233].

Un segundo aspecto será el relacionado con la cadena o secuencia de
anuncios. Ha sostenido la jurisprudencia de esta Corte que en cada una de las
sesiones que se sucedan entre aquella en que finaliza la discusión sobre un
proyecto y la que se lleva a cabo su votación deberá anunciarse la votación
del mismo, de manera que se garantice a los congresistas y a la comunidad
en general el derecho a conocer sobre el momento de la votación [234]. Sin
embargo ha aceptado que, como excepción a esta regla, la obligación del
anuncio se cumpla con su realización, de forma suficientemente
determinada, en la sesión anterior a aquella en la que la votación tenga
lugar[235]. Para la Corte esta posición garantiza en mejor medida la libertad
para fijar la agenda legislativa que tiene el Congreso y no limita la
transparencia debida al momento de realizar las votaciones de los proyectos
en discusión.

Adicionalmente, el anuncio que señala la sesión en que se llevará a cabo la
votación debe ser claro, de manera que permita determinar cuándo se
llevará a cabo la votación. Al respecto, la Corte ha avalado anuncios que
prevén que el proyecto será “para considerar” [236], la “próxima semana”[237] o
para “debate”[238].

Finalmente, debe decirse que si se incurre en un vicio procedimental por
indebida realización o pretermisión del anuncio, eventualmente, éste puede
ser subsanado si se ha cometido durante el trámite de la segunda cámara
legislativa[239]. La explicación para esta postura tiene fundamento en lo que
implica la subsanación de un vicio, que no es otra cosa que la repetición de
todas las etapas del trámite legislativo cumplidas a partir de su ocurrencia; de
manera que en aquellos casos donde la subsanación implicaría repetir casi
todo el procedimiento legislativo no tiene razón de ser la realización de dicho
proceso[240], siendo, por el contrario, completamente lógica la subsanación en
aquellos eventos en que debe repetirse sólo una parte del procedimiento.

Son estas las reglas jurisprudenciales que rigen el tema de los anuncios
previos a las votaciones.

4.2.8. Lapso entre debates

El lapso que debe transcurrir entre debates es una exigencia del artículo 160
de la Constitución, que al respecto establece “[e]ntre el primero y el segundo
debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho días, y entre la aprobación
del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra,
deberán transcurrir por lo menos quince días”. Para la Corte este requisito
siempre ha implicado una importante forma de concreción del principio
democrático, en cuanto refuerza el pluralismo que debe impregnar cada
etapa del procedimiento legislativo, pues asegura un período de reflexión a
los miembros de las plenarias y comisiones permanentes respecto del
contenido del proyecto que deben debatir y votar. En este sentido resulta
ilustrativa la sentencia C-203 de 1995 que, refiriéndose al requisito ahora
estudiado, manifestó:

“Tales términos han sido consagrados con el propósito de asegurar que los
miembros del Congreso, antes de votar sobre los proyectos puestos a su
consideración tengan tiempo de estudiar su contenido y de evaluar su
conveniencia, para que la decisión que cada uno adopte no obedezca al
irreflexivo impulso del "pupitrazo" sino a la persuasión racional en torno a los
alcances de la iniciativa. Ello le da importancia y seriedad a la votación que se
produce en las sucesivas instancias legislativas.

“También se busca que la opinión pública, gracias a la divulgación de los textos
ya aprobados durante los debates transcurridos, se manifieste sobre ellos y
contribuya a la mejor ilustración y al más amplio análisis del Congreso en
virtud de una mayor participación democrática.”

Respecto de las reglas que se derivan de este requisito se ha sostenido que
para efectos del conteo de los días que deben transcurrir entre los debates
no se puede tomar en cuenta ni el que finaliza el debate, ni el día que se da
inicio al siguiente, pues la Constitución utiliza la expresión “entre”; los días
que exige el artículo 160 son días calendario, pues todos los días son hábiles
para que las cámaras sesionen; cuando se presenta deliberación conjunta de
las comisiones permanentes para dar primer debate a un proyecto de ley no
es necesario que medien quince días entre el debate de una plenaria y la otra
puede incluso ser simultáneo, más sí los ocho días exigidos entre el debate
en comisiones y el debate en plenaria[241].

4.2.9. Votaciones

Por mandato expreso del artículo 378 constitucional la ley convocatoria de
un referendo constitucional debe ser aprobada por la mayoría de los
miembros de ambas Cámaras. Salvo este requisito sustancial en cuanto a las
mayorías requeridas para su votación, en lo restante no existe ninguna
diferencia entre el procedimiento legislativo general y el seguido para la
aprobación de proyecto de iniciativa ciudadana que convoque a referendo
reformatorio de la Constitución.

El tema de la votación es regulado principalmente por el Reglamento del
Congreso, con algunas previsiones de índole constitucional. El concepto de
votación se encuentra en el artículo 122 RC, según el cual la votación “es una
acto colectivo por medio del cual las cámaras y sus comisiones declaran su
voluntad respecto de una iniciativa o asunto de interés general”. Consagra
adicionalmente que “[s]ólo los congresistas tienen voto”, dando plena
aplicación al principio de democracia representativa –artículo 3º de la
Constitución-. Las reglas aplicables serán las previstas en el art, 123 RC, entre
las que se resalta el carácter personal e intransferible del voto y el hecho de
que toda proposición que se quiera votar ha debido ser debatida antes de
votarse, teniendo en cuenta las contadas excepciones presentes en el
reglamento. Un punto importante es el consagrado por el artículo 132 RC de
acuerdo con el cual una vez anunciado por el presidente la iniciación de la
votación, no podrá interrumpirse, salvo que el congresista plantee una
cuestión de orden sobre la forma como se está votando.

Respecto del método de votación que debe ser empleado el art. 5º del acto
legislativo 01 de 2009, modificatorio del artículo 133 de la Constitución,
determinó que la regla general de votación desde esa fecha sería la votación
nominal, lo que sumado a la ya existente característica de publicidad crea
una condición inmejorable de transparencia y, además, de responsabilidad –
accountability- de los congresistas ante sus electores, profundizando las
bases democráticas del procedimiento de creación legislativa en el
ordenamiento colombiano. La literalidad del primer inciso del mencionado
artículo es la siguiente:

Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al
pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común. El voto de
sus miembros será nominal y público, excepto en los casos que determine la
ley.

Son estas las principales reglas respecto de las votaciones que deben
realizarse en desarrollo del procedimiento ahora analizado.

4.2.10. Comisiones accidentales de conciliación

Las comisiones accidentales de conciliación son la herramienta prevista para
solucionar las diferencias que puedan presentarse entre el proyecto
aprobado por las plenarias de las cámaras legislativas.

Su conformación está prevista por el artículo 161 de la Constitución, que al
respecto consagra “[c]uando surgieren discrepancias en las cámaras respecto
de un proyecto, ambas integrarán comisiones de conciliadores conformadas
por un mismo número de senadores y representantes, quienes reunidos
conjuntamente, procurarán conciliar los textos, y en caso de no ser posible,
definirán por mayoría”. Es de resaltar el sentido del precepto constitucional
al proponer que se alcance un acuerdo vía consenso, algo que constituye una
clara apuesta por ampliar las bases democráticas del procedimiento, sobre
todo en esta etapa en la que se reduce el número de congresistas y se define
el texto que se presentará ante las plenarias de las cámaras. El consenso es
un ejercicio de integración de pareceres que no busca la imposición de una
posición, sino el trazo de un camino en común respecto de un tema por parte
de los distintos sectores que conforman la comisión, resaltando la legitimidad
que implica lograr una posición que se asuma compartida por todos. De no
ser posible este acuerdo, se aplicará la regla general de decisión mayoritaria,
que, aunque con menor apoyo, aporta la legitimidad necesaria para la
decisión democrática dentro del procedimiento legislativo.

La integración de este tipo de comisiones está guiada por el principio de
composición política plural que aplica a todos los cuerpos decisorios en
desarrollo de la función legislativa. En este sentido el artículo 187 RC indica
que estas comisiones “estarán integradas preferencialmente por miembros
de las respectivas comisiones que participaron en la discusión de los
proyectos, así como por sus autores y ponentes y quienes hayan formulado
reparos, observaciones o propuestas en las plenarias.// En todo caso las
mesas directivas asegurarán la representación de las bancadas en tales
comisiones”.

Se resalta que en la conformación de las comisiones de conciliación se
equilibra el conocimiento acerca del proyecto, sustento de la preferencia
hacia el autor y quienes presentaron observaciones en plenaria para la
integración, y el pluralismo político, la participación de las bancadas
presentes en el Congreso. Lo que genera un apropiado balance entre
participación y eficacia, ambos valores necesarios para adecuada marcha de
la actividad legislativa. La designación de los miembros de la comisión recae
en cabeza de los presidentes de las cámaras legislativas, los cuales deberán
ponerse de acuerdo respecto del número de miembros de cada cámara que
conformarán dicha comisión –art. 186 RC-.

El objeto de estudio de las comisiones será las discrepancias existentes entre
uno y otro proyecto de las cámaras legislativas, es decir, que su actividad de
modificación de los textos aprobados por una y otra plenaria no puede
sobrepasar aquellas precisas disposiciones que fueron aprobadas de distinta
forma en una y otra cámara por sus respectivas plenarias. En este sentido se
manifestó la sentencia C-500 de 2001, ocasión en la que la Corte estableció
que “si no hay discrepancias entre los proyectos aprobados por una y otra
Cámara no se genera el presupuesto necesario para que se integren y
funcionen, en un caso determinado, las mencionadas comisiones"[242].

Sobre el significado del término discrepancia la Corte ha establecido que por
tal se entiende toda diferencia que varíe el sentido de un proyecto de ley,
queriéndose decir con esto que serán aquellas diferencias con entidad
sustancial suficiente para concluir que se trata de textos diferentes,
incluyéndose dentro de esta interpretación el caso de aprobación de
artículos distintos entre las dos cámaras. Sobre esta última hipótesis la Corte
expresó, entre otras[243], en la sentencia C-282 de 1997 lo siguiente:

“La mayor diferencia que puede surgir entre lo aprobado por una cámara y lo
resuelto en otra en torno a determinado texto consiste en que una de las dos
corporaciones lo haya acogido y la otra lo haya ignorado totalmente, pues
entonces lo que se tiene es un conflicto evidente entre el ser y el no ser de la
norma, a tal punto trascendental para lo relativo a su vigencia que, si
prevalece la decisión de una de las cámaras, el mandato que contiene nace a
la vida jurídica, al paso que, si impera la determinación de la otra, ocurre
exactamente lo contrario.

En consecuencia, si el texto definitivo de lo aprobado en una de las cámaras
incluye como votada una norma y su correspondiente de la otra cámara no lo
hace, hay necesidad de dar aplicación al artículo 161 de la Constitución, y si
éste no se surte, el efecto es, forzosamente, el de que la disposición no se
convierte en ley de la República por falta de uno de los requisitos esenciales
para su aprobación.”

A esta afirmación debe sumarse algo que por obvio no deja de ser
fundamental en la comprensión democrática del procedimiento: la necesidad
de que la diferencia en el articulado provenga de temas que fueron
discutidos en los cuatro debates que superó el proyecto o, contrario sensu,
que dicha diferencia no surja de un tema nuevo que dejó de ser considerado
por la comisión o la cámara en que se realizaron los primeros dos debates –
en armonía con la exigencia del artículo 157 de la Constitución-.

Adicionalmente, la Corte ha tenido oportunidad de aclarar que no se trata de
problemas gramaticales o de transcripción lo que motiva la reunión de las
comisiones de conciliación.

Al ocuparse de las discrepancias y siempre en busca del acuerdo en el texto a
aprobar, las comisiones de conciliación pueden crear artículos nuevos o
modificar partes del texto sobre las que no exista diferencia, con el exclusivo
objetivo de brindar coherencia entre texto existente y las modificaciones
aprobadas; en armonía con lo expuesto, las comisiones accidentales no
podrán modificar artículos idénticos que no haga falta modificar. Esta
interpretación se ha mantenido a lo largo de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, siendo una de las primeras sentencias en manifestarlo la C-
167 de 1993, en donde se consagró “[f]inalmente debe aclararse que la
Comisión accidental que se integre para efectos de dar aplicación al artículo
161 de la Carta, única y exclusivamente puede ocuparse del estudio y análisis
de las disposiciones del proyecto de Ley que hubieren sido objeto de
"discrepancias", o lo que es lo mismo, de aquellas normas cuyo texto hubiere
sido aprobado en la plenaria de una Cámara en forma diferente al de la otra.
De manera que la Comisión citada no puede entrar a modificar preceptos del
proyecto de Ley sobre los cuales no hubiera existido ‘discrepancia’”, excepto,
como en el caso estudiado por la sentencia C-282 de 1995, en “que la
modificación de un artículo implique el de otros con los cuales guarda íntima
relación, asunto que deberá tratarse con sumo cuidado por parte de los
miembros del Congreso, y sólo en eventos excepcionalísimos podrían
proceder a reformar los artículos conexos, siempre y cuando tal decisión se
someta a la aprobación mayoritaria de las Plenarias de las Cámaras”.

Así, en general se reafirma que la competencia de la comisión accidental es
de conciliación entre textos divergentes o disímiles, lo que la faculta para
introducir modificaciones a los textos discordantes y crear, si es del caso,
textos nuevos, si con ellos se logran superar las divergencias[244].

En este sentido en la Sentencia C-282 de 1995 la Corte señaló:

"... la función de la comisión accidental a que alude el artículo 161
constitucional es, entonces, la de preparar el texto del artículo o artículos que
habrán de reemplazar a aquél o aquellos que presentaron disparidad o
diferencia en las plenarias de Senado y Cámara, siempre y cuando se adecuen
al querer mayoritario del Congreso Nacional."

El trabajo de las comisiones de conciliación finaliza con la presentación de los
respectivos informes a las plenarias de las cámaras, lo cual debe hacerse en
el plazo señalado por los presidentes de las cámaras legislativas –art. 186 inc
2º y art. 188 RC-.

Si luego de repetido el segundo debate en plenaria de Senado y Cámara de
Representantes persisten las diferencias, se considera negado el proyecto.

4.2.11. Sanción y publicación de la ley

Una vez agotados los pasos ante la segunda cámara el proyecto habrá
superado cuatro debates y podrá ser enviado al Presidente de la República
para que sea sancionado y luego promulgado, es decir, publicado en el Diario
Oficial. Cuando se trata de una ley convocatoria a un referendo
constitucional de iniciativa ciudadana el Presidente de la República debe
enviar la ley a la Corte Constitucional para que de inicio a su revisión
automática.

4.3. El trámite legislativo de la Ley 1354 de 2009

4.3.1. Presentación del proyecto de ley

El diez (10) de septiembre de dos mil ocho (2008) el “Comité de Promotores
del Referendo para la Reelección Presidencial”, en cabeza de su vocero Luis
Guillermo Giraldo Hurtado, presentó el proyecto de ley “por medio del cual
se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del
pueblo un proyecto de reforma constitucional” ante la Secretaría General de
la Cámara de Representantes junto con su respectiva exposición de motivos,
el cual fue radicado bajo el número 138 de 2008[245].

El texto del proyecto era el siguiente:

“Artículo 1.- Convocatoria. Convocase al pueblo colombiano para que en
desarrollo de lo provisto por los artículos 374 y 378 de la Constitución
Política, mediante Referendo Constitucional decida si aprueba el siguiente

Decreta:




Si ( )
No ( )
Voto en Blanco ( ).

Artículo 2.- La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación”.

Al proyecto de ley y a la exposición de motivos se adjuntó los siguientes
documentos:

(i) Un resumen del contenido del proyecto (folio 66, anexo 1)
(ii) Una lista de los integrantes del Comité Promotor (folio 65, anexo
1).
(iii) Copia de la Resolución 1896 del 18 de abril de 2008 expedida por la
Registraduría Nacional del Estado Civil en la cual inscribe la solicitud
de referendo, debido al cumplimiento de los requisitos del artículo
12 de la ley 134 de 1994, y dispone la entrega al Comité Promotor
de los formularios para la suscripción de apoyos dentro de los
quince (15) días siguientes, con el fin de que, en los seis (6) meses
siguientes, recoja un número de firmas no menor al 5% de los
ciudadanos inscritos en el Censo Electoral vigente al momento de la
solicitud de inscripción (folios 64-63, anexo 1).
(iv) Copia de la remisión a la Registraduría del titulo del referendo, la
exposición de motivos, el resumen del contenido y el proyecto de
articulado por parte del Comité Promotor con fecha del 8 de abril
de 2008 (folio 61, anexo 1).
(v) Copia de la solicitud al Registrador de inscripción del Comité de
Promotores, hecha el doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008),
acompañada del (i) acta de constitución, (ii) lista de integrantes (iii)
y 260.826 firmas (folios 60-58, anexo 1).
(vi) Copia de la remisión a la Registraduría del balance de ingresos y
gastos del proceso de recolección de firmas por parte del Comité
Promotor (folio 57-52, anexo 1).
(vii) Copia de la remisión al Consejo Nacional Electoral de ingresos y
gastos por parte del Registrador debido a que “se pueden
vislumbrar algunas infracciones al artículo 2 en concordancia con el
artículo 1 de la Resolución 0067 del 30 de enero de 2008 expedida
por ese Consejo”. En este documento se indica que fue entregado
en tiempo a la Registraduría según el inciso 2 del artículo 97 de la
ley 134 de 1994 (folio 51-45, anexo 1).
(viii) Copia de la remisión al Registrador de las firmas de apoyo al
referendo por parte del Comité Promotor con fecha once (11) de
agosto de dos mil ocho (2008) (folio 44, anexo 1).
(ix) Copia del documento del diez (10) de septiembre de dos mil ocho
(2008) del Registrador en el que se certifica que se reúne el número
necesario de firmas de apoyo a la solicitud de referendo –no menos
del 5% del censo electoral- (folios 43-40, anexo 1).
(x) Copia del documento del veintidós (22) de abril de dos mil ocho
(2008) en el que la Registraduría (i) notifica al Comité Promotor de
la Resolución 1896 del 18 de abril de dos mil ocho (2008) mediante
la cual el Registrador inscribe la solicitud de referendo, (ii) envía los
formularios para la recolección de apoyos e (iii) informa del plazo
de seis (6) meses para la presentación de las firmas ante esta
entidad (folio 39, anexo 1).
(xi) Copia de la notificación por parte de la Registraduría al Comité
Promotor de la certificación sobre el cumplimiento del número de
firmas de apoyo necesarias de fecha de diez (10) de septiembre de
dos mil ocho (2008) (folio 38, anexo 1).
(xii) Copia de la petición del Comité Promotor a la Registraduría para
que “haga constar que las firmas que presenté (…) son también
suficientes para la convocatoria a un referendo legislativo (…) que
apruebe la ley que autoriza el referendo” (folios 37-36, anexo 1).
(xiii) Copia de la solicitud de referendo al Registrador por parte del
Gerente de Colombia Primero con fecha de dieciocho (18) de abril
de dos mil ocho (2008) (folio 34, anexo 1).
(xiv) Copia de la Resolución 1685 del 8 de abril de 2008 de la
Registraduría mediante la cual se inscribe el Comité Promotor del
Referendo y su vocero, por cumplir con el número de firmas
requeridas para ello (folios 30-28, anexo 1).
(xv) Copia del acta de recibo de las firmas para inscribir el Comité
Promotor por parte de Registraduría de fecha doce (12) de marzo

El mismo día, la Presidencia de la Cámara de Representantes repartió el
proyecto de ley a la Comisión Primera Constitucional Permanente[246].

El texto del proyecto de ley se publicó junto con la respectiva exposición de
motivos en la Gaceta del Congreso No. 623 del 11 de septiembre de 2008 –
páginas 4 a 6-[247].

4.3.2. Trámite en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes

La Comisión Primera Constitucional Permanente recibió el proyecto de ley el
quince (15) de septiembre de 2008[248].

El veinticuatro (24) de septiembre de 2008 la mesa directiva de la Comisión
Primera de la Cámara de Representantes designó como ponentes para primer
debate a los representantes[249]:

· Myriam Alicia Paredes –Partido Conservador-
· Germán Olano –Partido Liberal-
· Karime Mota y Morad[250]–Partido de la U-
· Carlos Fernando Motoa –Partido Cambio Radical-
· David Luna –Partido Por el País que soñamos-
· Franklin Legro –Partido Polo Democrático Alternativo-
· Oscar Arboleda –Partido Alas Equipo Colombia-
· Edgar Gómez [251]–Partido Convergencia Ciudadana- y
· Pedrito Tomas Pereira –Partido Conservador-.

Se presentaron los siguientes informes de ponencia para primer debate en la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes:

(i) El nueve (9) de octubre de 2008 por el representante David Luna
Sánchez[252], publicado en la Gaceta del Congreso No. 718 del 16 de
octubre de 2008 –páginas 23-28- [253]. La ponencia proponía aprobar el
proyecto de ley sin modificaciones.

(ii) El diez (10) de octubre de 2008 por el representante Germán Olano
Becerra[254], el cual fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 718 del 16
de octubre de 2008 –páginas 29-34-[255]. La ponencia proponía no aprobar
el proyecto de ley.

(iii) Por el representante River Franklin Legro Segura el quince (15) de
octubre de 2008[256], el cual fue publicado en la Gaceta del Congreso No.
718 del 16 de octubre de 2008 –páginas 28-29- [257]. La ponencia proponía
no aprobar el proyecto de ley.

(iv) El diecisiete (17) de octubre de 2008 por los representantes Oscar
Arboleda Palacio, Miriam Paredes y Pedrito Pereira[258], el cual fue
publicado en la Gaceta del Congreso No. 721 del 17 de octubre de 2008 –
páginas 1-11-[259]. La ponencia proponía aprobar el proyecto de ley pero
con las siguientes con modificaciones:

“Inciso Primero. Quien haya sido elegido para ejercer la Presidencia por dos
períodos constitucionales sólo podrá ser elegido para un nuevo período.
Parágrafo: Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República
por más de tres períodos.
¿Aprueba usted el anterior artículo?
Si ( )
No ( )”

(v) Por el representante Carlos Fernando Motoa Solarte el diecisiete (17)
de octubre de 2008[260], el cual fue publicado en la Gaceta del Congreso
No. 721 del 17 de octubre de 2008 –páginas 11-17- [261]. La ponencia
proponía aprobar el proyecto de ley.

El proyecto fue incluido en el orden del día de la sesión de la Comisión
Primera de la Cámara del doce (12) de noviembre de 2008 pero no se debatió
por lo que fue anunciado para discusión y votación, de acuerdo con el acta 19
de 2008, publicada en la Gaceta Número 54 del 16 de febrero de 2009 [262] en
los siguientes términos:

“Por instrucciones de la Presidencia se anuncian los siguientes proyectos para
discusión y votación en la siguiente sesión:

· Proyecto de ley número 138 de 2008 Cámara (…)

Siendo las 7:25 de la noche, se levanta la sesión y se cita para el próximo
martes, a las 10:00 de la mañana”.

El proyecto fue discutido en sesión de la Comisión Primera de la Cámara del
dieciocho (18) de noviembre de 2008 como consta en el acta 20 de 2008,
publicada en la Gaceta del Congreso No. 55 del 16 de febrero de 2009 [263]. En
esta sesión manifestó impedimento por parte del representante José
Thyrone Carvajal porque su esposa es notaria nombrada por el Presidente [264],
pero no se resolvió.

Como no se realizó la votación se anunció nuevamente el proyecto así:

“Por instrucciones de la Presidencia, se anuncian para discusión y votación los
proyectos que a continuación se leen:

Proyecto de ley número 138 de 2008 Cámara (…)

Han sido anunciados los proyectos por instrucciones del Presidente, para
discusión y votación, en la próxima sesión (…).

Se levanta la sesión y convoca para el día de mañana a las 10:00 a.m.” .

Según constancia de la Secretaría, a esta sesión asistieron 33
representantes[265].

9.- El proyecto fue discutido nuevamente en sesión de la Comisión Primera
de la Cámara del diecinueve (19) de noviembre de 2008 como consta en el
acta 21 de 2008 la cual está publicada en la Gaceta del Congreso número 56
del 16 de febrero de 2008[266].

En esta sesión se votó de forma nominal el impedimento del representante
José Thyrone Carvajal, el cual se negó[267].

Además, se aprobaron por unanimidad las propuestas de citar al Presidente
del Consejo Nacional Electoral y al Registrador Nacional y de solicitar una
certificación a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada sobre la
legalidad de la empresa Transval, que hizo aporte en especie a la campaña de
recolección de firmas de apoyo a la solicitud de referendo[268].

Como no se realizó la votación se anunció nuevamente el proyecto así:

“Si Presidenta, para discusión y votación y en cumplimiento del acto legislativo
01 de 2003 se anuncian los siguientes proyectos:

Proyecto de ley número 138 de 08 Cámara (…)

Presidenta, han sido anunciados para discusión y votación en la próxima
sesión por instrucciones suyas estos proyectos de ley (…)

Siendo las 2:45 p.m. se levanta la sesión y se cita para el próximo martes a las
9:00 de la mañana”.

Según constancia de Secretaria, a esta sesión asistieron 34

En el acta número 22 de 2008 de la Comisión Primera Constitucional
Permanente de la Cámara de Representantes, correspondiente a la sesión
celebrada el 25 de noviembre, publicada en la Gaceta del Congreso número
57 del 16 de febrero de 2009, se incluyó el proyecto de ley en el orden del día
para ser debatido y aprobado[270].

A pesar de ello no se llevó a cabo la discusión y aprobación del mismo por
cuanto se consideró que primero debía oírse al Presidente del Consejo
Nacional Electoral y al Registrador sobre el tema del tope de financiación de
la campaña de recolección de firmas de apoyo a la solicitud de referendo,
quienes fueron citados para el día siguiente -26 de noviembre de 2008- [271].

El proyecto fue anunciado entonces de la siguiente forma:

“Presidenta:

Señor Secretario, antes de que se retiren los parlamentarios, mañana es a las
8:00 a.m. Señor Secretario, anuncie los proyectos por favor.

Secretario:

Para discusión y votación.

· Proyecto de ley número 138 de 2008 Cámara por medio del cual se convoca
a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un
proyecto de reforma constitucional.

(…)

Presidenta:

Siendo las 4:10 p.m., se levanta la sesión y se cita para mañana miércoles a las
8:00 a.m.”[272].

Según constancia de la Secretaria, a esta sesión asistieron 35

Permanente de la Cámara de Representantes, correspondiente a la sesión
celebrada el 26 de noviembre de 2008, publicada en la Gaceta del Congreso
número 58 del 16 de febrero de 2009, se incluyó el proyecto de ley en el
orden del día para ser debatido y aprobado[274].

En esta misma sesión se escuchó al Presidente del Consejo Nacional Electoral,
al Registrador Nacional del Estado Civil y al vocero del Comité Promotor del
Referendo sobre el tema del tope de financiación de la campaña de
recolección de firmas de apoyo a la solicitud de referendo[275].

Una vez terminadas las intervenciones anteriores, se presentaron los
informes de ponencia en el siguiente orden: (i) la ponencia base del
Representante David Luna Sánchez[276], a la cual se unió el del Representante
Carlos Fernando Motoa[277], quienes proponían aprobar el proyecto sin
modificaciones, (ii) la ponencia sustitutiva del Representante River Franklin
Legro Segura[278], a la cual se unió la del Representante Germán Olano
Becerra[279], quienes proponían no aprobar el proyecto, y (iii) la ponencia
modificativa y mayoritaria de los Representantes Oscar Arboleda Palacio,
Miriam Paredes y Pedrito Pereira [280], quienes proponían aprobarla con
modificaciones.

Una vez presentados los informes de ponencia, se sometieron a
votación nominal las diferentes proposiciones así: (i) propuesta negativa de
los representantes River Franklin Legro Segura y Germán Olano Becerra, la
cual fue negada[281], (ii) propuesta modificativa de los Representantes Oscar
Arboleda Palacio, Miriam Paredes y Pedrito Pereira, que fue negada [282] y (iii)
la propuesta positiva de los Representantes David Luna Sánchez y Carlos
Fernando Motoa, que fue aprobada[283].

El resultado de la votación fue el siguiente: “por el si veintinueve (29)
honorables Representantes, por el no cuatro (4) honorables Representantes;
ha sido aprobada la proposición con la mayoría exigida en la Constitución y la
ley”[284].

Allí mismo la Presidenta de la Comisión designó como ponentes para
segundo debate a los representantes Germán Olano –Partido Liberal-, Karime
Mota y Morad –Partido de la U-, Carlos Fernando Motoa –Partido Cambio
Radical-, David Luna –Partido Por el País que soñamos-, Franklin Legro –
Partido Polo Democrático Alternativo-, Oscar Arboleda –Partido Alas Equipo
Colombia-, Edgar Gómez –Partido Convergencia Ciudadana-, Pedrito Tomas
Pereira –Partido Conservador- y Heriberto Sanabria Astudillo – Partido
Conservador-[285].

El texto definitivo aprobado en primer debate por parte de la Comisión
Primera de la Cámara de Representantes el 26 de noviembre de 2008 fue
publicado en la Gaceta del Congreso número 886 del 3 de diciembre de
2008[286].

El texto aprobado fue el siguiente:

“Artículo 1. Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en
desarrollo de lo previsto por los artículos 374 y 378 de la Constitución Política,
mediante referendo constitucional decida si aprueba el siguiente

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO


DECRETA:

El inciso 1 del artículo 197 de la Constitución Política, quedará así:

“Quien haya ejercido la Presidencia de la República por dos períodos
constitucionales podrá ser elegido para otro período.

Aprueba usted el anterior inciso:

Si (…)
No (…)
Voto en blanco (…)

Artículo 2. Vigencia. La presente ley regirá a partir de su fecha de
promulgación”.

Las actas 19 a 23 de 2008 fueron aprobadas en sesión de la Comisión Primera
de la Cámara del día 12 de mayo de 2009, como consta en el acta número 39
de 2009 publicada en la Gaceta del Congreso número 550 del 2 de julio de
2009[287].

4.3.3. Trámite en la Plenaria de la Cámara de Representantes

Se presentaron varios informes de ponencia para segundo debate en la
Plenaria de la Cámara de Representantes:

(i) Por los representantes Oscar Arboleda Palacio, Pedrito Tomas Pereira y
Heriberto Sanabria Astudillo el tres (3) de diciembre de 2008 [288], el cual
fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 886 del 3 de diciembre de
2008 –páginas 1-10-[289]. La ponencia proponía aprobar el proyecto de ley
pero someter a discusión el articulado aprobado por la Comisión para
modificarlo.

(ii) El cuatro (4) de diciembre de 2008 por el representante River Franklin
Legro Segura[290], publicado en la Gaceta del Congreso No. 909 del 5 de
diciembre de 2008 –páginas 18-20-[291]. La ponencia proponía no aprobar
el proyecto de ley.

(iii) Por el representante Germán Olano Becerra el nueve (9) de diciembre
de 2008[292], el cual fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 915 del 9
de diciembre de 2008 –páginas 7-10- [293]. La ponencia proponía aprobar el
proyecto con el mismo texto de la Comisión.

(iv) El nueve (9) de diciembre de 2008 por los representantes David Luna
Sánchez y Carlos Fernando Motoa[294], el cual fue publicado en la Gaceta del
Congreso No. 915 del 9 de diciembre de 2008 –páginas 10-16- [295]. La
ponencia proponía aprobar el proyecto de ley.

El proyecto fue incluido en el orden del día de la sesión de la Comisión
Primera de la Cámara del quinde (15) de diciembre de 2008 pero no se
debatió por lo que fue anunciado para discusión y votación, de acuerdo con
el acta 158 de 2008, publicada en la Gaceta de Congreso número 103 de
2009[296] en los siguientes términos:

“Por instrucciones del Señor Presidente de la Cámara y en cumplimiento del
Acto Legislativo 01 de julio 3 de 2003, se anuncian los proyectos de acto
legislativo de ley, las conciliaciones, los informes de objeciones y todos los
temas que se van a tratar a votar y a discutir en la Sesión del mañana martes
16 de diciembre (…)
· Proyecto de ley número 138 de 2008 Cámara”.

En el acta número 159 de 2008 de la Plenaria de la Cámara de
Representantes, correspondiente a la sesión celebrada el 16 de diciembre de
2008, publicada en la Gaceta del Congreso número 77 del 25 de febrero de
2009, se incluyó el proyecto de ley en el orden del día para ser debatido y
aprobado[297].

En esta sesión se votó nominalmente, en primer lugar, la propuesta de
que “se retiren todos los funcionarios del Gobierno de la Plenaria” durante la
discusión y votación del proyecto de ley, la cual fue negada[298].

Enseguida se sometieron a votación nominal y en bloque los impedimentos
de diez (10) representantes que los manifestaron en razón de que hacían
parte de la Comisión de Investigación y Acusación en la cual se estaban
adelantando procesos en contra del Presidente de la República [299]. Estos
fueron negados[300].

Después se votó nominalmente el impedimento hecho por el representante
Wilson Borja Díaz a causa de una denuncia penal interpuesta por él contra el
Presidente de la República por el delito de injuria, proceso que se encontraba
en curso, el cual fue aprobado[301].

Antes de que se levantara la sesión, la cual era la última de las ordinarias, fue
leído el decreto 4742 de 2008, mediante el cual el Presidente de la República
convocaba al Congreso a sesiones extraordinarias para el 17 de diciembre de
2008 con el fin de darle trámite legislativo a tres proyectos de ley, uno de los
cuales era el 138 de 2008 [302]. El decreto no fue repartido según constancia de
la secretaria “por cuanto dicho procedimiento no se contempla en el
reglamento del Congreso”[303]. El decreto fue publicado en el diario oficial
47.205 del 16 de diciembre de 2008[304]. Fue recibido para su publicación el 16
de diciembre de 2008 a las 11:00 p.m. y su proceso mecánico de impresión
terminó el 17 de diciembre de 2008 a las 6:20 p.m.[305].

En vista de lo anterior, se anunció el proyecto de ley de la siguiente forma:

“De conformidad con lo establecido en el acto, se anuncian para el día de
mañana, miércoles 17 de diciembre, para la votación y discusión, de los
siguientes proyectos de ley. De conformidad con lo establecido en el artículo
160 de la Constitución Política (…)

Proyecto de ley 138 de 2008 Cámara por medio del cual se convoca a un
referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto
de reforma constitucional

(…)”

Después del anuncio, el representante Venus Albeiro Silva manifestó su
impedimento porque había presentado una acusación contra el Presidente
de la República[306], el cual fue sometido a votación nominal y aprobado[307].

Enseguida, se levantó la sesión a las 11:55 p.m. [308] y se convocó para “el 17
de diciembre a las cero cinco”[309].

El representante Germán Reyes también se declaró impedido en razón de
que denunció al Presidente de la República por el delito de cohecho [310]. Sin
embargo, no se sometió a votación en esta sesión.

El acta de esta sesión fue aprobada en sesión plenaria del 14 de abril de
2009, como consta en el acta 167 de 2009 publicada en la Gaceta del
Congreso número 412 de 2009[311]. Allí se presentó un impedimento por parte
del representante Luis Eduardo Vanegas debido a que en esa fecha no estaba
posesionado, el cual fue aprobado.

En el acta número 160 de 2008 de la Plenaria de la Cámara de
Representantes, correspondiente a la sesión extraordinaria celebrada el 17
de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta del Congreso número 37 del 16
de febrero de 2009, se incluyó el proyecto de ley en el orden del día para ser
debatido y aprobado[312].

Al inicio de la sesión el representante Jorge Julián Silva propuso “no
considerar la convocatoria a las sesiones extraordinarias producidas por el
Gobierno Nacional el día de ayer, por ser irreglamentarias, por ir en contra
del artículo 85 del Reglamento. El Presidente de la República no puede
convocar a extraordinarias dentro del período Constitucional del Congreso de
la República, sino que debe esperar a que transcurra un día más por lo menos
si lo quiere hacer”, sin embargo esta no se sometió a votación[313].

Después de verificar el quórum decisorio [314], se votó nominalmente el
impedimento del representante Germán Reyes que había quedado pendiente
en la sesión anterior, siendo aprobado[315].

Acto seguido expuso su informe de ponencia el representante River Franklin
Legro Segura, que proponía no aprobar el proyecto [316]. Luego de la votación
nominal fue negado[317].

Luego fueron considerados simultáneamente los tres informes de ponencia
restantes pues todos proponían aprobar el proyecto de ley. Leídas las
proposiciones con las que terminaban cada uno, intervinieron el
representante Carlos Arturo Piedrahita, en nombre del ponente Germán
Olano quien no estaba presente en la sesión por estar hospitalizado [318], el
ponente Pedrito Tomas Pereira[319] y los ponentes David Luna y Carlos
Fernando Motoa[320]. Estas ponencias fueron aprobadas por votación
nominal[321].

Inmediatamente después se sometió a consideración el siguiente articulado,
que correspondía al aprobado en la Comisión Primera de la Cámara de
Representantes:

desarrollo de lo provisto por los artículos 374 y 378 de la Constitución



Decreta:




Si ( )
No ( )
Voto en Blanco ( ).

Artículo 2.- La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación” [322].

Se radicó una proposición por parte del representante Julián Silva consistente
en añadir la palabra “completos” para que el texto quedara de ésta
forma: “Quien haya ejercido la Presidencia de la República por dos períodos
constitucionales completos (…)”. Sin embargo, esta no fue aceptada después
de ser sometida a votación nominal[323]. También radicó una proposición el
representante Carlos Fernando Motoa en el sentido de suprimir la casilla del
voto en blanco, que no fue aprobada después de la votación nominal [324].
Varios representantes propusieron aplazar la discusión y votación del
proyecto en vista que el CNE y la Registraduría se habían pronunciado en el
sentido que los requisitos contemplados en los artículos 24 y 27 de la LEMP
eran de procedibilidad y no se habían cumplido, no obstante al parecer esta
proposición no fue considerada.[325]

Una vez negadas las anteriores proposiciones, se sometió a votación nominal
y en bloque el articulado antes trascrito, el cual fue aprobado. El resultado de
la votación fue: “86 por el sí”[326]. Finalmente, se aprobó el título del proyecto
–“Por medio del cual se convoca un referendo constitucional y se somete a
consideración del pueblo y proyecto de reforma constitucional”- “de acuerdo
a la última votación por las mayorías”[327].

Según constancia de la Secretaria, a esta sesión asistieron 146

El acta de esta sesión fue aprobada en sesión plenaria del 7 de octubre de
2009, como consta en el acta 209 de 2009 publicada en la Gaceta del
Congreso número 1018 del 9 de octubre de 2009 [329]. Allí se presentó un
impedimento por parte del representante Luis Eduardo Vanegas debido a
que en esa fecha no estaba posesionado, el cual fue aprobado.

18.- El texto definitivo aprobado en segundo debate por parte de la Plenaria
de la Cámara de Representantes el 17 de diciembre de 2008 fue publicado en
la Gaceta del Congreso número 1 del 22 de enero de 2009[330].

El texto aprobado fue el siguiente:

desarrollo de lo previsto por los artículos 374 y 378 de la Constitución



Decreta:

Artículo 1. El inciso primero del artículo 197 de la Constitución Política quedará
así:



Si ( ) No ( )
Voto en Blanco ( ).

Artículo 2.- La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación” [331].

4.3.4. Trámite en la Comisión Primera Constitucional Permanente del
Senado

Según constancia de la Secretaría, la Comisión Primera Constitucional
Permanente del Senado recibió el expediente legislativo del proyecto de ley
el veintisiete (27) de enero de 2009 [332]. Al proyecto se le asignó el número
242 de 2008.

Según constancia de la Secretaría, el dieciséis (16) de marzo de 2009 la mesa
directiva de la Comisión Primera del Senado designó como ponentes para
primer debate a los senadores:

· Eduardo Enríquez Maya –Partido Conservador-[333]
· Armando Benedetti Villaneda –Partido de la U-
· Héctor Heli Rojas Jiménez –Partido Liberal-
· Elsa Gladys Cifuentes Aranzazu –Partido Cambio Radical-
· Gustavo Petro Urrego –Polo Democrático Alterntivo-
· Samuel Arrieta Buelvas –Partido Convergencia Ciudadana-
· Jorge Aníbal Visbal Martelo –Partido de la U-
· José Darío Salazar Cruz –Partido Conservador-[334].

Según consta en la Gaceta del Congreso número 367 del veintidós (22) de
mayo de 2009, el treinta (30) de marzo de 2009 se realizó una audiencia
pública en la que intervinieron varios ciudadanos, el Presidente del Partido
Social de Unidad Nacional y algunos senadores y a la que asistió el vocero del
Comité Promotor[335].

Se presentaron varios informes de ponencia para primer debate en la
Comisión Primera del Senado:

(i) El treinta y uno (31) de marzo de 2009 por el senador Gustavo Petro
Urrego[336], el cual fue publicado en la Gaceta del Congreso 178 del treinta y
uno (31) de marzo de 2009[337]. La ponencia proponía archivar el proyecto.

(ii) El tres (3) de abril de 2009 por los senadores Eduardo Enríquez, Armando
Benedetti, Samuel Arrieta, Elsa Gladys Cifuentes, José Darío Salazar y Jorge
Visbal[338], el cual fue publicado en la Gaceta del Congreso 193 del tres (3) de
abril de 2009[339]. La ponencia proponía dar primer debate al proyecto de ley
con la modificación del texto:

“Artículo 1.- El inciso primero del artículo 197 de la Constitución Política
quedará así:

Quien haya sido elegido a la Presidencia de la República por dos períodos

¿Aprueba usted el anterior inciso?

Si ( )
No ( )
Voto en blanco ( )”

(iii) El trece (13) de abril de 2009 por el senador Héctor Helí Rojas [340], el cual
fue publicado en la Gaceta del Congreso 196 del trece (13) de abril 2009 [341].
La ponencia proponía archivar el proyecto.

Como consta en el acta 33 de 2009, publicada en la Gaceta 317 del catorce
(14) de mayo de 2009, en la sesión del catorce (14) de abril de 2009, se hizo
la votación de dos solicitudes presentadas por el senador Héctor Helí Rojas
consistentes en que se hiciera una indagación parlamentaria a David Murcia
Guzmán[342]y al vocero del Comité Promotor del referendo [343]. A ellas se
añadió una del senador Armando Benedetti en el sentido de que lo anterior
no era obstáculo para discutir el proyecto de ley [344]. Se presentó un
impedimento por parte del senador Roberto Gerlein para votar las
proposiciones mencionadas en vista de que un consanguíneo suyo colaboró
económicamente con la campaña de recolección de firmas de apoyo al
referendo[345], el cual fue negado[346]. Las proposiciones fueron
aprobadas[347] para ser realizadas a través de una Comisión Accidental, la cual
se nombró de inmediato[348]. Al finalizar, se presentó una proposición del
senador Juan Fernando Cristo consistente en escuchar al Presidente del
Consejo Nacional Electoral y al Registrador sobre la financiación de la
recolección de firmas para el referendo[349], la cual es aprobada[350].

El proyecto fue anunciado en la sesión de la Comisión Primera del Senado del
catorce (14) de abril de 2009, como consta en el acta 33 de 2009, publicada
en la Gaceta del Congreso 317 del catorce (14) de mayo de 2009 [351]. El
anuncio se hizo de la siguiente forma:

“Por Secretaria se da lectura a los proyectos que por disposición de la
Presidencia se someterán a discusión y votación en la próxima sesión
ordinaria:

1. Proyecto de ley número 242 de 2008 Senado, 138 de 2008 Cámara (…)

Siendo las 2:05 p.m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el día
miércoles 15 de abril de 2009, a partir de las 10:00 a.m. (…)”.

Permanente del Senado, correspondiente a la sesión celebrada el quince (15)
de abril de 2009, publicada en la Gaceta del Congreso número 318 del
catorce (14) de mayo de 2009, se incluyó el proyecto de ley en el orden del
día para ser debatido y aprobado[352].

Se presentaron los informes de ponencia en el siguiente orden: (i) la
ponencia del senador Gustavo Petro[353], (ii) la ponencia de los senadores
Eduardo Enríquez, Armando Benedetti, Samuel Arrieta, Elsa Gladys Cifuentes,
José Darío Salazar y Jorge Visbal[354] y (iii) la ponencia del senador Héctor Helí
Rojas Jiménez[355].

Una vez presentados los informes de ponencia, se sometieron a
votación nominal las diferentes proposiciones así: (i) propuesta negativa del
senador Gustavo Petro, la cual fue negada [356], (ii) propuesta negativa del
senador Héctor Helí Rojas, que fue negada[357] y (iii) la propuesta de dar
primer debate de los senadores Eduardo Enríquez, Armando Benedetti,
Samuel Arrieta, Elsa Gladys Cifuentes, José Darío Salazar y Jorge Visbal, que
fue aprobada. El resultado de la votación fue el siguiente: “Votos por el si: 12,
votos por el no: 1. Total votos: 13” [358].

Se presentó por parte de los responsables de la ponencia mayoritaria una
proposición sustitutiva consistente en modificar el texto para que quedara
así:

quedará así:

constitucionales, podrá ser elegido únicamente para un otro período.


Si ( )
No ( )
Voto en blanco ( )[359]”

La proposición sustitutiva fue aprobada por votación nominal con el siguiente
resultado: “Por el sí: 12. Por el no: 1. Total votos: 13”[360].

Según certificación de la Secretaría, a esta sesión asistieron 19 senadores[361].

Al finalizar la sesión, la Presidencia designó como ponentes a los senadores:

· Eduardo Enríquez Maya Partido Conservador-
· Armando Benedetti Villaneda –Partido de la U
· Héctor Heli Rojas Jiménez –Partido Liberal-
· Elsa Gladys Cifuentes Aranzazu –Partido Cambio Radical-
· Gustavo Petro Urrego –Polo Democrático Alternativo-
· Samuel Arrieta Buelvas –Partido Convergencia Ciudadana-
· Jorge Aníbal Visbal Martelo –Partido de la U
· José Darío Salazar Cruz –Partido Conservador[362].

Las actas número 33 y 34 de 2009 fueron aprobadas en sesión del 28 de
mayo de 2009 como consta en el acta número 42 de 2009 publicada en la
Gaceta del Congreso número 597 de 2009[363].

Según constancia de la Secretaría, el veintiuno (21) de abril de 2009 la Mesa
Directiva de la Comisión adicionó como ponentes para segundo debate a los
senadores Luis Fernando Velasco –Partido Liberal- y Marco Alirio Cortés
Torres –Partido de la U-[364].

Según constancia de la Secretaría, el veintitrés (23) de abril de 2009 se llevó a
cabo la indagación parlamentaria al señor David Murcia Guzmán [365] y el
veintiuno (21) de abril de 2009 se realizó la del vocero del Comité Promotor
del Referendo[366].

El texto definitivo aprobado en primer debate por parte de la Comisión
Primera del Senado el quince (15) de abril de 2009 fue publicado en primer
término en la Gaceta del Congreso número 242 del veinticuatro (24) de abril
de 2009, sin embargo, en la Gaceta del Congreso 242 Bis del mismo día se
corrigió la publicación indicando que el texto aprobado realmente es el
siguiente:

quedará así:

constitucionales, podrá ser elegido únicamente para otro período.


Si ( )
No ( )
Voto en blanco ( )”[367].

4.3.5. Trámite en la Plenaria del Senado de la República

El veintinueve (29) de abril de 2009 el Secretario de la Comisión Primera del
Senado le envió al Secretario del Senado el expediente legislativo para que el
proyecto siguiera su curso[368].

Se presentaron varios informes de ponencia para segundo debate en la
Plenaria:

(i) Por el senador José Darío Salazar el cuatro (4) de mayo de 2009 [369], el
cual fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 270 del cinco (5) de
mayo de 2009[370]. La ponencia proponía dar segundo debate al proyecto.

(ii) El veinticuatro (24) de abril de 2009 por el senador Héctor Helí
Rojas[371], publicado en la Gaceta del Congreso No. 242 del 24 de abril de
2009. La ponencia proponía archivar el proyecto[372].

(iii) Por los senadores Eduardo Enríquez Maya, Armando Bnedetti, Elsa
Gladys Cifuentes, Samuel Arrieta Buelvas, Jorge Visbal Martelo y Marco
Alirio Cortéz el veintinueve (29) de abril de 2009 [373], el cual fue publicado
en la Gaceta del Congreso 259 del veintinueve (29) de abril de 2009 [374]. La
ponencia proponía aprobar el proyecto con el mismo texto de la
Comisión.

(iv) El seis (6) de mayo de 2009 por el senador Gustavo Petro [375], el cual fue
publicado en la Gaceta del Congreso No. 276 del seis (6) de mayo de
2009[376]. La ponencia proponía archivar el proyecto.

En la sesión de la Plenaria del Senado del seis (6) de mayo de 2009, como
consta en el acta 48 de 2009, publicada en la Gaceta del Congreso 442 del
ocho (8) de junio de 2009[377], se incluyó el proyecto de ley en el orden del día
para ser debatido y aprobado, sin embargo no fue discutido.

Se anunció entonces el proyecto de la siguiente forma:

“Por instrucciones de la Presidencia de conformidad con el Acto Legislativo
número 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán
y aprobarán en la próxima sesión.

Señor Presidente el proyecto (sic) para mañana son los siguientes:

Proyectos Segundo Debate

Proyecto de ley número 242 de 2008 Senado, 138 de 2008 Cámara (…)

miércoles 7 de mayo de 2009, a las 12:00 m.”

En la sesión de la Plenaria del Senado del siete (7) de mayo de 2009, como
ocho (8) de junio de 2009[378], se incluyó el proyecto de ley en el orden del día
para ser debatido y aprobado.

Se presentaron los impedimentos de los senadores Roberto Gerléin, José
David Name y Martha Lucía Ramírez pero su votación fue aplazada hasta
tanto se constituyera quórum decisorio[379].

Enseguida se expusieron las ponencias de los senadores Héctor Helí Rojas
Jiménez[380], Gustavo Petro[381] y Eduardo Enríquez Maya[382].

Luego se hicieron los anuncios de los proyectos que se discutirían en la
próxima sesión, pero no se hizo mención de este proyecto[383].

Según consta en el acta 50 de 2009, correspondiente a la sesión plenaria del
Senado del doce (12) de mayo de 2009, publicada en la Gaceta del Congreso
número 535 del treinta (30) de junio de 2009 [384], el proyecto fue anunciado
de la siguiente forma:

“por instrucciones de la Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo
01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y
aprobarán en la próxima sesión.

Si señor Presidente para debatir y votar los proyectos.

Proyectos en Segundo Debate


Siendo las 12:00 a.m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el 13 de
mayo de 2009, a las 2:00 p.m.”.

En la sesión de la Plenaria del Senado del trece (13) de mayo de 2009, como
treinta (30) de junio de 2009[385], se incluyó el proyecto de ley en el orden del
día para ser debatido y aprobado.

En el trascurso del debate se presentaron varios impedimentos que fueron
negados: (i) el del senador Roberto Gerléin por cuanto un consanguíneo
colaboró económicamente para la campaña del referendo [386], (ii) el de la
senadora Marta Lucía Ramírez en razón de que va a aspirar a la Presidencia
de la República[387], (iii) el del senador José David Name debido a que una
familiar colaboró económicamente para la recolección de firmas [388], (iv) el de
la senadora María Isabel Marulanda en vista de que su hermana es la
embajadora en Alemania[389] y (v) el de Oscar Darío Pérez Pineda ya que
contribuyó con su firma y la de su familia para el referendo[390].

Antes de levantar la sesión el proyecto fue anunciado de la siguiente forma:

“Por instrucciones de la Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo
01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y
aprobarán en la próxima sesión:

Si señor Presidente, los proyectos para debatir y votar en la siguiente Sección
(sic) Plenaria son los siguientes:

(…)

Proyecto de ley número 242 de 2008 Senado, 138 de 2008 Cámara, por
medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a
consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”.

(…)

martes 19 de mayo de 2009, a las 12:00 m”.

En el acta número 52 de 2009 de la Plenaria del Senado, correspondiente a la
sesión celebrada el diecinueve (19) de mayo de 2009, publicada en la Gaceta
del Congreso número 537 del treinta (30) de junio de 2009, se incluyó el
proyecto de ley en el orden del día para ser debatido y aprobado [391]. En esta
sesión se sometieron a votación nominal las diferentes ponencias.

En cuanto a la del senador Héctor Helí Rojas, a la que se unió el ponente Luis
Fernando Velasco, que solicitaba el archivo del proyecto, ésta fue negada. El
resultado de la votación fue “Por el si 26 Por el no 60 Total 86”[392].

En cuanto a la del senador Gustavo Petro, que también proponía el archivo,
fue negada. El resultado de la votación fue “Por el si 28 Por el no 58 Total
86[393]”.

Con posterioridad a estas votaciones, se dejó constancia del retiro de las
bancadas del Partido Liberal y del Polo Democrático Alternativo[394].

Enseguida, se aprobó la ponencia mayoritaria que proponía aprobar el
proyecto. El resultado de la votación fue “Por el si 62 Por el no 05 Total
67”[395].

Las actas 51 y 52 de 2009 fueron aprobadas en sesión plenaria del Senado del
día 8 de septiembre de 2009, como consta en el acta número 8 de 2009,
publicada en la Gaceta del Congreso número 972 del 25 de septiembre de
2009[396].

El texto definitivo aprobado en segundo debate por parte de la Plenaria del
Senado diecinueve (19) de mayo de 2009 fue publicado en la Gaceta del
Congreso número 372 del 26 de mayo de 2009[397].

4.3.6. Trámite de conciliación en la Cámara de Representantes

El veintiséis (26) de mayo de 2009 llegó el expediente legislativo a la Cámara
de Representantes proveniente del Senado de la República “con el fin de que
(…) siga su curso legal y reglamentario”[398].

El veintisiete (27) de mayo de 2009 el Secretario de la Cámara le informa al
Presidente de la misma que los textos aprobados por ambas cámaras
presentan diferencias y que es necesario nombrar una Comisión Accidental
para llevar a cabo la conciliación[399].

El 17 de junio de 2009 se designaron a los miembros de la Comisión
Accidental[400]:

· José María Conde Romero reemplazado por William Vélez
Mesa[401]
· Oscar Arboleda Palacio
· Edgar Gómez Román reemplazado por Álvaro Alférez Tapias[402]
· Carlos Enrique Ávila Durán reemplazado por Constantino
Rodríguez[403]
· Gustavo Puentes Díaz
· Miguel Ángel Galvis
· Telésforo Pedraza reemplazado por Carlos Augusto Celis
· Rosmery Martínez Rosales
· Dairo José Bustillo Gómez
· Odín Horacio Sánchez Montes de Oca
· Carlos Fernando Motoa Solarte
· Franklin Legro Segura
· Carlos Arturo Piedrahita Cárdenas
· Pedrito Tomas Pereira Caballero
· Heriberto Sanabria Astudillo
· Luis Enrique Dussán López
· Roy Barreras Montealegre
· Jorge Gerlein Echavarría reemplazado por Oscar Gómez
Agudelo[404]
· Germán Néstor Viana Guerrero
· David Luna Sánchez
· Orsinia Polanco Jusayu reemplazada por María Isabel Urrutia
Ocoro[405]
· Germán Olano Becerra
· Zamir Silva Amín
· Silfredo Morales Altamar reemplazado por Gloria Stella Díaz
Ortiz[406] reemplazada a su vez por César Humberto Londoño
Salgado[407]
· Germán Navas Talero reemplazado por Germán Enrique Reyes
Forero[408] reemplazado a su vez por René Rodrigo Garzón
Martínez[409]

El 18 agosto de 2009 se presentó el informe de conciliación por parte de la
Comisión Accidental[410]. Se acogió el texto aprobado por el Senado debido a
que “se adecua al propósito de los ciudadanos que firmaron la iniciativa de
referendo, quienes hablan de continuidad o cambio en la presidencia de la
república (…) Y no puede entenderse el concepto de continuidad reformando
la Constitución para que el presidente Uribe pueda se candidato a partir del
año 2014”.

En este orden de ideas, el texto conciliado fue el siguiente:

quedará así:

constitucionales, podrá ser elegido únicamente para otro período.


Si ( )
No ( )
Voto en blanco ( )”.

Ese mismo día se publicó el informe de conciliación en la Gaceta 738 de la
Cámara[411].

Se anunció la discusión y votación del informe de conciliación en sesión
plenaria de la Cámara del día 19 de agosto de 2009 como consta en el acta
198 de 2009, publicada en la Gaceta número 1011 del 7 de octubre de 2009
de la siguiente forma[412]:

“Se anuncian los siguientes proyectos para la Sesión Plenaria del día 25 de
agosto o para la siguiente Sesión Plenaria en la cual se debatan proyectos de
ley o actos legislativos (…)

Informes de conciliación

(…)

Proyecto de ley número 138 de 2008 Cámara, 242 Senado (…)”.

Como consta en el acta 199, publicada en la gaceta No. 989 del 5 de octubre
de 2009, en la sesión plenaria del 25 de agosto de 2009 de la Cámara se
incluyó el informe de conciliación en el orden del día[413].

El representante Guillermo Rivera propuso que “se excluya del orden del día
el informe de conciliación del proyecto de ley número 138 de 2008 cámara -
242 de 2008 Senado (…) hasta tanto no cuente con el aval del Registrador
Nacional”, la cual fue negada[414].

En esta sesión se votaron 10 impedimentos y todos fueron negados. Estos se
basaban en que la Corte Suprema de Justicia había abierto investigaciones en
su contra por haber votado el proyecto de ley sin las certificaciones del
Consejo Nacional Electoral[415].

El informe de conciliación del proyecto se anunció de la siguiente forma:

“Se anuncian para el día miércoles 26 de agosto de 2009, o para la siguiente
sesión en la que se debatan Proyectos de ley o de Acto Legislativo, los
siguientes proyectos:

Informe de Conciliación al Proyecto de ley número 138 de 2008 Cámara, 242
de 2008 Senado (…)”.

de 2009, en la sesión plenaria del 26 de agosto de 2009 de la Cámara se

En ésta se votaron 56 impedimentos y todos fueron negados. Estos se
basaban en que la Corte Suprema de Justicia había abierto investigaciones en
contra de los representantes a la Cámara por haber votado el proyecto de ley
sin las certificaciones del Consejo Nacional Electoral[417].

El informe de conciliación del proyecto se anunció de la siguiente forma:

“Se levanta la sesión y se convoca para el próximo martes 1 de septiembre a
las 9:00 a.m., continuando con el orden del día que llevábamos hoy (…)

De conformidad con su orden y de acuerdo al Acto Legislativo, se anuncia para
discusión y votación para el día martes 1 de septiembre, para ser discutido y
votado, o en la próxima sesión en la que se debatan proyectos de ley, el
informe de conciliación al Proyecto de ley número 138 de 2008 Cámara, 242
de 2008 Senado (…)”.

El treinta y uno (31) de agosto de 2009, el Secretario General del Partido de la
U remitió al Presidente de la Cámara de Representantes la resolución 247 del
30 de agosto de 2009 expedida por el Director Único y el secretario General
del mencionado partido[418]. En ella se aceptó, desde la fecha, el ingreso al
Partido de los representantes Ángel Custodio Cabrera Báez, Luis Felipe
Barrios Barrios, María Violeta Niño Morales, José Ignacio Bermúdez Sánchez y
Felipe Fabián Orozco en virtud del acto legislativo 01 de 2009 que permitía a
los miembros de cuerpos colegiados de elección popular, dentro de los dos
meses siguientes a su entrada en vigencia, inscribirse en partido distinto al
que los había avalado sin necesidad de renunciar a la curul y sin incurrir en
doble militancia[419].

El representante Ángel Custodio Cabrera Báez, la representante María
Violeta Niño y el representante José Ignacio Bermúdez Sánchez solicitaron su
ingreso al Partido de la U el 29 de agosto de 2009, con fundamento en el acto
legislativo 01 de 2009, y firmaron el acta de compromiso[420].

Por su parte, el representante Felipe Fabián Orozco Vivas y el representante
Luis Felipe Barrios solicitaron su ingreso al Partido de la U el 30 de agosto de
2009, con fundamento en el acto legislativo 01 de 2009, y firmaron el acta de
compromiso[421].

El 1 de septiembre de 2009, el Consejero Presidente y el Consejero Secretario
del Partido Cambio Radical radicaron ante la Secretaría de la Cámara de
Representantes el pronunciamiento 027 del 31 de agosto de 2009 proferido
por el Consejo de Control Ético del mencionado partido, con el fin de que
éste fuera aplicado[422].

En esta decisión se sancionó con suspensión del derecho al voto, durante lo
que restaba de su período, a los siguientes representantes a la Cámara
elegidos con el aval de esa colectividad: Ángel Custodio Cabrera Báez, María
Violeta Niño Morales, Felipe Fabián Orozco, Edgar Ulises Torres, José Ignacio
Bermúdez Sánchez y Luis Felipe Barrios Barrios[423]. La razón de esta sanción
era que “se tiene por establecido que dichos Parlamentarios, se
pronunciaron [en sesión del 26 de agosto de 2009] en forma abierta en
contra del acuerdo de bancada [del 18 y el 26 de agosto de 2009], que sentó
como posición la de votar aceptando los impedimentos presentados por
varios representantes a la Cámara [en el trámite de la conciliación], para
votar el proyecto de ley de Referendum que permitiría la elección sucesiva y
para un tercer período consecutivo del actual Presidente de la República”.

El procedimiento para llegar a la decisión se inició el 28 de agosto de 2009,
día en el cual se citó, para esa misma fecha, a los mencionados
representantes con el fin de escuchar sus versiones sobre lo sucedido, pero
éstos no comparecieron[424]. Así mismo, se les convocó a una audiencia para
el 31 de agosto de 2009[425] a la que tampoco asistieron[426]. Ese mismo día, la
vocera del partido en la Cámara de Representantes remitió al Consejo de
Control Ético el acta de la reunión de bancada del día 26 de agosto de 2009
en la que se tomó la decisión de aceptar los impedimentos antes
mencionados[427], esta última se comunicó a Luis Felipe Barrios, José Ignacio
Bermúdez y Ángel Custodio Cabrera[428] y fue conocida por Felipe Fabián
Orozco, María Violeta Niño Morales y Edgar Ulises Torres [429]. En la misma
fecha se remitió por la certificación sobre el sentido del voto de los
mencionados representantes en la cual consta que fue negativo [430]. Con base
en lo anterior, se tomó la decisión antedicha.

El representante Ángel Custodio Cabrera[431] y el representante José Ignacio
Bermúdez[432] presentaron su renuncia al partido el 28 de agosto de 2009. Lo
mismo hicieron el representante Felipe Fabián Orozco[433] y el representante
Luis Felipe Barrios[434] el 30 de agosto de 2009 y la representante María
Violeta Niño Morales[435] y el representante Edgar Ulises Torres el 31 de
agosto de 2009[436]. Esta última fue aceptada el mismo día[437].

de 2009, en la sesión plenaria del 1 de septiembre de 2009 de la Cámara se

En la sesión del 1º de septiembre de 2009 se presentaron 34 impedimentos y
todos fueron negados. Estos se referían a que la Corte Suprema de Justicia
había abierto investigaciones en su contra por haber votado el proyecto de
ley sin las certificaciones del Consejo Nacional Electoral[439].

Enseguida se aprobó el informe de conciliación. El resultado de la votación
fue el siguiente: Si: 85 y No: 5[440].

Según constancia de la Secretaría a esta sesión asistieron 157

Como consta en el acta 209, publicada en la Gaceta 1018 del 9 de octubre de
2009, en la sesión plenaria de la Cámara del 7 de octubre de 2009 se
aprobaron las actas 199, 200 y 201 de 2009, sesiones en las cuales se discutió
y aprobó el informe de conciliación[442].

En la sesión anteriormente mencionada, el Presidente de la Cámara Edgar
Alfonso Gómez Román estimó que el pronunciamiento del Partido Cambio
Radical era improcedente y tomó la decisión de admitir a los representantes
Ángel Custodio Cabrera Báez, Luis Felipe Barrios Barrios, María Violeta Niño
Morales, José Ignacio Bermúdez Sánchez y Felipe Fabián Orozco a la bancada
del Partido de la U en vista de que el ingreso a éste último se dio primero que
la sanción impuesta[443].

Según constancia de la Secretaria de la Cámara, “en relación con el
Representante Edgar Ulises Torres Murillo, por no estar incluido en la
Resolución 247 del treinta (30) de agosto de 2009 no se tomo ninguna
decisión por parte de la Mesa Directiva, además, presentó su renuncia el día
28 de agosto de 2009 y le fue aceptada por la plenaria el día 01 de
septiembre de 2009”[444], como consta en la Gaceta del Congreso número 991
del 5 de octubre de 2009 en la cual se publicó el acta 201 correspondiente a
la sesión plenaria ordinaria del 1 de septiembre de 2009. La renuncia se
debió a “la convicción que me asiste, que haya posibilidad de una segunda
instancia, y el ejercicio al derecho de contradicción, prenda de garantía de un
debido proceso, en las diligencia que se siguen en mi contra por la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia”.

4.3.7. Trámite de conciliación en el Senado

Según certificación de la Secretaria, la mesa directiva del Senado designó
como conciliadores a los siguientes senadores con base en la
discrecionalidad[445]:

· Eduardo Enríquez Maya
· Marco Alirio Cortes
· Armando Benedetti
· María Isabel Mejía
· Juan Carlos Vélez
· José Darío Salazar
· Alirio Villamizar
· Juan Manuel Corzo
· Héctor Elí Rojas
· Luis Fernando Velasco
· Cecilia López
· Griselda Janeth Restrepo
· Elsa Gladys Cifuentes
· Jorge Vélez
· Claudia Rodríguez de Castellanos
· Gustavo Petro
· Luis Carlos Avellaneda
· Carlos E. Barriga
· Samuel Arrieta
· Oscar Darío Pérez posteriormente reemplazado por Tulio Cesar
Bernal[446]
· Rufino Córdoba
· Alexandra Moreno
· Víctor Velásquez
· Ernesto Ramiro Estacio
· Jesús Enrique Piñacué

El 18 agosto de 2009 se presentó el informe de conciliación por parte de la
Comisión Accidental[447] y ese mismo día se publicó el informe de conciliación
en la Gaceta 739 del Senado[448].

Como consta en el acta 5 de 2009, publicada en la gaceta No. 909 del 16 de
septiembre de 2009, en la sesión plenaria del 18 de agosto de 2009 del
Senado se anunció el informe de conciliación de la siguiente forma:

“La Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003,
anuncia los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.

Si señor Presidente, los proyectos para debatir y votar en la siguiente sesión
son los siguientes (…)


miércoles 19 de agosto de 2009, a las 3 p.m.”[449].

Como consta en el acta 6 de 2009, publicada en la gaceta No. 884 del 11 de
septiembre de 2009, en la sesión plenaria del 19 de agosto de 2009 del
Senado se incluyó el informe de conciliación en el orden del día[450].

En primer lugar, se votaron dos impedimentos que consistían en tener
parentesco con una embajadora y con la ministra de comunicaciones, los
cuales fueron negados[451].

En segundo lugar, se voto nominalmente el informe de conciliación del
proyecto, el cual se aprobó. El resultado fue: 56 por el si y 2 por el no [452].

En sesión plenaria del Senado del 11 de noviembre de 2009 se aprobó el
anterior acta, como consta en el acta 18 de 2009 publicada en la Gaceta 1303
del 15 de diciembre de 2009[453]. Con esta última actuación finalizó el trámite
de la Ley 1354 de 2009 ante el Congreso de la República.

4.4. Irregularidades identificadas en el trámite de la Ley 1354 de 2009 por la
que se convoca al pueblo a un referendo de reforma constitucional

En este acápite la Corte Constitucional examinará las irregularidades que
tuvieron lugar durante el trámite de la Ley 1354 de 2009 ante el Congreso de
la República de conformidad con la descripción del procedimiento legislativo
realizada en el acápite precedente y de cara a los cargos formulados en las
intervenciones ciudadanas. Se detendrá específicamente en el análisis de los
siguientes hechos: (i) iniciación del trámite legislativo sin la expedición de la
certificación contemplada en el artículo 27 de la LEMP, (ii) la modificación del
proyecto de ley por la plenaria del Senado de la República, (iii) la
convocatoria al Congreso de la República a sesiones extraordinarias por
medio del Decreto 4742 de 2008, (iv) el cambio de partido de cinco miembros
de la bancada de Cambio Radical; y determinará si constituyen vicios en el
procedimiento legislativo y si son de naturaleza subsanable. Igualmente se
evaluará lo ocurrido en la sesión plenaria del Senado de la República del siete
(7) de mayo de 2009, en la cual, al efectuarse el anuncio de los proyectos que
se discutirían en la próxima sesión, no se hizo mención del Proyecto de Ley
242 de 2008 [454].

4.4.1. Examen sobre el incumplimiento de los requisitos exigidos al
proyecto de iniciativa presentado por el comité de promotores

Entre los posibles vicios procedimentales existentes, se ha señalado
insistentemente por parte de algunos intervinientes que el proyecto de ley
presentado no estuvo acompañado de las certificaciones previstas por los
artículos 24 y 27 de la LEMP, las cuales constituyen requisitos de
cumplimiento ineludible para el inicio del trámite legislativo.

En la primera parte de estas consideraciones se expuso, in extenso, las
razones por las cuales, de la interpretación de la LEMP, inevitablemente se
concluye la necesidad que el Registrador Nacional del Estado Civil expida dos
certificaciones, una primera, sobre el cumplimiento del número de apoyos
ciudadanos mínimo –art. 24 LEMP- y, una segunda, dando fe del
cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los
mecanismos de participación ciudadana, entre ellos el cumplimiento de los
topes de financiación, tanto globales como individuales, que en cuanto
iniciativa legislativa popular de carácter ciudadano debieron haberse
respetado –arts. 27 y 97 LEMP-. Y, además, que dichas certificaciones
constituyen el acervo documental que debe haberse presentado, junto con
los demás requisitos exigidos por el art. 145 RC y el art. 7º de la ley 819 de
2003, pues éstas se entienden parte integrante de los documentos que
deben acompañar al proyecto de iniciativa presentado ante las cámaras.

Con respecto a la parte fáctica, como se explicó anteriormente, el diez (10)
de septiembre de dos mil ocho (2008) el “Comité de Promotores del
Referendo para la Reelección Presidencial”, en cabeza de su vocero Luis
Guillermo Giraldo Hurtado, presentó el proyecto de ley “por medio del cual
se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del
pueblo un proyecto de reforma constitucional” ante la Secretaría General de
la Cámara de Representantes junto con su respectiva exposición de motivos,
el cual fue radicado bajo el número 138 de 2008[455].

Al proyecto de ley y a la exposición de motivos se adjuntaron los siguientes
documentos:

(i) Un resumen del contenido del proyecto (folio 66, anexo 1)
(ii) Una lista de los integrantes del Comité Promotor (folio 65, anexo
1).
(iii) Copia de la Resolución 1896 del 18 de abril de 2008 expedida por la
Registraduría Nacional del Estado Civil en la cual inscribe la solicitud
de referendo, debido al cumplimiento de los requisitos del artículo
12 de la ley 134 de 1994, y dispone la entrega al Comité Promotor
de los formularios para la suscripción de apoyos dentro de los
quince (15) días siguientes, con el fin de que, en los seis (6) meses
siguientes, recoja un número de firmas no menor al 5% de los
ciudadanos inscritos en el Censo Electoral vigente al momento de la
solicitud de inscripción (folios 64-63, anexo 1).
(iv) Copia de la remisión a la Registraduría del título del referendo, la
exposición de motivos, el resumen del contenido y el proyecto de
articulado por parte del Comité Promotor con fecha del 8 de abril
de 2008 (folio 61, anexo 1).
(v) Copia de la solicitud al Registrador de inscripción del Comité de
Promotores, hecha el doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008),
acompañada del (i) acta de constitución, (ii) lista de integrantes (iii)
y 260.826 firmas (folios 60-58, anexo 1).
(vi) Copia de la remisión a la Registraduría del balance de ingresos y
gastos del proceso de recolección de firmas por parte del Comité
Promotor (folio 57-52, anexo 1).
(vii) Copia de la remisión al Consejo Nacional Electoral de ingresos y
gastos por parte del Registrador debido a que “se pueden
vislumbrar algunas infracciones al artículo 2 en concordancia con el
artículo 1 de la Resolución 0067 del 30 de enero de 2008 expedida
por ese Consejo”. En este documento se indica que fue entregado
en tiempo a la Registraduría según el inciso 2 del artículo 97 de la
ley 134 de 1994 (folio 51-45, anexo 1).
(viii) Copia de la remisión al Registrador de las firmas de apoyo al
referendo por parte del Comité Promotor con fecha once (11) de
agosto de dos mil ocho (2008) (folio 44, anexo 1).
(ix) Copia del documento del diez (10) de septiembre de dos mil ocho
(2008) del Registrador en el que se certifica que se reúne el número
necesario de firmas de apoyo a la solicitud de referendo –no menos
del 5% del censo electoral- (folios 43-40, anexo 1).
(x) Copia del documento del veintidós (22) de abril de dos mil ocho
(2008) en el que la Registraduría (i) notifica al Comité Promotor de
la Resolución 1896 del 18 de abril de dos mil ocho (2008) mediante
la cual el Registrador inscribe la solicitud de referendo, (ii) envía los
formularios para la recolección de apoyos e (iii) informa del plazo
de seis (6) meses para la presentación de las firmas ante esta
entidad (folio 39, anexo 1).
(xi) Copia de la notificación por parte de la Registraduría al Comité
Promotor de la certificación sobre el cumplimiento del número de
firmas de apoyo necesarias de fecha de diez (10) de septiembre de
dos mil ocho (2008) (folio 38, anexo 1).
(xii) Copia de la petición del Comité Promotor a la Registraduría para
que “haga constar que las firmas que presenté (…) son también
suficientes para la convocatoria a un referendo legislativo (…) que
apruebe la ley que autoriza el referendo” (folios 37-36, anexo 1).
(xiii) Copia de la solicitud de referendo al Registrador por parte del
Gerente de Colombia Primero con fecha de dieciocho (18) de abril
(xiv) Copia de la Resolución 1685 del 8 de abril de 2008 de la
Registraduría mediante la cual se inscribe el Comité Promotor del
Referendo y su vocero, por cumplir con el número de firmas
requeridas para ello (folios 30-28, anexo 1).
(xv) Copia del acta de recibo de las firmas para inscribir el Comité
Promotor por parte de Registraduría de fecha doce (12) de marzo

Entre los documentos presentados encuentra la Corte que solamente figura
una de las certificaciones exigidas por la LEMP, la que da fe del recaudo de
por lo menos un número de apoyos equivalente al 5% de los ciudadanos que
integran el censo electoral vigente –exigida por el Art. 24 LEMP-. Sin
embargo, se echa de menos la certificación del cumplimiento de los
requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación
ciudadana, entre otros, los topes, globales e individuales, de financiación –
Art. 27 LEMP-.

En efecto, como se expuso de manera detallada, una interpretación
sistemática de los artículos 24 y 27 de la LEMP, lleva a concluir que estas
disposiciones apuntan a que un mecanismo de participación ciudadana,
mediante el cual se pretende reformar el Texto Fundamental sea legítimo en
una doble dimensión: en cuanto a que tal iniciativa cuente con un respaldo
popular importante y auténtico (Art. 24 de la LEMP) y a que igualmente tales
apoyos ciudadanos se hayan alcanzado luego de la realización de una
campaña electoral limpia y transparente (Art. 27 de la LEMP). De manera tal
que el artículo 27 de la LEMP se encamina a asegurar la vigencia de principios
constitucionales referentes a la legitimidad de los mecanismos de
participación democrática dirigidos a reformar la Carta Política, en punto
específicamente a la financiación de aquéllos.

Ahora bien, en el caso concreto, tal como se narró en el acápite previo, el
Registrador Nacional del Estado Civil no expidió esta certificación debido a las
irregularidades que se presentaron durante el trámite de la iniciativa
ciudadana relacionadas con la violación de los topes individuales y globales
de financiación de este mecanismo de participación popular, lo que dio lugar
a la posterior investigación que inició el CNE. Esta razón pone de relieve el
carácter sustancial de la certificación en comento porque no es un mero
requisito de forma sino que cumple una finalidad estrechamente relacionada
con los principios constitucionales en juego a saber el de transparencia y el
de pluralismo político porque acredita precisamente que estos principios no
fueron vulnerados durante la etapa previa al inicio del procedimiento
legislativo.

En esa medida para la Corte este es un vicio que afecta la validez del trámite
legislativo, pues, esta última certificación resulta un elemento fundamental
en la legitimación del proyecto de iniciativa porque cumple una finalidad de
salvaguarda de la democracia, evitando que mecanismos de participación
como la iniciativa legislativa se conviertan en instrumento de grupos que, con
el suficiente dinero y sin un límite en los recursos que les es posible utilizar,
terminen por apropiarse de la voluntad popular ciudadana en lo que a los
mecanismos de participación se refiere, desdibujando completamente su
esencia como expresión espontánea de los distintos pareceres de la
sociedad.

Esta situación, sin lugar a duda alguna, desdibuja por completo el principio
democrático que se aspira concretar a través de la consideración legislativa
de una propuesta respaldada por ciudadanos y configura un vicio de
significación y consecuencias sustanciales dentro del procedimiento
legislativo, por cuanto que sin las dos certificaciones no existe seguridad para
el cuerpo legislativo respecto de la legalidad y por los específicos requisitos
obviados, también de la legitimidad de la propuesta sometida a su
consideración.

La forma de evitar la ocurrencia del mismo habría sido la devolución del
proyecto por parte del Presidente de la Cámara de Representantes al
representante del comité de promotores para que subsanara la deficiencia y,
una vez cumplido dicho requisito, presentar nuevamente el proyecto de ley
ante la secretaría de la respectiva cámara.

Por estas razones, que no son más que la confirmación de lo ya manifestado
por la Corte, en el caso ahora estudiado, se corrobora el acaecimiento de un
vicio de procedimiento que, por su significación y el momento de su
ocurrencia, no puede ser subsanado.

4.4.2. Examen sobre si el cambio realizado a la pregunta modifica
sustancialmente el sentido de la iniciativa aprobada por los ciudadanos

Gran número de intervinientes solicitaron la declaratoria de inexequibilidad
de la Ley 1354 de 2009 con fundamento en la modificación que el Congreso
introdujo en el texto de la pregunta que debe someterse a consideración del
pueblo. Estiman que el texto presentado por la iniciativa ciudadana contenía
una propuesta en gran medida diferente a aquella que finalmente aprobó el
Congreso de la República. Consideran que la modificación realizada se trató
de una extralimitación en la competencia del Congreso y que debe traer
como consecuencia la declaratoria de inexequibilidad de la ley que ahora se
analiza.

Para el Ministerio Público, por el contrario, el cambio realizado en la
pregunta no entraña ningún vicio procedimental. Apoya su razonamiento en
el precedente establecido por la sentencia C-551 de 2003, de acuerdo con el
cual el Congreso puede modificar la iniciativa gubernamental en virtud de la
cláusula general de competencia, con el único límite del respeto al principio
de unidad de materia.

Con base en lo expuesto hasta ahora, se concluye que el cargo que se
formula señala una extralimitación en el poder de enmienda de las cámaras
legislativas cuando tramitaron el proyecto de ley presentado por un grupo de
ciudadanos.

Así, el problema jurídico que se plantea ante la Corte consistirá en
determinar si el Congreso de la República se extralimitó en su facultad de
enmienda al cambiar el texto original de reforma apoyado por los
ciudadanos.

Antes de abordar esta cuestión es preciso recordar las conclusiones
previamente plasmadas sobre el alcance de las enmiendas durante el trámite
legislativo de un proyecto de ley de convocatoria a un referendo
constitucional de iniciativa ciudadana. Al respecto se señaló que:

i. La iniciativa legislativa ciudadana debe entenderse
manifestación de los principios de soberanía popular –artículo 3º
de la Constitución- y democracia participativa –artículo 1º de la
Constitución-, además de concreción del ejercicio del derecho de
participación en política por parte de los ciudadanos (Art. 40 de
la CP).
ii. La participación del Congreso de la República en el proceso de
aprobación del proyecto que convoca a referendo reformatorio de
la Constitución debe analizarse en armonía con todos los
principios fundamentales y derechos fundamentales que tienen
relevancia en este proceso.
iii. El resultado de esta valoración guía a la conclusión que existen
límites a la labor del Congreso, los cuales tienen fundamento en
la protección debida a la voluntad ciudadana manifestada en el
texto del proyecto que recibió el apoyo de, por lo menos, el 5%
del censo electoral.
iv. La manifestación práctica de dichos límites será la imposibilidad
de sustituir, suplantar o tergiversar la voluntad ciudadana
manifestada en el proyecto presentado y, por consiguiente, la
imposibilidad de presentar y aprobar enmiendas que cambien por
completo el sentido de lo apoyado por los ciudadanos.

Por lo tanto durante el trámite legislativo la iniciativa normativa ciudadana
no puede ser alterada de manera sustancial. Hechas las anteriores
precisiones se abordará el examen de la modificación sufrida por la única
pregunta contenida inicialmente en la iniciativa sometida al Congreso de la
República, la cual dio origen a la Ley 1354 de 2009.

El proyecto de ley presentado por el comité de promotores proponía la
modificación del artículo 197 CP en el siguiente sentido: “Quien haya ejercido
la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser
elegido para otro período”; el texto finalmente aprobado por el Congreso es
el siguiente: “Quien haya sido elegido a la Presidencia de la República por
dos períodos constitucionales, podrá ser elegido únicamente para otro
período”.

Como se observa, el texto sufrió la modificación del condicionante ‘haya
ejercido’ por el de ‘haya sido elegido’. Cambio en la redacción que a juicio de
esta Corporación entraña una variación fundamental en el proyecto
respaldado por los ciudadanos, pues transforma la propuesta inicial de
aprobar la posibilidad de una segunda reelección mediando un período
presidencial en una totalmente distinta consistente en una segunda
reelección inmediata, es decir, la consulta pasa a ser sobre la posibilidad de
tres períodos consecutivos por parte de una misma persona a cargo de la
Presidencia de la República.

Independientemente del significado que tenga esta posibilidad desde el
punto de vista constitucional y respecto de concretos principios como la
separación de poderes, el equilibrio entre ellos, la colaboración armónica, la
supremacía de la Constitución y los límites al poder de reforma, observa la
Corte que en el presente caso el cambio afecta la esencia de la pregunta que
debe someterse a consideración del pueblo, es decir, la modificación significó
que se cambiara por completo el asunto sobre el que decidirían los
ciudadanos en caso de ser convocado el referendo.

Para aclarar este punto la Corte determinará el significado de cada una de las
disposiciones: la inicial y la que fue producto de la modificación, con el fin de
demostrar el cambio esencial en el sentido de la pregunta que se somete al
control ciudadano.

El texto respaldado por la iniciativa ciudadana fue el siguiente:

“Quien haya ejercido la Presidencia de la República por dos períodos
constitucionales, podrá ser elegido para otro período”

Este fue el texto presentado ante el Congreso de la República como proyecto
de ley de iniciativa ciudadana, el cual preveía que quien quisiera ejercer un
tercer período como Presidente de la República, es decir, aspirar a una
segunda reelección, debería haber ejercido la Presidencia de la República por
dos períodos constitucionales.

El tiempo en que estaba expresado el verbo haya ejercido implicaba que
quien aspirara a un tercer período o segunda reelección a la Presidencia de la
República debería haber cumplido con el tiempo total de los dos períodos
anteriores, esto es, haberlos ejercido en su totalidad. Sobre esto existe
acuerdo tanto en las intervenciones ciudadanas presentadas a favor, como
en las presentadas en contra de la iniciativa.

Por las características intrínsecas de nuestro sistema de gobierno
presidencial, las elecciones que proveen el cargo de jefe de Estado y de
Gobierno se realizan sin que el Presidente en ejercicio haya finalizado su
período. En efecto, que la elección del Presidente se lleve a cabo por los
ciudadanos origina que la elección tenga lugar antes de que el Presidente en
ejercicio se haya separado del poder.

Lo anterior tiene una consecuencia trascendental en el alcance de la reforma
propuesta, pues como fue redactada por el comité de promotores y
respaldada por un número considerable de ciudadanos, era imposible que un
Presidente aspirara a una segunda reelección –un tercer período en la
Presidencia- de forma continua, esto es, sin que mediara un período
presidencial entre el último ejercido y aquel en que se podría presentar
nuevamente como candidato a las elecciones. En otras palabras, implicaba
que un Presidente reelegido en ejercicio de su cargo no podría ser candidato
en las siguientes elecciones presidenciales, de manera que su única
posibilidad para aspirar a una segunda reelección estaba en dejar transcurrir
casi un período presidencial entre la finalización de su mandato y su
candidatura a la Presidencia de la República. Se tiene entonces que la
propuesta apoyada por los ciudadanos era de segunda reelección pero no
inmediata.

La modificación realizada por el Senado y, finalmente, aprobada por el
Congreso contempla, ya no haber ejercido la presidencia por dos períodos
constitucionales, sino haber sido elegido para ellos.

constitucionales, podrá ser elegido únicamente para otro período”. –
subrayado ausente en el texto de la ley-

La consecuencia más directa de dicha variación es que el Presidente
reelegido por una vez puede aspirar a una segunda reelección para el
período que sigue a la finalización de su segundo mandato. Dicha
modificación, al contrario que el proyecto originalmente propuesto,
permitiría que en la segunda reelección se tuviera un candidato Presidente al
igual que en la primera reelección y no simplemente un ciudadano
candidato.

Se trata, por lo tanto, de una modificación con profundas repercusiones en el
esquema de relevo del poder en un Estado con forma de gobierno
presidencial como el colombiano. Un Presidente candidato conlleva la
necesidad de modificar elementos esenciales del sistema electoral:
financiación, exposición por los canales públicos, utilización de medios de
transporte de propiedad del Estado que estén asignados al Presidente,
reparto directo de ayudas, subsidios o cualquier mecanismo análogo que
provengan del erario público, aparición en los medios de comunicación de
origen privado, entre otros; para garantizar cierto grado de igualdad entre
los candidatos; además plantea cuestiones de sociología política que atañen
a la utilización del poder en beneficio propio, a la posible influencia que un
Presidente con posibilidad de ser elegido durante tres períodos consecutivos
pueda tener en los partidos y movimientos políticos de oposición, a la gran
diferencia que existe en cuanto a posibilidades de derrotar en una contienda
electoral a un Presidente candidato y a un candidato expresidente, entre las
más destacables.

Podría argumentarse que muchos de esos aspectos no tienen una relación
directa con el análisis jurídico que corresponde hacer a la Corte o, incluso,
que no se encuentran dentro del ámbito competencial propio de este
Tribunal, pero en todo caso hacen evidente la gran diferencia existente entre
una elección donde participe un Presidente candidato y aquella en la que
participe un candidato expresidente. Tópico que ya había sido tratado por
esta Corporación al estudiar el texto del acto legislativo que aprobó la
primera reelección. Al respecto se expresó en dicha ocasión:

“Observa la Corte que la demandante parte de un punto de vista equivocado,
problema que se origina, precisamente, en que no ha asumido la reforma, y por
consiguiente la cuestiona desde el escenario institucional previo a la misma. En
ese escenario, ciertamente, la carrera por la Presidencia de la República se
realiza entre ciudadanos que, en el papel, están en igualdad de condiciones.
Cualquier ventaja institucional a favor de uno de ellos, resultaría incompatible
con el principio de igualdad y lo desdibujaría por completo en el escenario de la
elección presidencial. Así, permitir la intervención en política de los
funcionarios públicos a favor de determinado candidato, o el aprovechamiento
privilegiado, solo por uno de los candidatos, de medios de naturaleza pública,
en materia, por ejemplo, de transporte o de comunicaciones, sería, ciertamente,
incompatible con un modelo que tiene como presupuesto la igualdad de todos
los aspirantes a la presidencia. No obstante, los argumentos se quedan en el
nivel de la incompatibilidad y no se proyectan en el plano de la sustitución o
supresión del principio de igualdad.

“En el nuevo esquema producto de la reforma, sin embargo, la contienda
electoral por la presidencia ya no se da, necesariamente, entre ciudadanos
iguales, porque, en ocasiones, uno de los aspirantes puede ser el propio
Presidente de la República. En ese contexto el análisis de igualdad ya no puede
ser el mismo, porque, por definición, los candidatos no están en igualdad de
condiciones. Tal desigualdad, sin embargo, no implica, per se, una supresión
del principio de igualdad en general, ni aplicado al proceso de elección
presidencial. Se trata de un cambio de modalidad en la operación del sistema
de gobierno presidencial. En ese escenario, no se convoca al pueblo para que,
de entre un conjunto de ciudadanos elija al nuevo Presidente, sino para que,
en caso de que se aspire a la reelección, se pronuncie sobre si quiere que el
actual presidente siga en el cargo por un período más, o prefiere elegir a un
candidato que plantee una alternativa política. Se trata de una modalidad
distinta en la cual, ciertamente el Presidente tiene las ventajas que se derivan
de su condición de mandatario, entre las cuales, como se hace en la demanda,
pueden mencionarse su influencia en la destinación del gasto público, o su
permanente exposición pública como resultado de sus actos de gestión o del
contacto que debe mantener con la ciudadanía y del ejercicio del liderazgo al
que está obligado. Pero, por las mismas razones, el presidente en ejercicio
también enfrenta desventajas frente a eventuales competidores. Debe asumir
el inevitable desgaste del gobierno; se le valora por su gestión, no por sus
promesas, o puede verse afectado por el costo de medidas impopulares pero
necesarias, que adopta como gobernante.

“Es claro que la posibilidad de reelección inmediata plantea la necesidad de
permitir que quienes están en el gobierno asuman una posición política para
promover el proyecto de reelección. El Presidente en ejercicio –o el
Vicepresidente, cuando sea el caso- debe tener la posibilidad de presentar su
opción política, destacando los elementos de su gestión que le sirven de
soporte, así como los correctivos que se estimen necesarios.” (subrayado fuera
de texto)[456]

Los apartes trascritos resaltan la gran diferencia que existe en una contienda
electoral en la que pueda participar un presidente candidato y aquella en la
que concurre un candidato expresidente. Diversas razones tales como la
necesidad de un marco normativo que garantice condiciones razonables de
igualdad entre los candidatos, la influencia que el poder presidencial tiene en
el ejercicio de las funciones por parte de los órganos de poder, la dinámica
funcional del Estado con un Presidente con expectativa de estar tres
períodos constitucionales en ejercicio del cargo, el papel de la oposición en
un escenario que permita el ejercicio del poder presidencial por 12 años
consecutivos, entre otras permiten arribar a la conclusión planteada.

Los argumentos antes mencionados y la jurisprudencia existente al respecto
apoyan la conclusión que en este caso se trata de una modificación
sustancial a la pregunta apoyada por el cinco por ciento de los ciudadanos
-5%- inscritos en el censo electoral y presentada para su trámite al Congreso
de la República. La diferencia esencial radica en que el texto presentado
originalmente propone la reelección mediata y el finalmente aprobado la
inmediata, lo cual tiene repercusiones en los principios sustanciales que
inspiran el proyecto, haciendo inconciliable una y otra propuesta de reforma
constitucional.

Ahora bien, distintas razones se han esgrimido para tratar de justificar la
variación del texto que recibió el apoyo ciudadano. Así, tanto el Ministerio
Público como algunos intervinientes han sostenido que los cambios
introducidos simplemente recogieron la voluntad popular, la cual siempre se
dirigió a apoyar la reelección presidencial inmediata. Empero esta
Corporación no puede acoger esta postura pues se apoya en un criterio
cuestionable desde el punto de vista de la hermenéutica jurídica, cual es
interpretar la voluntad de los ciudadanos a partir de una fuente distinta del
texto por ellos respaldado o incluso en abierta contraposición a éste.

En efecto, en este caso no se trata de un texto normativo susceptible de
diversas interpretaciones debido a su ambigüedad semántica o gramatical,
razón por la cual el intérprete decide indagar en la voluntad del legislador
para fijar su significado. El evento bajo estudio es completamente diverso,
pues un texto claro que no daba lugar a discusiones interpretativas, fue
alterado sustancialmente, so pretexto de consultar la verdadera voluntad de
los ciudadanos que apoyaron la iniciativa normativa, se trata de una
extrapolación del criterio psicológico o histórico con una finalidad totalmente
diversa a sus usos habituales en la teoría de la interpretación, que por lo
tanto resulta altamente cuestionable como justificación de la modificación
introducida al texto originalmente presentado al Congreso. A lo anterior se
añade la imposibilidad de develar cuál era la intención de los ciudadanos que
suscribieron la iniciativa sometida al Congreso, precisamente por el carácter
heterogéneo y plural del pueblo colombiano, que imposibilita condensar en
una sola voluntad los más de cinco millones de apoyos recibidos por esta.

La Corte también rechaza la interpretación defendida por algunas
intervenciones, entre ellas la del ciudadano Edmundo del Castillo Restrepo,
Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, de acuerdo con la cual el
cambio de pregunta tiene fines eminentemente temporales y por lo tanto no
significó una modificación sustancial. Resulta pertinente en este punto
trascribir un aparte de dicha intervención:

“En la nueva redacción, según la cual podrá aspirar a otro período presidencial
quien haya sido elegido a la Presidencia por dos períodos constitucionales,
aclara únicamente la aplicación de la norma, pero no su contenido temático.
Con la modificación, no habrá duda que el ejercicio de la norma no se difiera
hasta el 2014 sino que pueda ser aplicable en el 2010. Como se observa, la
modificación de la norma tiene efectos meramente temporales y sus cambios
son simplemente aclaratorios.”

La nueva redacción tiene efectos mucho más amplios y profundos que la
simple aplicación en el tiempo de la eventual reforma a la Constitución. Si
bien es cierto que con fundamento en el nuevo texto la reforma
constitucional podría aplicarse a partir de las siguientes elecciones
presidenciales, esto es las que se celebrarán en el año 2010, este factor
resulta una simple consecuencia colateral del verdadero cambio, que, como
se dijo, consiste en avalar la posibilidad de una segunda e inmediata
reelección del Presidente de la República cuyas implicaciones exceden el
marco temporal de la elección, como ya fue ampliamente expuesto.

Por otra parte, esta defensa de la modificación introducida al texto que
recibió los apoyos ciudadanos en el sentido de afirmar que se trata de una
mera precisión temporal de su aplicación parece partir del supuesto que la
reforma constitucional tiene un destinatario específico, esto es, el actual
Presidente de la República, pues da a entender que la modificación fue
introducida con la finalidad de permitirle participar en las elecciones que
tendrán lugar en el año 2010. En consecuencia, la justificación esbozada por
el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, en lugar de explicar la
constitucionalidad de la variación del texto normativo durante su trámite en
el Senado, lo que hace es introducir complejidades adicionales en torno a su
constitucionalidad, porque lleva directamente a la cuestión de que el artículo
primero de la Ley 1354 de 2009, tal como quedó finalmente redactado,
convoca a un referendo constitucional dirigido a favorecer a un sujeto
específico, el Presidente Álvaro Uribe Vélez, lo que en principio parece
contradecir la naturaleza propia de este mecanismo de participación popular,
cuya finalidad no es concitar apoyos en torno a una figura pública. Cuestión
que por su trascendencia habrá de ser abordada de manera más detallada
posteriormente.

Una vez constatado que el texto original de la iniciativa normativa que
recibió los respaldos ciudadanos fue modificado sustancialmente durante el
trámite legislativo, resta por establecer las consecuencias que se derivan de
esta modificación.

Como se expresó al hacer referencia al procedimiento legislativo, cuando se
trata de una ley de iniciativa popular la facultad de enmienda del Congreso,
que es expresión de los principios de representación democrática, decisión
mayoritaria, pluralismo político y publicidad, debe compaginarse con el
principio de democracia participativa y con un derecho fundamental, pues
los ciudadanos al tomar parte en la presentación de un proyecto de ley de su
iniciativa ejercen su derecho de participación democrática –numeral 2º
artículo 40 de la Constitución-.

Al tener en cuenta el principio de democracia participativa y el derecho
fundamental de participación en el ejercicio del poder político debe
concluirse que la facultad para proponer enmiendas por parte de los
congresistas se encuentra disminuida en comparación con las ocasiones en
que no es un proyecto de origen ciudadano el que se debate.

En efecto, la regla general es que el Congreso, en ejercicio de su calidad de
representante del soberano y como órgano que adopta sus decisiones con
base en el principio democrático, puede introducir las enmiendas que
considere necesarias a un proyecto de ley, incluso si éstas lo modifican
sustancialmente pues afectan sus principios, espíritu o proponen un texto
alternativo al presentado –art. 161y 179 RC-.

Sin embargo, en el caso bajo estudio el análisis debe incluir todos los
elementos constitucionales involucrados, en cuanto están en juego principios
constitucionales y derechos fundamentales recogidos en la Carta Política.

Así, la respuesta al problema jurídico planteado no puede ignorar: (i) que el
artículo 378 de la Constitución limitó la titularidad de la iniciativa de la ley
que convoca a referendo de reforma constitucional al Gobierno y a los
ciudadanos, excluyendo dicha facultad del ámbito competencial reconocido
al Congreso; (ii) el porcentaje de apoyo ciudadano requerido es alto y, por
consiguiente, debe reconocerse toda la significación que tiene dentro del
proceso de decisión democrática la participación del pueblo, aunque éste
funja como poder constituido y (iii) que los ciudadanos no tienen
oportunidad de manifestar su parecer respecto del acuerdo o desacuerdo
con las modificaciones introducidas por el Congreso, ni siquiera cuando las
mismas son sustanciales. Aspectos que fueron desarrollados in
extenso previamente.

Por estas razones la Corte considera que en los casos de iniciativa legislativa
popular el Congreso no puede modificar sustancialmente el proyecto
presentado por los ciudadanos. En la práctica esto implicaría que se
discutiera y eventualmente se aprobara otro proyecto, y no el presentado
por los titulares de la iniciativa. De esta forma se falsearía la facultad
reconocida al cinco por ciento del censo electoral vigente y el Congreso se
arrogaría una competencia que la Constitución expresamente le negó, cual
fue la de tener iniciativa legislativa en materia de convocatoria al referendo
constitucional.

La legitimidad democrática y la aplicación del principio democrático en el
procedimiento interno de toma de decisiones no son suficientes para
defender la potestad del Congreso para modificar sustancialmente el
proyecto de ley, pues, como se explicó en su momento y ahora se reitera, en
la práctica dicha facultad sería equivalente a reconocerle un poder de
iniciativa ya que las enmiendas por regla general deben entenderse como
algo accesorio del objeto a modificar y la Constitución niega expresamente
dicha facultad al órgano legislativo.

Esta conclusión resulta reforzada por la imposibilidad fáctica y jurídica en que
se encuentran los ciudadanos para manifestar su visto bueno respecto de las
modificaciones introducidas por el Congreso. En efecto, no existe una
posibilidad de ratificación o acuerdo con la modificación al estilo
“coadyuvancia” gubernamental, como la reconocida por el parágrafo del
artículo 142 RC en los casos en que se presenten proyectos que desconozcan
la iniciativa exclusiva del Gobierno en ciertas materias; tampoco podría
asumirse que el parecer de los ciudadanos lo expresa el Comité de
Promotores, pues éste no es el titular de la iniciativa y no podría asumirse
que tiene un poder de representación, máxime para un asunto tan delicado
como el cambio sustancial del proyecto respaldado por el 5% del censo
electoral vigente; finalmente, los ciudadanos no están presentes durante el
desarrollo del procedimiento legislativo, como sí lo está el Gobierno, el cual
tiene gran capacidad de actuación a lo largo del trámite del proyecto, como
ha sido demostrado en las dos ocasiones en que se ha aprobado una ley que
convoca a referendo constitucional.

Las consideraciones anteriormente expuestas permiten concluir lo siguiente:
i. El texto que recibió el apoyo de más del 5% de los ciudadanos
que integran el censo electoral vigente preguntaba sobre la
reforma a la Constitución, en el sentido de permitir la segunda
reelección del Presidente de forma mediata.
ii. El articulado aprobado por el Congreso de la República pregunta
a los ciudadanos sobre la reforma a la Constitución, en el sentido
de permitir la segunda reelección del Presidente de
forma inmediata.
iii. Esta modificación tiene un carácter sustancial, pues el texto
plasmado en la ley contempla un supuesto completamente
distinto al que recibió inicialmente el apoyo popular.
iv. Al realizar una modificación sustancial el Congreso excedió las
limitaciones que el principio de democracia participativa le
impone a su labor respecto de los proyectos de ley de iniciativa
ciudadana.

De esta forma queda demostrada la existencia de un vicio de procedimiento
por extralimitación del Congreso en la facultad de enmienda, que desconoce
la voluntad popular manifestada en la iniciativa legislativa ciudadana.

4.4.3. Los principios de identidad y consecutividad en el trámite de la Ley
1354 de 2009

De acuerdo con lo concluido en el acápite anterior, cuando se trata de leyes
de convocatoria a un referendo constitucional de iniciativa popular, la
posibilidad de introducir modificaciones por parte del Congreso de la
República se encuentra limitada en virtud de la protección que debe
garantizarse al principio de democracia participativa y al derecho
fundamental de participación política de más del cinco por ciento de
ciudadanos que conforman el censo electoral vigente.

Las particularidades del presente caso crean un contexto de análisis diferente
respecto de los principios de identidad y consecutividad en el trámite
legislativo. La razón de la distinción, como quedó manifestado al explicar el
procedimiento legislativo propio de este tipo de leyes, radica precisamente
en la necesidad de tomar en consideración el principio de democracia
participativa en conjunto con el ejercicio del derecho de participación política
de los ciudadanos, a los que tantas veces ya se ha hecho alusión.

Se tiene entonces que los pronunciamientos previos acerca del principio de
identidad y consecutividad[457], incluso la sentencia C-551 de 2003, no son
completamente aplicables en el presente estudio, pues ninguno se ocupaba
de una ley de iniciativa ciudadana sobre el cual el Congreso de la República
tuviera restringida la facultad de iniciativa. En otras palabras ninguna de las
decisiones anteriores recae sobre una iniciativa que involucra la actuación de
principios y derechos fundamentales, la cual, además, trata sobre un tema
respecto del cual el Congreso carece de titularidad para presentar proyectos
de ley, en virtud del propio texto constitucional. Por esta simple, pero
contundente razón, se puede afirmar que no existe precedente
jurisprudencial exactamente aplicable al presente asunto.

En esta oportunidad los principios de identidad y consecutividad se
manifiestan con la misma naturaleza, aunque con diferente intensidad, pues
debido a las limitaciones del poder de enmienda, al Congreso le está vedado,
en cualquier etapa del trámite legislativo alterar sustancialmente el texto de
la iniciativa legislativa ciudadana. En consecuencia, la modificación sustancial
de la iniciativa normativa ciudadana, en cualquier etapa del procedimiento
legislativo, implica la vulneración del principio de identidad, y dependiendo
de la etapa del trámite legislativo en que aquella haya tenido lugar puede
acarrear a su vez la trasgresión del principio de consecutividad.

En efecto, cuando el proyecto presentado para el estudio de las cámaras
proviene de una iniciativa legislativa vedada para el Congreso, el principio de
identidad adquiere un significado especial, que se deriva de la interpretación
armónica y sistemática de la Constitución, de acuerdo con la cual, puesto que
las enmiendas realizadas por el órgano legislativo no pueden ser de aquellas
que afecten sustancialmente los principios que el proyecto involucra, la
identidad del mismo no puede entenderse simplemente como la no inclusión
de temas nuevos, sino que apunta a la conservación de su núcleo sustancial,
es decir, de aquellos aspectos sin los cuales no podría decirse que se trata del
mismo proyecto presentado por los ciudadanos. Así mismo, el principio de
consecutividad exige que la iniciativa ciudadana sufra cuatro debates durante
su trámite en el Congreso, sin que pueda ser alterada sustancialmente a lo
largo del procedimiento legislativo.

De los razonamientos anteriormente expuestos se deduce que en el
procedimiento de elaboración de la Ley 1354 de 2009 resultaron vulnerados
tanto el principio de identidad como el de consecutividad como se detalla a
continuación.

En primer lugar, como se demostró en el acápite anterior, el cambio
introducido al proyecto fue de tal envergadura, que su aprobación no
respetó el principio de identidad exigido por el artículo 157 C.P. En efecto, la
modificación introducida por el Senado trastocó por completo el proyecto de
ley que recibió el apoyo ciudadano, pues terminó por someter a la votación
popular una segunda reelección en condiciones radicalmente diferentes a la
propuesta inicialmente.

Por otra parte, la exigencia del artículo 157 de la Constitución tiene sentido
en cuanto intenta proteger a la discusión parlamentaria de la premura y la
superficialidad, pues obliga a que todos los temas incluidos en un proyecto
de ley que pretenda convertirse en ley deben haber sido discutidos y
aprobados en los cuatro debates que debe superar el proyecto. De esta
forma se protege el principio democrático, ya que su discusión en cuatro
debates garantiza la posibilidad de participación y expresión por parte de
todos los grupos con asiento en el Congreso, especialmente los grupos
minoritarios.

Por esta razón la modificación sustancial del proyecto no implica
simplemente el exceso en las facultades del Congreso –en contravención del
artículo 378 de la Constitución-, sino que el haberlo hecho una vez
transcurridos dos de los debates requeridos hace que el proyecto aprobado
únicamente haya recibido dos debates –los realizados en comisión primera y
en la plenaria del Senado-. Por este motivo, además, no era posible someter
el desacuerdo a la comisión de conciliación, órgano interno que no tiene
competencia para reemplazar a ninguna de las instancias previstas para la
realización de los cuatro debates.

Esta última razón, íntimamente ligada a los argumentos consignados al inicio,
es la que completa el análisis, pues deja ver, además del cambio sustancial
del proyecto –principio de identidad-, un incumplimiento de la exigencia de
que el proyecto supere los cuatro debates –principio de consecutividad-,
argumentos, ambos, sumamente cercanos.

Concluye entonces la Corte que en el presente caso fueron desconocidos los
principios de identidad y consecutividad durante el trámite legislativo de la
iniciativa normativa ciudadana, vicio insubsanable que acarrea la
inconstitucionalidad de la ley.

4.4.4. La convocatoria a sesiones extraordinarias

Uno de los vicios recurrentemente alegados por los intervinientes consiste en
la forma en que el Gobierno convocó a sesiones extraordinarias. La
convocatoria a éstas, de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución, debe
hacerse por el Gobierno y, exclusivamente, para discutir los temas que éste
señale. La Ley 5 de 1992 complementa la norma constitucional al establecer
que las sesiones son convocadas estando en receso constitucional el
Congreso y para el ejercicio de atribuciones limitadas.

Alegan algunos intervinientes que, debido a que las sesiones extraordinarias
se citaron mientras estaba el Congreso en funcionamiento ordinario y no en
receso, como, a su juicio, ordena el artículo 85 de la Ley 5 de 1992, se vulneró
el artículo 151 de la Constitución, que dispone el sometimiento de la
actividad de las cámaras legislativas a las disposiciones de la ley orgánica de
reglamento del Congreso.

Estiman que el incumplimiento del mandato reglamentario, y por esta vía del
precepto constitucional, implica la falta de validez de la sesión así citada y,
por tanto, su carencia absoluta de efectos, de acuerdo con el artículo 149 CP.
El efecto inmediato sería la nulidad de la votación llevada a cabo en dicha
sesión, lo que a su vez tendría como consecuencia que lo realizado por el
Senado careciera también de valor jurídico alguno, por cuanto esta Cámara
sólo podría actuar una vez hubiese sido aprobado el proyecto de ley por la
plenaria de la Cámara de Representantes.

Adicionalmente, argumentaron que el Decreto mediante el cual se convocó a
sesiones extraordinarias fue entregado a la Imprenta Nacional a las 19 horas
con 45 minutos del 16 de diciembre de 2008, y que su proceso de impresión
en el Diario Oficial n. 47205 culminó a las 16 horas y 44 minutos del siguiente
día, esto es el 17 de diciembre de 2008. Circunstancia, que según los
intervinientes, demuestra que, además de ignorar las normas respecto de las
condiciones de convocatoria, también se desconocieron las exigencias de
publicidad de las normas jurídicas en un Estado democrático de derecho.
Igualmente plantearon que el requisito de publicidad no se cumplía con la
entrega del Decreto en cuestión al Presidente de la Cámara de
Representantes, puesto que la convocatoria a sesiones extraordinarias se
hizo respecto de todo el Congreso y no sólo de esta cámara.

Finalmente, consideran que se incumplió el requisito de publicidad respecto
de los ciudadanos, quienes no tuvieron oportunidad de enterarse acerca de
la reunión de la Cámara de Representantes en sesiones extraordinarias.

Los intervinientes que defienden la constitucionalidad del trámite de
referendo argumentan que el requisito de publicidad se cumplió, por cuanto
se trata de un acto administrativo de carácter particular, ya que su
destinatario, lejos de ser el público en general, fue el Congreso de la
República, el cual tuvo noticia del Decreto 4742 de 2008 el 16 de diciembre
del mismo año; adicionalmente, que el Decreto en mención fue publicado en
el Diario Oficial 47205 de fecha 16 de diciembre de 2008; y, finalmente, que
no debe confundirse la publicación del diario oficial con la hora y fecha en
que subió dicha información a la página web de la Imprenta Nacional, lo cual
sí ocurrió el 17 de diciembre a las 16 horas 44 minutos. Por estas razones
algunos de los intervinientes consideran que no se incumplió el requisito de
publicidad, postura compartida por el Ministerio Público.

Corresponde por lo tanto a la Corte determinar si en el proceso de
elaboración de la Ley 1354 de 2009, las sesiones extraordinarias fueron
convocadas con observancia de las condiciones constitucionales y
reglamentarias previstas para estos casos. Con este objetivo debe la Corte
analizar, en primer lugar, si el llamado a sesiones extraordinarias debe
realizarse cuando el Congreso se encuentra en receso; y, en segundo lugar,
determinar si en el caso particular se dio cumplimiento a las exigencias del
ordenamiento jurídico.

4.4.4.1. La convocatoria a sesiones extraordinarias

Respecto de las sesiones extraordinarias del Congreso de la República la
Constitución, en el artículo 138, prevé:

“También se reunirá el Congreso en sesiones extraordinarias, por convocatoria
del Gobierno y durante el tiempo que éste señale.”

El Reglamento del Congreso sobre el particular establece en su artículo 85:

“Son sesiones extraordinarias las que son convocadas por el Presidente de la
República, estando en receso constitucional el Congreso y para el ejercicio de
atribuciones limitadas.”

La lectura de las dos disposiciones permite extraer los contenidos normativos
que de ellas se desprenden:

i. El Congreso podrá reunirse en sesiones realizadas en momentos
que estén fuera del calendario legislativo ordinario.
ii. Para la reunión válida en sesiones extraordinarias debe mediar
convocatoria del Gobierno.
iii. El Congreso podrá sesionar de forma extraordinaria únicamente
durante el tiempo que determine el Gobierno.
iv. Las atribuciones que el Congreso ejerza en desarrollo de dichas
sesiones son limitadas, pues se supeditan a la agenda
determinada por el Gobierno, excepto en materia de control
político, función que puede ejercer en cualquier tiempo.

El punto conflictivo en la regulación del Reglamento del Congreso radica en
determinar el momento en que las mismas pueden ser convocadas por el
Gobierno. Algunos de los intervinientes sostienen que la convocatoria, al
igual que la reunión, sólo puede hacerse cuando el Congreso se encuentre en
receso. Una segunda interpretación defiende que la exigencia del reglamento
se hace respecto del momento de reunión del Congreso y no del momento
en que se expide el decreto por medio del cual se convocan dichas sesiones.

Una interpretación literal del artículo 85 del Reglamento del Congreso no
resuelve la cuestión porque la expresión “estando en receso constitucional el
Congreso” es ambigua y puede ser objeto de distintas comprensiones. Por un
lado puede ser entendida en el sentido que la convocatoria debe hacerse una
vez el Congreso entre en receso, pero también admite la comprensión que
las sesiones extraordinarias tienen lugar a partir del momento en que el
Congreso entre en receso.

Siendo este el escenario de análisis, la Corte debe optar por la interpretación
que sea más respetuosa del ordenamiento jurídico y de los principios
constitucionales que guían el actuar parlamentario. En esa medida se
preferirá aquella que entiende que el llamado a sesiones extraordinarias
puede hacerse en cualquier momento, es decir, incluso durante el período de
sesiones ordinarias del Congreso; lógicamente, también podrá hacerse su
convocatoria cuando el Congreso se encuentre en receso.

Estos y no otros son los requisitos que ha entendido exigibles la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual se ha pronunciado al
respecto. En este sentido la sentencia C-565 de 1997[458] señaló:

“Las sesiones extraordinarias se efectúan, en cambio, no por la iniciativa y el
impulso de los congresistas ni por derecho propio, sino, por fuera del tiempo
de las ordinarias, por la convocación que haga el Ejecutivo mediante decreto,
y, en tal evento, el Congreso únicamente puede ocuparse en el estudio y
decisión de aquellos asuntos que el Presidente señale en el Decreto
convocatorio, sin perjuicio del control político que, por expresa disposición del
artículo 138 de la Carta, "podrá ejercer en todo tiempo".

“Es lógico que el llamado del Gobierno al Congreso en estas ocasiones tenga
que ver, entre otros temas, con la necesidad de que inicie, prosiga o culmine
un proceso legislativo -no así uno sobre reforma constitucional, por mandato
perentorio del artículo 375 de la Carta, ni acerca de ley estatutaria, reservada
al término de una sola legislatura según el artículo 153 C.P.- y, por supuesto,
los debates que se tramiten y las decisiones que se voten durante las sesiones
extraordinarias, mientras observen las demás disposiciones constitucionales y
reglamentarias, tienen plena validez y concurren eficientemente a la
formación de la ley.”

Como puede verse la exigencia de realizarse por fuera del tiempo de sesiones
extraordinarias no se predica del momento en que se convocan, sino del
momento para el cual se convocan, dando mejores y mayores posibilidades
de planeación de la agenda legislativa por parte del Gobierno y de lograr
acuerdos para su realización con los miembros del Congreso, pues éstos se
encontrarán en desarrollo de su labor legislativa.

Siendo ésta la interpretación que acoge la Corte Constitucional, se encuentra
que no se incurrió en vicio procedimental alguno por haber citado a sesiones
extraordinarias cuando el Congreso aun estaba sesionando de manera
ordinaria.

4.4.4.2. La publicación del Decreto 4742 de 2008

Exclusivamente con efectos respecto del análisis constitucional que ahora se
realiza y sin la intención de desplazar la competencia de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, corresponde a esta Corporación determinar si
con ocasión de la publicación del Decreto 4742 de 2008 se incurrió en un
vicio que invalida el trámite legislativo, al margen de la discusión sobre si se
trata de un acto administrativo de carácter general o particular y los efectos
que para su validez tiene la forma en que fue publicado, asuntos que no son
de incumbencia del juez constitucional.

Como un elemento preliminar debe aclarar la Corte que en el contexto del
análisis constitucional, que es el que ahora se realiza, no puede ser ignorado
el principio democrático, pues, como se dijo, es la manifestación
sistematizada y condensada del carácter sustancial de naturaleza
constitucional que se concreta en el procedimiento de creación normativa.
Reiterar esta idea ahora tiene sentido para destacar las especiales
características del examen que realiza la Corte el cual difiere sustancialmente
del estudio a cargo de la jurisdicción contencioso administrativa.

En primer lugar, para la Corte no pasa desapercibido que el Decreto 4742 de
2008 fue expedido por el Gobierno nacional con el objeto de citar a sesiones
extraordinarias al Congreso de la República, dado que se consideró urgente
la reunión de las cámaras legislativas luego de finalizar el período de sesiones
ordinarias. Claramente se trata de un acto de trascendencia nacional, por
cuanto involucra a los más altos órganos de las respectivas ramas del poder
público nacional y contempló una materia que afectaba a todos los
ciudadanos por igual. En segundo lugar, el destinatario no es una persona
natural o jurídica común y corriente, sino que es el órgano de representación
popular nacional –Art. 133 CP-, citado para cumplir con una de las funciones
asignadas por la Constitución. En tercer lugar su expedición motivó la
reunión en sesiones extraordinarias del órgano de representación popular, el
cual funciona de manera pública y cuyos actos son objeto de escrutinio por
parte de la opinión pública. Y, finalmente, el Decreto 4742 de 2008 citaba al
Congreso para sesionar respecto de un proyecto de ley que, en cuanto tal, es
general y abstracto, de manera que interesa a todos los ciudadanos por igual;
pero, adicionalmente, el proyecto de ley a debatir en dichas sesiones
extraordinarias era de iniciativa popular, elemento que resalta, aun más, el
interés general que tiene el Decreto 4742 de 2008, que convocó a sesiones
extraordinarias al Congreso de la República.

A juicio de la Corte estos elementos son suficientes para determinar que este
Decreto debía publicarse de conformidad con lo previsto en la Ley 489 de
1998. En efecto, al examinar un decreto que tenía características similares al
que ahora es objeto de estudio sostuvo esta Corporación:

“Así, al margen de cualquier discusión sobre la naturaleza del acto - es decir si
es de carácter general o particular - y de su legalidad, dado que tal análisis
compete primordialmente a la jurisdicción contencioso administrativa, lo
cierto es que el decreto de delegación de funciones en el Ministro Delegatario,
es un decreto expedido por el Presidente de la República que tiene una
trascendencia nacional en la medida en que las facultades objeto de
delegación son atribuciones del orden nacional del más alto nivel, -funciones
presidenciales-, que resultan ser del interés de todos los colombianos, a
quienes concierne saber qué funcionario puede realizar transitoriamente
funciones confiadas expresamente al Primer Mandatario, en qué calidad y en
qué condiciones. De tal forma que el decreto de delegación de funciones se
rige en cuanto a su publicidad por la Ley 489 de 1998.[459]”

Se tiene entonces que la publicidad del Decreto 4742 de 2008 se rige por el
artículo 119 de la Ley 489 de 1998 cuyo tenor es el siguiente:

“Articulo 119. Publicación en el Diario Oficial. A partir de la vigencia de la
presente ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario Oficial:
a) Los actos legislativos y proyectos de reforma constitucional aprobados en
primera vuelta; b) Las leyes y los proyectos de ley objetados por el Gobierno;
c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas
expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de
carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u
organismos del orden nacional de las distintas Ramas del Poder Público y de
los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado.”

Además de su contenido, ya de por sí claro, resulta interesante mencionar
que en la sentencia C-802 de 2006 se manifestó que esta disposición fue
proferida “con el doble propósito de (a) unificar los medios de publicidad
aplicable a los actos expedidos por las diferentes entidades del Estado a fin
de reconocer en el Diario Oficial un medio idóneo para cumplir con el
principio de publicidad, salvo excepciones de ley[460]; y (b) fijar una regla
común frente a la publicidad de tales actos administrativos de carácter
nacional, habida cuenta de que regímenes legales anteriores habían utilizado
diferentes criterios para determinar los alcances de dicha publicidad.”

Precisamente, el literal b) del aparte trascrito enfatiza un aspecto esencial en
la regulación prevista por el artículo 119 de la Ley 489 de 1998: los efectos
que tiene la publicidad en los actos administrativos mencionados por este
precepto, aspecto que es tratado en su parágrafo, el cual establece:

Parágrafo. Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de
carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de
publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad.

De conformidad con la anterior disposición la vigencia y oponibilidad de los
actos administrativos enunciados en el artículo 119 en comento está
supeditada a la publicidad, mediante la publicación en el Diario Oficial.
Mientras esta formalidad no sea satisfecha dichos actos no producen efectos
jurídicos, pues no están en vigor y no obligan a sus destinatarios.

Al respecto cabe anotar que la Corte Constitucional, en la sentencia C-957 de
1999, se pronunció sobre el precepto objeto de análisis. En dicha ocasión se
estudiaron los cargos dirigidos contra el artículo 8[461] de la Ley 57 de 1985,
por vulnerar aparentemente los artículos 209 y 228 superiores, al darle
prevalencia a lo formal sobre lo sustancial, y por poner en entredicho la
regla general que predicaba la vigencia de los actos administrativos desde su
expedición. La disposición –art. 8º de la Ley 57 de 1985- fue acusada por
consagrar una excepción contraria a la regla consistente en que los actos
administrativos rigen desde su expedición, pues establecía que la vigencia y
oponibilidad de ciertos actos jurídicos se supeditaba a la formalidad de la
publicación oficial. La Corte Constitucional, en la providencia que se cita,
concluyó que el artículo 119 de la ley 489 de 1998 había subrogado
parcialmente el precepto acusado, razón por la que decidió estudiar la
proposición normativa conformada por las dos disposiciones legales
enunciadas[462].

Al concluir sobre la exequibilidad de las disposiciones acusadas, la
sentencia C-957 de 1999 determinó:

“En el caso de los actos contenidos en el artículo 8º de la ley 57 de 1985,
subrogado parcialmente por el artículo 119 de la ley 489 de 1998, es preciso
señalar que por la naturaleza de los actos y normas allí enunciadas, como lo
son los actos legislativos, las leyes y los actos administrativos del orden
nacional o territorial, por ser generales, impersonales y abstractos, e
involucrar el interés general, el legislador es exigente en determinar el
momento a partir del cual inicia su vigencia. Y dada la trascendencia de los
mismos, resulta pertinente condicionar la vigencia y oponibilidad del acto a la
publicación del mismo en el diario o boletín oficial para asegurar los principios
y derechos enunciados, lo cual como ya se anotó, no afecta la existencia y
validez del acto legislativo, de la ley ni del acto administrativo. Lo cual, en
criterio de la Corte, permite concluir que los preceptos que se examinan se
encuentran ajustados y conformes al ordenamiento constitucional.”
-subrayado ausente en texto original-

Por lo expuesto la Corte considera que el Decreto 4742 de 2008, por tratarse
de uno de los actos administrativos enunciados en el artículo 119 de la Ley
489 de 1998, no podía producir efectos sino a partir del momento en que fue
publicado en el Diario Oficial, medio que el legislador determinó como
adecuado para satisfacer la exigencia de publicidad en nuestro sistema
jurídico.

Siendo esta la regulación establecida por el ordenamiento jurídico debe la
Corte estudiar el desarrollo fáctico de esta situación.

De las pruebas allegadas al proceso la Corte constata que durante la sesión
del 16 de diciembre en la plenaria de la Cámara de Representantes entre las
23 horas y 33 minutos y las 23 y 50 minutos[463] fue recibido el texto del
Decreto 4742 expedido ese mismo día por el Gobierno nacional, conformado
para estos efectos por el Presidente de la República y el Ministro del Interior
y de Justicia. Lo que se lee en la plenaria de la Cámara de Representantes es
el texto del decreto, más no se indica que, para ese momento, éste se
encuentre publicado en algún Diario Oficial.

Sobre la publicación en el Diario Oficial, la Directora de la Imprenta Nacional,
mediante certificación de octubre 29 de 2009, informó que el proceso
mecánico que comprende la diagramación, digitación y corrección del
material que contendría el Diario Oficial n. 47205 de 16 de diciembre de
2008 se inició a las 19 horas 45 minutos del día 16 de diciembre, finalizando
al día siguiente, esto es el 17 de diciembre de 2008 a las 18 horas 20
minutos; en desarrollo de este proceso fue recibido el Decreto 4742 de 2008
a las 23 horas del día 16 de diciembre de 2008. Adicionalmente, la Gerente
confirmó que el contenido del Diario Oficial fue incluido en la página web de
la Imprenta Nacional el día 17 de diciembre a las 16 horas 44 minutos.

El contexto fáctico que debe analizar la Corte se completa con la información
respecto del momento en que se realizó la sesión extraordinaria de la
plenaria de la Cámara de Representantes, que de acuerdo con el acta inició a
las 0 horas cinco minutos del 17 de diciembre de 2008[464].

La comparación de los hechos con la normatividad aplicable al caso arroja
que en el momento en que la plenaria de la Cámara de Representantes se
reunió, el Decreto 4742 de 2008 que la convocaba a sesiones extraordinarias
no había sido publicado en el Diario Oficial. Siendo este el escenario la Corte
concluye que el Congreso, específicamente la Cámara de Representantes, a
las 0 horas 5 minutos no había sido convocada válidamente a sesiones
extraordinarias; en realidad, tal convocatoria sólo se presentó a partir de las
18 horas 20 minutos del 17 de diciembre, cuando finalizó el proceso de
elaboración del Diario Oficial, momento a partir del cual se puede afirmar
que el Decreto 4742 de 2008 fue publicado y, en consecuencia, entró en
vigor y vinculó a los representantes destinatarios de la citación.

Para la Corte resulta irrelevante que el Diario Oficial publicado el día 17 de
diciembre a las 18 horas y 20 minutos tuviese fecha 16 de diciembre, pues
este formalismo no sanea la afectación al principio de publicidad
fundamental en el accionar del órgano legislativo.

4.4.5. Los efectos de las reuniones de las cámaras legislativas convocadas
de forma contraria a la Constitución y al Reglamento del Congreso

La consecuencia para los casos en que el órgano legislativo o alguna de sus
cámaras se reúnen sin que se hayan cumplido los requisitos constitucionales
y reglamentarios aplicables la consagra la propia Constitución en el artículo
149, que al respecto estableció:

Toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer
funciones propias de la rama Legislativa del Poder Público, se efectúa fuera de
las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no
podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones, serán
sancionados conforme a las leyes.

Como se manifestó en el numeral anterior, al no haber sido publicado el
Decreto 4742 de 2008 el día 16 de diciembre de 2008, debe entenderse que
la convocatoria no se llevó a cabo por los mecanismos fijados por el
ordenamiento jurídico. La consecuencia prevista por la Constitución en estos
eventos arroja como resultado la nulidad de la sesión extraordinaria
realizada el 17 de diciembre por la Cámara de Representantes y la carencia
de efectos del acto que en ella tuvo lugar, es decir, la votación en segundo
debate del proyecto de ley n. 138 de la Cámara de Representantes en el año
2008, que posteriormente se convertiría en la ley que en esta ocasión estudia
la Corte Constitucional.

Un argumento en contra de esta posición puede ser que la misma resulta
eminentemente formalista, ya que le asigna mayor peso al hecho de la no
publicación en el Diario Oficial del Decreto 4742 de 2008 con antelación a la
realización de la sesión, y minusvalora el que la sesión se hubiere llevado a
cabo con pleno conocimiento por parte de los miembros de la Corporación.
En efecto, aparentemente la postura defendida por la Corte desconocería el
principio de instrumentalidad de las formas al ignorar que la inserción en el
Diario Oficial del decreto que convoca se hace con el fin de que los
congresistas tengan claridad respecto del momento, las condiciones y los
temas a tratar durante las sesiones extraordinarias que se lleven a cabo; sin
embargo, al no haberse presentado quejas o cualquier tipo de manifestación
respecto de la falta de conocimiento o información acerca de la realización
de las sesiones extraordinarias no tendría ningún asidero el argumentar que
se vulneró principio sustancial alguno del procedimiento legislativo y, en
consecuencia, no podría hablarse de la ocurrencia de un vicio procedimental.
Por el contrario, el incumplimiento de los parámetros constitucionales y
legales respecto de la forma en que se ha debido dar publicidad al Decreto
4742 de 2008 resulta ser una mera irregularidad, sin consecuencias
sustanciales para el procedimiento legislativo; la que, en cuanto no impidió la
actuación del principio sustancial que protegían las normas infringidas,
resultó convalidada por la actividad del cuerpo legislativo.

Sin embargo, no puede la Corte compartir esta postura. Tal como se ha
sostenido a lo largo de esta decisión, lo que nutre de significado el
procedimiento legislativo, es que se trata de la forma de creación normativa
más democrática que existe en el Estado Colombiano. En efecto, en
desarrollo del mismo se concretan, a su vez, principios como el mayoritario,
el pluralismo político y el de publicidad en la actividad de las cámaras, los
cuales aportan una legitimidad única a la fuente jurídica creada siguiendo
este procedimiento: la ley. Su realización siguiendo lineamientos
democráticos es la razón para que la ley sea la principal fuente del
ordenamiento jurídico luego de la Constitución y en la que recae la cláusula
general de competencia. Ninguna otra norma dentro del ordenamiento
jurídico en el nivel nacional es elaborada por un cuerpo democráticamente
elegido, de conformación plural y cuyo funcionamiento sea transparente de
cara a sus propios miembros y de cara a la sociedad que representa. Por esta
razón resulta esencial para la legitimidad constitucional de la ley que,
además de que su contenido no contraríe disposiciones constitucionales,
ésta sea elaborada siguiendo el procedimiento por medio del cual se
concreta el principio democrático.

La publicidad es una característica que resulta esencial a las actividades del
Congreso, más aun cuando actúa como órgano legislativo, pues asegura que
el debate de los intereses de los grupos representados y en general de toda
la sociedad, se haga de cara a ésta [465]. Adicionalmente, la necesidad de
transparencia en la elaboración de la ley constituye el fundamento para la
publicidad en la creación normativa dentro del sistema democrático y en ella
radica la diferencia que existe con las normas elaboradas por la
administración, cuyo procedimiento de creación es completamente alejado
de los postulados de apertura e inclusión que el procedimiento legislativo
incorpora. Esto hace que la legitimidad de una norma creada por medio de
un procedimiento democrático sea superior a aquellas que siguen un
procedimiento que no agota estas exigencias; razón por la que la jerarquía de
la ley es superior a la de los actos administrativos.

Lo expuesto hasta el momento reafirma la conclusión que la publicidad es un
elemento esencial dentro de la actividad de creación legislativa y que su
incumplimiento afecta de forma sustancial el producto del procedimiento
legislativo.

Por esta razón, no es razonable sostener que la falta de publicación del
Decreto 4742 de 2008 en el Diario Oficial, con anterioridad a la realización de
la sesión extraordinaria que éste convocó, sea una irregularidad menor o que
la misma se haya subsanado con la lectura del texto del decreto en la
plenaria de la Cámara. Si bien el principio de publicidad apunta a que los
miembros del Congreso tengan la posibilidad de enterarse de las distintas
actividades que desarrolla la Cámara, también busca que la sociedad esté
informada de las actividades que realiza el Legislativo, lo cual en parte se
asegura mediante el respeto de las reglas preestablecidas para la reunión de
las cámaras legislativas. En el presente caso no fue sólo la sociedad la que no
fue advertida en forma adecuada, sino que tampoco fue enterado el Senado
de la República, pues aunque convocado también a sesiones extraordinarias,
no figura registro de que se haya informado a sus miembros al respecto.

El incumplimiento de dichos postulados no puede obviarse por parte del juez
en sede de examen constitucional pues el mismo busca proteger un valor
esencial del procedimiento legislativo que interesa no sólo a los miembros
del Congreso, sino, y sobre todo, a la sociedad en general. Avalar el
incumplimiento de esta exigencia sería desconocer una de las características
esenciales del procedimiento legislativo en un Estado democrático.

Adicionalmente, una solución que reconociera efectos a una sesión
convocada con pleno desconocimiento de los requisitos legales supone no
sólo pretermitir la regulación prevista en la Ley 489 de 1998 sino también
hacer caso omiso del mandato consignado en el artículo 149 constitucional,
precepto que tiene la estructura típica de una regla y que por lo tanto sólo
podría ser inaplicado si es desplazado por otras reglas o por principios
superiores del ordenamiento, conflicto normativo que no se presenta en el
caso concreto. En efecto, son pocas las ocasiones en que el propio
constituyente consagra expresamente una consecuencia al incumplimiento
de normas parámetro de control constitucional; para eventos como el
examinado fue explícito en determinar que carecería de efectos cualquier
reunión de las cámaras que se realice fuera de las condiciones
constitucionales –que son determinadas también por el reglamento del
congreso en virtud del reenvío constitucional que realizó el Art. 151 CP-, de
manera que no podría existir una interpretación del juez de la
constitucionalidad que dejara de aplicar una norma expresa de la
Constitución, máxime cuando ésta busca garantizar la concreción de
principios fundamentales –como el democrático- en el ordenamiento
jurídico.

Por las razones expuestas, la Corte descarta la posibilidad de entender que la
no publicación del decreto que convocó a sesiones extraordinarias fue una
simple irregularidad sin relevancia, o que teniéndola, la misma fue
convalidada con la lectura que se hizo del decreto en la plenaria de la Cámara
de Representantes y concluye que la no publicación del Decreto 4742 de 16
de diciembre de 2008, con anterioridad a la realización de la sesión
extraordinaria llevada a cabo el día 17 de diciembre de 2008, constituye un
vicio de inconstitucionalidad en el procedimiento legislativo que culminó con
la expedición de la Ley 1354 de 2009.

4.4.6. El cambio de partido de cinco miembros de la bancada de Cambio
Radical

Algunas intervenciones han señalado como vicio del trámite legislativo el
hecho que cinco representantes de Cambio Radical que habían sido
suspendidos en el ejercicio de su derecho al voto en Comisiones y Plenarias
de la Cámara de Representantes votaron el texto definitivo de la Comisión de
conciliación.

La cronología de los hechos inicia el 26 de agosto de 2009 cuando cinco
representantes del Partido Cambio Radical rechazaron varios impedimentos
presentados por representantes a la cámara para votar el informe de
conciliación, en abierta desatención del acuerdo alcanzado en la bancada. A
raíz de estos hechos el Consejo de Control Ético del Partido Cambio Radical
tomó la decisión de suspender el derecho a voto de los representantes al
interior del Congreso, la cual fue radicada el 1 de septiembre en la Mesa
Directiva de la Cámara de Representantes.

Entre tanto los mismos cinco representantes fueron aceptados por el Partido
de la U, según Resolución 247 de 30 de agosto presentada por el Secretario
General de este partido. En ella se informó que el representante Ángel
Custodio Cabrera Báez, la representante María Violeta Niño y el
representante José Ignacio Bermúdez Sánchez solicitaron su ingreso al
Partido de la U, el 29 de agosto de 2009, con fundamento en el Acto
Legislativo 01 de 2009, y firmaron el acta de compromiso [466]; por su parte, el
representante Felipe Fabián Orozco Vivas y el representante Luis Felipe
Barrios solicitaron su ingreso al Partido de la U, el 30 de agosto de 2009, con
fundamento en el mismo acto legislativo y firmaron el acta de
compromiso[467].

De esta manera la sanción impuesta a los citados representantes fue
notificada a la Mesa directiva una vez éstos ya no hacían parte del Partido y,
por tanto, cuando ya no eran miembros de la Bancada de Cambio Radical.

Algunas de las intervenciones ciudadanas señalaron que los representantes
sancionados por el Partido Cambio Radical no tenían la posibilidad de ejercer
su derecho al voto, por cuanto éste había sido suspendido por el Consejo de
Control Ético en virtud del procedimiento previsto en sus estatutos para
sancionar los casos de desacato de la disciplina de bancada. Se argumenta
que si bien la sanción fue impuesta y notificada luego de que algunos de ellos
habían renunciado a Cambio Radical e ingresado al Partido de Unidad Social
Nacional – Partido de la U, el motivo de la sanción fue una conducta realizada
cuando eran miembros de la bancada, por tanto el cambio de partido no
puede ser causa para que las consecuencias de dicha actuación no deban ser
soportadas por los representantes que en ellas incurrieron pues no elimina la
vulneración hecha a la disciplina de bancada y, por consiguiente, no puede
convertirse en obstáculo para que el partido sancione a sus miembros ni en
un subterfugio para eludir y hacer inocua la sanción impuesta.

Aclara la Corte que el cargo planteado no apunta a cuestionar la posibilidad
de cambio de partido por parte de los miembros del partido político Cambio
Radical, pues esta es una alternativa prevista en el parágrafo transitorio del
artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2009 cuyo tenor es el siguiente:

PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 134,
dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente
acto legislativo, autorízase, por una sola vez, a los miembros de los Cuerpos
Colegiados de elección popular, o a quienes hubieren renunciado a su curul
con anterioridad a la vigencia del presente acto legislativo, para inscribirse en
un partido distinto al que los avaló, sin renunciar a la curul o incurrir en doble
militancia.

De acuerdo con la norma constitucional el cambio de partido por parte de,
entre otros, los miembros del Congreso fue algo permitido dentro de los
tiempos previstos en la norma.

Con base en lo hasta ahora expuesto y aclarado, debe la Corte entrar a
analizar el régimen previsto por el ordenamiento constitucional para las
bancadas políticas; sus efectos en la labor que cumplen los congresistas; y,
finalmente, abordará el caso concreto para determinar las consecuencias de
la actuación llevada a cabo por los cinco representantes que pertenecían
inicialmente al Partido Cambio Radical.

4.4.6.1. Régimen de las Bancadas Políticas

El principio rector del régimen de bancadas al interior de los cuerpos
colegiados de elección popular fue incentivar el funcionamiento disciplinado
de los mismos, reduciendo las posibilidades de que miembros de un mismo
partido o movimiento político con escaño en ellos sostengan posiciones
diversas o, incluso, contradictorias respecto de un mismo tema. El hecho que
su formación resulte obligatoria y de que sea una estricta disciplina la que
guía su funcionamiento vislumbra una fuerte apuesta por superar la
organización del parlamento al estilo decimonónico, en la cual las figuras
individuales opacaban cualquier intento de defensa grupal de intereses
políticos y deja ver una clara intención del constituyente por relevar al
parlamentario individual del papel protagonista en las actividades de la
cámara. En este sentido la Corte Constitucional manifestó:

“Tal situación, de hecho comporta una reducción cada vez mayor de las
competencias individuales de los miembros de las corporaciones públicas, y
hace del interior de cada grupo o bancada el escenario propicio para que los
miembros de las corporaciones públicas hagan conocer sus propios puntos de
vista e incidan en el sentido de las decisiones que habrán luego de adoptarse
por éstas, de conformidad y en nombre del partido o movimiento político o
ciudadano al que pertenecen.”[468]

Por esta razón el artículo 108 de la Constitución determinó que la bancada
estará conformada por los miembros de un partido, movimiento o grupo
significativo de ciudadanos que hayan sido elegidos a partir de una misma
lista. Destaca la Corte que la Constitución optó por un concepto de bancada
que resalta el elemento electoral en su definición: bancada será sólo aquel
grupo de miembros del Congreso elegidos a partir de una misma lista
electoral; en esa medida no puede dársele este calificativo a cualquier
agrupación de congresistas que compartan un interés o, incluso, un objetivo
común, ya sea que éste se relacione con el desarrollo de las funciones de la
Cámara o que se entienda como una actividad aparte, aunque en algún
punto conectada con su papel al interior de la corporación.

Y, valga anotar, que en cuanto el deber de actuar en bancada se deriva de la
pertenencia a una misma lista, éste se mantiene no obstante las vicisitudes
que puedan afectar a la formación política principal. Eventos como pérdida
de personería jurídica e, incluso, la reducción de sus miembros a sólo uno no
afectarán la existencia de la bancada, pues aunque políticamente la bancada
es la manifestación de éstas instituciones al interior del Congreso, desde el
punto de vista jurídico resulta esencial recordar que la bancada está
integrada por Congresistas que, en cuanto tales, son servidores públicos que
se encuentran sujetos a obligaciones y titularidad de derechos[469].

La regla de funcionamiento de la bancada será que la misma sostenga un
único parecer respecto de los temas que se debatan y que se voten al interior
de los cuerpos colegiados de elección popular; la única [470] excepción a esta
regla general es la objeción de conciencia que, en ejercicio de derecho
fundamental de libertad de conciencia, pueden sostener los miembros de la
bancada que quieran separarse de las decisiones tomadas en su seno.

Para dar un sentido al régimen de bancada que sea acorde con el principio
democrático que inspira el funcionamiento del Congreso, el propio artículo
108 de la Constitución estableció que las decisiones de cada bancada política
deberán tomarse de forma democrática y por parte de sus miembros. Con la
primera exigencia se protege el pluralismo participativo al interior de las
formaciones políticas, pues se asegura que las bancadas respondan a todos
los principios que nutren de sentido el accionar del órgano en el cual
manifiestan sus pareceres; con el segundo se actúa el principio de
democracia representativa, pues se obliga a que las decisiones que tomen las
bancadas, si bien deben responder a las directrices del partido o movimiento
político –Art. 108 CP-, se tomen no por otros que por sus propios miembros,
que fueron los que obtuvieron el apoyo popular.

En cuanto es la unidad de criterio lo que constituye la esencia de la decisión
en bancada, los congresistas deben ser respetuosos de los acuerdos
adoptados en su seno y, en consecuencia, respaldarlas tanto en el transcurso
de los debates, como al momento de manifestar su apoyo en las votaciones.

Ahora bien, el funcionamiento en bancadas del Congreso no excluye los
acuerdos o negociaciones entre los partidos y movimientos políticos con
representación al interior del órgano legislativo, propios de un mandato
representativo, lo que está prohibido es que tales acuerdos se alcancen de
manera individual por cada uno de los congresistas.

Para que la actuación en bancadas tenga verdaderas posibilidades de ser
aplicada y logre implantarse como un elemento natural dentro de la cultura
de actuación al interior de los cuerpos colegiados de elección popular, ésta
tuvo que ser instituida por el constituyente y posteriormente desarrollada
por normas infra constitucionales, como la ley –actualmente la Ley 974 de
2005- y los estatutos de los partidos. De este modo, lejos de ser producto de
una transformación evolutiva de la cultura política, la actuación en bancada
devino principio de actuación al interior del Congreso debido a normas
jurídicas que establecieron como obligatoria su implementación.

Con el objetivo de dar fortaleza a las bancadas en el camino por que sus
miembros acaten la disciplina propia de su funcionamiento, la disposición
constitucional estableció un régimen disciplinario que permite a los partidos
y movimientos políticos sancionar a los miembros de su bancada en los casos
en que no se actúe de conformidad con lo acordado por ésta, permitiendo
que se impongan aquellas medidas previstas en los estatuto del partido, las
que, no obstante ser impuestas por el partido, pueden afectar el ejercicio de
las funciones que como congresista ejerza el miembro de la bancada[471].

El artículo 108 de la Constitución es la disposición que sienta las bases del
régimen disciplinario en comento:

Los estatutos internos de los partidos y movimientos políticos determinarán
los asuntos de conciencia respecto de los cuales no se aplicará este régimen
y podrán establecer sanciones por la inobservancia de sus directrices por parte
de los miembros de las bancadas, las cuales se fijarán gradualmente hasta la
expulsión, y podrán incluir la pérdida del derecho al voto del congresista,
diputado, concejal o edil por el resto del período para el cual fue elegido –
subrayado ausente en texto original-.

Inciso que es desarrollado por el Art. 4º de la Ley 974 de 2005, que fija las
condiciones en que debe exigirse y, en cierta medida, la forma de hacer
efectivas las sanciones disciplinarias que puedan imponerse a los miembros
de la bancada. El citado precepto establece que:

Así mismo, [los estatutos] determinarán lo atinente a su régimen disciplinario
interno. Podrán establecer sanciones por la inobservancia de sus directrices,
las cuales se fijarán gradualmente hasta la expulsión, y podrán incluir la
pérdida del derecho al voto del miembro de la respectiva corporación pública,
observando el debido proceso.

El régimen disciplinario en el ordenamiento colombiano presenta una
particularidad en comparación con las sanciones que suelen prever las
regulaciones de otros Estados respecto de los grupos políticos, bancadas
políticas o grupos parlamentarios. Dicha especialidad consiste en que las
consecuencias de las sanciones impuestas pueden extrapolar la órbita de
miembro del partido y afectar su condición de servidor público, es decir, en
cuanto miembro de la corporación pública. En efecto, la posibilidad de
suspensión del voto afecta el ejercicio de funciones públicas que, valga la
redundancia, le corresponde desarrollar en cuanto miembro de una
corporación pública.

Estos son los elementos más resaltables del régimen de bancadas políticas
creado por el Acto Legislativo 01 de 2003 que reformó, entre otros, el
artículo 108 de la Constitución y por la Ley 974 de 2005, que desarrolla dicho
régimen y adecua el reglamento del Congreso a sus previsiones.

Una vez descrito los elementos esenciales que caracterizan el régimen de
bancadas constitucionalmente establecido se analizará la conducta
desplegada por los cinco congresistas que inicialmente pertenecían a la
bancada del Partido Cambio Radical y que posteriormente se trasladaron al
Partido de la U durante el trámite de la Ley 1354 de 2009.

4.4.6.2. Examen de la conducta desplegada por los cinco representantes
pertenecientes a la bancada del Partido Cambio Radical

Como previamente se consignó, el veintiséis (26) de agosto de 2009 cinco
congresistas integrantes de la bancada del Partido Cambio Radical
participaron en la votación que se llevó a cabo en la plenaria de la Cámara
de Representantes y rechazaron los impedimentos presentados por distintos
miembros de esa Corporación para votar el informe de conciliación, haciendo
caso omiso del acuerdo alcanzado en la bancada. A raíz de estos hechos el
Consejo de Control Ético de Cambio Radical tomó la decisión de suspender el
derecho a voto de los representantes al interior del Congreso, decisión que
fue radicada el primero (01) de septiembre de 2009 ante la Mesa Directiva de
la Cámara de Representantes.

Entre tanto, los mismos cinco representantes de Cambio Radical fueron
aceptados por el Partido de la U, según Resolución 247 de treinta (30) de
agosto de 2009, suscrita por el Secretario General de esta agrupación
política, por medio de la cual se informó a la Mesa Directiva de la Cámara de
Representantes que Ángel Custodio Cabrera Báez, María Violeta Niño y José
Ignacio Bermúdez Sánchez había solicitado ingresar al Partido de la U el 29 de
agosto de 2009, con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2009 y habían
firmado el acta de compromiso[472]. Por su parte, Felipe Fabián Orozco Vivas y
Luis Felipe Barrios solicitaron su ingreso al Partido de la U el 30 de agosto de
2009, con fundamento en el mismo Acto Legislativo y firmaron el acta de
compromiso en esta última fecha[473].

No entrará esta Corporación a pronunciarse sobre la vigencia y la validez de
la sanción impuesta por la Comisión de Ética del Partido Cambio Radical,
asunto que es del resorte de la autonomía de esta agrupación política.
Concentrará su examen en la conducta desplegada por los cinco
representantes en cuestión a la luz del artículo 108 constitucional. Desde
esta perspectiva salta a la vista que éstos, en la votación de los
impedimentos, llevada a cabo el veintiséis (26) de agosto de 2009,
desconocieron las directrices establecidas por la bancada y votaron
rechazando los impedimentos presentados durante esa sesión, luego
utilizaron la posibilidad establecida de manera transitoria por el Acto
Legislativo 01 de 2009 de cambiar de partido, para eludir la potestad
sancionadora del Partido Cambio Radical. Valorada en su conjunto esta
actuación supuso una clara trasgresión del artículo 108 constitucional,
precepto que obliga a los congresistas a actuar de conformidad a los
lineamientos trazados por la bancada y que señala como consecuencia de la
trasgresión el ejercicio del poder disciplinario por parte del partido.

La conducta desplegada por los congresistas con posterioridad a la votación
que tuvo lugar el veintiséis (26) de agosto de 2009 permite llegar a esta
conclusión. En efecto, el veintiocho (28) de agosto de 2009 el Consejo de
Control Ético del Partido Cambio Radical citó, para esa misma fecha, a los
mencionados representantes con el fin de escuchar sus versiones sobre lo
sucedido, pero éstos no comparecieron [474]. Así mismo, fueron convocados a
una audiencia el treinta y uno (31) de agosto de 2009 [475] a la que tampoco
asistieron[476]. Ese mismo día, la vocera del partido en la Cámara de
Representantes remitió al Consejo de Control Ético (i) el acta de la reunión de
bancada en la que se establecieron las directrices que debían seguir los
integrantes del Partido en la votación de los impedimentos que se iba a
efectuar en la plenaria[477] el veintiséis (26) de agosto de 2009 y (ii) la
certificación sobre el sentido del voto de los mencionados representantes en
la sesión del veintiséis (26) de agosto de 2009 [478]. Con base en los anteriores
documentos les fue impuesta la sanción antedicha.

Para eludir el ejercicio del poder disciplinario del Partido Cambio Radical
Ángel Custodio Cabrera[479] y José Ignacio Bermúdez[480] presentaron su
renuncia al partido el 28 de agosto de 2009. Lo mismo hicieron Felipe Fabián
Orozco[481] y Luis Felipe Barrios[482] el 30 de agosto de 2009 y finalmente María
Violeta Niño Morales[483] el 31 de agosto de 2009[484].

De los hechos anteriormente consignados se desprende que los
representantes en cuestión: (i) desconocieron la disciplina de bancada y
votaron los impedimentos en contra de las directrices señaladas por ésta; (ii)
en lugar de ejercer el derecho de defensa ante el Comité de Ética del Partido
Cambio Radical prefirieron acudir al expediente de cambiarse al Partido de la
U, con el propósito de eludir la potestad sancionadora de la primera
agrupación política; (iii) la razón para apartarse de las directrices fijadas por
la bancada en la votación que tuvo el lugar el 26 de agosto de 2009 no
fueron asuntos de conciencia, único motivo autorizado por el artículo 108
constitucional.

Analizada en su conjunto la anterior actuación queda evidenciada
claramente la trasgresión del artículo 108 constitucional, supuestamente
amparada por la permisión temporalmente establecida en el Acto legislativo
01 de 2009 de cambiar de partido. No obstante, en este caso, el
transfuguismo fue un cambio consciente y deliberado de partido con fines
claramente coyunturales, específicamente para conformar las mayorías en
una votación particular durante el trámite de la Ley 1354 de 2009, el cual
supuso el quebrantamiento de la disciplina de bancada, la vulneración el
artículo 108 constitucional y una maniobra deliberada para escapar del poder
disciplinario de su bancada original.

Adicionalmente, el cambio de partido también fue contrario a la finalidad
perseguida por el parágrafo transitorio del artículo primero del Acto
Legislativo 01 de 2009, el cual estableció esta posibilidad con miras a las
elecciones que tendrían lugar en el año 2010 y no para propiciar la formación
de mayorías coyunturales durante el debate y aprobación de una ley
convocatoria a un referendo para modificar la Constitución y establecer una
segunda reelección presidencial inmediata.

Una vez establecido que la actuación de los congresistas supuso una clara
trasgresión del artículo 108 constitucional y del parágrafo transitorio del
artículo primero del Acto legislativo 01 de 2009, queda por establecer sus
efectos sobre la constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009.

Como antes se dijo, esta Corporación no se pronunciará sobre la vigencia y la
validez de la sanción impuesta por el Comité de Ética del Partido Cambio
Radical, en virtud de la cual los cinco representantes perdieron el derecho al
voto durante el resto del período constitucional para el cual habían sido
elegidos. Empero, al margen de esta cuestión, no pueden considerarse
legítimas conductas que implican un evidente desconocimiento de preceptos
constitucionales durante el trámite legislativo, máxime si se tiene en cuenta
la gravedad de las circunstancias presentes en este caso concreto, en el cual
algunos congresistas deliberadamente desafiaron la disciplina de bancada y
votaron en contra las directrices impartidas con el propósito de conformar
una mayoría coyuntural, pues si no se derivan consecuencias de los hechos
protagonizados por los congresistas se vaciaría de contenido el conjunto de
disposiciones constitucionales y legales que regulan el régimen de bancadas,
las cuales persiguen precisamente fortalecer la disciplina partidista.

Considera por lo tanto esta Corporación que la Mesa Directiva de la Cámara
de Representantes, al haber sido advertida oportunamente de la sanción
impuesta por el Consejo de Control Ético del Partido Cambio Radical no podía
permitir que los congresistas afectados por la misma participaran en la
votación que tuvo lugar el primero (01) de septiembre de 2009, pues éstos
habían recurrido al cambio de partido para escapar del poder sancionador de
dicha agrupación política y, adicionalmente, porque la Mesa Directiva y la
Plenaria de la Cámara carecen de competencia para examinar las sanciones
impuestas por un partido político. Por esta razón, se concluye, que no es
posible tener como votos válidos los depositados por los representantes
Ángel Custodio Cabrera Báez, María Violeta Niño, José Ignacio Bermúdez
Sánchez, Felipe Fabián Orozco Vivas y Luis Felipe Barrios en la sesión plenaria
de la Cámara de Representantes llevada a cabo en esta última fecha.

Este hecho no genera automáticamente un vicio procedimental, pues la
anulación de los votos de determinados congresistas no necesariamente
afecta la voluntad de toda la cámara legislativa a la que pertenecen. En estos
casos la doctrina ha sostenido que debe aplicarse la llamada ‘prueba de la
resistencia’[485], que, para la Corte, resulta de una coherencia lógica
incontestable; este ejercicio postula que, ante la anulación del voto de algún
o algunos congresistas, se verá afectada la voluntad de la cámara o comisión
únicamente en aquellos casos en que la sustracción de estos votos afecte el
número de apoyos mínimo exigido para alcanzar la mayoría prevista por las
disposiciones constitucionales para la aprobación de un determinado acto.

Por lo tanto, los votos emitidos el día primero (01) de septiembre de 2009,
durante el trámite de la Ley 1354 de 2009, por los congresistas que no
podían sufragar como resultado de la aplicación del régimen disciplinario de
la bancada a la que pertenecían, deben restarse del total de apoyos que
obtuvo el informe votado en esa fecha, para, a continuación, determinar
exactamente cuáles son las consecuencias que de esta operación se derivan.

Comprueba la Corte que el apoyo exigido por el reglamento del Congreso
para la aprobación de este informe es la mayoría de los miembros de la
corporación. Estando conformada por 166 miembros, el informe ha debido
obtener por lo menos 84 votos a favor para considerarse válidamente
aprobado.

Como consta en el Acta 201, publicada en la Gaceta No. 991 del 5 de octubre
de 2009, en la sesión plenaria del primero (01) de septiembre de 2009 de la
Cámara se incluyó el informe de conciliación del proyecto ahora estudiado en
el orden del día[486], siendo aprobado en dicha sesión con la siguiente
votación: por el Sí: 85; por el No: 5[487].

Sin embargo, dentro del total de los votos a favor están los de los
representantes cuyo derecho al voto se encontraba suspendido, razón por la
cual deben ser restados del total obtenido. Esta operación arroja como
resultado que el informe de conciliación fue respaldado por un total de 80
representantes y, por consiguiente, no se alcanzó la mayoría mínima que la
Constitución y el Reglamento del Congreso exigen para su aprobación en la
Cámara de Representantes.

Por esta razón, y como se expresó en la sentencia C-816 de 2004, la Corte
considera que se presenta un vicio de carácter insubsanable, pues no se
alcanzó uno de los presupuestos de aprobación del informe de conciliación,
cual es el respaldo de la mayoría absoluta de la Cámara de Representantes.

4.4.7. Examen del trámite de los impedimentos en la comisión de
conciliación

De acuerdo por lo expresado por algunos intervinientes, previo al trámite del
proyecto que dio origen a la Ley 1354 de 2009, no se contaba con el
certificado emitido por el Registrador del Estado Civil sobre la financiación de
la campaña de recolección de firmas. No obstante esta situación, algunos
parlamentarios decidieron votar el mencionado proyecto en la sesión
extraordinaria del 17 de diciembre de 2008, contrariando las exigencias
legales y constitucionales.[488]Como consecuencia de lo anterior, la Corte
Suprema de Justicia, el día 29 mayo de 2009, inició a petición de parte
investigación preliminar contra 86 Representantes a la Cámara, por,
presuntamente, haber incurrido en prevaricato por acción.

Alegan los intervinientes que algunos de estos Representantes, respecto de
los cuales se adelantaba la investigación preliminar, actuaron como
miembros de la Comisión Accidental encargada de conciliar los textos
aprobados en las plenarias de la Cámara y Senado, la cual rindió el informe
de conciliación el dieciocho (18) de agosto de 2009, sin declararse impedidos
por este motivo para participar en dicha Comisión. Sin embargo, el
veinticinco (25) y el veintiséis (26) de agosto de 2009, al momento de discutir
el Informe de Conciliación en la Plenaria en la Cámara de Representantes
decidieron declararse impedidos y en esas sesiones acudieron al sistema de
levantamiento reciproco de los impedimentos. Esta actuación, a criterio de los
intervinientes, constituye una infracción al artículo 286 de la Ley 5 de 1992,
por lo que se configura una nulidad del acta aprobada en la Comisión de
Conciliación el dieciocho (18) de agosto de 2009 e igualmente la manera
irregular mediante la cual fueron tramitados los impedimentos presentados
ante la plenaria de la Cámara de Representantes viciaría el procedimiento
legislativo.

De lo estudiado se concluye que las intervenciones ciudadanas plantean dos
cargos:

i. El primero relacionado con la ocurrencia de un vicio en razón a
que algunos miembros de la comisión de conciliación no
declararon la existencia de un impedimento en el momento en
que la comisión votó el informe.
ii. El segundo, consiste en que la forma en que se votaron los
impedimentos desconoce la Constitución pues constituye,
simplemente, un “sistema de levantamiento recíproco de
impedimentos”.

Pasará la Corte a resolver dichos cargos, para lo cual recordará (i) el trámite
de los impedimentos y los efectos que su no declaratoria tiene para el
congresista; (ii) así como las consecuencias que su declaratoria plantea para
el procedimiento legislativo con base en los principios democrático y de
separación de poderes.

4.4.7.1. Efectos de la no declaratoria de impedimento por parte de los
miembros del Congreso

Para resolver los cargos antes formulados se debe indagar en las
consecuencias que se presentan cuando un impedimento no es declarado
por quien está incurso en él y, con posterioridad, se concluye sobre la
existencia del mismo. Este interrogante admite dos respuestas distintas.

La primera, se presenta cuando el congresista es recusado ante la comisión
de ética de la respectiva cámara legislativa. De acuerdo con el artículo 294 RC
la recusación la podrá hacer cualquier persona que tenga conocimiento de
una causal de impedimento por parte de un congresista; una vez se presenta
la recusación se dará traslado a la comisión de ética y estatuto del
congresista de la respectiva corporación, la cual dispondrá de tres días
hábiles para presentar sus conclusiones, que deberán estar contenidas en
una resolución motivada. Es el artículo 295 el que determina que los efectos
de la decisión de la Comisión de Ética serán similares a los derivados de los
impedimentos. En este sentido, aceptado la recusación el recusado no podrá
participar ni en el debate, ni en la votación del asunto sobre el cual recaiga
un interés.

La segunda, tiene lugar cuando el congresista no se declara impedido y
tampoco se formuló una recusación en su contra, pero, en todo caso, incurrió
en una actuación constitutiva de conflicto de intereses. En este evento el
miembro de Congreso puede ser sometido a un proceso de pérdida de
investidura, a iniciativa de la Cámara en la cual se encuentra vinculado,
previo informe elaborado por la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista
(Constitución Política, artículo 184; artículos 59, 296 y 298 del RC). En este
sentido manifestó la C-1040 de 2005

“En los casos de violación a los regímenes de conflictos de intereses y de
incompatibilidades e inhabilidades de los congresistas, la Comisión de Ética
deberá informar acerca de sus conclusiones a la Plenaria, para que ésta decida
si ejercita o no a través de su mesa directiva la acción de pérdida de
investidura en su contra (C.P. art. 184 y Ley 5ª de 1992, artículos 59 y 298).”

No son otras las consecuencias que se pueden derivar del ordenamiento
jurídico en el evento en que un miembro del Congreso no declara un
impedimento. En estos casos será la autoridad competente para conocer del
conflicto de intereses, ya sea a nivel del Congreso de la República o a nivel
jurisdiccional, la llamada, por el ordenamiento, a imponer las sanciones
derivadas de esta situación, que, de acuerdo con el artículo 182 de la
Constitución, será la pérdida de la investidura de congresista.

Contrario sensu, y en respeto del principio democrático, la Corte no puede
invalidar la participación y manifestación de voluntad de un miembro del
Congreso por considerar que ha debido declararse impedido en la discusión y
votación de un determinado tema, pues no sólo estaría yendo en contra de
la presunción de validez que acompaña las actuaciones del Congreso, que
son la expresión del soberano en cuanto proferidas por sus representantes;
sino que, además, estaría contraviniendo el principio de separación de
poderes, pues estaría invadiendo la órbita de actuación competencial
perteneciente al órgano legislativo, la comisión de ética, y del judicial, la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado, cuanto
resuelve los casos de pérdida de investidura.

En concordancia con lo antes expresado, la jurisprudencia constitucional ha
manifestado al respecto

“No puede la Corte, so pretexto de que algún impedimento haya sido mal
tramitado -lo cual no ocurrió como ya se dijo- invalidar el voto del congresista
correspondiente, restarle eficacia o, sencillamente, borrar la presencia de
dicho congresista de las votaciones. Primero, porque no le compete a esta
Corte invalidar la presencia o el voto de los Congresistas. Ello atentaría contra
la autonomía del Congreso de la República, representaría un exceso en sus
competencias judiciales, y equivaldría a invadir los fueros de otros órganos
judiciales. Segundo, porque hacer desaparecer ficticiamente a un congresista
que efectivamente sí participó en el trámite correspondiente, es violentar los
derechos de representación política que se materializan en la presencia y
actividad de cada congresista. Tercero, porque si incluso en los casos en los
cuales el Consejo de Estado ha decretado la pérdida de investidura de algún
congresista, nunca se ha extendido el efecto de dicha sanción individual a
invalidar o restarle eficacia a la participación en el proyecto cuyo trámite
suscitó la causal de pérdida de investidura. Por violación del régimen de
conflicto de intereses, la [C]onstitución establece una sanción específica: la
pérdida de investidura, no la invalidación o ineficacia de la participación y
votación del congresista. También advierte la Corte que la existencia de un
régimen de conflicto de intereses no autoriza a los jueces a juzgar las
opiniones ni los votos de los congresistas. Estos están amparados por la
inviolabilidad parlamentaria, al tenor de la Carta Política. Escapa a la
competencia de esta Corte emitir un juicio sobre si los motivos que tuvo un
congresista para apoyar u oponerse a una iniciativa realmente consultan la
justicia y el bien común. La sanción para la violación del régimen de conflictos
de intereses es la pérdida de investidura, no la abolición de la inviolabilidad
parlamentaria.”

Este parecer es plenamente acorde al ordenamiento jurídico constitucional
que entiende el conflicto de intereses como un asunto personal del
congresista que, en cuanto tal, lo afecta en dicha órbita, pero que no
repercute en la validez del voto emitido. Distinto es el caso que se presenta
en aquellas ocasiones en que el conflicto se manifiesta como impedimento y
para su resolución se llevan a cabo actuaciones dentro del procedimiento
legislativo, situación en la cual la Corte debe entrar a estudiar la forma de
resolución de los impedimentos en cuanto parte del procedimiento de
elaboración legislativa de la norma cuya constitucionalidad se juzga.

De esta forma, para la Corte el hecho que uno o varios miembros del
Congreso no se hayan declarado impedidos cuando supuestamente debían
hacerlo, resulta indiferente en el análisis de exequibilidad de la ley en cuyo
procedimiento de elaboración tuvo lugar dicha conducta.

4.4.7.2. Examen sobre la forma de votación de los impedimentos en la
plenaria de la Cámara de Representantes al votar el informe de
conciliación

Respecto del cargo relacionado con la forma como votaron los
impedimentos, es necesario citar la decisión C-1040 de 2005, la cual se
refirió, de forma detallada, al tema y condensó su ratio en el siguiente
aparte:

“Así las cosas, los argumentos expuestos en la demanda parten entonces de
un supuesto equivocado, pues bajo ninguna circunstancia la manifestación
personal de un impedimento equivale directamente a estar impedido para
decidir de fondo respecto de otras materias, así las mismas guarden una
relación de conexidad material con el asunto que fundamentó dicha
declaración, como lo es, en este caso, participar en la decisión de otros
impedimentos. La razón para que ello ocurra se encuentra en que mientras la
situación de la persona que manifiesta un impedimento no se resuelva por la
autoridad competente, ella puede proferir todos los actos que correspondan al
ámbito ordinario de su competencia, ya que no existe una decisión que
formalmente la inhabilite para el efecto, como manifestaciones de los
principios constitucionales de buena fe y celeridad de los procedimientos.

“Si la buena fe gobierna los impedimentos legislativos, debe presumirse que
tanto la declaración del congresista como su actuación previa a la aceptación,
se realiza con honestidad, pulcritud y lealtad, lo que permite concluir que no
sólo la comunicación dirigida al Presidente es transparente, sino también su
participación en la decisión de los impedimentos de sus colegas. Máxime,
cuando cada impedimento corresponde a una situación personalísima del
congresista referente a situaciones morales o económicas que lo inhiben para
participar en su decisión; lo que implica que la intensidad de la afectación en la
voluntad del legislador es diferente. A manera de ejemplo, es totalmente
distinto un impedimento por tener familiares con acciones en sociedades
portuarias que manifestar un conflicto de intereses porque un hermano fue
nombrado desde el gobierno anterior como representante del Presidente ante
una Cámara de Comercio. De igual manera, el principio de celeridad de la
función pública es lo que justifica que en algunas materias, los funcionarios en
quienes se presentan unos impedimentos comunes, puedan participar en la
decisión de los impedimentos de sus colegas. Esta razón se observa en el
procedimiento legislativo, aplicando lo previsto en el artículo 2.1 de la Ley 5ª
de 1992, conforme al cual la interpretación y aplicación de las normas del
Reglamento “debe servir para impulsar eficazmente el desarrollo de las
labores de todo orden del Congreso”.

Como argumento complementario debe resaltarse los inconvenientes
prácticos que se derivarían de una interpretación diferente acerca de las
posibilidades que tienen los congresistas que se han declarado impedidos
para votar en la decisión de los impedimentos de sus colegas. Al respecto
expresó la mencionada decisión C-1040 de 2005:

“La tesis de la pérdida de la capacidad o competencia de los congresistas para
resolver los otros impedimentos, conduce al absurdo que cuando la mayoría
de los miembros de una Comisión o Cámara declaran su impedimento, se
afectaría no sólo el quórum sino que se paralizaría la actividad legislativa por la
falta de congresistas para resolver los impedimentos comunes. Ya el Consejo
de Estado ha reseñado que las causales que conducen a la disolución del
quórum son taxativas, y dentro de las mismas, no se encuentra referenciada la
proposición de impedimentos. Por otra parte, esa misma Corporación fue clara
en establecer que los miembros que siguen en la lista electoral solamente
pueden ser convocados cuando strictu sensu existe una falta temporal o
absoluta (C.P. art. 261), la cual en materia de impedimento solamente puede
ocurrir (sobre la hipótesis de la fuerza mayor) cuando el impedimento es
aceptado, antes solo existe una manifestación que no produce otro efecto que
suspender el trámite del proyecto de ley o de acto legislativo mientras se
define su procedencia.”

De lo expuesto se concluye que la validez de la Ley 1354 de 2009 no resulta
afectada por la forma en que se votaron los impedimentos porque el hecho
de que uno o varios miembros del Congreso no se hayan declarado
impedidos cuando supuestamente debían hacerlo, no resulta relevante en el
análisis de exequibilidad de la ley en cuyo procedimiento de elaboración tuvo
lugar dicha conducta.

4.4.8. Examen de la eventual desviación de poder en que incurrieron
algunos congresistas durante el trámite aprobatorio de la Ley 1354
de 2009

De acuerdo con algunas intervenciones el Gobierno Nacional ofreció
beneficios de diversa índole a cambio del apoyo al proyecto de convocatoria
al referendo. Al respecto afirman que son de público conocimiento los casos
de congresistas que modificaron el sentido de su voto a cambio de
inversiones públicas o cupos laborales en entidades gubernamentales.

Para justificar este aserto mencionan como elementos probatorios la
denuncia que presentó el ciudadano Rafael Pardo ante la Procuraduría
General de la Nación; también hacen alusión a diversos artículos publicados
en periódicos y revistas en los cuales se describe la implementación por parte
del Gobierno Nacional de proyectos públicos y la celebración de contratos
estatales tendentes a beneficiar a senadores y representantes fundamentales
para alcanzar las mayorías requeridas en el trámite de aprobación de la ley
que convoca al referendo, al igual que el nombramiento como directores de
distintos centros penitenciarios de personas cercanas a algunos de los
congresistas que conformaron la Comisión de Conciliación, verbigracia,
Pedrito Pereira, Juan Manuel Corzo y Gustavo Puentes. Finalmente citan la
denuncia de distintos representantes a la Cámara que dan cuenta de
supuestos ofrecimientos irregulares hechos por el Director del SENA a
cambio de su voto favorable al proyecto.

Manifiestan que consideradas individualmente, es posible que estas
situaciones no constituyan evidencia suficiente para declarar la
inconstitucionalidad de la Ley 1354 por vicios en su procedimiento de
creación; sin embargo, estiman que, apreciadas en conjunto, dan clara
muestra de una desviación de poder orquestada sistemáticamente para
influir de forma irregular en la voluntad de las cámaras legislativas.

Para la Corte los hechos denunciados, no obstante su trascendencia para el
adecuado funcionamiento de las instituciones en un Estado de Derecho, no
pueden ser calificados en este caso concreto como vicios del procedimiento
legislativo.

En primer lugar, debe resaltarse que los hechos denunciados no constituyen
en sí mismos parte del procedimiento legislativo, es decir, no se cuentan
dentro del conjunto de actuaciones que deben surtirse para aprobar un
proyecto de ley, de manera que la competencia directa para conocer las
posibles consecuencias jurídicas que se deriven de su ocurrencia
corresponde a otro órgano judicial, como puede ser la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, sólo cuando se trate de
actuaciones que hagan parte del procedimiento legislativo la Corte
Constitucional podrá examinarlas con el propósito de establecer las
consecuencias constitucionales que de su ocurrencia se deriven para el acto
jurídico cuya exequibilidad se evalúa, independientemente de las
responsabilidades administrativas, disciplinarias o penales que surjan para
sus autores por los mismos hechos.

No significa lo anterior que se descarte desde todo punto de vista la
existencia de consecuencias constitucionales para hechos como los ahora
denunciados, que pueden afectar la formación de la voluntad de miembros
del órgano legislativo, sin embargo, en estos casos, debe haber plena prueba
de los mismos. Se precisa que sólo cuándo se pruebe como un hecho
completamente cierto y definitivo la voluntad viciada de uno o varios
congresistas podrá la Corte tomar en cuenta esta situación para atribuirle
consecuencias en la validez del acto analizada en sede de constitucionalidad.

En otras palabras, cuando la ocurrencia de un hecho que vicia la voluntad de
uno o más congresistas involucrados haya sido plenamente probado, sin que
haga falta la determinación de algún elemento por parte de la Corte
Constitucional, podrá atribuirse consecuencias dentro del juicio de
constitucionalidad que desarrolla esta Corporación; de no ser así, podría
desnaturalizarse el carácter propio del proceso de control de
constitucionalidad el cual se convertiría en una vía para determinar posibles
responsabilidades disciplinarias y penales de los congresistas, debates que, a
su vez, tendrían efectos negativos en la celeridad prevista para adelantar el
control de constitucionalidad en casos como el que en esta oportunidad
ocupa a la Corte.

En este sentido, es posible que el ejemplo de prueba menos problemático
sea el de la sentencia penal condenatoria de uno o varios congresistas por un
acto de cohecho relacionado con su participación en el procedimiento
legislativo. En este caso la valoración que realiza la Corte parte de la
existencia de una conducta cierta, siendo su labor determinar las
consecuencias que esa conducta ya plenamente establecida en términos
jurídicos tiene dentro del juicio de validez del acto que se estudia. Ahora
bien, este ejemplo tiene una finalidad meramente ilustrativa, sin perjuicio de
que los hechos imputados a los congresistas puedan ser probados por otra
vías.

Los riesgos de sostener una posición diferente son evidentes, pues obligaría a
la Corte a realizar una valoración de los motivos que han tenido los
miembros del Congreso para participar en uno u otro sentido en desarrollo
de una votación, lo cual sería claramente contrario al mandato del artículo
185 de la Constitución que prevé la inviolabilidad de los congresistas por las
opiniones que manifiesten en ejercicio de sus funciones; e, inclusive, si no
existiera norma expresa en el texto constitucional, los obstáculos para que la
Corte realizara un examen en este sentido se deducirían de principios como
la separación de poderes, el funcionamiento democrático de las Cámaras
legislativas y el ejercicio del mandato representativo por los congresistas.

Un estudio de las motivaciones de los congresistas para votar un
determinado proyecto de ley podría introducir dentro del ámbito del control
abstracto de constitucionalidad asuntos como la influencia que grupos de
presión, intereses económicos o la sensibilidad personal del congresista,
entre otros, tienen en el sentido del voto; lo cual, claramente, excede de la
órbita del examen que debe realizar esta Corporación.

Los anteriores argumentos no deben conducir a la errónea conclusión que en
el juicio de constitucionalidad se presenta el fenómeno de la prejudicialidad
respecto de eventuales actuaciones judiciales, administrativas, disciplinarias,
fiscales o de cualquier índole que de manera concomitante se estén
adelantando contra miembros del Congreso, por hechos acaecidos en
desarrollo del procedimiento legislativo, cuando la Corte estudie el acto
jurídico fruto de dicho procedimiento. En este punto la Corte resalta la
necesidad de valorar dicha situación bajo la óptica del principio
de oportunidad, en el entendido que el examen constitucional debe
realizarse teniendo en cuenta todos y cada uno de los elementos con que se
cuente al momento de desarrollar el control abstracto, pero no exigiendo la
suspensión del proceso de constitucionalidad mientras finalizan los
procedimientos que pueden arrojar plena certeza sobre los hechos
acaecidos. Esta última exigencia convertiría al examen de constitucionalidad
a cargo de la Corte en un proceso completamente ineficiente a la vez que
afectaría su significado y utilidad dentro del Estado de derecho colombiano.

En el caso concreto los intervinientes pretenden que se declare la ocurrencia
de un vicio en el procedimiento legislativo por la presunta desviación de
poder en que habrían incurrido algunos congresistas al momento de votar el
proyecto de ley. Presentan como elementos probatorios: (i) la denuncia que
presentó el ciudadano Rafael Pardo ante la Procuraduría General de la
Nación; (ii) los artículos publicados en periódicos y revistas que describen la
implementación por parte del Gobierno Nacional de proyectos públicos y la
celebración de contratos estatales tendentes a beneficiar a senadores y
representantes fundamentales para alcanzar las mayorías requeridas en el
trámite de aprobación de la ley que convoca al referendo, al igual que el
nombramiento como directores de distintos centros penitenciarios de
personas cercanas a algunos de los congresistas que conformaron la
Comisión de Conciliació; y (iii) la denuncia de distintos representantes a la
Cámara de supuestos ofrecimientos irregulares hechos por el Director del
SENA a cambio de su voto favorable al proyecto.

A juicio de esta Corporación los medios probatorios antes enunciados no
permiten determinar con plena certeza la ocurrencia de la presunta
desviación del poder y, de conformidad con lo expuesto a lo largo de este
acápite, son insuficientes para establecer la ocurrencia del eventual vicio y las
consecuencias que de éste se derivarían en cuanto a la validez del trámite
legislativo adelantado, razón por la cual la Corte Constitucional no se
pronunciará a respecto.

4.4.9. Examen sobre el posible vicio derivado del rompimiento de la
“cadena de anuncios”

Observa la Corte que durante el debate en la plenaria del Senado de la
República se presentó una interrupción en la “cadena de anuncios” para la
votación del proyecto 242 de 2008 del Senado y 138 de 2008 de la Cámara de
Representantes que luego se convertiría en la ley 1354 de 2009. Esta
interrupción tuvo lugar entre las sesiones plenarias del 7 y 12 de mayo de
2008, y durante la descripción del procedimiento legislativo antes realizada
se registró de la siguiente forma:

“En la sesión de la Plenaria del Senado del siete (7) de mayo de 2009, como
ocho (8) de junio de 2009 [489], se incluyó el proyecto de ley en el orden del día
para ser debatido y aprobado.

Se presentaron los impedimentos de los senadores Roberto Gerléin, José
David Name y Martha Lucía Ramírez pero su votación fue aplazada hasta tanto
se constituya quórum decisorio[490].

Enseguida se expusieron las ponencias de los senadores Héctor Helí Rojas
Jiménez[491], Gustavo Petro[492] y Eduardo Enríquez Maya[493].

Luego se hicieron los anuncios de los proyectos que se discutirían en la
próxima sesión, pero no se hizo mención de este proyecto[494].

“33.- Según consta en el acta 50 de 2009, correspondiente a la sesión
plenaria del Senado del doce (12) de mayo de 2009, publicada en la
Gaceta del Congreso número 535 del treinta (30) de junio de 2009 [495], el
proyecto fue anunciado de la siguiente forma:

“por instrucciones de la Presidencia y de conformidad con el Acto
Legislativo 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se
discutirán y aprobarán en la próxima sesión.
Si señor Presidente para debatir y votar los proyectos.
Proyectos en Segundo Debate

• Proyecto de ley número 242 de 2008 Senado, 138 de 2008
Cámara (…)
Siendo las 12:00 a.m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el
13 de mayo de 2009, a las 2:00 p.m.’.”

Debe la Corte entrar a analizar si en el presente caso este rompimiento
implica una irregularidad en el procedimiento legislativo de magnitud
suficiente para afectar el principio democrático y, por consiguiente,
constituirse en un vicio procedimental en el trámite de la ley 1354 de 2009.

Con este fin se recordará la jurisprudencia existente sobre el anuncio previo a
las votaciones y la llamada “cadena de anuncios” y, finalmente, resolverá el
caso concreto.

El anuncio previo fue introducido por el Acto Legislativo 01 de 2003, con el
fin de reforzar el principio de publicidad y, por consiguiente, brindar mayores
garantías a todos los actores que participan dentro del procedimiento
legislativo, se estableció con carácter preceptivo el requisito de anunciar en
sesión anterior los proyectos que fueran a votarse tanto en comisiones, como
en plenaria de las cámaras legislativas. Al respecto, el artículo 8º del Acto
Legislativo 01 de 2003 que adicionó el artículo 160 de la Constitución
consagró:

“Ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a
aquella que previamente se haya anunciado. El aviso de que un proyecto será
sometido a votación lo dará la presidencia de cada Cámara o comisión en
sesión distinta a aquella en la cual se realiza la votación.”

La clara intención de la disposición constitucional fue evitar la realización de
votaciones inesperadas que, fruto de la facultad de modificación del orden
del día, tomaran por sorpresa a las fuerzas políticas con representación en las
cámaras, a los miembros del Gobierno con interés en los proyectos
tramitados por el Congreso y a la sociedad. Con el anuncio se tendría claridad
respecto de cuáles proyectos podrían ser votados en una futura sesión,
careciendo de validez la votación de cualquiera que no hubiese sido incluido
en el anuncio previamente realizado.

Distintas sentencias de la Corte Constitucional han entendido que en
desarrollo del trámite legislativo debe existir la llamada “cadena de
anuncios”, que consiste en la obligación de anunciar la votación de un
determinado proyecto de ley en cada una de las sesiones que tengan lugar
entre el fin de su discusión y la votación. Al respecto se trae a colación la
sentencia C-1040 de 2005, que en este aspecto resulta perfectamente
aplicable al trámite ahora estudiado,

“Ahora bien, lo que sí resulta constitucionalmente prohibido e implica la
existencia de un vicio en el trámite de formación de la ley o de un acto
legislativo, es incurrir en la ruptura de la secuencia temporal del aviso, cuando
por razones de práctica legislativa, el debate se aplaza indefinidamente. En
estos casos, la Corte ha sostenido que debe asegurarse la reiteración del
anuncio de votación en todas y cada una de las sesiones que antecedan a
aquella en que efectivamente se surta la aprobación del proyecto, pues no
existe otro instrumento constitucional que permita garantizar la efectiva
realización del fin que se pretende satisfacer mediante la formalidad del aviso,
el cual -según se ha visto- consiste en evitar que los congresistas y la
comunidad en general sean sorprendidos con votaciones intempestivas o
subrepticias.”[496]

Sin embargo, en una lectura más sustancial que surge de una acertada
aplicación del principio de subsidariedad de las formas, se ha aceptado que la
obligación del anuncio se cumpla con su realización, de forma
suficientemente determinada, en la sesión anterior a aquella en la que la
votación tenga lugar. En este sentido, como se mencionó al describir los
principales pasos del procedimiento legislativo, se determinó en la sentencia
C-864 de 2006 que

“Conviene en todo caso señalar que la citada doctrina constituye la regla
general, pues como excepción se ha admitido que a pesar de la ruptura de la
cadena de anuncios no se incurre en un vicio de inconstitucionalidad por
desconocimiento del artículo 160 Constitucional, cuando en la sesión
inmediatamente anterior a aquella en que se surte la aprobación del proyecto,
el mismo fue específicamente anunciado para ser sometido a votación en
dicha sesión. Al respecto, en sentencia C-576 de 2006 [497], se declaró: “La
exigencia constitucional apunta al efectivo conocimiento previo de los
proyectos que serán objeto de decisión, por lo que, si por razones del
desarrollo del debate legislativo, la votación de un proyecto no tiene lugar el
día inicialmente fijado, no se incurre inexorablemente en una vulneración a la
Carta Fundamental, si se hace clara y nuevamente el anuncio o si del contexto
existen elementos que permitan determinar con claridad cuando se realizará
la votación”[498]

En este sentido, la regla que surge de la lectura de la Constitución,
consignada en la anterior trascripción, es que la validez de la votación de un
proyecto de ley depende de que dicha actuación haya sido anunciada en la
sesión anterior a aquella en la cual tenga lugar. Cumpliendo con esta
obligación se acata el artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003, se asegura
la transparencia necesaria en la actividad legislativa a los interesados en ella
y, por consiguiente, se honra el principio democrático en la elaboración de la
ley.

Como se indicó al inicio de este aparte, en el trámite de la Ley 1354 de 2009
se dejó de anunciar la votación del Proyecto 242 del Senado y 138 de la
Cámara de Representantes para la sesión plenaria del Senado que tuvo lugar
el 12 de mayo de 2009. Posteriormente, en dicha sesión se anunció la
votación del proyecto para la siguiente sesión, continuando con los anuncios
de votación del proyecto hasta la sesión plenaria del Senado del 13 de mayo
de 2009, como consta en el acta 51 de 2009, publicada en la Gaceta del
Congreso 536 del treinta (30) de junio de 2009[499], en que se anunció la
votación del proyecto en la siguiente sesión, que tendría lugar el 19 de mayo
de 2009. En la sesión celebrada el diecinueve (19) de mayo de 2009,
publicada en la Gaceta del Congreso número 537 del treinta (30) de junio de
2009, se incluyó el proyecto de ley en el orden del día para ser debatido y
aprobado[500]. El mismo fue aprobado en segundo debate por parte de la
Plenaria del Senado en la sesión del 19 de mayo de 2009, siendo publicado
en la Gaceta del Congreso número 372 del 26 de mayo de 2009 [501].

Como puede observarse la votación del proyecto 242 de 2008 de Senado y
138 de 2008 de la Cámara de Representantes fue anunciada en la sesión
anterior a aquella en la que se realizó su votación por parte de la plenaria del
Senado, cumpliéndose la exigencia del anuncio previo consagrada en el
artículo 8º del acto legislativo 01 de 2003, razón por la cual la Corte no
encuentra la ocurrencia de vicio procedimental alguno por el supuesto
rompimiento de la cadena de anuncios.

4.5. Conclusiones sobre el trámite legislativo que siguió la Ley 1354 de 2009

Del anterior análisis de las irregularidades que se presentaron durante el
trámite de la Ley 1354 de 2009 concluye esta Corporación que se
configuraron vicios que afectan la constitucionalidad de la Ley por cuanto:

1. Se dio inicio al trámite de la iniciativa legislativa ciudadana sin
que fuera adjuntada la certificación del Registrador Nacional
del Estado Civil prevista en el artículo 27 de la LEMP sobre
cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de
los mecanismos de participación ciudadana, entre otros, los
topes, globales e individuales, de financiación. Esta última
certificación resulta un elemento fundamental en la
legitimación del proyecto de iniciativa porque cumple una
finalidad de salvaguarda de la democracia, evitando que
mecanismos de participación como la iniciativa legislativa se
conviertan en instrumento de grupos que, con el suficiente
dinero y sin un límite en los recursos que les es posible
utilizar, terminen por apropiarse de la voluntad popular
ciudadana en lo que a los mecanismos de participación se
refiere, desdibujando completamente su esencia como
expresión espontánea de los distintos pareceres de la
sociedad. La ausencia de esta certificación impide la iniciación
del trámite legislativo y vicia la constitucionalidad de todo el
procedimiento adelantado ante el Congreso de la República.
2. Durante el tercer debate en Comisión Primera Constitucional
Permanente del Senado se modificó de manera sustancial la
iniciativa legislativa ciudadana que había recibió el apoyo de
más del 5% de los ciudadanos que integran el censo electoral
vigente. La propuesta que había recibido el respaldo
ciudadano estaba redactada en los siguientes
términos: “Quien haya ejercido la Presidencia de la República
por dos períodos constitucionales, podrá ser elegido para otro
período”, por lo tanto estaba formulada en el sentido de
permitir la segunda reelección del Presidente de
forma mediata, mientras que el texto modificado en el tercer
debate y finalmente aprobado por el Congreso de la
República pregunta a los ciudadanos “Quien haya sido
elegido a la Presidencia de la República por dos períodos
constitucionales, podrá ser elegido únicamente para otro
período”, es decir, va dirigido a permitir la segunda reelección
del Presidente de forma inmediata. Esta modificación tiene
un carácter sustancial, pues pregunta sobre un supuesto
completamente distinto al que recibió el apoyo popular. Al
realizar una modificación sustancial el Congreso excedió las
limitaciones que el principio de democracia participativa le
impone a su labor respecto de los proyectos de ley de
iniciativa ciudadana, lo que constituye un segundo vicio de
inconstitucionalidad de la Ley 1354 de 2009.
3. La modificación introducida supuso un cambio sustancial al
proyecto que vulneró el principio de identidad y de
consecutividad, porque tuvo lugar una vez transcurridos los
debates ante la Cámara de Representantes de manera tal que
el proyecto aprobado únicamente fue objeto de dos debates
–los realizados en comisión primera y en la plenaria del
Senado-. Por esta razón, además, no era posible someter el
desacuerdo a la comisión de conciliación, órgano interno que
no tiene competencia para reemplazar a ninguna de las
instancias previstas para la realización de los cuatro debates.
4. Del análisis de las circunstancias fácticas relacionadas con la
publicación del Decreto 4742 de 2008, mediante el cual se
convocaba a sesiones extraordinarias al Congreso de la
República se desprende que la plenaria de la Cámara de
Representantes se reunió, cuando este Decreto no había sido
publicado en el Diario Oficial. Siendo este el escenario la
Corte concluye que el Congreso, específicamente la Cámara
de Representantes, a las 0 horas 5 minutos carecía de
sustento jurídico que autorizara su reunión en sesiones
extraordinarias; de hecho, sólo se presentó este soporte a las
18 horas 20 minutos del 17 de diciembre cuando finalizó el
proceso de elaboración del Diario Oficial. La consecuencia
prevista por la Constitución es precisamente la nulidad de la
sesión extraordinaria realizada el 17 de diciembre por la
Cámara de Representantes y la carencia de efectos del acto
que en ella tuvo lugar, es decir, la votación en segundo
debate del proyecto de ley n. 138 de la Cámara de
Representantes en el año 2008, que posteriormente se
convertiría en la ley que en esta ocasión estudia la Corte
Constitucional.
5. Cinco representantes del Partido Cambio Radical
desconocieron las directrices de la bancada durante la
votación que tuvo lugar el 26 de agosto de 2009. Con el fin de
eludir el ejercicio del ius puniendi de dicha agrupación política
los representantes cambiaron de partido y se inscribieron al
Partido de la U. A juicio de esta Corporación esta conducta
supuso una trasgresión del artículo 108 constitucional. Por
esta razón no es posible tener como votos válidos los
depositados por los representantes Ángel Custodio Cabrera
Báez, María Violeta Niño, José Ignacio Bermúdez Sánchez,
Felipe Fabián Orozco Vivas y Luis Felipe Barrios en la sesión
plenaria de la Cámara de Representantes que tuvo lugar el
primero de septiembre de 2009, durante la cual se votó el
informe de conciliación. En consecuencia estos votos deben
restarse del total de apoyos que obtuvo el informe votado,
para a continuación determinar exactamente cuáles son las
consecuencias que de esta operación se derivan. Comprueba
la Corte que el apoyo exigido por el reglamento del Congreso
para la aprobación de este informe es la mayoría de los
miembros de la corporación. Estando conformada por 166
miembros, el informe ha debido obtener por lo menos 84
votos a favor para considerarse válidamente aprobado. Como
consta en el acta 201, publicada en la Gaceta No. 991 del 5 de
octubre de 2009, en la sesión plenaria del 1 de septiembre de
2009 de la Cámara se incluyó el informe de conciliación del
proyecto ahora estudiado en el orden del día [502], siendo
aprobado en dicha sesión con la siguiente votación: por el Sí:
85; por el No: 5[503]. Sin embargo, dentro del total de los votos
a favor están los de los representantes cuyo derecho al voto
se encontraba suspendido, razón por la cual deben ser
restados del total obtenido. Esta operación arroja como
resultado que el informe de conciliación fue respaldado por
un total de 80 representantes y, por consiguiente, no se
alcanzó la mayoría mínima que la Constitución y el
Reglamento del Congreso exigen para su aprobación en la
Cámara de Representantes. Por esta razón, la Corte considera
que se presenta un vicio de carácter insubsanable, pues no se
alcanzó uno de los presupuestos de aprobación del informe
de conciliación, cual es el respaldo de la mayoría absoluta de
la Cámara de Representantes.

5. El examen del texto de la Ley 1354 de 2009

5.1. La inconstitucionalidad del enunciado del voto en blanco

Como se consignó en el acápite de esta decisión en el cual se delimitó el
alcance de la competencia de esta Corporación para examinar una ley
convocatoria a un referendo constitucional de iniciativa ciudadana, la Corte
Constitucional es competente para examinar el texto de la ley convocatoria a
un referendo constitucional con la finalidad de preservar la libertad de los
votantes.

En la sentencia C-551 de 2003 la Corte Constitucional sostuvo que una
manifestación de la especial protección al elector prevista en el artículo 378
constitucional era la doble exigencia de lealtad y claridad en la redacción del
texto sometido a consideración del pueblo. Esta exigencia impone límites
ciertos a la libertad de configuración legislativa cuando se trata de una ley
convocatoria a un referendo, especialmente en lo que se refiere a la redacción
de las preguntas que deben ser sometidas a votación popular. Así, por
ejemplo, son contrarias a la lealtad y claridad debida a los electores la
incorporación en el texto de la ley de notas o preguntas introductorias[504]; las
preguntas ambiguas, confusas o que inducen a equívocos; cierto tipo de
preguntas compuestas[505]; el voto en bloque de un referendo
multitemático[506] y la introducción de casillas para el voto en blanco.

Específicamente sobre introducción de la casilla de voto en blanco se
pronunció in extenso esta Corporación y concluyó que una previsión de esta
naturaleza era inconstitucional por las siguientes razones:

(i) Porque esta posibilidad no está prevista en la LEMP pues el artículo
42, al regular los requisitos específicos del referendo constitucional,
no prevé expresamente la posibilidad del voto en blanco, y por el
contrario excluye dicha casilla, pues habla exclusivamente de
casillas “para emitir el voto a favor o en contra de cada uno de los
artículos”,
(ii) Porque el artículo 378 de la Carta ordena que el temario o articulado
de un referendo constitucional sea presentado de tal manera que los
electores puedan escoger libremente “qué votan positivamente y qué
votan negativamente”, de manera tal “que las posibilidades previstas
constitucionalmente en un referendo constitucional son el “sí” y el
“no”, pero en ningún caso el “voto en blanco”,
(iii) Porque la admisión del voto en blanco atraería a los ciudadanos
para que participen en el referendo, con el fin de que el umbral de
participación mínima exigido por el artículo 378 superior sea
sobrepasado, “en tales condiciones, si se admitiera la casilla de voto
en blanco, los estímulos a los votantes, previstos por la Ley 403 de
1997, se tornarían en un mecanismo para estimular que se
sobrepase el umbral mínimo de participación requerido para la
aprobación de las reformas constitucionales propuestas por el
referendo, lo cual introduciría una discriminación frente a aquellos
ciudadanos que han optado por la abstención, como un mecanismo
para combatir la aprobación de esas reformas, precisamente
buscando que ese umbral de participación no sea satisfecho”[507].

Ahora bien, el texto de la Ley 1354 de 2009 introduce la casilla de voto en blanco,
previsión que debería ser declarada inconstitucional por las razones antes
anotadas, no obstante debido a que todo el estatuto será declarado inexequible
la parte resolutiva de esta decisión no contendrá declaratoria específica de
inexequibilidad de este enunciado.

5.2. La Ley 1354 de 2009 no contiene un enunciado normativo que convoque de
manera expresa al pueblo a decidir sobre la reforma a la Constitución por medio
de un referendo.

Algunos intervinientes solicitan la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley
1354 de 2009 porque ésta no prevé, expresamente dentro de su articulado, el
llamamiento al pueblo colombiano a participar en un referendo de reforma a la
Constitución. Corresponde por lo tanto a esta Corporación estudiar si la ausencia
de esta previsión es constitutiva de un vicio formal o material, o si, por el
contrario, no tiene efecto alguno sobre la constitucionalidad de la ley.

Para dilucidar la cuestión planteada, el primer paso, es acudir al texto finalmente
aprobado por el Congreso y sancionado por el Presidente de la república, cuyo
tenor es el siguiente:

LEY 1354 DE 2009
(septiembre 8)
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a
consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. El inciso 1o del artículo 197 de la Constitución Política quedará
así:
constitucionales, podrá ser elegido únicamente para otro período”.
Aprueba usted el anterior inciso.
Sí: ( )
No: ( )
Voto en Blanco: ( )
ARTÍCULO 2o. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación.
De la anterior trascripción resulta que la Ley 1354 de 2009 no prevé
expresamente la convocatoria a la ciudadanía para que decida si apoya o no
la reforma constitucional propuesta, a diferencia de lo ocurrido con la Ley
796 de 2003, cuyo artículo primero estaba redactado en estos términos:

ARTÍCULO 1o. CONVOCATORIA. Convócase al pueblo colombiano para que, en
desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política,
mediante referendo, decida si aprueba el siguiente proyecto de acto
legislativo.

Un enunciado normativo de contenido similar es el que echan de menos los
intervinientes en la ley objeto de estudio, pues entienden que este llamado
debe quedar plasmado en el texto de la ley, para efectos de que pueda
realizarse la votación prevista durante el trámite de la reforma.

Frente a esta postura podría objetarse que, en todo caso, el título de la Ley
1354 de 2009 arroja claridad sobre la finalidad que ésta persigue pues
expresamente señala: “Por medio de la cual se convoca a un referendo
constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma
constitucional”, en esa medida se podría argumentar que el llamado a la
participación popular está contenido en el título antes trascrito, el cual
supliría la ausencia de una convocatoria expresa en el texto de la ley.

No obstante, cabe recordar que la jurisprudencia constitucional ha señalado
que el título de las leyes no tiene eficacia normativa directa. Sobre este
tópico se sostuvo en la sentencia C-821 de 2006:

Esta Corte ha considerado, asimismo, que antes que eficacia jurídica directa, el
título de una ley constituye un criterio de interpretación de las disposiciones
en ella contenidas que puede ayudar a determinar cuál es el alcance del
articulado, su finalidad y su ámbito de aplicación. De este modo, ha señalado
que a diferencia de los enunciados normativos de una ley, que contienen
proposiciones jurídicas o reglas de conducta en sentido positivo, el título de
una ley no configura una norma jurídica con eficacia jurídica directa, sin que lo
anterior signifique que el título de una ley no pueda ser objeto de control
constitucional, pues a pesar de carecer de fuerza normativa, éste sirve como
criterio de interpretación de los preceptos contenidos en el cuerpo normativo,
de manera que “un título contrario a los preceptos constitucionales, de no ser
excluido del ordenamiento jurídico, podría conducir a una interpretación de
parte o de toda una ley no conforme con el estatuto superior”[508].

De la anterior cita se desprende que el título de una ley tiene utilidad
interpretativa, es decir, es relevante para establecer el sentido de las
disposiciones contenidas en el cuerpo normativo mediante el uso del
tradicional criterio a rúbrica, como bien ha señalado esta Corporación[509],
empero no puede ser entendido como una norma de carácter vinculante de
la cual se deriven mandatos, prohibiciones o permisiones, para mencionar
sólo algunas de las tipologías normativas más comunes.

Este análisis inicial lleva a concluir que el título de la Ley 1354 de 2009 no
tiene un contenido normativo autónomo del cual pueda desprenderse un
mandato de convocatoria a la votación de un referendo constitucional, en
consecuencia el encabezado en cuestión no puede colmar la ausencia, en el
cuerpo de la ley, de una previsión en tal sentido.

También se podría defender que el decreto presidencial, contemplado en el
artículo 34 de la Ley 134 de 1994 [510], cumple con el propósito de convocar al
pueblo a participar en el referendo. Desde esta perspectiva la ausencia de la
previsión legal sería colmada mediante la regulación reglamentaria. No
obstante, esta postura enfrenta serias objeciones pues, en primer lugar, el
decreto expedido por el Gobierno nacional es un acto de trámite o de
ejecución de la ley, dirigido precisamente a impulsar el procedimiento de
convocatoria y cuya finalidad no es llenar las eventuales lagunas normativas
existentes en el cuerpo de aquella. En segundo lugar, esta posibilidad resulta
extraña a la estricta sujeción al principio de legalidad en sentido positivo que
tienen los reglamentos a la ley en el ordenamiento jurídico colombiano, lo
que supone que a los decretos reglamentarios les está vedado complementar
o completar la ley, como además ha manifestado de manera reiterada la
jurisprudencia de esta Corporación[511]. Menos aún cuando lo que se
pretende introducir mediante la regulación reglamentaria es un contenido
que debía estar incluido inicialmente en el texto de ésta. Incluso desde una
perspectiva lógica sería cuestionable que el Presidente esté autorizado para
expedir el decreto de convocatoria si la ley no contiene un enunciado
normativo en este sentido.

Una vez establecido que la ley objeto de examen carece de un enunciado
normativo que convoque a un referendo constitucional y que esta falencia no
puede ser suplida dándole eficacia normativa a su encabezado, ni mediante
el decreto presidencial de convocatoria, resta por establecer las
consecuencias que se desprenden de esta falencia.

Podría sostenerse que se trata de una irregularidad, sin repercusiones en la
constitucionalidad de la ley, pues la convocatoria popular es una mera
formalidad que no tiene efectos jurídicos. Esta postura resulta fácilmente
rebatible porque el llamado al pueblo a que participe en un referendo
constitucional es un elemento esencial de la ley, pues, por un lado, es la
justificación misma del mecanismo de participación popular, es decir, no hay
referendo constitucional sin la intervención del pueblo y éste no puede
participar si no es convocado por la ley. Por otra parte, la convocatoria
encierra, a su vez, un mandato dirigido al Gobierno Nacional y a la
organización electoral para que adelanten el conjunto de actuaciones
materiales posteriores al examen de constitucionalidad de la ley, que
conducirán precisamente a la votación del texto normativo sometido a
consideración de los ciudadanos.

De lo anterior se deduce que la Ley 1354 de 2009 carece de un enunciado
normativo que convoque al pueblo colombiano a participar en un referendo
constitucional, mandato que constituye un elemento esencial de la ley, y
cuya ausencia no puede ser suplida ni mediante la interpretación del título de
la misma, ni mediante el decreto previsto en el artículo 34 de la Ley 134 de
1994.

Ahora bien, cuando en el examen de constitucionalidad de una ley la Corte
percibe la ausencia de un contenido normativo ordenado por la Constitución,
por regla general se acude a una modalidad específica de sentencias, las así
denominadas sentencias integradoras, mediante las cuales se reparan las
omisiones legislativas relativas[512]. Empero en este caso la laguna normativa
afecta un elemento esencial de la ley, sin el cual ésta no puede producir
efectos jurídicos, en la medida que ni el Presidente ni la organización
electoral estarían autorizados a adelantar los actos materiales que culminan
con la votación popular, ni finalmente el pueblo está llamado a participar, por
lo tanto la Corte Constitucional no puede incorporar la prescripción ausente
al cuerpo de la ley y la única solución posible es la declaratoria de
inexequibilidad de la misma.

Tampoco se trata de un vicio subsanable en el procedimiento de formación
de la ley, porque éstos hacen referencia al trámite legislativo y no al
contenido de la misma, como sucede en este caso, razón por la cual resulta
improcedente el reenvío al órgano legislativo para que subsane la laguna
normativa. En definitiva, se trata de un vicio material debido a la ausencia de
un contenido específico en el cuerpo normativo objeto de examen, cuya
consecuencia es la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1354 de 2009.

5.3. Conclusiones sobre la constitucionalidad del texto de la Ley 1354 de
2009

1. El texto de la Ley 1354 de 2009 introduce la
casilla de voto en blanco, previsión que debería
ser declarada inconstitucional, no obstante debido
a que todo el estatuto será declarado inexequible
la parte resolutiva de esta decisión no contendrá
declaratoria específica de inexequibilidad de este
enunciado.
2. La Ley 1354 de 2009 carece de un enunciado
normativo que convoque al pueblo colombiano a
participar en un referendo constitucional,
mandato que constituye un elemento esencial de
la ley, y cuya ausencia no puede ser suplida ni
mediante la interpretación del titulo de la misma,
ni mediante el decreto previsto en el artículo 34
de la Ley 134 de 1994. Se trata de un vicio
material debido a la ausencia de un contenido
específico en el cuerpo normativo objeto de
examen, cuya consecuencia es su declaratoria de
inexequibilidad.

6. La sustitución de la Constitución

Como quedó establecido en la Sección 1.6 de la presente providencia, esta
Corporación es competente para examinar si el enunciado normativo
contenido en la Ley 1354 de 2009 configura una sustitución de la
Constitución de 1991.

La metodología para adelantar este particular examen, tal como fue
precisada en la sentencia C-l040 de 2005, es la siguiente: "el método del
juicio de sustitución exige que la Corte demuestre que un elemento esencial
definitorio de la identidad de la Constitución de 1991 fue reemplazado por
otro integralmente distinto. Así, para construir la premisa mayor del juicio de
sustitución es necesario (i) enunciar con suma claridad cuál es dicho
elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son
sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y
definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada. Solo
así se habrá precisado la premisa' mayor del juicio de sustitución, lo cual es
crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habrá de
verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitución de 1991 es
irreductible a un artículo de la Constitución, - para así evitar que éste sea
transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual
efectúe un juicio de contradicción material- y si (v) la enunciación analítica de
dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar límites materiales
intocables por el poder de reforma, para así evitar que el juicio derive en un
control de violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete
a la Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la Corte, procede
determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido (vi) reemplazado
por otro -no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y
(vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente
diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de
la identidad de la Constitución anterior.”[513]

En esta oportunidad se adelanta el examen de una ley de convocatoria a un
referendo constitucional, la cual es objeto de un control automático, por
tanto corresponde a la Corte Constitucional identificar cuáles son los
elementos definitorios de la Constitución de 1991 que resultan afectados por
la Ley 1354 de 2009, con el propósito de elaborar la premisa mayor del juicio
de sustitución constitucional.

Como primer elemento para establecer la premisa mayor del juicio de
sustitución se destaca que la Ley 1354 de 2009 no convoca al pueblo
colombiano a votar una modificación integral de la Constitución de 1991,
sino que propone específicamente la reforma del inciso primero del artículo
197, enunciado que regula la reelección presidencial. Se trataría, entonces,
de una modificación parcial de la Constitución que, sin embargo, puede
involucrar distintos elementos esenciales de la Carta de 1991.

Para identificar cuáles de dichos elementos están en juego es preciso acudir
al tenor literal de la propuesta de reforma constitucional: "Quien haya sido
elegido a la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales,
podrá ser elegido únicamente para otro período”. Es decir, se trata de la
posibilidad de establecer una segunda reelección presidencial, o planteado
de otra manera, la posibilidad de que un ciudadano ejerza la Presidencia de
la República durante doce (12) años, correspondientes a tres períodos
constitucionales de cuatro años.

Al igual que durante el estudio del trámite de la iniciativa normativa y del
procedimiento legislativo, las intervenciones ciudadanas constituyen un
importante referente para identificar las cuestiones relevantes en el estudio
de constitucionalidad de la ley examinada, aunque el análisis que emprenda
esta Corporación no se encuentra limitado a los cargos plasmados por
quienes intervinieron en el proceso, precisamente por las características
oficiosas que reviste el control ejercido sobre esta modalidad de leyes.

En efecto, la extensión del mandato presidencial suscita controversias en
torno a la afectación del principio de separación de poderes, pues, como
alegan numerosos intervinientes, el sistema de frenos y contrapesos previsto
en la Constitución de 1991 resultaría desdibujado en virtud de las
características del régimen presidencial colombiano, que supone la
acumulación de importantes poderes nominadores, normativos,
presupuestales y de otra índole en la figura del Presidente, los cuales
resultarían reforzados, en detrimento de la independencia de las otras ramas
del poder público, debido a la posibilidad de un mandato presidencial de
doce años.

Así mismo, argumentan que resultaría sustituido el principio democrático,
especialmente en lo que hace referencia a la alternación en el ejercicio del
poder, pues un Presidente-candidato cuenta con importantes ventajas sobre
los otros participantes en la contienda electoral, las cuales podría concretar
favorablemente para permanecer en el poder durante doce años, e impedir
de esta manera que otras opciones políticas puedan acceder a la primera
magistratura del país.

Esta última objeción, a su vez, guarda estrecha relación con la posible
vulneración del principio de igualdad por la situación privilegiada que gozaría
el candidato que se presenta a una segunda reelección frente a los restantes
aspirantes al cargo, especialmente por la ausencia de un marco normativo
que regulara esta situación excepcional, debido a que la Ley 996 de 2005 no
parece ser aplicable para una segunda reelección presidencial inmediata, por
tratarse de un cuerpo normativo que regula un supuesto fáctico concreto: el
evento de una primera reelección inmediata.

Resulta entonces relevante, según algunos ciudadanos, el precedente
sentado en la sentencia C-1040 de 2005, en la cual textualmente se consignó
que: "[p]ara la Corte permitir la reelección presidencial -por una sola
vez y acompañada de una ley estatutaria para garantizar los derechos de la
oposición y la equidad en la campaña presidenciales una reforma
que no sustituye la Constitución de 1991 por una opuesta o integralmente
diferente.”[514] Argumentan, contrario sensu, que la permisión de la
reelección presidencial en una segunda ocasión, y sin que se haya previsto
una ley estatutaria que garantice los derechos de la oposición y la equidad de
la campaña presidencial, sí configura una sustitución de la Constitución de
1991.

Adicionalmente, la redacción del precepto en cuestión, al haber sido
modificado durante el trámite en el Congreso la propuesta que recibió el
apoyo popular por la expresión "[q]uien haya sido elegido", suscita
interrogantes relacionados con la expedición de una ley de caso único, que
establecería un trato privilegiado y excepcional dirigido a favorecer al actual
Presidente de la República, pues sólo éste reúne esta especial condición
prevista por el precepto finalmente aprobado por el Congreso. La Ley que
convoca al referendo constitucional no cumpliría con los requisitos de la
generalidad y abstracción propios de una reforma constitucional.

En conexión con esta cuestión, algunos de los intervinientes sostienen que la
Ley 1354 de 8 de septiembre de 2009 convierte al mecanismo de
participación del referendo constitucional del artículo 378 en un plebiscito,
circunstancia que vulneraría su naturaleza jurídica, así como el principio de
rigidez de la Constitución al posibilitar un mecanismo de reforma no previsto
en la misma Constitución. Para apoyar su tesis citan la Sentencia C-551 de
2003,[515] providencia en la cual se manifiesta
la "inconstitucionalidad de todos los contenidos plebiscitarios en un
referendo constitucional", lo que en el caso concreto condujo a la declaración
de inexequibilidad de algunas expresiones contenidas en la Ley 796 de 2003,
que implicaban el apoyo de políticas o hechos de un gobernante específico.

En opinión de los intervinientes, la Ley 1354 de 2009 establece una consulta a
la ciudadanía sobre el mantenimiento de un gobernante y una política en el
poder. En primer lugar, porque el único favorecido con la reforma
constitucional sería el actual Presidente de la República, pues solamente él
cumple con el supuesto de la norma de "haber sido elegido a la
Presidencia de la República por dos períodos constitucionales”, dando lugar a
una norma particular de destinatario singular y, en segundo término, porque
la utilización de contenidos plebiscitarios dentro de referendos no sólo
contraría la naturaleza jurídica de éstos, convirtiéndose en un vicio formal de
carácter insubsanable, sino que también se vulnerarían aspectos
relacionados con los ejes definitorios de la democracia participativa, de
supremacía de la constitución, de soberanía popular y del Estado social y
democrático de derecho al darse la posibilidad de que se instrumentalicen los
mecanismos de participación y los mecanismos de reforma de la Constitución
en beneficio de los propios gobernantes y de sus políticas.

La Corte adelantará el juicio de sustitución y, al hacerlo, tendrá en cuenta los
elementos sugeridos en las intervenciones de la ciudadanía que brevemente
han sido expuestos en la anterior presentación.

6.1. El juicio de sustitución

Como se ha indicado, para verificar si el constituyente derivado sustituyó o
no la Constitución y en qué forma se produce una eventual sustitución, la
Corte ha fijado una metodología aplicable al juicio de sustitución que, de
conformidad con decantada jurisprudencia constitucional, comprende varios
elementos y etapas. Lo primero es, entonces, la identificación de la premisa
mayor conformada por los aspectos definitorios de la identidad de la
Constitución que supuestamente han sido sustituidos o pueden llegar a serlo.

A la determinación de la premisa mayor debe seguir un análisis del acto
acusado, con el fin de establecer su alcance jurídico respecto de los
elementos definidores de la Constitución previamente identificados y a partir
de los cuales se han aislado los parámetros de control, lo que implica la
realización de un contraste entre las premisas, del cual ha de resultar la
posibilidad de verificar si la reforma efectuada o propuesta reemplaza la
Constitución por otra integralmente distinta, si cambia alguno de sus ejes
definitorios por un elemento opuesto y si la sustitución operada es
permanente o transitoria.

El juicio de sustitución requiere una carga argumentativa muy exigente, pues,
como lo ha sostenido la Corte, su premisa mayor demanda fijar con suma
claridad el elemento que probablemente ha sido sustituido, determinar “a
partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la
Carta de 1991”y mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de
la Constitución integralmente considerada[516].

Según la Corte, cuando se actúa del modo indicado se evita caer “en el
subjetivismo judicial”, y al exigir múltiples referencias normativas se impide
que el eje definitorio quede reducido a un artículo aislado de la Constitución
y que ese artículo resulte transformado por la propia Corte en cláusula
pétrea a partir de la cual la Corte proceda a realizar un juicio de contradicción
material totalmente ajeno al juicio de sustitución.

Además, una vez efectuado el juicio, el resultado del mismo debe ofrecer
condiciones apropiadas para concluir que la Constitución o uno de sus
elementos esenciales han sido sustituidos de tal manera que no sea
posible “armonizar la reforma constitucional con el resto de normas
constitucionales que no fueron modificadas por ella y que reflejen aspectos
claves de lo insustituible, para lo cual el bloque de constitucionalidad es
especialmente relevante”[517].

6.2. La autorización de una segunda reelección presidencial y la sustitución
de la Constitución

Con base en las consideraciones que anteceden, pasa la Corte a determinar si
la convocación a un referendo que permitiría una segunda reelección
presidencial sustituye o no la Constitución de 1991 y, en caso afirmativo,
cómo la sustituye y con cuál alcance. Para establecer lo anterior resulta
indispensable fijar un marco general que permita adelantar el análisis y, a
juicio de la Corporación, el marco que sirve de parámetro a la evaluación
propuesta está dado por la forma política que adoptó el Constituyente
primario.

6.2.1. La forma política establecida en la Constitución de 1991

En términos generales, la forma política se refiere a la manera como dentro
del Estado instituido se configura jurídicamente la organización y el ejercicio
del poder político, a partir de una opción ideológica igualmente decidida por
el Constituyente originario. Dejando de lado la forma de Estado que de modo
principal alude a la organización territorial, a propósito de lo ahora debatido
y en concordancia con lo expuesto, interesa destacar que de la forma política
también hacen parte el sistema de gobierno, la forma de gobierno y el
régimen político constitucionalmente adoptado.

Que haya uno u otro sistema de gobierno depende de si el poder se
encuentra concentrado en una sola instancia o distribuido en varias y en este
último evento de las relaciones entre las distintas instancias, mientras que la
forma de gobierno atiende a la concepción de acuerdo con la cual se organiza
el poder ejecutivo y se decide acerca de su ejercicio. El régimen político, por
su parte, enmarca todo lo anterior y denota la expresión jurídica de la
ideología subyacente a la organización y al ejercicio del poder en el Estado
estructurado por la Constitución[518].

De conformidad con lo establecido en su artículo 1º, ante todo la Carta de
1991 define la forma de gobierno, pues indica que el Estado Social de
Derecho en ella instituido se organiza como república y a continuación se
ocupa del régimen político y, en tal sentido, precisa que esa república es
democrática, participativa y pluralista, como ya lo había anticipado en el
preámbulo al señalar que la Constitución se adopta en nombre del pueblo de
Colombia, con unas finalidades que allí mismo se enuncian, y “dentro de un
marco jurídico, democrático y participativo”.

6.2.1.1. La forma de gobierno adoptada en 1991

La forma de gobierno republicana suele ser definida por oposición a la
monarquía[519] y aún cuando se debe admitir que los rasgos a partir de los
cuales se trazaba la diferencia hoy aparecen atenuados, ya porque las
repúblicas no han sido del todo ajenas a gobiernos dictatoriales, ora porque
la evolución de las instituciones ha dado origen a monarquías
constitucionales[520], todavía resulta factible mantener una distinción básica
fundada en el estatuto que en una y otra forma de gobierno corresponde a
quien desempeña la jefatura del Estado.

En efecto, la monarquía se caracteriza por el carácter hereditario y vitalicio
del monarca y encuentra sustento en la existencia de dinastías reinantes,
legitimadas por una tradición asegurada en razón de la transmisión
hereditaria de la corona conforme a reglas de sucesión que la mantienen, por
derecho propio, en el seno de una misma familia real. La república, en
cambio, opone al carácter vitalicio de la monarquía la temporalidad del jefe
del Estado y al carácter hereditario la sucesión garantizada mediante
elecciones periódicas, competitivas y libres, por cuya virtud varios candidatos
se disputan el cargo y se someten al veredicto electoral que se produce
cuando los ciudadanos ejercen libremente el derecho al sufragio universal.

Así pues, más que en sus atenuadas diferencias con la forma monárquica, lo
que distingue a la república es el énfasis puesto en la legitimidad derivada de
las elecciones, la importancia concedida al carácter periódico y disputado de
los comicios, junto con la temporalidad del jefe del Estado y la garantía del
derecho político a concurrir a la justa electoral, con el fin de elegirlo en
condiciones de igualdad. La forma republicana procura así que el ejercicio
temporal de la suprema magistratura permita, cada tanto, la postulación de
varios ciudadanos con idéntica oportunidad, así como la intervención del
cuerpo electoral integrado por todos los ciudadanos que, al efecto, se
encuentran dotados de igual derecho para escoger al candidato de sus
preferencias[521].

6.2.1.2. La forma de gobierno y el régimen político en la Constitución de
1991

El origen y la legitimación popular de quien ocupa el lugar del rey ubican en
primer plano la noción de república como “cosa de todos” y dan cuenta del
vínculo de la forma de gobierno con el régimen político que, según los ya
destacados enunciados del artículo 1º de la Constitución de 1991, se define
como democrático, participativo y pluralista.

Esta proclamación del carácter constitucionalmente asignado al régimen
indica, con suficiencia, que su soporte se encuentra en la filosofía liberal
decantada en occidente, cuyo influjo entraña una determinada concepción
acerca del origen y del ejercicio del poder, un entendimiento de la dinámica
del régimen en ella inspirado y una comprensión de la estructura de la
sociedad organizada conforme a los postulados de la democracia de
derivación liberal[522].

6.2.1.2.1. La democracia y el origen del poder

En cuanto al origen del poder, el común denominador de toda idea de
democracia es la apelación al pueblo, al que se le atribuye el ejercicio de la
soberanía radicada en él. Sin embargo, el concepto de pueblo varía en
función del tipo de democracia que se pretenda instaurar, pues los
regímenes de índole socialista, por ejemplo, identificaron al pueblo con la
clase proletaria en la cual basaron el poder y, ciertamente, tal noción dista
mucho de la prohijada en un régimen político de democracia liberal.

Pero aún dentro de la tradición democrática de estirpe liberal lo que deba
entenderse por pueblo ha tenido su propia evolución. Una rápida
aproximación a su proceso histórico permite comprobar, de una parte, que el
sufragio universal se impuso después de superar arraigadas exclusiones, por
obra de las cuales el derecho a decidir se radicaba en los miembros de un
solo sexo o en quienes accedían a determinados niveles de educación o de
renta y, de otro lado, que la vieja identificación del pueblo con la mayoría
expresada en las urnas es insuficiente para atribuir a un régimen el carácter
democrático que, actualmente, también se funda en el respeto de las
minorías.

Desde luego, no se trata de desconocer el principio mayoritario que todavía
es eje central de la democracia, sino de reconocer que, siendo imposible la
unanimidad, la configuración de una mayoría implica la existencia de las
minorías que en un debate electoral no logran hacer triunfar sus respectivas
opciones. Esas minorías, lejos de ser acalladas en aras del predominio
mayoritario, tienen derecho a ofrecer sus opiniones y programas como
alternativas con posibilidad real de concitar la adhesión ciudadana para
transformarse en mayoría, lo que exige la previsión de reglas que encaucen la
dinámica del proceso político y, claro está, el acatamiento de esas reglas,
sobre todo por aquellos que encarnan el ideal mayoritario.

En el trasfondo de la evolución brevemente reseñada aparecen dos teorías
relativas al origen, la titularidad y el ejercicio del poder: la teoría de la
soberanía nacional y la teoría de la soberanía popular. De acuerdo con la
primera de ellas la soberanía reside en la nación, edificada con fundamento
en las tradiciones y en los rasgos culturales o sociológicos compartidos por
los asociados, descendientes de un grupo humano que, por generaciones, ha
habitado un territorio, forjado una misma historia y transmitido a la
posteridad una serie de características generadoras de una identidad que se
construye con base en el pasado, las costumbres, el idioma, las creencias y
los idearios o aspiraciones comunes. La nación que condensa todo ese
proceso es, necesariamente, un ente abstracto y, como no puede actuar por
sí misma, requiere de representantes elegidos y autónomos que, en atención
al bien común, la interpreten y expresen su parecer.

La teoría de la soberanía popular postula la tesis del poder fraccionado,
porque cada uno de los asociados es titular de una parte de la soberanía,
fracción idéntica a la que pertenece a los restantes miembros del cuerpo
político, individualmente considerados, quienes participan de la soberanía en
medida proporcional a la totalidad de los asociados. Como consecuencia de
lo anterior, el ejercicio de la soberanía es directo, pues el asociado que se
hace representar se anula a sí mismo como soberano y cuando el tamaño y la
complejidad del Estado torna indispensable la delegación, el delegado o
mandatario debe actuar con estricto ceñimiento a un mandato acordado con
antelación y esencialmente revocable si su actuación no se sujeta a los
términos en que le fue conferido.

La soberanía nacional sirve de sustento a la democracia representativa,
mientras que en la soberanía popular tiene su fundamento teórico la
democracia directa y, aunque se acostumbra sostener que las consecuencias
derivadas de una y otra las tornan inconciliables, lo cierto es que, de
conformidad con una tendencia reciente, el Constituyente colombiano de
1991 se valió de una fórmula mixta al establecer, en el artículo 3º de la Carta
vigente, que “la soberanía reside exclusivamente en el pueblo del cual emana
el poder público” y que “el pueblo la ejerce en forma directa o por medio de
sus representantes”.

Apoyándose en los conceptos de Bobbio, la Corte Constitucional ha tenido
oportunidad de precisar que “las sociedades modernas buscan los mejores
medios para transitar hacia un modelo de organización política en el que la
democracia formal se vuelva más real, la democracia política se extienda a la
sociedad y la democracia representativa se complemente con mecanismos de
democracia directa”, ya que la complementariedad de los dos modelos
aprovecha “las virtudes del sistema representativo” e incorpora “las ventajas
de la participación ciudadana”[523].

Así, en el artículo 103 de la Carta el Constituyente enunció los “mecanismos
de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía” y en el artículo 133
señaló que “los miembros de cuerpos colegiados de elección directa
representan al pueblo”, que “deberán actuar consultando la justicia y el bien
común” y que son responsables “políticamente ante la sociedad y frente a
sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su
investidura”. Empero, trátese de las formas de intervención directa del
pueblo o de su actuación mediante representantes, el artículo 3º superior es
claro al precisar que el pueblo ejerce la soberanía “en los términos que la
Constitución establece”.

El constituyente de 1991 produjo, entonces, una institucionalización del
pueblo en cuanto titular de la soberanía, pues organizó el poder que le
corresponde en una multiplicidad de competencias y sometió el ejercicio de
esas competencias a los cauces constitucionalmente diseñados, lo que, en su
prístino sentido, significa que, si bien el pueblo soberano puede actuar, debe
hacerlo en las condiciones y dentro de los límites establecidos en la
Constitución y en las restantes normas del ordenamiento jurídico fundado en
la Constitución, que lo instituye como titular de la soberanía.

La institucionalización del pueblo impide que la soberanía que en él reside
sirva de pretexto a un ejercicio de su poder ajeno a cualquier límite jurídico y
desvinculado de toda modalidad de control. El proceso democrático, si
auténtica y verdaderamente lo es, requiere de la instauración y del
mantenimiento de unas reglas que encaucen las manifestaciones de la
voluntad popular, impidan que una mayoría se atribuya la vocería excluyente
del pueblo e incorporen a las minorías en el proceso político, pues son parte
del pueblo y también están asistidas por el derecho a servirse de esas reglas
comunes que constituyen el presupuesto de la igualdad con la que todos, ya
pertenezcan a la mayoría o las minorías, concurren a los certámenes
democráticos.

6.2.1.2.2. La democracia y la dinámica del proceso político

Ahora bien, que el ejercicio de la soberanía correspondiente al pueblo deba
observar cauces institucionales no significa que se le opongan obstáculos a la
participación del pueblo, sino que esa participación está sometida a pautas
jurídicas previamente acordadas. Conforme se ha indicado, el régimen
político democrático comporta un determinado entendimiento de la
dinámica del proceso político y, en el caso de la democracia de raigambre
liberal, la conjunción de la teoría de la soberanía nacional con la teoría de la
soberanía popular ha dado lugar a un tipo de democracia singularizada por su
carácter participativo.

Así lo ha entendido la Corte Constitucional al reconocer a la democracia
como principio jurídico fundante “del Estado constitucional y de su
producción jurídica” y al puntualizar que del contenido del principio
democrático “también hace parte una peculiar visión del proceso político que
la Constitución incorpora”cuando alude, “en su artículo 1º, al carácter
participativo de la forma republicana en que, por mandato de la misma
disposición, se organiza el estado colombiano” y cuando reitera, “en el
artículo 2º, que uno de los fines esenciales de la organización política es
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política y cultural de la Nación”[524].

A juicio de la Corte, la democracia participativa “expresa un proceso social de
intervención de los sujetos en la definición del destino colectivo” y, en lugar
de ser apenas “una práctica deseable”, constituye un fin esencial de la
actividad del Estado, cuyas autoridades “tienen el deber de facilitarla y
promoverla” y de“fomentar la participación de la ciudadanía en los procesos
de toma de decisiones que conciernan al destino colectivo”[525].

De este deber se desprende el carácter expansivo del principio democrático,
porque “lejos de ignorar el conflicto social lo encauza a partir del respeto y
constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social que, de
conformidad con su ideario, ha de ampliarse progresivamente conquistando
nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que
demanda por parte de los principales actores públicos y privados un
denodado esfuerzo para su efectiva construcción”[526].

Además, en armonía con el propósito acabado de enunciar, la Constitución
amplió el espectro de los derechos políticos, pues ya no se limitan a la simple
previsión de la garantía de elegir y ser elegido, sino que incluyen un amplio
conjunto de mecanismos de intervención popular que, en los términos del
artículo 40 superior, buscan asegurar el derecho ciudadano a “a participar en
la conformación, ejercicio y control del poder político”.

El artículo 103 de la Carta enuncia los mecanismos de participación del
pueblo “en ejercicio de su soberanía” y conforme lo ha enfatizado la Corte,
tal “fortalecimiento de la democracia en el plano político” tiene varios
objetivos, de entre los cuales se destacan la realización del estado
democrático de derecho que consiste en “permitir el acceso de todo
ciudadano a los procesos de toma de decisiones políticas” y el hacer “posible
la construcción de un sistema político abierto y libre, donde el ciudadano
tenga canales efectivos de expresión, que no excedan los límites de lo
razonable”[527].

Pero el alcance de la participación democrática que la Constitución preconiza
trasciende el espacio político electoral y se proyecta hacia “los planos de lo
individual, familiar económico y social”[528], puesto que “el principio de
democracia participativa no sólo permea el ejercicio del poder público y
social, sino que además penetra ámbitos de la vida privada anteriormente
excluidos de la regulación estatal”[529] y, por ello, “no comprende
simplemente la consagración de mecanismos para que los ciudadanos tomen
decisiones en referendos o consultas populares, o para que revoquen el
mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica adicionalmente que
el ciudadano puede participar permanentemente en los procesos decisorios
no electorales que incidirán significativamente en el rumbo de su vida”[530].

En esta perspectiva, al ya mencionado carácter expansivo del principio
democrático se suma su carácter universal, que le corresponde “en la
medida en que compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto
públicos como privados y también porque la noción de política que lo
sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la
comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribución,
control y asignación del poder social”[531].

6.2.1.2.3. La democracia y la estructura de la sociedad

Los caracteres expansivo y universal de la democracia descansan “en un
modo específico de concebir la estructura de la sociedad en la cual se
asienta” y, conforme lo ha explicado la Corporación, “a ese modo específico
de concebir la base social se refiere directamente la Constitución en su
artículo 1º cuando le asigna a la República el carácter pluralista”[532].

Por obra del pluralismo se reconoce como “realidad sociológica latente en el
mundo contemporáneo”, la existencia de una sociedad con “estructura
variada”[533], en la cual “confluyen grupos y tendencias de diverso signo” que,
de una parte, impiden comprenderla a partir “del unitarismo y de la
uniformidad” y, de la otra, imponen concebirla como espacio abierto “a la
aceptación de la diversidad y a la pacífica interrelación de distintos grupos y
de diferentes opiniones”[534].

El pluralismo tiene una dimensión ideológica[535] que concierne a “la
insospechada variedad de opiniones que coexisten en el seno de la
sociedad” y a la urgencia de garantizar que esa “diversidad de creencias con
múltiples matices, opiniones o concepciones del mundo” pueda expresarse,
por cuanto, en el estado democrático es imposible “imponer una sola
orientación, que, sin discusiones de ninguna índole, deba ser acogida por
todos los asociados”[536].

La divergencia de los puntos de vista, propia del pluralismo en su sentido
ideológico, urge de las autoridades estatales la adopción de una actitud que
propicie la libre difusión de las diferentes opiniones o tendencias, lo que
supone la participación de los ciudadanos de conformidad con los términos
jurídicamente autorizados y en distintos escenarios, materias y procesos.

Uno de esos escenarios corresponde a la participación estrictamente política
que permite a los asociados influir en la adopción de decisiones referentes al
destino común, ya sea de manera individual o colectivamente, caso este
último en el cual la confluencia de varios partidos con orientaciones disímiles
u opuestas realiza el pluralismo ideológico, que también reporta beneficios
del reconocimiento constitucional de organizaciones sociales no partidistas,
capaces de “movilizar ciudadanos y de agregar intereses” para complementar
así la acción de los partidos, que no alcanzan a canalizar en su integridad las
demandas sociales, ni a “servir siempre de instancia mediadora exclusiva
entre los ciudadanos y el Estado”[537].

La mención de los partidos, organizaciones y movimientos políticos pone de
manifiesto que, ligada a su dimensión ideológica, existe una faceta
institucional del pluralismo[538]. Esta faceta se refiere “a los diferentes grupos
en que el hombre desarrolla su actividad cotidiana y a los cuales pertenece,
ya en razón de vínculos naturales, ora porque se ha afiliado a ellos”. Esos
grupos “se erigen en comunidades intermedias entre el individuo y el
Estado”[539] y su protección “responde a la aplicación del principio
democrático en un estado social de derecho que ha renunciado a la
bipolaridad ciudadano-Estado” y que, además, “acepta y propicia el juego e
interacción de las variadas formaciones de origen extraestatal -emanaciones
espontáneas de la libertad de asociación y expresiones del pluralismo social-
en las que se inserta el individuo en su incesante y fecunda vida de
relación”[540].

El pluralismo, en suma, se opone al unanimismo, pues acepta el juego de las
diferentes opciones ideológicas; desconfía de la homogeneidad, porque
reconoce la heterogeneidad de la sociedad, así como la existencia de los
grupos a los que pertenecen los individuos; rechaza el carácter absoluto de
las opiniones o tendencias, ya que le otorga legitimidad a los distintos puntos
de vista; promueve la participación política en la medida en que da
oportunidad de expresarse a diversas propuestas y grupos sociales y supone
la aceptación de las reglas fijadas para tornar viable esa expresión y hacerla
accesible a todos[541].

Adicionalmente, es de interés destacar que, en el plano político, el pluralismo
implica “la reversibilidad del poder”, por cuanto la libre expresión de las
diferentes opciones entraña la posibilidad de que una propuesta “pueda
sustituir a otra en el gobierno de la nación, con lo que eso exige de respeto y
de garantía a las minorías que pueden convertirse, si así lo deciden los
ciudadanos, en mayoría, que, a su vez, tendrá que respetar a las minorías que
existan”[542].

Resta anotar que la dimensión institucional del pluralismo también
incluye “la atribución del ejercicio de los poderes públicos a diversas
organizaciones estatales, que guardan entre sí la debida correspondencia y
armonía, y a la vez permiten el acercamiento del estado a los diferentes
grupos”[543]. Para algunos este entendimiento se refiere al ordenamiento
estatal basado en la autonomía y la descentralización [544], mientras que otros
incluyen dentro de esta concepción el principio de separación de los poderes
públicos, en cuanto implica una distribución de competencias entre distintos
centros de decisión, por cuya virtud se procura mayor proximidad de las
instituciones a los ciudadanos y más posibilidades de acceso de éstos a las
instancias estatales[545].

En cualquier caso, dentro de una organización democrática la separación de
poderes tiene un nexo tan evidente con el pluralismo que, aún si se estimara
que no puede ser encuadrada dentro del principio pluralista, cabría admitir la
diferencia, mas no predicar la incompatibilidad, pues el pluralismo es
contrario a la concentración y a la indivisibilidad del poder público y, por lo
tanto, favorece su reparto y la atribución a diversos órganos de las
competencias en las que se divide[546].

6.2.1.3. El régimen político y el principio de separación de poderes en la
Carta de 1991

En armonía con el régimen político de carácter democrático, integrado a la
forma política seleccionada por el Constituyente primario, la Constitución
colombiana acoge la teoría de la separación de poderes. En distintas
decisiones de esta Corporación se ha identificado a este principio como uno
de los elementos fundantes de la Constitución Colombiana de 1991, cuya
trasgresión ha dado lugar a la declaración de inexequibilidad de enunciados
normativos reformatorios del texto constituciona1.[547]

El mencionado principio se remonta al constitucionalismo liberal de finales
del siglo XVIII, y aparece recogido bajo la famosa formulación contenida en el
artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789, a cuyo tenor: "Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía
de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de
Constitución”. Desde esta perspectiva, el concepto mismo de Constitución va
ligado a la idea de separación de poderes, de forma tal que el principio se
convierte en un elemento fundacional del constitucionalismo moderno.

A su vez, la separación funcional del poder del Estado en distintas ramas y
órganos guarda estrecha relación con el propósito de preservar la libertad de
los asociados, bajo el entendido de que la concentración del poder implica la
tiranía y la opresión. Así mismo, la división de funciones estatales permite el
cumplimiento eficiente de las diversas finalidades constitucionales
encomendadas al Estado. Se tiene entonces que el principio bajo estudio
permite, por una parte, limitar el alcance del poder que ejerce cada órgano y,
de esta manera precaver su indebida injerencia sobre la actividad de los
asociados, garantizando el goce efectivo de una mayor libertad y, por otra,
asegurar que los diversos órganos desarrollen un mayor grado de
especialización institucional, y le den un manejo más técnico a sus funciones.

Igualmente la jurisprudencia constitucional ha reconocido que existen “dos
modelos de separación de poderes.”[548] El primero de estos modelos defiende
una delimitación funcional rigurosa, como medio para acotar el poder, a
partir del entendimiento de que una distribución precisa y equilibrada de las
labores estatales, en la cual cada órgano cumple una tarea preestablecida, es
una condición suficiente para mantener a dichos órganos del poder dentro
de sus límites constitucionales. A su vez, la separación funcional rígida es
concebida como una estrategia que permite asegurar las libertades de los
ciudadanos.

Desde esta perspectiva, el equilibrio de los poderes es una consecuencia
natural de la autonomía de órganos con funciones constitucionalmente bien
delimitadas. En consecuencia, el control que ejerce un órgano sobre otro en
relación con el cumplimiento de sus propias funciones, es básicamente un
control político, que se da de manera tanto espontánea como ocasional, y
sólo frente a casos extremos. Precisamente, la rigidez de la separación de
poderes condenaba este modelo al fracaso, por la dificultad de su
implementación práctica, pues la falta de vasos comunicantes entre los
distintos órganos estatales conducía a enfrentamientos difíciles de solucionar
en la práctica, cuyo resultado natural y obvio tendía a ser la reafirmación del
poder en los órganos, autoridades o funcionarios que se estiman política y
popularmente más fuertes.[549]

El segundo modelo también parte de una especialización de las labores
estatales, cada una de las cuales corresponde a un órgano específico, sin
embargo, le confiere un papel preponderante al control y a las fiscalizaciones
interorgánicas recíprocas, como reguladores constantes del equilibrio entre
los poderes públicos. Este modelo constitucional denominado de frenos y
contrapesos (checks and balances) no presupone que la armonía entre los
órganos que cumplen las funciones clásicas del poder público sea una
consecuencia espontánea de una adecuada delimitación funcional y de la
ausencia de interferencias en el ejercicio de sus competencias. Por el
contrario, el balance de poderes es un resultado que se realiza y reafirma
continuamente, mediante el control político, la intervención de unos órganos
en las tareas correspondientes a otros y las relaciones de colaboración entre
las distintas ramas del poder público en el ejercicio de sus competencias. En
otras palabras, cada órgano tiene la posibilidad de condicionar y controlar a
los otros en el ejercicio de sus respectivas funciones. Entonces, la fórmula
más apropiada para describir esta realidad de es la de separated institutions
sharing powers, acuñada por NEUSTADT al describir la forma de gobierno
presidencial, esto es, instituciones separadas que comparten los mismos
poderes.[550]

Esta Corporación ha reconocido que, "a diferencia del modelo absoluto y
rígido de separación de poderes, la Constitución de 1991, adopta un sistema
flexible de distribución de las distintas funciones del poder público, que se
conjuga con un principio de colaboración armónica de los diferentes órganos
del Estado y distintos mecanismos de freno y contrapeso entre
los poderes.”[551]

Tal configuración resulta plasmada en la Constitución de 1991 que, por una
parte, formula una diferenciación de las diversas tareas del Estado y las
asigna a diversos órganos estatales, y de otra parte, adopta un mecanismo de
cooperación de los diversos titulares del poder. Así, el Título V está dedicado
a la Organización del Estado, y su Capítulo 1, sobre estructura del Estado,
después de señalar, en el artículo 113, que son ramas del poder público la
legislativa, la ejecutiva, la judicial y que, además de los órganos que las
integran, existen otros autónomos e independientes, para el cumplimiento
de las demás funciones del Estado, consigna que "[l]os diferentes órganos del
Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la
realización de sus fines.”

El modelo adoptado respeta el criterio conforme al cual, en virtud del
principio de separación, las tareas indispensables para la consecución de los
fines del Estado se atribuyen a órganos autónomos e independientes. No
obstante, la separación resulta morigerada por las exigencias
constitucionales de colaboración armónica y por controles recíprocos. En
virtud de las primeras, se prevé, por un lado, una labor de coordinación entre
los órganos a cuyo cargo está el ejercicio de las distintas funciones, y, por
otro, se atenúa el principio de separación, de tal manera que unos órganos
participan en el ámbito competencial de otros, bien sea como un
complemento, que, según el caso, puede ser necesario o contingente -por
ejemplo la iniciativa gubernamental en materia legislativa- o como una
excepción a la regla general de distribución funcional -como el ejercicio de
determinadas funciones judiciales por el Congreso o la atribución de
funciones jurisdiccionales por medio de la ley en materias precisas a
determinadas autoridades administrativas-.[552]

Los controles recíprocos, por su parte, se encuentran previstos en diversos
preceptos constitucionales, como aquellos que regulan la función de control
político del Congreso sobre el gobierno y la administración, o las que se
refieren a los órganos autónomos de control y vigilancia. Como ha señalado
la Corte Constitucional: "En conjunto, la estructura constitucional descrita
responde al modelo de frenos y contrapesos que tiene el propósito, no solo de
obtener mayor eficiencia en el desarrollo de las funciones a través de las
cuales el Estado atiende a la satisfacción de sus fines, sino, y principalmente,
de garantizar una esfera de libertad para las personas, por efecto de la
limitación del poder que resulta de esa distribución y articulación de
competencias”[553]

Entre las diversas manifestaciones normativas del sistema de frenos y
contrapesos se encuentran las citaciones y requerimientos a los Ministros,
Superintendentes y Directores de Departamentos Administrativos para que
concurran a las sesiones de cada Cámara (Art. 135 núm. 8 de la C. P.), la
figura de la moción de censura (Art. 135 núm. 9 de la C. p.) [554], el control del
Congreso previsto para la declaratoria de los estados de excepción y las
medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para conjurar la situación de
crisis (Art. 212, 213, 214 y 215 constitucionales), a lo que se aúna el
juzgamiento por parte del Congreso de ciertos servidores públicos, como el
Presidente de la República y los magistrados de las Altas Cortes. Además la
Constitución de 1991 creó varios organismos encargados de hacerle
contrapeso a la voluntad política mayoritaria, tales como la Corte
Constitucional y la Defensoría del Pueblo. Finalmente, independizó varias
autoridades cuyas funciones deberían ser autónomas de las coyunturas
políticas, tales como la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de
la Judicatura, la Procuraduría General de la Nación y el Banco de la República,
entre otras.

El principio de separación de poderes tiene, entre otros aspectos, una
connotación organizativa, pues no responde a la definición de la titularidad
de la soberanía, sino a la manera como, desde la Constitución adoptada por
el soberano, se ordena el ejercicio de la soberanía por distintos agentes y con
determinadas finalidades[555]. En este orden de ideas, la distinción entre la
rama legislativa, encargada de la producción del Derecho; la rama ejecutiva,
responsable de cumplir la función administrativa y la rama judicial,
autorizada para resolver conflictos mediante la aplicación del Derecho;
responde a un propósito básico de racionalización del poder que no sólo
pretende el cumplimiento eficaz de los cometidos públicos, derivado del
hecho de radicar tareas en distintos órganos y de procurar su recíproca
armonía, sino que, ante todo, busca afianzar la moderación en el ejercicio del
poder.

Esa moderación es el resultado de la división del poder en distintas funciones
y de la asignación de las variadas competencias, surgidas de esa división
funcional, a diferentes órganos, pues, de ese modo, ninguno de los
depositarios de las diversas atribuciones podrá ejercer la totalidad del poder
ni atraer hacia sí las funciones encomendadas a las otras ramas del poder
público, lo que evita, tanto la concentración, como el riesgo de arbitrariedad
inherente a ella y, simultáneamente, estimula un ejercicio del poder limitado
a las competencias de cada órgano y sometido a controles recíprocos
orientados a prevenir y sancionar los eventuales desbordamientos.

Así pues, la colaboración en el cumplimiento de las diferentes funciones, que
también hace parte de la doctrina de la separación de los poderes
constitucionalmente prohijada, en ningún caso puede equivaler a la invasión
del ámbito competencial confiado a alguno de ellos, ni significar
desplazamiento, subordinación o reducción de un órgano a la condición de
simple instrumento de los designios de otro, ya que, mediante la separación,
se persigue “impedir la concentración del poder en manos de una misma
persona”, motivo por el cual “a la división organizativa-funcional de poderes
se suma la exigencia de que una y la misma persona no ocupe cargos, en
unión personal, dentro del ámbito de poderes distintos”[556].

De la separación de poderes se desprende, entonces, el ejercicio de un poder
limitado, así como susceptible de control y organizado en distintas instancias
encargadas de diferentes funciones, con la finalidad esencial de asegurar la
libertad de las personas frente al Estado, dentro de un marco de democracia
participativa y pluralista.

En el sentido anotado, con frecuencia se recuerda que, según lo enseñado
por Montesquieu, “unas constituciones tiene por objeto la gloria del Estado y
otras la libertad política de los ciudadanos” y que, por ello, el gobierno de las
leyes puede estar al servicio exclusivo de la eficacia organizativa del
Estado, “en cuanto que a ella contribuye la racionalización jurídica de las
estructuras y competencias estatales”. Pero también se hace énfasis en que
la idea de constitución surgida de las revoluciones norteamericana y
francesa “no será la de limitar el poder por razones de pura eficacia, sino la
de hacerlo para preservar la libertad”, pues el pueblo sólo es soberano “si
permanece libre” y si el Estado se organiza “en coherencia con ese postulado,
de manera que los actos del poder ‘constituido’ no pueden despojar a los
hombres de su libertad”[557].

6.2.1.4. El principio de separación de poderes y el sistema de gobierno
establecido en la Constitución de 1991

La pluralidad de órganos dotados de competencias propias para servir de tal
manera a la moderación en el ejercicio del poder y a la libertad del hombre
define, dentro de la forma política constitucionalmente prescrita, el sistema
de gobierno escogido por el Constituyente primario.

De conformidad con lo indicado, en la Constitución de 1991 ese sistema no es
de confusión, sino de separación de poderes y las relaciones que se
presentan entre los diversos órganos, en lugar de configurarse a partir de la
dependencia jerárquica, se estructuran con base en la paridad, así como en
las responsabilidades encomendadas a cada uno y en los controles recíprocos
que se cumplen en el entramado institucional.

Según los datos del derecho comparado, con fundamento en la pluralidad de
órganos y en su separación, la organización del poder ejecutivo y la manera
como, de acuerdo con esa organización, se desarrollen sus relaciones con los
demás poderes y, en especial con el legislativo, se determina el específico
tipo de sistema de gobierno contemplado en una Constitución. De la amplia
tipología que, como modalidades más importantes, comprende al
presidencial y al parlamentario, el Constituyente colombiano de 1991 optó
por un sistema presidencial, conforme se desprende del artículo 115 de la
Carta vigente.

6.2.1.4.1. El sistema presidencial de gobierno

Las notas distintivas de un sistema de gobierno de tipo presidencial se
perfilan alrededor de la figura del Presidente de la República, cuyo origen
popular es la primera característica destacable y, aunque en algunos modelos
ese origen es directo y en otros indirecto, lo relevante es que su designación
requiere de la intervención del pueblo, que elige al primer mandatario “por
un tiempo determinado”[558], y sin necesidad de esperar la participación de las
cámaras legislativas, a su vez integradas con base en elecciones populares
distintas y especialmente convocadas para tal efecto.

Un segundo rasgo del sistema presidencial surge de lo anterior, porque su
origen popular e independiente del Congreso le otorga al Presidente una
especial autonomía en el ejercicio de sus funciones. En efecto, para
cumplirlas no depende de las cámaras legislativas y, además, el periodo fijo y
preestablecido le garantiza un ejercicio continuo del poder no sometido al
mantenimiento o al retiro de la confianza del Congreso que, a su turno,
tampoco depende del Presidente, quien no puede revocar las cámaras
elegidas por voto popular.

La autonomía del Presidente le permite designar y remover a sus ministros y,
en cuanto ejecutores del programa político y administrativo del Presidente,
los ministros son primeramente responsables ante él que, en razón de una
característica adicional del sistema, reúne las calidades de jefe de estado y de
jefe de gobierno, a diferencia de los sistemas parlamentarios en los cuales se
mantiene una dualidad, pues las mencionadas calidades corresponden a
personas distintas[559].

6.2.1.4.2. Sistema presidencial y presidencialismo

A partir de la caracterización general del sistema de gobierno presidencial,
que en buena parte de los casos se funda en los rasgos hasta aquí puestos de
presente, los analistas acostumbran examinar su funcionamiento práctico y al
efecto distinguen entre la experiencia de los Estados Unidos, en donde se
gestó, y las adaptaciones en entornos diferentes, debiéndose puntualizar
que, a la usual opinión favorable, merecida por el desempeño del modelo
original norteamericano, se suele añadir la crítica, cuando no la franca
descalificación del funcionamiento de los sistemas inspirados en la
organización presidencial estadounidense[560].

La distinción así trazada se traslada a la misma denominación del sistema,
pues tratándose de la unión norteamericana se le llama presidencial,
mientras que, sobre todo en la doctrina francesa, se reserva el
vocablo “presidencialismo” para designar aquellas manifestaciones
entendidas como modalidades deformadas del sistema presidencial puro,
dentro de las cuales aparecen catalogadas las formas políticas ensayadas en
Latinoamérica[561].

Al examinar los factores determinantes de la deformación de los sistemas
presidenciales latinoamericanos coinciden los autores en señalar “la
preponderancia presidencial”[562] como la causa principal que, en unas
ocasiones, llega a los extremos de la dictadura y en otras oportunidades
equivale a un acentuado predominio del poder ejecutivo sobre los otros dos
poderes, forjado con fundamento en una concentración de funciones que,
primordialmente, afecta al órgano legislativo y logra alterar el equilibrio
pretendido mediante la inclusión del principio de separación de poderes en
las constituciones.

A diferencia de las tendencias que dentro de los sistemas de preponderancia
presidencial incorporan a las dictaduras, HAURIOU considera que “el
presidencialismo americano” es distinto de “los regímenes dictatoriales, y
con más razón de los totalitarios” y, a fin de demostrarlo, trae a colación la
aceptación del pluripartidismo[563].

No obstante, el abultado cúmulo de competencias radicadas en el ejecutivo
no deja de ser considerado como el resultado patológico de una serie de
motivos, entre los que, según DUVERGER, se cuentan “la tradición del
caudillismo” o “la necesidad de personalizar el poder, propia de pueblos de
escasa educación política, acostumbrados al paternalismo del señor o jefe” y,
además, “la deficiente calidad de los representantes parlamentarios debida a
que los partidos prefieren situar a sus mejores hombres en puestos decisorios,
o la necesidad de disponer de un ejecutivo fuerte capaz de llevar adelante los
programas de desarrollo y de garantizar el orden social y público”[564].

Fiel a la distinción entre sistema presidencial y presidencialismo, NARANJO
MESA apunta que este último “deriva del marcado paternalismo con que en
ocasiones se ejerce la jefatura del Estado” y también “de la connotación casi
mesiánica que los pueblos subdesarrollados le confieren a la figura del
Presidente de la república, del cual los individuos esperan soluciones hasta
para los más mínimos problemas personales” y, en directa alusión al caso
colombiano, sostiene que, bajo la Constitución de 1886, el presidencialismo
tuvo uno de sus motivos en “la práctica excesivamente prolongada de los
poderes de estado de sitio, por parte de casi todos los gobiernos a partir de
1949”[565].

La prolongada permanencia del estado de sitio puso bajo la órbita del
Presidente la regulación mediante decretos de materias que, en otras
condiciones, habrían sido reguladas por el Congreso de la República y ese
aumento de las facultades de normación a cargo del poder ejecutivo todavía
reportó mayores incrementos, provenientes del recurrente otorgamiento de
las facultades extraordinarias con las que el órgano legislativo investía al
primer mandatario.

6.2.1.4.3. El reequilibrio de poderes procurado por el Constituyente de 1991
y el sistema presidencial

Resultado del creciente traslado de la función legislativa fue su progresivo
debilitamiento y, por ello, la Asamblea Nacional Constituyente, reunida en
1991, se propuso fortalecerla y revalorizarla, con base en una modernización
del Congreso de la República que permitiera “colocarlo nuevamente como
instrumento productivo de la voluntad popular” y “como espacio privilegiado
a la solución de las necesidades ciudadanas”[566].

Estos propósitos exigían “el establecimiento de un sistema equilibrado de
distribución de funciones políticas entre los altos órganos del Estado,
recuperando para la órbita del legislativo atribuciones que naturalmente le
pertenecen en razón de la esencia propia de aquel y de éstas y que hoy, en
razón de procesos históricos que han dejado de tener vigencia, forman parte
del plexo operativo de otras autoridades”[567].

Sin pretender una presentación exhaustiva de las transformaciones que
introdujo la Constitución de 1991, es suficiente señalar que desde del artículo
212, con importantes precisiones relativas a su duración y a los controles
políticos y jurídicos, la Carta regula los estados de excepción que abarcan la
guerra exterior, la conmoción interior y la emergencia económica, social o
ecológica.

Por su parte, el artículo 150-10 superior limita el término de las facultades
extraordinarias, somete su concesión a ciertas condiciones, exige la solicitud
expresa por parte del gobierno, establece que su aprobación requerirá la
mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara e indica que no se
podrán solicitar para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas o para
decretar impuestos y, en el orden de los controles, el artículo 135-9 de la
Constitución introduce la posibilidad de “proponer moción de censura
respecto de los ministros por asuntos relacionados con funciones propias del
cargo”[568].

El reequilibrio buscado mediante la alinderación del poder ejecutivo, el
replanteamiento de las competencias asignadas al Congreso y la introducción
de una figura que, como la moción de censura, es propia del
parlamentarismo, ciertamente pretenden eliminar las causas que permitían
calificar al colombiano como un sistema de índole presidencialista y afianzar,
por lo mismo, su carácter presidencial, pero no alcanza a desvirtuar la
centralidad que en la estructura del Estado le corresponde al Presidente,
porque, al fin de cuentas, esa posición especial del primer mandatario es
característica de cualquier sistema presidencial.

6.2.1.4.4. El sistema de gobierno y el Presidente

Como lo expresa GARCIA PELAYO, en directa referencia a la evolución del
modelo presidencial de los Estados Unidos, el Presidente representa “al
factor personal, la persona concreta a quien el pueblo americano, en los
momentos cruciales o difíciles, le pide o espera de él que tome las decisiones
adecuadas” y en ese sentido, “su función jurídico-política rebasa
ampliamente la mera titularidad y ejercicio de unas competencias
políticas”[569].

Y es que el carácter unipersonal del ejecutivo ubica en el primer plano la
figura del Presidente, quien en Colombia y a semejanza de lo que ocurre en
cualquier sistema presidencial, goza de una base popular exclusiva y de una
legitimidad propia, a consecuencia de su elección en comicios diferentes de
los que se llevan a cabo para elegir a los miembros del Congreso, tal como
surge del artículo 190 de la Carta, que se refiere a la elección del jefe del
Estado por los votos de los ciudadanos, depositados “de manera secreta y
directa (…) en la fecha y con las formalidades que determine la ley” y, cabe
agregar, de conformidad con las mayorías exigidas en primera o en segunda
vuelta, si la hay.

Empero, aunque el Presidente “representa mucho más que una titularidad de
competencias”, que “el centro de un haz de poderes o que un mecanismo en
la máquina constitucional”[570], las atribuciones constitucionalmente
asignadas a él constituyen un factor objetivo y, en la dinámica del régimen
político, pretenden encauzar el predominio surgido de la relación inmediata
del jefe del Estado con el pueblo, para lograr mantener el liderazgo
presidencial dentro de los límites de carácter jurídico que la Constitución
establece.

En virtud de lo expuesto, ese liderazgo es inherente al sistema presidencial y,
considerado en sí mismo, no se revela contrario a la Constitución que
instituye un sistema de tal clase, pues, según la explicación de GARCIA
PELAYO, encuentra las posibilidades de expresarse en los propios textos
constitucionales y “son, precisamente, las decisiones de los Presidentes,
tomadas en virtud de una interpretación más o menos laxa de tales
preceptos, las que han dado vida y hecho realidad a las competencias de que
el Presidente está investido, que de otro modo se habrían anquilosado o
serían algo tan inerme e irreal como los poderes formales de tantos Jefes de
Estado”[571].

Viniendo al caso de Colombia, lo anterior explica que, sin perjuicio del
principio de separación de poderes y de las medidas adoptadas con la
finalidad de asegurar su efectiva vigencia, el propio Constituyente de 1991
haya establecido en el artículo 189 de la Constitución un amplio repertorio de
atribuciones asignadas al Presidente de la República “como Jefe de Estado,
Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa” y que, en el articulo
188 de la misma Codificación Superior, se haya señalado que el Presidente de
la República “simboliza la unidad nacional”.

El vasto conjunto de atribuciones que se le asignan hace posible la actuación
del Presidente de conformidad con las varias calidades reunidas en él y,
adicionalmente, le permite establecer relaciones con las restantes ramas del
poder público. Así por ejemplo, los numerales 8º, 9º y 10º del citado artículo
189 superior, lo habilitan, en su orden, para “instalar y clausurar las sesiones
del Congreso”, sancionar las leyes y promulgarlas, obedecerlas y velar por su
estricto cumplimiento, fuera de lo cual los artículos 200 y 201,
respectivamente, contemplan las funciones que el gobierno cumple “en
relación con el Congreso” y aquellas que le atañen “en relación con la Rama
Judicial”.

Del esquema brevemente descrito se desprende que la separación de
poderes prohijada en la Carta no obedece a una concepción rígida e
inflexible, sino que admite la colaboración armónica de los distintos órganos,
pertenecientes a diversas ramas, para la realización de los fines estatales, tal
como lo demuestran las relaciones que, de acuerdo con la Constitución, el
Presidente mantiene con las ramas legislativa y judicial. La colaboración en el
cumplimiento de los cometidos del Estado es, sin embargo, una de las formas
de relación entre los poderes, ya que vínculos distintos también surgen entre
ellos cuando se trata de ejercer el control recíproco, encomendado a cada
una de las ramas respecto del desarrollo de las funciones confiadas a las
otras.

6.2.1.4.5. El Presidente de la República y el control de su actuación

En un sistema presidencial, dada la especial posición que le corresponde al
Presidente, los controles adquieren particular relevancia siempre que se trata
de la actuación del ejecutivo, pues tiene una mayor tendencia a concentrar
poder y a desbordarse en detrimento de las competencias asignadas a las
ramas legislativa y judicial.

Conforme se ha visto, en Colombia el Constituyente de 1991 moderó las
facultades atribuidas al poder ejecutivo y complementó esta medida
mediante el consiguiente fortalecimiento de las otras ramas del poder
público, con la evidente finalidad de contener la tendencia al
desbordamiento que, por motivos fundados en el particular
desenvolvimiento de la historia nacional y en el no escaso catálogo de sus
actuales competencias constitucionales, proviene del ejecutivo.

La Constitución de 1991 replanteó, entonces, el equilibrio entre los poderes
del Estado y afinó el sistema de frenos y contrapesos que implica la existencia
de controles efectivos sobre la actividad cumplida por el ejecutivo y que, en
total concordancia con el principio de separación de poderes, busca impedir
la invasión de las atribuciones confiadas a los distintos órganos, su
suplantación o desplazamiento, así como la acumulación o concentración del
poder político en una sola de las instancias estatales.

En atención al contexto al cual se acaba de aludir, las constituciones
democráticas que instauran sistemas presidenciales prestan especial cuidado
a la regulación de las competencias de cada una de las ramas del poder
público, así como a la coordinación de las atribuciones, a fin de que la
estructura surgida de las respectivas previsiones constituya un mecanismo
idóneo para hacer efectiva la colaboración de los distintos órganos y, a la vez,
tornar operante el control del poder sobre el poder mismo.

En este orden de ideas, cualquiera de los aspectos que son objeto de
tratamiento constitucional, por circunstancial que parezca, hace parte de un
mecanismo mayor y su cabal comprensión demanda interpretarlo a la luz de
la estructura institucional en la cual ha sido insertado y de los valores y
principios que, de conformidad con la Constitución, inspiraron la elaboración
de esa estructura y guían su funcionamiento.

6.2.1.4.6. El período del Presidente de la República

Así pues, el establecimiento del período de duración del mandato
correspondiente al jefe del Estado no es un dato aislado, desprovisto de
importancia o incorporado a la Constitución con la sola intención de que
aparezca allí y no tenga consecuencias diferentes a su simple figuración en
los textos superiores.

Por el contrario, la previsión expresa de un período para el titular del poder
ejecutivo encuentra sustento en relevantes razones de orden constitucional,
es uno de los elementos que entra en relación con otros aspectos regulados
en la Carta y cumple una función que sólo se entiende cabalmente a partir
del análisis sistemático de su papel en la estructura institucional diseñada por
el Constituyente.

Como se ha indicado, el señalamiento de un período para que el Presidente
elegido popularmente ejerza su mandato es una de las principales
características de los sistemas presidenciales, y de su observancia depende
que toda la forma política decidida por el Constituyente se preserve, tal y
como fue adoptada en la Constitución, o se desfigure a tal grado que, de
hecho, deba entenderse sustituida por otra, incluso contraria.

Sin llevar, por ahora, la cuestión más allá del sistema de gobierno
presidencial, procede destacar que la fijación del período constitucional que
corresponde al Presidente comporta, de por sí, una limitación de sus
expectativas y del ejercicio efectivo de su poder. De otra parte, la
introducción del período presidencial en el esquema institucional constituye
un mecanismo de control, por cuanto la demarcación temporal de su
mandato le impone al jefe del Estado la obligación de atenerse al tiempo
previamente señalado y de propiciar la sucesión de conformidad con las
reglas establecidas, para evitar la prolongada concentración del poder en su
propia persona y procurar que, conforme a los dictados constitucionales, las
instituciones se acomoden a las nuevas realidades originadas en la
renovación periódica de la suprema magistratura y conserven así el equilibrio
inherente a la separación de poderes y al sistema de frenos y contrapesos.

6.2.1.4.6.1. El período presidencial y su coordinación con otros períodos
constitucionalmente previstos

Ahora bien, el señalamiento del lapso durante el cual se puede ejercer
válidamente la primera magistratura no sólo es importante para el
desempeño de la persona que ejerza como Presidente, sino también para la
actuación de las principales autoridades, cuyos períodos constitucionales, por
lo general, son acordados, en lo referente a su duración y al momento de su
inicio o de su terminación, por referencia al período del jefe del Estado, con
la finalidad de asegurar la autonomía de los distintos órganos, su adecuada
interrelación y la independencia en el ejercicio de sus funciones, más aún si
esas funciones implican el control de la actividad del ejecutivo.

Así las cosas, la coordinación de los períodos de quienes ocupan las
posiciones estatales más destacadas puede estar concebida para que el
período de determinada autoridad coincida totalmente con el período
presidencial o para que no se presente una coincidencia exacta, en forma tal
que una autoridad comience su período en el mandato de un Presidente y lo
culmine con un mandatario distinto, e igualmente para procurar que, cuando
el Presidente postule o designe, pueda hacerlo por una sola vez durante su
mandato, evitando que la posibilidad de efectuar más de una postulación o
designación lo ponga en condiciones de dominar organismos, incluso
pertenecientes a otras ramas del poder público.

Adicionalmente, la coordinación de los períodos suele actuar a la manera de
un mecanismo orientado a evitar que, con menoscabo de la protección
debida a las minorías, miembros de una sola mayoría controlen la primera
magistratura y, además, se hagan al control de distintos organismos
encuadrados en diversas ramas del poder, lo que colocaría a esa mayoría
muy cerca de la posibilidad real de disponer de todo el aparato estatal o de
manejarlo, en su beneficio exclusivo, desde las principales posiciones de
poder.

La Constitución de los Estados Unidos es ejemplo destacado de un diseño
institucional inspirado en el propósito de evitar la tiranía de las facciones
minoritarias, pero también en el de impedir que una mayoría tome el control
del Estado y tiranice a las minorías. A fin de permitirle a la mayoría ejercer el
gobierno impidiéndole implantar una tiranía, los constituyentes
norteamericanos idearon mecanismos destinados a evitar la consolidación de
mayorías estables y duraderas y, para tal efecto, procuraron que los distintos
procesos electorales no coincidieran en una misma fecha y, además, que los
períodos comenzaran y culminaran en diversos gobiernos, que no fueran de
igual duración y que el origen de los órganos no siempre dependiera de la
elección directa.

Las medidas adoptadas para hacer posible el mencionado propósito hacen
que la intención de controlar todo el Estado sea muy difícil de alcanzar, pues
una mayoría debería dominar durante largo tiempo la Cámara y el Senado,
conquistar la presidencia, disponer de todos los estados de la Unión y,
simultáneamente, dominar el Tribunal Supremo y el poder judicial en
general.

Aún cuando se ha señalado que la finalidad indicada y las medidas ensayadas
para lograrla demuestran el temor a que las clases populares pudieran
acceder a las posiciones estatales y desarrollar una política favorable a sus
intereses[572], “lo cierto es que, a lo largo de su larga historia, el sistema de
‘frenos y contrapesos’ ha servido innegablemente a los efectos de
racionalizar el uso del poder, contener abusos, y promover una ‘disputa
creativa’ entre las diferentes ramas del gobierno”[573].

En cualquier caso, la apreciación conjunta de las previsiones constitucionales
relativas a los períodos de las más altas autoridades, y al que le corresponde
al Presidente, permite sostener que el fin último de su incorporación a las
constituciones es proporcionar un mecanismo que evite la concentración del
poder en unas solas manos y, puesto que en un sistema de carácter
presidencial la mayor tendencia a la acumulación de poderes y al
desbordamiento la tiene el ejecutivo, respecto del Presidente se torna
especialmente relevante la regla según la cual “a mayor poder, menor tiempo
para su ejercicio”[574].

6.2.1.4.6.2. La duración del período presidencial en Colombia

Precisamente, en la historia constitucional colombiana la Constitución de
1863 previó un período presidencial de dos años, “el más corto de cuantos se
han establecido en Colombia” y, según la opinión de POMBO Y
GUERRA, “este fue un medio a que acudieron los Constituyentes de Rionegro
para evitar la perpetuación del General Mosquera en el poder, a más de
prohibirse las reelecciones”[575], para que así “quedara el ejecutivo totalmente
disminuido en sus atribuciones y con la organización más federal que
hayamos tenido”[576], cuyo propósito, al decir de CAMACHO ROLDAN, también
era “prevenir el exceso de fuerza en el ejecutivo nacional”, que representaba
un “peligro para la organización republicana por efecto de las costumbres del
sistema colonial español y de la concentración de fuerzas que hubo necesidad
de desplegar alrededor del ejecutivo durante la lucha de la
independencia”[577].

En la última centuria el período presidencial ha sido de cuatro años y tal
duración proviene del Acto Legislativo No. 3 de 1910 que, en su artículo 25
dispuso que el Presidente de la República seria “elegido en un mismo día por
el voto directo de los ciudadanos que tienen derecho a sufragar para
representantes, y para un período de cuatro años, en la forma que determine
la ley”, a lo cual añadió, en el artículo 28, que no sería “reelegible en ningún
caso para el período inmediato”[578].

Por su parte, el Constituyente de 1991 mantuvo la duración del período
presidencial en cuatro años y así lo plasmó en el artículo 190 de la Carta, al
paso que en el artículo 197 dispuso que no podría “ser elegido Presidente de
la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la
Presidencia”, salvo en el caso del vicepresidente, “cuando la ha ejercido por
menos de tres meses, en forma continua o discontinua, durante el
cuatrienio”[579].

Mediante el Acto Legislativo No. 02 de 2004 el Congreso de la República
reformó el artículo 197 de la Constitución para establecer que “Nadie podrá
ser elegido para ocupar la presidencia de la República por más de dos
períodos” y, en un parágrafo transitorio, señaló que “quien ejerza o haya
ejercido la Presidencia de la República antes de la vigencia del presente Acto
Legislativo sólo podrá ser elegido para un nuevo período presidencial”.

De esta manera la prohibición de reelección absoluta contenida en la versión
original de la Constitución de 1991 fue modificada, a fin de permitir la
reelección inmediata del Presidente en ejercicio para un nuevo período, y la
Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la reforma en Sentencia C-
1040 de 2005 al decidir sobre una demanda presentada en ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad.

6.3. La propuesta de segunda reelección y la Constitución vigente

Las precedentes consideraciones sirven de marco al examen adelantado por
la Corte Constitucional con el objetivo de determinar si sustituye o no la
Constitución, y en caso afirmativo de qué modo, el proyecto de reforma
constitucional por el cual, en los términos de la Ley 1354 de 2009, “se
somete a la consideración del pueblo” una modificación del inciso 1º del
artículo 197 de la Carta vigente, que le permitiría a “quien haya sido elegido
a la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales”, aspirar
a “ser elegido únicamente para otro período”.

De conformidad con el texto que se le propone al pueblo para que en un
referendo reformatorio de la Constitución manifieste si lo aprueba o no, lo
que se debate es si una segunda reelección, que implicaría el ejercicio de la
presidencia de la república durante un tercer período y por una misma
persona, sustituye o no la Carta Política de 1991.

6.3.1. Elegibilidad, inelegibilidad y reelección

Como premisa del análisis que ahora se emprende ha de sentarse que,
tratándose de las altas dignidades estatales, del contenido de las
constituciones surge una diferencia entre aquellos cargos que, aún cuando
tengan determinado el período para su ejercicio, pueden ser ejercidos por
una sola persona durante varios períodos, sean estos sucesivos o no, sin que
al respecto se prevea una prohibición o una limitación del número de veces y
otros cargos en cuya regulación, por el contrario, se prevé que sólo pueden
ser ejercidos por una sola vez o durante determinado número de períodos, al
cabo de los cuales quien los ha desempeñado no puede aspirar a ocuparlos
de nuevo.

En el primero de los comentados supuestos el candidato es elegible, pues,
pese a haber desempeñado el cargo por uno o más períodos, jurídicamente
tiene garantizada la posibilidad de volver a presentar su nombre y de ser
reelegido en una pluralidad de ocasiones, cuando así lo considere o hasta
cuando alguna causa de índole jurídica, y diferente al número de los períodos
ejercidos, se lo impida. En el segundo supuesto la persona que ha
desempeñado el cargo en la única oportunidad permitida, o que haya
completado el tope de los períodos constitucionalmente autorizados, es
inelegible para el mismo cargo y no tiene garantizada jurídicamente la
posibilidad de aspirar otra vez, por lo cual no puede ser reelegido.

A título de ejemplo cabe mencionar que la Constitución colombiana prevé el
período de los congresistas, pero no impide a quienes lo hayan sido
pretender su elección para otros períodos y repetir varias veces, ya sea como
senadores o como representantes a la cámara, mientras que, en el caso del
Presidente de la República, su permanencia en el poder siempre ha sido
limitada temporalmente y, a lo largo de la historia constitucional, los cuerpos
constituyentes, originarios e incluso derivados, cuando se ocupan de
establecer el estatuto correspondiente al primer mandatario,
invariablemente discuten sobre la duración del período presidencial, sobre el
número de períodos permitidos a un solo Presidente y, por lo tanto, sobre la
prohibición de la reelección o sobre el número de reelecciones autorizadas.

Sea que jurídicamente se impida la reelección de un ciudadano después de
haber ejercido un período o varios, la imposibilidad de aspirar una vez más se
inscribe dentro de una figura jurídica conocida con la denominación de
inelegibilidad, mediante la cual son designados varios fenómenos, siendo del
caso destacar, para lo que ahora interesa, la prohibición del sufragio pasivo,
es decir, la prohibición de ser candidato[580].

La imposibilidad jurídica de concurrir al debate electoral, en calidad de
aspirante a ocupar un cargo público, obedece a una decisión incorporada en
la Constitución y, tratándose de una opción decidida en atención a
situaciones objetivas ponderadas por el Constituyente, no cabe sostener que
al sujeto imposibilitado para candidatizarse se le haya limitado un derecho,
pues, sencillamente, el derecho a postularse de nuevo no surge a la vida
jurídica y, en consecuencia, la posición de quien desea presentar su nombre a
otra justa electoral carece de respaldo constitucional, porque, habiéndolo
decidido el Constituyente, así aparece establecido en la Constitución [581].

La inelegibilidad, entonces, comporta una exclusión del derecho al sufragio
pasivo impuesta a ciertos individuos y sólo afecta a quienes se encuentran en
las circunstancias constitucionalmente contempladas que dan lugar a esa
situación, mas no al resto de los ciudadanos que, hallándose fuera del
supuesto previsto, tienen a su alcance, en los términos del artículo 40 de la
Carta de 1991, el derecho a “elegir y ser elegidos”.

Como se ha indicado, las hipótesis de inelegibilidad son múltiples y, puesto
que aquí no procede el estudio minucioso de cada una, conviene retomar lo
expuesto y puntualizar que, en ocasiones, la condición de inelegible proviene
del previo desempeño de un mandato electoral durante uno o varios
periodos expresamente tasados, cuya finalización configura una de las
situaciones que da lugar a la inelegibilidad de la persona específica que ha
desempeñado el cargo durante el máximo lapso permitido[582].

La hipótesis destacada corresponde a la prohibición de la reelección que
implica la privación del derecho al sufragio pasivo a quien antes lo tuvo y lo
ejerció, y esa privación deriva del hecho de haber desempeñado un cargo de
elección popular y de haber agotado mediante ese desempeño todas las
oportunidades que para su ejercicio confiere la Constitución, de manera que
no procede una más[583].

La irreelegibilidad impide una elección adicional de la persona que ha
ejercido el cargo y, en cuanto priva del derecho al sufragio pasivo, es una de
las especies de inelegibilidad que todavía adquiere mayor concreción cuando
se predica del Presidente de la República, a quien, una vez culminados los
mandatos constitucionalmente autorizados, se le prohíbe candidatizarse y
buscar otro período para volver a ejercer como Presidente.

6.3.2. La irreelegibilidad del Presidente como forma de inelegibilidad

La inelegibilidad del Presidente que se traduce en la prohibición de su
reelección es, según se ha expuesto, el resultado de una decisión adoptada
por el Constituyente y, por lo tanto, el análisis de las razones que condujeron
a erigir el ejercicio de la jefatura del Estado durante el máximo lapso
autorizado en causa generadora de inelegibilidad, así como el estudio de los
motivos aducidos para prolongar el límite temporal previsto, mediante la
autorización de la reelección, han de efectuarse a la luz de los contenidos
constitucionales y de lo que sea pertinente de acuerdo con esos contenidos.

Lo primero que en este sentido se debe enfatizar es que, habiéndose
adoptado en la Constitución de 1991 un sistema de gobierno presidencial,
cuando se trata de examinar la duración del período correspondiente al
primer mandatario, el número de mandatos que se le permiten y la
prohibición o la autorización de la reelección, deviene del todo improcedente
extraer conclusiones del sistema parlamentario e intentar aplicarlas, aún con
pretensiones de obligatoriedad, al sistema político instaurado en Colombia
por la Carta vigente, porque el parlamentarismo se estructura sobre reglas
distintas de las que sirven de apoyo a un sistema presidencial y da lugar a un
juego político diferente.

Así las cosas, un somero repaso de la historia constitucional y algunos datos
aportados por el derecho comparado dejan ver que la prohibición de
reelección del Presidente, como forma de inelegibilidad, admite algunas
variantes que, por ejemplo, dependen del número de períodos permitidos a
un solo sujeto o de que la reelección, en caso de estar prevista, sea
inmediata, es decir, para el período siguiente o pueda ser intentada por los
expresidentes después de transcurrido un período o varios intermedios entre
la culminación del primer mandato y la nueva candidatura.

De lo previsto respecto de la reelección del Presidente en constituciones de
países con sistema presidencial de gobierno, se desprende una gama de
posibilidades, básicamente integrada por tres alternativas dominantes. En
efecto, la Constitución mexicana prohíbe la reelección de quien a cualquier
título haya desempeñado la presidencia, mientras que en Uruguay para
aspirar a la reelección es menester dejar transcurrir un mandato intermedio,
pues no es inmediata, a diferencia de lo establecido por la Constitución del
Brasil, en donde procede intentar la reelección inmediata para el período
consecutivo y por una sola vez.

En la historia constitucional colombiana, de acuerdo con lo previamente
anotado, se han ensayado varias formulas, ya que la reforma de 1910
permitió la reelección pasado un período presidencial y la Constitución de
1991, en su concepción original, estableció la prohibición absoluta de
reelección para el ciudadano que, a cualquier título, hubiere ejercido la
presidencia, lo cual fue variado mediante el Acto Legislativo No. 2 de 2004
para permitir que el Presidente en ejercicio pudiera presentar su candidatura
para el período siguiente y permanecer en el ejercicio del cargo durante dos
períodos seguidos.

6.3.3. La Sentencia C-1040 de 2005 y la autorización de la reelección del
Presidente por una sola vez

Mediante Sentencia C-1040 de 2005, la Corte Constitucional examinó la
constitucionalidad del Acto Legislativo No. 2 de 2004, tanto en lo referente a
los vicios de forma, como en lo relativo a la posible sustitución de la Carta de
1991 y, aunque en relación con este último aspecto la Corporación concluyó
que la posibilidad de la reelección inmediata del Presidente en ejercicio no
sustituía la Constitución, dejó en claro que el análisis se fundamentaba en
que la reelección se admitía por una sola vez, esto es, para un solo período
adicional, de modo que un Presidente no podría ejercer la primera
magistratura de la Nación por un lapso superior a los ocho (8) años, que
equivalen a dos períodos presidenciales.

En aquella ocasión la Corte señaló que no se configuraba una sustitución de
la Constitución “por cambio en la forma de Estado, la forma de gobierno o el
régimen o sistema político”, porque, siendo la posibilidad de reelección del
Presidente “uno de los rasgos variables del sistema presidencial de gobierno”,
y sin desconocer que “el período del mandato presidencial juega un papel
importante”, es factible considerar “opciones distintas como puede ser, por
ejemplo la adoptada en el acto legislativo acusado, de incorporar la
posibilidad de reelección inmediata, limitada, en todo caso a un período, para
establecer un límite máximo de duración al mandato de cada Presidente”.

De conformidad con lo entonces decidido por la Corporación, no
cabe “señalar que una reforma constitucional que suprima la proscripción de
la reelección presidencial, permitiéndola por una sola vez, constituya, por ese
solo hecho, una sustitución de la Constitución” y esa es la premisa de la cual,
en esta oportunidad, partirá la Corte para determinar si un referendo
constitucional destinado a reformar el artículo 197 de la Carta vigente, a fin
de permitir una segunda reelección y, por consiguiente, un tercer mandato
sustituye o no la Constitución.

6.3.4. Reelección presidencial, rotura o quebrantamiento y sustitución de la
Constitución

En la doctrina, la prolongación, por una sola vez, del período de mandato de
un parlamento e igualmente la prolongación, por una sola vez, de la duración
del mandato de un Presidente, suelen ser citados como ejemplos destacados
de una rotura o quebrantamiento de la Constitución que, según las
circunstancias específicas de cada caso, puede presentarse en total armonía
con la Constitución o en radical desacuerdo con ella.

La reciente Sentencia C-588 de 2009, con abundante fundamento en la
doctrina y en jurisprudencia anterior de la Corporación, contiene un
desarrollo de la figura del quebrantamiento o rotura de la Constitución y, con
el objetivo de determinar si en el caso que ahora se estudia se presenta o no
una sustitución de la Carta vigente, conviene volver sobre esa noción, pues,
como entonces fue expuesto, el concepto de rotura o quebrantamiento es
susceptible de ser adscrito a la figura de la sustitución y conformar uno de
sus varios supuestos.

En la providencia que se acaba de citar, la Corte consignó que la “rotura o
quebrantamiento de la Constitución, corresponde a un caso particular de
modificación de la Constitución” que se produce cuando “se derogan sus
normas sólo en un supuesto determinado en tanto que en todos los demás
posibles tales normas continúan vigentes”, siendo “incierto establecer si las
posibles derogaciones sean o no, sólo las previstas en el mismo texto
constitucional”.

La rotura o quebrantamiento de la Constitución se refiere al establecimiento
de una excepción a un precepto constitucional y, aún cuando
doctrinariamente se discute acerca de su constitucionalidad, la Corporación
concluyó que no siempre la excepción que se haga a alguna de las
disposiciones superiores vulnera la Carta. En este sentido indicó que, en
algunas oportunidades, “la Constitución prevé desde el principio la
posibilidad del quebrantamiento” y que, en tal evento, “la propia Carta abre
la posibilidad de que la continuidad de alguno de sus preceptos se altere en
supuestos específicos”[584].

Sin embargo, la Corte admitió que uno de los aspectos más debatidos tiene
que ver con la posibilidad de producir roturas o quebrantamientos mediante
reformas constitucionales y al respecto estimó que una reforma puede
introducir en la Constitución “excepciones específicas, es decir, la adición de
una salvedad a la aplicación de una norma constitucional que se mantiene en
su alcance general”, como sería el caso del establecimiento de “una
inhabilidad indefinida por pérdida de investidura como excepción a la regla
general que prohíbe las penas perpetuas”[585].

Pero la Corporación también advirtió que “para un sector de la doctrina, la
incorporación de las excepciones que configuran quebrantamiento o rotura
se justifica en ‘un caso singular extremo’ o requiere que la excepción tenga
lugar ‘en casos concretos bien ponderados, siempre bajo el supuesto de que
la excepción sea ordenada desde el primer momento con valor constitucional
o, caso de que surgiese la necesidad posteriormente, sea señalada
visiblemente en el texto constitucional’ ”[586].

Así pues, a juicio de la Corporación, “no cabe concluir a priori” que la
excepción o rotura “es siempre e indefectiblemente válida”, pues “sin
desconocer la procedencia general de la reforma para exceptuar, los riesgos
también han sido puestos de manifiesto por la doctrina y exigen del juez
constitucional el análisis riguroso de la excepción, a fin de evitar que
mediante este mecanismo se desborde el poder de reforma”, de donde se
deduce que “el quebrantamiento o rotura de la Constitución puede, en las
circunstancias de una situación específica, conducir a la sustitución de la
Carta, trátese de sustitución parcial o total”[587].

Para fundamentar la posibilidad de que se produzca una sustitución total o
parcial de la Carta a partir de una rotura o quebrantamiento, la Corte se basó
en su jurisprudencia, de conformidad con la cual para que se produzca la
sustitución no basta “limitarse a señalar la inclusión de excepciones o
restricciones introducidas por la reforma constitucional”, ya que se debe
establecer si esas excepciones o restricciones constituyen, en su
conjunto “una modificación de tal magnitud y trascendencia que resulta
manifiesto que la Constitución original ha sido reemplazada por una
completamente diferente, dado que las enmiendas representan una
sustitución total o parcial de la misma”[588].

Al finalizar su análisis, la Corte puso de presente que “no existe absoluta
incompatibilidad entre la introducción, por vía de reforma, de excepciones a
la aplicación de un precepto constitucional y el eventual desarrollo del juicio
de sustitución de la Carta que, en tales eventualidades, deberá cumplirse
atentamente y con el mayor rigor, pero en cada oportunidad concreta”[589].

En las anotadas condiciones, procede destacar que, aún cuando al examinar
la posibilidad de una reelección por una sola vez, la Corte Constitucional no
encontró motivos justificativos de una sustitución de la Carta de 1991, en
esta oportunidad debe acometer de nuevo “el control estricto adelantado
mediante el juicio de sustitución”, porque la autorización de una segunda
reelección del Presidente de la República, que conduciría al ejercicio de un
tercer mandato, además de ser una situación por completo novedosa en el
constitucionalismo colombiano, plantea serios interrogantes acerca de si se
mantienen o se sustituyen por otros opuestos, elementos basilares de la
Carta vigente, en cuanto constitutivos de su identidad.

6.3.5. La rotura o quebrantamiento de la Constitución, el componente
personal de una segunda reelección y la ampliación del lapso de ejercicio
del poder presidencial por una sola persona

En primer lugar es importante enfatizar que la reelección presidencial tiene
un componente personal inevitable, pues comporta la posibilidad de que un
ciudadano elegido para ejercer la presidencia de la República pueda
postularse para ejercerla de nuevo[590] y tratándose de la cuestión que ahora
ocupa la atención de la Corte, ese componente personal cobra singular
relevancia, pues de ser sometida al pueblo la propuesta y aprobada mediante
referendo, la única persona que se encontraría en el supuesto de aspirar a la
segunda reelección y al tercer período es el actual Presidente de la República,
dado que, en la historia reciente del país, sólo él ha sido elegido por dos
períodos constitucionales y podría ser elegido para otro período.

Así las cosas, en esta oportunidad la excepción en que consiste la rotura o
quebrantamiento de la Constitución aparece caracterizada por el remarcado
carácter personal de la propuesta de reelección y a ello se añade que, de
prosperar la iniciativa, el Presidente de la República, en caso de que fuera
elegido para un tercer mandato, tendría la posibilidad de sumar a los ocho
años, correspondientes a dos mandatos efectivamente ejercidos, cuatro años
más, para un total de doce.

La Corte debe, entonces, determinar si la rotura de la Constitución causada
por el carácter personal que adquiere la propuesta de segunda reelección y
por la consecuente ampliación del tiempo durante el cual un solo ciudadano
podría ejercer como Presidente de la República, es contraria o no a la
Constitución. Habiéndose establecido la razón del mencionado carácter
personal, para decidir sobre la constitucionalidad es menester ahondar un
poco más en lo referente a la cantidad de períodos presidenciales
autorizados a un solo ciudadano.

6.3.5.1. El número de períodos presidenciales autorizados a un solo
ciudadano

En precedentes consideraciones ha sido explicado que la previsión
constitucional de la duración de los períodos asignados a los altos dignatarios
estatales y el señalamiento, para cada caso, de la posibilidad de ejercer el
respectivo cargo por uno o más períodos, no son datos aislados y carentes de
importancia, sino que, por el contrario, tienen la mayor relevancia y deben
ser interpretados sistemáticamente con la finalidad de establecer el
propósito que mediante su ordenación e inclusión en la Carta persiguió el
Constituyente.

También se indicó que en un sistema de gobierno de tipo presidencial la
duración del período correspondiente al jefe del Estado, así como la
determinación del número de períodos asignados a un mismo mandatario
son datos de especial significación que, con finalidades varias, el
Constituyente coordina con los períodos de otros funcionarios y organismos,
por el papel central que le corresponde al Presidente en el régimen político,
papel que lo pone en condiciones de incidir en la órbita competencial de los
demás poderes, con un riesgo de desbordamiento que es indispensable
contener.

Ya en la sentencia C-1040 de 2005, la Corte puso de relieve que, aún cuando
en el sistema presidencial la duración del período del primer mandatario es
un dato variable, tiene la mayor importancia y, conforme lo entonces
considerado, ese período “oscila entre 4 y 8 años”, como lo confirma la
práctica constitucional, la doctrina basada en esa práctica y la historia de las
instituciones en los estados que han observado las reglas características del
régimen, con el mínimo de rigor indispensable para evitar su distorsión.

6.3.5.1.1. El número de períodos presidenciales y la práctica constitucional

En cuanto hace a la práctica constitucional, resulta de notable interés citar el
caso de los Estados Unidos de Norteamérica, en donde, pese a que “la
Constitución original no incluyó una cláusula acerca de la reelección del
Presidente” y a que “el sentimiento dominante de la Convención de Filadelfia
se inclinaba por la posibilidad de la reelección indefinida” [591], el Presidente
Washington, al renunciar voluntariamente a su tercera elección, inauguró la
costumbre de aspirar a la reelección por una sola vez y de limitar la
permanencia de un Presidente en el poder a los ocho años correspondientes
a dos períodos consecutivos.

Esa costumbre también fue observada por el Presidente Jefferson,
quien “formuló la objeción de que la elegibilidad indefinida de hecho
equivaldría a crear un cargo vitalicio, y degeneraría en una herencia” y por
algunos otros mandatarios, al punto que “antes de 1940 la idea de que un
Presidente no debía ocupar el cargo más de dos períodos era considerada
generalmente una tradición fija”[592].

Empero, en 1940 el Presidente Roosevelt fue reelegido por segunda vez para
un tercer período presidencial, en 1944 logró su tercera reelección y aunque
su fallecimiento le impidió ejercer el cuarto período, la fuerza de la
costumbre constitucional “llevó al proyecto presentado en el Congreso, el 24
de marzo de 1947, de una enmienda de la Constitución, destinada a rescatar
la tradición expresándola en el documento constitucional”[593] como
efectivamente quedó establecido el 27 de febrero de 1951, cuando se
incorporó a la Constitución el límite máximo de ocho años, antes consagrado
por una larga práctica originada en la decisión voluntaria de los primeros
Presidentes.

6.3.5.1.2. El número de períodos presidenciales en la doctrina

Con apoyo en esa práctica, posteriormente recogida de modo expreso en el
texto constitucional, la doctrina ha estimado que ocho años de ejercicio
presidencial constituyen el límite máximo, pues como lo expresa PRELOT,
refiriéndose a los Estado Unidos, “precisamente porque los poderes del
Presidente son muy amplios, deben ser temporarios; ocho años parece un
máximo”[594].

Por debajo de ese máximo las propuestas son variadas y, “aunque no pueden
realizarse cálculos precisos pues cada contexto y cada situación tiene una
definición particular”, en términos generales se ha llegado a considerar
que “un lapso óptimo” estaría ubicado “entre los 5 y los 6 años de
gobierno”[595]. En cualquier caso, parece imponerse una apreciación de
acuerdo con la cual, un lapso superior a los ocho años, e incluso a los seis,
altera de manera decisiva el perfil de un sistema presidencial, ya que, en
sistemas presidenciales estrictos, “existen pocos casos de mandatos
presidenciales tan extensos”[596].

En directa alusión a los sistemas latinoamericanos, algunos autores estiman
que la diferencia entre el sistema presidencial estricto, el presidencialismo,
como versión deformada e incluso la dictadura, estriba en el límite máximo
de ejercicio del poder por un solo Presidente. Así por ejemplo, HAURIOU
apunta que el presidencialismo americano se diferencia de los regímenes
dictatoriales y de los totalitarios “en la medida en que acepta el
pluripartidismo y, sobre todo, la regla de la no reelección al término de uno o
dos mandatos”[597] y LOEWENSTEIN, refiriéndose a las limitaciones del poder
de reforma constitucional, anota como ejemplo “la prohibición que se
encuentra no pocas veces en Iberoamérica de reelegir al Presidente tras uno
o también tras dos períodos en el cargo presidencial”, para “evitar que el
Presidente, disponiendo sobre el aparato del poder estatal, se enraíce en el
poder y se convierta en dictador”[598].

6.3.5.1.3. El número de períodos presidenciales en la historia institucional
de Colombia

En la historia institucional de Colombia se ha dado el paso del período
presidencial más breve que, conforme se vio, era de dos años y estaba
previsto en la Constitución de 1863, a un período de seis años contemplado
en el artículo 114 de la Constitución de 1886, en cuyo artículo 127 se
estableció que el Presidente no podía ser reelegido “para el período
inmediato, si hubiera ejercido la presidencia dentro de los diez y ocho meses
inmediatamente precedentes a la nueva elección”[599].

La Asamblea Nacional Constituyente y Legislativa, convocada por el
Presidente Reyes, expidió el Acto Reformatorio No. 5 de 1905, mediante el
cual varió la regla adoptada en 1886 y, en su lugar, dispuso que “el período
presidencial en curso, y solamente mientras esté a la cabeza del gobierno el
señor General Reyes, durará una década que se contará del 1º de enero de
1905 al 31 de diciembre de 1914” y que si el Presidente en ejercicio dejaba de
ejercer el poder definitivamente, el período presidencial tendría “la duración
de cuatro años para el que entre a reemplazarlo de una manera definitiva”,
duración que sería “también la de todos los períodos subsiguientes”[600].

El experimento resulto fallido por la caída de la dictadura que puso fin al
denominado “quinquenio” y, una vez recompuesta la institucionalidad
interrumpida, la reforma constitucional de 1910 fijó la duración del período
presidencial en cuatro años y, según lo expuesto, así se ha mantenido en el
último siglo, con las variaciones provenientes de lo previsto acerca de la
reelección que van, desde su permisión después de un período presidencial
intermedio, pasando por su prohibición absoluta en la Carta de 1991, hasta la
autorización por una sola vez, de conformidad con el Acto Legislativo No. 02
de 2004.

Aunque se podría pensar que la apelación a la práctica y a lo que surge del
desarrollo histórico de las instituciones no es un dato dotado del suficiente
peso para justificar el mantenimiento de una tradición e impedir una
transformación apartada de esa práctica y de esa historia, no cabe olvidar
que, en ocasiones, el juez constitucional debe velar por la continuidad de la
práctica constitucional, como ocurre, por ejemplo, cuando una decisión, aún
adoptada democráticamente, socava las condiciones que, de acuerdo con esa
práctica, hacen que el proceso democrático sea eficaz y operativo y, en lugar
de transformar o reorientar la práctica en sentido positivo, la hace retroceder
hacia un desequilibrio de los poderes o hacia una concentración de
facultades que, precisamente, el desarrollo institucional había procurado
evitar[601].

Siendo así, a causa de la autorización de la reelección por una sola vez,
Colombia aparece ubicada en el límite máximo de permanencia de una
misma persona en el cargo de Presidente, pues, según se acaba de ver, la
experiencia de países con sistemas presidenciales estrictos, la doctrina y la
propia historia institucional demuestran que ocho años de mandato
presidencial constituyen un límite más allá del cual existen serios riesgos de
perversión del régimen y de la estructura definida por el Constituyente.

En el sentido anotado cabe reparar en que, conforme la doctrina que se ha
citado, la rotura o quebrantamiento de la Constitución se mantiene dentro
de los límites constitucionales cuando la permanencia de una misma persona
en el poder se autoriza por una sola vez, lo cual coincide con lo señalado por
la Corte Constitucional en la Sentencia C-1040 de 2005, al indicar que la
reelección presidencial no sustituye la Constitución, siempre y cuando sea
permitida para una sola ocasión, luego en relación con este tema se debe
resolver acerca de la constitucionalidad de una segunda reelección.

6.3.6. La posibilidad de una segunda reelección y su impacto institucional

A fin de determinar si la autorización de una segunda reelección a quien ya
ha ocupado la presidencia durante dos períodos rompe o quebranta la
Constitución al punto de sustituirla, es necesario efectuar un análisis del
impacto que sobre las instituciones tendría un tercer período en caso de que,
permitida la reelección, el Presidente fuera reelegido por segunda vez y,
adicionalmente, adelantar un examen acerca de las consecuencias que
tendría en la campaña política y en el proceso electoral la tercera postulación
de una misma persona al cargo de Presidente.

6.3.6.1. El impacto institucional de la reelección si un Presidente fuera
reelegido por segunda vez

En cuanto a lo primero, si el Presidente fuera reelegido por segunda vez, su
mandato se prolongaría por cuatro años más, para un total de doce, lapso
que, además de superar ampliamente el límite que, según la práctica y la
historia institucional colombiana, es el máximo ensayado en un sistema
presidencial sujeto a reglas que impiden su degradación, incidiría sobre el
equilibrio institucional procurado mediante la coordinación del período
presidencial con los períodos de otros altos dignatarios estatales, también
sobre la renovación del modelo político y sobre el principio de alternación en
el ejercicio del poder público.

6.3.6.1.1. La segunda reelección y los períodos de los altos dignatarios
estatales

Ya se ha destacado suficientemente la importancia de que en la propia
Constitución se determine la duración de los períodos de los altos
funcionarios del Estado y, en particular, del que corresponde al Presidente,
en cuyo caso este mecanismo opera como medio para controlar su
actuación, no sólo por la limitación inherente a la fijación del tiempo exacto
con el que cuenta para ejercer las numerosas competencias que se le
atribuyen y desarrollar su programa de gobierno, sino también por la
coordinación de su período con los asignados a otros funcionarios,
coordinación que en unos eventos pretende asegurar la coincidencia
temporal en el ejercicio de las funciones, mientras que en otros busca
precisamente lo contrario, es decir, que no haya coincidencia y que esa
disparidad garantice la imposibilidad de que el Presidente incida sobre el
ámbito competencial de otras autoridades, ramas del poder u órganos y de
que éstos, a su turno, puedan ejercer sus funciones con independencia.

Dado que el esquema original de la Constitución de 1991 ha variado a causa
de la autorización de la reelección por una sola vez, que amplía a ocho años
el lapso durante el cual puede ejercer una persona como Presidente, una
variación más profunda podría generarse al agregar un tercer mandato a los
dos precedentes.

Así pues, especialmente significativos para el sistema de frenos y contrapesos
son los poderes nominadores del Presidente de la República, pues éste
participa en la conformación de otras ramas del poder público y de los
órganos de control. Así, el Presidente de la República (i) nombra dos de los
cinco miembros de la Comisión Nacional de Televisión (art. 77 CP) y (ii)
nombra cinco de los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República
(art. 372 de la CP).

También conviene destacar que el Presidente interviene en la integración de
distintos órganos constitucionales, mediante la proposición de candidatos
para su elección. Así, corresponde al Presidente de la República: (i) escoger
uno de los candidatos de la terna para la elección del Procurador General de
la Nación, (ii) elaborar la terna para la elección del Defensor del Pueblo, (iii)
elaborar la terna para la elección del Fiscal General de la Nación, (iv)
presentar ternas ante el Senado para la elección de tres de los magistrados
de la Corte Constitucional y (v) presentar ternas para la elección de los siete
magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

El alcance de las últimas potestades nominadoras varía, pues son mucho más
significativas cuando se trata de la elección del Fiscal General de la Nación, el
Defensor del Pueblo y los Magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, quienes siempre resultarán elegidos de una tema
de origen presidencial, es decir, de una terna en la cual el único nominador
es el Presidente, de manera tal que su influencia en la conformación de estos
órganos es mucho más relevante.

En la conformación de la Corte Constitucional el rol presidencial es
significativo pero no exclusivo, pues el Presidente propone tres ternas de las
cuales serán elegidos tres magistrados por el Senado de la República, no
obstante los otros seis magistrados provienen de ternas elaboradas por la
Corte Suprema de Justicia y por el Consejo de Estado. En otras palabras,
aunque el Primer Mandatario tiene un papel importante en la conformación
del tribunal constitucional no es el único órgano que elabora ternas para la
elección, de manera tal que sólo un tercio de los miembros de la Corte tiene
origen presidencial. Una situación similar se presenta en el caso del
Procurador General de la Nación, que proviene de una terna en la cual el
Presidente propone sólo uno de los candidatos.

Las potestades nominadoras originalmente plasmadas en la Constitución de
1991 resultaron modificadas en virtud del Acto Legislativo 02 de 2004, que
estableció la reelección presidencial inmediata. En primer lugar, respecto de
los dos miembros de la Comisión Nacional de Televisión designados por el
Presidente, debido a que su período es de dos años, [602] no resultaron
especialmente fortalecidos los poderes nominadores presidenciales, porque
dada la corta extensión del mandato de los comisionados, aun si no hubiese
sido reelegido, el Presidente siempre iba a tener oportunidad de designar a
dos de los miembros de este organismo.

Más importantes fueron las consecuencias de la primera reelección
inmediata en la conformación de la Junta Directiva del Banco de la República.
[603]
En efecto, el Presidente de la República sólo nombra, en principio, dos de
los codirectores, de manera tal que durante su primer período presidencial la
Junta va a estar conformada mayoritariamente por miembros que no han
sido designados directamente por él. No obstante, en virtud de la reelección
puede llegar a designar a cuatro de los codirectores, e incluso a todos éstos
ante la eventual falta absoluta de alguno de ellos. Se tiene, entonces, que la
reelección presidencial inmediata tuvo un efecto directo en el
fortalecimiento de los poderes nominadores del Presidente respecto de la
Junta Directiva del Banco de la República.

En cuanto a los servidores públicos que son elegidos de ternas propuestas
por el Presidente, los efectos de la primera reelección sobre las potestades
nominadoras de éste último han sido de diferente magnitud, como se verá a
continuación. En principio, las consecuencias menos notorias se han
producido respecto del Procurador General de la Nación, pues como este
funcionario es elegido de una terna en la que el Presidente no es el único
nominador, los efectos de la reelección fueron meramente eventuales y
dependieron de que el Senado eligiera como cabeza del Ministerio Público al
candidato propuesto por el Presidente. En principio, el único efecto directo
de la primera reelección es que el Presidente puede nominar a un candidato
para la elección del Procurador en dos oportunidades.

En lo que hace referencia a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura en el año 2001 se llevaron a cabo siete nombramientos, es decir,
el Presidente elegido en el año 2002 y reelegido en el 2006 no nominó a
ninguno de los magistrados. Durante los años 2007 y 2008 se renovó
íntegramente esa Sala y hoy en día todos sus miembros provienen de ternas
propuestas por el actual Presidente. Empero, esta última circunstancia no es
indicativa de un reforzamiento de los poderes nominadores presidenciales en
virtud de la reelección, pues debido a que los períodos individuales de los
magistrados vencen en fechas relativamente próximas, por regla general,
todos van a ser nominados durante un mismo mandato presidencial, a
menos que se presenten faltas absolutas que modifiquen los calendarios de
elección.

Se tiene así que los períodos de los actuales magistrados se iniciaron entre
diciembre de 2007 y septiembre de 2008 y, por lo tanto, concluirán entre
diciembre de 2015 y septiembre de 2016, es decir, la Sala se renovará
plenamente bajo el período presidencial comprendido entre el 2014 y el
2018 y, por ello, a quien ejerza la presidencia en esa época le corresponderá
elaborar las ternas de las cuales serán elegidos todos los nuevos magistrados.
Nótese, entonces, que la reelección presidencial no afectó significativamente
los poderes nominadores del Presidente sobre los magistrados de la Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

En cambio, la primera reelección si tuvo consecuencias respecto de la
composición de la Corte Constitucional. En efecto, debido a los distintos
períodos de los magistrados provenientes de las ternas presidenciales, cuyos
períodos no coincidían con el presidencial, con un mandato de cuatro años el
Presidente no tenía la oportunidad de proponer tres ternas para la elección
de magistrados ante el Senado de la República, pero en virtud de la
reelección inmediata, un Presidente, en la eventualidad de ser reelegido
terminará por elaborarlas. Así, el Presidente elegido en el año 2002 y
reelegido en el año 2006 propuso las tres ternas de las que resultaron
elegidos los actuales magistrados de la Corte Constituciona1. [604] Sin embargo,
aún bajo esta eventualidad no coincidirán los períodos presidenciales y el de
los magistrados de la Corte Constitucional, pues el Presidente reelegido en el
año 2006 culminaría su período en el año 2010, de forma tal que tres años de
su segundo mandato coincidirían con el período del Magistrado elegido en el
año 2007, pero sólo un año y algunos meses respecto de los dos últimos
magistrados que ingresaron a la Corte Constitucional de las ternas por él
elaboradas. Se podría argumentar que inicialmente los tres magistrados de
esta Corporación provenientes de ternas presidenciales eran todos
propuestos por el mismo Mandatario, ya que no está previsto un mecanismo
de renovación parcial de la Corte Constitucional y que, en esa medida, un
tercer mandato presidencial consecutivo no supone una sustitución de la
Constitución, porque se regresaría al esquema originalmente establecido.
Empero, el referente para determinar los efectos de la segunda reelección
inmediata es la manera como actualmente operan los períodos individuales
de los magistrados de la Corte Constitucional y no el diseño constitucional
original.

Más evidente es aún el reforzamiento de estos poderes en cuanto se trata
del Defensor del Pueblo y del Fiscal General de la Nación, pues son
funcionarios elegidos de ternas de origen únicamente presidencial. El actual
Defensor del Pueblo, por ejemplo, fue elegido inicialmente [605] y luego
reelegido en dos oportunidades de ternas propuestas por el actual
Presidente.[606] De esta manera la reelección presidencial supone que este
último proponga dos ternas para la elección del Defensor del Pueblo.
Respecto del Fiscal los efectos son diferentes, pues tienen que ver con la
posibilidad de que un Presidente reelegido en dos períodos consecutivos
pueda nominar dos o incluso tres fiscales cuyos períodos coincidirían con el
mandato presidencial.

Ahora bien, el conjunto de estos poderes nominadores fue objeto de análisis
en la sentencia C-1040 de 2005, cuando se examinó la constitucionalidad del
Acto Legislativo 02 de 2004, el cual establecía la reelección inmediata
presidencial, y se consideró que no configuraban una sustitución de la
Constitución, al respecto se sostuvo:

La reelección del Presidente proyectaría por un período más su influencia en la
conformación de esos órganos. Sin embargo, esas modificaciones en la
distribución del poder son eventuales[607] y hacen parte de la ponderación que
es necesario adelantar a la hora de hacer una reforma constitucional,
ponderación que corresponde a quien fue investido por el constituyente del
poder de reforma, sin que las consideraciones sobre su conveniencia y
oportunidad trasciendan al debate constitucional y sin que por virtud de ellas
quepa afirmar que se ha producido una sustitución de constitución. No puede
perderse de vista, por otro lado, que la reelección presidencial incorpora un
momento de decisión del electorado y que la proyección del Presidente hacia
un segundo período depende de que su mandato le sea renovado en las urnas.
En esa perspectiva el plus de influencia que el Presidente deriva de la
posibilidad de reelección, no provendría del diseño institucional, sino que, por
el contrario, sería la expresión de un nuevo espacio de participación
democrática, aquel que permite, precisamente, que el electorado decida
mantener la vigencia de un proyecto político que considera debe continuar. Se
trata, en todo caso, de una hipótesis abierta a la ponderación del poder de
reforma constitucional que no comporta en si misma un vicio competencial. Se
olvida, además, que la Constitución prevé múltiples garantías de la
independencia de tales órganos.

En esta oportunidad es preciso determinar cuáles serían los efectos de una
segunda reelección inmediata sobre los poderes presidenciales en la
conformación de los órganos antes referenciados y, por lo tanto, sobre el
principio de frenos y contrapesos constitucionalmente diseñado.
Nuevamente estos efectos varían respecto de cada uno de ellos.

Así, tratándose de la Comisión Nacional de Televisión, la única consecuencia
sería que durante el nuevo período presidencial se designaría a los dos
representantes del ejecutivo. Es decir, el efecto está más relacionado con la
duración del mandato presidencial que se prolongaría durante doce años, en
el cual podría designar eventualmente en seis ocasiones distintas a sus dos
representantes.

La segunda reelección presidencial tendría como efecto definitivo que todos
los codirectores del Banco de la República fueran nombrados por el
Presidente reelegido por segunda vez. En la actualidad, debido a que el
período de los codirectores puede prolongarse incluso por doce años, aún en
el supuesto de una primera reelección inmediata, eventualmente uno de
ellos puede haber sido nominado por el Presidente anterior, pero esta
alternativa desaparecería con la posibilidad de tres mandatos presidenciales
consecutivos.

Lo mismo sucedería con los magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, pues un Presidente reelegido de manera
consecutiva en dos ocasiones, elaboraría las ternas de las cuales serían
elegidos la totalidad de los Magistrados.

En cuanto a la Corte Constitucional, la segunda reelección inmediata no
tendría efectos inmediatos sobre la potestad nominadora del Presidente,
pues el magistrado elegido en el año 2007 culminaría su período en el año
2015 y el tercer mandato presidencial consecutivo se extendería hasta el
2014, es decir, aun con una segunda reelección inmediata no habría lugar a
que el Presidente propusiera una tema para la elección de este magistrado.
No obstante, los efectos serían distintos para el caso de un Presidente
elegido en el 2014 cuyo mandato se prorrogara en dos oportunidades en
virtud de la reelección inmediata, pues ese mandatario no sólo elaboraría la
terna de la cual resultaría el magistrado cuyo período estuviera comprendido
entre el 2015 y el 2023, sino que propondría a quien habría de reemplazarlo
y, así mismo, designaría las ternas de los Magistrados cuyo período culmina
en el 2017 y propondría su reemplazo en el año 2025. Es decir, las
consecuencias no serían notables para la primera reelección inmediata, pero
eventualmente podrían tomarse significativas en el futuro.

En cuanto al Defensor del Pueblo, con un tercer mandato consecutivo el
Presidente propondría las ternas de las cuales se elegirían tres funcionarios
consecutivos y algo similar pasaría con el Fiscal General de la Nación, fuera
de lo cual el período de estos funcionarios coincidiría con el mandato
presidencial.

De la anterior relación se desprende que los poderes nominadores del
Presidente resultan reforzados con una segunda reelección inmediata, no de
manera definitiva respecto del escenario planteado en virtud del Acto
Legislativo 02 de 2004, pero sensiblemente desde la perspectiva del diseño
original de la Constitución de 1991. En efecto, el esquema constitucional
partía de la base de períodos de cuatro años para los responsables de los
organismos de control (Procurador y Defensor del Pueblo quienes pueden ser
reelegidos) y del Fiscal General de la Nación, períodos de cuatro años
renovables hasta dos veces de los miembros de la Junta Directiva del Banco
de la República y períodos individuales de ocho años para los magistrados de
las Altas Cortes y un período presidencial de cuatro años. Siendo así, el
sistema de nominaciones y elecciones en las distintas ramas de poder público
implicaba que, aun cuando el Presidente pudiera nominar a algunos de estos
funcionarios, su período constitucional no coincidía con el de éstos.

Con el Acto Legislativo 02 de 2004 el escenario inicial cambió, porque, como
se vio, los poderes nominadores del Presidente resultaron reforzados, pero
con una segunda reelección inmediata éstos no sólo aumentan, pues el
Presidente reelegido dos veces de manera inmediata podrá nominar a todos
los funcionarios a los que se ha hecho referencia, sino que, adicionalmente,
el mandato presidencial es potencialmente más extenso que el de la mayoría
de los funcionarios que nomina, de manera tal que la mayoría de estos
culminaría su período bajo el mandato del Presidente que los nominó o
propuso la terna de la cual resultaron elegidos, quien, en ciertos casos,
incluso propondría su eventual reemplazo.

Ahora bien, no puede partirse del supuesto de que los funcionarios
nominados por el Presidente por esta razón pierden su independencia, pues
esta cualidad depende de otra serie de factores, no sólo del sistema de
designación. Empero, cuando se trata de servidores públicos que pueden ser
reelegidos (tales como por ejemplo el Defensor del Pueblo o el Procurador)
eventualmente podría significar la merma de su independencia ante la
expectativa de ser nominados nuevamente por el Presidente para ocupar el
mismo cargo. Además, la posibilidad que tiene el primer mandatario de
conformar ternas a partir de funcionarios que provengan de corporaciones
judiciales o incluso de otros cargos públicos haría cuestionable la
independencia de los nominados y elegidos, ya que, por ejemplo, nada
impediría que el Presidente postulara como Fiscal a un magistrado de la
Corte Constitucional que a su vez hubiera sido elegido de una tema
propuesta por el mismo mandatario.

La eventual prolongación del mandato presidencial hasta doce años supone
la ruptura del equilibrio entre la figura del Primer Mandatario investido de
relevantes poderes por el sistema de gobierno presidencial, cuyas
atribuciones de nominación resultan reforzadas y cuyo período coincide con
los de los funcionarios de los distintos organismos de control y judiciales que
designó o fueron elegidos de temas por él propuestas, frente al papel que
cumplirían estos organismos de control encargados de asegurar el sistema de
frenos y contrapesos respecto del poder presidencial. Incluso, un Presidente
que haga parte de un partido político con mayorías en el Congreso, llegaría a
controlar no sólo al Ejecutivo y al Legislativo, sino también órganos de la
rama judicial y organismos autónomos e independientes como el Banco de la
República y la Comisión Nacional de Televisión, precisamente en virtud de los
poderes de nominación previamente descritos.

La segunda reelección inmediata también tendría consecuencias directas en
la relación entre el Ejecutivo y el Legislativo, porque el Congreso se renueva
íntegramente cada cuatro años, mientras que el Presidente podría
permanecer en el poder durante doce años. Es claro que, debido al sistema
de gobierno presidencial adoptado por la Constitución de 1991, un
Presidente que cuente con apoyo popular puede influir decisivamente en la
configuración del poder legislativo, de manera tal que los partidos políticos
que lo respalden cuenten con mayorías significativas en el Congreso.

Ahora bien, este escenario no resulta particularmente complejo en el diseño
original de la Constitución de 1991, pues tanto Congreso como Presidente
son elegidos el mismo año, sin embargo, resultó modificado por el Acto
Legislativo 02 de 2004 en la medida en que los partidos políticos que
respalden la reelección presidencial pueden resultar beneficiados en las
elecciones del Congreso, de manera tal que si el Presidente finalmente
resulta reelegido puede contar con mayorías en el Congreso, lo que, a su vez,
disminuirá la efectividad de los controles interorgánicos previstos en la
Constitución e incluso también influirá en la elección de otros funcionarios
tales como el Fiscal, el Procurador, el Defensor del Pueblo, los magistrados
de la Corte Constitucional y de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura.

Nótese, entonces, como la primera reelección desencadena una serie de
efectos en la composición del Legislativo, de los organismos de control y del
poder judicial, los cuales se verían agravados con una segunda reelección que
terminaría por reforzar las posibilidades del jefe de Estado de influir en la
configuración de las restantes ramas del poder público y de los organismos
autónomos e independientes. Este escenario se aparta por completo del
sistema de frenos y contrapesos y de controles interorgánicos ideados por el
Constituyente de 1991 de manera tal que configura una sustitución a la
Constitución.

De esta manera se concluye que la pérdida de autonomía e independencia de
la rama judicial del poder público y de ciertos organismos autónomos e
independientes resulta de la extensión del mandato presidencial en virtud de
una segunda reelección inmediata que refuerza sus poderes nominadores.
Por otra parte, la extensión del mandato presidencial también tiene efectos
sobre la conformación del órgano legislativo, lo que, en definitiva, altera el
equilibrio de poderes diseñado por la Constitución de 1991.

Así las cosas, en el caso de la Junta Directiva del Banco de la República es
claro que un ejercicio presidencial de doce años pone en manos de un solo
Presidente la designación de los miembros y la posibilidad de imponer en el
seno de esa Junta la tendencia favorable al gobierno, pues un tercer período
presidencial haría todavía más difícil el cumplimiento del propósito inicial de
que algunos de sus integrantes iniciaran sus respectivos períodos en el
mandato de un Presidente y lo culminaran cuando el titular de la primera
magistratura fuera otro.

Algo idéntico acontece tratándose del Procurador General de la Nación, ya
que las sucesivas postulaciones de candidatos por Presidentes distintos
tendría menos posibilidades de concretarse, como finalidad constitucional
ligada a la importancia del supremo director del Ministerio Público, si una
sola persona desempeña la presidencia durante doce años y participa en la
elección de dos o más procuradores.

Lo propio cabe predicar del Fiscal General de la Nación, por cuanto un tercer
período presidencial le permitiría al Presidente reelegido por segunda vez
postular la terna en dos o más oportunidades, lo que, de nuevo, impide, de
manera considerable, que un fiscal inicie su período en un mandato
presidencial y lo culmine en otro presidido por una persona diferente y
tratándose de los magistrados de la Corte Constitucional la realización del
objetivo de garantizar la postulación de ternas por varios Presidentes sufriría
notable mengua si un Presidente contara con doce años para ejercer el
poder.

Los ejemplos que se han dado permiten corroborar que la ordenación
constitucional de los períodos de distintas autoridades tiene como referencia
la duración del período del Presidente de la República y, de una parte,
pretende contribuir a asegurar la autonomía en el caso del Banco de la
República y la independencia que para el ejercicio de sus correspondientes
funciones requieren el Procurador General de la Nación, el Fiscal General o
los magistrados de la Corte Constitucional y, de la otra, evitar el
desbordamiento y la concentración de poder en el Presidente,
manteniéndolo dentro de los límites jurídicamente establecidos.

No sobra reparar en que el desbordamiento y la consecuente concentración
del poder afectan funciones estatales de señalada importancia, como que al
Procurador General de la Nación se le ha confiado vigilar la conducta oficial
de los servidores públicos, mientras que a cargo del Fiscal General está la
investigación de los hechos que revistan las características de delito y la
Corte Constitucional, por su parte, es guardiana de la integridad y supremacía
de la Constitución.

Así pues, la sucesiva postulación de candidatos o la repetida designación de
funcionarios de otras ramas o de organismos autónomos por un mismo
Presidente genera un evidente desequilibrio institucional, desfigura la
estructura del Estado diseñada por el Constituyente y, puesto que buena
parte de las competencias atribuidas a las autoridades a las que se ha hecho
mención posibilitan el ejercicio de controles recíprocos, cabe concluir que la
recurrente incidencia de un Presidente reelegido por segunda vez en las
designaciones y en la composición de órganos desvanecería la efectividad y la
eficacia del control sobre su actuación.

6.3.6.1.2. La segunda reelección y la renovación del modelo político

Adicionalmente, la segunda reelección, en caso de tornarse efectiva,
propiciaría el mantenimiento del modelo político alentado por el Presidente
reelegido, impediría la renovación de los cuadros dirigentes y retrasaría, en
forma considerable, el cambio de equipos y de programas de gobierno,
característico de los regímenes de tipo presidencial en los que el primer
mandatario se atiene, con rigurosidad, al tiempo constitucionalmente
asignado para ejercer el poder.

En correspondencia con lo que se acaba de indicar, cabe sostener que la
prolongada permanencia del Presidente en su cargo implica la del partido,
movimiento o coalición que le apoya, de una manera tal que se afianzaría el
continuismo de personas e ideologías en la dirección del Estado. Ese
continuismo entraña un alto riesgo de dar lugar a una hegemonía [608],
caracterizada, precisamente, por la instauración práctica de un sistema
interesado en asegurar la autoconservación del modelo propugnado y por la
perpetuación de un régimen en el cual, con el paso del tiempo, tiende a
acrecentarse el papel decisivo de la persona del líder y la exaltación de sus
cualidades individuales, al punto de generar, cada vez más, un tipo de
legitimidad carismática[609] apoyada en una mayoría predominante y en los
equipos integrados para desarrollar las tareas gubernamentales.

Justamente, a fin de contener la tendencia a que el papel central que en el
sistema presidencial le corresponde al Presidente conduzca,
progresivamente, a la emergencia de una personalidad dominante, así como
de garantizar que opciones distintas a la representada en el poder tengan la
posibilidad real de presentarle alternativas al electorado y de acceder a la
conducción del Estado, las constituciones establecen, con la mayor fijeza, el
lapso máximo que una persona puede permanecer en el ejercicio del poder y
prevén la convocación periódica de elecciones presidenciales para darle a la
ciudadanía la oportunidad de generar la rotación de las personas en el
mando y de preferir nuevos programas de gobierno.

6.3.6.1.3. La segunda reelección y el principio de alternación

El principio democrático, al que se hizo ampliamente referencia en apartes
previos de esta providencia, constituye un elemento esencial de la
Constitución de 1991 y aparece reconocido desde el artículo primero cuando
señala el carácter democrático del Estado colombiano. De acuerdo con la
definición preceptiva que se desprende del texto constitucional, Colombia es
una democracia participativa, representativa y pluralista, y precisamente
estos dos últimos rasgos definitorios están indisolublemente ligados a la
realización de elecciones transparentes, periódicas, inclusivas, competitivas e
igualitarias, exigencia que igualmente aparece reproducida ampliamente a lo
largo de la Constitución, particularmente en el Título IX.

Las elecciones constituyen en un régimen democrático el mecanismo por
excelencia para escoger a los representantes del pueblo y, en tal sentido, el
artículo 260 constitucional prevé que los ciudadanos eligen directamente
Presidente y Vicepresidente de la República, senadores, representantes,
gobernadores, diputados, alcaldes, concejales municipales y distritales,
miembros de las juntas administradoras locales, y en su oportunidad, los
miembros de la Asamblea Constituyente y las demás autoridades o
funcionarios que la Constitución señale. Pero estos representantes populares
ejercen sus competencias por un período señalado por la Constitución o la
ley, es decir, no son elegidos por un plazo indefinido o para que se perpetúen
en el ejercicio del poder, sino que periódicamente han de llevarse a cabo
elecciones para proveer sus plazas. La idea misma de representación va
ligada por lo tanto a los períodos fijos y a las elecciones periódicas.

De este modo la alternación cobra una doble dimensión: (i) como eje del
esquema democrático y (ii) como límite al poder político. En el primer
sentido, en una democracia toda autoridad es rotatoria, lo que se constata
en el ordenamiento actual, en el cual no hay previstos cargos de elección
popular vitalicios, pues para todos ellos, sin importar su rango, se establece
un término fijo señalado por la Constitución o la Ley.

A su vez, los períodos constitucionales y legales predeterminados resaltan la
idea de la finitud del ejercicio del poder político y ponen de relieve su
carácter limitado y controlado, a la vez que impiden la concentración que
resultaría de la posibilidad de detentarlo de manera indefinida. El carácter
periódico de las elecciones obliga a los elegidos a rendir cuentas ante los
electores, de manera tal que el mandato de los primeros sólo será renovado -
de estar prevista la reelección - cuando logren concitar el apoyo de los
últimos, así mismo justifica la previsión de mecanismos para exigir la
responsabilidad penal, disciplinaria o fiscal de los elegidos.

Ahora bien, la alternación se puede presentar entre personas, movimientos o
partidos políticos, es decir, no sólo debe garantizarse que los servidores
públicos elegidos para los cargos de representación varíen como
consecuencia del resultado de las elecciones, sino que también debe estar
garantizada la posibilidad de que distintos partidos o corrientes ideológicas
accedan al ejercicio del poder, es decir, las elecciones periódicas y los
períodos fijos son, a su vez, una de las garantías del principio del pluralismo
político.

De esta manera, la rotación en el poder implica una serie de factores que
aseguran la libertad de elección de los asociados y, además, un conjunto de
garantías que aseguran la igualdad de condiciones para los demás
candidatos, partidos o movimientos políticos. Lo anterior conduce a que la
alternación constituya una forma de hacer efectivos otros derechos
relacionados con el sistema democrático como la libertad de expresión, el
libre acceso de los partidos políticos a los medios de comunicación, la
libertad de información, el derecho al voto, el derecho a ser elegido y el
derecho a la oposición política. En definitiva la alternación "entraña dos
nociones básicas, igualdad política y libertad política, los gobiernos son
más o menos democráticos, en la medida en que el poder político o la
influencia sobre el poder político se comparte equitativamente.”[610]

Por las razones expresadas resulta posible concluir que la alternación en el
poder constituye un elemento o componente esencial del modelo
democrático establecido por la Constitución de 1991, el cual tiene
fundamento (i) en las elecciones periódicas para proveer cargos públicos (Art.
260 de la C. P.), (ii) en los períodos fijos de los cargos de elección popular, (iii)
en el reconocimiento mismo de la pluralidad de partidos, movimientos o
fuerzas políticas, con igualdad de oportunidades electorales (C. P. arts. 40-3,
107 y 108), (iv) en la existencia de un régimen de oposición (C.P. art. 112); (v)
en la garantía de las libertades fundamentales, como lo son, la igualdad (C. P.
art. 13) y las libertades de expresión y opinión (C. P. art. 20); y finalmente, (vi)
en el derecho que tiene todo ciudadano a participar en la conformación y
ejercicio del poder político, que se expresa, entre otros, en el derecho a
elegir y ser elegido (C. P. arts. 40-1 y 258) y en la posibilidad real de acceder
al desempeño de funciones y cargos públicos (C. P. arts. 40-7 y 125).

Ahora bien, el carácter de la alternación en el poder como elemento
definitorio de la Constitución de 1991 no necesariamente implica la
prohibición de la reelección respecto de todos los cargos públicos de origen
electivo, pues las previsiones constitucionales sobre la materia difieren
notablemente. En esa medida respecto de los dignatarios mencionados en el
artículo 260 originalmente se prohibió la reelección de Presidente de la
República y se prohibió la reelección inmediata de gobernadores (Art. 303 de
la C. P.) y alcaldes (Art. 314 de la C. P.). Sin embargo, tal restricción no se
estableció respecto de los miembros de corporaciones de elección popular
tales como los congresistas, diputados y concejales.

Igualmente la Constitución Política prohibió la reelección de otros cargos
públicos, tales como los Magistrados de las altas Cortes, esto es, de la Corte
Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del
Consejo Superior de la Judicatura (C.P. Arts. 233 y 239); así como del Fiscal
General de la Nación (C. P. Art. 249), pero permitió la reelección por una sola
vez de los Magistrados del Consejo Nacional Electoral (C.P. Art. 264) y del
Registrador Nacional del Estado Civil (C.P. Art. 266); prohibió la reelección
para el período siguiente o inmediato del Contralor General de la República
(C.P. Art. 267) y nada señaló sobre la reelección del Procurador General de la
Nación y del Defensor del Pueblo.

En lo que hace relación al primer mandatario, la sucesión presidencial realiza
el principio de alternación, que ha sido una constante en el desarrollo
constitucional colombiano, como que, por ejemplo, la Constitución de 1832
preveía, en su artículo 12, que el gobierno por ella instituido
era “republicano, popular, representativo, electivo, alternativo y
responsable” y, del mismo modo, aparece consignado en el artículo 10 de la
Constitución de 1853, en el 9º de la Carta de 1858 y en el 36 de la
Constitución de 1863.

En época más próxima, la alternación en el ejercicio del poder fue acordada
durante el frente nacional como mecanismo para consolidar la paz entre los
partidos políticos tradicionales y, con tal propósito, en el Acto Legislativo No.
1 de 1959 se dispuso que, por tres períodos, a partir del 7 de agosto de 1962
y hasta la misma fecha de 1974, el cargo de Presidente de la República sería
desempeñado, alternativamente, por ciudadanos pertenecientes a los dos
partidos tradicionales, “de tal manera que el Presidente que se elija para uno
cualquiera de dichos períodos, pertenezca al partido distinto del de su
inmediato antecesor”, fórmula esta última que se puso en práctica para
iniciar la alternación en 1962, pues el Presidente entonces elegido pertenecía
a un partido diferente al de aquel que en ese año culminó su período.

En la Constitución de 1991 se mantuvo el principio de alternación, pero se
amplió el espectro de las colectividades capaces de proponer candidatos a la
presidencia, en total concordancia con la evolución del proceso político, que
ya no tenía como protagonistas exclusivos a los dos partidos tradicionales, y a
tono con la concepción democrática que el Constituyente incorporó en el
texto constitucional entonces expedido.

El texto original del inciso primero del artículo 197 constitucional prohibía la
reelección[611] y fue modificado por el artículo segundo del Acto legislativo 02
de 2004. Precisamente la reforma constitucional fue acusada de sustituir la
constitución por alterar sustancialmente el principio de alternación en el
poder al permitir la reelección presidencial, cargo que fue examinado en la
sentencia C-1040 de 2005. Sobre tal extremo señaló la Corte Constitucional:

“Por lo demás, como quiera que sólo puede haber una reelección, de todas
maneras, en el período siguiente el juego se dará entre ciudadanos iguales,
con lo cual el sistema, tal como está previsto en el Acto Legislativo 2 de 2004,
atiende a la necesidad de garantizar la alternancia en el poder, no solo
mediante el expediente de establecer un pronunciamiento periódico del
electorado, sino, adicionalmente, estableciendo un límite absoluto al término
durante el cual una misma persona puede ejercer como Presidente de la
República.
De este modo, no puede decirse que se haya sustituido parcialmente la
Constitución por supresión del principio de igualdad aplicado al proceso de
elección presidencial o por una total subversión del principio de la democracia
pluralista, por cuanto tales principios siguen rigiendo y además el Acto
Legislativo acusado contempla expresas previsiones orientadas a garantizar el
equilibrio en la contienda y promover la igualdad electoral en el nuevo
contexto institucional, y se asegura la posibilidad de que el electorado decida
sobre la alternación en el poder, al mantenerse las elecciones periódicas y
limitarse a una sola vez la posibilidad de reelección”.

De la anterior trascripción procede concluir que la reelección inmediata
introducida por el Acto legislativo 02 de 2004 no configuraba una sustitución
a la Constitución, porque, en todo caso, se contemplaba un límite absoluto al
término del ejercicio del poder por parte del Presidente de la República y
porque se mantenían las elecciones periódicas para la provisión de este
cargo. Sin embargo, más adelante la misma sentencia consigna que se había
preservado la alternación en el poder al haberse limitado a una sola vez la
posibilidad de reelección.

Surge entonces la cuestión de si la Ley 1354 de 2009 al proponer una reforma
constitucional consistente en la posibilidad de una segunda reelección
presidencial sustituye el principio de alternación en el poder político. Este
interrogante debe ser abordado desde la perspectiva de las implicaciones
que supone el ejercicio de la Presidencia de la república por doce años para
el principio de alternación en el ejercicio del poder.

Cabe recordar que la Ley 1354 de 2009 no propone la reelección presidencial
indefinida, sino solamente para un tercer período consecutivo, de manera tal
que también fija un límite absoluto al término del ejercicio del poder por
parte del Presidente de la República, sólo que ahora este podría ser hasta de
doce años. En esa medida la sustitución de la Constitución radicaría en la
potencial extensión del mandato presidencial, el cual se prolongaría
mediante la posibilidad de dos reelecciones.

Acerca de este último extremo resulta concluyente la sentencia C-1040 de
2005, en la cual se sostuvo textualmente que la reelección inmediata por una
sola vez no configuraba una sustitución del principio de alternación en el
ejercicio del poder, elemento esencial de la Constitución de 1991 y, por lo
tanto, en sentido contrario, la posibilidad de una segunda reelección
inmediata sí constituye quebrantamiento de este principio.

Diversas razones apoyan esta posición y, en primer lugar, cabe destacar que
la posibilidad de que el Presidente prolongue su mandato durante doce años
implica que, en el mismo lapso, otras opciones políticas verían restringida la
posibilidad de acceder a la primera magistratura, lo que va en detrimento del
principio del pluralismo político. Por otro lado, incluso en el supuesto de que
se estableciera un completo andamiaje regulatorio que procurara garantizar
la igualdad entre los aspirantes que se enfrentan a quien se postula a una
segunda reelección, persistiría el desequilibrio, precisamente porque después
de ocho años en el ejercicio del poder, quien pretende un tercer período
goza de un reconocimiento particular por parte del electorado que mengua
sustancialmente las oportunidades de los restantes candidatos.

Además, el sistema de gobierno presidencial acogido en la Constitución de
1991 tiene directas implicaciones en el principio de alternación en el ejercicio
del poder, pues debido a la posición preeminente que ocupa el Presiente de
la República dentro del diseño institucional colombiano el período limitado
de su mandato es una garantía de la independencia y autonomía de las
restantes ramas del poder público.

Desde esta perspectiva se revelan las íntimas conexiones existentes entre la
alternación y el principio de separación de poderes dentro de un régimen
presidencial, pues a diferencia de un régimen parlamentario en el cual no
existen períodos definidos para ocupar el cargo de primer ministro, el
régimen presidencial siempre va asociado a la idea de períodos
presidenciales limitados y de restricciones a la reelección, precisamente para
morigerar los poderes presidenciales respecto del Legislativo y de la
judicatura.

Conforme se expuso al principio, dentro de la concepción democrática
acogida por el Constituyente de 1991 se inscribe el pluralismo, cuya vertiente
política implica “la reversibilidad del poder”, para facilitar la sucesión en el
mando de distintas personas y propuestas, así como el libre
desenvolvimiento de un juego político que brinde oportunidades a las
minorías y a las corrientes de opinión que encarnen la oposición al gobierno
de turno.

Así las cosas, un tercer período en el ejercicio del poder, que fuera el
resultado de una segunda reelección presidencial, desvirtuaría el principio de
alternación, ya que mantendría en el poder a una persona e impondría la
reproducción de una misma tendencia política e ideológica durante un lapso
mayor al que es juzgado razonable de acuerdo con las reglas de
funcionamiento de un régimen presidencial típico y al que el propio
constituyente colombiano estableció, tanto en la versión original de la Carta
de 1991, como en la reforma válidamente introducida mediante el Acto
Legislativo No. 02 de 2004.

Desde luego, la afectación del principio de alternación proyectaría
consecuencias sobre las finalidades de índole constitucional que mediante él
se persiguen y, en concreto, las posibilidades de las minorías y de la
oposición sufrirían notable menoscabo, pues tendrían que aplazar sus
legítimas expectativas por un período adicional, en el que, de nuevo, se
impondrían los equipos y las tesis ya ensayadas a lo largo de ocho años.

Aunque cabe alegar que la candidatura del Presidente que ha ejercido
durante dos períodos no impide la presentación de otras candidaturas que le
otorguen expresión a las minorías y a los opositores, lo cierto es que, según
lo anunciado, es menester analizar si la tercera postulación de una misma
persona al cargo de Presidente incide en la campaña política y en el proceso
electoral de una manera tan determinante que sustituya la Constitución.

6.3.6.2. La tercera postulación al cargo de Presidente y su impacto en la
campaña política y en el proceso electoral

Dado que una segunda reelección implica que quien ha ejercido la
presidencia en dos ocasiones presente su tercera aspiración para el mismo
cargo, la incidencia de la nueva postulación en las campañas políticas y en el
proceso electoral desencadenado a propósito de las elecciones
presidenciales se puede examinar a partir de dos perspectivas, a saber: desde
la perspectiva de los candidatos que se presentan al debate electoral y desde
la perspectiva del electorado llamado a escoger entre varias opciones
avaladas por partidos o movimientos políticos.

6.3.6.2.1. La tercera postulación y los candidatos presidenciales

Desde el punto de vista de los candidatos a la presidencia de la República, la
cuestión involucra el acceso de los partidos o movimientos de los que reciben
apoyo a la posibilidad de postularlos y el respeto de las garantías que cada
uno de los aspirantes tenga, antes de las elecciones y durante todo el
proceso electoral, para darse a conocer y difundir adecuadamente las ideas
que sustentan su aspiración.

En principio, cabe aseverar que la postulación de un Presidente para una
segunda reelección no impide que los candidatos de otros partidos o
movimientos políticos puedan presentarse a la justa electoral, pero el acceso
de los aspirantes que se materializa mediante la inscripción de la
candidatura, con todo y su innegable importancia, está lejos de agotar la
totalidad de las garantías que cobran singular relevancia después de la
inscripción, habida cuenta de que la presencia de varios candidatos le
confiere al proceso electoral un carácter de competición que, en cuanto tal,
se debe desarrollar con sujeción a condiciones y reglas que le impriman
transparencia y objetividad al debate.

Algunos de los intervinientes argumentan que la Ley 1354 de 2009 propone
un referendo de carácter singular y particular, es decir, que se trata de una
reforma constitucional con nombre propio dirigida a permitir que el actual
Presidente sea reelegido de manera inmediata y por segunda vez. Además,
alegan que esta ley vulnera la igualdad en las contiendas electorales, pues el
actual Presidente goza de una posición privilegiada frente a los restantes
candidatos y adicionalmente no existe un marco normativo aplicable para
una segunda reelección presidencial, pues la Ley 996 de 2005 fue concebida
para un contexto fáctico distinto.

Aunque son dos acusaciones distintas, en realidad ambas giran en torno a la
supuesta trasgresión del principio de igualdad, pues la generalidad en las
reformas constitucionales que se echa de menos hace referencia a una faceta
específica del principio de igualdad: la igualdad de trato, que en este caso
sería vulnerada por una reforma constitucional singular. El otro reclamo
guarda relación con la idea de que se debe asegurar la igualdad para
participar en la contienda electoral de los candidatos a la Presidencia de la
República, que en el caso concreto resulta amenazada por la figura del
candidato-Presidente y por la ausencia de un marco normativo que regule
esta especial situación cuando se trata de una segunda reelección inmediata.

Sobre el principio de igualdad como un elemento esencial de la Constitución
de 1991 no es preciso detenerse en demasía. Como ha reconocido
ampliamente la jurisprudencia de esta Corporación, la igualdad cumple un
triple papel en nuestro ordenamiento constitucional, por tratarse
simultáneamente de un valor, de un principio y de un derecho fundamental.
Este múltiple carácter se deriva de su consagración en preceptos de diferente
densidad normativa que cumplen distintas funciones en nuestro
ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, el preámbulo constitucional
establece la igualdad entre los valores que pretende asegurar el nuevo orden
constitucional, mientras que, por otra parte, el artículo 13 de la Carta ha sido
considerado como la fuente del principio fundamental de igualdad y del
derecho fundamental de igualdad. Adicionalmente existen otros mandatos
de igualdad dispersos en el texto constitucional, que en su caso actúan como
normas especiales que concretan la igualdad en ciertos ámbitos definidos por
el constituyente.[612]

Otro aspecto de la igualdad que debe ser señalado es que carece de
contenido material específico, es decir, a diferencia de otros principios
constitucionales o derechos fundamentales, no protege ningún ámbito
concreto de la esfera de la actividad humana sino que puede ser alegado
ante cualquier trato diferenciado carente de justificación. De la ausencia de
un contenido material específico se desprende la característica más
importante de la igualdad: su carácter relacional.

En efecto, como ha reconocido la jurisprudencia constitucional colombiana,
la igualdad normativa presupone necesariamente una comparación entre dos
o más regímenes jurídicos que actúan como términos de comparación; por
regla general un régimen jurídico no es discriminatorio considerado de
manera aislada, sino en relación con otro régimen jurídico. Adicionalmente,
por lo general la comparación no tiene lugar respecto de todos los elementos
que hacen parte de la regulación jurídica de una determinada situación sino
únicamente respecto de aquellos aspectos que son relevantes teniendo en
cuenta la finalidad de la diferenciación.[613] Ello supone, por lo tanto, que la
igualdad también constituye un concepto relativo, dos regímenes jurídicos no
son iguales o diferentes entre si en todos sus aspectos, sino respecto del o de
los criterios empleados para la equiparación.

Dicho carácter relacional es uno de los factores que explica la omnipresencia
del principio de igualdad, pues hace posible que sea invocado frente a
cualquier actuación de los poderes públicos con independencia del ámbito
material sobre el cual se proyecte. Empero, la ausencia de un contenido
material específico del principio de igualdad no significa que se trate de un
precepto constitucional vacío, por el contrario, precisamente su carácter
relacional implica una plurinormatividad que debe ser objeto de precisión
conceptual. De ahí que a partir de la famosa formulación aristotélica de
“tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”, la doctrina y la
jurisprudencia se han esforzado en precisar el alcance del principio general
de igualdad -al menos en su acepción de igualdad de trato- del cual se
desprenden dos normas que vinculan a los poderes públicos: por una parte
un mandamiento de tratamiento igual que obliga a dar idéntico trato a
supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes
para otorgarles un trato diferente y, del mismo modo, el principio de
igualdad también comprende un mandato de tratamiento desigual que obliga
a las autoridades públicas a diferenciar entre situaciones diferentes. Sin
embargo, este segundo contenido no tiene un carácter tan estricto como el
primero, sobre todo cuado va dirigido al Legislador, pues en virtud de su
reconocida libertad de configuración normativa, éste no se encuentra
obligado a la creación de una multiplicidad de regímenes jurídicos
atendiendo todas las diferencias, pues se admite que, con el objeto de
simplificar las relaciones sociales, ordene de manera similar situaciones de
hecho diferentes siempre que no exista una razón suficiente que imponga la
diferenciación.

Esos dos contenidos iniciales del principio de igualdad pueden a su vez ser
descompuestos en cuatro mandatos: (i) un mandato de trato idéntico a
destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato
de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no
comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a
destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las
similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato
de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una
posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias
sean más relevantes que las similitudes. Estos cuatro contenidos tienen
sustento en el artículo 13 constitucional, pues mientras el inciso primero del
citado precepto señala la igualdad de protección, de trato y en el goce de
derechos, libertades y oportunidades, al igual que la prohibición de
discriminación; los incisos segundo y tercero contienen mandatos específicos
de trato diferenciado a favor de ciertos grupos marginados, discriminados o
especialmente vulnerables.

De los diversos contenidos del principio general de igualdad, surge, a su vez,
el derecho general de igualdad, cuya titularidad radica en todos aquellos que
son objeto de un trato diferenciado injustificado o de un trato igual a pesar
de encontrarse en un supuesto fáctico especial que impone un trato
diferente. Se trata, entonces de un derecho fundamental que protege a sus
titulares frente a los comportamientos discriminatorios o igualadores de los
poderes públicos, que permite exigir no sólo no verse afectados por tratos
diferentes que carecen de justificación, sino también, en ciertos casos,
reclamar contra tratos igualitarios que no tengan en cuenta, por ejemplo,
especiales mandatos de protección de origen constitucional.

Ahora bien, la exigencia de la universalidad o generalidad de las leyes es una
de las manifestaciones del principio de igualdad en la producción normativa,
pues corresponde a la exigencia de que el Legislador debe tratar de manera
igual a un conjunto de sujetos destinatarios de una regulación específica y
esta finalidad se cumple mediante la expedición de disposiciones de carácter
general, impersonal y abstracto, características que, ordinariamente, se
asocian con el concepto de ley en la mayoría de los ordenamientos jurídicos.
Es decir, la generalidad y universalidad de las leyes son una garantía implícita
del principio de igualdad en la modalidad de igualdad de trato.

Así lo ha reconocido de manera reiterada esta Corporación:

“La ley, que por regla general se aplica a situaciones futuras contempladas en
abstracto por el legislador, no se expide con la finalidad de someter bajo sus
preceptos a personas concretas, predeterminadas e individualizadas. Sus
reglas son en principio impersonales y los supuestos fácticos a los que por vía
abstracta ella se refiere para señaladas consecuencias jurídicas se definen
objetivamente, de tal modo que su enunciación, salvo por motivos
excepcionales y justificados de interés general, no puede estar dirigida a
regular exclusivamente el comportamiento de un solo individuo o grupo, ni
para preferirlo, mejorando su condición respecto de los demás o
concediéndole ventajas que a otros en sus mismas circunstancias no se
conceden, ni para perjudicarlo, haciendo más difícil o gravosa su situación,
comparada con la de la mayoría. En otras palabras, no son admisibles por
regla general las leyes con nombre propio, cuyos efectos recaigan
únicamente en alguno o algunos miembros de la comunidad,
individualizándolos.” (negrillas añadidas).[614]

Desde esta perspectiva las leyes de contenido singular o leyes de caso único
siempre han suscitado recelos sobre su constitucionalidad, precisamente por
apartarse de la exigencia de generalidad de la ley y por ser sospechosas de
vulnerar el principio de igualdad. Al respecto ha señalado esta Corporación:

En ese orden de ideas, una ley no fundada con claridad en el bien común ni en
la prevalencia del interés colectivo, por medio de la cual se imponga una
obligación exclusiva a una persona, midiendo sólo para ella la previsión de los
hechos sobre los cuales recaen sus disposiciones, no es compatible con la
igualdad, ni realiza la equidad, y, por tanto, vulnera la Constitución,
especialmente el Preámbulo y los artículos 1,2,5, 13, 123 inciso 2-, 133 y 136
-numeral 5-.
Así, por haberse preconcebido bajo un designio odioso, no realiza el orden
justo e igualitario que preconiza la Constitución Política; no desarrolla los
postulados del Estado Social de Derecho; no respeta la dignidad humana;
desvirtúa el concepto de interés general y desconoce los fines esenciales del
Estado, particularmente el de garantizar a todos el ejercicio de los derechos
que el orden constitucional consagra.

Este mismo razonamiento ha sido aplicado tratándose de reformas
constitucionales que van a ser sometidas a votación popular mediante una
ley de convocatoria a un referendo constitucional. En esta materia el
precedente más claro lo sienta la sentencia C-551 de 2003, en la cual se
declararon inexequibles algunas de las preguntas contenidas en la Ley 756 de
2003 por tener un contenido plebiscitario, pero también por vulnerar el
mandato de generalidad y de uniformidad que debe tener una reforma
constitucional.[615] Sobre la generalidad de las reformas a la Constitución
sostuvo puntualmente esta Corporación:

La aspiración de un régimen de este tipo [un Estado de Derecho] es instaurar
un gobierno de leyes, y no de personas, a fin de proscribir la arbitrariedad.
Esto supone que la sociedad y los gobernantes se someten a reglas adoptadas
por procedimientos democráticos. Ahora bien, es de la esencia de una regla o
de una norma tener una pretensión mínima de universalidad, esto es, debe
tratarse de que una regulación expedida para regular un conjunto de
situaciones que son iguales en sus aspectos relevantes. Esto obviamente no
excluye la existencia de normas y reglas de muy poca generalidad, y que
regulan entonces situaciones concretas y precisas. Sin embargo, para tener la
naturaleza de regla, ella debe pretender regular de la misma manera todas
esas situaciones concretas y precisas, esto es, debe ser universal pues se aplica
a todos los casos iguales. Una regla no puede ser entonces puramente ad-
hoc, esto es, no puede ser una regulación adoptada exclusivamente para ser
aplicada a unos sujetos determinados y concretos. En tal caso, es una decisión
puramente singular”
.
En el caso que en esta oportunidad ocupa a la Corte Constitucional existen
diversos indicios que permiten concluir que la Ley 1354 de 2009 se aprobó
con la finalidad específica de permitir al actual Presidente de la República
aspirar a un tercer mandato consecutivo, a pesar de que la pregunta que se
iba a someter a votación popular versara sobre una hipótesis general y
abstracta.[616]

A esta conclusión se arriba a partir de las siguientes premisas:

a. El texto de la reforma constitucional propuesto por medio de la iniciativa
popular fue modificado para que el actual Presidente pudiere ser candidato.
Como se detalló en la Sección 4.4.2 de esta providencia, durante el tercer
debate del proyecto en la Comisión Primera Constitucional Permanente del
Senado de la República se cambió la expresión “haya ejercido”, que excluía al
Presidente en ejercicio como candidato en el año 2010, por “haya sido
elegido”, que sí permitía dicha posibilidad. Por lo tanto, la voluntad del
Congreso de reformar la Constitución con miras a una persona en particular
está explícita en el cambio introducido al texto del proyecto del texto original
de la iniciativa ciudadana y aprobado en primer y segundo debate. Como
destacan algunos intervinientes, en la actualidad sólo vive una de las
personas que ha sido elegida por dos períodos a la Presidencia de la
República en la historia de Colombia y, adicionalmente, se encuentra en
ejercicio de dicho cargo, de manera que sería beneficiario singular de esta
modificación. Esta impresión resulta confirmada por la postura esgrimida por
el Secretario Jurídico de la Presidencia en la intervención presentada en el
presente proceso -en el sentido de que la modificación introducida es una
mera aclaración sobre los alcances temporales de la reforma para permitir la
participación del actual Presidente de la República- que, en definitiva, apunta
a que la Ley 1354 de 2009 es una norma singular, es decir, elaborada para un
único caso: el del Presidente de la República elegido para los períodos 2002-
2006 y 2006-2010, pues sólo él podría aspirar a una segunda reelección para
el período 2010-2014.

b. Esta intención de modificar el texto de la pregunta contenida en la
iniciativa normativa ciudadana para favorecer a un candidato en particular
resulta manifiesta en el Informe de ponencia para primer debate en la
Comisión Primera del Senado, presentado por los senadores Eduardo
Enríquez, Armando Benedetti, Samuel Arrieta, Elsa Gladys Cifuentes, José
Darío Salazar y Jorge Visbal, el cual consigna textualmente:

“ ... Del proyecto de reforma surgen varias ideas que seguramente se debatirán en el trámite
correspondiente, alrededor del texto y de la deontología del mismo.

En el año 2010 podrían aspirar a ser reelegidos todos los expresidentes que hubiesen ejercido
el cargo por un período constitucional, menos el Presidente Álvaro Uribe Vélez, porque su
segundo período terminará el 7 de agosto del 2010, Y las elecciones presidenciales deben
realizarse antes, en el mes de mayo del mismo año.

Es decir, para entonces el actual Presidente no habrá terminado el segundo período y de
acuerdo con el artículo actual, nadie puede ser elegido para ocupar la presidencia por más de
dos períodos. En esa perspectiva, el proyecto de reforma parecería tener una tendencia
antiuribista, pues el único excluido sería precisamente el Presidente Uribe Vélez, por no poder
ser elegido por más de dos períodos y tampoco poder ejercer otro sin haber terminado el
segundo.

Esa interpretación implicaría desconocer el pensamiento de la mayoría de los colombianos
manifestado de distintas formas, en el sentido de despejar todo obstáculo para que el actual
Presidente pueda optar a otro período constitucional…”

“.. .No tiene lógica pensar que el proyecto de origen ciudadano pudiera dirigirse a impedir que
el Presidente Uribe sea elegido otra vez en este cargo, pues la voluntad popular expresada por
los promotores del referendo y aceptada por quienes firmaron el proyecto consiste en
eliminar los obstáculos que existen hoy para que nuevamente Álvaro Uribe Vélez sea
Presidente de los colombianos. El buen entendimiento excluye el razonamiento al absurdo. Y
en este se incurriría sosteniendo que los uribistas promovieron un referendo para evitar que
su líder sea Presidente o que lo sea, no desde el año 2010 sino apenas desde el año 2014...” [617]

Finalmente el texto aprobado por el Congreso de la República demuestra que
se trata de una ley de caso único o singular, pues sólo un ciudadano reúne las
condiciones contempladas en el artículo 1 de la Ley 1354 de 2009: el actual
Presidente de la República. Es decir, a pesar de que se trata de una
formulación aparentemente general que cobija a cualquier ciudadano que
reúna estas condiciones, realmente el enunciado aprobado perseguía
favorecer de manera explicita al actual mandatario.

Los anteriores elementos permiten inferir que la finalidad de la Ley 1354 de
2009 de someter a votación popular una reforma dirigida a la reelección de
una persona particular no es una apreciación meramente subjetiva de
algunos ciudadanos, como sí lo hubiere podido ser durante el Acto Legislativo
de 2004. La reelección del actual Presidente hace parte esencial, clara y
explícita del trámite de la Ley convocatoria a referendo. Por lo anterior, este
cuerpo normativo vulnera de manera clara el principio de generalidad de las
reformas constitucionales y el principio de igualdad al contemplar un trato
privilegiado que beneficia de manera específica a un ciudadano en particular.

Por otra parte, la Ley 1354 de 2009 suscita también otras cuestiones
relacionadas con el principio de igualdad, específicamente en lo que hace
relación con la igualdad en las contiendas electorales. Recuérdese que esta
ley propone una reforma constitucional dirigida a establecer una segunda
reelección, es decir, la posibilidad que el actual Presidente, quien ya fue
reelegido en una oportunidad, concurra como candidato a las próximas
elecciones. En esa medida el Presidente candidato goza de una posición de
ventaja respecto a los restantes contendientes, por lo que resulta
comprometido el principio de igualdad y por contera el pluralismo político.

Varios artículos constitucionales ponen en evidencia el carácter medular de
este principio en el marco de las contiendas electorales. Así, el artículo
primero define a Colombia como un Estado social de derecho "organizado en
forma de República [...] democrática, participativa y pluralista”; el artículo
segundo establece como uno de los fines esenciales del Estado "facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación”; el artículo 13
dispone que todas la personas "gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades” y que "el Estado promoverá las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva”; el artículo 40 según el cual "todo
ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control
del poder político”; el artículo 112 contempla los derechos de los partidos y
movimientos políticos de oposición; y en general todo el capítulo II del título
IV que regula los derechos de los partidos y movimientos políticos es una
expresión de los principios aludidos. Estos múltiples referentes normativos
muestran no sólo que estos principios son definitorios de la identidad de la
Constitución, sino que los mismos son irreductibles a un artículo de ésta y
que, por tanto, son elementos esenciales de la Constitución de 1991.

Ahora bien, cabe recordar que el escenario de igualdad en las elecciones
presidenciales resulta reconfigurado en virtud de la expedición del Acto
Legislativo 02 de 2004. En efecto, al introducir esta reforma constitucional la
posibilidad de la reelección presidencial inmediata el panorama en el cual se
desarrolla la campaña electoral resulta modificado de manera sensible,
precisamente por la participación del Presidente-candidato.

Así lo reconoció expresamente esta Corporación en la sentencia C-1040 de
2005:

En el nuevo esquema producto de la reforma, sin embargo, la contienda electoral por
la presidencia ya no se da, necesariamente, entre ciudadanos iguales, porque, en
ocasiones, uno de los aspirantes puede ser el propio Presidente de la República. En
ese contexto el análisis de igualdad ya no puede ser el mismo, porque, por definición,
los candidatos no están en igualdad de condiciones. Tal desigualdad, sin embargo, no
implica, per se, una supresión del principio de igualdad en general, ni aplicado al
proceso de elección presidencial. Se trata de un cambio de modalidad en la operación
del sistema de gobierno presidencial. En ese escenario, no se convoca al pueblo para
que, de entre un conjunto de ciudadanos elija al nuevo Presidente, sino para que, en
casos de que se aspire a la reelección, se pronuncie sobre si quiere que el actual
Presidente siga en el cargo por un período más, o prefiere elegir a un candidato que
plantee una alternativa política. Se trata de una modalidad distinta en la cual,
ciertamente el Presidente tiene las ventajas que se derivan de su condición de
mandatario, entre las cuales, como se hace en la demanda, pueden mencionarse su
influencia en la destinación del gasto público, o su permanente exposición pública
como resultado de sus actos de gestión o del contacto que debe mantener con la
ciudadanía y del ejercicio del liderazgo al que está obligado. Pero, por las mismas
razones, el Presidente en ejercicio también enfrenta desventajas frente a eventuales
competidores. Debe asumir el inevitable desgaste del gobierno; se le valora por su
gestión, no por sus promesas, o puede verse afectado por el costo de medidas
impopulares pero necesarias, que adopta como gobernante.

Es claro que la posibilidad de reelección inmediata plantea la necesidad de permitir
que quienes están en el gobierno asuman una posición política para promover el
proyecto de reelección. El Presidente en ejercicio -o el Vicepresidente, cuando sea el
caso- debe tener la posibilidad de presentar su opción política, destacando los
elementos de su gestión que le sirven de soporte, así como los correctivos que se
estimen necesarios.[618]

Entonces, conforme se precisó en la sentencia C-1040 de 2005, la
participación de un candidato en una posición ventajosa modifica las reglas
de la contienda electoral, de tal manera que era necesaria la intervención
normativa para restaurar, en la medida de lo posible, la igualdad entre este
participante y los restantes contendores, como lo señala claramente la
misma decisión:

Ciertamente la posibilidad de la reelección presidencial inmediata exige que,
para preservar el equilibrio en el debate electoral, se establezcan, por un lado,
unas limitaciones a la actividad política de quienes están en el poder, y, por
otro, un conjunto de garantías para quienes se encuentren en la oposición.
Ambos extremos se encuentran previstos de manera expresa en el Acto
Legislativo acusado.[619]

La Ley 1354 de 2009, objeto de análisis en la presente ocasión, introduce la
posibilidad de una segunda reelección inmediata, modalidad según la cual el
Presidente podrá participar en las elecciones, bien sea que se encuentre
ejerciendo el poder al momento de presentar su candidatura o bien sea que
haya finalizado un segundo período y se presente posteriormente. En
cualquier caso, dado que en la citada Sentencia 1040 de 2005 la Corte
encontró ajustada a la Carta la reelección por una sola vez y que de ese modo
determinó el término máximo durante el cual un mismo ciudadano puede
ejercer la presidencia, término que equivale a los ocho (8) años resultantes
de la suma de dos periodos presidenciales, resulta indispensable reiterar aquí
textualmente lo que se expuso en otro aparte de esta providencia: incluso en
el supuesto de que se estableciera un completo andamiaje regulatorio que
procurara garantizar la igualdad entre los aspirantes que se enfrentan al
Presidente que se postula a una segunda reelección, persistiría el
desequilibrio, precisamente porque después de ocho años en el ejercicio del
poder éste goza de un reconocimiento particular por parte del electorado
que mengua sustancialmente las posibilidades de los restantes candidatos.

Sin perjuicio de lo anterior, la Corte registra que la propuesta de reforma
constitucional no contempla medidas correctivas dirigidas a paliar la
potencial situación de desventaja de los restantes aspirantes a la Presidencia
de la República frente a quien ejerce actualmente el poder, circunstancia que
se agrega a la inconstitucionalidad ya verificada y que profundiza y torna más
patente el desequilibrio en la contienda electoral, pues ni siquiera se previó
un marco de garantías electorales que resultara aplicable en caso de que la
posibilidad de la segunda reelección presidencial fuera incorporada a la
Carta.

Precisamente la falta de una regulación específica destinada a garantizar la
igualdad entre los candidatos a la Presidencia ante la eventualidad de una
segunda reelección implica una diferencia definitiva respecto de la reforma
constitucional que en el 2004 introdujo la reelección presidencial por una
sola vez. Recuérdese que en la sentencia C-1040 de 2005 se concluyó que no
podía aducirse que dicha reforma hubiera "sustituido parcialmente la
Constitución por supresión del principio de igualdad aplicado al proceso de
elección presidencial o por una total subversión del principio de la
democracia pluralista”. A juicio de la Corte no se podía hablar de sustitución
por cuanto tales principios seguían rigiendo en las otras esferas de la
actividad democrática y porque, además, "el Acto Legislativo acusado
contempla expresas previsiones orientadas a garantizar el equilibrio en la
contienda y promover la igualdad electoral en el nuevo contexto
institucional...”.

Tales garantías están contempladas en el artículo 1° del Acto que estableció
la reelección presidencial por una sola vez, actualmente se encuentran
incluidas en los incisos 4° y 5° del artículo 127 de la Constitución y son las
siguientes: i) el Presidente y el Vicepresidente de la República que presenten
sus candidaturas sólo podrán participar en las campañas electorales desde
los cuatro meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección
presidencial; y ii) durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la
República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público,
distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los
candidatos. Pero fuera de estas garantías mínimas previstas expresamente
en el Acto Legislativo, también se contempló, como garantía adicional para la
preservación del equilibrio electoral, la obligación de expedir una ley
estatutaria al respecto.

Así, el artículo 4° adicionó al artículo 152 de la Constitución un literal que
dispone que el Congreso regulará mediante Ley estatutaria "[l]a igualdad
electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los
requisitos que determine la ley”, y estableció, en su parágrafo transitorio,
que el Gobierno Nacional o los miembros del Congreso deberían presentar,
antes del 10 de marzo de 2005, un proyecto de ley estatutaria que
desarrollara el literal adicionado al artículo 152 y que regulara, entre otras,
las siguientes materias: "[g]arantías a la oposición, participación en política
de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de
comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación
preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de
réplica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea
candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de
la República.”

Tanto la existencia de unas garantías electorales mínimas previstas en el
propio Acto Legislativo, como la consagración de la obligación de expedir una
Ley estatutaria al respecto, fueron algunas de las razones que permitieron a
la Corte concluir que la reelección presidencial por una sola vez no
comportaba una sustitución de los principios de pluralismo democrático e
igualdad electoral. Así se dijo expresamente en la sentencia C-1040: "[p]ara
la Corte permitir la reelección presidencial por una sola vez y acompañada de
una ley estatutaria para garantizar los derechos de la oposición y la equidad
en la campaña presidenciales una reforma que no sustituye la Constitución
de 1991 por una opuesta o integralmente diferente.”[620] En este sentido, la
exequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2004 estuvo estrechamente ligada a
la expedición de la ley estatutaria de garantías electorales.

De acuerdo con los mandatos constitucionales introducidos por el Acto
Legislativo 2 de 2004, el Congreso expidió la Ley 996 de 2005 que en su
artículo 1º dispone que "tiene como propósito definir el marco legal dentro
del cual debe desarrollarse el debate electoral a la Presidencia de la
República; o cuando el Presidente de la República en ejercicio aspire a la
reelección, o el Vicepresidente de la República aspire a la elección
presidencial, garantizando la igualdad de condiciones para los candidatos
que reúnan los requisitos de ley. Igualmente se reglamenta la Participación
en política de los servidores públicos y las garantías a la oposición” (subraya
fuera de texto).

Este cuerpo normativo prevé garantías electorales adicionales a las
formuladas en el Acto Legislativo, dirigidas a procurar la igualdad entre el
Presidente-candidato y sus contendores en las elecciones presidenciales, e
introdujo un conjunto de restricciones y prohibiciones a las actividades
electorales que puede desarrollar el primero. En tal sentido reguló el modo
como éste puede participar en los mecanismos de selección de candidatos de
los partidos o movimientos políticos (art. 6) y dispuso que seis meses antes
de la votación en primera vuelta debe declarar públicamente y por escrito su
interés en presentarse como candidato (art. 9). A partir del momento en que
haga pública su candidatura comienzan a operar las siguientes restricciones:
la gestión del Gobierno no puede ser transmitida por el canal institucional del
Estado (art. 27); y el Presidente no puede asistir a actos de inauguración de
obras públicas, ni entregar personalmente recursos o bienes estatales, ni
referirse a los demás candidatos o movimientos políticos en sus disertaciones
o presentaciones públicas como Jefe de Estado o de Gobierno, ni utilizar o
incluir la imagen, símbolos o consignas de su campaña presidencial en la
publicidad del Gobierno (art. 30).

Dada la redacción del artículo primero de la Ley 996 de 2005 el cual señala
que este cuerpo normativo aplica "cuando el Presidente en ejercicio aspire a
la reelección”, podría defenderse que el referendo mediante el cual se
pretende introducir una segunda reelección presidencial no afecta el
principio de igualdad electoral, por cuanto ya existe un marco de garantías
constituido por las previsiones contenidas en los incisos 4° y 5° del artículo
127 de la Constitución y por la referida Ley. Sin embargo, dicho marco no es
aplicable en el evento de una segunda reelección presidencial precisamente
porque el mismo fue previsto expresamente para regular la reelección
presidencial para un segundo período consecutivo.

En virtud de lo anterior, las garantías previstas en la Ley 996 de 2005 no
suplen la omisión en la que incurre la Ley 1354 de 2009, ni es necesario que
lo hagan, ya que la posibilidad de la segunda reelección afecta la igualdad
entre los candidatos a la Presidencia, no tanto por el hecho de que no exista
un marco de garantías electorales reforzado con miras a un tercer mandato
presidencial ejercido por quien haya sido Presidente durante dos períodos,
sino por la ventaja que otorga el haberse desempeñado como Presidente
durante ocho años, habida cuenta de que la autorización de una primera
reelección varió el panorama constitucional y lo orientó hacia la definición de
un término máximo de ocho años en el ejercicio de la primera magistratura,
tal como lo entendió la Corte al precisar que la reelección presidencial no
sustituía la Carta siempre que fuera “por una sola vez”, lo que, en
concordancia con lo ampliamente expuesto en otros apartados de esta
providencia, corresponde cabalmente a las reglas que rigen los sistemas
presidenciales típicos.

Como se expuso, la Ley 1354 de 2009 abre dos posibilidades que no fueron
contempladas al ser expedida la Ley 996 de 2005, la primera radica en que
quien ha sido Presidente por dos períodos se postule para un tercer periodo
sin solución de continuidad, mientras que la segunda consiste en que quien
ejerció la presidencia durante dos períodos se postule, posteriormente, para
un tercer período. En virtud de las anteriores consideraciones es preciso
destacar que no es equiparable la situación de quien ha ejercido la
presidencia durante un período y aspira a ser reelegido, a la de aquel que ha
sido Presidente por dos períodos y aspira a serlo por un tercer período, pues
el Presidente que es candidato después de dos períodos cuenta con una
ventaja política adicional de la que no disfruta el Presidente candidato que
está finalizando un primer período, ya que el aspirante a un tercer mandato
tiene un mayor poder de negociación y un más alto reconocimiento político,
derivado del hecho de haber permanecido en el poder por un tiempo mayor.

De conformidad con lo señalado, resulta claro que la introducción de la
segunda reelección afecta la igualdad en la contienda electoral por la
Presidencia de la República, puesto que el incremento progresivo de
períodos presidenciales puede conducir a que un líder se auto-perpetúe en el
poder y potencialmente fortalece un círculo vicioso mediante el cual se
permitiría la consolidación de una sola persona en el poder.

Resta agregar que junto a la igualdad de trato y dentro del conjunto de
condiciones que han de ser observadas durante la campaña presidencial
también tiene un lugar destacado la igualdad de oportunidades, por cuya
virtud se pretende asegurar que todos los candidatos partan de un mismo
punto y que en la competición se atengan a sus propias capacidades para
hacer llegar su mensaje a los electores, sin que haya ventajas indebidas que
ubiquen a alguno de ellos en situación privilegiada o más favorable de la que
corresponda al resto de los aspirantes[621].

Dentro de los factores con alta potencialidad para interferir indebidamente el
proceso electoral y desvirtuar la igualdad de oportunidades que debe asistir a
los candidatos se encuentra la superioridad que tiene su origen en el ejercicio
del poder público. En efecto, la eventual utilización de los resortes del poder
para influir en el electorado es un mecanismo abusivo que el ordenamiento
jurídico trata de evitar mediante la imposición de la neutralidad de los
poderes públicos en el proceso electoral o mediante la previsión de causales
de inelegibilidad que, en razón de su situación específica, le impiden a
determinadas personas poner su nombre a la consideración del electorado.

Tan grave incidencia tiene la utilización del poder público como mecanismo
para ejercer influencia en el debate electoral y para romper la igualdad entre
los candidatos, que la obligación de neutralidad impuesta a los poderes
públicos y la previsión de causales de inelegibilidad justifican la imposición de
sanciones ante el abuso cometido, pero, ante todo, tienen un remarcado
carácter preventivo basado en un riesgo que trata de ser minimizado, pues
como no es posible “saber a priori con total seguridad si una persona que
ejerce un determinado cargo público se va a valer de él en la competición”,
entonces, “el ordenamiento prevé el riesgo de abuso y lo ataja en forma
preventiva”[622].

En este contexto, resulta evidente que la candidatura de quien ya ha ejercido
la presidencia de la República durante dos períodos entraña el alto riesgo de
que la tercera aspiración se construya sobre la base de un reconocimiento
tan amplio del candidato, que opaque definitivamente la presencia de sus
contendores o les imponga un esfuerzo adicional e incluso desmesurado para
hacerse notar y obtener una posición sólida ante el electorado.

La competición por la primera magistratura no solamente exige que las
elecciones sean periódicas, sino también que se trate de comicios
efectivamente disputados y, para que la competición merezca ese nombre,
sería menester que el previo y prolongado ejercicio presidencial no tuviera
una injerencia tan determinante que constituya una ventaja a favor del
Presidente candidato y en detrimento de los otros aspirantes.

Empero, toda vez que los candidatos han de tener la mismas posibilidades de
hacerse visibles ante el electorado como alternativas serias y creíbles, es
palmario que la magnitud de primer orden de la figura presidencial, sumada
al ejercicio del mando durante dos períodos, tornan más visible la presencia
de la persona del Presidente en el debate electoral, confiriéndole una
superioridad derivada del ejercicio del poder público que socavaría, en forma
grave, la igualdad de oportunidades en la competición electoral.

Siendo así, la influencia del Presidente, por ser tan decisiva, no es conciliable
con las exigencias de la igualdad de oportunidades y, por ello, tiene pleno
sentido que, con carácter absoluto, se neutralice esa influencia y el
consiguiente riesgo de que el Presidente se valga de su posición para
interferir el proceso electoral y mermar las posibilidades de los demás
candidatos.

6.3.6.2.2. La tercera postulación y su impacto en el electorado

Lo anterior también es susceptible de análisis desde la perspectiva del
electorado, pues aunque no procede sostener que a causa de la tercera
postulación el votante individual sufra directa coacción, lo cierto es que la
elección es un acto colectivo y que el proceso electoral debe desarrollarse en
condiciones que tornen posible la libertad de sufragio correspondiente a la
totalidad de los electores. Esas condiciones se ven menoscabadas cuando a
los candidatos no se les garantizan las mismas oportunidades para dar a
conocer sus propuestas, ya que la capacidad de los integrantes del cuerpo
electoral para decidir respecto de las diversas opciones se habrá visto
interferida.

Así pues, la igualdad de oportunidades debe ser asegurada a los candidatos,
pero trasciende el ámbito que directamente toca con ellos, pues la
posibilidad de hacer visible tanto su propia persona, como las propuestas que
acompañan su postulación, pretende contribuir a que el proceso de
formación de la voluntad de los electores sea libre, en la medida en que
cuenten con la posibilidad de conocer suficientemente todas las alternativas
y puedan seleccionar su candidato o decidir el sentido de su voto a partir de
un conocimiento no interferido.

En este orden de ideas resulta claro que la afectación de la igualdad de
oportunidades derivada de una segunda reelección no sólo trastoca las
posibilidades de los candidatos, individualmente considerados, puesto que
también alcanza a interferir la libertad de los electores y a afectar, de esa
manera, las condiciones que hacen posible el desarrollo de un proceso
electoral basado en la objetividad[623].

En otros términos, si las elecciones tienen que ser libres, son inadmisibles las
influencias indebidas que pesan sobre el electorado, pues la decisión de
apoyar alguna de las candidaturas, o de no ofrecer el apoyo a ninguna,
depende de que haya condiciones objetivas de libertad que, por ejemplo,
permitan adoptar esa decisión con base en información equilibrada sobre
todas las candidaturas y sus respectivas propuestas. Cualquier ventaja que al
favorecer alguna de las opciones incida sobre el proceso electoral e influya
en el electorado, considerado en su conjunto, afecta el proceso mediante el
cual el cuerpo electoral forma su voluntad y por ello debe ser neutralizada.

La fijación del tiempo durante el cual un ciudadano puede ejercer la
presidencia hace efectiva la neutralización de la influencia que sobre el
electorado podría ejercer el Presidente que aspirara a permanecer en el
poder por un lapso superior al máximo contemplado en la Constitución.

En efecto, para evitar que un candidato, prevalido de la posición que le
otorgue el haber ocupado la presidencia por todo el tiempo que la Carta
autoriza, esté en condiciones de afectar la igualdad de oportunidades de los
candidatos y de interferir en la formación de la opinión, el hecho de haber
agotado el tiempo máximo de ejercicio presidencial autorizado se erige en
causal de inelegibilidad.

Conforme se expuso en otra parte, la inelegibilidad no afecta ningún derecho
de la persona a la cual se le impide presentar su candidatura, pues por
hallarse ubicada en determinada situación, sencillamente el derecho a
postularse no nace a la vida jurídica y ello en aras de proteger derechos tan
importantes como los que hacen posible que la manifestación del cuerpo
electoral se produzca en elecciones transparentes, efectivamente disputadas
y libres.

La salvaguarda de la igualdad de oportunidades en la competición electoral y
de las condiciones objetivas que hacen posible la libre decisión del
electorado, justifican, con creces, que se le impida al Presidente de la
República que ha ejercido el cargo durante los dos períodos previstos en la
Constitución aspirar a la segunda reelección y presentar, por tercera vez, su
candidatura a la presidencia.

Las consideraciones que se acaban de exponer ofrecen suficientes elementos
para determinar, a modo de conclusión, si se presenta una rotura o
quebrantamiento de la Constitución y si la posibilidad de una segunda
reelección presidencial sustituye la Carta.

6.3.7. Conclusión

A causa del papel primordial que en un sistema presidencial le corresponde
al Presidente de la República y del cúmulo de funciones constitucionalmente
atribuidas que le permiten cumplir su obra de gobierno y entrar en relación
con las restantes ramas del poder público y con los órganos autónomos e
independientes que cumplen otras funciones estatales, es claro que
cualquier alteración que ocurra en el ámbito competencial reservado al
Presidente o en su estatuto jurídico tiene notables repercusiones en toda la
estructura estatal y en el conjunto de valores y principios que la sustentan,
como lo ha puesto de manifiesto la doctrina al señalar que, mientras en el
parlamentarismo las crisis son de gobierno, en un sistema presidencial las
crisis comprometen todo el régimen, ya sea porque el Presidente se debilite
o porque acreciente sus poderes[624].

Habiendo sido destacada la importancia de la determinación constitucional
del período presidencial y del número de períodos que un Presidente tiene a
su alcance, la posibilidad de desbordar el tiempo máximo autorizado para el
ejercicio del mando tiene hondas repercusiones en el diseño institucional
adoptado por el Constituyente y en derechos, valores y principios
constitucionales, como lo demuestran las consideraciones que anteceden, a
empezar por los riesgos que se ciernen sobre la igualdad de trato y de
oportunidades de los candidatos que competirían con él y sobre las
condiciones objetivas que hacen posible la libertad de decisión del conjunto
de los electores, conforme se acaba de ver.

De tornarse efectiva la segunda reelección, el tercer período del Presidente
desconocería la regla de alternación en el ejercicio del poder político,
preservaría por un lapso prolongado las tendencias ideológicas propugnadas
por el gobierno, así como los equipos encargados de desarrollar las políticas y
propiciaría la continuidad de la mayoría dominante, con notable retraso de la
renovación, fuera de lo cual la posibilidad de designar, postular e influir en la
composición de otros órganos públicos destruiría la coordinación
constitucional de los distintos períodos y tendría por resultado el
acrecentamiento del poder presidencial y la pérdida de eficacia de los
controles sobre la actuación del Presidente.

En el plano de los derechos, principios y valores, además de la afectación que
sufriría la igualdad de trato y de oportunidades de las diversas candidaturas y
la libertad del electorado, se percibe la afectación de las minorías no
vinculadas al gobierno y de la oposición, cuyas garantías gozan de
reconocimiento constitucional, por cuanto a los dos períodos de ausencia en
el gobierno, deberían agregar un tercer período en el que tampoco tendrían
la oportunidad de conducir el Estado o de contribuir a esa conducción.

Adicionalmente, el acrecentamiento del poder presidencial, aunado al
desvanecimiento de los controles o a su existencia puramente nominal,
repercutiría de manera grave en la estructura adoptada en la Constitución,
pues los controles recíprocos y, en particular, los que recaen sobre el
Presidente y su gobierno hacen posible el funcionamiento del sistema de
frenos y contrapesos, sin el cual se pierde todo equilibrio en las altas
instancias estatales. A su turno, la falta de equilibrio hace colapsar la
separación de poderes que, precisamente, se instaura para asegurar ese
equilibrio, imponer la moderación en el ejercicio del poder, prevenir la
arbitrariedad y contener la tendencia del ejecutivo a desbordarse en
detrimento de los otros poderes y órganos públicos.

En ausencia de controles efectivos, de equilibrio institucional, de un sistema
de frenos y contrapesos operante y de una real separación de poderes, lo
que se advierte en el fondo es un predominio del ejecutivo, tan marcado que
desfigura las características de los sistemas presidenciales típicos hasta
convertirlos en la versión deformada conocida como presidencialismo que,
precisamente, está caracterizada por ese predominio exagerado y por la
tendencia a superar el lapso máximo de ejercicio del mandato presidencial
para mantener vigente la figura del caudillo y su proyecto político.

De conformidad con lo explicado en la primera parte, en un estado
constitucional, que auténticamente lo sea, el objetivo fundamental de la
separación de poderes no es la mera eficacia en el desarrollo de las funciones
estatales, sino la garantía de los derechos de los asociados, de modo que
cuando el principio de separación se desvirtúa sufren mengua esos derechos
y los principios y valores en que se apoya.

En su debida oportunidad se explicó que la separación de poderes realiza, en
el seno del Estado, el pluralismo institucional en la medida en que una
diversidad de poderes y de órganos, con distinta integración y régimen
jurídico, son los encargados de desarrollar las distintas funciones, luego la
concentración del poder en el ejecutivo y su desbordamiento inciden
negativamente en el pluralismo institucional e imponen trabas al pluralismo
en su dimensión ideológica, ya que la afectación de las posibilidades de
minorías y de opositores para acceder al poder a causa de una segunda
reelección frustra las oportunidades de quienes, legítimamente, pertenecen
a tendencias contrarias a la dominante y defienden ideas diferentes sobre la
gestión gubernamental.

La variada estructura de la sociedad, cuya expresión tiene en el pluralismo su
soporte básico tendría menos oportunidades que las razonables de verse
reflejada, con todo y su complejidad ideológica e institucional, en el
entramado institucional del Estado y, por contera, la dinámica social, fundada
en la participación, seria notoriamente disminuida en sus alcances, pues no
contaría con importantes escenarios para materializar el ideal participativo
propiciado por el Constituyente.

Disminuidas las oportunidades de participación de minorías y de opositores,
el pueblo en el cual la Constitución radica el ejercicio de la soberanía
quedaría identificado con la mayoría afecta al gobierno del Presidente por
segunda vez reelegido y, de esta manera, la democracia de estirpe filosófica
liberal que promueve el pluralismo, la participación, la inclusión de las
minorías y el respeto de la oposición en cuanto alternativa válida de poder,
perdería la esencia y el valor con que la concibió el Constituyente de 1991.

Todas las variaciones que se han analizado proyectarían su influencia sobre la
forma republicana que, de acuerdo con lo analizado, comporta la previsión
de un estatuto básico de quien ejerce la jefatura del Estado, como que el
carácter hereditario y vitalicio propio de las monarquías no tiene
correspondencia en el modelo republicano que propugna la temporalidad del
primer mandatario y la sucesión garantizada mediante elecciones periódicas,
disputadas, libres y realizadas cuando se agota el período prefijado o el
número máximo de períodos constitucionalmente previsto.

Hechas las anteriores consideraciones, surge como conclusión inexorable de
todas ellas que la segunda reelección y el tercer período consiguiente
implican un quebrantamiento de la Constitución y que esa rotura sustituye
varios de los ejes definitorios de la Constitución de 1991 que tienen que ver
con la estructura institucional acogida por el Constituyente y con los
derechos, principios y valores que, según la concepción plasmada en la Carta,
son el soporte de esa estructura que, siendo en sí misma valiosa, adquiere la
plenitud de su sentido cuando los sirve de manera efectiva.

Repárese en que el desvanecimiento de los controles, la falta de equilibrio y
la consecuente afectación del principio de separación de poderes, tienden a
traducirse en actuaciones desligadas de evaluaciones externas y del juicio
derivado de esas evaluaciones, así como en desequilibrio y concentración de
poderes en el ejecutivo, que son elementos totalmente opuestos o contrarios
a los originalmente plasmados en la Constitución con la finalidad de evitar el
desbordamiento del poder ejecutivo y de imponerle la moderación que le
impidiera invadir órbitas competenciales ajenas a sus funciones, ya de por sí
numerosas e importantes.

Si a causa de la segunda reelección el sistema presidencial corre el riesgo de
degenerar en el presidencialismo, si, además, el pluralismo, la participación y
la noción de pueblo prohijada constitucionalmente sucumben ante la
permanencia en el gobierno de una mayoría y si, por último, los elementos
que configuran el modelo republicano se desvirtúan, ello quiere decir que la
Constitución de 1991 no sería reconocible en la que llegara a surgir de la
autorización de una segunda reelección presidencial.

De conformidad con lo visto, la separación de poderes y el régimen
presidencial definen el sistema de gobierno instituido en 1991; la democracia
participativa y pluralista, fundada en el pueblo integrado por la mayoría y por
las minorías, es el régimen político instaurado en la Carta vigente y el modelo
republicano es la forma de gobierno decidida en 1991. Siendo así, la
concentración de poder en el ejecutivo, el presidencialismo surgido de lo
anterior, la prolongación del predominio de la mayoría que rodea al
Presidente por un lapso superior al máximo permitido y la desfiguración de la
concepción republicana, reemplazan la forma política plasmada en la Carta
actual, pues, según fue analizado, de esa forma política hacen parte el
sistema de gobierno, el régimen político, la forma de gobierno y también la
forma de Estado que no fue objeto de estudio en esta ocasión.

Cabe agregar a lo anterior que, según quedó anotado, la segunda reelección
se edifica sobre el supuesto de dos períodos presidenciales previos y que,
como en ese supuesto sólo se encuentra quien efectivamente haya ocupado
la presidencia por el lapso de ocho años, que en la actualidad es el máximo
permitido a un Presidente, la posibilidad de acceder a un tercer período tiene
destinatarios específicos, lo cual, fuera de agravar el panorama que se acaba
de exponer, contradice radicalmente el carácter general y abstracto de las
leyes.

Empero, conviene precisar que como el sistema presidencial adoptado en la
Carta de 1991 funciona a partir de la fijación de un máximo de tiempo
permitido a una sola persona para ejercer la primera magistratura, la
segunda reelección quebranta y sustituye la Constitución en todos los casos,
pues siempre desbordaría ese límite máximo, ya sea que el tercer período
que resultara de su autorización transcurra a continuación de los dos
permitidos, siendo, por tanto, consecutivo, o que la segunda reelección se
autorice de tal forma que no comporte un tercer período inmediato.

Así las cosas, en razón de lo considerado, una segunda reelección
presidencial sustituye ejes estructurales de la Constitución Política y, por
lo tanto, la Ley 1354 de 2009 que busca hacer posible una reforma
constitucional que la instituya vulnera la Carta y debe ser declarada
inconstitucional.

VI. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el
concepto del señor Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites
previstos en el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Declarar INEXEQUIBLE en su totalidad la Ley 1354 de 2009 “Por medio de la
cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del
pueblo un proyecto de reforma constitucional”.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
Con salvamento de voto

MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto

JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado

NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General

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Sentencia C-187/19

II. TEXTO DE LA LEY OBJETO DE REVISIÓN

III. INTERVENCIONES CIUDADANAS

1. Intervenciones ciudadanas a favor de la constitucionalidad de la

Ley 1354 de 2009

Observa igualmente que no se presentó problema alguno de

1.5. La ciudadanía que promueve un referendo para reformar la

Constitución y el pluralismo constitucional

Vocero Luis Guillermo Rafael Colmenares Gilma Jimenez Gómez

Luis Montoya Guido Echeverri

Pompilio Casasfranco David Salazar

2005 $30.000.000 $16.540.000

2006 $1.604.000 $9.661.000

2005 $30.000.000 $16.540.000

2006 $1.604.000 $9.661.000

Luís Guillermo Giraldo Luís Fernando Jaramillo Correa

Doris Ángel Villegas Amparo Jaramillo de Drews

Myriam Donato de Montoya Hediel Saavedra Salcedo

Juan David Ángel Botero Gustavo Dajer Chadid

Juan Carlos Salazar Torres Pompilio Casas Franco

Luis Montoya Guido Echeverri

Pompilio Casasfranco David Salazar

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