CODIGO PENAL

CODIGO PENAL DE LA NACION ARGENTINA

LIBROPRIMERO
D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S (artículos 1 al 78)
TITULO I
APLICACION DE LA LEY PENAL (artículos 1 al 4)

ARTICULO 1. - Este código se aplicará:

1 Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en
el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su
jurisdicción;
2 Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o
empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo.

DOCTRINA

Este artículo prevé los límites para la aplicación del derecho punitivo
nacional, con relación al espacio. El espíritu de este artículo es fijar la
extensión, en cuanto a su dimensión espacial, de uno de los momentos
constitutivos del Estado, cual es la soberanía, entendida como la facultad de
manifestar y hacer ejecutar la voluntad de la Nación, es decir, el ámbito
fuera del cual la autoridad de aquél pierde aquél carácter y cede frente a la
soberanía de las otras naciones.1
La determinación del ámbito de aplicación espacial de la ley penal es
el resultado de un conjunto de principios jurídicos que fijan el alcance de las
leyes penales del Estado en relación al espacio.
El principio dominante o columna vertebral del sistema es el
principio de territorialidad, según cual la ley es una emanación de la
soberanía del Estado y expresión de su voluntad. La ley penal es aplicable a
los hechos punibles cometidos dentro del territorio del Estado, sin
consideración de la nacionalidad del autor. En tal sentido, Laje Anaya
sostiene que este principio se concreta al disponer que la única ley que se
aplica es la que un determinado Estado ha sancionado, y que ha resultado
infringida en su territorio, con total independencia de la persona que la ha
violado. Ninguna ley perteneciente a otro Estado se aplica, ni la ley interna
puede ser aplicada fuera de los límites territoriales de cada Estado. En
síntesis, este principio impide que la ley salga del territorio, y a su vez
impide que la ley de otro Estado pueda regular situaciones jurídicas.
No obstante, este principio no es suficiente para determinar
acabadamente el alcance espacial de la ley penal, pues existen otros
principios que participan en tal determinación. Así, como principio
subsidiario al de territorialidad, aparece el principio real o de defensa o
protección, que como excepción, sostiene que la ley penal de un Estado se
aplica a aquellos hechos que afectan un interés nacional,
independientemente del territorio donde se cometa el hecho. De modo, que
no obstante haber sido cometido el delito en otro Estado, la ley aplicar va a

1
Breglia Arias y Gauna; “Código Penal”, Comentado, Ed. Astrea, 2001, p. 6.
ser la del Estado en el cual los efectos del delito han de producirse. Los
efectos de un delito, consisten en el menoscabo o puesta en peligro del bien
jurídico que se pretende proteger, pero no cualquier efecto, sino que debe
tratarse de un delito que pueda afectar un bien de naturaleza pública. Su
justificación proviene de la obligación que tiene todo Estado de proteger
aquellos bienes jurídicos que constituyen los pilares fundamentales de toda
sociedad organizada, y que frente a la importancia de tales bienes, resulta
irrelevante que los ataques provengan de hechos cometidos en el propio
territorio o fuera de él.
El tercer principio es el de la nacionalidad, que a los fines de aplicar
la ley penal, toma en cuenta la nacionalidad del sujeto activo del delito, así
los súbditos de un Estado, son atrapados por la ley del lugar al que
pertenecen, independientemente del lugar donde se encuentren. Este
principio tiene su origen en los países europeos, de raigambre emigratoria,
que tuvo por finalidad la protección del nacional frente a las leyes de los
países extranjeros.
El último principio es el principio universal, según el cual la ley penal
aplicable será la del Estado donde se encuentre el individuo autor del hecho,
con independencia de su nacionalidad, y del lugar de comisión del hecho.
Así, para este principio, la ley penal de cada Estado tiene validez universal.
No obstante esto, la doctrina considera que debido a la coexistencia de
diferentes Estados soberanos, este principio resulta prácticamente
inaplicable. Como consecuencia de ello, sostiene Buteler que sólo rige para
los llamados delitos contra el derecho de gentes, que tienen por objeto la
protección de bienes jurídicos supranacionales, y cuyo fundamento estriba
en el principio de solidaridad internacional, que autoriza la persecución
mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses jurídicos
comunes a las naciones civilizadas.
Como ya he mencionado en otras oportunidades, siguiendo a
Guillermo Fierro, hoy se acepta categóricamente que la ley penal nacional
admite limitaciones fundadas en el Derecho Penal Internacional. El
principio universal, mundial o cosmopolita, incursiona en delitos de carácter
internacional, que se registran en Convenciones. Pueden ser castigados por
cualquier Estado, no interesando el lugar donde se cometió. 2
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos mediante sesión
Nº 1608 de fecha 24 de Octubre de 2003, a través de la resolución nº 1/03
dijo que “los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad y de guerra
constituyen una gravísima ofensa a la dignidad humana y una negación
flagrante de los principios fundamentales consagrados en las cartas de la
organización de los Estados Americanos y las Naciones unidas, por lo que la
comisión de éstos no debe quedar impune...”. Así en el postulado nº 5 de
esta resolución se exhortó a “señalar que el principio de la territorialidad
debe prevalecer sobre el de la nacionalidad” en tanto los Estados se
comprometan a perseguir y juzgar éste tipo de delito.
El párrafo segundo establece : “por delitos cometidos en el
extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en
desempeño de su cargo”. El hecho de que se requiera que el delito sea
cometido “en desempeño del cargo”, señala que no es una limitación a la ley
penal en orden a su validez personal.

2
Parma, Carlos, “Nuevos Paradigmas del Derecho Penal”, Ed. Jurídicas Cuyo, Pág. 193.
JURISPRUDENCIA

Principios generales: la misión del art. 1 es fijar la extensión, en cuanto a su

dimensión espacial, de uno de los elementos constitutivos del Estado, cual
es la soberanía, entendida como la facultad de manifestar y hacer ejecutar la
voluntad de la Nación. Es decir, el ámbito fuera del cual la autoridad de
aquél pierde ese carácter y cede frente a la soberanía de las naciones
extranjeras. CSJN, “A.M.V. de P.M.”, Fallos: 311:2571.

Principio de territorialidad: desde el momento exacto en que la aeronave

secuestrada empezó a sobrevolar el territorio nacional subyacente, el delito
siguió- sin solución de continuidad- siendo cometido hasta su cesación en el
aeródromo de “ El Plumerillo”, lo que muestra sin lugar a dudas, la
aplicabilidad de la ley argentina y, consiguientemente la competencia de la
misma jurisdicción. Siendo así, no corresponde hacer lugar al pedido de
extradición formulado por la República de Chile. CSJN, “ C.R.T.C.”, Fallos:
301:92

Principio real o de defensa: si bien el comienzo de ejecución del delito de

tentativa de contrabando de importación se produjo en Uruguay, es
competente el juez argentino, pues en su territorio es donde debía producir
sus efectos, en los términos del art. 1 del Código Penal. Ello así, pues
cuando el delito importa una lesión al orden jurídico nacional para juzgar o
castigar a quien lo cometió. CSJN, 7-5-98, “ D.M.A. y otro”, DJ 1998-3-
233.

ARTICULO 2. - Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito

fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la
condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la
establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los
efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.

DOCTRINA

El artículo segundo se refiere al ámbito de aplicación temporal de la ley

penal. El principio general y regla es que la ley penal aplicable es la
vigente al momento de comisión del hecho punible, es decir, que su
aplicación sólo será posible a los hechos ocurridos con posterioridad a su
entrada en vigencia. En cuanto al fundamento de la exigencia de la ley
previa, Bacigalupo considera que son de dos clases: el primero de carácter
penal, por cuanto lo que la ley quiere es prevenir la comisión de hechos
punibles imponiendo deberes y amenazando su incumplimiento con la
aplicación de la pena., y el segundo de carácter constitucional, que es la
seguridad jurídica, que requiere por parte de los individuos la posibilidad
de conocer qué acciones están prohibidas y cuáles permitidas, y esto sólo es
posible con respecto a las leyes vigentes en el momento de decidir la acción.
No obstante, el principio general, el artículo contiene una excepción
por disposición del principio de aplicación de la ley más benigna, de modo
que si entre el momento de comisión del delito y el dictado de la sentencia
condenatoria, se modificare la ley aplicable al hecho, deberá aplicarse la
más benigna de ellas, independientemente del orden temporal.
Igualmente, si una vez dictada la condena, entrase en vigencia una ley
más benigna, deberá adecuarse a l misma, la condena dictada.
Para Breglia Arias, en la cuestión de la sucesión temporal de las leyes
penales, la no retroactividad de la ley penal se excepciona permanentemente
sobre la opción de aplicación de la ley penal más benigna. Si la ley más
benigna es anterior, es ella la que se aplica. En cambio, lo será la posterior
cuando ella sea la más benigna. El fundamento del sistema reside en que las
leyes rigen para el futuro y durante el tiempo de su vigencia, pero ello
condicionado a la retroactividad de la ley posterior más favorable, y a la
ultra actividad de la ley anterior más favorable.
La nueva ley benigna sólo puede tener efecto retroactivo cuando esté
vigente y es necesario para su aplicación que la condena dictada mediante la
ley más gravosa no esté agotada, es decir que subsistan los efectos de la
pena.
La determinación de la ley más favorable requiere una comparación
concreta de las dos situaciones legales surgidas de la reforma legal posterior
a la comisión del hecho. Esta comparación es concreta porque debe referirse
al caso que se juzga, y por lo tanto debe tomarse en cuenta, tanto las penas
principales, y luego la ley en su totalidad, comprendiendo penas y
consecuencias accesorias, modificaciones del tipo penal, etc...
En relación a la última parte del artículo y su interpretación, la
doctrina sostiene, que si bien la ley más benigna prevalece de pleno derecho,
tiene el alcance de que favorece al interesado por su propia fuerza, no siendo
necesaria ninguna condición, no debemos desconocer que para su actuación
práctica requiere la intervención del Juez correspondiente.
Un dilema mayúsculo plantea el delito continuado o los delitos de
llamados permanentes que se prolongan hasta una ley más gravosa. Sería el
caso donde una conducta comienza con una ley ( por ejemplo en la
corrupción) y al prolongarse a través del tiempo estos actos libidinosos,
perversos y excesivos sobre el cuerpo de la víctima , que logran torcer la
sexualidad de la misma, terminan cuando existe otra ley más gravosa. Al
respecto Carrera entiende que “el principio de la extractividad de las leyes,
en materia penal se concreta en la no retroactividad y no ultractividad de la
ley penal más gravosa, es decir, debe aplicarse siempre la ley más benigna
(art. 2 del CP).... este principio debe ser ineludiblemente tenido en cuenta
como una garantía de jerarquía constitucional otorgada a las personas frente
al poder punitivo estatal, por lo que en los delitos únicos como son los
permanentes y continuados, en concurso ideal entre sí, habrá de estarse a la
sabiduría de antigua data que aconseja aplicar la ley penal más benigna”3.
También puede afirmarse que no hay razones serias y ciertas para
excluir a las leyes penales en blanco del principio de aplicación de la ley
penal más benigna. La consagración legal bien puede encontrarse en lo
dispuesto por el art. 9 del Pacto de San José de Costa Rica y el art. 15 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

JURISPRUDENCIA
3
Carrera, Daniel; “El principio de extractividad de la ley penal y los delitos permanentes y
continuados”; Revista de Derecho Penal Integrado”, año III, nro. 5, Córdoba,
Mediterránea, 2002, ps. 120.
Irretroactividad: el principio de retroactividad de la ley penal más benigna
surge como consecuencia de la idea de defensa social que sirve de base a la
legislación punitiva; tal idea importa admitir que toda modificación de estas
normas obedecerá a que el legislador ha encontrado un desajuste entre las
leyes anteriores y los fines que perseguía al dictarlas, esto es, que la nueva
disposición sirve mejor a los interese que se busca tutelar y por ello, debe
ser ésta última la que se aplique a los hechos que hayan de juzgarse después
de su sanción. CSJN, 9-11-2000, “ V., C. y otros s/ Contrabando”, LD
textos.

Ley Penal más benigna: cuando el Código Penal dice que se aplicará la ley
más favorable si hay diferencia entre la vigente a la época de comisión del
delito y la que regía a la fecha del fallo, se refiere no sólo a lo atinente con
la calidad y cantidad de la pena, sino todas las circunstancias que puedan
influir en la imputabilidad y sanción. CSJN, 25-4-32, “L.R.,S.”, Fallos:
164:330

Aplicación: la ley penal más benigna es aquella que en la situación jurídica

en que se encuentra el interesado lo favorece o lo hace en mayor medida,
sea porque el hecho imputado, objeto de l condena, ha dejado de ser
delictuoso o contravencional, sea porque se castiga menos severamente o se
ponen mayores exigencias para castigarlo o menores para reprimirlo más
benignamente o para eximirlo o acordarle un beneficio. C.N.Casación Penal,
sala II, 16-3-2001, “R., O.E.”, L.L. Suplemento de Jurisprudencia Penal,
p.47.

ARTICULO 3. - En el cómputo de la prisión preventiva se observará

separadamente la ley más favorable al procesado.

DOCTRINA

Se sabe que la prisión preventiva es una medida de coerción personal y

de carácter excepcional, no pudiéndose extender más allá de un plazo
razonable, concepto éste que tendrá como base de sustento la complejidad
de la causa, la actividad del interesado y la del órgano competente.
Partimos de la premisa que la retroactividad de la ley más benigna se
funda en un principio objetivo de justicia.
Dada esta premisa resulta por demás compatible con el buen sentido
que una vez que se produce una variación legislativa acerca de la pena a
favor del encartado no se le niege a éste el beneficio de ampararse en esa
mayor benignidad.
Es una excepción al principio expresado en el articulo anterior, por el
cual no se permite la aplicación de dos leyes diferentes al mismo caso, esto
es, la aplicación de la ley derogada y la vigente al mismo tiempo. De esta
manera vemos aquí una excepción al principio de “unidad” contenido en el
art. 2 del C.P. Sin embargo, el éste artículo admite la aplicación de otra ley
para el cómputo de la prisión preventiva, en cuanto sea más favorable.
El fundamento de esta disposición está dado por el principio de la
ley penal más benigna para el procesado.
JURISPRUDENCIA

Ley 24.390: la situación de los que ya eran condenados antes de la vigencia

de la ley 24.390, resulta captada por las reglas establecidas en los artículos
2º y 3º de este Código, ya que no cabe duda sobre la expresión: “ si durante
la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la
establecida por esa ley” – art. 2º- y su relación con el texto del artículo 3º:
“En el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley
más favorable al procesado”. Los artículos 24º del Código Penal y 7º y 8º de
la ley 24.390 se ocupan del cómputo de la prisión preventiva. En nada
gravitan sobre lo expuesto la parte final del artículo 8º de la ley 24.390 y el
artículo 9º de la misma, pues ellos no desplazan la aplicación de las normas
constitucionales y legales antes mencionadas. SCJBA, 17-12-96, “C., H. F.
s/ cómputo de prisión por ley 24.390, en causa Nº 31.260/II”, LD Textos.

Pacto de San José de Costa Rica: del examen comparativo de la

legislación previa, y de la nueva redacción del art. 24º introducida por la ley
24.390 – promulgada el 21 de noviembre de 1994, con la finalidad de
reglamentar el Pacto de San José de Costa Rica –, se advierte claramente un
modo de computar el término de la prisión preventiva que beneficia la
situación de los condenados, resultando de aplicación imperativa de acuerdo
a la previsión del art. 3º del Código de fondo, que concretamente contempla
esta situación: “ en el cómputo de la presión preventiva se observarán
separadamente la ley más favorable al procesado”. Sup. Trib. Justicia,
Viedma, 25/10/1995, García, Jorge H. C/ s/ Recurso de Revisión, sent.
0000000149.

ARTICULO 4. - Las disposiciones generales del presente código se

aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto
éstas no dispusieran lo contrario.

DOCTRINA

El artículo hace extensiva las disposiciones de carácter general

establecidas en este Código, para todos aquellos delitos que, no estando
previstos por el propio Código en su parte especial, son previstos por otras
leyes, salvo que expresamente dichas leyes lo excluyan de su aplicación.
Según a dicho Soler, esta norma es un principio organizador,
indispensable de modo especial en un país de régimen federal, no sólo
porque el Código Penal no agota su función represiva, dado que el Congreso
dicta otras leyes penales, sino igualmente porque disposiciones autónomas
de esa índole pueden ser dictadas por las provincias, como sucede, por
ejemplo, en materia contravencional.
Por el contrario Núñez sostiene que las “disposiciones generales” rigen
como derecho supletorio sólo respecto a las leyes del Congreso, pero no
respecto de las leyes dictadas en las provincias, que reglan contravenciones
o faltas de carácter penal, todo ello en base al artículo 104 de la
Constitución Nacional, por el cual las provincias retienen todo el poder no
delegado al gobierno federal, que han conservado para sí.
En otra apreciación, se ha entendido que el artículo 4º rige para la
legislación nacional y para las provincias únicamente en materias
concurrentes con la Nación. De la Rúa trata exhaustivamente el tema dando
como conclusión lo siguiente: “se puede considerar prevaleciente el criterio
de aplicar las reglas del Código Penal, en virtud del art. 4, ante el silencio u
omisión de leyes locales, especialmente en materia de prescripción”4
Finalmente se destaca que nuestra Corte Nacional se ha inclinado a
opinar que no corresponde aplicar las normas generales del Código Penal si
la infracción que se analiza está prevista y detallada en una ley especial (ver
jurisprudencia).

JURISPRUDENCIA

Disposiciones Generales: no corresponde aplicar las normas generales del

Código Penal respecto de infracciones sancionadas por leyes especiales,
según un ordenamiento jurídico que le es propio, en tanto el criterio que se
debe observar resulta del sistema particular en tales leyes, de su letra y de su
espíritu, sin necesidad de acudir a la remisión del art.4º del mencionado
Código. CSJN, Fallos: 295:869.

Deducción de la acción penal: la deducción de la acción penal está

expresamente contenido en el artículo 55 de la ley 3975, como causa
interruptiva de la prescripción, siendo por consiguiente, inaplicable la
primera parte del art. 4º del Código Penal. CSJN, Fallos: 154:414.

TITULO II
DE LAS PENAS (artículos 5 al 25)

ARTICULO 5. - Las penas que este código establece son las

siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación.

DOCTRINA

La ley 23.077 restablece el texto original del código, el cual no

contempla la pena de muerte. La pena de muerte fue incorporad al art. 5º
con la sanción de la ley 18.953 que rigió entre marzo de 1971 y diciembre
de 1972. Fue eliminada por la ley 20.043 y restablecida por la ley 21.338 de
junio de 1976, rigiendo hasta la vigencia del actual art. 5º texto según ley
23.077 de 1984.
La pena de muerte no podrá ser reimplantada: la Argentina es
firmante de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de
San José de Costa Rica”, que establece : “ no se restablecerá la pena de
muerte en los Estados que la han abolido”, art. 4º, inc.2, B. O. 27/03/84.
Lo dicho inclusive tiene sustento en el mismo preámbulo de la
Constitución Nacional y también en el artículo 18 del mismo texto legal.
Son penas privativas de la libertad: la prisión y la reclusión. Rodolfo
Moreno (h), expresa: “la reclusión y la prisión clasifican a los delincuentes,
desde que los autores de crímenes más graves serán condenados a la
primera, mientras que recaerá la segunda sobre los autores de delitos de
menor gravedad”.

4
De la Rúa, Jorge; “Código Penal Argentino”, parte general; Bs. As., Depalma, 1997; ps.
83.
 Estas difieren entre sí en cuanto a las consecuencias en orden a los
institutos reguladores del encierro, como la libertad condicional, o el
cómputo de la prisión preventiva. Además se diferencian porque el recluso
puede ser utilizado en la realización de obras públicas, en tanto que el preso
sólo puede ser obligado a trabajar dentro de los establecimientos donde está
detenido. Finalmente por el art. 10º, la pena de reclusión no es susceptible
de cumplimiento domiciliario.

Prisión y reclusión: La Cámara Nacional de Casación Penal , en fallo

nro. 5532, caratulado: “Almeida María s/ rec. cas.”, sala I, de fecha 29/10/04
dijo en una pedagógica resolución: “El artículo 5° del Código Penal establece
las siguientes penas: reclusión, prisión, multa e inhabilitación. Su nómina revela un
orden que responde a una escala de mayor a menor gravedad, tal como resulta
del art. 57 del mismo Código, según el cual "la gravedad relativa a las penas de
diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en
su artículo 5°" (confr. Tieghi, Osvaldo N., "Comentarios al Código Penal", Parte
General; pág. 64, Zavalía Ed. Bs. As., 1995). Así lo ha entendido esta Sala, in re:
"Silva, Gerardo s/rec. de casación", causa n° 386, Reg. N° 463, rta. el 4 de mayo
de 1995, al sostener que la de reclusión es la pena privativa de la libertad más
grave desde el punto de vista de sus consecuencias. Esto es así, pues si bien la
"ley penitenciaria federal" (decreto-ley 412/58, ratificado por la ley 14.467) unificó
las modalidades de cumplimiento de la reclusión y de la prisión, sólo la imposición
de esta última permite su ejecución condicional (art. 26 del Código Penal);
únicamente la pena de prisión que no exceda de seis meses puede ser cumplida
en detención domiciliaria por "las mujeres honestas y las personas mayores de
sesenta años o valetudinarias" (art. 10 del mismo código); en el supuesto de
condenas a prisión de hasta tres años la libertad condicional puede ser obtenida a
los ocho meses de ejecución, mientras que en los casos de reclusión debe
cumplirse como mínimo un año de encierro (art. 13, idem); el cómputo de la prisión
preventiva es más gravoso en el caso de la reclusión, pues dos días de prisión
cautelar equivalen a uno de reclusión, mientras que un día de prisión preventiva es
igual a un día de prisión (art. 24 ibídem); la pena de la tentativa es mayor cuando
el delito merece reclusión perpetua que cuando le corresponde prisión perpetua y
lo mismo ocurre en los supuestos de participación secundaria (arts. 44, párrafos 2°
y 3°, y 46 del Código Penal)". En idéntico sentido se expiden Laje Anaya-Gavier:
"...es patente que, salvo el modo de ejecución de la pena (Ley de Ejecución de la
Pena Privativa de la Libertad, 24.660, Bol. Of. 16-VII-1996), la reclusión es, como
lo establece el art. 57, más grave que la prisión en el sistema del Código. Esta (la
forma de computar la prisión preventiva) es una forma de manifestarse dicha
gravedad. Esta gravedad subsiste en la ley 24.390 (Bol. Of., 22-XI-94), cuando
para los plazos de prisión preventiva, ha establecido que transcurrido el plazo de
dos años, o un año más cuando por la cantidad de los delitos imputados, o por la
evidencia de la complejidad de las causas hubieran impedido la finalización del
proceso, el cómputo debe hacerse de la manera siguiente: un día de prisión
preventiva por dos de prisión, o un día de prisión preventiva, por un día de
reclusión"."

"La pena de reclusión se reserva para aquellos casos "en que el acusado hubiese
obrado impulsado por móviles infames, bajos o deshonrosos, o que exhiba una
personalidad pervertida que justificasen imponerle la pena privativa de la libertad
más severa"."

"Las distinciones entre prisión y reclusión son, por tanto, fruto del criterio del Poder
Legislativo. Punto respecto del cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación se
ha pronunciado en reiterados casos en los siguientes términos: "La
inconsecuencia no se supone en el legislador y por esto se reconoce como
principio que las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que
ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y
adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todos con valor y efecto
(C.S.J.N., in re: "Rieffolo Basilotta, Fausto", T.310:195, del 5 de febrero de 1987).
"No incumbe al Poder Judicial juzgar sobre la oportunidad o conveniencia de las
leyes que sobre política penal dicte el legislador, por lo que el control judicial de
constitucionalidad a su respecto queda limitado a la razonabilidad de la norma en
cuestión" (C.S.J.N., in re: "Incidente de excarcelación promovido en favor de Mario
Eduardo Firmenich", T. 310:1476, del 28/07/87)."

"Por ello, siendo evidente que el artículo 24 del Código Penal, al indicar la forma
de computar el tiempo de duración de las penas privativas de libertad sobre la
base de la prisión preventiva sufrida por el justiciable, atiende precisamente a
aquel orden de gravedad expuesto ut supra, la disposición se aviene a una
interpretación sistemática del ordenamiento de fondo cuya irrazonabilidad no ha
sido demostrada en el recurso."

"El acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son

puntos sobre los que al Poder Judicial le quepa pronunciarse, salvo en aquellos
casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de
lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos: 313:410; 318:1256)."

"Pretender que un cambio legislativo como el relacionado con la modalidad de

ejecución de la pena -ley 24.660- convierta una norma del Código Penal en
contraria a principios constitucionales, en el caso el de igualdad ante la ley, resulta
cuanto menos un exceso de interpretación en tanto que no se advierte que la
reforma legislativa hubiera derogado tácitamente el precepto cuestionado"."

"Por otra parte, como lo ha señalado la Sala en anterior oportunidad, el principio

de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional) no resulta conculcado
por el hecho de que el legislador contemple en forma distinta situaciones que
considera diferentes, en tanto la discriminación no sea arbitraria ni importe
ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupo de personas
(C.S.J.N., Fallos: 312:111); por lo que la distinta forma de computar la prisión
preventiva prevista por el precepto de referencia no infringe garantía constitucional
alguna -confr., in re: "Tello, Luis Ricardo s/rec. de casación e inconstitucionalidad",
c. n° 3992, Reg. n° 5259, del 31 de octubre de 2002". Criterio que se completa con
el voto del doctor Fégoli como integrante de la Sala III, in re: "Méndez, Nancy
Noemí s/recurso de inconstitucionalidad", causa n° 4044, reg. n° 718/2002, rta. el
10 de diciembre de 2002, en cuanto sostuvo que: "...no hay afectación del principio
de culpabilidad porque la imposición de una pena de reclusión lleva en sí misma
un aumento del encierro en virtud del cómputo establecido en el art. 24 del Código
Penal y que no hay dudas que la pena de reclusión es más grave que la de
prisión, correspondiendo su imposición conforme a las pautas de los arts. 40 y 41
ibidem..."."

"La eventual diferencia de cálculo del tiempo de vencimiento de la condena,

puesta como muestra por la defensa para sustentar la desigualdad derivada, por
ejemplo, de la situación de dos consortes de causa condenados a la misma pena
pero con distinto tiempo en prisión preventiva, estaría dada por las distintas
actitudes asumidas durante el proceso (v. gr. haber recurrido el fallo uno y no el
otro; la excarcelación gozada por uno y no por otro), y constituyen alternativas
procesales inhábiles para fundar en ellas una desigualdad ante la ley, desde que
el trato distinto resulta de contingencias producto de su aplicación y no de su
texto."

"Finalmente, la limitación del derecho al recurso del imputado para obtener la

revisión por juez o tribunal superior de la condena o de la pena impuesta en la
sentencia, no es una consecuencia indefectible del texto del artículo 24 del Código
Penal. En efecto, siendo que en la actividad recursiva -de carácter eventual-
impera el principio dispositivo (cuyas manifestaciones se presentan a la iniciación
del trámite, al exigirse el señalamiento de los motivos y fundamentos que
sustentan la impugnación, al mantenerla y al existir la posibilidad de desistimiento)
las normas procesales internas y las internacionales que consagran aquel recurso
no imponen la revisión sino que facultan a obtenerla. En consecuencia, el
condenado a pena de reclusión conoce de antemano que integra su sanción -la
precisa pena aplicable, según el principio de legalidad (art. 18 de la C.N.)- el
cómputo de la mitad del tiempo padecido en prisión preventiva, por lo que, cuanto
mayor sea éste, más se dilatará su encierro carcelario. De consiguiente, estando
deferido a una expresa declaración de voluntad del justiciable el ejercicio de la
facultad de recurrir, aquella inexorable consecuencia no cercena su derecho sino
que lo obliga a ejercerlo con la mayor reflexión y seriedad porque el recurso se
dirige contra un acto jurisdiccional -la sentencia- cuya certeza, en principio, cabe
presumir." "Por último, "...es principio reconocido por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación que las normas de naturaleza procesal resultan de aplicación
inmediata a los procesos en trámite (de acuerdo a lo dicho en Fallos: 220:1250;
312:251; 310:2845; 312:466) encontrando única excepción en la expresa decisión
de la ley sobreviniente, o en los casos en que dicha aplicación afecte la validez de
los actos cumplidos y firmes bajo la normativa abrogada (Fallos: 319:2101; G.1295
XXXII 'García, Jorge c/Reynot Blanco, Salvador Carlos', rta. 18/6/98)"."

"La Corte "también ha reconocido que el principio de la ley penal más favorable al
imputado no comprende a las leyes procesales, pues ellas se rigen por otros
principios que imponen su aplicación inmediata (conf. Fallos: 220:1250)"."

Multa, inhabilitación:
En la actualidad se ha puesto en crisis el mantenimiento de las penas
privativas de libertad, particularmente el relativo a penas cortas, y aun a las
intermedias; si se tiene en cuenta para ello el fenómeno llamado
“prisionización”, y el reconocimiento de que no existe en general
resocialización, y en cambio, sí desocialización. El preso asume la
convivencia en una sociedad distinta y esto lo aparta aún más de la sociedad
normal. Naturalmente, para el caso de los delitos graves, la seguridad de la
población exige la subsistencia de la cárcel. Pero para transgresiones de
menor entidad se aconsejan medidas coercitivas de reemplazo, como la
multa, el trabajo comunitario y la probation.5
La pena de multa importa una sanción pecuniaria que tiene un
carácter eminentemente retributivo, y que consiste en la privación de un
bien jurídico: el patrimonio. Es el Código es pena principal y puede
aplicarse también como complementaria. Es personal, y el Juez al imponerla
debe tomar en cuenta las circunstancias del delito y la situación económica
del condenado.
La pena de inhabilitación importa la pérdida temporal o perpetua de
alguna de las facultades que tenía el condenado. Pede ser la privación de un
complejo de derechos, absoluta, o la de determinada potestad, relativa.
La pena de “prisión perpetua” admite que el condenado sea puesto
en libertad por el transcurso del tiempo, de allí que se presente razonable lo
que afirma Marco Antonio Terragni al decir: “Tampoco existen en nuestro
derecho penas perpetuas, pese a las expresiones que en distintas normas una
el Código”6
Reflexiones acerca de algunas medidas alternativas a la pena

1- La pena: fin y función.

5
Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, Ed. Astrea, 2001, p. 74.
6
Terragni, Marco Antonio en www.carlosparma.com.ar y en www.terragnijurista.com.ar
 La idea prístina de la pena privativa de la libertad se encuentra
enraizada con la formación del Estado Liberal, especialmente sobre la base
de una idea humanitaria, utilitaria y resocializadora7.
Si bien la piedra angular sobre la cual se apoyara la dogmática jurídico
penal en la temática que nos ocupa fue el opúsculo que ensayara en 1764
Cesare Becaría en su inmortal obra “Los delitos y las penas”8, el gran debate
sobre el fin y función de la pena sobrevino recién a partir del siglo XIX y
aún no finaliza. Es que la sempiterna discusión entre aquellos que veían al
derecho penal como un instrumento al servicio del valor justicia frente a los
que lo entienden como un instrumento que debe servir prioritariamente al
valor utilidad9, se trasladó a resolver una primordial cuestión: cuál era la
naturaleza de la pena. Surgió así una serie de “principios o
axiomas legitimantes” que fundamentan la imposición de esta “amarga
necesidad”10 que venimos a llamar pena.
Las denominadas teorías absolutas propugnaban que “un mal se pague con
otro mal”, dicho de otra manera sería “la moneda con que la sociedad le
paga al delincuente el mal cometido”. En la primera idea se enrolaban Kant
(fundamento ético) y Hegel (fundamento jurídico)11. La segunda expresión
que hemos utilizado era de Carrara, quien además se arriesgaba a decir que
la “reparación” que la pena llevaba traía tras de sí tres resultantes, a saber:
corrección al culpable, estimular a los buenos y desalentar a los mal
inclinados.
Lo medular entonces estaba dado en que la pena tendría carácter
retributivo12, lo que implica un pago por el mal uso de la libertad o bien por
7
“Su humanitarismo radicaba en modificar la situación existente de tormentos, penas de
galeras y en general las de carácter corporal. Su utilitarismo en provecho para el Estado y
para regular en el mercado la mano de trabajo ociosa y marginal. Su resocialización
consistía justamente en disciplinar al campesino y al marginal para el trabajo en la fábrica
(Melossi y Pavarini). Cfr.: “Lecciones de Derecho Penal. Volumen I”; Bustos Ramírez -
Hormazábal Malarée; pág. 176: Editorial Trotta, año 1997.

8
En “Dei delitti e delle pene”, Beccaria indicaba que el fin de las penas no es atormentar ni
afligir, sino impedir al reo causar nuevos daños y retraer a los demás de la comisión de
otros iguales. Las penas deben ser proporcionadas a los delitos. La pena de muerte no es
útil ni necesaria. Así concluía su inmortal obra: “para que toda pena no sea violencia de
uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe esencialmente ser pública, pronta,
necesaria, la más pequeña de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los
delitos, dictada por las leyes”
9
Bacigalupo, Enrique; “Manual de Derecho Penal”; pág. 11, Editorial Temis, Bogotá; año
1998.
10
El proyecto alternativo del Código Penal alemán rezaba así: “... una amarga necesidad en
la sociedad de seres imperfectos como son los hombres...” (Cfr.: “Lecciones de Derecho
Penal ”; Berdugo Gómez de la Torre y otros; pág. 26; Ed. Praxis, Barcelona, año 1999.
11
“Si se mira la secuencia externa de hecho y pena, se produce, según la conocida expresión
de Hegel, la irracional secuencia de dos males”. Cfr.: “Sociedad, norma y persona en una
teoría de un Derecho penal Funcional”; Jakobs, Günther; pág. 17; Editorial Civitas, año
1996. También puede verse al respecto: “El pensamiento de Günther Jakobs”, Parma,
Carlos; Ediciones Jurídicas Cuyo, año 2001.
12
Dable es recordar que Santo Tomás le daba a la pena carácter “medicinal” y no
retributivo. Así decía el Aquinate: “Las penas de la vida presente más bien son medicinales
que retributivas, porque las retributivas están reservadas al juicio divino, que se hará, según
la verdad ...”(Cfr.: “El fin de la pena en Santo Tomás”; Siro de Martini, con intervención de
Carlos Parma; en El Derecho, Nº II, Suplemento de filosofía del Derecho; 30/10/01;
violentar la norma, precisamente en un hombre con capacidad de decidir
libremente entre el bien y el mal. Por todo esto la pena a aplicar debe ser
justa, es decir proporcionada al mal causado13.
Tal vez en las antípodas de esa visión se encuentran las que han venido a
llamarse “las teorías relativas de la pena”. Estas intentan contestar la
siguiente pregunta: ¿para qué sirve la pena... cuál es su utilidad?. Dicho de
manera más simple ¿vale la pena la pena?14.
Ahora en esta cosmovisión, el derecho penal se justificará por razones de
política criminal y no por un criterio utilitarista de costos y resultados. Lo
nuclear entonces pasa a ser “la prevención”15
Se suelen subdividir estos seguidores. Unos aceptan la “prevención
general”, donde la pena se dirige a toda la sociedad para que “se abstengan a
delinquir”, en tanto la prevención especial apunta al delincuente mismo, ya
sea enmendándolo para que no vuela a reincidir en el camino del crimen o
bien neutralizándolo en tal sentido16.
En los tiempos que corren hay un auge de las “teorías de la unión”17, que
articulan prevención y represión. Baumann llama a estas teorías
conciliadoras y afirma que ellas pretenden armonizar la oposición entre
pena no dirigida al fin y pena con miras al fin, exigiendo la pena en el marco
de la culpabilidad por el hecho, pero atendiendo a sus fines18.
Finalmente es dable aludir al aporte dado por Mir Puig que propone un
sistema claramente alternativo en su conjunto al retributivo, sobre bases
(modelo de Estado social y democrático de derecho y la pena con una
misión política de regulación activa de la vida social) que resultan
ineludibles19

2- Las medidas alternativas a la pena.

Argentina).
13
Se suele citar académicamente el ejemplo que dado por Kant cuando enseñaba que “aún
en el caso de que el Estado se disuelva voluntariamente, debe ser antes ejecutado el último
asesino, a fin de que su culpabilidad no caiga sobre el pueblo que no insistió en esa
sanción”.
14
Puede verse: www.carlosparma.com.ar. También: Parma, Carlos en “El pensamiento
penal posmoderno”; Cuadernos de la Universidad Católica de Cuyo; nro. 30, año 1998, San
Juan; pág. 107/111.
15
Roxin objeta esta tesis diciendo que “la idea de un derecho penal preventivo, de
seguridad y corrección, seduce por su sobriedad y su característica tendencia constructiva y
social... pero no da una justificación a las medidas estatales...”.
16
Puede verse un interesante cuadro de Pérez Manzano en “Culpabilidad -lineamientos para
su estudio-“; Parma, Carlos; pág. 137; Ediciones Jurídicas Cuyo, año 1997.
17
Roxin también ha dicho: “una teoría unificadora dialéctica, pretende evitar la exageración
unilateral y dirigir los diversos fines de la pena hacia vías socialmente constructivas, al
lograr el equilibrio de todos los principios mediante el procedimiento de restricciones
recíprocas... el delicuente es una persona débil y urgentemente necesitada de tratamiento
terapéutico - social, pero por otra parte debe ser concebido de acuerdo con la idea de
hombre libre y responsable...”(Cfr.: Roxin, Claus “Problemas básicos del derecho penal”,
Editorial Reus; Madrid, año 1976. ; pág. 34.
18
Romero, Raúl “Determinación de la pena”; en Revista de “ciencias penales
contemporáneas”; Nº. 1, año 2001, pág. 161, Ediciones Jurídicas Cuyo.
19
Bustos Ramírez, Juan, “Introducción al derecho penal”, segunda edición;; Editorial
Temis, Bogotá, año 1994, pág. 87.
 Zaffaroni enseña que “si bien el poder punitivo utiliza múltiples
limitaciones a la libertad ambulatoria, la más grave de ellas es la que tiene
lugar cuando somete a una persona a una institución total, en cuyo ámbito
cerrado realiza la totalidad o la parte más importante de su actividad
cotidiana ( pernoctación, alimentación, trabajo, estudio, recreación, etc.).
Esta forma punitiva de institución total es la prisión, caracterizada también
como institución de secuestro (Foucault)”. En aguda crítica reafirma el
Maestro: “... ante el fracaso de las ideologías de la resocialización resulta
que en la realidad la prisión se convierte en un mero local de depósito de
seres humanos deteriorados ... se trata de una tendencia genocida que, en
definitiva, se afilia a la prevención especial negativa, es decir a la idea de
prisión como pena de muerte eventual (suicidio, enfermedad, etc.) o como
pena neutralizadora por morbilidad o deterioro psicofísico...”20.
Esta virulenta crítica, que indica el fracaso histórico de las penas de prisión,
se ha visto abonada por la opinión del interaccionismo simbólico21. Sin
embargo es oportuno puntualizar que también se ha cuestionado el hecho
que estas instituciones de encierro no sólo perjudican a los reclusos, sino
alcanzan a sus familias. Pueden sumarse a estas objeciones que hay una falta
de interés social por la problemática de las prisiones22, como también que en
los delitos no graves es poco el interés de la víctima por el encierro y más la
ambición pecuniaria.
Este universo de cuestionamientos hizo dar un vuelco importante dentro de
la política criminal y -de suyo- en el derecho penal en su conjunto, por lo
que se intensificó la búsqueda de sustitutos penales que sean una alternativa
viable y justa a la pena de prisión.
La idea de “trabajos comunitarios” (community service) fue un bastión
inexpugnable para gran parte de la doctrina anglosajona y alemana que
desde 1972 en adelante vieron este instituto como una herramienta eficaz
alternativa a la corta pena de prisión23. Básicamente aquí se lo sustraía al reo
del control de los muros de ladrillos y se lo sometía al control social.
En afán de simplificar los tediosos procesos penales, lograr una correcta
operatividad del sistema judicial y una mayor eficacia en la persecución de
ilícitos penales graves, la ley 24.316 incorporó en Argentina la “suspensión
del juicio a prueba”. Citamos este singular procedimiento, que en cuanto a
su naturaleza jurídica no se trata de una pena ni mucho menos una medida
de seguridad24, por los loables resultados que ha dado en torno a la

20
Zaffaroni, Eugenio, “Derecho penal; parte general”;; Editorial Ediar, año 2000; pág. 891
21
Puede verse: “Internados. Ensayo sobre la situación de los enfermos mentales”; Goffman,
Erving; Editorial Amorrortu, año 1994. También un clásico en la materia: “La sociedad
carcelaria”; Neuman - Irurzun; 4ta. reimpresión; Editorial Depalma; año 1984.
22
En este sentido se escucha como argumento el hecho que en Argentina “no hay para
comprar insumos hospitalarios o dar asistencia para la nutrición de un niño” por lo que las
prisiones pasarían a un segundo o tercer lugar dentro de las necesidades básicas del país.
23
En nuestro país la idea prendió a través de diversas leyes que modificaron el mismo
Código Penal( por ejemplo el agregado del art. 27 bis por la ley 24.316, inc. 8).
24
De Olazábal con firmeza ha dicho: “por más que materialmente las reglas de conducta
que se impongan al beneficiario tengan similar horizontes de proyección que las penas y las
medidas, esto es, prevenir la comisión de nuevos delitos, lo cierto es que ni la suspensión
del juicio a prueba ni las reglas de conducta que ella acarrea configuran una respuesta a la
comprobación judicial de un hecho delictivo, único supuesto en que, de conformidad al
mandato constitucional podría sostenerse la existencia de una pena...” (Cfr.: “La suspensión
del proceso a prueba”; De Olazábal, Julio; pág. 20; Editorial Astrea, año 1994.
descompresión de causas en numerosos Tribunales . Pero lo trascendente y
que importa en la especie, es que este instituto -que es para delitos cuyo
máximo no exceda de tres años- haya sido usado en favor de imputados,
manteniéndolos en libertad y quitándoles el “estigma” que suele provocar
una condena.

3- Alternativas de prisión efectiva en la ley de Ejecución de la pena

privativa de la libertad (ley 24.660) y en nuestro sistema normativo.

a) Los fines de la ley de Ejecución de pena: La ley 24.660 se refiere en su

artículo primero a la finalidad de la misma diciendo que “La ejecución de
la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades, tiene por
finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y
respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la
comprensión y el apoyo de la sociedad...”.
Nuestro legislador ha seguido puntualmente el derrotero trazado por la
Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica) que oportunamente adoptara la Constitución Nacional a
propósito de la reforma del año 1994 en su artículo 75 inciso 22. Pues bien,
el texto internacional referido, en su artículo 5 inciso 6 dice que : “ las penas
privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y
readaptación social de los condenados”.
Resulta a todas luces compatible con fines preventivos y no retributivos de
la pena la orientación seguida por nuestra ley penitenciaria (24.660) en
concordancia con todo el plexo normativo vigente. Esta ley, además de
indicar explícitamente sus fines (artículo 1) pone de manifiesto en la
práctica una serie de medidas que coinciden con la prevención, a saber: las
salidas transitorias y los regímenes de semilibertad previstos en la etapa de
prueba de la ejecución penitenciaria, la prisión discontinua (similar a la
prisión del “fin de semana”), el trabajo comunitario, la libertad asistida, la
libertad condicional, etc.
Por esto, con justeza se ha afirmado que “esta Ley Penitenciaria Nacional,
basada en los documentos recomendados por Naciones Unidas, contempla
un avance importante en cuanto a sus objetivos penitenciarios de asistencia,
tratamiento, prevención e individualización”25.
Véase que la finalidad entonces está dirigida a la resocialización26, a la
readaptación, reincorporación o reinserción del condenado al medio social,
precisamente para que no vuelva a cometer delitos.
Enrique Buteler ilustra -con criterio- que “al momento de imposición
judicial de la pena, habrán de tomarse en cuenta, en la misma medida, las
necesidades preventivas especiales y generales (Roxin) ... sin embargo, en
caso de conflicto, tendrá preferencia la prevención especial, puesto que la
resocialización, particularmente con relación a las penas privativas de la
libertad, tiene preeminencia constitucional”. Aunque tal cuestión no es
absoluta -agrega Buteler- puesto que nuestro Preámbulo (que condensa la
25
Hilda Marchiori en el prólogo del libro: “Un estudio sobre las sanciones disciplinarias
penitenciarias” de José D. Cesano, pág. 14, Editorial Alveroni, año 2002.
26
Zaffaroni se mostrado muy crítico a las “ideología resocializadoras” pues sostiene que
sirven para anestesiar el fin de la pena, para que los operadores del sistema penal no tengan
mala conciencia, para impedir que se reconozca que la pena no es racional - agregando-
es una idea hija del racismo y de la discriminación biológica.
ideología de la Constitución) obliga a una consideración preventivo general
mínima al consagrar entre los fines del Estado los de consolidar la paz
interior y promover el bienestar general...”27 .
El alto grado de promiscuidad y hacinamiento de todo el sistema carcelario,
no es un argumento baladí a la hora de definir si es posible la rehabilitación
del interno. La superpoblación de los lugares de encierro28 y el aumento
estrepitoso de los índices de delictividad nos muestran un panorama por
demás agorero en la materia, específicamente porque la palabra prevención
parece ser la eterna ausente a la hora de tomar decisiones ejecutivas en el
plano político.

b) Alternativas al encierro en nuestro sistema normativo: Haremos un paneo

de distintas opciones al encierro. 1. La libertad condicional: cese anticipado
del encierro en un condenado que ha cumplido una porción de la pena en
tanto se den ciertos requisitos (no cometer nuevos delitos, reglas de
conducta, etc.); 2. Condenación Condicional: suspensión de la pena
privativa de la libertad impuesta (artículo 26 del Código Penal); 3.
Regímenes de libertad: dados por la ley 24.660 en sus artículos 6, 7, 12 y
siguientes, limitan la permanencia en el establecimiento cerrado conforme la
evolución del interno; 4. Suspensión del juicio a prueba: suspende el juicio
(ver supra); 5. Regímenes de semilibertad: le permite trabajar fuera del
establecimiento carcelario, rigiendo el principio de la autodisciplina
(artículos 23,24,25 y 26); 6. Principio de oportunidad29: en general se da
cuando el reproche por el hecho es insignificante; cuando el interés en la
persecución penal puede ser satisfecho de otro modo o bien carece de
sentido. También cuando el ofendido puede llevar adelante por sí mismo la
persecución penal. Diversos códigos procesales provinciales han dado
cuenta de este instituto que tiende a evitar el colapso del sistema judicial
(De la Rúa)30; 7. Mediación31: si bien la ley 24.573 en su artículo 2do.
27
Buteler, Enrique: “Lecciones de Derecho Penal. Parte General”, Tomo II, , pág. 401 y
402, obra dirigida por Carlos Lascano (h), Editorial Advocatus, año 2000.
28
La provincia de Buenos Aires dispone de 36 establecimientos carcelarios con capacidad
para 14.000 internos. En ellos están alojados 18.089 reclusos (al margen de 7.000
detenidos en comisarías) -Diario La Nación, 12/07/02, pág. 16, nota editorial: “Cárceles
Peligrosas”-.
29
Maier lo ha consignado como “la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se
les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un
hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos completa de su perpetración,
formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente,
por motivos de utilidad social o razones político criminales (Cfr.: “Derecho Procesal
Argentino. Tomo 1; Maier, Julio; pág. 556; Editorial Hammurabi, año 1989.
30
Una comisión integrada por Baigún, Chiara Díaz, Pessoa, Roger, Donna, entre otros, en
el año 1998 preparó un proyecto de lo que sería un nuevo artículo 74 del Código Penal
disponiendo que la acción penal podrá renunciarse o suspenderse únicamente cuando: así
lo prevea una ley especial; si el hecho investigado se encuentra amenazado con una pena
menor de tres años de prisión; y siempre que a) el imputado no registre condena, b) sí por
la naturaleza de los hechos y el daño causado, el interés público en la persecución resultare
insignificante, c) si el imputado reparare adecuadamente el daño causado u ofreciere
hacerlo en la medida razonable de sus posibilidades; y cuando el hecho cometido por
imprudencia, negligencia o impericia hubiese tenido como consecuencia directa para el
autor un daño físico o moral grave , y a causa de ello, la pena fuera inadecuada.
31
Se recomienda ver un excelente trabajo de José Daniel Cesano publicado en la web
http://criminet.urg.es/recpc_03-05.html, en la Revista Electrónica de Ciencias Penales y
Criminología, Nº 3, Granada, España, año 2001, denominado: “De la crítica a la Cárcel a la
expresamente excluyó la mediación en casos penales, parte de la doctrina
entiende que el Código Penal en su art. 132 (avenimiento) ha acogido tal
instituto -ver aparte-. Con la mediación32 se busca llegar a una conciliación
entre víctima, autor y Estado, con utilidad para los tres intervinientes en la
interacción punitiva33, de esta manera la mediación juega, cada vez más, un
rol destacado34; 8. Prisión domiciliaria: está consagrada en el Código Penal
(artículo 10)35 y en la ley 24.660 (sección tercera)36.9. Prisión discontinua:
la también llamada “prisión de fin de semana” está contemplada en el
artículo 36 de la ley 24.660 y será por fracciones no menores de 36 horas;
10. Trabajos para la comunidad: trabajar en forma gratuita en bien de la
comunidad. Se suele imponer al conceder condicionalmente la ejecución de
la pena (artículo 27 bis inciso 8 del Código Penal), con poca eficacia dada la
falta de control.

4- Proyectos e ideas alternativas a la pena.

Resulta interesante la experiencia llevada a cabo por el Ministerio de

Justicia de la Nación a través del proyecto denominado RAC de
prevención terciaria, donde en forma experimental en asocio con la
Universidad de Buenos Aires se han sometido conflictos penales a la
mediación y conciliación, aprovechando la ley 24.270 que penaliza al
padre conviviente que obstaculiza en contacto entre los hijos y el no
conviviente y que establece una instancia de 10 días para restablecer el
contacto y las disposiciones de la probation. Por otra parte existen
proyectos (Zaffaroni del año 1987 y el de la Comisión del Ministerio de
Justicia del año 1998) que alientan el reemplazo total de la prisión
menor (menor de tres años) y parcial de la prisión mayor, por las penas
de detención de fin de semana, trabajos para la comunidad, limitación o
prohibición de residencia, sometimiento a instrucciones, o multa
reparatoria37Aunque sea difícil pensarlo en los tiempos modernos, no
nos resignamos a la utopía que en 1968 brilló por su eficiencia: “El
establecimiento abierto de Campo Los Andes” (Mendoza). Uno puede
recordarlo con la feliz frase de Elías Neuman: “La cuestión consiste en

crítica de las alternativas”.

32
“Procedimiento institucional, tramitado previamente a la celebración de un proceso
penal, en el cual un funcionario público, denominado mediador, colabora para que los
actores del conflicto derivado de un hecho delictivo, conocido por alguna de las agencias
del sistema penal, busquen solucionar sus diferencias a través de una negociación. El
cumplimiento de un acuerdo lícito logrado entre las partes, extingue la pretensión penal”
(Ver: “La mediación ante el delito”; Barmat, Norberto; capítulo 4to., Editorial Lerner, año
2.000).
33
Bustos Ramírez, Juan; “La problemática de las medidas sustitutivas y alternativas”; “De
las penas”; pág. 94; Editorial Depalma, año 1997.
34
De la Rúa, Jorge: “Alternativas a la pena y alternativas a la prisión”, en la obra: “Teorías
actuales del Derecho Penal”, Editorial ad hoc; año 1998, pág. 579.
35
Reservada para los casos de condenados a prisión que no exceda los 6 meses y sean
personas mayores de 60 años, mujeres honestas o valetudinarias (persona enfermiza,
delicada, de salud quebrada).
36
El artículo 33 de la ley 24.660 se refiere a dos situaciones especiales: la edad (sesenta
años) y la salud.
37
. Valdés, Eduardo, “Nuevas alternativas de la ley 24.660"; pág. 104; en “Temas de
Derecho Penal”, Editorial Advocatus y Alveroni Ediciones , año 1999.
 remplazar los muros, cerrojos y toda clase de aseguramiento drástico,
por la propia conciencia... hacer presos de su conciencia”.

JURISPRUDENCIA

Penas prohibidas por la C. N. : son incompatibles con la Constitución las

penas crueles o que consistan en mortificaciones mayores que aquellas que
por su naturaleza impone, y las que expresan una falta de correspondencia
tan inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad
o extensión de la privación de bienes jurídicos del delincuente como
consecuencia de la comisión de aquél, que resulta repugnante a la protección
de la dignidad de la persona humana, centro sobre el que gira la
organización de los derechos fundamentales de nuestro orden institucional.
CSJN, P 199, XXIII, “ P:, M: C. y otros s/Robo con armas”, Fallos 314:424.

Principio de Humanidad: ningún habitante de la Nación puede ser privado

de su dignidad humana, aunque su conducta haya sido reprobada y se
encuentre cumpliendo una pena privativa de libertad. ( disidencia del Dr.
Carlos Fayt). CSJN, T. XXIII, 27/11/90, “ T., D. E. y otros s/Hábeas
Corpus”, Fallos: 313:1262.

ARTICULO 6. - La pena de reclusión, perpetua o temporal, se

cumplirá con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al
efecto. Los recluidos podrán ser empleados en obras públicas de
cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares.

DOCTRINA

Tal como lo mencionamos anteriormente, únicamente el penado

con pena de reclusión puede ser empleado en la realización de obras
públicas, mientras que los penados a prisión, sólo pueden trabajar en los
mismos establecimientos donde se encontraren.
En cuanto a la prohibición de contratar con particulares, tiende a
evitar la explotación del trabajo del penado, teniendo en cuenta que la
función esencial del trabajo, es la resocialización del preso, e impedir el
deterioro de su personalidad. Sin embargo, cabe reiterar que la ley
penitenciaria nacional ha unificado las modalidades de cumplimiento de las
penas, estableciendo reglas generales de trabajo, sin distinguir entre la
prisión y la reclusión.

JURISPRUDENCIA

Ley 24.660: la pena de reclusión carga con un resabio infamante que es

ajeno a la prisión, además de que teóricamente responde a un régimen más
severo, aunque dicha distinción tiende a desaparecer en la legislación
contemporánea, donde predomina la unidad de las penas privativas de
libertad, por lo general con la denominación de prisión. Sin embargo, el
referido resabio de la reclusión y sus características de pena más severa se
mantienen en nuestro Código en las disposiciones de los arts. 6º y 9º, pero
su vigencia es discutible frente a la ley penitenciaria que parece derogarlas
tácitamente al no hacer distinción en cuanto a la forma de ejecución penal
para reclusos y presidiarios. Sup. Trib. Justicia, Viedma, 4/10/1990, -Nuñez,
Nélida c/ s/ Infanticidio s/Competencia-, sent. 00PE000123.

Derogación implícita: este artículo ha sido derogado implícitamente por la

ley 24660, cuya normativa no hace diferencia alguna entre la ejecución de la
pena de reclusión y de prisión. Por otra parte, el trabajo de los condenados
se encuentra regulado en el Capítulo VII de la ley, estableciéndose que
“constituye un derecho y un deber del interno”, y que es “una de las bases
del tratamiento” penitenciario(art. 106º).

ARTICULO 7. - Los hombres débiles o enfermos y los mayores de

sesenta años que merecieren reclusión, sufrirán la condena en
prisión, no debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo
especial que determine la dirección del establecimiento.

DOCTRINA

La finalidad del artículo es atemperar la severidad de la pena de

reclusión, a aquellas personas que por debilidad, enfermedad, u otra
condición física, no están en condiciones de soportar el régimen de la
reclusión.

JURISPRUDENCIA

Derogación implícita: corresponde aquí hacer las mismas apreciaciones que

en el artículo anterior en cuanto a la derogación implícita de las diferencias
en la ejecución de las penas de reclusión y prisión que surge de la ley
24.660.

ARTICULO 8. - Los menores de edad y las mujeres sufrirán las

condenas en establecimientos especiales.

DOCTRINA

La ley 22.278, complementaria del Código Penal y reguladora del

régimen penal de la minoridad, dispone en su artículo 6º “que las penas
privativas de libertad que impusieren los jueces a los menores, se harán
efectivas en institutos especializados. Si en esta situación alcanzaren la
mayoría de edad, cumplirán el resto de la condena en establecimientos para
adultos”.
No obstante ésta reglamentación, no debe olvidarse que en el año
1990, la Argentina, a través de la ley 23.849 incorporó a la Constitución
Nacional, precisamente en el artículo 75 inc. 22, la “Convención de los
Derechos del Niño”. Al ratificar ésta Convención, los Estados Partes se
comprometen a respetar los derechos que la misma reconoce, y aplicarla a
cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna(art. 2º). Asimismo,
en todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a
que se atenderá el interés superior del niño(art. 3º).
 Respecto a la reglamentación para las mujeres, se establece en la
misma ley 24.660, que en el artículo 190 y siguientes dispone que las
internas estarán a cargo exclusivamente de personal femenino. Sólo por
excepción podrán desempeñarse varones en estos establecimientos en tareas
específicas. Además, que la dirección de los mismos siempre estará a cargo
de personal femenino debidamente calificado. y que ningún funcionario
penitenciario del sexo masculino ingresará en dependencias de un
establecimiento o sección para mujeres sin ser acompañado por un miembro
del personal femenino.
Los menores a su vez deberán ser juzgados por Tribunales especializados.
La imposición de pena sobre ellos sólo puede darse bajo estas
circunstancias previas: a) que sea declarada la respnsabilidad penal del
mismo (juici que se expide sobre la materialidad del hecho y la autoría); b)
que tenga 18 años cumplidos y c) que haya cumplido como mínimo un año
de tratamiento tutelar. En todos los casos el menor será tratado como sujeto
de derecho y se velará por su “interés superior”. Todo en miras a su
reinserción familiar y social.

JURISPRUDENCIA

Ley 23.849: la brevedad de la detención, encarcelamiento o prisión del

menor que establece el art. 27º inc. b de la Convención de lo Derechos del
Niño, debe compatibilizarse necesariamente con el tiempo que la ley
permite mantener la disposición tutelar provisoria a fin de que esta medida
asegurativa de carácter educativo rinda sus frutos, cuya mayor o menor
extensión dependerá de los avances del período de observación y
tratamiento con arreglo a la gravedad de la inconducta en examen y ala
reversión de las causa personales que hubieran movido al menor a obrar de
esa manera. CNCas. Penal, sala I, 17/7/2001, “O. M.”, reg. 448, JPBA 115-
433

ARTICULO 9. - La pena de prisión, perpetua o temporal, se cumplirá

con trabajo obligatorio, en establecimientos distintos de los
destinados a los recluidos.

DOCTRINA

Este precepto legal ha querido crear una diferencia entre los

establecimientos destinados al cumplimiento de la pena de prisión, y los
destinados para los penados con reclusión, sin embargo, tales diferencias no
se dan en la práctica ya que ambas condenas se cumplen en idénticos
establecimientos, además podemos considerar que la disposición ha sido
tácitamente derogada por la Ley 24.660, por lo argumentos ya enunciados
anteriormente.

JURISPRUDENCIA

Ley 24.660: La pena de reclusión carga con un resabio infamante que es

ajeno a la prisión, además de que teóricamente responde a un régimen más
severo, aunque dicha distinción tiende a desaparecer en la legislación
contemporánea, donde predomina la unidad de las penas privativas de
libertad, por lo general con la denominación de prisión. Sin embargo, el
referido resabio de la reclusión y sus características de pena más severa se
mantienen en nuestro Código en las disposiciones de los arts. 6º y 9º, pero
su vigencia es discutible frente a la ley penitenciaria que parece derogarlas
tácitamente al no hacer distinción en cuanto a la forma de ejecución penal
para reclusos y presidiarios. Sup. Trib. Justicia, Viedma, 4/10/1990, -Nuñez,
Nélida c/ s/ Infanticidio s/Competencia-, sent. 00PE000123.

ARTICULO 10. - Cuando la prisión no excediera de seis meses

podrán ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las
personas mayores de sesenta años o valetudinarias.

DOCTRINA

La previsión de la ley está fundada en razones de carácter humanitario,

y también debemos considerar el monto de la condena que indica que el
condenado es de poca peligrosidad. El lapso de prisión previsto como límite
en el artículo 10º no es el genéricamente previsto por las leyes de fuero
penal para el delito, sino por la sentencia condenatoria, y la referencia a la
honestidad de la mujer, no está encaminada tanto al recato y pudicia de su
vida sexual, como a la compostura de su conducta pública o privada.
Tradicionalmente, se ha entendido que valetudinaria es la persona
enfermiza, delicada, con su salud quebrada, y que no puede valerse por sí
misma.38
Sin embargo, la ley 24.660, en el art. 33º, modifica el artículo 10º,
estableciendo la posibilidad del cumplimiento del arresto domiciliario a
personas mayores de setenta años o enfermos incurables en período
terminal, sin tope de pena, y si limitarla a la pena de prisión. La concesión
del beneficio es facultativa, según lo dispone el art. 32º de la mencionada
ley, no es aplicable de oficio, sino que debe mediar pedido de un familiar,
persona o institución responsable, que asuma su cuidado, y se otorga previo
informes médico, psicológico y social, que fundadamente lo justifique.

JURISPRUDENCIA

Persona valetudinaria: es persona de salud precaria. CNApelación, 4-10-79,

c.85.576 (ver De la Rúa, Jorge; Código Penal Argentino, 2ºed., Depalma)

Personas enfermas: no procede la prisión domiciliaria si del informe médico

forense surge que no se reúnen los criterios de enfermedad incurable en
período terminal, ya que su afección es posible de curar con el tratamiento
propuesto y no existen evidencias objetivas de mal pronóstico a corto o
mediano plazo. CNCCorr., sala VI, 10/07/2001, “M., F. I.”, c. 16.833.

ARTICULO 11. - El producto del trabajo del condenado a reclusión o

prisión se aplicará simultáneamente: 1. A indemnizar los daños y
perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros recursos;
2. A la prestación de alimentos según el Código Civil; 3. A costear

38
Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, Ed. Astrea, 2001, p. 91.
los gastos que causare en el establecimiento; 4. A formar un fondo
propio, que se le entregará a su salida.

DOCTRINA

El artículo en análisis establece el modo en que se destinará el

dinero que el recluso o preso hubiese obtenido como fruto de su trabajo.
En nuestro derecho vigente no hay penas privativas de libertad sin
obligación de trabajo. La ley 24.660 establece en su art. 106º que “el trabajo
constituye un derecho y un deber del interno. Es una de las bases del
tratamiento y tiene positiva incidencia en su formación”. Sin embargo,
según el art. 11ºº, no se coaccionará al interno a trabajar, aunque “su
negativa injustificada será considerada falta media e incidirá
desfavorablemente en el concepto”.39
Para Soler, el trabajo penitenciario cuya finalidad pedagógica se
orienta a la adaptación social del interno, presenta fines determinados por la
ley como el valor económico; pero entre ellos no cuentan ni el núcleo estatal
ni el privado, aunque sí el interés del damnificado por el delito y de sus
parientes alimentarios como igualmente la seguridad económica del propio
interno.
La disposición ordena una asignación simultánea a los cuatro fines
en un 25% para cada uno de ellos. En caso de no corresponder
indemnización ni prestación alimentaria, dichos fondos engrosarán el fondo
propio, del cual se le entregará un 10% para sus gastos, y se le reservará el
90% para la época de su puesta en libertad.

JURISPRUDENCIA

Asignaciones: no corresponde exigir que se le pague al condenado el

peculio correspondiente a los días en que no concurrió justificadamente a
realizar los trabajos en la unidad por hallarse enfermo, si la unidad explicó
que la enfermedad no fue contraída con motivo de la ejecución del trabajo,
aclarándose que ello significa que el condenado no pierde su asignación al
taller y las faltas no inciden negativamente en su concepto, pero la
inasistencia no autoriza la percepción del peculio. JNEjec.Penal. Nº3,
14/10/99, “N., J. L:”

Fondo de reserva: teniendo en cuenta el informe elaborado por la unidad de

alojamiento, corresponde autorizar al interno a disponer en forma anticipada
del 50% del fondo de reserva acreditado a su favor, sólo a los efectos de
colaborar económicamente con su grupo familiar, en los términos del art.
128 2º parte de la ley 24.660. JNEjec.Penal. Nº 2, 08/08/2002, “S., R. A.”

ARTICULO 12. - La reclusión y la prisión por más de tres años

llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la
condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el
tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la
privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la
administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por

39
Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, Ed. Astrea, 2001, p. 94
actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida
por el Código Civil para los incapaces.

DOCTRINA

Como pena accesoria a la de reclusión o prisión por más de tres años,

el artículo 12º contiene la de inhabilitación absoluta por el tiempo que dure
la principal. También contempla la facultad que tiene el Juez de extender
dicha inhabilitación hasta por tres años más si lo resolviera así según la
índole del delito. Según considera De la Rúa, ésta extensión, es también
accesoria, pues de todos modos está necesariamente unida a otra principal,
aunque para su implementación requiera un expreso pronunciamiento del
Tribunal. 40 La expresión “de acuerdo a la índole del delito”, es una
demostración de la valoración complementaria a la que el citado autor hace
referencia.
La inhabilitación importa la privación de ciertos derechos, pero sin
privar al individuo de todos ellos. Como sostiene Soler, la curatela a la que
queda sometido el penado no es de carácter punitorio, porque a lo que
atiende es al hecho de que el encierro impide al condenado a realizar por sí
mismo los actos de la vida civil y de atención a sus negocios.( t. II, Pág.
398/9.).
La incapacidad civil dura lo que el encierro. Por eso cesa cuando se
dispone la libertad condicional. Y no se mantiene en l período de extensión
facultativo, pues entonces no hay encierro. Se dividen las opiniones en
cuanto a su subsistencia en caso de fuga. La interpretación correcta para
Breglia Arias y Gauna, es que la incapacidad cesa en ese momento; la
expresión “mientras dure la pena” avala este criterio.41

JURISPRUDENCIA

Principios generales: la inhabilitación absoluta prevista en el art. 12º, es

una pena accesoria la reclusión o la prisión impuestas por más de tres años,
y por lo tanto, inherente a una pena principal, a la que va necesariamente
unida, aunque para se medida requiera en ciertos casos un expreso
pronunciamiento. CSJN, L. 215. XX, 6/2/87, “L., M. A. y otros”, Fallos
310:1026.

Curatela: la curatela del penado, prevista en el artículo 12º , reviste en

principio, carácter tuitivo, y se trata de una incapacidad restringida de
hecho, para los actos a que dicho artículo se refiere, regida por el derecho
civil, que tiene por objeto evitar perjuicios en los bienes del condenado por
el tiempo que dure su detención, no afectando la capacidad jurídica general
del sujeto. CSJN, comp.. Nº127.XXXVI, 6/1/2000, “A:, J.”, c. 323-1531,
PJN Intranet.

ARTICULO 13. El condenado a reclusión o prisión perpetua que

hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de condena, el condenado a
reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere cumplido los
dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres (3) años o
40
De la Rúa, Código Penal Argentino, Parte general, Pág. 144-145.
41
Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, Ed. Astrea, 2001, p.101.
menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses
de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios,
podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la
dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en
forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo las
siguientes condiciones: 1º.- Residir en el lugar que determine el auto de
soltura; 2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto,
especialmente la obligación de abstenerse de consumir bebidas
alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes; 3º.- Adoptar en el
plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no
tuviere medios propios de subsistencia; 4º.- No cometer nuevos delitos;
5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades
competentes; 6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o
psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo
de peritos. Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera
de las reglas de conducta contempladas en el artículo 27 bis, regirán
hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y hasta
diez (10) años más en las perpetuas, a contar desde el día del
otorgamiento de la libertad condicional.
(Modificado por Ley 25.892. Sancionada: Mayo 5 de 2004. Promulgada
de Hecho: Mayo 24 de 2004).

Artículo 13: (El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido veinte
años de condena, el condenado a reclusión temporal o a prisión por más de tres años que
hubiere cumplido los dos tercios de su condena y el condenado a reclusión o prisión, por
tres años o menos, que por lo menos hubiese cumplido un año de reclusión u ocho
meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener
la libertad por resolución judicial previo informe de la dirección del establecimiento bajo
las siguientes condiciones: 1. Residir en el lugar que determine el auto de soltura; 2.
Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación
de abstenerse de bebidas alcohólicas; 3. Adoptar en el plazo que el auto determine,
oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia; 4. No
cometer nuevos delitos; 5. Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las
autoridades competentes. Estas condiciones regirán hasta el vencimiento de los términos
de las penas temporales y en las perpetuas hasta cinco años más, a contar desde el día de
la libertad condicional.) DEROGADO.

DOCTRINA

Se ha afirmado que el ordenamiento penal sustantivo impone para la

libertad condicional los siguientes requisistos: a) haber permanecido en
prisión determinado tiempo; b) haber observado con regularidad durante ese
lapso los reglamentos carcelarios; c) no ser reincidentes; d) no habérsele
revocado anteriormente la libertad condicional (art. 13 y 17 del C.P.)
(CNCP, sala IV, 22/04/97, reg. 814, “L.W.M. s/ rec. cas.”). Claro está que el
art. 14 del C.P. impone excepciones a la regla de libertad condicional.
En sí la anticipación de la libertad a través de este instituto no es más
que el punto final a un régimen de progresividad que permite al condenado
recuperar la libertad antes del vencimiento de la pena. Tal cuestión se dará si
se somete al cumplimiento de “condiciones” que la misma ley le impone
(por ejemplo: residir en un domicilio fijo, trabajar, abstenerse de beber
bebidas alcoholicas, etc.). Se puede observar entonces que es un “premio” a
quien cumplió con la idea de resocialización impuesta en el ideario de la ley,
como así mismo recapacitó sobre la conducta desviada. Es decir que
sobrevuela en el espíritu normativo la tesis de prevención especial.

Consideración previa:
La pésima política criminal instrumentada a la razón de pulsaciones
sociales espasmódicas que llevaron al tratamiento prematuro de leyes de
“emergencia” como éstas, ponen una vez más de manifiesto la gravedad de
una punición extrema que no guarda relación con los principios básicos de
un sistema penal garantista y democrático.
Los miembros informantes del proyecto dijeron: “Lamentablemente
en los últimos días, los distintos medios periodísticos han ido recogiendo,
una sucesión de hechos delictivos, atentatorios a la integridad sexual de las
víctimas y en algunos casos seguidos de muerte de la persona ofendida.
Esto, que no es nuevo, encuentra sus razones mas profundas, entre otras
cosas, en un déficit educacional que hoy a todas luces es imposible de tapar.
Sin embargo y más allá de las políticas estructurales, que puedan y deben
llevarse adelante para ir morigerando estas actitudes disvaliosas y
antisociales, las circunstancias exigen la búsqueda de remedios que más allá
de combatir las causas eficientes de estas acciones, lleven a sus posibles
autores a evaluar la conveniencia de sus conductas sobre la base de sus
posibles consecuencias. En ese orden de ideas, vemos como la Ley N°
25.087 sancionada el 14 de abril de 1999, modificando el Titulo III del
Libro Segundo del Código Penal "Delitos contra la integridad sexual" marca
un claro cambio de la política legislativa en cuanto a la tipificación de las
conductas descriptas, receptando el sentir actual de la sociedad. Igual
tendencia encontramos en varios proyectos legislativos según los cuales se
propugna la creación de un registro especial, donde figuren todos aquellos
condenados por delitos contra la Integridad Sexual. Todas estas iniciativas
tienden a rescatar la necesidad de la comunidad de contar con mecanismos
de defensa, que permitan en un aspecto adoptar actitudes preventivas de
protección y en otro, frente al hecho consumado, tratar de limitar las
posibilidades que se repitan. Resulta ya un hecho comprobado la tendencia
hacia la reiteración delictiva que evidencian los ofensores sexuales, y así
numerosas opiniones profesionales indican que existe una altísima
posibilidad de que, por ejemplo, aquellos que cometen delitos sexuales se
convierten en reincidentes. En esta problemática, la preocupación de las
autoridades debe estar dirigida a interrumpir el ciclo que conlleva el abuso
sexual, ciclo en que la reincidencia es inevitable por la superficial
comprensión de las exigencias del medio que tienen estos individuos, a
quienes, en muchos países adelantados, se los denomina predadores con una
muy escasa tolerancia a la frustración, poseen una manifestada incapacidad
de manejar sus impulsos instintivos, lo que los conduce a una incontenible
compulsión a la repetición. Es así como reinciden en un 95% de los casos,
según publicaciones recientes. Con solo recordar la estadística emanada de
la Dirección de Política Criminal, que indica que en el 2002 hubo 3036
violaciones registradas en el país, además de otros 5.772 delitos contra la
integridad sexual, concluimos que el problema es verdaderamente serio
como para no tomar medidas urgentes y de aplicación práctica inmediata.
Por ello, con esta reforma del articulo 13 del Código Penal que estoy
proponiendo, tiende a ver el problema una vez acaecido, desde un doble
punto de vista, por un lado, mediante una actitud de tipo terapéutica, que
permita recuperar en lo posible a los individuos de su patología, de ahí, la
redacción de un nuevo inciso el 6) y en otro aspecto, limitando las
posibilidades, de que por las especiales características psicológicas de
quienes incurren en este tipo de delito, puedan acceder al instituto de la
libertad condicional, en la inteligencia de que y con ello recuperen su
libertad anticipadamente. Por los motivos expuestos solicito a este cuerpo la
aprobación del presente proyecto”. (Ricardo A. Bussi - Delia Pinchetti de
Sierra Morales)

De acuerdo a esta nueva normativa la posibilidad de obtener la

libertad va a estar dada por el límite máximo de 35 años. También se ha
modificado el apartado 2do. en cuanto a la abstención de estupefacientes. Se
ha agregado además el apartado 6to. que ordena el sometimiento a
tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico y que puedan ser sumadas
estas imposiciones a lo dispuesto por el artículo 27 bis del Código Penal.

Plazos y condiciones:
El artículo en estudio establece los plazos y condiciones para la
obtención del beneficio de la libertad condicional. La ley exige condiciones
de tipo objetivo y de tipo subjetivo. Las primeras hacen referencia al
cumplimiento de los plazos determinados de encerramiento. Cuando estos
requisitos se han cumplido, corresponde el análisis de los de tipo subjetivo,
es decir, que se hayan observado los reglamentos carcelarios, cumpliendo
las disposiciones que resguardan la disciplina del establecimiento.
Asimismo, el artículo enumera las condiciones a que estará sujeta
la libertad, y que las mismas deben cumplirse por el término que duraren las
penas temporales.Para Núñez, el instituto de la libertad condicional significa
para el penado el más poderoso estímulo para mantener una buena conducta,
y de ahí que constituya un complemento indispensable de las penas de
privación de libertad. (T. II, págs. 380/1).

Los plazos serían:

Hay que distinguir en líneas generales tres plazos. Si la pena es de
tres años o menos, si es de más de tres años y si es pena “perpetua”.
Si el encartado debe cumplir tres o menos de tres años de reclusión
podrá obtener la libertad condicional al AÑO. Si tuviera que cumplir la pena
de prisión el tiempo de encierro será de OCHO MESES.
Si el imputado tiene una pena de más de tres años deberá cumplir
LAS DOS TERCERAS PARTES DE LA PENA.
Si el condenado lo fue a reclusión o prisión perpetua el tiempo de
condena será de TREINTA Y CINCO AÑOS.

Dable es focalizar algunos tópicos que imponen una variante en este

esquema como puede ser el hecho que el condenado se haya beneficiado con
una conmutación de pena, lo que de suyo implica un cómputo diferente.
Algo así como una “novación”. Esto implica que esta pena reducida será el
parámetro de cómputo.

Observar los reglamentos carcelarios:

Se intenta vincular la norma penal con el régimen disciplinario interno, por
lo que los condenados o procesados deben someterse a la disciplina interna
y –de suyo- aceptar la convivencia dentro del establecimiento.
Cesano es el autor que tal vez mayor dedicación investigativa le ha
prestado al tema. Cuando caracteriza el régimen sancionatorio penitenciario
dice que tiene éstos principios rectores: “a) la consagración del principio de
legalidad (arts. 84, ley 24.660 y 7 del decreto 18/1997); b) El principio non
bis in idem (arts. 92, ley 24.660, y 11, decreto 18/1997); c) El principio in
dubio pro reo (arts. 93, ley 24.660 y 11, decreto 18/1997); d) La interdicción
de sanciones colectivas (arts. 94, ley 24.660, y 12, decreto ley 18/1997) y e)
El principio de respeto del derecho de defensa (notificación de la sanción...
derecho a producir prueba..... y la posibilidad de interponer recurso en
contra del acto administrativo por ante el juez de ejecución)”42.

La resolución:

El juez es quien resuelve en definitiva, pero para ello se vale de los

informes penitenciarios que, por supuesto, no tienen carácter vinculante. En
necesario aclarar que debe constatarse la existencia de una sentencia firme
que abarque (en su caso) todas las condenas que pudieran recaer sobre el
causante, es decir todas las que verdaderamente registre. De esta forma no
debe quedar ninguna pendiente de unificación .
El juez deberá tener en cuenta otros requisitos a saber: que no sea
reicidente (art. 14 y 50 del CP); que no tenga condenas pendientes (sin
unificar). Tampoco debe tener causas en trámite; que el beneficio no le haya
sido revocado en la misma condena (art. 17 del CP) y que no haya sido
condenado por algunos de los delitos previstos y reprimidos en los artículos
80, inciso 7; 124, 142 bis, anteúltimo párrafo; 165 y 170, anteúltimo párrafo.
Todo de acuerdo con el art. 14 del CP. Pues bien, este nuevo requisito no
puede implantarse en el régimen de menores de edad pues debe concederse
a éstos la posibilidad que salgan anticipadamente de prisión (como extistía
antes de la reforma) precisamente para cumplir con el fin de la
resocialización impuesto por la Convención Internacional de los Derechos
del Niño.

JURISPRUDENCIA

Reglamentos carcelarios: el requisito de la observación regular de los

reglamentos carcelarios no importa el cumplimiento en grado absoluto de
las referidas normas reglamentarias, esto es sin infracciones de ninguna
naturaleza, sino que se impone la “observancia regular”, es decir, sin faltas
graves o repetidas que hagan suponer la reforma del condenado.
CNCas.Penal, sala III, 22/3/96, “R., P. F. s/recurso de casación”, reg. 81/96,
Fallos CNCas Penal, 1996-1.

Buena conducta: el control de la observancia de los reglamentos

carcelarios es la base sobre la que se presume la buena conducta del
condenado intramuros en virtud de la cual se vislumbra su enmienda y
futura readaptación social, y su ponderación, salvo arbitrariedad o absurdo,
42
Cesano, José Daniel; “Un estudio sobre las sanciones disciplinarias penitenciarias”;
Córdoba, Editorial Alveroni, 2002; ps. 28.
está dentro de las facultades del órgano que ejerce el control de la ejecución
penal y no es susceptible de ser revisada por la vía del recurso de casación.
CNCas. Penal, sala I, 22/11/96, “N., W. F. s/recurso de casación”, reg. 1251,
Fallos CNCas. Penal 1996-2.

ARTICULO 14. - La libertad condicional no se concederá a los

reincidentes. Tampoco se concederá en los casos previstos en los
artículos 80 inciso 7º, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170,
anteúltimo párrafo.
(Modificado por Ley 25.892. Sancionada: Mayo 5 de 2004. Promulgada
de Hecho: Mayo 24 de 2004).

Artículo 14: (La libertad condicional no se concederá a los reincidentes.)

DEROGADO

DOCTRINA

La ley declara enfáticamente que los reincidentes quedan

excluidos del beneficio de la libertad condicional, situación que ya era
criticada con énfasis por la doctrina toda en la antigua redacción. Existe
reincidencia cuando aquél que ha cumplido total o parcialmente una pena
privativa de la libertad, cometiera un nuevo delito sancionado también con
pena privativa de libertad, y no hubiese transcurrido desde su cumplimiento
un lapso igual al de la condena, no superior a diez ni inferior a cinco.

En el régimen reemplazado se consideraba reincidente a quien

cometía un nuevo delito si registraba una condena anterior firme a pena
privativa de libertad. No se tomaba en cuenta si dicha pena había sido
cumplida o no por el condenado. Por eso se denominaba reincidencia ficta
al sistema. A partir de la ley 23.057, nuestro Código empezó a consagrar el
régimen de la reincidencia real. Ya no basta la existencia de una condena
antecedente a la pena privativa de libertad. Se exige además que la pena
impuesta haya sido total o parcialmente cumplida, y que el nuevo delito por
el que se condena prevea también pena privativa de libertad. Con esa
disposición, el legislador ha seguido la teoría según la cual se ve la
reincidencia como agravante del delito, ya que tiene en cuenta la
insuficiencia, en el condenado, de los efectos de la prevención especial, que
surge de una pena precedente con prisión de libertad efectiva.43
La disposición ha merecido sus críticas en el sentido de que lo que
debe dar fundamento a la negativa del beneficio no es la reincidencia, sino
la peligrosidad del sujeto, pues podría arribarse a resultados injustos en el
caso, por ejemplo, de un reincidente por delitos culposos44. En esta
orientación se piensa que la gravedad radica en haber desoído la advertencia
anterior de la ley penal. Uno de los argumentos más sólidos al respecto los
viene proponiendo Zaffaroni, toda vez que la idea liminar de éste Maestro
Argentino se concentra, en prieta síntesis, en que el sujeto ha cumplido su
“deuda” con la justicia y con la sociedad, de allí que no tenga nada “en
cuenta” para saldar. Por eso dice que “unos ven una mayor gravedad del
delito y otros una mayor gravedad del autor. Los que ven una mayor
43
Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, Ed. Astrea, 2001, p. 122.
44
David Dayenoff, “Código Penal”, Ed. A-Z, 1996, p. 17.
gravedad en el autor deben asentarla en la personalidad, sea por vía de la
peligrosidad, sea por vía de la culpabilidad del autor. Los que vemos una
mayor gravedad en el delito, no podemos asentarla mas que en el injusto,
puesto que frente a la culpabilidad del acto la reiteración, al igual que la
reincidencia, nunca pueden indicar un mayor grado de reproche”45. Justo es
aclarar que desde más de una centuria había un importante antecedente
doctrinario en Zanardelli que Zaffaroni enriquece no sólo avalando la tesis
de la violación al principio del “non bis in idem”, sino cuestionando
cuestionando que este instituto respete el principio de culpabilidad.
Abundando en errores técnicos y en actos arbitrarios, el legislador
“optó” por una serie determinada de artículos del Código que no tendrían el
beneficio de la condicionalidad. Con sólo leer el texto legal aparecen
normas disímiles elegidas –insisto- arbitrariamente. A modo de ejemplo
deviene absurdo comprometer al art. 80 inc. 7 con el art. 165, dónde en uno
el dolo guarda una conexión final o causal y en el otro se discute aun en
doctrina si puede llegar a tener dolo directo, y sabemos que el homicidio se
produce en ocasión o con motivo de un robo.
No se puede privar de este beneficio por el sólo hecho de valorizar el
delito cometido, so pena de caer en un derecho penal de autor. Ya la
calificación legal resulta por demás excesiva de allí que imponer un “plus”
de no beneficio resulta degradante.

La ley 25.948 establece una nueva serie de restricciones para que los
reclusos obtengan la libertad. Así establece incorporar a la ley 24.660, como
artículo 56 bis, en el Capítulo 2 bis, el siguiente: "Artículo 56 bis.- No podrán
otorgarse los beneficios comprendidos en el período de prueba a los condenados
por los siguientes delitos: 1.- Homicidio agravado previsto en el artículo 80, inciso
7., del Código Penal. 2.- Delitos contra la integridad sexual de los que resultare la
muerte de la víctima, previstos en el artículo 124 del Código Penal.3.- Privación
ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la
persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código
Penal. 4.- Homicidio en ocasión de robo, previsto en el artículo 165 del Código
Penal. 5. Secuestro extorsivo, si se causare intencionalmente la muerte de la
persona ofendida, previsto en el artículo 170, anteúltimo párrafo, del Código Penal.
Los condenados por cualquiera de los delitos enumerados precedentemente,
tampoco podrán obtener los beneficios de la prisión discontinua o semidetención,
ni el de la libertad asistida, previstos en los artículos 35, 54 y concordantes de la
presente ley." ARTICULO 3º - Sustitúyese el artículo 56 de la Ley Nº 24.660 por el
siguiente: "Artículo 56.- Cuando el condenado en libertad asistida cometiere un
delito o violare la obligación que le impone el apartado I del artículo que antecede,
la libertad asistida le será revocada y agotará el resto de su condena en un
establecimiento cerrado.Si el condenado en libertad asistida incumpliere
reiteradamente las reglas de conducta que le hubieren sido impuestas, o violare la
obligación de residencia que le impone el apartado III del artículo que antecede, o
incumpliere sin causa que lo justifique la obligación de reparación de daños
prevista en el apartado IV de ese artículo, el juez de ejecución o el juez que
resultare competente deberá revocar su incorporación al régimen de la libertad
asistida. En tales casos el término de duración de la condena será prorrogado y se
practicará un nuevo cómputo de la pena, en el que no se tendrá en cuenta el
tiempo que hubiera durado la inobservancia que dio lugar a la revocación del
beneficio".

45
Zaffaroni, Eugenio; “La reforma penal en materia de reincidencia y condenación
constitucional”, en “Doctrina Penal”, Editorial Depalma, año 1984, p. 361.
JURISPRUDENCIA

Fundamentos: “el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio

que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el
delito, siendo suficiente a fin de acreditar el fracaso del fin de prevención
especial de la condena anterior privativa de la libertad, el antecedente
objetivo de que la haya cumplido total o parcialmente, independiente de su
duración. CSJN, G. 724. XXI, 7/7/88, “G., R. G. s/robo con armas”, c.
14.641, Fallos: 311:1209.

Ausencia de declaración: “la reincidencia es un situación de hecho que no

requiere la existencia de un pronunciamiento que así lo disponga, sino que
basta la comprobación de que concurren los requisitos exigidos por el art.
50º, y no corresponde hacer lugar a la libertad anticipada de un reincidente,
aun cuando su condición de tal no haya sido objeto de tratamiento ni de
declaración de sentencia. Asimismo, si bien a la reincidencia del ya
condenado la genera la comisión de un nuevo delito, ese extremo queda
comprobado con la condena y, por consiguiente, con el instrumento, asiento
o certificación pertinente. No obstante, es conveniente que detectado tal
extremo por el tribunal de la condena lo consigue en la sentencia para mayor
certeza, seguridad y garantía de los justiciables. CNCas. Penal, sala III,
20/03/96, “E., O. s/recurso de casación”, reg. 75/95, Fallos CNCas Penal
1996-1.

ARTICULO 15. - La libertad condicional será revocada cuando

el penado cometiere un nuevo delito o violare la obligación de
residencia. En estos casos no se computará, en el término de la pena,
el tiempo que haya durado la libertad.
En los casos de los incisos 2º, 3º, 5º y 6º del artículo
13, el Tribunal podrá disponer que no se compute en el término de la
condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta
que el condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos.
(Modificado: segundo párrafo. Ley 25.892. Sancionada: Mayo 5 de
2004. Promulgada de Hecho: Mayo 24 de 2004).

Artículo 15: (En los casos de los incisos 2, 3 y 5 del artículo 13, el tribunal podrá
disponer que no se compute en el término de la condena todo o parte del tiempo que
hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese lo dispuesto en dichos
incisos. ) DEROGADO.

DOCTRINA

El artículo establece, que la violación de los incisos referidos a: a)

observar las reglas de inspección que fije la resolución que le otorgue la
libertad y en especial la obligación de abstenerse de consumir bebidas
alcoholicas o estupefacientes. Esta idea tiene de por sí un marcado
inconveniente cuando se la examina de cara a la realidad, pues una persona
que tiene una palmaria adicción le va a ser muy difícil, por no decir
imposible, poder evitar el consumo, bajo el riesgo inclusive de caer en un
mal peor (depresión aguda, síndrome de abstinencia grave, etc.). Esta
situación deberá el juzgador evaluarla con prudente equidad; b) adoptar
oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de
subsistencia. En este país el índice de desocupación es lo suficientemente
elevado para considerar esta imposición como determinante c) someterse al
control del patronato; d) someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o
psicológico. Debe ser compaginada esta exigencia con la crítica que se
formulara ut supra en el apartado a).
Es indudable que se trata de un rigor especial la pérdida del beneficio,
como así también la los efectos del cómputo de la pena, no se considerará el
tiempo que hubiere permanecido en libertad.
Producida la revocación, el condenado deberá cumplir todo el
tiempo que le faltaba desde que obtuvo la libertad condicional. Además la
revocación excluye la posibilidad de obtener nuevamente la libertad
condicional. ( art. 17º C. Penal).
Respecto a la violación de los incisos 2, 3 y 5 del mencionado
artículo, su incumplimiento no importa la revocación del beneficio, pero
trae aparejado que no se compute el plazo que durase la libertad a los
efectos del cumplimiento de la condena. No obstante, la regla es facultativa
y significa la concreción de un mayor lapso de verificación para la
readaptación del condenado, y el efectivo cumplimiento por parte de éste de
aquellos deberes .

JURISPRUDENCIA

Aplicación: en caso de tener que aplicar una pena única al imputado

habiendo ocurrido el segundo hecho delictuoso con posterioridad a la
sentencia que le impuso la pena que alcanzó la libertad condicional y
durante el transcurso de ésta, corresponde revocar dicha libertad condicional
conforme lo dispone el art. 15º, no computándose en el término de la pena
única el tiempo que haya durado la misma. CNCorrec., sala I, 28/07/1987,
“S. s/tenencia de arma de guerra”, Bol. Int. Jurisp. 000021987000036.

ARTICULO 16. - Transcurrido el término de la condena, o el plazo de

cinco años señalado en el artículo 13 sin que la libertad
condicional haya sido revocada, la pena quedará extinguida, lo
mismo que la inhabilitación absoluta del artículo 12.

DOCTRINA

Una vez transcurridos los términos que señala la disposición, la pena

queda extinguida, y la libertad, hasta entonces condicional, se convierte en
definitiva. También quedaría extinguida la inhabilitación absoluta del
artículo 12º, por su carácter accesorio.
Lo prescripto por el artículo 17 (en relación con éste) en cuanto prohibición
para volver a obtener otra libertad condicional por haber sido una anterior
revocada, debe regir sólo para la condena que se está ejecutando y no para
una ulterior.

JURISPRUDENCIA

Extinción de la pena: en el caso, el mantenimiento del encierro carcelario

decidido por la a-quo reposa, en esencia, en que el interno presentó signos
de ingesta de psicofármacos y en que le fue secuestrado de su poder un
comprimido de psicofármacos, conductas que si bien pueden ser
antirreglamentarias, no generan inconducta suficiente, con arreglo al sistema
jurídico del país, para excluir al interno de la posibilidad de hecho de
extinguir el cumplimiento de la pena de prisión en libertad (art. 16CP), que
es la consecuencia práctica del beneficio acuñado por el art. 13 del CP. Trib.
Sup. De Justica de Córdoba, sala penal, 27/4/94, “M., J. O. s/ libertad
condicional”, sent. 0000000007.

ARTICULO 17. - Ningún penado cuya libertad condicional haya

sido revocada, podrá obtenerla nuevamente.

DOCTRINA

El artículo establece que cuando al condenado se le concede libertad

condicional, éste debe conservarla cumpliendo las condiciones que la ley le
impone, caso contrario, se le revoca, y no podrá beneficiarse nuevamente
con dicho instituto. La revocación producirá un impedimento absoluto para
una nueva obtención.
La norma, ha causado interpretaciones contradictorias en la doctrina.
Para Soler, se presentan dudas acerca de si ésta disposición se refiere
únicamente a la condena presente o a cualquiera otra futura que se imponga
al penado una vez transcurridos los términos de prescripción de la
reincidencia. ( T. II, pág. 385).
Para Núñez, la prohibición no rige para una condena ulterior, sino
únicamente para la que se está ejecutando.

JURISPRUDENCIA

Interpretación: la prohibición contenida en el art. 17º, en cuanto a que

ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada puede volver a
obtenerla, rige sólo para la condena que se está ejecutando, y no para otra
ulterior, interpretación que guarda relación estricta con la nueva norma
contenida en el art. 50º, versión ley 23.057, según la cual existe la
prescripción de la multirreincidencia.
La terminante redacción del art. 17º, mantenida sin
modificación desde su entrada en vigencia, impide otorgar el beneficio de la
libertad condicional, ya que la revocación demuestra que la corrección no se
produjo, por lo que la ley debe ser cautelosa con relación a los individuos y
no puede autorizar una experiencia fracasada que es siempre peligrosa.
Reincidente o no, ningún penado podrá volver a obtener el beneficio de la
libertad condicional que alguna vez le hubiere sido revocado: Significa que
la revocación produce efecto prohibitivo permanente. Salvo lo dispuesto por
el art. 14 del C. Penal, ninguna relación existe entre la libertad condicional y
la reincidencia, no pudiendo influir en aquélla las modificaciones que se
aporten a ésta (disidencia del Dr. De la Riestra). CNCorrec., sala III,
13/9/84, “B.”, citado por Rubianes, Código Penal, Depalma, Pág. 75.

ARTICULO 18. - Los condenados por tribunales provinciales a

reclusión o prisión por más de cinco años serán admitidos en los
respectivos establecimientos nacionales. Las provincias podrán
mandarlos siempre que no tuvieren establecimientos adecuados.

DOCTRINA

El objeto de la disposición es posibilitar el efectivo cumplimiento

de las penas privativas de libertad en aquellas provincias que por escasez
de recursos, no tengan los establecimientos adecuados para el cumplimiento
de las mismas, sea por deficiencias edilicias o por falta de capacidad
carcelaria.
La Nación no puede reclamar el envío de los condenados por
tribunales provinciales; pero tiene la obligación de admitirlos cada vez que
una provincia le envíe un condenado a más de cinco años de pena privativa
de libertad. La Ley Penitenciaria Nacional regula esta transferencia y
también la de condenados por tribunales de la Nación a establecimientos
provinciales.
Son establecimientos adecuados aquellos que cuentan con las
condiciones requeridas para hacer efectivas las normas contenidas en la ley
24.660. La falta de establecimientos comprende no sólo la hipótesis de su
carencia absoluta, sino también el desbordamiento de la capacidad de los
existentes, pues de la superpoblación carcelaria deriva una inadecuada
aplicación del régimen penitenciario.
Debe tratarse de una condena a pena privativa de libertad mayor a
cinco años. Se toma en cuenta el tiempo por el que se condena, y no el
tiempo de pena que reste cumplir. 46

JURISPRUDENCIA

Competencia: la circunstancia de que el interno se encuentre cumpliendo su

condena en un establecimiento nacional, no constituye un impedimento para
la actuación del tribunal provincial. Compete al Juez de la respectiva causa,
el control directo de los requisitos que la propia norma establece para el
régimen carcelario y ante él debe ser planteada, con arreglo a las formas
legales, la cuestión atinente a la vulneración de las garantías que protegen a
quienes se hallan procesados o condenados por la comisión de delitos.
CSJN, comp.. Nº 27. XXVIII, 23/8/94, “N., M. S. s/hábeas corpus”, Fallos:
317:924.

Alojamiento de condenados: si el sujeto fue condenado por la justicia

nacional, es lógico que cumpla su pena en un establecimiento penitenciario
federal, contando este organismo con sitios idóneos para alojar a internos
que requieren mayores medidas de seguridad. Ello es así, a los fines de
permitir la correcta aplicación del régimen de ejecución penal previsto por
la ley 24.660, corresponde disponer el reingreso del condenado a una unidad
dependiente del Servicio Penitenciario Federal, donde pueda garantizarse su
seguridad. JNEjec. Penal Nº3, 16/6/2000, “A., S. O.”

ARTICULO 19. - La inhabilitación absoluta importa: 1. La privación

del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de
elección popular; 2. La privación del derecho electoral; 3. La
46
Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, Ed. Astrea, 2001, p. 132.
incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas;
4. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o
militar, cuyo importe será percibido por los parientes que tengan
derecho a pensión. El tribunal podrá disponer, por razones de
carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su cargo
concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su
totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a
pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las
indemnizaciones fijadas.

DOCTRINA

Según Breglia Arias, la inhabilitación, consiste en la privación de

derechos o de su ejercicio como consecuencia jurídica de la comisión de un
delito.
La denominación absoluta no es del todo precisa, porque el
condenado no pierde todos sus derechos, pues no alcanza las incapacidades
profesionales, ya que la pérdida de tales derechos requiere de un
pronunciamiento que imponga inhabilitación especial.
La inhabilitación absoluta puede imponerse con carácter perpetuo o
temporal, y a su vez, puede tener el carácter de pena principal o de
accesoria a otra pena privativa de libertad.

Alcance de la privación: 1- Privación de empleo o cargo público:

comprende a toda persona que participa accidental o permanentemente del
ejercicio de funciones públicas, ejecutivas, legislativas o judiciales, rentadas
o ad honorem, sea por elección popular o nombramiento de autoridad
competente. La privación del empleo o cargo público sólo puede tener lugar
desde que la sentencia condenatoria adquiere firmeza, y ni la rehabilitación
del condenado, ni el agotamiento de la pena, implican su reposición al cargo
del que fue privado.
2-Privación del derecho electoral: comprende la
privación del derecho de votar en elecciones de cualquier carácter.
3-Incapacidad para obtener cargos, empleos y
comisiones públicas: por “comisión pública” debe entenderse un “encargo
especial y transitorio de carácter público, que puede ser puramente
representativo” o aun meramente consultivo. Aunque la incapacidad sólo
puede ser declarada a partir de que la sentencia condenatoria pasa a ser cosa
juzgada, alcanza a los empleos, cargos o comisiones que hubiere obtenido el
reo entre día de comisión del delito y el de la sentencia firme. Tampoco en
este caso la posterior rehabilitación del condenado comporta su reposición al
cargo, empleo o comisión del que resultó privado.
4-Pérdida de toda jubilación, pensión o retiro:
afecta tanto a los beneficios que recibe el condenado al momento de la
condena como los posteriores a ella, y se considera que mientras el
beneficiario está privado de su libertad o cumpliendo pena de libertad
condicional , la suspensión no genera un enriquecimiento sin causa del ente
previsional. Los beneficios son percibidos por los “parientes con derecho a
pensión”. De esta manera se ha intentado evitar la colisión entre la
originaria redacción y los distintos regímenes jubilatorios. El tribunal puede
disponer que “por razones de carácter asistencial” se destine a la víctima o
deudos a su cargo, hasta la mitad del importe de la jubilación o pensión; y
hasta el total de ella cuando el penado no tuviera parientes con derecho a
pensión. En uno y otro caso, hasta integrar el monto de las indemnizaciones
fijadas. Pero no procede a la víctima o sus deudos no tienen necesidades
asistenciales básicas, o si los herederos no estaban a cargo de la víctima,
como tampoco si no media sentencia judicial firme en sede civil o penal que
fije el monto de la indemnización debida47

JURISPRUDENCIA

Inconstitucionalidad: corresponde declarar la inconstitucionalidad del inc.

4º del art. 19 del CP., en cuanto prolonga a los condenados la privación del
goce de las jubilaciones y pensiones más allá de la obtención de la libertad
condicional, en tanto no existen parientes con derecho a la percepción de
dichos beneficios; toda vez que colisiona con lo previsto por los arts. 14 bis
y 17 de la CN., al privar al condenado, luego de obtener su libertad
condicional, de un derecho patrimonial adquirido, como es de quien posee
un beneficio previsional. Atento lo irrazonable de una disposición que
suspende un beneficio a quien por su edad prácticamente se encuentra
imposibilitado en el contexto de nuestro derecho laboral para desarrollar
tarea alguna, corresponde dar curso a la rehabilitación solicitada, en lo que
respecta a la percepción de su retiro militar, en el entendimiento que la
inhabilitación absoluta de referencia se mantiene exclusivamente durante la
detención del encausado y debe cesar cuando obtenga la libertad. CNCCorr.,
sala II, 30/6/87, “A., D. s/rehabilitación, inconstitucionalidad”, sent.
0000032902.

Enriquecimiento sin causa: la suspensión del pago del beneficio que

consagra el inc. 4º del art. 19 del CP., mientras el beneficiario está privado
de su libertad o cumpliendo la pena en libertad codicional, no genera un
enriquecimiento sin causa a favor del ente previsional. CSJN, 23/11/89,
“M., C. M. c/Estado Argentino (Mtrio. De Defensa), Instituto de ayuda
finaciera para pagos de Retiros y Pensiones Militares s/recurso de hecho”,
sent. M000000354.

ARTICULO 20. - La inhabilitación especial producirá la privación

del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la
incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena.
La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la
incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que
recayere.

DOCTRINA

La inhabilitación especial, tiene el carácter de una sanción de tipo

preventiva, y presupone el ejercicio delictuoso, incompetente o abusivo de
un empleo, cargo, profesión, actividad o derecho, y consiste principalmente
en la imposibilidad de obtener otro de las mismas características durante el
tiempo que dure la condena, a fin de limitar la actividad del sujeto en ese
ámbito, previendo la reiteración del perjuicio.
47
Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, Ed. Astrea, 2001, p. 135/136.
 Se discute en doctrina, si se requiere que la profesión, arte o
industria se encuentre reglamentada. Para algunos es requisito sine qua non,
y para otros, su imposición es viable aun que la actividad no sea de las
reglamentadas por la autoridad, o si tratándose de profesión reglamentada, el
autor carece de título o autorización correspondiente.
Por lo general, encuentra su aplicación como accesoria de una
condena principal.

JURISPRUDENCIA

Abuso funcional: el abuso funcional tiene relieve jurídico-penal para

acarrear la pena de inhabilitación especial dispuesta por el art. 20 del CP., la
que debe recaer sobre otro empleo o cargo del mismo género durante la
condena. CNCCorr., sala I, 14/8/1990, “R., H. A. S/abuso deshonesto,
concurso de delitos, pena, libertad condicional”, sent. 0000037536.

Inhabilitación especial: el art. 20 del CP:, solamente se refiere a los efectos

que produce la inhabilitación especial y no al objeto sobre el que debe
recaer. SCJBA., La Plata, 28/3/95, “A., N. A. s/homicidio en riña”, sent.
P48994.

ARTICULO 20 bis. - Podrá imponerse inhabilitación especial de seis

meses a diez años, aunque esa pena no esté expresamente prevista,
cuando el delito cometido importe: 1. Incompetencia o abuso en el
ejercicio de un empleo o cargo público; 2. Abuso en el ejercicio de
la patria potestad, adopción, tutela o curatela; 3. Incompetencia o
abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio
dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder
público.

DOCTRINA

Este artículo contempla la posibilidad de imponer la pena de

inhabilitación especial, aun cuando la misma no esté especialmente prevista
en el delito cometido, cuando el delito en cuestión se relacione con un
ejercicio incompetente o abusivo de determinado cargo, profesión o
actividad, cuyo desempeño esté supeditado al otorgamiento de una
habilitación especial. Asimismo, se aplica en el caso de delitos relacionados
con el ejercicio de la patria potestad, tutela y curatela.
Con la incorporación del presente artículo se puso fin a un vacío
legislativo, puesto que muchas figuras penales no contemplaban la
posibilidad de aplicación de esta pena, aunque mediare en su comisión,
incompetencia y abuso.

JURISPRUDENCIA

Abuso del cargo o profesión: el delito fue perpretado abusando de su

condición profesional, martillera pública, circunstancia cuya base fáctica fue
objeto del debate, por lo cual procede la inhabilitación especial accesoria,
estipulada por el art. 20 bis, inc. 3º del CP. CNCCorr., sala I, 30/4/87, “M.,
J. s/inhabilitación”, set. 0000031307.
Profesión reglamentada: el art. 20 bis inc. 3º, no puede referirse a cualquier
profesión no reglamentada, como la de periodista, de lo que se deduce que
el art. 20 bis tiene carácter suspensivo de derechos, porque no resulta lógica
su aplicación con carácter impeditivo. Sería imposible determinar, por
ejemplo, cuál es la “competencia” con que un priodista ha redactado un
artículo porque gran parte del trabajo de la prensa está sujeto a infinidad de
valoraciones, según las posturas subjetivas de quienes la lean. CNCCorr.,
sala VI, 17/2/93, “R., H. S/calumnias”, sent. 00000024454.

ARTICULO 20 ter. - El condenado a inhabilitación absoluta puede ser

restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue
privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del
plazo de aquélla, o durante diez años cuando la pena fuera
perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo posible. El
condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado,
transcurrida la mitad del plazo de ella, o cinco años cuando la pena
fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado
su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y,
además, ha reparado los daños en la medida de lo posible. Cuando la
inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una tutela
o curatela, la rehabilitación no comportará la reposición en los
mismos cargos. Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación
no se computará el tiempo en que el inhabilitado haya estado
prófugo, internado o privado de su libertad.

DOCTRINA

El artículo en estudio, establece que quienes hayan sido condenados

con penas de inhabilitación absoluta o especial, pueden ser rehabilitados
cuando concurran las circunstancias que el mismo art. determina. No
obstante, dispone expresamente que el beneficio excluye la restitución de
cargos públicos, tutela y curatela.
Además, la norma modifica sustancialmente el sistema de cómputo de
la pena de inhabilitación, sentenciando que no se tomará en cuenta el tiempo
en que el condenado permanezca prófugo, privado de su libertad o
internado. Así, la disposición señala como restar de la pena de inhabilitación
impuesta, la prisión preventiva sufrida antes del pronunciamiento.

JURISPRUDENCIA

Rehabilitación: la rehabilitación de quien resulte condenado es la excepción

y no la regla, para que ello se acuerde deben cumplirse con los requisitos
establecidos en el art. 20 ter del CP. Este impone la obligación de reparar en
la medida de lo posible, los daños ocasionado por el ilícito accionar, aunque
más no sea intentándolo por medio de algún acto positivo de su voluntad
que revele su intención de estar dispuesto a responder pecuniariamente
frente a quien resulte damnificado. CNMCCorr., sala II, 11/11/87, “G., M.
S/incidente de levantamiento de inhabilitación”.
 ARTICULO 21. - La multa obligará al reo a pagar la cantidad de
dinero que determinare la sentencia, teniendo en cuenta además de las
causas generales del artículo 40, la situación económica del penado. Si
el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá
prisión que no excederá de año y medio. El tribunal, antes de
transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la
satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes,
sueldos u otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al
condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo
libre, siempre que se presente ocasión para ello. También se podrá
autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal
fijará el monto y la fecha de los pagos, según la condición económica
del condenado.

DOCTRINA

Conforme la definición de Soler, la pena de multa consiste en la

obligación de pagar una suma de dinero, impuesta por el juez. Pero como lo
señala Núñez, la esencia de la multa penal no estriba en la obligación de
pagar una suma de dinero, sino en el pago mismo, así como la pena de
prisión no consiste en la obligación de estar encerrado, sino en el encierro
que el penado sufre.
Siendo la multa una pena, de carácter pecuniario, consiste en un
mal, que priva o afecta bienes jurídicos del condenado y que se aplica como
retribución por haber el delincuente contravenido reglas de conducta
impuestas por la sociedad. Como todas las penas es personal e
intransferible, como lo demuestra el hecho de que la falta de pago no puede
llegar a transformar la multa en prisión de otro que no sea el condenado.
La disposición prevé la conversión de la multa en prisión que no
excederá de un año y medio, en el caso de incumplimiento de la primera.
Sin embargo, prevé que el Tribunal deberá procurar por todos los medios el
pago de la multa, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras
entradas del condenado. También contempla la posibilidad de que la multa
sea pagada en cuotas, y aun mediante el trabajo libre. Se entiende por
trabajo libre, el que se realiza a favor del estado.
En cuanto a la fijación del monto y fecha de los pagos, queda a
criterio del tribunal, el que debe tener en cuenta la situación económica del
condenado , pero también no dejar de lado la razón de ser de la pena y su
finalidad, para que en definitiva, una facilidad excesiva no desvirtúe
aquellas razones.
Así ésta penalidad puede afectar tres tipos de bienes o derechos: el
patrimonio del delincuente, la libertad de trabajo y por último la libertad
ambulatoria, en el caso de conversión de la multa en prisión.

JURISPRUDENCIA

Conversión de la multa en prisión: la sola circunstancia de no haber

respondido el condenado a las intimaciones que se le cursaran a fin de hacer
efectiva la pena de multa previamente impuesta, no es suficiente para
convertirla en prisión, pues conforme lo establece el art. 21 debe procurarse
su satisfacción mediante la ejecución de sus bienes, o afectación de sueldos
u otras entradas; máxime que surge de autos la posbible existencia de bienes
de propiedad del condenado. Por ello, deben adoptarse las diligencias
necesarias para constatar el respectivo dominio y proceder a la ejecución.
CNCCorr., sala I, 7/4/81, “C., C. R. s/multa”, sent. 0000024425.

ARTICULO 22. - En cualquier tiempo que se satisficiera la multa, el

reo quedará en libertad. Del importe se descontará, de acuerdo con
las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva, la
parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido.

DOCTRINA

En caso de aplicarse la conversión del artículo anterior, el

condenado tendrá la posibilidad de recuperar la libertad satisfaciendo el
monto de la multa originariamente impuesta.
Para la determinación del importe que el reo debe abonar, se tendrá
en cuenta el monto que se le debe descontar por el tiempo que hubiere
pasado en prisión, de acuerdo a las reglas establecidas para el cómputo de la
prisión preventiva.
La disposición ha sido criticada, argumentando que el carácter
personal de la pena de multa, la índole retributiva de la sanción y el
propósito de inculcar para el futuro hábitos de conducta adecuada, torna
inaceptable que el pago de la multa pueda hacerlo un tercero, con lo que se
puede extinguir la acción penal (art. 64º), o recuperar la libertad del
condenado que sufrió la conversión de multa en prisión (art. 22º)

JURISPRUDENCIA

Cumplimiento voluntario: el pago voluntario de la multa sólo extingue la

acción penl en aquellos delitos que se encuentrn reprimidos exclusivamente
con esa especie de pena. CCCorrec. De San Nicolás, 7/4/94, “P., J. C.
S/Infracción art. 249 CP”, 17675, JUBA.

*ARTICULO 22 bis. - Si el hecho ha sido cometido con ánimo de

lucro, podrá agregarse a la pena privativa de libertad una multa, aun
cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma
alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá
exceder de NOVENTA MIL PESOS. Modificado por: Ley 24.286 Art.1
((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes: Ley 23.479 Art.1 ((B.O.
26-01-87). Monto modificado. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91). Montos
modificados. )

DOCTRINA

El artículo contiene una penalidad complementaria, de carácter

pecuniario, que el Juez puede imponer en forma facultativa, cuando el móvil
del delito haya sido el ánimo de lucro.
Se entiende por ánimo de lucro, el propósito de obtener un beneficio
económico, es decir, cualquier ventaja de orden patrimonial ( Fontán
Balestra), de éste modo, la intención de obtener un rédito dinerario mediante
la comisión de un delito, es castigada con una pérdida también dineraria.
 La doctrina mayoritaria coincide en que sólo se aplica a los delitos
dolosos.

JURISPRUDENCIA

Sujeto activo: con independencia de contra quien se va –o se quiera- ejercer

la acción por indemnización, el obligado en última instancia a satisfacer la
pretención será, el autor del delito. Por otro lado, tratándose de delitos
cometidos con ánimo de lucro, la ausencia de previsión especial de pena de
multa no puede resultar decisiva, ya que, en el momento oportuno, podría
entrar en consideración lo dispuesto por el art. 22 bis. Ello con
independiencia del hecho de que la modificación de la calificación legl
propugnada por el Tribunal, ha significado incorporr el art. 249 del CP., que
sí prevé la pena de multa. CNCCorr., sala I, 20/3/96, “R., E. s/defraudación
Adms. Pública”, c. 27.155, sent. 228.

Procedencia de la pena: En cuanto a la procedencia de la pena de multa

prevista en el art. 22 bis, la sola comprobación de que el procesado obró con
ánimo de lucro autoriza su imposición, no exigiéndose la acreditción de un
plus que exceda un objeto distinto o más amplio que “el natural fin de
beneficio económico buscado por el imputado”. Distint sería la situación si
con dicho beneficio no hubiese logrado el justiciable más que satisfacer sus
necesidades básicas o en todo caso, si hubiera actuado “motivado por su
miseria, por sus dificultades económicas, sin llegar al estado de necesidad
como caus de justificación”. CNCCorr., sala II, 19/8/97, “M., J. P. s/inf.
Arts. 33 del dec-ley 6582/58, 292, 296, 299 y 172 del CP.”, c. 13.102, sent.
14.509.

Artículo 23:La condena importa la pérdida a favor del Estado

nacional, de las provincias o de los Municipios, salvo los derechos de
restitución o indemnización del damnificado y de terceros, de las cosas
que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que
son el producto o el provecho del delito.
    Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede
ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho de éstos, si fueren
de buena fe, a ser indemnizados.
    Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de
alguien o como órganos, miembros o administradores de una persona
de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado
al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará
contra éstos.
    Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese
beneficiado un tercero a título gratuito, el comiso se pronunciará contra
éste.
    Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultura para algún
establecimiento oficial o de bien público, la autoridad nacional,
provincial o municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas
entidades. Si así no fuere y tuviera valor comercial, aquélla dispondrá
su enajenación. Si no tuviera valor lícito alguno, se lo destruirá. (Nota:
texto según ley 25.188) 
    En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos
por los artículos 142 bis o 170 de este Código, queda comprendido entre
los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera
a la víctima privada de su libertad. Los bienes decomisados con motivo
de tales delitos, según los términos del presente artículo, y el producido
de las multas que se impongan, serán afectados a programas de
asistencia a la víctima. (Nota: Ley 25.742, publicada el 20/6/03).

DOCTRINA

Estamos en presencia de una pena accesoria de carácter retributivo

Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede
ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho de éstos, si fueren de
buena fe, a ser indemnizados.
Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de
alguien o como órganos, miembros o administradores de una persona de
existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al
mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra
éstos.
Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado
un tercero a título gratuito, el comiso se pronunciará contra éste.
Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún
establecimiento oficial o de bien público, la autoridad nacional, provincial o
municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas entidades. Si así no
fuere y tuviera valor comercial, aquélla dispondrá su enajenación. Si no
tuviera valor lícito alguno, se lo destruirá.
La comisión legislativa al incorporar la ley 25.742 entendió que se
trataba de un avance el hecho de suprimir la distinción entre “instrumentos”
y “efectos” y parificar en punto al tratamiento y el eventual destino
indemnizatorio, “los casos que han servido para cometer el hecho y las
cosas o ganancias que son el producto o provecho del mismo” (De la Rúa,
Jorge).
En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por
los artículos 142 bis o 170 de este Código, queda comprendido entre los
bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la
víctima privada de su libertad, aunque hubiese estado allí transitoria u
ocasionalmente.
Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, según los términos
del presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán
afectados a programas de asistencia a la víctima.
El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las
medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los
inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos
informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho
patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos
relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso
presumiblemente pueda recaer.
El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a
hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide
su provecho o a obtaculizar la impunidad de sus partícipes. En todos los
casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del
damnificado y de terceros.
El artículo prevé el decomiso de todos aquellos objetos que hayan
servido de instrumento para la comisión del delito, como también de aquello
que haya sido el resultado o provecho obtenido por el delito en cuestión.
Se entiende por decomiso la pérdida de la propiedad y tenencia de
los objetos que tiene en su poder el condenado empleados en la comisión del
delito, independientemente de que le pertenezcan legítimamente o no. Los
bienes comprendidos, son tanto los instrumentos del delito, como los efectos
provenientes del mismo.
Los bienes decomisados serán restituidos a las víctimas del delito
cuando esto fuere posible, o destinados a satisfacer la indemnización que
les pudiera corresponder tanto a ellos, como a terceros afectados por la
comisión del ilícito. Cuando no se den ninguna de estas posibilidades, el
decomiso será a favor del Estado Nacional, Provincial o Municipal.
Si con el producido del delito se hubiese beneficiado una tercera
persona, el decomiso se efectivizará contra ella.

JURISPRUDENCIA

Objeto: corresponde hacer lugar a la devolución de un inmueble en el cual

se hallaron los efectos referentes a la causa, a la persona titular del mismo,
en tanto ésta es ajena al proceso, pues no existe disposición legal alguna que
autorice al magistrado a mantener afectado al proceso bienes de terceros, y
sin que medie razón de interés alguno para la investigación, pues el
necesario resguardo de los efectos que se encuentran en el interior del local
clausurado, en ningún caso deberá ser soportado por quien es un particular
ajeno a la investigación. CNCCorrec., Sala I, 29/8/95, “G. de C., M. L.”, c.
3395.

Automotores: no procede el decomiso de automotores como instrumentos

del delito porque ello no se compadece con los fundamentos del citado
instituto y tampoco en los casos del segundo supuesto del art. 23 del CP,
cuando el rodado decomisado no es producto del delito, sino un bien que
sustituyó a éste en el patrimonio del autor. CNCCorrec., sala VI, 12/8/2000,
“M., J.”, BCNCyC 980-IX-201.

*ARTICULO 24. - La prisión preventiva se computará así: por dos

días de prisión preventiva, uno de reclusión; por un día de prisión
preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de
multa que el tribunal fijase entre TREINTA Y CINCO PESOS Y
CIENTO SETENTA Y CINCO PESOS. Modificado por: Ley 24.286
Art.1 ((B.O. 29-12-93). Montos elevados. )Antecedentes: Ley 23.479 Art.1
((B.O. 26-01-87). Monto modificado. )Ley 23.974 Art.1 ((B.O. 17-09-91).
Montos modificados. ).

DOCTRINA

En un enjundioso fallo de fecha 23 de marzo de dos mil cuatro, el

Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, en expediente
nº 10347 caratulado “Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación
s/Convocatoria a Acuerdo Plenario –reincidencia-” se resolvió la cuestión
de la siguiente manera. El Dr. Carlos Mahiques dijo: “...considero que el
Código Penal vigente impuso a través de la sanción de la ley 23.057 el
sistema de la reincidencia ‘real’, que requiere el cumplimiento de la pena
anterior, aunque sea parcial. En efecto el artículo 50 del mencionado
ordenamiento sustancial, en lo pertinente, establece que “...habrá
reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena
privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo
delito punible también con esa clase de pena”.La doctrina judicial que
fundamenta la reincidencia en los términos y con los alcances indicados ha
quedado expuesta en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación
(Cfr. Gómez Dávalos, S. S/recurso de revisión, resuelto el 16 de octubre de
1986), que afirmó el criterio según el cual evidencia un desprecio por la
pena quien pese a haberla sufrido antes por otro hecho en el que recayó
condena firme, recae nuevamente en el delito. En ese precedente se subrayó
que lo “que interesa es que el autor haya experimentado el encierro que
importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su
insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza cuyo
alcance ya conoce. Se manifiesta así el fracaso del fin de prevención
especial de la condena anterior, total o parcialmente padecida”. Como
consecuencia ineludible de lo anterior, el tiempo que el justiciable estuvo
detenido o bajo prisión preventiva no puede asimilarse a la “pena privativa
de libertad” establecida en el artículo 50 del Código Penal, pues en virtud
del principio de inocencia consagrado en el artículo 18 de la Constitución
Nacional “sólo puede sufrir pena quien ha sido condenado por sentencia
firme” (cfr. Cám. Nacional de Casación Penal, Sala I, c. n° 189, ”Sarmiento,
Eduardo,” rta. el 21 de septiembre de 1994)... En efecto, una adecuada
interpretación que tome en consideración la totalidad del catálogo penal de
fondo y los objetivos político criminales a los que se orientan las previsiones
de los artículos 24 y 50 del código sustantivo, enerva toda posibilidad de
arribar a una inteligencia equiparadora de los conceptos de pena privativa de
libertad y prisión preventiva, sin riesgo de entrar en pugna con una de las
garantías constitucionales expresada en el señalado principio de
inocencia.La correcta clave hermenéutica, a los fines de la determinación
del cumplimiento parcial de la pena, no puede ser otra que la que surge de la
armonización de las normas sustantivas y formales, con imperativos de
conveniencia política criminal, lógica intrasistemática y no contradicción
con el marco dogmático. Se sigue de ello que una pena impuesta a un
individuo por un tribunal del país –conforme a las normas procesales que
regulan la forma y oportunidad de dictar sentencia y la cosa juzgada-, solo a
partir del momento en que ha quedado firme, o sea cuando no es susceptible
de recurso alguno (artículo 431 ‘a contrario’, del código citado), convierte
al procesado en condenado y será recién entonces, cuando éste empiece a
cumplir la pena (cfr. en igual sentido, C.S.J.N., “Gelabert, Rubén G.”, rta. el
7 de julio de 1988; y Cám. Nac. Cas. Pen. C. n° 216, “Abet, José O. S/rec de
casación”, rta. el 7 de octubre de 1994). Así, conforme la conocida doctrina
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es menester dar pleno efecto a
la intención del legislador ya que las leyes deben interpretarse siempre
evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, adoptando
como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos
316:27)”. Así continuó diciendo este prestigioso Profesor: “ Establecidos
estos extremos, resta examinar la compatibilidad de la noción de condena
compurgada con el instituto bajo análisis, con el objeto de establecer si, a
los efectos de la reincidencia, puede tomarse en cuenta la situación de quien
ha cumplido en prisión preventiva el tiempo de detención que le es
posteriormente impuesto al momento de recibir la condena, dándose ésta por
cumplida, en los términos del artículo 24 del Código Penal. Tal como fuera
consignado en el fallo “Pajón” de la Sala III del Cámara Nacional de
Casación Penal (Causa nº 189, rta. 13/10/1994, reg. nº 136/94), la cuestión
fue abordada en el propio debate parlamentario, donde se expresó que “...no
basta la condena anterior a pena privativa de libertad sino que es
imprescindible el cumplimiento de la pena total o parcialmente” (cfr.
informe del Senador Araujo, Diario de sesiones, Cámara de Senadores de la
Nación, día 15/2/84, pág. 573), como también que “...debe quedar claro
que no debe computarse la prisión preventiva como parte de la pena, como
pena efectivamente cumplida a los fines de la reincidencia” (cfr. exposición
del Senador De la Rúa, Diario de Sesiones, Cámara de Senadores de la
Nación, día 15/2/84, pág. 578).Como se observa, ya desde el debate
parlamentario se dejaba en claro que para la declaración de reincidencia se
requiere el cumplimiento efectivo, aún en parte, de la pena, sin que bastara
para ello que el condenado haya estado privado de su libertad, en el marco
de una medida cautelar como la prisión preventiva, como se sostuvo en el
referido fallo “Pajón”, en el que se reiteró que “la norma citada (refiriéndose
al artículo 50 del Código Penal) exige cumplimiento de la pena privativa de
libertad impuesta y no se contenta con privación de libertad sufrida
computable como merecimiento de pena, pues de lo contrario así lo habría
expresado. Queda establecido pues con meridiana claridad que la pena tiene
que haberse comenzado a cumplir ‘como pena’, por tanto, cualquier
circunstancia que impida su efectivización opera como impedimento de la
declaración de reincidencia, ya se trate de una circunstanci a de naturaleza
estrictamente jurídica (por ej. condenación condicional ) o no (por. ej.
rebeldía del condenado). Se subrayó, por lo demás, que “debe tenerse clara
la obviedad de que prisión preventiva es prisión durante el proceso, esto es,
antes de la sentencia firme y por tanto no puede ser identificada con la pena
toda vez que ambas formas de restricción de la libertad se diferencian en las
finalidades diversas que persiguen.” De tal modo y conforme el argumento
expuesto, para la aplicación del instituto de la reincidencia debe exigirse que
el condenado haya cumplido anteriormente, al menos en forma parcial, pena
privativa de libertad como penado, y no alcanza a tales efectos que su
encierro lo haya cumplido durante el trámite del proceso, en razón del
dictado de una prisión preventiva, pues ésta última y la pena no son en
modo alguno equiparables a estos efectos.
Mientras que la pena derivada de una sentencia condenatoria encierra
un carácter eminentemente comunicativo, con finalidades tanto retributivas
como resocializadoras, la prisión preventiva es un mero instituto procesal,
tendiente a asegurar, por diversos motivos cuyo tratamiento escapa a la
materia de este decisorio, que el imputado no eludirá la acción del Poder
Judicial, escapando antes de la imposición de la referida condena.Pero la
prisión preventiva, por definición, y además por directa influencia de la
presunción de inocencia, carece de ese carácter comunicativo, que sólo
puede predicarse de una sentencia condenatoria. No es pues admisible que la
prisión preventiva pueda ser tomada en cuenta como la retribución por un
mal infligido, ni puede significar un acto de comunicación del Estado hacia
el reo, mediante el cual se le asigna responsabilidad por su conducta pues
ello sólo puede ser efectuado en el marco de la condena (Cámara Nacional
de Casación Penal, Sala III, en autos “Salinas, Hugo Rolando s/ recurso de
Casación”; reg. nº 390/2001, rta. 21/6/2001).En tales condiciones y por los
fundamentos antes expuestos, doy como respuesta al interrogante que
originó el plenario, que el tiempo de encierro que sufra una persona en
carácter de prisión preventiva, no puede ser tomado como cumplimiento
parcial de pena a los efectos de sustentar una declaración de reincidencia, en
los términos del artículo 50 del Código Penal.
La norma contiene una de las diferencias entre las penas de reclusión
y de prisión, en cuanto al cómputo de la prisión preventiva. La
jurisprudencia ha sostenido que debe tenerse en cuenta la detención efectiva,
de modo que el cómputo debe referirse al tiempo de detención “material” de
la prisión del encausado y no al de la providencia del Juez decretando su
prisión preventiva ( CC Mendoza, 27/8/45, RLL, VIII-867, s. 9).

JURISPRUDENCIA

Cómputo de los plazos: en materia penal no puede aplicarse un criterio que

implique una prolongación real de la pena judicialmente impuesta, lo que
obliga a computar el día del comienzo de ejecución, es decir, el día de la
detención, como día completo, sin olvidar que el objeto en estudio impone
el criterio que resulte más favorable a los intereses dl justiciable (art. 3
CPPN). Así haciendo aplicación de la regla general del art. 24 del CP, la
prisión preventiva se computará como ejecución de la pena, entendiéndose
que comienza a las cero horas del día en que fue privado de su libertad (voto
del Dr. Hormos). CNCas. Penal, sala IV, 12/7/99, “M., J. G. S/recurso de
casación”, reg. 1945.4, BJCNCas. Penal, 1999, tercer trimestre.

Modificación de oficio: el cómputo no integra la sentencia sino que es un

acto tendiente a hacerla cumplir que el legislador puso a cargo del tribunal
sentenciante pero que, por ello, no conmueve su naturaleza de acto
ejecutivo. En tales condiciones, modificar sus errores es obligación,
practicable aun de oficio por el tribunal que los advierta -medie o no recurso
de la parte acusadora -, porque esa modificación no altera la cosa juzgada
sino que tiende a preservarla, asegurando que en la ejecución se cumpla
estrictamente lo que el fallo dispone. CNCas. Penal, sala I, 18/5/99, “S., M.
I. s/recurso de casación”, reg. 2773.1, BJCNCas. Penal 1999, segundo
trimestre.

ARTICULO 25. - Si durante la condena el penado se volviere loco, el

tiempo de la locura se computará para el cumplimiento de la pena, sin
que ello obste a lo dispuesto en el apartado tercero del inciso 1 del
artículo 34.

DOCTRINA

Para Núñez, el precepto hace referencia a la locura sobreviniente al

penado durante la ejecución de l pena, por lo cual debe entrar también en el
cómputo el período de locura sometido a prisión preventiva, lo que es
debido a que la alteración mental no coloca al imputado en la situación de
liberado condicionalmente, sino la de penado loco ( T. II, Pág. 376).
Para Terragni, la solución del Código es correcta, pues si bien
durante la locura el interno no sufre los efectos de la ejecución penal
propiamente dicha, tampoco recupera la libertad. Y esa privación es
consecuencia de la condena, por lo que el período debe computarse.48

JURISPRUDENCIA

Locura sobreviniente: la remisión que el artículo 25 hace a la disposición

del art. 24 inc. 1 apartado 3, no implica que deba imponerse al penado la
medida de seguridad prevista para los inimputables, sino simplemente que
mientras dure la enfermedad el sujeto debe ser trasladado de un
establecimiento penitenciario a uno asistencial y adecuado para su patología
psiquiátrica. En consecuencia, una vez operado el vencimiento de la pena,
debe culminar el control penal del condenado, sin perjuicio de la
intervención que corresponda a la justicia civil en relación a su internación
psiquiátrica.
Atendiendo a la naturaleza coactiva de las medidas de
aseguramiento, la posición contraria implicaría una evidente trasgresión del
principio constitucional non bis in idem receptado en los pactos
internacionales de derechos humanos y en el art. 1 del CPPN, al aceptar una
consecuencia penal respecto de un hecho ya castigado con anterioridad. Por
otra parte, también es cierta la vulneración del principio de igualdad ante la
ley que implicaría la continuación de la medida penal, pues está claro que se
colocaría al “enfermo” condenado en peor situación que el “sano”,
imponiendo su sometimiento al derecho penal más allá del vencimiento de
la pena. JNEjec. Penal N 3, 27/11/2000, “A., A. A.”

TITULO III
CONDENACION CONDICIONAL (artículos 26 al 28)

ARTICULO 26. - En los casos de primera condena a pena de prisión

que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales
disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el
cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo
sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su
actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a
delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que
demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de
libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para
formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a
tal efecto. Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de
concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres
48
Terragni, Marco Antonio, “Muerte, prisión y otras sanciones penales”, Ed. Zeus, 1990,
pág.111.
años de prisión. No procederá la condenación condicional respecto de
las penas de multa o inhabilitación.

DOCTRINA

Según la definición de Soler, la condena condicional es la que el

Juez dicta “dejando en suspenso su ejecución por determinado período de
tiempo, de modo que solamente entrará a ejecutarse si se produce cierta
condición, que consiste en la comisión de un nuevo delito”.
Así, la privación de la libertad queda en suspenso a condición de
que el sujeto no vuelva a delinquir, de modo que se convierte en una
amenaza para el condenado, cuando existen determinadas condiciones que
permiten creer que su encierro no tendrá consecuencias valiosas ni menos
socializantes, teniendo en cuenta que es la primera condena que recae sobre
el individuo y la entidad del delito. En definitiva, se busca rehabilitar al
condenado dentro del seno de la sociedad, evitando la realidad carcelaria,
buscando la disminución de la población de la cárcel y al mismo tiempo
como advertencia al condenado para evitar su recaída en el delito.
La concesión de la condicionalidad es facultativa para el Juez,
quien debe fundarse en una serie de pautas objetivas y subjetivas que el
mismo artículo menciona. En relación a las objetivas, debe considerar que
sea la primera condena y que su monto no exceda de tres años. En cuanto a
las subjetivas, observará la personalidad moral del sujeto, la naturaleza del
hecho, las circunstancias que lo llevan a delinquir, y la actitud posterior al
delito, para poder fundar acabadamente, la inconveniencia de aplicar en
forma efectiva, la pena privativa de libertad.
El monto de tres años, “tanto vale porque provenga de un delito que
en su máximo no lo supere, como porque obedezca a un tipo que admita esta
penalidad en su mínimo, o bien que resulte de un concurso que reúna iguales
caracterísiticas. En otras palabras, la pena que no supere los tres años de
prisión, se refiere a la sanción que el imputado merece individualmente , y
no a una consideración genérica o abstracta basada en la amenaza
establecida en el o los tipos específicos”49.
Zaffaroni desarrolla en el fallo “Gasol” de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación dice que "la expresión ¨primer condena¨ debe
entenderse como primariedad delictiva y no como la primera condena
que el sujeto tenga en su vida."En su "Manual de Derecho Penal", el
Maestro ya había fijato esta posición al decir que "debe quedar en claro
que estas reglas -las de los artículos 26 y 27 del C. Penal- rigen respecto
de delitos cometidos después que se le haya impuesto la condenación
condicional, porque los que hayan sido cometidos antes, sea que los
juzgue el mismo tribunal en la misma sentencia o tribunales diferentes,
pueden ser todos penados con condenación condicional, siempre que la
pena única no alcance a exceder de tres años, porque en tal caso la pena
única es "primera condena""(obra citada, página 733, Buenos Aires,
Ediar S.A., 1997)."
 
Por último, el artículo excluye del ámbito de su aplicación, en forma
tácita a la pena de reclusión, y en forma expresa a la multa y la
inhabilitación.
49
Herrero, Jorge; “Atenuantes y agravantes”, Rev. de Magistrados de Azul, nro. 1, año 1.
JURISPRUDENCIA

Condena arbitraria: resulta arbitraria la sentencia que dispuso la

condenación condicional del imputado, quien conforme su personalidad, su
actitud posterior al delito, los móviles que lo determinaron a delinquir, la
naturaleza del hecho-en el caso, robo calificado con armas en grado de
tentativa-, y las demás circunstancias que lo rodearon conducían
inexorablemente a concluir en que resultaba conveniente la aplicación
efectiva de la pena de prisión, pues el pronóstico de recaída en el delito es
ciertamente desfavorable. CNCasación Penal, sala I, 04/09/2002, “N., C. M.
Y otro s/recurso de casación”.
Primera y segunda condena:
  "En el caso que nos ocupa, tenemos que Silvia Irene Gasol fue
condenada a un año de prisión en suspenso, el 10 de diciembre de
1992, por infracciones al artículo 302 del Código Penal, ocurridas en
noviembre de 1988 (fojas 1284 y 1338 del principal); y siete meses
antes de que transcurrieran los diez años, el 8 de mayo de 2002, fue
sentenciada a tres años de prisión de efectivo cumplimiento, por hechos
de disposición de caudales embargados ocurridos a fines de 1987.
Cabe mencionar que la presente causa, donde se impuso la segunda
condena, lleva, como se dijo, un trámite de más de dieciséis años (se
inició el 27 de diciembre de 1987) y todo para investigar y juzgar la
conducta de una novel abogada -en aquel entonces- que no pudo
explicar qué pasó con ciertos bienes, propiedad de sus mandantes
insolventes, y de los que ella había sido designada depositaria judicial
en un par de juicios ejecutivos....Si la ley penal permite una primera
condena condicional y, después de cierto lapso, una segunda, con
mayor razón debe admitirse también igual posibilidad en este caso -en
el que nada tiene que ver la sujeción a determinado transcurso de
tiempo- en que los hechos de ambas causas fueron contemporáneos, y
que no hubo reincidencia sino reiteración delictiva, sujeta a los
principios del concurso real, situación prevista y aceptada para este
instituto (punto c). De lo contrario, significaría que está en mejor
posición aquél que delinque, no obstante la advertencia de la primer
condena, y aunque haya pasado cierto lapso, que aquél que, como
Gasol, no cometió ningún delito posterior, sino anterior al de la primer
condena. Máxime que en este caso, si se hubieran cumplido los plazos
procesales pertinentes -y en el espíritu de los precedentes "Mattei"
[Fallo en extenso: elDial - AA575] y "Mozutti" de V.E.- la nombrada
hubiera tenido su pena única en los términos del artículo 58 del Código
Penal y, seguramente, a juzgar por los delitos cometidos y el monto de
ambas condenas, su posibilidad de obtener una condena condicional.
Esta interpretación, creo yo, se compadece con la resistencia semántica
del texto legal (prueba mental no sólo permitida, sino exigida por el
favor rei) puesto que segunda condena puede entenderse como la
pronunciada respecto de hechos cometidos con posterioridad a la
primer condena, situación que no concurre en este caso. ¿Y qué nos
permite -de acuerdo al análisis sistemático- dar al término segunda
condena esta interpretación restrictiva?, la circunstancia de que, para el
texto normativo, resulta determinante que "el nuevo delito", cometido
siempre después de la primera condena, dé lugar, pasado o no
determinado lapso, a una segunda condena condicional, es decir que
esta institución penal (que fue tomando cuerpo en nuestro país a fines
 del siglo diecinueve) está atada, primero, al pronóstico de una
advertencia suficiente: la primera condena; segundo, a que la disuasión
haya sido efectiva y no fracase durante un tiempo determinado (ocho o
diez años) porque si ésta tuvo éxito, al menos en ese lapso, será
posible una segunda condena condicional. En la situación bajo estudio,
resulta que la condenada no cometió ningún delito posterior a la
condena condicional, por lo que, si se dan los requisitos del artículo 26
del C. Penal, puede acceder a una suspensión de la pena....De acuerdo
a estos argumentos, la norma, para no caer en absurdidad, debería
interpretarse así: Siempre resulta posible aplicar una segunda condena
condicional, excepto, que el delito que la motiva haya sido cometido
después de la primera y antes de cierto lapso. En esta causa, los delitos
han sido cometidos fuera del segmento de la prohibición (entre el
después y el antes) por lo que no se puede negar sin más el beneficio."
(Corte Suprema de Justicia de la Nación; Caso: “Gasol, Silvia p/ Mal.
Caud. Públicos”; nro. 1800, 21 de Setiembre de 2004; G. 1474 XXXIX)
 

Finalidad: la condena condicional debe, en parte, ser considerada como

una especie de advertencia dirigida a un delincuente primario, que no tiene
por fin único evitar la pena privativa de libertad, sino infringir el menor mal
posible, cuando de éste se pueden esperar los mismos efectos de prevención
especial que se esperan de la efectiva aplicación de la pena. CFed. de Mza,
sala B, 5/12/79, “M., E. G.”, JA 1980-III-671.

Procedencia: en materia de represión penal la regla es la efectividad de la

condena aplicada en la sentencia con que culmina el debido proceso legal,
de modo que la condicionalidad constituye la excepción -en el caso se
recurre el cumplimiento efectivo de la condena por homicidio culposo por
tratarse de un delincuente primario- y se requiere una específica motivación
fundada en las pautas establecidas en el artículo 26 del CP, bajo la sanción
expresa de nulidad. CNCas. Penal, sala IV, 21/3/2000, “S. M. A”, LL del
20-11-2000, 2-101205.

Fundamentación: el artículo 26 exige a los jueces una decisión fundada,

bajo sanción de nulidad, cuando ejercen su facultad de disponer en el
mismo pronunciamiento condenatorio que se deje en suspenso el
cumplimiento de la pena. De adverso, no están obligados por la ley a
sustentar el carácter efectivo de la pena. CNCas. Penal, sala I, 2/10/96, “M.,
C. s/recurso de queja”, reg. 1161, Fallos CNCas. Penal 1996-2.

Prisión preventiva: (Sala I - 21.143 - BARBARÁ, Rodrigo Ruy,exención

de prisión, Interloc. 6/118, Buenos Aires, 10 de noviembre de 2003). Debe
quedar claro que una de las características principales de la coerción es que,
en sí, no es un fin en si misma, sino que es sólo un medio para asegurar
otros fines, que en este caso son los del proceso. Por eso no tienen estas
medidas carácter de sanción, ya que no son penas, sino medidas
instrumentales, que se conciben como formas de restricción imprescindibles
para neutralizar los peligros que puede tener la libertad de la persona que
lleven a que se impida el descubrimiento de la verdad, por una parte, y la
actuación de la ley sustantiva, por la otra.50 Es lo que se ha llamado
principio de necesidad o de intervención mínima, de la alternativa menos
gravosa o simplemente de subsidiariedad, que, como bien dice González -
Cuellar Serrano se trata de un subprincipio del principio constitucional de
prohibición de exceso que tiende a la optimización del grado de eficacia de
los derechos individuales frente a las limitaciones que pudieran imponer en
su ejercicio los poderes públicos51
Para Schlüchter 52 las medidas coercitivas son actos
procesales, con los cuales se interfiere o interviene en el derecho
fundamental de una persona (inculpado o tercero) contra su voluntad, por
causa de la persecución penal. Roxin, por su parte afirma que para llevar a
cabo el proceso penal son indispensables las injerencias en la esfera
individual y, por cierto, tanto para asegurar el proceso de conocimiento
como para asegurar la ejecución penal53. Y agrega que se pueden diferenciar
los medios de coerción según su función procesal: investigación,
aseguramiento de las pruebas, comprobación de los presupuestos procesales,
aseguramiento de la posibilidad de realización del procedimiento,
aseguramiento de la ejecución de la sentencia y prevención de hechos
punibles.54
Esta idea ha llevado a decir a Schlüchter que sin esas medidas coercitivas
una persecución efectiva no sería posible en algunos casos. Por eso, la nota
típica de la coerción es la posibilidad del empleo de la fuerza pública para la
restricción de los derechos, tanto de manera directa, la detención, como la
amenaza, el uso de la fuerza pública en caso de no comparecencia.
Se debe partir de la idea del Estado de Derecho y la menor
afectación de los derechos fundamentales.55 La coerción del imputado, cómo
bien ha sostenido la doctrina, depende del sistema procesal que se siga, que
depende, en este caso, de la idea política que tenga el Estado sobre el fin de
proceso penal. Cómo bien dice Hassemer, en el proceso penal se debió
decidir : a) si se podría haber garantizado la cambiante renuncia a la
libertad, la que en contrato, los habitantes se habían propugnado -también
para el caso formal  del  aumento  de criminalidad   de  unos  contra  otros,
aún  continua  y proporcionada-, precisamente en forma legal, y b) si la
sociedad, la de la gran libertad Y seguramente, la de la exacta determinación
y seguridad de las fronteras de la libertad (Kant), ha establecido una perfecta
y ciudadana Constitución legal (Kant), o bien ha establecido un régimen
autoritario, el cual lesiona novedosamente a la libertad, en lugar de
protegerla.56... si el modelo está basado en un Estado democrático y social,

50
Julio Maier, Derecho Procesal Penal, To.I, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2001,
págs. 510 y ss.
51
González B Cuellar Serrano, Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso
Penal, Colex, Madrid, 1990, pag.189.
52
Ellen Schlüchter, Derecho Procesal Penal, 20. Edición, Valencia, 1999, pag. 64
53
Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor,
Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2002, ' 29. A
54
Roxin, ' 29 A
55
Schlüchter, ob.cit.pag. 64
56
Winfred Hassemer, Los derechos humanos en el proceso penal, en Revista de Derecho
Penal, Rubinzal- Culzoni, 2001-1,pag. 197
influido por el principio acusatorio, la privación de libertad no es utilizada
como fin en si mismo, esto es, como una pena, sino que sólo será un medio
instrumental y cautelar, debido fundamentalmente a que se basa en la
presunción de inocencia de la persona. Como bien lo formula Cafferata
Nores, al imputado se le reconoce durante la sustanciación del proceso, un
estado jurídico de no culpabilidad respecto del delito que se le atribuye (que
también se denomina principio de inocencia o derecho a la presunción de
inocencia, art. 11 DUDH) que no tendrá que acreditar (aunque tiene derecho
a ello), Y puede formularse diciendo que todo acusado es inocente (art.
XXVI, DADDH) mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (art.
8.2, CADH), lo que ocurrirá cuando se pruebe (art. 14.2, PIDCP) que es
culpable (art. XXVI, DADD), en las condiciones de garantía que se
establecen en este capitulo57. En nuestro sistema constitucional, -aún antes
de la última reforma-, el imputado tiene derecho a permanecer en libertad
durante el proceso, ya que se garantiza el derecho de entrar, permanecer y
salir del territorio argentino, mientras no exista una condena concreta que le
impida tal derecho (art. 14 C.N). La privación de la libertad antes de la
sentencia, afecta este derecho constitucional, que además tiene cómo base al
art.18 de la Constitución Nacional, que exige sentencia firme para restringir
la libertad personal. A este panorama se agregan los Tratados sobre
Derechos Humanos, antes explicitados, en virtud el art. 75, inc. 22 CN.58
En este sentido, las leyes procesales penales sólo vienen a
reglamentar la Constitución Nacional, para que se determinen las
restricciones que se podrán hacer a la libertad de la persona, dentro de ese
marco normativo, ya que de lo contrario, esas normas procesales serían
inconstitucionales (Véase los artículos 71 CADH; art. 91 DUDH; art. XXV
DADDHy art. 91 PIDCP). El estado de inocencia, entendido de esta manera,
acompaña a la persona durante toda su vida (art. 18 C.N. y art. 14.2.
PIDPC); luego las medidas de imposición y cautelares deben ser restrictivas
y de acuerdo a los artículos antes mencionados. De estas ideas básicas se
deduce que el estado normal de una persona sometida a proceso, antes de ser
condenada, es la libre locomoción (art. 14 C.N.), por consecuencia, la
privación de libertad será excepcional59 (art. 280 C.P.P.N.).
Los Tratados Internacionales son expresos sobre este punto: El art.
9.3. P.I.D.C.P. El encarcelamiento durante el proceso tiende a asegurar la
comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro
momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del
fallo (véase el art. 91 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano). 60
Para sintetizar, y en palabras de Roxin la prisión preventiva es la
privación de libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de
conocimiento o la ejecución de la pena. Ella tiene tres objetivos: 1- asegurar
la presencia del imputado en el procedimiento penal; 2- garantizar una
investigación de los hechos en debida forma por los órganos de la
investigación penal;
57
Cafferata Nores, ob.cit.pag. 124
58
Julio Maier, Derecho Proceal Penal, To. I, Edicones del Puerto, Buenos Aires, 1996, pag.
511 y ss.
59
Maier, ob.cit.pag. 512 y ss.; Cafferata Nores, ob.cit.pag. 124

60
Maier, ob.cit.pag. 518
3- asegurar la ejecución penal. No pretende, por ende otros fines.61 De lo
que se deduce que debe haber un escalonamiento progresivo de las medidas,
por lo que está prohibida la coerción innecesaria y desproporcionada, 4- la
restricción de la libertad personal del imputado, mediante la prisión
preventiva o provisional, es sin duda la medida más gravosa que se puede
infligir dentro del proceso. Como bien se ha dicho, la prisión provisional
constituye la medida más grave que puede sufrir el ciudadano en el proceso
penal antes de su condena. El imputado, aun cuando no ha sido probada su
culpabilidad, es privado del libre ejercicio de uno de sus derechos más
preciados, el derecho a la libertad de movimiento, junto con otras
restricciones adicionales. En este sentido, la prisión provisional afecta
materialmente al derecho a la presunción de inocencia. 62... Roxin cuando
exige, cómo sus presupuestos materiales: 1) la sospecha vehemente con
respecto a la comisión del hecho punible, esto es, debe existir un alto grado
de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que están
presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad. 2)
debe existir un motivo específico de detención. ...afirma Roxin que los
motivos de detención son, en este sentido la fuga o peligro de fuga, que
comprende, la situación de cuando el imputado está prófugo o se mantiene
oculto; cuando exista la presunción de que el imputado no se someterá al
procedimiento penal, ni a la ejecución. Se debe tener en cuenta la pena y la
prueba en contra del imputado. 3) peligro de entorpecimiento: 3.1.Que el
imputado destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falseará medios de
prueba. 3.2. Influirá de manera desleal en coimputados, testigos o peritos.
3.3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos. Y todo ello si
comporta un peligro de que se dificultara la investigación. 4) la gravedad del
hecho. 5) el peligro de reiteración ....entiendo que no es de aplicación el art.
316 C.P.P.N., por estar en contra de los normado por la Constitución
Nacional, debiendo en el caso regirse por el art. 319 C.P.P.N. ... Si en la
etapa de preparación de juicio surgen más de una calificación como de
posible aplicación al caso, siempre se debe estar por la menos gravosa para
el imputado (cfr. la doctrina que surge del fallo Vicario de la Sala I de la
C.N.C.P., con comentario de Daniel Morin, Crisis de las pautas objetivas
que limitan la libertad del proceso penal, Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, Casación, T° I, págs 433 y sgts.; asimismo cfr. los
argumentos que se utilizaron en la causa n° 12.088, Cabello, Sebastián
s/excarcelación, del 27/9/99, Sala V de este tribunal).... el respeto a la
libertad y dignidad del hombre es el fundamento de cualquier legitimidad
normativa, el Derecho será, lejos de un modo de solución pacífica de
conflictos, simplemente un instrumento de opresión (Seguí, Ernesto A.
Límites al poder punitivo, coercitivo y normativo del Estado, ed. Juris,
Rosario, 1993, pág.12).
También se ha dicho: ...que el principio de inocencia que asiste al
imputado durante el proceso impide la afectación de cualquiera de sus
derechos, incluso -y en especial - el de su libertad ambulatoria (art. 7.1 y 3,
CADH) a título de pena anticipada por el delito que se le atribuye, antes de
que adquiera firmeza (por no haber sido recurrida, o si lo fue, haber sido
confirmada) una sentencia condenatoria en su contra. Por tal motivo, la

61
Roxin, ob.cit.' 30, pag. 257
62
(González- Cuellar Serrano, pag. 203).
privación de libertad durante el proceso sólo encontrará excepcional
legitimación (no debe ser la regla general, dispone el art. 9.3. del PIDCP) en
cuanto medida cautelar, existiendo suficientes pruebas de culpabilidad (que
muestren como probable la imposición de una condena cuyo justo dictado se
quiere cautelar), y siendo ella imprescindible (máxima necesidad) - y por
tanto no sustituible por ninguna otra de similar eficacia pero menos severa-,
para neutralizar el peligro grave (por lo serio y por lo probable) de que el
imputado abuse de su libertad para intentar obstaculizar la investigación,
impedir con su fuga la sustanciación completa del proceso (no hay entre
nosotros juicio en rebeldía), o eludir el cumplimiento de la pena que se le
pueda imponer. Si este peligro no concurriera en el caso concreto, el
encarcelamiento no será preventivo sino que adquirirá una ilegal naturaleza
punitiva (Cafferata Nores, José I., Garantías y sistema Constitucional,
publicado en ARevista de Derecho Penal, Tomo 2001 - I, Ed. Rubinzal -
Culzoni, pág. 129).
... el encarcelamiento preventivo sólo puede tener fines procesales, porque
se trata de una medida cautelar, no punitiva, criterio que, como se dijo,
surge de lo expresamente previsto en el art. 280, CPPN, y que fuera
consagrada en distintos precedentes por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (ver, en este sentido, el comentario de Alberto Bovino
al fallo Suárez Rosero, en Nueva Doctrina Penal, 1998 B, págs. 631 y ss., en
part., págs. 672 y ss.) se habrá de declarar la inconstitucionalidad de la
interpretación realizada de las pautas fijadas en el art. 316 del CPPN (Fallos
313:209, Carlos Ernesto Ure, del 6/3/90, entre muchos otros)

ARTICULO 27. - La condenación se tendrá como no pronunciada

si dentro del término de cuatro años, contados a partir de la fecha de la
sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si
cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera
condenación y la que le correspondiere por el segundo delito,
conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas. La
suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha
sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la
fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevará a diez años,
si ambos delitos fueran dolosos. En los casos de sentencias recurridas
y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la condena, los
plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento originario.

DOCTRINA

La condenación condicional es la condena dictada dejándose en

suspenso el cumplimiento del la pena, para que ésta se tenga por no
pronunciada si en un término dado si el condenado no cometiere un nuevo
delito. La condenación condicional es un verdadera sentencia condenatoria,
definitiva e irrevocable, pero que se caracteriza porque la ejecución de la
pena impuesta se suspende bajo condición, que cumplida, excluye
definitivamente esa ejecución, y que, contrariamente, no cumplida, vuelve
ejecutables la condena.
Si dentro del término de prescripción el condenado no comete un
nuevo delito, la condenación se tiene como no pronunciada, vale decir, que
es la pena, y no la sentencia la que se tiene por no pronunciada, y ya no se
puede ejecutar, pero la condena persiste para todos los demás efectos
previstos en la ley penal. Pero si comete un nuevo delito, la condenación
condicional le es revocada, y debe sufrir la pena impuesta, y la que le
corresponde por el segundo delito.
La suspensión de la ejecución de la pena le puede ser acordada
por segunda vez si el nuevo delito es cometido después de haber
transcurrido ocho años a partir de la primera condena firme. Respecto al
momento en que debe iniciarse a contar los plazos, la doctrina no es
uniforme. Una parte de ella considera que “condena firme”, hace referencia
a la fecha de la sentencia cuando ella ha sido recurrida y confirmada. Otra
parte de la doctrina, interpreta que el legislador no ha querido referirse a la
expresión “condena firme” en su exacto contenido procesal, y sólo debe
entenderse la fecha en que la sentencia ha sido dictada originariamente.
Ésta última postura encontraría más apoyo si tomamos literalmente el último
párrafo del art. 27º.
En caso de que los delitos cometidos sean de carácter doloso,
el plazo aumentará a 10 años.

JURISPRUDENCIA

Aplicación: el último párrafo del artículo 27, establece que los plazos se
computarán desde la fecha del pronunciamiento originario cuando la
sentencia confirmada haya sido recurrida en cuanto al carácter condicional
de la condena. CNCas. Penal, sala III, 24/10/96, “C., J. C. s/recurso de
casación”, reg. 336, Fallos CNCas Penal 1996-2.

Cómputo: el artículo 27 regula el punto de arranque del cómputo de los

cuatro años a fin de que la condenación en suspenso se tenga por no
pronunciada y así se evite su cumplimiento en el caso de que se cometiera
un nuevo delito. El momento a partir del cual debe computarse el plazo de
cumplimiento de las reglas de conducta impuestas con arreglo del art. 27 bis
surge de las disposiciones procesales generales acerca del efecto de los
recursos, pues no es posible su ejecución hasta tanto el pronunciamiento que
la fije quede firme, de lo que se colige que sólo a partir de ese momento
puede comenzar a computarse el plazo durante el cual deben ser observadas.
CNCas. Penal, sala I, 20/8/99, “G., A. J. S/recurso de casación”, reg. 2952.1,
BJCNCas. Penal 1999, tercer trimestre.

*Artículo 27 Bis.- Al suspender condicionalmente la ejecución de la

pena, el Tribunal deberá disponer que, durante un plazo que fijará
entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el condenado
cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto
resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos: 1.
Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato. 2.
Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con
determinadas personas. 3. Abstenerse de usar estupefacientes o de
abusar de bebidas alcohólicas. 4. Asistir a la escolaridad primaria, si
no la tuviere cumplida. 5. Realizar estudios o prácticas necesarios
para su capacitación laboral o profesional. 6. Someterse a un
tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su
necesidad y eficacia. 7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión,
adecuado a su capacidad. 8. Realizar trabajos no remunerados en
favor del estado o de instituciones de bien público, fuera de sus
horarios habituales de trabajo. Las reglas podrán ser modificadas
por el Tribunal según resulte conveniente al caso. Si el condenado no
cumpliere con alguna regla, el Tribunal podrá disponer que no se
compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo
transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o
reiterare el incumplimiento, el Tribunal podrá revocar la
condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces
cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia.
Modificado por:Ley 24.316 Art.1 ((B.O. 19-05-94).Incorporado. )

DOCTRINA

El artículo comentado, enuncia una serie de condiciones accesorias

que el Juez le impondrá al condenado, y que éste deberá cumplir para
mantener el beneficio de la condenación condicional. Así el magistrado
fijará, en un plazo que va desde dos a cuatro años, las medidas enunciadas
por el artículo, pudiendo aplicar las que él considere convenientes, teniendo
en cuenta las circunstancias particulares del caso, a fin de evitar que el
condenado vuelva a delinquir.
Asimismo, las medidas contempladas, tiene a su vez, una
tendencia a la rehabilitación del condenado, puesto que si bien la pena no se
cumple, no debe dejar de tenerse en cuenta que ha cometido un delito, y que
debe evitarse su reincidencia.
El no cumplimiento de alguna de las reglas establecidas al
condenado, facultan al Tribunal a no computar el plazo de cumplimiento,
sea en todo o en parte del tiempo. No obstante, si el incumplimiento fuese
reiterado, se le podrá revocar la condicionalidad de la pena y deberá
entonces cumplirla efectivamente en su totalidad.

JURISPRUDENCIA

Finalidad: la razón de ser del art. 27 bis-agregado por ley 23.316- es tratar
que los delincuentes primarios u ocasionales, cuyas condenas se dejan en
suspenso, logren una verdadera resocialización mediante el cumplimiento de
reglas de conducta que hacen a su inserción social, siempre que las mismas
sean útiles para evitar la comisión de nuevos delitos. La fundamentación de
las reglas impuestas accesorias a la condena de ejecución condicional “en
tanto resultan adecuadas” es necesaria y exigible para satisfacer el recaudo
de la suficiente motivación del art. 123 CPPN sin que ello impida en ciertos
casos reproducir o -cuanto menos- remitirse expresamente a las producidas
para sustentar la condena de ejecución condicional. Es necesaria la
motivación de la imposición de las reglas de conducta establecidas por el
art. 27 bis del CP, tanto por su carácter complementario, cuya aplicación
debe ajustarse a las condiciones personales del imputado, como el
paralelismo existente con el beneficio de la suspensión del juicio a prueba
incorporado por la misma ley 24.316, para cuya decisión el juez debe
expedirse en “resolución fundada”. CNCas. Penal, sala III, 12/7/99, “T., D.
A.”, JA 2000-I-465 LL 2000-A-426/99934.
Aplicación: la imposición de todas o algunas de las reglas de conducta
reseñadas en el art. 27 bis deben ser dispuestas por la sentencia
condenatoria, no siendo posible su diferimiento condicionado a ulteriores
pasos procesales desde que, con el fallo definitivo de la instancia, el a quo
deja de tener jurisdicción plena para ello y sólo queda restringida su
potestad a la concesión o rechazo de recursos o al dictado de resoluciones de
mero trámite. CNCAs. Penal, sala III, 22/11/96, “T., O. s/recurso de
casación”, reg. 382, BJCNCas. Penal 1996-2.

ARTICULO 28. - La suspensión de la pena no comprenderá la

reparación de los daños causados por el delito y el pago de los gastos
del juicio.

DOCTRINA

Del análisis del presente artículo surge, que si bien, el instituto de la

condenación condicional suspende la ejecución de la pena privativa de
libertad, no es abarcativa de las indemnizaciones que pudieren corresponder
por daños causados por el delito y demás gastos del juicio, lo que responde a
un estricto criterio de justicia.

TITULO IV
REPARACION DE PERJUICIOS (artículos 29 al 33)

*ARTICULO 29. - La sentencia condenatoria podrá ordenar: 1.

La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea
posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas
necesarias. 2. La indemnización del daño material y moral causado a
la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto
prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba; 3. El pago de
las costas. Modificado por: LEY 25.188 Art.27 ( artículo sustituido con
vigencia especial a partir de los ocho días de su publicación, B.O 1/11/99).

DOCTRINA

Cuando la comisión de un delito, traiga aparejada un perjuicio privado

apreciable pecuniariamente, es procedente, independientemente de la acción
penal, una acción civil, a través de la cual la víctima del delito pueda lograr
la reparación del daño, sea volviendo las cosas al estado anterior a la
comisión del delito, o a través de una indemnización.
El Juez no está obligado a ordenar en la sentencia condenatoria la
indemnización del daño material causado por el delito, sino que es el
requerimiento de parte el que posibilita su pronunciamiento. En contra, se
ha sostenido que es facultativo del Juez fijar o no de oficio la indemnización
del daño, a menos que medie requerimiento de parte, en cuyo caso estará
obligado a hacerlo.
La indemnización que el artículo autoriza a imponer, no es una pena, y
no pierde su naturaleza civil, y comprende tanto al daño material, entendido
como toda lesión al patrimonio del afectado, como al daño moral apreciado
en lo que pudiera afectar la seguridad personal, el goce de los bienes o las
afecciones legítimas del damnificado.
En relación a los legitimados para ejercer la acción civil, la doctrina se
encuentra dividida. Una postura sostiene que la acción civil, en sede penal,
sólo puede ejercerla el particular ofendido por el delito, excluyendo a
familiares y terceros. En cambio, una interpretación más amplia sostiene que
todo perjudicado por el delito, titular de la acción civil, puede ejercerla en
sede penal, sea o no víctima directa. Por otro lado, se sostiene que en sede
penal, no pueden ser titulares de la acción civil por daño moral, las personas
jurídicas.
Respecto a la facultad otorgada por el Juez sentenciante, no es
enteramente discrecional, puesto que el pago de las costas debe ser
imperativamente contemplado en el fallo.

JURISPRUDENCIA

Aplicación: el art. 29 no es de aplicación imperativa para el Juez aunque

medie pedido de parte, dado que el Código Penal no ha alterado o derogado
la vigencia de la ley civil. Se ha creado una alternativa al interesado, a
partir de una norma que es de facultativa aplicación para el juez penal. Para
que proceda la acción civil en sede penal, los interesados deben promoverla
en tiempo y forma debiendo rechazarse aquella que deja librado al arbitrio
judicial la determinación de los perjuicios. CNCCorrec., sala VI, 10/4/90,
“L., J. C.”, c. 19.142, Boletín de Jurisprudencia, 1990 Nº 2..

Decomiso: “No debe olvidarse que el fundamento del instituto en cuestión

no debe hallarse exclusivamente en la defensa social como lo sostiene el
recurrente, sino también en el sentido que tiene en relación a la prevención
especial, en el efecto que tiene el comiso sobre el autor del delito a quien se
le quita el instrumento del que se valió para cometerlo...En similar sentido
destaca Jescheck que en estos casos el comiso no sólo sirve para la defensa
de la colectividad, para la prevención general, sino también para expresar la
idea de la pérdida del dominio sobre los instrumentos del delito y para
influir en el marco de la prevención espe- cial, sobre el autor, quien
mediante el comiso, como en el caso del vehículo utilizado para el delito
-poniendo como ejemplo el autor el vehículo en el que el delincuente huye
del lugar del accidente, o traslada el botín del hurto, el utilizado para
asegurar una operación de contrabando, etc.-, puede resul- tar afectado con
mayor dureza que por la propia pena. De ahí que debe someterse al principio
de proporcionalidad (cfr.: Jescheck, Hans-Heinrich: “Tratado de Derecho
Penal”. Parte General, cuarta edición completamente corregida y ampliada,
traducción de José Luis Manzanares Samaniego, Ed. Comares, Granada,
1993)”. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, causa nro. 3822,
caratulada: “Jerez, Víctor”, del 8/9/03.

*ARTICULO 30.- La obligación de indemnizar es preferente a todas

las que contrajere el responsable después de cometido el delito, a la
ejecución de la pena de decomiso del producto o el provecho del delito y
al pago de la multa. Si los bienes del condenado no fueren suficientes
para cubrir todas sus responsabilidades pecuniarias, éstas se
satisfarán en el orden siguiente: 1. La indemnización de los daños y
perjuicios; 2. El resarcimiento de los gastos del juicio. 3. El decomiso
del producto o el provecho del delito. 4. El pago de la multa. Modificado
por: LEY 25.188 Art.28 ( artículo sustituido con vigencia especial a partir
de los ocho días de su publicación, B.O 1/11/99).

DOCTRINA

El artículo establece un privilegio, a favor de la obligación de

indemnizar los daños emergentes del delito por sobre las demás
obligaciones que surgieren con posterioridad al delito, a la ejecución del
decomiso y al pago de la multa. Sin embargo, si los bienes no fueren
suficientes para cubrir la totalidad de las obligaciones, las mismas serán
satisfechas según el orden de prioridad que la disposición establece.

ARTICULO 31. - La obligación de reparar el daño es solidaria entre

todos los responsables del delito.

DOCTRINA

La norma contempla la solidaridad que pesa sobre todos los

responsables del delito en cuanto a la reparación del daño causado, como
derivación del principio de la responsabilidad solidaria por la comisión de
hechos ilícitos. Además, y conforme el artículo 1082 del Código Civil, no
existe acción de regreso contra aquellos que no contribuyeron al pago, por
lo que si uno de los responsables paga, carece de acción contra los co-
obligados para reclamar por el importe que a ellos les corresponde.
Responsables del delito son los autores materiales, sus instigadores o
cómplices. No considero que el encubridor tenga responsabilidad, pues él
comete “otro delito”, en definitiva no participa en absoluto del “delito”
principal.

JURISPRUDENCIA

Solidaridad: entre ambos deudores -el que cometió el delito y el

encubridor- media una solidaridad imperfecta, cada obligado es deudor del
todo, aunque no haya solidaridad entre varios obligados. La obligación así
nacida “no es solidaria”, pero sí in solidum, cuyos efectos son en cierto
modo equiparable a los que surten las obligaciones indivisibles o de
garantía. La distinción no afecta el derecho del acreedor de exigir a
cualquiera de ellos el cumplimiento integral de su deber de indemnizar el
daño padecido, sin fraccionamiento alguno de su responsabilidad. CNCas.
Penal, sala III, 24/10/96, “F. M., N. De J. y otros, s/recurso de casación”, c.
417, reg. 343.96.

ARTICULO 32. - El que por título lucrativo participare de los

efectos de un delito, estará obligado a la reparación hasta la cuantía
en que hubiere participado.

DOCTRINA
 El Código establece una responsabilidad limitada a la cuantía del
enriquecimiento, para aquellas personas que obtuviesen un beneficio
pecuniario a expensas de la comisión de un delito, cuando ignorasen la
existencia del mismo. Es requisito ineludible, la falta de ese conocimiento
por parte del beneficiario.

JURISPRUDENCIA

Reparación solidaria: entre ambos deudores (el que cometió el delito y el

encubridor) media una solidaridad imperfecta, cada obligado es deudor del
todo, aunque no haya solidaridad entre varios obligados. La obligación
nacida “no es solidaria”, pero sí in solidum, cuyos efectos son en cierto
modo equiparable a los que surten las obligaciones indivisibles o de
garantía. La distinción no afecta el derecho del acreedor de exigir a
cualquiera de ellos el cumplimiento integral de su deber de indemnizar el
daño padecido, sin fraccionamiento alguno de su responsabilidad. (voto del
Dr. Tragati) CNCas.Pen., sala III, 24/10/96, “F. M. N. De J. Y otros s/
Recurso de Casación”

Indemnización: no corresponde la indemnización, respecto a quien fue

condenado por encubrimiento (art 278 ter CP), dado que solamente está
obligado a indemnizar a la víctima del robo el autor del encubrimiento de
los artículos 278 y 278 bis. Además, el art 1081 del Civil excluye al
encubridor de la solidaridad, siendo de observar que el art 32 del CP no
concede a la solución distinta, sea que se piense que no comprende a los
encubridores o que sí los abraza, pues aún así deben ser excluidos los
favorecedores, que es el caso de autos. CNCCorr, salaV, 13/6/82, “D, J y
otros” c. 14.677 Boletín de Jurisprudencia, 1982, nº4, julio-agosto, p.161.

Acción Civil: aún agotada la acción penal, el juez de grado se encuentra en

condiciones de continuar con la ación civil entablada junto con la querella,
pues no existe entre ambas acciones relación de accesoriedad de modo tal
que desaparecida la primera, la acción civil corra igual suerte. Conforme a
lo dispuesto en el art 16 del C.P., no estando pendiente la acción penal, la
civil, dado su carácter de accesorio, no puede continuar tramitando en este
ámbito. Este principio sólo cede si la acción penal se extingue en la etapa de
juicio mediante un pronunciamiento absolutorio (disidencia del Dr.
Gerome). CNCCorr, sala IV, 12/2/2001 “S.R. H.”, c. 15.187; Bol. Int. De
Jurisp, Nº 1/2001, p.18

ARTICULO 33. - En caso de insolvencia total o parcial, se

observarán las reglas siguientes: 1. Tratándose de condenados a
reclusión o prisión, la reparación se hará en la forma determinada en el
artículo 11; 2. Tratándose de condenados a otras penas, el tribunal
señalará la parte de sus entradas o emolumentos que deban depositar
periódicamente hasta el pago total.

DOCTRINA
 El artículo plantea el modo de proceder para el caso de insolvencia
total o parcial del condenado, para la reparación de los daños causados por
el delito.
En el caso de las penas privativas de libertad, la norma remite a la
aplicación del art. 11º del mismo cuerpo legal.
Tratándose de otras penas, es el criterio del Tribunal el que se tendrá
en cuenta para realizar la correspondiente reparación.

TITULO V
IMPUTABILIDAD (artículos 34 al 41)

ARTICULO 34. - No son punibles: 1. El que no haya podido en el

momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de enajenación,
el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio,
del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del
ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren
desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los
demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado por
las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del
mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la
desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso; 2. El que
obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir
un mal grave e inminente; 3. El que causare un mal por evitar otro
mayor inminente a que ha sido extraño; 4. El que obrare en
cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho,
autoridad o cargo; 5. El que obrare en virtud de obediencia debida; 6.
El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que
concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b)
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se
defiende. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de
aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de
los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado
o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al
agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño
dentro de su hogar, siempre que haya resistencia; 7. El que obrare
en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran
las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber
precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no
haya participado en ella el tercero defensor.

DOCTRINA

INCISO 1º. IMPUTABILIDAD. Culpabilidad.

La imputabilidad es la aptitud o capacidad de comprender las propias

acciones, y conforme dicha comprensión, condicionada por un desarrollo
mental suficiente, por una conciencia sin perturbaciones profundas y por un
psiquismo exento de alteraciones en el momento del hecho, es que el sujeto
va a poder dirigir sus acciones.
Comprensión y dirección son dos términos legales que guardan íntima
conexión, son algo así “como la sombra al cuerpo”, uno le sigue al otro.
Según Soler la imputabilidad es la posibilidad, condicionada por la salud y
la madurez espiritual del autor, de valorar correctamente los deberes y de
obrar de acuerdo con ese conocimiento.
La palabra imputar significa poner a cargo, en tanto imputable es la
conducta que sólo se puede poner a cargo del autor cuando éste tiene
capacidad psíquica para comprender su antijuridicidad y para adecuar su
comportamiento a esa comprensión (Zaffaroni).
La imputabilidad está estrecha y funcionalmente ligada a la
culpabilidad y a la necesidad o no de imposición de pena. De ahí que su
función primordial estriba en la afirmación de las bases personales,
necesarias, mínimas y previas, que hagan posible el ulterior juicio valorativo
de culpabilidad o de reproche dirigido al autor con motivo del acto.
Coloquialmente la imputabilidad es: capacidad personal de reprochabilidad
ético-jurídica. Efectivamente se trata de falta de capacidad de reacción para
con la norma. Pero este obrar INFIEL para con la norma implica (en
términos de Jakobs cuando se refiere a la culpabilidad) falta de
comunicación o mejor dicho “comunicación defectuosa”: “Si no hay
culpabilidad se trata sólo de una aparente comunicación...”63. En la idea de
Jakobs la cuestión es simple pues quien se comporta como que “dos más
dos es cinco” o pensando que “el granito puede flotar en el agua” no le cabe
reproche pues no guarda en su conciencia que está siendo “infiel” al
derecho, cree en definitiva que no está violentando ningún rol y sin estos
presupuestos no hay quebrantamiento de la norma (delito). Recuérdese que
Bacigalupo intenta corregir el término imputabilidad por capacidad de
motivación o “capacidad de culpabilidad”.
El principio de culpabilidad intenta explicar que no hay pena sin
culpabilidad y ésta culpabilidad existe sólo cuando el hecho que se le
atribuye al sujeto es perfectamente evitable (Jakobs coincide en la idea
“evitable” que habitaba en época de Binding).
Hay un trasvasamiento entre imputabilidad y culpablidad, ésta última como
“la realización del injusto a pesar de la capacidad de reacción normativa y
de la facultad de conducirse de allí derivada” (Roxin).
El autor debe tener capacidad psíquica de delito. Esta potestad psíquica
abarca la voluntariedad, la capacidad psíquica de dolo y la capacidad
psíquica de culpabilidad. El ser capaz de culpabilidad implica “capacidad
del sujeto para responder a la exigencia de que comprenda la antijuridicidad
y de que adecue su conducta a esta comprensión”.
Por todo esto, la imputabilidad debe ser analizada en los tres planos
que sucesivamente la integran: el psiquiátrico, el psicológico y el
normativo-valorativo.
El sistema que adopta el Código argentino es Mixto: debe darse una
condición biológica y un efecto psicológico:la condición biológica es la
“insuficiencia de las facultades”, “su alteración morbosa” o la
“inconsciencia”, el efecto psicológico que deben producir aquellas

63
Jakobs, Günther; “Sociedad, Norma y Persona”; Madrid, Civitas, 1996, ps.60/61.
condiciones, es la incapacidad para “comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones”.
Oportunamente, al enfocar el tratamiento de este tema y su correlación con
la culpabilidad expresé: que el artículo 34, emplea una fórmula psiquiátrica,
psicológica, jurídica, partiendo de una concepción antropológica, por cuanto
considera al hombre en su totalidad e integridad, reconociendo su
participación de lo inorgánico, de la vida , de lo psicológico y de lo
espiritual. Sintéticamente sería así:
Alteración morbosa de facultades..............................psiquátrica
Comprensión (referida al profano)............................psicológica
Criminalidad del acto.................................................jurídica
Esta concepción antropológica remite a diversas grados o estados de
conciencia: fisiológica; psicomotriz; perceptiva y discriminativa.
José Luis Clemente ilustra en forma clara esta línea de pensamiento:
“a decir de algunos autores, se impone un criterio bio-psicológico o
psiquiátrico-psicológico-jurídica, pues se integra por el sistemático aporte
de elementos de esas tres naturalezas y hay imputabilidad toda vez que no se
encuentren reunidos simultáneamente esos tres elementos64
De la conciencia, diría Núñez, nos interesa el rasgo psicológico que nos
permita conocer y valorar nuestras ideas, estados, voliciones y conocer
también el mundo exterior, saber qué y quienes somos, donde estamos y
hacia donde vamos. Distinto es el criterio que ostenta Vicente Cabello, al
decir que la conciencia es la presencia del yo en el sentir, en el pensar y en
el actuar; es un atributo, pudiendo señalarlo como el don que poseemos de
saber sobre nosotros y sobre el mundo exterior.
Roberto Lavado, enseña diciendo: “comprender la criminalidad del acto
implica valorar el significado de ese hecho frente a la consideración de la
sociedad y del derecho. En otros términos, la comprensión de que el hecho
encierra grave intolerancia y dañosidad social; que es antijurídico o
contrario a derecho. Por ende, una valoración que es superior al mero
conocer, saber o entender...Ese “comprender” pertenece al ámbito del
estrato de la dimensión espiritual del hombre, que es el que le permite
abrirse al mundo de los valores. El mero conocer, saber o entender pertenece
al estrato o dimensión psicológica del hombre y lo psicológico es neutro al
valor, no le alcanza para comprender...” EL profesor Lavado explica que
para comprender adecuadamente la imputabilidad y la culpabilidad, resulta
imprescindible tener una noción clara y sostenida polémica entre partidarios
del libre albedrío, por un lado, y del determinismo por el otro, podemos
decir que el hombre normal ni goza de un libre albedrío absoluto, ni está
determinado al delito. Pensamos que lo correcto es decir que el hombre
normal tiene condicionamientos, pero ellos no lo determinan al delito. Que
es libre a pesar de los condicionamientos...al hombre normal siempre le
queda la posibilidad de optar o elegir. La verdadera libertad del hombre
normal reside en la actitud que adopta frente a los condicionamientos...es
decir elegir, y en esto precisamente reside su libertad65. Para Zaffaroni,
comprender significa “internalizar” o “introyectar” alguna idea, hacerla
propia. El hombre va en busca del sentido de las cosas (positivo o negativo,
64
Clemente, José Luis, “Opúsculos de Derecho Pnal y Criminología”, Ed. Lerner, 1991, ps.
11/12.
65
“Reflexiones sobre la vocación, la autenticidad y la justicia”. Entrevista a Roberto
Lavado, Revista Abogar, p.34, Nº 3, octubre de 1996, Mendoza.
bueno o malo, etc...), apoyado en su historia, busca proyectarse y ejercer el
señorío de sus actos. Así, adapta la vida en sociedad (en tiempo y espacio).
Por eso las acciones de los hombres no pueden ser resueltas con las reglas
frías de un teorema, debiendo elaborarse un criterio de “comprensión”, para
poder entender sus actos.
Debe quedar en claro finalmente que la imputabilidad es un concepto
jurídico que lo fija el Juez, basado por supuesto en los informes periciales,
por lo que no puede afirmarse que exista de antemano causa psiquiátrica de
por sí que acarree la inimputabilidad. Será entonces el juez que basado en
esta fórmula legal mixta que detallé precedentemente y en el estudio médico
determine si una persona es inimputable o no.

Causas de inimputabilidad: las causales de inimputabilidad son los

trastornos de las facultades y de la conciencia, que afectan la capacidad de
inteligencia o la capacidad de gobierno de la propia conducta. Todo lo que
constituya insuficiencia o alteración morbosa de las facultades es un
problema puramente psiquiátrico.
La “insuficiencia de facultades” abarca los estados de defecto o retardo
en el desarrollo mental o intelectual, las denominadas oligofrenias o estados
o debilidad mental.
La “alteración morbosa de las mismas”, es comprensiva de las formas
más graves de anomalía psíquica (enfermedad mental en sentido estricto).
En lo que hace a los “estados de inconsciencia”, su origen puede ser
fisiológico o patológico, y se caracteriza por ser transitorio y circunstancial,
como por ejemplo: la embriaguez del sueño, estado de hipnosis, ebriedad,
etc.. Spolansky entiende que la imposibilidad de comprensión del acto
criminal tiene entidad eximente autónoma dentro del esquema del art. 34
inc. 1 del C.P. pues regiría el criterio que la inconsciencia no puede ser
causa de inimputabilidad porque implica ausencia de conducta. Conciencia
es una idea clínica que abarca la conciencia lúcida como la conciencia
discriminatoria. La lúcida hace percibir correctamente a la persona pudiendo
ésta ubicar las coordenadas de tiempo y espacio. Esta conciencia se refiere
“al claro o nítido conocimiento de los acontecimientos internos y externos
de nuestra vida psíquica, en cuya virtud percibimos correctamente, nos
orientamos en tiempo y espacio, respondiendo adecuadamente a los
estímulos ambientales y los evocamos cronológicamente” (Cabello). La
discriminatoria lo faculta para “internalizar” pautas, valores y conceptos y
así discriminar.
La ley no requiere la pérdida absoluta de la conciencia pues si esto
sucede también faltaría la acción. Zaffaroni enseña que quien se halla en
estado de inconsciencia total en el momento del hecho, no actúa, y por
consiguiente, no puede ser autor. Jakobs diría: “acción es convertirse en
culpable... en otro modo: acción es la asunción culpable de la competencia
por una lesión de la vigencia de la norma”66
La primer parte del texto, tiene un carácter descriptivo, pues las
causas allí enumeradas han de comprobarse por el juez, a través del perito,
que es el único con competencia técnica para dar los fundamentos de su
negación o afirmación.

66
Jakobs, Günther “Fundamentos del Derecho Penal”; Buenos Aires, Ad Hoc, 1996, ps.
117.
Trastorno mental transitorio: en medicina y en psiquiatría se entiende por
trastorno mental transitorio: aquella alteración de la capacidad de la razón
humana, que por factores de tipo exógenos crea un estado de trastorno
psicológico en que las personas son incapaces de razonar normalmente y
esto se transporta a su obrar.
Lleva como caracterísitica central la “fugacidad” , aunque algunos
autores de fuste lo han ligado a la enajenación, exigiendo base patológica
(Soler, Núñez y Fontán Balestra). Otro sector afirma que no es necesario
que exista un proceso de naturaleza morbosa, sino que la alteración sea
morbosa, porque es lo que priva a quien la padece, de la comprensión o
dirección (Frías Caballero, De la Rúa, etc.). Esto parece ser lo más correcto.
Vicente P. Cabello por su parte entiende que se trata de un estado de
inconsciencia..
En estos casos el imputado “estalla”, digamos que pasa como un
meteroro por la escena del crimen. Aunque es dable aclarar con la feliz frase
de Roxin: “no hay rayo en tiempo sereno”, es decir todo tiene su base, su
causa. Este obrar súbito impide al sujeto discriminar la naturaleza ética de
las acciones como así también no deja ingresar las inhibiciones frenadoras
de impulsos delictivos67. Estimo que esta desviación fugaz de la mente en la
especie debe traducirse como una alteración morbosa debiéndosela
distinguir de la insuficiencia, pues ésta enfermedad es patológica (el hombre
nace y muere pobre intelectualmente).

Psicópata: se ha dicho que existen cuatro momentos en la evolución del

concepto. El primero se halla vinculado a la teoría de la degeneración,
oriunda de la psiquiatría francesa del siglo XIX, asimismo con la idea de
inferioridad biológica y con las teorías constitucionalistas. La superación del
criterio biologista marca el segundo momento evolutivo, caracterizado por
la adopción de una orientación netamente psicológica. Es la etapa que
inaugura Kurt Schneider, máximo sistematizador del concepto, quien
introduce las categorías de “personalidades psicópatas” o bien
“personalidades anormales”. Las corrientes anglosajonas de la psiquiatría,
especialmente americana, señalan el tercer período al oponerse a las
perspectivas anteriores y al acentuar la proclividad del psicópata a la
conducta antisocial. La denominación de sociopatía (Curran y Mllinson), se
inscribe en esta corriente y da cuenta de la incapacidad de psicópata para
introyectar las normas ético-sociales. Por último, surge la concepción de la
psicopatía vinculada a una estructura morbosa que afecta al carácter. Este
último enfoque no d una visión integradora, de modo que la noción de
estructura morbosa apunta a la organización de la personalidad como
estructura global, a partir de la cual la expresión conductal adquiere sentido.
En síntesis, la conducta es la manifestación visible de un tipo de
personalidad específico

Descripción clínica del psicópata: el Manual Diagnóstico y estadístico de los

trastornos mentales (DSM IV), contiene una clasificación internacional de
los criterios de diagnósticos del trastorno antisocial de la personalidad de
importancia superlativa en los ámbitos médicos, psiquiátricos y
psicológicos, y cuya utilización se encuentra prácticamente universalizada.
67
Parma Carlos y Parma, Nicolás; “Imputabilidad. Trastorno mental transitorio”; La revista
del foro de Cuyo, Mendoza, nro. 37, año 1999, ps. 146/151.
El DSM IV incluye a la psicopatía como trastorno de la personalidad
antisocial y establece como criterios para su diagnóstico los siguientes
aspectos:
A-Un patrón de desprecio y violación de los derechos de los demás que se
presenta desde la edad de 15 años, como lo indican los siguientes ítems: 1-
fracaso para adaptarse a las normas sociales en lo que respecta al
comportamiento legal, como lo indica el perpetrar repetidamente actos que
son motivo de detención, 2-deshonestidad, indicada por mentir
repetidamente, utilizar alias, estafar a otros para obtener un beneficio
personal o por placer, 3-incapacidad para planificar el futuro, 4- irritabilidad
y agresividad, indicado por peleas físicas repetidas o agresiones, 5-
despreocupación imprudente por su seguridad o la de los demás,
irresponsabilidad persistente, indicada por la incapacidad de mantener un
trabajo con constancia o de hacerse cargo de las obligaciones económicas,
6-falta de remordimientos, como lo indica la indiferencia o justificación de
haber dañado, maltratado o robado a otros.

B- El sujeto tiene menos 18 años

C- Existen pruebas de un trastorno disocial que comienza antes de la edad
de 15 años.
D- El comportamiento antisocial no aparece exclusivamente en el
transcurso de una esquizofrenia o un episodio maníaco.
Sobre la base de las consideraciones precedentes Checkley (1964), ha
proporcionado una detallada descripción de la psicopatía y de sus diversas
manifestaciones. Apoyándose en una amplia base de experimentación y
casuística, ha delineado los rasgos que considera más significativos de tal
trastorno: encanto externo y notable inteligencia; inexistencia de
alucinaciones y de otras manifestaciones del pensamiento irracional;
ausencia de manifestaciones neuróticas, falta de confiabilidad, mentira e
insinceridad, falta de sentimiento de culpabilidad y de vergüenza, conducta
antisocial sin aparente remordimiento, razonamiento insuficiente y falta de
capacidad para aprender de la experiencia vivida, egocentrismo patológico e
incapacidad para amar, gran pobreza de reacciones afectivas primordiales,
irresponsabilidad en las relaciones interpersonales corrientes, tendencia al
consumo de alcohol, amenazas de suicidio raramente cumplidas, vida sexual
impersonal, trivial y poco integrada, incapacidad para seguir cualquier plan
de vida.
Las tres primeras características señaladas son en sí mismas positivas, y
sirven para subrayar el hecho de que el comportamiento psicopático no es
una mera manifestación de un funcionamiento mental alterado. Según el
autor, al psicópata le falta la posibilidad de experimentar los componentes
de la conducta personal e impersonal, carece de emociones, trastorno que
denomina demencia semántica. Estos aspectos quedan ilustrados en las
observaciones de Johns y Quay(1962), quienes nos dicen: “...el psicópata
conoce la letra, pero no la música, por lo cual no puede mostrar simpatía o
genuino interés por los demás; los manipula y utiliza para satisfacer sus
propias conveniencias, y muchas veces incluso sabe convencer a quienes ha
utilizado de su inocencia y propósitos de enmienda, recurriendo a una
exuberante sofisticación y a una aparente sinceridad”.68

68
Johns y Quay,; “La Psicopatía, teoría e investigación”, Barcelona, Herder, 1984, p.15.
 Hanna ilustraba al tema diciendo que “la psicopatía no es una
enfermedad en el sentido anatomoclínico; el psicópata no padece de ninguna
alteración objetivable anatómica o funcional, ni su psiquismo presenta
trastornos groseros, pero existe si una desarmonía en la estructura de su
personaldad que condiciona un desequilibrio caracterológico que le impide
o dificulta su integración social... la diferencia con la neurosis es que en
éstas se siente y se vivencia una anormalidad...”69
Para Karpman (1961), el psicópata es una persona insensible,
emocionalmente inmadura, desdoblada y carente de real profundidad. ES
capaz de simular estados emocionales y afectos cuando cree que le van a
ayudar a obtener lo que desea de los demás. Su capacidad de discernimiento
es pobre y su conducta suele estar determinada por impulsos y necesidades
circunstanciales.
Se ha dicho que la aceptación de la inimputabilidad del psicópata está
supeditada en cada caso en particular a que el dictamen psiquiátrico admita
que el estado mental del afectado encuadra en el concepto de alteración
morbosa del artículo, y concurriendo como efecto psicológico, la falta de
comprensión de la criminalidad del acto realizado o su imposibilidad de
dirigir sus acciones.70

La ebriedad: enseña Terragni que la ebriedad se computará como

circunstancia atenuante si fue fortuita o casual, y como circunstancia
agravante si ha sido buscada ex profeso, para infundirse ánimos o
desprenderse de los frenos inhibitorios. En la ebriedad fortuita, casual,
accidental o involuntaria, el sujeto no participa en el iter criminis71.
El alcoholismo se define alrededor de la dependencia psicológica y sobre
todo física hacia el etanol, de allí que Jellinek que pensaba que se trataba el
alcoholismo de una enfermedad, lo considerara irreversible, lo que implica
que cualquiera que sean las causas que han motivado, condicionado y
desencadenado el hábito tóxico, por tener dependencia física un sustrato
fisiopatológico de probable localización central, no se altera la situación del
alcohólico, a pesar, de que dejen de tener vigencia las causas que motivaron
el hábito tóxico.
Existe la ingestión patológica de alcohol o alcoholismo crónico que suele
caracterizarse por la presencia regular de dependencia socio cultural y/o
psicopatológica y física hacia el etanol, con incapacidad de detenerse o
abstenerse después de la ingesta. Demás está aclarar el emparentamiento
que el alcohol tiene con el delito, creando condiciones favorables para
delinquir, crisis de irritabilidad, francas tendencias a la violencia, trastornos
neurológicos, alteraciones endocrinas, etc.72.Levene (nieto) dice que se trata
de un factor criminógeno, que constituye etiología del delito73. Así se puede
percibir como el alcohólico suele “mezclar” el alcohol con cuanta droga
pueda uno imaginarse. También se ha extendido la combinación con bebidas
69
Hanna Sahade, Emilio; “Síndromes mentales y artículo 34, inciso 1ro. Código Penal
Argentino”; Revista del Centro de Estudios Criminológicos, Mendoza, 1967, ps. 93.
70
Núñez, Ricardo, “Las disposiciones generales del Código Penal”, Marcos Lernes,
Córdoba, 1988, pág. 115.
71
Terragni, Marco Antonio; “Responsabilidad penal del ebrio”; Bs. As.; Abeledo – Perrot,
1976, ps. 19/20.
72
Hanna Sahade, Emilio; “Delitos de los alcoholistas crónicos”; Revista de estudios
criminológicos de Mendoza, nro. 3, 1968, ps. 75/81.
73
Levene Ricardo (nieto); “Temas criminológicos”; Bs. As., La ley, 1992, ps. 107.
energizantes (23 miligramos de cafeína en 100 mililítros) situación que no
sólo genera serios riesgos en el sistema cardiovascular por su toxicidad
farmacológica, sino que provoca una aceleración, descontrol y rendimiento
anormal de los impulsos, que trasluce una paradoja en sí misma: el cerebro
es estimulado por la cafeína y por el otro lado deprimido por el alcohol.
A mi juicio el alcoholismo es una grave enfermedad y así lo dijo la misma
Organización Mundial de la Salud, definiéndolo como un “trastorno crónico
de la conducta caracterizado por la dependencia hacia el alcohol expresada a
través de dos síntomas fundamentales: la incapacidad de detener la ingestión
de alcohol una vez iniciada y la incapacidad de abstenerse de alcohol”.
Cuando se habla de ebriedad completa o total no se hace alusión a la
pérdida total de conciencia, sino a una alteración profunda de la misma que
no deja comprender la criminalidad del acto. La pérdida total de conciencia
existe en la embriaguez letárgica, en el coma alcohólico. Vemos aquí que el
sujeto se encuentra reducido a una situación de objeto inerte incapaz de
movimiento corporal conciente, lo que denota una falta de acción.
Cuando se alcanza la ebriedad completa aparece cierta sintomatología a
tener en cuenta: incordinación neuromotora, las alteraciones graves en la
conciencia y automatismos y desorganización motora, con inestabilidad
corporal estática y deambulatoria, por lo que en esas condiciones pueden
quedar suspendidas las funciones cognoscitivas y rememorativas, llegándose
a perder entonces la comprensión de los actos, el ejercicio de la crítica, la
inhibición de los impulsos y la dirección de los automatismos. Como puede
observarse no se trata de aniquilar la conciencia pero si una perturbación
seria y profunda de la misma.
En síntesis se puede concluir diciendo que la embriaguez accidental o
fortuita, como así también la patológica según su grado, están comprendidas
en este inciso74

La embriaguez del sueño: el sueño ordinario, fisiológico o normal no es otra

cosa que una inconsciencia fisiológica producida por un mecanismo
inhibitorio, cuya acción se ejerce progresivamente de los niveles más altos a
los neurológicamente más bajos. En su transcurrir apenas es posible la
comisión de acciones delictivas (quizás alguna expresión verbal que pudiera
asumir la forma de una calumnia o injuria) salvo las de comisión por
omisión y las omisivas puras. Por ello su relevancia forense es sumamente
reducida.
La embriaguez del sueño es mucho más importante que el estado de
sueño normal, en su transcurso pueden cometerse importantes delitos.
Consiste en un estado de confusión mental sumamente transitorio
ocasionado por el retorno inmediato a la conciencia, de modo que las
representaciones, los errores del sentido, las falsas apreciaciones que son el
resultado del ensueño y que impiden la percepción clara del mundo exterior,
pueden determinar una conducta caracterizada por una actuación
psicomotora violenta y posiblemente delictuosa acaecida antes del retorno a
la vigilia normal. En tal estado, el sujeto puede realizar una serie de
agresiones a las personas que se hallan en derredor. Lo que distingue a la
embriaguez del sueño del sonambulismo es que generalmente se reduce a un
automatismo motor desprovisto de componentes anímicos: “en el uno el
sueño es imagen, en el otro el sueño es acción”.
74
Bentolila, Carlos; “Imputabilidad”; El derecho, 31/7/2000, ps. 6.
 El estado crepuscular hípnico: se trata de un estado de disociación
psíquica intercalada entre el sueño y la vigilia, de breve duración, en el
curso del cual pueden ejercerse ciertas funciones psicodinámicas. Se
produce un cortocircuito psíquico, que elimina las etapas de juicio crítico y
la decisión voluntaria, desencadenando los complejos psicomotores de
defensa de modo que se produce en forma automática la acción.75. Este
estado se diferencia de la embriaguez del sueño por su instantaneidad y
automatismo, por la acción en corto circuito y la ausencia de sensación de
amnesia a causa de lo instantáneo de la acción.. aunque desde el punto de
vista penal las diferencias entre ambos carecen de importancia: en ambos
casos se trata de una perturbación de la conciencia, de carácter normal o
fisiológico, susceptible de provocar un genuino estado de inimputabilidad, y
no de una ausencia de acto.
No ocurre lo mismo con la segunda parte del texto, que no obstante
establecer un límite psicológico mínimo, concreta un criterio de medida de
la capacidad subjetiva, normativamente exigida para ser culpable,
responsable y punible. Supone así, un margen estimativo dentro del cual es
preciso determinar si el sujeto posee ciertas aptitudes psicológicas en
medida tal que permita afirmar su capacidad personal de reprochabilidad, lo
que entraña un genuino poder de someterse al derecho. De esta manera la
imputabilidad y sus límites se hallan en última instancia configurados de un
modo valorativo y no puramente psicológico.

La “actio libera in causa”

Según esta idea el autor que al momento de materializar la conducta

se encontraba en estado de inimputabilidad responde penalmente por el
resultado producido si en el momento previo a adquirir ese estado se
encontraba plenamente con capacidad de culpabilidad.
Este principio rompe la regla que la capacidad de motivacion
se debe tener en el momento del hecho.
“Cuando el individuo ha llegado voluntariamente a una
perturbación de la conciencia que provoca su inimputabilidad, la imputación
del hecho realizado en ese estado se retrotrae al momento en que se colocó
en el mismo , por aplicación de la actio libera in causa”76.
Es una posición pacífica decir que la imputabilidad es la
capacidad de ser penalmente culpable. Esta capacidad presupone madurez,
salud mental y conciencia. La imputabilidad debe existir en el momento del
hecho. Núñez dice que “ese momento no es el del resultado, sino el del
comportamiento delictivo. Esto se ve claro –aclara Núñez- en la llamada
actio libera in causa: el autor que al producirse el resultado delictivo estaba
en estado de inimputabilidad, responde penalmente si, en el momento del
comportamiento, activo u omisivo, gozaba de capacidad”77.
Carrara cita el ejemplo de la madre que conociendo su sueño
agitado y movido, se acuesta igual con su bebé. Finalmente ésta amanece
asfixiado por su madre y fallece.

75
Frías Caballero, Jorge, “Temas de Derecho Penal”, Ed. DIN, 1989, pág. 172/3.
76
Vergara Luque, José; “Imputabilidad e inimputabilidad penal”; Mendoza, Ediciones
Jurídicas Cuyo, 2001, ps. 216.
77
Núñez, Ricardo; “Manual de derecho penal”. Parte general”; Córdoba, Lerner, 1999; ps.
181/182.
 San Agustín en su obra hace referencia al caso Loth (génesis,
cap. 19, versículos 31 al 38) a quien sus hijas embriagaron para tener acceso
carnal con él. En orden a este relato el personaje bíblico fue responsable de
ebriedad pero no de incesto (Loth non de incesto, sed de ebrietate culpatur).
Por su parte Santo Tomás de Aquino afirma la responsabilidad moral como
fundamento de la responsabilidad penal. Así sostuvo que la ebriedad debía
ser atenuante de la culpabilidad. Dable es apuntalar que Santo Tomás enseña
que en la embriaguez voluntaria hay un mal voluntario en su origen.
También el Santo formula una referencia histórica a la antigua ley griega
impuesta por Pitaco la que imponía un doble juego de penas: una por
embriagarse y la otra por el resultado dañoso, criterio del cual Aristóteles ya
había aludido (ebrius meritu duplicem maledictio). Y era precisamente
Aristóteles quien había sentado el principio que decía que los legisladores
castigan a los que hacen mal “a no ser que obren por fuerza o por ignorancia
que no les sea imputable”.
Entre nosotros Frías Caballero ha desarrollado y marcado una
interesante evolución conceptual. Indica que Tozzini en referencia a las
personalidades psicopáticas que pudieran ser inimputables dice “si las
acciones antisociales obedecieron a una verdadera manifestación de opción
del sujeto de someterse a las circunstancias causales e instintivas, cuando
pudo escoger autodeterminarse conforme a sentido, debe regir el principio
expuesto de la actio libera in causa”. Agrega Frías que Núñez acertó al decir
que el gran aporte de esta figura “fue el de sacar el problema del puro
campo de la imputabilidad y llevarlo también, por lo menos en un aspecto
fundamental, al de la causalidad material”. Ante esto Frías afirma: “la
formulación moderna y coherente del principio no implica retrotraer tan sólo
la cuestión de la inimputabilidad al momento en que el sujeto se colocó en
situación de incapacidad de culpa, sino trasladar también a ese momento, la
verificación de la concreta culpabilidad. La cuestión afecta tanto la
imputabilidad, como a la culpabilidad.
Hay un planteo –cuenta Frías- que se opone a la aplicación de la actio libera.
El origen lo ubica en Horn (año 1969) y el desembarco en latinoamérica lo
identifica a través del maestro chileno Luis Cousiño Mac Iver. Este último
autor inspira a Zaffaroni, quien cambia su originaria posición y obtiene, ya
en esta nueva tesis, seguidores de la talla del profesor Jorge Sandro. Así
Frias dice este principio sería superfluo y que habría que aniquilarlo pues
conduce nada menos que a la negación de los dogmas básicos del derecho
penal, de legalidad y de culpabilidad. Según este criterio –además- en los
delitos culposos las “actiones libera in causa” no tendrían sentido, siendo
innecesario en lo que toca a los delitos dolosos de omisión. En definitiva
Frías rectifica su pensamiento y comparte los dichos de Alimena y
Zaffaroni78.
Zaffaroni lo explica así: “los defensores de la teoría de la a.l.i.c.
tienen un serio problema de tipicidad, porque no es necesario que sea libre
(esto es, que haya culpabilidad) en el momento de realizar la acción
ejecutiva del delito: basta con que haya sido imputable (culpable) en el
momento de la acción que fue causa de la acción ejecutiva. Esta teoría no
sólo extiende la culpabilidad a una conducta anterior a la conducta típica,
sino que extiende la tipicidad misma a la conducta de procurarse la
inculpabilidad Sandro dice que “crea el injusto”)... - continúa diciendo – La
78
Frías Caballero, Jorge; “Temas de derecho penal”; Bs. As., Din editora, 1989, ps. 79/142.
mayor objeción es que el sujeto sobrio no puede saber lo que hará o
sucederá en estado de incapacidad psíquica. La incoherencia finca en que
pretende reprochar un injusto típico con la culpabilidad de una conducta
atípica de colocarse en inculpabilidad y de este modo atribuir como dolo lo
que no es más que un elemento del ánimo”. El maestro de la Universidad de
Buenos Aires explica que los defensores de la teoría de la a.l.i.c. han dado
ejemplos de tipicidad omisiva para sostener esta tesis, pero la realidad es
que quien se pone con cierta precisión de movimientos para realizar la
conducta debida incurre con ello en un acto que, por lo menos es de
tentativa. Y en materia de delitos culposos la sistemática normal de la
imprudencia explica perfectamente los ejemplos que suelen plantear las
a.l.i.c.. Por ello dice que “no se duda en reconocer que importa una
excepción al principio de culpabilidad, aunque legitimada por la costumbre
o por el abuso del derecho. Jakobs para legitimarla se remonta al fin de la
pena, concluyendo que el agente pone de manifiesto un déficit en la lealtad
al derecho... En síntesis: esta teoría no puede fundar el dolo, tampoco sirve
para fundamentar la tipicidad culposa, tampoco es útil para la punición de
los delitos omisivos, porque la incapacitación para la acción debida es ya en
ellos un acto de tentativa...”79

Error o ignorancia de hecho no imputable: el error, como conocimiento

defectuoso, y la ignorancia, como no conocer algo, segú la norma deben ser
de hecho para que puedan tener efectos exculpantes. Vidal enseña que tipo
penal (con elementos objetivos, subjetivos y normativos y además
condiciones de punibilidad) es uno de los principales objetos sobre los
cuales incide el error. Cuando ocurre sobre los elementos objetivos no hay
problema de análisis (Juan cree que mata un ciervo y es un hombre). En los
elementos subjetivos también es posible –continúa diciendo Vidal- (un
hombre mata a otro en las sombras sin saber que era su padre, así elimina el
agravante del art. 80 inc. 1). El problema estaría sobre los elementos
normativos pues el error facti se referiría a objetos perceptibles por los
sentidos. Entonces Vidal aclara que es en este punto donde está la crisis
pues el error de derecho se limita solamente al error sobre la existencia de la
norma80. Algunos autores, siguiendo en especial a Marquart, han expresado
que el art. 34 inc. 1 del C.P. sólo se refiere a la impunidad del error de
hecho. Así Cabral, luego de referir al los arts. 20 y 923 del Código Civil,
dice que “no existiendo ninguna excepción expresamente autorizada al
principio que la ignorancia de la ley no excusa, forzoso es concluir que la
ignorancia o el error de derecho no pueden constituir eximentes de pena
entre nosotros. Rige pues, con pleno vigor, el principio “error iuris nocet”81 .

Error de prohibición: no alcanza para imputar que quien actúa típicamente

conozca la descripción típica, sino que debe saber o poder saber que su
obrar se encuentra prohibido, es decir que es un hecho antijurídico.
Este “error de prohibición” puede ser vencible o invencible, según el
autor haya podido o no evitarlo, prestando el debido cuidado. De esta

79
Zaffaroni, Raúl; “Derecho Penal. Parte general”; Bs. As., Ediar, 2000, ps. 671/674.
80
Vidal, Humberto; “Derecho penal Argentino. Parte general; Córdoba, Advocatus, 1993,
ps. 327/328.
81
Cabral, Luis; “Compendio de derecho penal”, 2da. Ed.; Bs. As., Abeledo-Perot, 1991, ps.
159/160.
manera el error de prohibición invencible impide la infracción de la norma
penal primaria y así se excluye la posibilidad de culpabilidad, porque el
sujeto no tuvo la mera posibilidad de poder comprender la criminalidad de
la conducta, o –en términos de Roxin- “la posibilidad de acceder al
conocimiento del injusto”. Vemos entonces que la vencibilidad o
evitabilidad del error es un límite de culpabilidad, lo que significa un límite
de exigibilidad y de reproche.
Es importante dejar un poco de lado una pretendida objetividad y
efectuar el análisis en función de las condiciones personales del agente.
Zaffaroni dice que “el error exculpante invencible es el que
determina que el sujeto no haya podido comprender la criminalidad, en el
vencible la atenuación obedece a que su comprensión tuvo dificultades que
no le son imputables totalmente, y en los casos en que la no comprensión de
la criminalidad le sea completamente imputable, no corresponde considerar
atenuación alguna del reproche”82 .
Sobre las cuestiones referentes al error tendrá incidencia la teoría que se
adopte al respecto: del dolo o de la culpabilidad (ver: legítima defensa
putativa... teorías).
Error: síntesis:

Jorge Sandro formula un pedagógico resumen de resultados en torno al

error. Así dice este estudioso profesor: “ 1. El art. 34, inc. 1 del CP trata la
clase de los errores inevitables, el art. 35 CP se aplica a la clase de los
errores evitables de tipo y de justificación; 2. El hecho cometido con error
de tipo inevitable no es punible por falta de dolo y de culpa (art. 34, inc. 1
del CP); 3. El hecho cometido con error de tipo evitable excluye el dolo,
pero permite la imputación por culpa (art. 35 del CP (analogía favorable); si
no hay tipo de imprudencia el hecho es impune; 4. El error sobre
presupuestos de la justificación no es error de tipo y tampoco error de
prohibición; se trata, estrictamente, de un error de justificación: 5. El error
de justificación inevitable excluye el ilícito del hecho (justifica) (art. 34, inc.
1 del CP); 6. El error de justificación evitable justifica el hecho doloso, pero
permite la imputación por culpa (art. 35 del CP), si no hay tipo de
imprudencia el hecho es impune y 7. El fenómeno de la “ceguera ante los
hechos” no excluye el dolo y queda fuera de la justificación reducida del art.
35 del CP”83.

Medidas de seguridad:
Se adopta una posición intermedia que consiste en aplicar medidas de
seguridad a los inimputables y a los imputables: penas. Hay excepciones
donde se pueden aplicar medidas de seguridad a imputables (art. 52 y 80 del
C.P.).
Para este tipo de medida la regla está dada por la peligrosidad. La
peligrosidad ilumina el horizonte de la pena al determinarla (art. 41 del C.
P.) y de la medida de seguridad (art. 34 inc. 1ro. Párrafo segundo y
tercero)84

82
Zaffaroni, Eugenio; “Derecho Penal. Parte General”; Bs. As., Ediar, 2000, ps. 698.
83
Sandro, Jorge; “Error de tipo y error de justificación”; Suplemento de jurisprudencia
penal y procesal penal; La Ley, 27 de Setiembre de 2004; ps. 4.
84
Montolla y Nigrelli; “Inimputabilidad y peligrosidad. Medidas de seguridad”; L.L.;
21/07/04.
INCISO 2º EVITAR UN MAL MAYOR

Cuando la ley invoca el término evitabilidad necesariamente ronda la idea

del aspecto subjetivo que interactúa con la responsabilidad del resultado, de
allí que se diga que el hecho es evitable cuando la persona sabe lo que hace
o se le puede imputar un déficit que sería en términos sencillos un error
evitable de conocimiento o bien instrumental, digamos esto último como
culpa. Si uno toma el Código Penal Español, el art. 5 es claro al respecto al
decir: “no hay pena sin dolo o imprudencia”. El dolo visto como
“conocimiento de estar realizando el tipo objetivo” del delito en tanto la
imprudencia para nosotros es necesario conectarla con su “contracara”. La
negligencia. Aquella será el exceso en la acción y ésta será el defecto en la
acción, para decirlo en palabras sencillas.
La cuestión de evitar un mal mayor comprende dos supuestos netamente
diferenciados que deben ser motivo de análisis separado:
a)Violencia física: en una primera época la doctrina se inclina por pensar
que la violencia ejercida con fuerza física irresistible debía ser considerada
como vis absoluta, excluyente por lo tanto de la acción y no de la
culpabilidad, porque en tales casos el sujeto obra como cuerpo y no como
persona. Así pensaban Herrera y Soler, por ejemplo manteniendo las ideas
de Moreno. Esto autores adhieren a la postura que cuando el art 34 inc 2º
hace referencia una fuerza física irresistible, debe ser interpretada como el
caso de la vis absoluta; y cuando en seguida habla la ley de amenazas, se
está refiriendo a la coacción o vis compulsiva.
Pero ocurre que otros autores, como Nuñez entienden que existen casos en
que la fuerza física irresistible ejercida a modo de violencia actúa como
causa de inculpabilidad y no sólo y siempre como excluyente de la acción,
supuesto este último en el que el sujeto actúa como instrumento material de
una fuerza extraña (humana, animal o física). Este autor entiende que tal
fuerza puede actuar también como vis compulsiva “porque si bien la fuerza
se ejerce sobre la persona, forzándola, pegándole, amenazándola, etc, no la
domina materialmente y la reduce a la condición de medio gobernado
físicamente, sino que obrando sobre la moralidad del coaccionado, termina
por vencer su voluntad impulsándolo a la acción, no obstante el deseo de no
hacerlo.” . Esta opinión es seguida por la doctrina extranjera, dice Mezger:
“por fuerza no hay que entender la vis absoluta, esto es la acción corporal de
someter a otro en forma inmediata y constrictiva; en efecto, faltaría, si así
fuera, la acción del coaccionado y quedaría eliminada de antemano, de la
consideración jurídica-penal, la conducta de la víctima. Fuerza es solamente
aquí la vis compulsiva, es decir , la fuerza que actúa sobre la voluntad del
coaccionado.”
b) Amenazas: decía Carrara “ la coacción en sentido estricto, significa el
constreñimiento que la espera de un mal grave e inminente ejerce sobre el
ánimo del hombre y violenta sus determinaciones”. En el supuesto de las
amenazas aparece la coacción con mayor claridad como una causal de
inculpabilidad, porque aunque el agente realiza efectivamente el hecho que
le es impuesto y tiene conciencia de su antijuridicidad, su conducta está
viciada por el temor de sufrir un mal grave e inminente. Está claro que estas
dos condiciones deben darse cabalmente.
Vázquez Iruzubieta enseñaba que la amenaza como vis compulsiva descarta
toda violencia ejercida sobre la persona porque, en tal caso, se estaría en
presencia de una coacción física (vis compulsiva) o de una instrumentación
física de la víctima (vis absoluta)que son dos supuestos diferentes y que
fueron analizados en al párrafo anterior85.
Según Zaffaroni, el estado de necesidad exculpante no tiene en nuestro
código limitación alguna de fuentes de peligro. La amenaza de sufrir un mal
grave e inminente puede provenir de un acto humano tanto como de fuerzas
o acontecimientos naturales. La tesis de la coacción puede dar lugar a un
estado de necesidad exculpante o justificante, en este último caso , el
afectado por la acción del coacto no puede defenderse legítimamente contra
él. El fundamento del estado de necesidad exculpante, es la reducción del
ámbito de autodeterminación del sujeto en la situación constelacional en que
realiza la acción, lo que neutraliza la posibilidad de reproche.
Lo único que requiere la formula legal es la gravedad y la
inminencia. No exige la exacta equivalencia de males para amparar al
sujeto, lo cual indica que el criterio es la magnitud de la reducción de la
autodeterminación que, como siempre, debe valorarse en relación con el
injusto de que se trate.
El art 34 inc. 2º no prevé ninguna exclusión para quien provocó la
situación de necesidad, lo que debe destacarse particularmente teniendo en
cuenta que la ley consigna la referencia excluyente para el estado de
necesidad justificante. Por consiguiente no hay base legal alguna para
excluir del estado de necesidad exculpante a quien provocó la situación.
El estado de necesidad exculpante presupone conceptualmente, al igual
que el justificante, la necesidad de la conducta para apartar el peligro del
mal amenazado. Teniendo el sujeto la posibilidad de realizar otra conducta
no lesiva (o de menor contenido injusto) y siendo exigible ésta, queda
descartada la necesidad exculpante.
Cuando el agente supone falsamente la existencia de una situación de
necesidad exculpante
(la llamada necesidad exculpante putativa) el error tiene por efecto la
exclusión de las culpabilidad. En la falsa suposición el autor sufre una
coacción psíquica idéntica a la que correspondería a la existencia real de la
situación de inculpabilidad .86

INCISO 3º. ESTADO DE NECESIDAD

El art. 34° inc. 3, refiere al estado de necesidad, indicando que no es

punible el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido
extraño.
Mal, es el daño causado a un interés individual o social protegido
jurídicamente (Bien Jurídico). Puede ser un bien individual como la vida, la
integridad física, la libertad, el honor, la propiedad; propios o ajenos;
pueden ser bienes de índole social, como son la salud y seguridad pública, o
el orden constitucional y la seguridad de la Nación. 87

85
Vazquez Iruzubieta, Carlos; Código Penal Comentado I; Bs. As; Plus ultra; 1969; pag191
y ss
86
Zaffaroni, Eugenio R.; Derecho Penal . Parte general; Buenos Aires; Ediar;2000; p.712
y ss
 Ese mal, que se quiere evitar puede provenir, tanto de una fuerza de la
naturaleza como de la acción humana: actúa en estado de necesidad
justificante quien arranca una cerca para repeler la agresión; el que viola un
domicilio para escapar de un secuestro o refugiarse de un ciclón; el que
empuja al epiléptico que le cae encima, el que trompea al hipnotizado que
tiene orden de lesionarlo, etc.
El fundamento general del estado de necesidad justificante, es la
necesidad de salvar un interés mayor, sacrificando el menor, en una
situación no provocada de conflicto externo. 88 Es uniforme la idea de
situación de peligro para un bien, las diferencias que surgen de la
comparación de bienes, la idea de mal causado, etc. Por lo que actúa de iure,
el que lesiona bienes jurídicos ajenos, para salvar un bien propio o de otro,
que se encuentra amenazado. Este bien debe ser de mayor valor que el
sacrificado. 89
El estado de necesidad es una situación objetiva de peligro inminente
o actual, para bienes o intereses protegidos por el Derecho en el cual no
queda otra alternativa que la violación de intereses o bienes jurídicos ajenos
o incumplimiento de un deber jurídico impuesto bajo amenaza de pena. 90
Dice Wolter, que las causas de justificación tienen como objetivo la
protección excepcional de intereses estimados más valiosos. Ello significa
que lo permitido, en el sentido de objeto de juicio de valor jurídico, no es la
acción justificante por sí sola, en tanto que expresión de una especie de
obediencia al Derecho, es decir la intención salvadora puesta en práctica. Si
la acción salvadora que se permite es más bien, por la posibilidad real de
protección del bien jurídico más valioso, que aparece asociada a ella (valor
de la acción).
Las proposiciones permisivas deben entenderse, como excepciones a las
prohibiciones de poner en peligro o incrementar dicho peligro, que se
explican por establecer posibilidades de salvación. Así el prototipo de la
justificación es la creación de una posibilidad de salvación. 91

Fundamentos: son muchas las posiciones doctrinarias para fundamentar lo

que permita excluir de responsabilidad penal, consecuencia del estado de
necesidad justificante.
Tenemos la teoría de la equidad, en la que Kant consideraba que la
acción del sujeto ante el peligro (en caso de coacción irresistible), no puede
ser determinado legalmente a actuar de otra manera, o sea conforme a
Derecho, no podía ser castigado por razones de equidad – la inutilidad de la
amenaza penal.
Los que entendían que debía dejarse a conciencia de cada uno, cuando
se da ese estado de necesidad, en razón que el ordenamiento jurídico retira
en cierto modo, sus mandatos y prohibiciones (Teoría de Exención),

87
Mir, J.: “ La Posición de la Justificación y de la Exculpación en la Teoría del Delito
desde la perspectiva Española “. Justificación y Exculpación Derecho Penal (Eser-
Gimbernat-Perrone). Madrid 1995. Pág. 21.
88
Nuñez, R.: O. Ctda.: Estado de Necesidad. p. 193.
89
Cortes de Arabia A.: O. Ctda., 2-Estado de Necesidad. p. 154.
90
Frias Caballero J.: O. Ctda.: E-2- Causas de Justificación. p 273.
91
J. Wolter: “ Imputación objetiva y personal a título de injusto”, p. 113.
El sistema moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales; B. Schuneman –
(Estudios en honor a C.Roxin – 50° Aniversario) – Ed.. Tecnos – Año 1994.
mientras que otros (elaborada sobre las ideas de Hegel) partían de las
diferencias valorativas de los bienes jurídicos (Teoría de la colisión).
Aparecen las Teorías Unitarias, que pretenden contemplar todos los
casos de Estado de necesidad, sea como causas de exculpación – siguiendo
el pensamiento de la equidad – o como causas de justificación – según las
ideas de colisión.
Con Goldschmidt, se abre un panorama distinto, con la idea
diferenciada, considerando – contraposición existente – por un lado el
estado de necesidad justificante y por otro el exculpante.
Cuando se afecta un interés objetivamente menor al que se salva, nos
encontramos en un estado de necesidad justificante, es una causa de
justificación con todos sus efectos.
Pero si el valor relativo de los bienes es igual o, el bien que se afecta es
de mayor valor, la conducta no se considera justificada con arreglo al
criterio de colisión sino que será disculpada (estado de necesidad
exculpante), sino le es exigible al agente que soporte esa lesión. En
Alemania es necesario que el interés protegido sea esencialmente más
importante que el afectado, teniendo en cuenta el grado del peligro, y el
medio empleado sea el adecuado, sin perjuicio de otras circunstancias
relevantes para su consideración.
De esa manera admite la lesión de un bien jurídico de mayor rango que el
que se salva. Es así que el estado de necesidad exculpante nace para esta
tesitura, de la idea de la anormal motivación subjetiva del agente y esto
aparece cuando el autor se encuentra en un peligro para un bien
personalísimo suyo o de un allegado, con prescindencia de la ponderación
cuantitativa de los bienes en conflicto. 92
La justificación, dependerá de “ dos valoraciones “, “ en las que se
reflejan las opiniones doctrinales respecto al estado de necesidad supralegal:
en primer lugar, en una ponderación correcta entre intereses y bienes
jurídicos en conflicto, el interés que protege el autor debe preponderar
sustancialmente sobre el interés que menoscaba (teoría de la ponderación de
bienes); y por otra parte la acción de estado de necesidad debe aparecer en
una valoración global ético-social como empleo correcto para un fin
correcto (teoría del fin). 93

Requisitos: a) Gravedad del mal que advierte el autor, inminencia del riesgo
o situación de peligro. 94 Considerado tal la lesión o daño a un interés
individual o cualquier otro jurídicamente protegido, que se cause para alejar
aquella situación de peligro.
Dice Zaffaroni – se trata de la afectación de un bien jurídico, que
puede ser del que realiza la conducta típica, como de un tercero o del mismo
que sufre el mal menor; que puede provenir del Hombre o la Naturaleza. 95
Basta con un peligro para un bien jurídico cualquiera (vida, libertad,
honor o propiedad, etc.) o bienes de la comunidad (que en la práctica solo a
veces se planteará un estado de necesidad justificante a favor de bienes

92
Cortes de Arabia, A.: Ob. Ctda. Ps. 154/7.
93
Roxin C.: Ob. Ctda. p. 674.
94
Jurisprudencia Española: “ se trata de un mal real inminente que le acucie, carece de
todo medio legítimo para defenderse de él “. Lecciones Derecho Penal – Parte General –
Berdugo Gomez de la Torre – p. 191. Ed. Praxis. Barcelona. 1996.
95
E. Zaffaroni: O. Ctda. – 336 – 2. p. 502.
jurídicos de la comunidad). El estado de necesidad presupone un peligro
para el bien jurídico (peligro concreto), que por casualidad no se traducen en
un resultado, lo importante es ante que grado de peligro deben permitirse las
medidas salvadoras.
En lo sustancial hay acuerdo en cuanto a que se debe enjuiciar ex ante
(antes del hecho), si concurre un peligro es durante el hecho y no después
cuando hay que verificar si una acción está justificada o no. Y no se puede
enjuiciar de modo puramente subjetivo, desde la perspectiva de quien actúa
en estado de necesidad (la mera imaginación del mismo), pues el tenor de la
ley vincula la justificación a la concurrencia de un peligro.
Sobre el criterio correcto para el juicio de peligro, la mejor solución es,
para situaciones que requieran un experto, atender como propone Jakobs, al
juicio del mismo, y en los supuestos en que los conocimientos
especializados no sirvan para enjuiciar si hay un peligro, habrá que atender
como sostiene Schaffstein, al “ observador inteligente y sensato “ (no se
sabe si los náufragos sabían nadar) y teniendo en cuenta la seria posibilidad
de producirse un daño (naufragio del barco) habrá que afirmar que existe
peligro. 96
b) Debe ser inminente, o sea de realización inmediata. Ser presente;
mal que puede producirse en cualquier momento, que está por suceder
prontamente, o sea un riesgo en pleno desarrollo, acusiante, considerado
actual.
Es una colisión de intereses jurídicos, por la inminencia, de pérdida de
uno de ellos, y la posibilidad de salvación del de mayor valor, sacrificando
el de menor valor. 97
También se requiere que el mal sea actual, que esté próximo a
suceder, que aparezca como de realización inmediata y que se tema que si se
espera, la ayuda llegará demasiado tarde, el autor debe encontrarse en la
disyuntiva de cometer un delito o provocar un mal mayor. 98
El peligro debe ser actual, que no es lo mismo que una agresión actual
de la legítima defensa, y aunque no sea aún inminente la producción del
daño posteriormente ya no sería posible hacerle frente o sólo sería posible
corriendo riesgos mucho mayores. Es la situación que conforme la
experiencia pone de manifiesto que si continúa evolucionando de modo
natural, será con seguridad inminente la producción del daño en caso de que
no se intervenga para impedirlo. Comprende además el peligro permanente,
que se traduce en una situación peligrosa que permanece durante largo
período, y que en cualquier momento puede desembocar en un daño (un
edificio en ruina o un enfermo mental peligroso). 99
El estado de peligro debe manifestar externamente dos características
interdependientes: a) La proximidad de la lesión del bien jurídico, y b) la
ausencia de una normal dominabilidad de las posibles causas salvadoras. 100
Que sea extraño, que no haya sido provocado por el agente, cuando
ese no es atribuible a su intención (quien prendió fuego a sus rastrojos sin
hacer los parafuegos necesarios y para evitar su extensión se apodera del
96
Roxin C.: Ob. Ctda. Ps. 675/79.
97
Bacigalupo E.: Ob. Ctda. . p. 74.
98
Cortes de Arabia, A.: Ob. Ctda. 2-2. p. 159.
99
Roxin C.: Ob. Ctda. Ps. 680/1.
100
Serrano-Piedracasas Fernandez: Fundamentación Objetiva de la Tentativa en el Código
Penal Español. Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales – Homenaje a C. Roxin. P.
443. Ed. Marcos Lerner Editora Córdoba. 2001.
equipo de labranza del vecino para realizarlos, no podrá invocar el estado de
necesidad, aunque eventualmente pueda quedar cubierto por una situación
de inculpabilidad. 101 Excluye desde luego la justificación cuando tal estado
ha sido predispuesto con el designio de valerse de él como pretexto. 102
Otra parte de la Doctrina, donde encontramos a Jimenez de Asúa,
Nuñez, entienden que la justificación no desaparece, si se origina en forma
culposa, a diferencia de otras posturas, que no distinguen, entre la
provocación intencional, o no intencional de la situación necesaria.
Actualmente es unánime la opinión que mantiene que la provocación
culpable de la situación de necesidad, no excluye la posibilidad de invocar
la justificación. El ejemplo del suicida, se tira al agua y cambia de opinión,
el propietario de la barca en la que pretende salvarse no puede arrojarlo de la
misma con el pretexto que aquel ha provocado su propia situación de
necesidad y por lo tanto que perezca en la misma.
En el caso de provocación intencional, quien se ponga
premeditadamente en una situación de estado de necesidad para poder
liberarse de ella a costa de otros, no actúa justificadamente aunque sus
intereses fueran al margen de ello sustancialmente preponderantes.
Con un ejemplo Roxin nos ilustra, respecto el conductor que con dolo
eventual había causado un accidente, que se da a la fuga por temor de ser
apaleado por las víctimas, no significa que deba soportar el peligro, pero
tiene que exponerse al riesgo de ser agredido puesto que él mismo lo ha
provocado concientemente.
Respecto a la actio illicita in causa, si el autor ha de pensar que va a
estar justificado al emprender el salvamento por esa acción salvadora, pero
va a ser castigado por su conducta previa, la mayoría de las veces se
abstendrá de realizar la acción salvadora para no incurrir en responsabilidad
penal. 103
Mir Puig, con referencia a una Sentencia del T.S. de España, de daño
culposo, en el que un automovilista, conducía en forma imprudente, tuvo
que atropellar a un ciclista para evitar una colisión frontal con un camión
que hubiera producido la muerte de los ocupantes del automóvil, se niega el
estado de necesidad y castiga con imprudencia, y que el autor critica la
fundamentación pero considera al fallo razonable. 104
c) La imposibilidad de evitar el mal por otros medios, o de otro modo.
No se puede invocar un estado de necesidad sin que el autor esté frente a la
alternativa de actuar o de que no actuando, o procediendo de una manera
inocente, o más benigna se efectivice el daño para el bien más valioso. 105
Roxin da un ejemplo: Un automovilista observa que hay un ladrillo
entre las ruedas dobles de un camión que le precede y se adelanta, rebasando
el límite de velocidad para avisar al conductor, esa conducta está justificada
por un estado de necesidad, dado que ese elemento al ser lanzada durante la
marcha podría causar un peligro (concreto) mayor que el de exceder la
velocidad (peligro abstracto) pues no tenía el automovilista otra alternativa
para dar aviso.

101
C. Creus: O ctda.: 2-a. p. 324.
102
J. Frías Caballero.: O.ctda. p. 277.
103
Roxin C.: Ob. Ctda. Ps. 697/700.
104
Cortez de Arabia. Ob. Ctda. Nota 106 p. 160.
105
R. Nuñez: O. Ctada. “ Estado de Necesidad “. p. 194.
 Como el caso del que se encuentra en estado de embriaguez, y decide
transportar un herido al hospital, que puede hacerlo en determinadas
circunstancias para contrarrestar el peligro concreto, pero es más benigno
valerse de otra alternativa, como la de avisar a las autoridades o solicitar que
otro lo haga, si tenemos en cuenta el peligro abstracto por conducir
alcoholizado.
El mal amenazado debe ser inevitable de otro modo menos lesivo, lo
que no está expresamente exigido por la ley, pero se deriva de la naturaleza
de una situación de necesidad, porque de ser evitable de otro modo menos
lesivo, el mal causado no sería necesario. 106
La hipótesis de que hay que exigir una elevada diferencia de valor se
basa en la mezcla de la teoría de la ponderación de intereses, con la de
ponderación de bienes. Por eso hay que entender la cláusula de la
sustancialidad (o esencialidad) no en el sentido de una ponderación
cualificada o elevada en grado, sino en el sentido que de la preponderancia
de intereses ha de ser indudable e inequívoca para que se produzca la
justificación que sirve para la seguridad jurídica al garantizar que si el
resultado de la ponderación no está claro, no se puede producir la
justificación.-
La opinión dominante atribuye y considera como segundo escalón
valorativo, que además la justificación se dará “ solo en la medida en que el
hecho sea el medio adecuado para hacer frente al peligro “ (se basa en la
contraposición de los argumentos de la teoría de la ponderación de los
bienes jurídicos y la teoría del fin). 107
La acción por la que se sacrifica el interés de menor jerarquía debe ser
necesaria para la supervivencia del interés que se salva. Si no es necesario
sacrificar el bien que resulta lesionado, no puede admitirse la justificación.
108
Maurach, se refiere al estado de necesidad supralegal justificante, y que
éste descansa sobre el principio de ponderación de bienes y obligaciones.
Aunque señala que la regulación de mayor importancia y dificultad para el
estado de necesidad es el principio del interés preponderante (ponderación
de intereses). 109
El sujeto debe haber tenido la posibilidad de elegir entre dos o más
medios para alejar el peligro y su decisión debe recaer sobre el menos
gravoso, caso contrario su conducta encuadraría en un exceso. 110
En cuanto al acto de salvación, tiene que ser necesario, lo cual no
implica que haya sido efectivo – o sea que efectivamente haya evitado el
mal mayor – trátese pues de un concepto que más bien se refiere a un
pronóstico excluyente que requiere, por una parte, la racionalidad del acto
que se pretende como salvador (no cabe considerar como tal al acto
casualmente irracional: sacrificar el gato del vecino para regar con su sangre
una planta de gran valor para darle vigor o socialmente irracional: usar la
sangre del gato para regar la misma planta por no tener agua a mano), y por
la otra, que el agente no haya dispuesto de otro medio idóneo no delictivo
para intentar la salvación (no cabe la justificante sobre el hecho de quien en
vez de emplear su propio matafuegos para extinguir un incendio en su

106
E. Zaffaroni: O. Ctda. 336-4. p. 502
107
Roxin C.: Ob. Ctda. Ps. 712/16.
108
E. Bacigalupo: O. Ctda.: b-3. p. 76.
109
Maurach-Zipf: “ Derecho Penal “- Parte General. T.I. Ps. 467/471. Edit. Astrea. 1994.
110
A Cortes de Arabia: O. Ctda.- 2.2. p. 160.
propiedad, prefiere apoderarse del que tiene el vecino, cuando uno y otro
están en iguales condiciones). 111
d) Que el mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar. De
acuerdo al criterio de nuestra legislación, un bien jurídico, sea vida,
patrimonio, honor, seguridad, honestidad, etc., sea propio o ajeno es
susceptible de generar un estado de necesidad justificante.
Para determinar, un criterio sobre la escala o forma de merituar, la
diferencia de los valores, aparece como necesario que el juzgador realice
una ponderación de esos bienes, en situaciones encontradas, ante el
conflicto, a fin de merituar, si en verdad se ha salvado el de mayor
intensidad o jerarquía.
En la ponderación de bienes hay que partir de las valoraciones que han
encontrado su expresión general en las conminaciones penales del Derecho
vigente, establecidas para proteger bienes jurídicos (la comparación de las
penas previstas sigue siendo hoy un importante punto de apoyo). Pero hay
bienes como el derecho general de la personalidad y del patrimonio, que
solo están protegidos frente a determinadas formas de agresión, y a veces la
pena prevista para su protección, no permite extraer una conclusión segura,
puesto que la misma está esencialmente co-determinada por las modalidades
del ataque. 112
El mal menor se individualiza mediante una cuantificación que
responde fundamentalmente, a la jerarquía de los bienes jurídicos en juego y
a la cuantía de la lesión, amenazada a cada uno de ellos. 113
La proposición abstracta de los bienes jurídicos remiten al principio
según el cual, junto al valor del bien, también representa un papel sustancial
en la ponderación el grado del daño que amenaza a los bienes jurídicos en la
situación del conflicto real. Si una persona implicada en un accidente
infringe su deber de espera hasta la llegada de la autoridad, porque de lo
contrario, debido a la pérdida de tiempo, sufrirá con seguridad menoscabo
patrimonial en sus negocios (ambos son bienes aproximadamente
equivalentes, por lo que deberá hacer depender la ponderación las
magnitudes concretas de los daños). 114 La apreciación, de ambas calidades,
no debe hacerse con arreglo al criterio personal del autor, ni del
damnificado, ni del juez, sino según el valor que le asigne el derecho
positivo, de conformidad con las normas de cultura social propias de cada
tiempo y lugar, como las circunstancias en cada caso. 115
Hoy se postula más que una comparación entre bienes jurídicos, un
cotejo entre intereses concretos en conflictos, puesto que de esta manera se
le otorga un significado más amplio, que el de bien. 116
Bacigalupo, considera que hay dos formas de estado de necesidad: una
en la que colisionan intereses jurídicos, y en otra deberes jurídicos, y que el
bien salvado debe ser de mayor jerarquía que el sacrificado, puesto que
primero se formuló el principio de ponderación de bienes que sostiene y se
limita a la ponderación a bienes jurídicos – considerados como si fueran una
necesidad estática. El conflicto que caracteriza un estado de necesidad está

111
C. Creus: O. Ctda. C-1-a. p. 325.
112
Roxin C.: Ob. Ctda. p. 683.
113
E. Zaffaroni: Ob. Ctda.- 5. p. 502.
114
Roxin C. : Ob. Ctda. p. 686.
115
R. Nuñez: Ob. Ctda. p. 193.
116
Frías Caballero: O. Ctda. p. 279.
determinado por numerosos factores y como principio más amplio se ha
propuesto el de ponderación de intereses, cuya misión sería la de considerar
la totalidad de las circunstancias relevantes para la situación. 117
Se debe tener en cuenta, - según el autor – tres aspectos para merituar
esa diferencia, partiendo de la teoría de los Intereses Jurídicos: a) relación
jerárquica de los bienes jurídicos como sería la relación entre la vida y la
propiedad, o verdad documental y el honor, etc. b) merecimiento de
protección del bien jurídico de mayor jerarquía en la situación social
concreta (como el caso vida de las personas después del nacimiento es de
mayor jerarquía – atendiendo a la pena con que los códigos penales
amenazan la lesión de cada uno de estos bienes – que la vida humana en
germen; sin embargo la práctica del aborto para salvar la vida de la
embarazada contra la voluntad de la madre no puede ampararse en el estado
de necesidad); c) debe ser esencial la diferencia de valor de los intereses, no
cualquier diferencia, sino una diferencia considerable en tal sentido, se
excluiría cuando la salvación de uno de ellos requiera la lesión de un interés
jurídico altamente personal ( la vida, la integridad personal, el honor, etc.)
118

Ponderación de vidas humanas: Uno de los casos que requieren un análisis y

que no resulta sencillo de solucionar, y determinar el mal menor, es cuando
están en juego vidas humanas o valores vinculados inseparablemente a la
personalidad.
Zaffaroni sostiene que una vida humana siempre vale para el Derecho,
tanto como la otra.
Son bienes que están en la cúspide de la valoración humana a los
fines de la cúspide del reconocimiento de la legitimidad del resguardo
necesario; Jimenez de Asúa, entiende que solo para un juez tanto vale la
vida de uno como la del otro, por lo tanto no se trata de un hecho que pueda
ser justificado. 119
En general, son inadmisibles – refiere Roxin – todas las posibles
graduaciones entre vida valiosa y menos valiosa: por lo tanto no se podría
sacrificar a un débil mental para salvar la vida de un premio Nobel.
En el caso de conflicto entre dos vidas humanas conocido como el de
la tábula unius capax, en el que dos náufragos se disputan la tabla salvadora
y uno desaloja al otro provocándole su muerte, no puede aquí admitirse la
tesis de la justificación.
Frías Caballero, hace una crítica a Soler, cuando éste interpreta que
dos vidas humanas en conflicto, son iguales objetivamente y subjetivamente
desde el punto de vista del agente que salvó la suya no; es preciso colocarse
en la situación del hombre común o medio, el que siempre valorará su
propia vida como superior al del otro; pero aceptar este criterio – dice el
primer autor – sería consagrar la ley de la selva.
Es interesante al respecto, la opinión de Roxin “ ... cuando está en
juego el bien jurídico de la vida humana, son inadmisibles las

117
Bacigalupo E.: Derecho Penal – Parte General – 2da Ed. Edit. Hammurabi SRL – 1999,
p. 378
118
Bacigalupo E.: O. Ctda. 2 – Ps. 75/76..
119
C. Gallino Yanzi: “ La Antijuridicidad y el Secreto Profesional “. Edit. Zavalía. p. 54 –
Año 1972.
cuantificaciones. Ante el Derecho toda vida humana... tiene el mismo
rango, y no existe un diferente “ valor vida “. 120
En tal sentido, al no comprenderle la causa de justificación no se
puede alegar defensa de su vida, ni que deba apelarse al derecho de la
fuerza, o que un tercero actúe como árbitro de la cuestión para beneficiar a
uno contra el otro.
Se ha discutido si el principio de la no ponderabilidad de la vida
humana, también se puede mantener en los supuestos de la denominada
comunidad de peligro, y en los que para una mejor explicación Roxin da los
siguientes ejemplos.
Un montañero cae, estando sostenido a una cuerda, a otro que de no
cortar la soga, ambos caerán. El del globo aerostático y uno para salvarse
arroja al otro, de lo contrario se desploma; el del piloto del Ferry, que
transporta un grupo de niños y por sobrecarga puede hundirse, y el piloto
hecha al agua unos niños para salvar a los demás; el del velero
británico que habiendo naufragado por la tormenta al estar sin alimentos el
capitán sacrifica
la vida del grumete, que estaba moribundo para alimentar a los restantes con
su carne y sangre; y el de la eutanasia de la época de Hitler, donde se mata a
unos enfermos mentales para salvar a todos los internos.
Algunas opiniones, entienden es posible la justificación, con ciertas
restricciones, en razón que no podría estar prohibido disminuir un mal que si
no será inevitable y aún mayor. Que un Derecho razonable no puede
prohibir que al menos se salve una vida cuando es imposible salvar ambas.
Que si bien nadie se puede arrogar una vida sobre otra, cuando no habiendo
oportunidad de salvación para el que se mata en bien de los demás, parece
requerida la justificación.
Los que consideran que este tipo de conducta resulta simultáneamente
correcta como equivocada, por lo tanto el Derecho debe dejar la decisión a
la conciencia del particular, que será conforme Derecho, en la medida que
sea “ in concreto “, admitiendo la justificación cuando ya está marcado por
el destino como condena a morir y no tenga – según Eb. Schmit – que
seleccionar las víctimas como en el caso de la eutanasia. Como en la
posición de la teoría que remite las colisiones entre vidas en caso de
comunidad en peligro al espacio situado fuera del Derecho, al levantar la
prohibición de matar.
Mientras que la doctrina dominante, que entiende que aunque se esté
frente a la comunidad de peligro no puede justificarse una ponderación de
vidas, y en los casos descriptos se ha actuado antijurídicamente.
Basados en un pensamiento ético de la preservación de la vida, en una
comunidad de peligro, se prohíbe someter la vida humana a un cálculo de
ponderación como meras partidas contables en una cuenta global. Que si
aparece que una persona pueda estar condenada a muerte, es una
construcción intelectual, puesto que en realidad nunca se puede saber con
seguridad lo que ocurrirá, ya que puede salvarse milagrosamente.
Cabe mencionar los casos de estado de necesidad defensivo, en los que
se producen conflictos desencadenados por seres humanos donde están en
juego la salud y en otros hasta la vida, por lo que es procedente según la
opinión de algunos autores la fundamentación de estos principios a fin de
lograr una solución.
120
A. Cortés de Arabia: O. Ctda.- 2.3. p. 161.
 Roxin en su obra de Derecho Penal, señala cuatro grupos de casos en
los que la defensa frente a un peligro de origen humano debe enjuiciarse por
la justificación del estado de necesidad.
Hay dos de ellos en los que faltaría la acción y la agresión, en otra la
antijuridicidad, y la última la actualidad de la agresión, así por ejemplo;
cuando a consecuencia de un accidente, un vehículo es lanzado con vis
absoluta a la calzada contraria; el caso del epiléptico, que sufre un ataque
convulsivo, motivando que quiera romper elementos de un negocio dando
golpes, y el dueño de un jarrón valioso, lo empuja para repeler ese peligro,
cayendo al suelo, advirtiendo lesiones leves, la víctima de las lesiones es
quien crea el peligro, que da lugar a esa ingerencia permitiendo al otro una
acción defensiva salvadora.
Si lo defendido es de menor entidad, o sea el bien jurídico protegido es
valor inferior que el dañado, estamos ante una ponderación de intereses,
dado que nadie tiene porque indefenso amenazas, que vienen de fuera, (que
no se trata de una causa supralegal de justificación por analogía).
El caso del niño que previo a nacer se advierte una constitución del
mismo (hidrocefalia) y ello pondría en peligro la vida o salud de la madre
(que muestra dos vidas en conflicto, o sea valores del mismo rango). Se
admite el principio de estado de necesidad defensivo como última instancia
para salvar a la madre, debiendo ésta, previo soportar en la medida de lo
posible los daños de mediana entidad, dado su posición de garante.
Hay quienes entienden que debe resolverse en el plano de la causa
supralegal de exclusión de la culpabilidad, pero dejaría abierta la puerta que
ante el conflicto existencial entre la madre y el hijo el médico, podría elegir
por uno u otro, y por ello exculpado.
En tal sentido y como mejor solución se inclina la Doctrina a seguir el
criterio de la ponderación de intereses y de esa manera responder al deber de
salvar a la madre como deber superior rango.
Como último grupo, cabe señalar el de la legítima defensa preventiva,
que se manifiesta con un ejemplo: El dueño de un bar oye como unos
clientes se conciertan para atacarle tras el cierre del establecimiento, y
entonces les pone narcóticos en la cerveza para dormirlos, porque no cabría
la posibilidad de hacerles frente.
Vemos que el dueño del bar, se ve inmerso en una amenaza latente,
que si bien no constituye un peligro concreto, lo es aquella intención que se
pondrá en movimiento en cualquier momento, generando el riesgo para la
vida y patrimonio de aquel, que no puede enfrentarlos, acudiendo a un
medio preventivo defensivo, durmiendo a los futuros agresores porque no
tenía otra posible solución. 121
Entiende la tesis de la diferenciación: la justificación se da por los
diferentes valores que representan los bienes y se trataría si fuesen iguales,
de un estado de necesidad exculpante, excluyente de la culpabilidad por la
no exigibilidad de otra conducta, sin perjuicio que hay autores que lo
plantean como coacción o fuerza moral (Nuñez).
e) El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo.
Quien está obligado a soportar el daño, no puede alegar el estado de
necesidad ni ampararse a él como una justificación.
Si bien este requisito no está previsto expresamente, es sin embargo
opinión unánime, que debe exigirse, según la Doctrina y la Jurisprudencia.
121
Roxin C.: Ob. Ctda. Ps. 686/90.
El deber de soportar el riesgo debe surgir de la ley o normativa jurídica: el
Bombero, la Policía, Fuerzas Armadas, etc. Debe quedar en claro que ello
no debe entenderse como imperativo absoluto, dado que surgen límites, es
cuando se advierte una gran desproporción prevaleciendo el deber, siempre
que ello no importe una conducta extraordinaria que ponga en peligro de
riesgo otros bienes o vidas o la suya propia.
Si ese deber, surge de una reglamentación legal que le imponga en tal
sentido, ese sacrificio extraordinario, no está obligado a llevar a cabo ese
designio al que estaría supeditado, aunque sea en razón del cargo, y/o le
imponga esa función.

INCISO 4º. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Los autores sistematizan las causas de justificación mencionadas

en el inc. 4º del art 34, separando, por un lado, bajo el título de
“cumplimiento de la ley”, porque se trataría de deberes que surgen
directamente de ella y que el autor directamente ejecuta, el cumplimiento de
un deber y el ejercicio de una autoridad o cargo; y por el otro, el ejercicio de
un derecho, que comprendería acciones que la ley no prohibe.
Para Ramos, igual que Herrera, las normas de conducta incluidas en
este inciso como causas de justificación que excluyen la antijuridicidad del
hecho, son de todo punto de vista, inútiles. Si se ha obrado en cumplimiento
de un deber, entendido de que se trata de los legales y no los morales, lo que
constituye un deber impuesto por la ley no puede convertirse en hecho
reprimible que necesite ser legislado como causa de justificación. Igual
crítica formula con el ejercicio de un derecho, de una autoridad o de un
cargo.
Cumplimiento de un deber: quien comete un acto arreglado a un tipo
delictivo, obra en cumplimiento de un deber si lo hace obedeciendo a una
obligación legal (CC 1071). Es legal la obligación impuesta directamente
por la ley en el sentido amplio de constitución, ley, reglamento u
ordenanza; no quedan comprendidos los deberes derivados de una
convención particular o de un cargo público. Se trata siempre de un
conflicto entre dos obligaciones legales, en el cual, frente a la ley prohibitiva
general o superior jerarquía constitucional que aquella (CN 31). Sólo
justifica el cumplimiento del deber impuesto por una norma sancionada por
un órgano competente, si ha sido dictada legalmente y media una ejecución
correcta del deber, sin excesos en el caso concreto.
La ejecución de la ley es causa de justificación, porque en un
ordenamiento jurídico sería contradictorio imponer la obediencia de la ley y
castigar a quien viola un derecho por el hecho mismo de la obediencia; de
allí resulta que la transgresión es sólo aparente porque lo que en realidad
acontece es la actuación de una norma. Se trata de un principio obvio. Según
Moreno el fundamento es tan claro que parecería hasta innecesario colocar
en la ley la eximente. Pero si se tienen en cuanta los caracteres externos del
acto, se comprende la necesidad de la disposición”. Para Soler se trata de la
actuación del derecho y la considera como causas de exclusión de la
antijuridicidad. Es necesario que se trate del cumplimiento de un deber
derivado de una ley en sentido material.
Legítimo ejercicio de una autoridad: se pueden aplicar los fundamentos del
párrafo anterior. Por autoridad debe entenderse el imperio o supremacía que
detentan los funcionarios legítimamente elegidos o designados; o sea, de
acuerdo a las previsiones de la ley respectiva, debiendo reunir la ejecución
del acto todas las condiciones objetivas y subjetivas establecidas por la ley.
Dentro del principio de autoridad, la doctrina suele incluir la actividad que
se ejerce en función de la patria potestad, tutela y curatela. Pero como el
ejercicio de la autoridad, que en estos casos a veces se realizan con fines
correctivos, debe ser legítimo, en el estricto sentido jurídico del vocablo. Por
ello es que el exceso es punible. Entran dentro de los límites de la
moderación las coacciones, los términos de sentido injurioso, las penitencias
limitadoras de la libertad personal y los castigos corporales sin efectos
lesivos intencionales.

Legítimo ejercicio del cargo: la conducta de esta norma está sustentada por
los mismos fundamentos que las del legítimo ejercicio de una autoridad y el
cumplimiento de un deber, que recibieron tratamiento precedentemente. El
ejercicio del cargo debe ser legítimo. La legitimidad supone la legalidad del
título en cuya virtud el autor desempeña el cargo y la legalidad de su
ejercicio ene l caso concreto. Lo primero requiere que la autoridad no haya
sido usurpada (CP 246). El ejercicio es legal si el autor obra en materia d su
competencia y no lo hace con abuso de autoridad ni con exceso en la acción,
sea en el modo o en la medida d su ejercicio.

Legítimo ejercicio de un derecho: el ejercicio regular de un derecho no

puede constituir en ilícito ningún acto (CC 1071). Se trata de un derecho
subjetivo reconocido por la ley a una persona para cometer un hecho
penalmente típico. Estos derechos subjetivos no deben confundirse con las
autorizaciones legales, porque éstas, a diferencia de aquellos derechos, no
implican facultades de exigir algo a terceros. Aquí también se trata de la ley
en sentido amplio. La ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho. Se
considera tal al que contraríe los fines que la ley tuvo en mira al reconocer
el derecho de que se trata o que excede los límites supuestos por la buena fe,
la moral o las buenas costumbres. (CC1071).122 Por las mismas razones
anteriormente dadas en el comentario de los otros supuestos de este inciso,
la ley penal debía justificar la conducta de quien delinque formalmente al
ejercer un derecho que otra ley le otorga. En general se trata del ejercicio de
derechos contemplados extra-penales (v. Gr.: el derecho de retención) Debe
tratarse de una facultad para obrar o para omitir y que haya sido concebida
en formas de derecho subjetivo por medio de una normas jurídica y sin que
constituya una autorización legal para proceder de tal manera porque, en ese
caso, se está en presencia de un supuesto distinto. Como se trata de un
supuesto librado a la apreciación y arbitrio del sujeto, el exceso es punible y
la facultad se encuentra limitada por los principios que rigen el abuso del
derecho. Hay casos en que la ley faculta al sujeto a elegir entre amparase en
la justificación legal y consumar sólo formalmente un delito, o evitar
hacerlo, cumpliendo con la ley penal.123
122
Nuñez, Ricardo; Manual de Derecho Penal. Parte General; Córdoba; ed. Marcos
Lerner;1999; p166 y ss.
123
Vazquez Iruzubieta, Carlos; Código Penal Comentado I; Bs. As; Plus ultra; 1969;
pag191 y ss
INCISO 5º. LA OBEDIENCIA DEBIDA

Este eximente se funda en la necesidad de mantener firme el

principio de autoridad pública, por eso es que no abarca a los supuestos de
obediencia familiar aunque también se trata de un orden jerárquico el que
regula las relaciones de los miembros del grupo. Mediando un orden
jerárquico administrativo, el principio de la obediencia debida, como causa
de justificación, cumple una esencial función institucional: posibilitar que el
superior jerárquico pueda delegar en un inferior la ejecución de las órdenes
que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del
contenido de la orden cuya ejecución ha puesto a su cargo. La obediencia
debida como causa de justificación, conduce a una exclusión de
responsabilidad penal, que se funda en la distinción entre la función del
superior que ha deliberado la orden y la función del inferior que se ha
limitado a su ejecución y que, por consiguiente, carece de la facultad de
examinar, rectificar o rechazar lo deliberado por su superior. Esta exclusión
presupone la obligación jurídica del inferior de obedecer la decisión del
superior en cuanto lo constituye en ejecutor de lo que él ha dispuesto de
modo totalmente ajeno a la voluntad del mandatario. La obligación jurídica
de obedecer del jerárquicamente subordinado, debe tener su fuente en una
orden formalmente legítima emitida por el mandante. Esa legitimidad exige
que la orden satisfaga las siguientes condiciones124

Requisitos: 1- Que la orden provenga de autoridad pública, lo que debe

entenderse como sinónimo de “funcionario público, concepto que resulta
obtenible del propio código (art 77 CP). En cuanto al temor reverencial
funciona solamente como atenuante.
2-Que la orden dada sea legítima, con relación a la forma, a
la competencia del funcionario y a la competencia del subordinado. Cabe
advertir que debe tratarse de un funcionario competente para despachar la
orden de que se trata y a la vez competente para impartirla al subordinado
que la recibe y debe cumplir. Excluída la legitimidad formal de la orden, si
el inferior jerárquico la ejecuta, a la par del dador de aquella, también el
inferior responde
Por ello, se sostiene que la orden debe ser legítima ya que si
carece de fundamento legal no se debe obediencia a quien viola la ley con
una orden. Pero quienes advierten esta división doctrinaria se muestran
partidarios de eximir al subordinado que cumple una orden ilegítima,
aplicando la teoría del error, con lo que la eximente no funciona como
inimputabilidad de inculpabilidad; de este modo se sustrae también del
núcleo d las causas de justificación.
En el movimiento doctrinario alemán advertimos una diferenciación,
según la ley permita o no al subordinado examinar la orden recibida. En el
primer caso si cumple una orden ilegítima debe responder y no puede
amparase en esta causa de justificación; pero en el supuesto que el
ordenamiento jurídico le otorga a este mandato un carácter obligatorio, no se
puede, a la inversa, hacer reproche alguno al que obedece la orden; por lo
tanto, la alternativa se soluciona no concediendo al inferior jerárquico, en
124
Nuñez, Ricardo; Manual de Derecho Penal. Parte General; Córdoba; ed. Marcos
Lerner;1999; p169 y ss
estas circunstancias, causa alguna de exclusión del injusto, pero sí una causa
de exclusión de culpabilidad.
En tanto que la doctrina italiana y española, la cuestión se resuelve en
forma tajante con menores disquisiciones teoréticas recostando la opinión
sobre el imperio de la ley. A pesar de los distintos matices, todas las
concepciones son menos autoritarias, facultan al subordinado de alguna
manera y en algunas circunstancias a examinar la orden recibida.
La doctrina en nuestro país incluye dentro del error o sea de un
supuesto de inculpabilidad al subordinado, para sustraerlo de la sanción
penal. Este error se refiere a una efectiva falsa apreciación del subordinado
respecto de la legitimidad de la orden impartida; y ello en razón de la falta
de acceso que todo subordinado puede tener en la práctica con respecto a la
fuente de información de quienes despachas las órdenes. La doctrina en
nuestro país, fundándose en un aspecto práctico de la cuestión, justifica el
hecho aplicando la teoría del error excusable, como un acaecer real y
efectivo en la mente del subordinado.
Para Zaffaroni la obediencia debida ha sido considerada como caso de
ausencia de conducta, como causa de justificación y como causa de
inculpabilidad y dentro de algunas sistemáticas, podría ser tratada como
supuesto de causa personal de exclusión de la punibilidad. El acuerdo
doctrinario mínimo, es la que corresponde a una orden cuyo contenido sea
antijurídico. Cuando la orden es lícita se admite que elimina el injusto, lo
que casi todos hacen por vía de justificación. En este sentido el desacuerdo
es insignificante. La cuestión gira en torno a la orden antijurídica, pese a que
se conforme a derecho en cuanto a sus requisitos formales.
Un sector de la doctrina considera determinante saber si el autor tenía o
no facultades para revisar la legalidad del contenido de la orden, o si sólo
podía controlar el aspecto formal de la misma, lo que convertía a este
supuesto en una causa de justificación o en un conflicto de deberes. Según
Zaffaroni no hay verdaderos conflictos de deberes, por lo que no se puede
aceptar esta posibilidad teórica.
Otros autores consideran que cuando la orden tiene contenido ilícito no
puede tener carácter justificante. Dentro de una teoría del injusto objetivo,
esta posición tiene la ventaja de evitar las contradicción de que el ejecutor
de una orden ilícita actúe conforme a derecho. En esta posición las
particularizaciones a nivel de inculpabilidad también difieren, pues hay
quienes la consideran un supuesto de error y quienes la entienden como una
causa de inexigibilidad de otra conducta, pero para quienes escinden éstas
de la culpabilidad, se la relegaría a la punibilidad.
Las dos posiciones se distinguen fundamentalmente porque una
entiende que el cumplimiento de la orden del superior (que el inferior no
tiene facultad de revisar) opera como causa de justificación, lo que cobraría
especial relevancia en el ámbito penal militar, en que la capacidad de crítica
del inferior es notoriamente reducida; la segunda tesis pese a relevar la
facultad de revisión para otros efectos, en ningún caso acepta que el
cumplimiento de una orden de contenido antijurídico pueda ser una causa de
justificación, sino que sólo eventualmente será una causa de inculpabilidad.
La obediencia debida no distingue si la orden a la que se debe
obediencia tiene o no contenido antijurídico y tampoco es necesaria una
distinción, dado que no hay hipótesis alguna en que la obediencia debida
pueda operar como eximente que no resulte abarcada por alguna de las
disposiciones legales en que se funda la exclusión de los caracteres del
delito. El criterio distintivo cae por su base y la obediencia debida queda en
la normativa como una formulación general, que no tiene más sentido que el
de insistir aclaratoriamente en lo que se consagra en otras partes de la propia
ley. No hay supuesto de obediencia debida en que ésta sea un fundamento
per se de la exclusión del carácter delictivo de la acción. Por consiguiente, la
obediencia debida no es una eximente autónoma, sino sólo una insistencia
legal aclaratoria en cuanto a otras eximentes ya contempladas en la misma
ley.

INCISO 6º. LEGÍTIMA DEFENSA

La legítima defensa se concibe como un “derecho”. Con criterio se

ha pensado que se trata de un derecho natural , como derecho dado por la
naturaleza humana. En este sentido también se lo ha denominado “derecho
originario”, “derecho primario” o “congénito al hombre”. Es por estos
argumentos de derecho natural que la legítima defensa ha sido admitida en
todo los tiempos y en todos los lugares como algo lícito, hasta el extremo de
la frase de Geib de que la legítima defensa no tiene historia125.
Es decir que siempre ha habido un reconocimiento unánime de esta
justificante, al decir de Hegel que se trata de “una afirmación del derecho”.
El mismo Von Ihering sostuvo con fuerza la idea que al operar la legítima
defensa como causa de justificación se estaba actuando “conforme
derecho”126.
La legítima defensa se da siempre con una situación de necesidad.
Claro está que no es el “estado de necesidad”. Zaffaroni dice “ambas se
mantienen separadas: en el estado de necesidad se hace necesario un medio
lesivo para evitar un mal mayor, en tanto que en la legítima defensa el
medio lesivo se hace necesario para repeler una agresión antijurídica127.
En su tiempo Carrara veía que existía una “reacción, cuando lara
librarnos del peligro inminente, repelemos al mismo que nos lo amenazara
y, por la necesidad de nuestra defensa , no nos limitamos a la simple repulsa
del ataque, sino que procedemos aún a la ofensa del agresor”.
Soler entendía que “es la defensa que resulta necesaria para apartar
de uno mismo o de otro una agresión actual y antijurídica”, en tanto Jiménez
de Asúa lo hacía diciendo que debía llamarse “legítima defensa a la reacción
necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada”.
Los bienes defendibles pueden ser referidos a la propia persona o a
cualquier otra, a derechos propios y derechos ajenos, lo que hace que
practicamente no queden bienes desprotegidos en la legítima defensa. La
cuestión sería algo incierta en referencia a los llamados “derechos difusos”
en los cuales la doctrina y jurisprudencia no se ha expedido con solvencia.
Es necesario que quien se defiende haya obrado conociendo las
circunstancias de la agresiónilegítima de la que era objeto y con intención de
defenderse (animus defendendi).

125
Luzón Peña, Diego Manuel; “Aspectos esenciales de la legítima defensa”; Barcelona,
Bosch, 1978, ps. 96.
126
Von Ihering; “El fin del derecho”; Bs. As., Omeba, 1960; ps. 129 y siguientes.
127
Zaffaroni, Raúl; “Manual de derecho penal. Parte general”; Bs. As. Ediar, 1991, ps. 490.
Requisistos: 1- Agresión ilegítima: La agresión, que ha de ser antijurídica,
se puede plasmar por comisión o por omisión. Se trata de una conducta
humana que afecta un bien jurídico protegido o bien pone en peligro la
vigencia de la norma (según la concepción dogmática que se tenga), con la
característica que se apuntó supra: ilegitimidad. De allí que mal podría haber
legítima defensa de una legítima defensa128, lo que consolida la inexistencia
de la justificación de la justificación, pues el derecho no puede negarse
asímismo.
La agresión puede ser un acometimiento (que en el plano físico tiene
marcada relevancia) o una injerencia, pero también puede extenderse a
actitudes que afecten el honor, la espiritualidad o cualquier interés subjetivo
de la persona129. Esta agresión debe ser humana, la agresión efectuada por
animales está regulada por el estado de necesidad.
Vidal enseña que la ley no sólo autoriza a repeler la agresión sino a
impedirla. Dice el ilustre profesor cordobés: “El enfrentamiento de dos
personas y el ademán de extraer armas por una o ambas, con efectiva
portación de ellas, representa una agresión en el sentido de que la vida o
integridad personal se hallan en inminente peligro de lesión. En esas
circunstancias, esperar la extracción del arma –máxime si es de fuego- para
suponer la agresión, nos parece demasiada exigencia, puesta a cargo del
eventual necesitado; especialmente teniendo presente que tales actitudes
ocurren en un santiamén, por lo que no pueden imponerse tolerancias
lamentables”130
La idea entonces que la legítima defensa sólo prospera ante un
acometimiento físico debe ser rechazada de plano pues la condicionaría a
simples agresiones contra la integridad física, propiedad o la vida (Mir Puig,
Bascigalupo, Luzón Peña, etc.). Muñoz Conde sostiene que la agresión debe
ser dolosa, admitiendo también la omisión como forma de agresión131
La temporalidad de la agresión nos dice que debe ser “actual o
inminente” (ver punto siguiente). Por eso repelemos lo actual e impedimos
lo inminente132. Todo esto nos lleva a consolidar la idea de “inevitabilidad”,
es decir que en el caso el sujeto debe evitar la contienda en la medida que le
sea posible. Esto no quiere decir en absoluto que el derecho le mande a ser
“un cobarde”. Bacigalupo bien lo expresa: “El fundamento de la legítima
defensa necesaria se ve en el principio según el cual “el derecho no necesita
ceder ante lo ilícito”. Por ese motivo, el agredido no está obligado, en
principio, a evitar la agresión mediante un medio distinto de la defensa, por
ejemplo, huyendo”133
2- Razonable necesidad de la defensa: dada la agresión
ilegítima surge la necesidad de defenderse, entonces la ley autoriza que la
128
Taranto, Gustavo; “Antijuridicidad y causas de justificación”, en “Temas de Derecho
penal”, Córdoba, Advocatus – Alveroni; 1999, ps. 30.
129
Por ejemplo si alguien, sabiéndo que la persona ofendida es Judía, de acuerdo con
circunstancias de modo y lugar, hace gala, ostentación o un panegírico de los campos de
concentración nazis, sus técnicas de opresión y tortura. Tal actitud es considerada irracional
en un mundo civilizado, más lo será para quien se hace cargo por cultura y religión de las
víctimas de un genocidio.
130
Vidal, Humberto; “Derecho Penal Argentino. Parte general”; Córdoba, Advocatus, 1993;
ps. 194.
131
Muñoz Conde, Francisco; “Teoría del Delito”; Valencia, Tirant lo Blanch, 1991, ps. 98.
132
Jiménez de Asúa, Luis; “La ley y el delito. Principios de derecho penal”; Bs. As.
Abeledo Perrot, 1997, ps. 294.
133
Bacigalupo, Enrique; “Manual de derecho penal”, Colombia, Temis, 1998, ps. 123.
víctima pueda hacerlo “razonablemente”. La autorización legal está pero se
exige que sea “racional”. No debe haber desproporción entre la conducta
defensiva y el agresor, más ésta se apreciará –recalco- según las
características del caso. Se intenta dar un marco de tolerancia que guarde
equilibrio entre la precipitación y el retardo. Este “justo medio”, que en
términos aristotélicos se ubicaría entre el temerario y el cobarde, debe
medirse siempre en el caso concreto.
Debe guardarse cuidado al decir que la “agresión debe ser actual”, lo
que en doctrina sería que la misma haya nacido y no haya cesado. En ciertos
casos de robos a mano armada o tentativa de homicidio (por dar ejemplos)
resulta incierto poder descifrar cuando una agresión “ha cesado”. El hecho
que el agresor con armas se retire de la escena o deje de disparar no asegura
que no lo seguirá haciendo. Nada es seguro para una víctima que ha sido
objeto de un atentado injusto con armas.
La terminología aludida a la defensa como “medio empleado”
requiere amplios parámetros y extrema cautela en el análisis del juzgador.
3- Falta de provocación suficiente: no debe haber provocación
suficiente por quien se defiende legítimamente. El agredido no debe causar
concientemente la agresión. Se entiende que ha sido provocado por la
víctima cuando se ha colocado voluntariamente en peligro inmediato de que
se produjera la agresión dolosa, por ejemplo desafiando a pelear al atacante
o bien aceptando el desafío. Obviamente se trata de una conducta anterior a
la agresión ilegítima y al asumir esa “conducta” niega el “ánimo de defensa”
que debe existir en este instituto. Es lógico pensar que quien se coloca
voluntariamente en estado de necesidad, debe asumir las consecuencias de
su conducta y no puede alegar legítima defensa”134.

LEGITIMA DEFENSA PUTATIVA

Se ha dicho, que la legítima defensa putativa es «la defensa que se

utiliza para repeler una agresión imaginada, no real y objetivamente
inexistente (Roxin)».
Aquí ocurre un fenómeno muy curioso de cambio de papeles: el que cree
que se defiende es, en realidad, un agresor; y el que fue tomado por un
agresor termina finalmente defendiéndose legítimamente de la agresión real
que sufre»135 Se invierten los roles y es la presunta víctima la que agrede.

Teoría del dolo y de la culpabilidad. Error:

Una aproximación sobre la palabra «error» nos indica que es el falso

conocimiento que se tiene acerca de un objeto. Si trasladamos este concepto
-como afirma Zaffaroni- a la teoría del delito, resultará que todo falso
conocimiento que recaiga sobre los elementos del tipo o bien sobre la
comprensión de la antijuridicidad nos enfrentará con el problema del error

134
Parma, Carlos – Luque, Rodolfo; “El desafío o su aceptación como excluyente de la
legítima defensa”; Jurisprudencia de Mendoza, nro. 49, marzo de 1998; ps. 228.
135
Muñoz Conde; “Legítima Defensa Putativa”, “Der. Penal Europeo”, ps. 183 y sig.,
Ed.Bosch, año 1996.
en general136. Dable es anticipar, que este autor concluye en que el art. 34
inc. 1 del Cód. Penal, comprende al error de hecho como al de derecho.137
A los efectos de ilustrar en la materia, Frias Caballero138 enseña que,
el error es una representación falsa del objeto, un conocimiento equivocado.
Es un estado positivo. Para Ricardo Nuñez139,es la falsa noción del autor
respecto de un hecho cometido.
Ricardo Alvarez, entiende que el error es un estado cognoscitivo. Es un
conocimiento positivo distinto (equivocado) en relación a algo, o supone
ausencia de conocimiento de ese algo.
Ya en el tema que nos ocupa, desde el punto de vista de la psicología
de la forma
(Tozzini140), se ha dicho que hay defensa putativa cuando un sujeto obra
contra otro que cree su agresor, el que, en verdad, no le ataca ilícita, grave o
inminentemente, siendo en consecuencia, el agredido imaginario el
verdadero agresor. Seguidamente se afirma que es un caso de error,
originado en una equivocada estructuración de los datos sensibles, y se
sostiene que el error para ser tal, ha de ser siempre inconsciente.
En forma muy sintética, el análisis de la cuestión del error en la
legítima defensa, impone una breve visión sobre dos teorías:

Teoría del dolo: Para los cultores de esta corriente doctrinaria este tema de
la legítima defensa putativa, no es ni más ni menos, que un supuesto de error
de hecho no imputable, previsto por el art. 34 inc. 1del C.P., el que
transcripto en su parte pertinente dice: «No son punibles: el que no haya
podido en el momento del hecho..., por error o ignorancia de hecho no
imputables,... comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.»
La mayoría de la doctrina argentina enrolada en ésta postura, distingue entre
error de hecho esencial y el accidental. La distinción es importante en virtud
de que sólamente el primero es causal de inculpabilidad cuando no proviene
de una negligencia culpable. 141Así Sebastian Soler, sostiene que el error
será esencial cuando el sujeto crea encontrarse en situación de justificación.
En tal caso el sujeto conoce todas las circunstancias de hecho que integran
la figura, pero se determina porque además, erróneamente, cree que existen
otras circunstancias que le autorizan u obligan en efecto a proceder, y esas
otras circunstancias son de tal naturaleza que si realmente hubieran existido
habrían justificado la conducta. Este autor pone como ejemplo el de un

136
Baigún, Zaffaroni, Terragni y ots.; “Código penal comentado”, ps. 531, tomo 1;
Ed. Hammurabi, año 1997.
137
Esto muy bien lo desarrolla Garibaldi y Pitlevnik en «ERROR Y DELITO»; Ps. 165 y
sig.; Ed. Hammurabi, año 1995.
138
Cfr. «Teoría Jurídica del Delito»; Jorge Frías Caballero, Codino y Codino; ps.
401. Ed. Hammurabi; año 1993.
139
Manual de Der. Penal- Parte General; Ricardo Nuñez; ps. 221; Ed. Lerner; 1972.
140
Cfr.: «Dolo, Error y Eximentes Putativas», Carlos A. Tozzini; ps. 49 y
ss.; Ed. Depalma; 1964.

141
Para clarificar el tema, es conveniente hacerse ésta pregunta: En qué casos quedará
quedará el remanente culposo?. Soler dice que el error no excluye la pena cuando pueda
imputarse al autor. Por ejemplo, el homicidio que se comete contra la persona de un amigo
contra el cuál se gatilló el revolver que por error se creía descargado. Ese error es imputable
y es justamente la negligencia del sujeto que lo ha mantenido en el error lo que hace
imputable el hecho a título de culpa.
sujeto antes amenazado, que es objeto de una agresión fingida por parte de
un amigo bromista, y que, creyendo real la agresión, comete un homicidio.
Nuñez sostiene «que los disparos que en broma se hace contra los
disparos del agredido lo autorizan a defenderse, siempre que no esté
enterado de que se trata de una broma, pues en caso contrario, ante sus ojos
no habría realmente una agresión». Para Nuñez, lo esencial entonces, es que,
concurriendo el peligro, el agredido se encuentre frente a la situación
material que tiene derecho a repeler142. Se ha dicho también que es
importante considerar que la valoración objetiva o subjetiva del juzgador no
debe hacerse por un proceso introspectivo, sino razonado, sobre la base de la
posibilidad de ver y reconstruir los hechos y sucesos tal como pasaron a
«ojos y a la imaginación del protagonista». Es decir hay que valorar las
circunstancias desde la perspectiva del sujeto. En apretada síntesis, para ésta
teoría, el error siempre elimina el dolo. Si es invencible, se elimina también
a la culpabilidad, si es vencible, hace culposa la conducta. No importa si
recae sobre el conocimiento del tipo o sobre la antijuridicidad, es siempre un
problema de culpabilidad.

Teoría de la Culpabilidad: es de advertir, con carácter previo, que para los

doctrinarios afines a ésta posición, el dolo no se encuentra en la
culpabilidad, sino en el tipo (para algunos en el injusto). A partir de ésta
premisa ellos van a distinguir entre el error de tipo, que excluye el dolo por
tanto la tipicidad y el error de prohibición que si es inevitable va a excluir la
culpabilidad. Si hay error de prohibición, no hay conciencia de la
antijuridicidad, y por lo tanto el juicio de reproche se queda sin sustento. Si
el error es evitable algunos aplican una pena atenuada y otros la pena del
delito culposo, si el mismo está previsto.
Dicho de otra manera, para la teoría de la culpabilidad, el error de
prohibición inevitable suprime, sin más, la culpabilidad; el error de
prohibición evitable, deja subsistente la imagen total de un hecho punible
doloso, es decir, deja intacto el dolo del hecho (Maurach, Welzel, etc...)143.
A modo de corolario decimos que, el error de prohibición nunca elimina el
dolo.
Muñoz Conde defiende esta tesis como punto de partida, haciendo la sutil
aclaración que «la acción del que cree que actúa en legítima defensa sería
antijurídica, aunque su autor no sea culpable, y por eso, la persona que ha
sido confundida erróneamente con un agresor puede defenderse
legítimamente (en idéntica posición Cerezo Mir, Gómez Benítez, etc.).
Estamos aproximándonos a lo que se conoce como culpabilidad normativa,
que está en la cabeza del juzgador.144 O tal vez, al planteo de «culpabilidad
in put» que Pérez Manzano desarrolla bien en su tesis (teoría del hombre
medio, del poder medio, etc.).
Se ha cuestionado, la postura de apreciar la legítima defensa por
parte del defensor putativo, cuando su error (sobre la existencia de la
142
Cfr.: Manual de Derecho Penal, Parte General; Nuñez Ricardo; ps. 190; Ed. Lerner;
1.975.

143
Cfr.: Tratado de Derecho Penal; Fontán Balestra; Tomo II, ps. 321; Ed. Abeledo Perrot;
año1.990.
144
Este tema se encuentra desarrollado extensamente en el libro: «Culpabilidad»-
lineamientospara su estudio. Parma Carlos; Ed. Jur. Cuyo, año 1997.
agresión) sea «razonable y fundado». Esto puede conducir, en determinadas
circunstancias, a la necesidad de admitir legítima defensa frente a legítima
defensa. Es probable que suceda perfectamente que el supuesto agresor, que
en realidad está siendo agredido,
incurra también en error sobre las intenciones del defensor putativo (el
auténtico agresor) y que, asimismo, tal error «sea razonable y fundado».
Esta «legítima defensa de la legítima defensa» resulta un absurdo y craso
error de la doctrina anglo-americana145, sin embargo para nosotros sigue
resultando un tema urticante.
Para Valdagua, sin una agresión antijurídica, el «agredido» no se
encuentra en una situación de legítima defensa, sino, justamente, en una
situación de estado de necesidad (exculpante o justificante, según las
circunstancias).
Obviamente la solución de Muñoz Conde es inversa, pues los casos de
error «razonable y fundado » relativos a los presupuestos objetivos de esta
causal de justificación, deben ser considerados dentro de la legítima defensa.
Pero el error esencial del agente excluye por entero la culpabilidad,
toda vez que, en éste caso singular, las circunstancias no le han permitido
valorar justamente su propia acción, súbitamente dirigida a la defensa
personal, por una deficiencia estimativa que no le es imputable.

El defecto cognitivo excluye la culpabilidad, (Jakobs): cuando el autor

desconoce completamente los efectos que genera su conducta, se lo debe
exonerar de responsabilidad penal.
Jakobs lo explica de ésta manera: «quien se comporta como si dos por
dos fuesen cinco, o como si el granito pudiese flotar en el agua, o quien
yerra de manera menos drástica, pero decisiva para el resultado, no aporta
con su comportamiento nada que sea comunicativamente relevante -pensare
lo que pensare en su fuero interno.»
Con esto queremos reafirmar el concepto que quien «no conoce» no
puede ser responsable penalmente.
Ya en el universo del exceso en la legítima defensa, Jakobs acentúa su
planteo funcionalista de resguardar la «estabilización de la norma». En esa
inteligencia enseña ejemplificativamente, y se pregunta:» ¿porqué esta
lesión innecesaria del atacante se considera falta de culpabilidad ?. Porque
es lesionada aquel atacante que debe asumir las consecuencias a causa de su
ataque. No es indulgencia hacia quien sufre el ataque lo que conduce a la
exculpación, sino el hecho de que la defensa en exceso afecta al destinatario
correcto. Existe una prueba de ésto, un tanto sutil, pero unívoca en el
resultado: imagínese que alguien, estando incurso en un error absolutamente
inevitable, cree que es objeto de un ataque, y al defenderse de ese ataque
inexistente (legítima defensa putativa) se excede en ella. Aunque su
situación psíquica es idéntica hasta el último detalle a la de alguien que es
objeto de un ataque real, no puede ser exculpado, porque no es posible
remitir a la víctima de su defensa a que debe adscribirse las consecuencias
de su ataque: la víctima en realidad no atacó, sino que sólo fue tenida por
atacante erróneamente».
Otro tema que aborda el maestro de la Universidad de Bonn, refiere a
los casos en que a quien se le imputa un delito resulta afectado por ese
145
Cfr.: «Legítima defensa y legítima defensa putativa...»; Valdagua, María; en
Fundamentos de un Sistema Europeo de Der. Penal; Ed. Bosch; año 1995; ps. 203
mismo delito. Por eso dice Jakobs que un comportamiento con defecto
cognitivo conlleva el peligro de una «poena naturalis».146

INCISO 7º. DEFENSA DE UN TERCERO

Para Nuñez, existe defensa de la persona o derechos de otro, si éste

es objeto de una agresión ilegítima y el autor emplea un medio
racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido
no haya provocado suficientemente la agresión o, en caso contrario, que no
haya participado en ella el tercero defensor. La defensa sirve tanto para una
persona física como para una de existencia ideal.
La noble actitud de protección al prójimo no podía ser desatendida
por la ley y por eso es que puede ampararse en la eximente de la legítima
defensa quien así concurra con su conducta ante un acontecimiento que le es
ajeno.
Los requisitos exigidos por la ley se reducen en este supuesto a las dos
primeras condiciones del inc 6º: agresión ilegítima y necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla.
En cuanto al tercer requisito, la situación del que recibirá la
protección es más privilegiada que la de aquel que tiene que defenderse a sí
mismo y a sus derechos; porque en este supuesto quien va a recibir la
defensa puede haber provocado, con provocación suficiente, imponiendo la
ley como única condición que el tercero defensor del agredido no haya
participado en la provocación, porque, como está claro, en tal supuesto se
encontraría involucrado en la norma del inciso anterior. La ley no atiende a
la responsabilidad del provocador inicial de la disputa; sólo ha querido
favorecer al débil eximiendo de responsabilidad al tercero que proteja la
debilidad cuando aparece como extraño a los acontecimientos,
imponiéndole las condiciones de que la agresión que se lleva a cabo sobre
una persona, sea ilegítima; que sea racional y necesario el medio empleado
para impedirla o repelerla; y finalmente, que el tercero defensor no haya
participado en la provocación en ningún grado: de suficiencia o de
insuficiencia, en relación a la reacción del agresor.
Al entender de Zaffaroni, frente a esta regulación expresa se
derrumba la tesis del injusto objetivo, establecida a partir de un general
deber como norma general de valoración, distinto del tú debes de la norma
imperativa de determinación que fundaría la culpabilidad invocado por la
teoría tradicional argentina. Todo el que participa en una conducta que viola
ese deber general de la norma de valoración estaría actuando
antijurídicamente y, por ende, la cooperación en la defensa de quien
provocó la agresión sería antijurídica, en contra de lo expresamente
preceptuado en la ley

JURISPRUDENCIA

INCISO 1º

146
Cfr.: «Fundamentos de Derecho Penal»; Jakobs, Günther; ps. 27/28; Ed. Ad-Hoc, año
1996.
Aplicación: en la fórmula mixta, biológico-psicológico-jurídica, que prevé
el art. 34, lo relevante para decidir acerca de la capacidad de culpabilidad de
una persona es determinar si tuvo alteraciones psíquicas que le impidieron,
en el momento del hecho, discernir entre motivarse en favor de la norma o
en su contra. Deberá condenarse al imputado si efectivamente contó esa
capacidad volitiva, pues resulta irrelevante que el encartado sea portador de
una patología de orden psíquica, la cual deberá determinarse por los
peritajes practicados y restantes elementos objetivos que permitirán
corroborar si en el momento de su accionar mantenía el pleno dominio de
sus facultades mentales y, en consecuencia, como se comprometía su
responsabilidad en el suceso. CNCCorrec. , sala VI, 29/12/98, “A., C. E.”, c.
28.215.

Imputabilidad: es la capacidad psíquica de culpabilidad: un sujeto es

imputable cuando tiene aquella capacidad, pero ésta es al mismo tiempo la
de responder a la exigencia de que comprenda la antijuridicidad y de que
adecue su conducta a esta comprensión. De ello se deriva que la
imputabilidad es una condición y que ella ha de ser referida al caso
concreto, según la infracción concreta que se atribuye. A ello se refiere el
art. 34 inc. 1. El sistema de nuestro Código es mixto. La alteración o
insuficiencia deben producir determinados efectos, es decir, hay una
condición biológica y un efecto psicológico. La condición biológica
“insuficiencia de facultades”, “alteraciones morbosas”, y “estados de
inconsciencia”. Por otro lado, el efecto psicológico es el de “comprender el
acto o dirigir sus acciones”. Por otra parte, sabemos que en el sistema mixto
no caben las contradicciones, porque la inimputabilidad legal constituye una
estructura unitaria, integral e indivisa. Por ello, si bien no se descarta que en
términos genéricos pueda afirmarse que en forma global el imputado es un
sujeto capaz de comprender la criminalidad de sus actos, no tuvo capacidad
de dirigir sus acciones conforme a esa comprensión. Y es respecto del
último supuesto que la exigencia del filtro jurídico penal debe ser muy
grande, incluso en mayor grado que la producida desde el punto de vista
médico. Así, si el trastorno de la personalidad que sufre le impidió dirigir
sus acciones en las oportunidades de los hechos endilgados, debe ser
alcanzado por la protección del art. 34 inc. 1 del CP. ToCr. De Cap. Federal
n 2, 14/5/2001, “B., J. C.”, c. 1294.

Insuficiencia de las facultades: no debe confundirse el bajo nivel mental con

los grados más profundos de oligofrenia, como son las imbecilidades y las
idiocias, máxime que el retraso mental no debe ser tomado como un índice
aislado sino valorado en su integridad con los demás aspectos de la vida de
relación. Para esclarecer la inimputabilidad a tenor de la insuficiencia e
debilidad mental, es determinante establecer si el individuo pudo o no
valorar lo que hizo, siendo importante las explicaciones que brindara sobre
su conducta. CNCCorrec., sala V, 4/7/91, “S., J. C.”, c. 27.260.

Alteraciones morbosas: no puede incluirse automáticamente al psicópata en

las previsiones del art. 34 inc. 1, pues para que ello ocurra el elemento
psicológico que integra la regla debe aparecer complementando el
presupuesto de morbilidad que le ha dado nacimiento. Inimputabilidad y
enfermedad mental de modo alguno son conceptos equivalentes, debiendo
evaluarse en cada caso la capacidad de valoración y el comportamiento de la
voluntad, evitándose una posición apriorística, no dependiendo el juez
exclusivamente de verificaciones psiquiátricas y psicológicas, sino que
además debe transitar por otros criterios valorativos de su exclusiva
incumbencia a in de determinar la posibilidad de comprensión del acto o de
dirección de las acciones. CNCCorrec., sala VII, 14/5/91, “S., M. F.”, c.
14.392.

Absolución: para que corresponda la absolución por imperio del inc. 1 del
artículo 34 del CP, es menester que concurra verdadera imposibilidad de
comprender la ilicitud de los actos al momento que se llevan a cabo y/o
dirigir los mismos, no bastando entonces la acreditación del primer extremo
aludido -los trastornos de personalidad- si no se demuestra el segundo -la
comentada imposibilidad-. CNCCorrec., sala III, 15/10/91, “V., L.”, c.
29.384.

Estados de inconsciencia: debe afirmarse la culpabilidad del imputado que

sustrajo una motocicleta, aunque el informe psicofísico indica que al
momento de su detención presentaba las “conjuntivas inyectadas y aliento
etílico”, pues ese estado no afectó su conciencia, ya que tuvo la capacidad
suficiente como para coordinar sus movimientos y realizar un “puente” en el
encendido para poner en marcha la moto, y salir corriendo sin dificultad
ante la presencia policial, a lo que cabe agrega que de acuerdo al informe
pericial del Cuerpo Médico Forense, al momento del hecho “tuvo capacidad
para comprender el disvalor de sus actos y también para dirigir sus
acciones”. TOCr. De Cap. Fed. N 7, 24/5/2000, “R., F. P. A.”, c. 916.

Comprensión de la criminalidad del acto: en la fórmula mixta, biológico-

psicológico-jurídica, que prevé art. 34, lo relevante para decidir acerca de la
capacidad de culpabilidad de una persona es determinar si tuvo alteraciones
psíquicas que le impidieron, en el momento del hecho, discernir entre
motivarse en favor de la norma o en su contra. Deberá condenarse al
imputado si efectivamente contó con esa capacidad volitiva, pues resulta
irrelevante que el encartado sea portador de una patología de orden psíquico,
la cual deberá determinarse por los peritajes practicados y restantes
elementos objetivos que permitirán corroborar si en el momento de su
accionar mantenía el pleno dominio de sus facultades mentales y , en
consecuencia, cómo se comprometía su responsabilidad en el suceso.
CNCCorrec., sala VI, 29/12/98, “A., C. E.”, c. 28.215.

Enfermedades comprendidas: es indiscutible que no sólo integran la fórmula

de la inimputabilidad las diferentes enfermedades clasificadas por la
psiquiatría, sino también los síndromes o manifestaciones que permiten
determinar la presencia de una alteración producida por la droga, con una
intensidad tal que impida dominar la voluntad y, como consecuencia, dirigir
las acciones conforme a los términos del art 34 del CP.. CFSM, sala I,
1/7/94, “M. A”, JA 1995- II- 279

Teoría de la actio libera in causa: para que las anormalidades biopsíquicas

que admite el inciso 1º del artículo 34 del CP impidan la comprensión de la
criminalidad del acto o no permitan dirigir las acciones conforme a esa
comprensión, deben incidir en el instante de la formación libre de voluntad
de opción del agente, que no debe tomarse como sinónimo de consumación.
Esta razón permite, sin vulnerar lso principios básicos de la culpabilidad,
admitir la llamada actio libera in causa. CNCCorr, sala I, 7/7/97, “M., S.”,
LL 1989- A-262

Embriguez: para castigar el delito doloso se exige una doble condición: dolo
respecto de la embriaguez y al menos dolo eventual respecto del hecho,
además de establecer la imputabilidad de la persona en el momento del acto
de decisión. Debe distinguirse entonces la intención de embriagarse por una
parte, y por la otra, la intención de cometer el hecho delictivo. Sólo la
relación con este último hace al problema de calificar la conducta como
dolosa, ya que, sin duda, el hecho de embriagarse tiñe la conducta posterior
de culpa, cuando el tipo penal existe. CNCCorr, sala I, 30/12/92, “A.,R.,A”,
c. 41.999.

Medidas de seguridad: la imposición de una medida de seguridad no

depende del grado de culpabilidad sino, y como se dijo, del principio de
proporcionalidad que obliga a elegir la medida más adecuada, sea educativa,
curativa o eliminatoria, y con las modalidades de ejecución adecuadas a fin
de revertir el diagnóstico de peligrosidad que presente el sujeto pasivo de la
medida. La medida no está vinculada en su duración y gravedad a la medida
de la culpabilidad -como la pena-, sino solamente al principio de
proporcionalidad, que permite injerencias más amplias que lo que le está
autorizado a la pena, asentándose en la peligrosidad y mirando al futuro con
finalidades preventivo-especiales. CNCas. Penal, sala IV, 25/10/2002, “R.,
D. C.”, c. 3047.

Naturaleza de las medidas: las medidas previstas en el art 34, inc. 1º, del CP
no son simplemente institutos del tipo “asistencial” sino que se trata de
verdaderas consecuencias penales, restrictivas de derechos fundamentales
como la propia libertad del inimputable. Su fundamento no debe buscarse
únicamente en la “peligrosidad” del autor, sino también en la previa
comisión de un hecho ilícito, es decir, de un injusto penal. Está claro que
por más peligrosa que aparezca la persona, si no cometió ningún “hecho
previo”, el Derecho Penal debe abstenerse de cualquier intervención.
Tratándose de reacciones penales, es fundamental exigir respecto de las
medidas de seguridad la totalidad de garantía constitucionales impidiendo
(en lo posible) cualquier abuso o exceso, tanto en la imposición como en la
misma ejecución de la medida. JNEjec.Pen. Nº 3, 5/5/2000, “S.L.R.”, c,
2589. En igual sentido: 22/10/2001”A.R.M.”, c. 4733/I; 29/1/2002, “G.L.,
B.A.”c. 4922/I; 29/5/2001 “B.R.”, leg 4387/I.

INCISO 2º

Alcances: la esencia de la eximente de responsabilidad de la no exigibilidad

de ora conducta consiste en que cualquier persona, en la supuesta situación
de la encartada que alegó haber sido coaccionada por las otras personas que
con ella cometieron el delito, habría actuado de la forma en que ella lo hizo,
pues en tal caso tendría que haber elegido entre dos bienes (la vida de la
víctima o la de sus hijos), uno de los cuáles la afectaba de manera altamente
personal, y así al derecho no le interesa el castigo de quien elige en esas
condiciones, a su pesar, sin embargo el hecho de abusar sexualmente de la
víctima, intentar prenderle fuego y golpearla brutalmente hasta matarla,
denota claramente el dolo con que actuó, muy distante de la eximente
alegada. CNCCorrec., sala I, 8/7/94, “E., M. de las M.”, c. 43.614.

INCISO 3º

Aplicación: no cualquier situación acuciante constituye causal de

justificación basada en el estado de necesidad legalmente excusante,
debiendo tratarse de una situación debidamene acreditada que no ofrezca
otra alternativa que la comisión de un hecho ilícito a través del cual se pueda
evitar un mal actual e inminente, pues si existen otras vías menos dañosas a
disposición del autor, el hecho no resulta jurídicamente justificado.
CNCCorrec., sala V, 25/11/91 “C., S. E.”, c. 28.298.

Justificación: en el caso en que el sujeto lesiones un bien jurídico a fin de

salvar otro bien o interés mayor amenazado por un peligro actual o
inminente, sólo obrará justificadamente quien ha realizado la acción
necesaria a fin de repeler la amenaza, y ello resultará así siempre que haya
escogido, de todas las acciones que tenía a su alcance aquélla que resulte
menos lesiva. Cfed. CCorrec., sala II, 21/10/99, “M. D., C. E.
S/procesamiento”, c. 15.865, reg. 16.997.

INCISO 4º

Alcances: para que resulte amparada por la justificante del art 34, inc 4º del
CP, la conducta debió ejecutarse dentro de los límites de la ley, tanto en su
contenido como en su forma. La actuación fuera de esos límites es
antijurídica y por ende no puede ser alcanzada por la causa de justificación,
sea que se constituya un exceso (art 35) sea que, como en el caso, resulte
otra acción típicamente antijurídica. Nadie obra en cumplimiento de un
deber sino dentro de la ley y es incompatible con toda clase de
extralimitaciones provenientes del sujeto activo; el ejercicio de las funciones
del cargo de agente de la autoridad no autoriza el empleo de medios
innecesarios que la naturaleza de los hechos rechaza. CNCas. Pen, sala I,
1/9/98, “M:, M. E.”c. 1536, reg 2166, PJN Intranet.

INCISO 5º

Alcances: sabido es que la obediencia debida no excluye la antijuridicidad

de un hecho típico, sino que su efecto se reduce a desplazar la
responsabilidad hacia el superior y a excusar al inferior cuando el acto de
cumplimiento de la orden no haya sido manifiestamente aberrante. Cfed.
Ccorr, sala II, 22/2/85, “H.,R.E.” LL1985-B-239.

Justificación: para ampararse en la eximente de la obediencia debida debió

necesariamente demostrarse la existencia de tal orden superior que
dispusiera que debía actuarse del modo en que se actuó. Además y aún ante
tal hipótesis, no puede exceptuarse de responsabilidad a quien invoque
actuar en cumplimiento de una orden superior en casos de hechos atroces y
aberrantes, o de ilicitud manifiesta, características en las que sin lugar a
dudas pueden encuadrarse la sustracción, retención y ocultación de una
menor de diez años (...). En nuestro medio ha sostenido Ricardo Nuñez que
sólo la obediencia debida exime de pena, pero nadie debe cometer delitos
por el solo hecho de que, abusando de su poder, se lo ordene un superior. El
abuso del superior no obliga al inferior, al cual sólo le está vedado examinar
la oportunidad o justificación de la orden legítima, pero no si ha de negarse
a participar de un hecho delictivo. La obediencia que se debe incluso en el
orden militar, es al objeto relativo propio de cada ordenamiento jurídico,
pero se puede asegurar que ninguno de éstos tiene por objeto mandatos
delictuosos. La obediencia militar se debe a las ordenes de servicio (
Derecho Penal Argentino. Parte general, Bibliográfica Argentina, 1964, t. I,
ps. 413/5). CFed CCorr, sala II, 8/2/2001, “A., C., J.A.” y otros
s/Procesamiento”, c. 17.414, reg. 18.381.

Obediencia debida y punto final: resulta evidente que frente a las

previsiones de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final, no puede
constituir una solución razonable su mera invocación para rechazar, sin más,
la pretensión punitiva y la civil resarcitoria, cuando las circunstancias y los
acontecimientos no permiten sostener, justificadamente, que tales hechos
fueron motivados, necesariamente reprimir el accionar terrorista.
Corresponde dar curso a una denuncia formulada a fin de establecer la
posibilidad de que los hechos constituyan o no aquella categoría de casos
excluidos de las motivaciones establecidas por el art 10 de la ley 23.0499,
con el objeto de determinar sin resultan aplicables al caso las leyes d
impunidad 23.492 y 23.521. CFed CCorr, sala II, 4/5/2000, “A., A.
S/nulidad” , c.16.071, reg. 17.491, J. 12-S.24

INCISOS 6º Y 7º

Fundamentos de la legitima defensa: la exclusión de la antijuridicidad por

“legítima defensa” (art 34, inc 6º,CP) tiene por fundamento el principio de
la responsabilidad o el principio de ocasionamiento por parte de la víctima
de la intervención, pues el motivo para la justificación del comportamiento
reside en que la víctima de la intervención tiene que responder por las
consecuencias de su accionar y debe asumir el costo de que el defensor se
comporte tal como le ha sido impuesto por el contacto social. CSJN, S.334.
XXXIV, 24/8/200, “S.,A. T.c/Nacion Argentina y otros s/Daños y
perjuicios”, Fallos: 323:2131, LL del 19/2/2001, Nº 101.542, disidencia del
Dr. Boggiano

Agresión ilegítima: cuando el art 34, inc. 6º, letra a) del CP contempla la
“agresión ilegítima” se refiere a una conducta antijurídica, actual o
potencial, que ocasiona peligro de daño para un derecho. Tal peligro es el
suficiente riesgo de daño (para un bien jurídico) como para hacer
racionalmente necesaria la defensa. Debe entonces tratarse de una agresión
peligrosa para la integridad de un derecho. Jurídicamente la existencia de la
legítima defensa obedece a la necesidad de preservación del sistema. De
modo que si la agresión ilegítima (actual o futura) ocasiona peligro
(presente) de daño a un bien jurídico, entonces la nota de actual
peligrosidad para un derecho caracteriza a la agresión que habilita la
defensa. Mientras se halla presente el peligro del daño que, para un derecho,
representa una agresión actual o futura (durante ese tiempo), la conducta
defensiva correspondiente debe ser oportuna. Porque mientras concurra
peligro habrá necesidad racional de defensa. SCJBA, 13/8/91, “P.M.B.
s/Lesiones leves”, P42744 S, JA 1992- III- 612, LL 1991-E-284, DJBA 141-
189, AyS 1991-II-803

Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión:

el encausado se hallaba falto de cualquier tipo de presencia estatal o privada
que le asegurara el resguardo físico mínimo necesario, por lo que ante sus
agresores se encontraba legitimado para emplear los medios defensivos
objetivamente eficaces que le permitieran esperar con seguridad la
eliminación del peligro, sin corre ningún riego. Deviene de vital importancia
el hecho de que las lesiones presentadas por los damnificados, en cuanto a
su mecánica de producción y características ( una sola herida a cada agresor
y en órganos no vitales), resultan ser proporcionadas al fin que les diera
origen, y con su conducta el imputado aseguró su integridad física y
posibilitó su llegada ante la autoridad competente para realizar la denuncia
del hecho ilícito. CNCCorr, sala IV, 24/7/2001, “S.,D.S.”, c.15.6455, Bol
Int de Jurip., Nª2/2001, p.173

Falta de provocación suficiente: el reclamo del imputado ante el encargado

de un local por encontrarse en malas condiciones el producto por él
adquirido, descarta la provocación. Ello unido al ejercicio de su defensa con
el mismo medio utilizado por su agresor, conducta necesaria para neutralizar
el ataque de éste, permiten justificar su accionar y disponer el
sobreseimiento. CNCCorr, sala IV, 24/4/2001, “C.,C.E.”, c. 15.851

Aspecto subjetivo de la legítima defensa: el aspecto subjetivo de los

permisos se conforma con que una persona actúe sabiendo que no está
obligado a soportar lo injusto, aunque ignore que existe una causa de
justificación de su accionar. CCCorr de La Palta, 8/7/96, “B.M.S/
Homicidio”, JUBA

ARTICULO 35. - El que hubiere excedido los límites impuestos por la

ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena
fijada para el delito por culpa o imprudencia.

DOCTRINA

Opina la mayoría de la doctrina (Núñez, Bacigalupo, Zaffaroni,

etc.) que nuestra ley ha receptado el llamado exceso intensivo o exceso en
los medios. Según enseña Soler consiste en una superabundancia de los
medios defensivos con relación al ataque. Es una intensificación de la
acción. La acción excesiva es de un mismo género que la acción inicial.
Habrá exceso cuando el sujeto en las condiciones en que concretamente
se halló, pudo emplear un medio menos ofensivo e igualmente eficaz. Frías
Caballero lo expresa así: “ si ... al repeler el peligro, se ha ido más allá de lo
que exige la necesidad”147.
147
Frías Caballero, Codino y Codino; “Teoría del delito”, Bs. As., Hammurabi, 1993, ps.
295.
Visto de esta manera para que se dé el exceso es necesario que en el acto de
repeler la agresión previamente se configure una situación subsumible en la
defensa legítima. El líneas sencillas: los extremos del art. 34 inc. 6 del CP
van de la mano del art. 35. En realidad lo que se intenta hablar aquí es de la
legítima defensa inicial como presupuesto, claro está que luego sucede una
intensificación innecesaria.
Hay quienes sostienen el llamado “exceso en la causa”. Aquí, Creus
dice que el agente se ha colocado en situación de peligro, pero sin pretender
expresamente que se produzca la agresión ilícita. Creus aclara, citando a
Núñez, que nuestra legislación no ha aceptado esta tesis148.
Jiménez de Asúa decía que “si el exceso es por culpa, porque erramos en el
cálculo entre el medio proporcionado y la gravedad del ataque, se presenta
el más genuino caso de defensa excesiva. Mas tampoco podemos eludir el
supuesto, que ya Impallomeni presentó genialmente, de que un hombre se
exceda por dolo. El exceso culposo es muy justo que se atenúa el homicidio
por culpa, en comparación con el homicidio doloso. Más tampoco creemos
que el dolo en el exceso deba invalidar la atenuación”149.

JURISPRUDENCIA

Exceso de legítima defensa: “no es posible afirmar fundadamente que la

imputada continuó su acción cuando el riesgo ya concluía, pues la misma
sentenciante ha aceptado la posibilidad de que para Juárez la agresión
persistiera; en tanto admite que la situación de peligro ya había sido
superada, sino totalmente, al menos en gran medida...la conclusión de que el
peligro había cesado por completo, y que por ende la acusada actuó con
ánimo de venganza, no se compadece con los hechos previamente fijados” y
por lo contrario, no puede tenerse por indubitado que conocía o podía
apreciar si su esposo cesaba en su ataque, o intentaría recuperar el revólver
que portaba cuando fue al encuentro de la imputada...” (Corte Suprema de
Justicia de Tucumán; “F. C/ juárez, Roxana p/ Hom.”, publicado en
www.diariojudicial.com.ar el 17/10/03).

Límites: la legitima defensa y su exceso se fundan en la necesidad de evitar

un peligro actual o inminente. El exceso en los límites de la defensa un
arduo problema en la interpretación de la ley, pero lo indudable es que se
estima la relevancia decisiva del aspecto subjetivo en la conducta de quien
busca defenderse SCJBA, 5/5/92 “T.E.O.s/Homicidio y lesiones graves en
concurso real”, P 33280S, JA 1993-I-453, DJBA 143-151, Ay S 1992-II-45

Aplicación: uno de los requisitos del art 35 del CP es que el agente

inicialmente actúe en legítima defensa, pero que se exceda en su actuación,
sin otro propósito que el de defenderse. Para aplicar el art 35 es
imprescindible que exista legítima defensa inicial, como presupuesto, pues
la figura prevé una intensificación innecesaria de una actitud inicialmente
justificada. Siempre existe una licitud inicial en la actuación del sujeto
activo, quien termina sobrepasando los límites impuestos por la necesidad y
obrando de un modo ilícito; carácter general de modo que, preexistiendo una
148
Creus, Carlos; “Derecho penal. Parte general”; Bs. As., Astrea, 1988; ps. 277.
149
Jiménez de Asúa, Luis; “La ley y el delito”, Bs. As. Abeledo – Perrot, 1997, ps. 301.
situación objetiva de justificación (agresión legítima, situación de necesidad,
deber legal de obrar, derecho en ejercicio) se obra luego en exceso,
exorbitando el sujeto los límites de la acción. Para exceder los límites de ese
ámbito. Quien en ningún momento estuvo dentro del tipo permitido, de
modo alguno podrá exceder sus límites. CSJTucumán, 15/11/96. “A.A.A. y
otros”, LL 1998-C 949 (40.480-S).

Medios empleados: “la figura del exceso en la legítima defensa (art.35 C.P.),
ya sea que nos enrolemos en la postura que es un medio para actuar
justificadamente reprochable a título de culpa, o que se considere los casos
de exceso como conductas dolosas, o se los sitúe dentro de la atribuibilidad,
lo cierto es que el exceso requiere que el autor despliegue una acción
justificada no sólo al comienzo del hecho, sino durante el mismo, actuando
con la finalidad de adecuar su conducta a la justificante y que haya
empleado medios de mayor intensidad que los necesarios (utilizar garrote
para repeler ataque a mano limpia), o haya empleado una mecánica de
mayor poder vulnerante en el hecho (repetir golpes innecesariamente).
Expediente: 66975, Carátula: FISCAL / ARAMAYO ECHEVERRIA,
WALDEMAR ERASMO, Fecha: 10/10/1999, Tipo: Sentencia, Tribunal:
Suprema Corte De Justicia, Ubicación: S291-446, Fichero: 2.4-L.

ARTICULO 36. - Derogado.

ARTICULO 37. - Derogado.

ARTICULO 38. - Derogado.

ARTICULO 39. - Derogado.

ARTICULO 40. - En las penas divisibles por razón de tiempo o de

cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las
circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de
conformidad a las reglas del artículo siguiente.

DOCTRINA

En relación a la individualización judicial de la pena podemos decir

que es un procedimiento intelectual y razonado del juez por medio del cual
la pena abstractamente determinada por la ley se adecua al delito cometido
por el concreto autor.150
También ha sido definido como el acto jurisdiccional por medio del
cual el juez determina las consecuencias jurídicas de un delito según la
clase, gravedad y forma de ejecución del ilícito cometido.151
De esta última definición se ha interpretado que el juez no sólo tiene
como misión elegir la clase y monto de pena, sino que también puede
decidir cuestiones que se relacionen con el modo de ejecución de la pena

150
CREUS, Carlos, “Derecho Penal. Parte Genaral”, pág. 477/490, Ed. Astrea. Bs.As.,
1.996.
151
JESCHECK H, “Tratado de Derecho Penal. Parte General.”, 45ª. Edición completamente
corregida y ampliada a cargo de José Luis Manzanares Samaniego, Ed. Comares, Granada,
1.993, pág. 785 y ss.
establecida, como por ejemplo, suspensión de la ejecución, el cumplimiento
en un establecimiento determinado o bajo ciertas condiciones, la imposición
de deberes especiales, la indemnización del daño o la forma del pago de la
multa.152
Este procedimiento está regulado de manera meramente enunciativa o
no taxativa por los art. 40 y 41 del C.P.
De acuerdo al primero sólo es aplicable respecto de aquellas normas
penales que tienen penas divisibles, que son aquellas en que se fija un marco
o escala penal dentro del cual se debe determinar la pena a imponer en el
caso particular. A su vez se pueden distinguir en razón del tiempo, como la
reclusión, prisión e inhabilitación y en razón de la cantidad, como la multa.
Aún cuando el código no lo disponga expresamente, estos criterios
también deben orientar la decisión en casos de penas alternativas, incluso
sostiene Patricia Ziffer,153 si la alternatividad es entre penas absolutas (no
divisibles). A modo de ejemplo el art. 80 establece que se impondrá
reclusión o prisión perpetua, debiendo el juez elegir entre alguna de estas
alternativas, a tenor de las pautas de los arts. 40 y 41 del C.P.
Surge del art. 40 que para determinar la pena dentro del marco penal
se deben tomar en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes
particulares de cada caso (art. 40 C.P.), y valorarlas de acuerdo con las
pautas enunciadas por el art. 41 C.P.
De su lectura se advierte, que este artículo constituye una pauta
genérica de determinación de la pena, remitiendo al artículo siguiente las
circunstancias que deben tenerse en cuenta para agravar o atenuar una pena,
por lo que al decir de Zaffaroni, este artículo quedó vacío de contenido,
constituyendo el art. 41 la base legal infraconstitucional más importante del
derecho de cuantificación penal argentino.154
Este procedimiento está regulado el procedimiento de una manera no
taxativa, por cuanto el art. 41 C.P., se enuncian factores a ser tenidos en
cuenta por el juez al fijar la pena, pero sin predeterminar si ellos agravan o
atenúan o cuanto valor ha de asignársele. En forma similar está regulado en
el & 46 del C.P.155 Alemán. Señala Ziffer que si bien (a diferencia del
152
ZIFFER, Patricia, “Lineamiento de la determinación de la pena”, pág. 23, Ed. Ad. Hoc.,
Bs. As., 1.999.
153
ZIFFER, Patricia, “Código Penal”, t. 2, dirigido por Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio,
Ed. Hammurabi, Bs. As. 2.002.
154
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Derecho Penal. Parte General”, pág. 990, Ediar, Bs. As.
2.000.
155
Texto del & 46 StGB (Código Penal Alemán):
& 46 Principios de la individualización de la pena.
(1) La culpabilidad del autor es el fundamento de la individualización de la pena.
Se considerarán los efectos de la pena que son de esperar sobre la vida futura del autor en la
sociedad.
(2) Al individualizar la pena el tribunal ponderará las circunstancias que hablan a
favor o en contra del autor. Al respecto, se tomarán especialmente en consideración:
los motivos y los fines del autor;
el ánimo que expresa el hecho, y la voluntad aplicada al hecho;
la medida de la contrariedad al deber;
la forma de ejecución y las consecuencias culpables del hecho;
la vida anterior del autor, sus condiciones personales y económicas, así como
también su conducta
con posterioridad al hecho, y especialmente, sus esfuerzos por reparar los daños.
( 3) No deben ser tomadas en consideración aquellas circunstancias que ya
constituyen elementos del tipo legal.
C.P.Alemán), el art. 41 no contiene la afirmación explícita del ilícito
culpable como base de la pena, esto ha sido tradicionalmente entendido así
por la doctrina. Ello deriva, por otra parte, de la estructura general de los
tipos penales. La existencia de “escalas” orientadas a la gravedad
diferenciada de los hechos y el requisito de la culpabilidad permiten partir
de la base de que también en el sistema argentino “la culpabilidad es el
fundamento de la pena”. En base a ello concluye la autora que las
elaboraciones doctrinarias de la doctrina alemana son aplicables sin mayor
esfuerzo a nuestro ordenamiento jurídico.
Otra pauta a tener en cuenta, además de la culpabilidad es que los
criterios de determinación de las penas que establecen los códigos dependen
siempre del concepto y fin de la pena, surgiendo del texto del artículo 41, así
como de sus antecedentes históricos que el mismo no se enrola en una
determinada teoría de la pena y del derecho penal, abandonando el criterio
objetivo-subjetivo del Código de Baviera que figura entre sus antecedentes.
Sino, que más bien es producto de la búsqueda de soluciones de
compromiso. En base a ello y por no enrolarse en un sistema puro, resulta
muy importante la tarea científica y dogmática en la búsqueda de estos
criterios. 156
La mayoría de la doctrina es conteste en que en base al principio
“nulla pena sine culpa”, el ilícito culpable no sólo es un presupuesto sine
qua non para comenzar a analizar la posibilidad de una pena, sino que es el
factor legitimante de la pregunta. Compartimos la idea de Ziffer de que el
ilícito culpable no es suficiente, ya que se requiere la existencia de un fin
que autorice la existencia de un fin que autorice la ingerencia estatal.

JURISPRUDENCIA

Graduación de la pena: la graduación de las penas no puede hacerse

mediante un mero cálculo matemático o una estimación dogmática, sino
aprecindo los aspectos objetivos del hecho mismo y las calidades del autor,
lo que permitirá arribar a un resultado probable sobre la factibilidad de que
el sujeto vuelva o no a cometer un injusto penal. Por tanto, no se trata de
limitar la facultad del juez para analizar y decidir sobre quellos aspectos que
han sido sometidos a su conocimiento, sino de ajustar la elaboración judicial
a pautas ordenadoras a tener en cuenta al momento de fallar. CSJN, 15/7/97,
“M., S. y otra”, LL 1997-E-372.

Derecho de defensa: no puede agravarse la pena impuesta por el silencio o

por la negación del hecho por parte del imputado, pues aquello que está
autorizado a hacer desde un punto de vista procesal para no poner en riesgo
su posición de defensa no puede convertirse luego en una circunstancia de
agravación de la pena.CNCas. Penal., sala I, 28/12/2000, “A., J. D.”, c.
3091.

Circunstancias del delito: por circunstancias del delito deben entenderse,

como dijera Bettiol (Derecho Penal, Parte Gral., Depalma, 1965, p. 441),
todos aquellos elementos de hecho, objetivos o subjetivos, que influyen
sobre la cantidad del delito en cuanto lo hacen más o menos grave. Son
accidentales, y pueden o no existir sin que por ello falte el delito; pero jamás
156
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ob. cit., pág. 990.
pueden confundirse con sus elementos constitutivos, uya eficacia es
cualitativa en el sentido de que determinan la aparición o desaparición del
delito en su típica configuración esquemática; fuera de su existencia el
delito n puede configurarse.CNCas. Penal., sala IV, 31/5/2000, “T., F. M. A.
s/rec. De casación”, FCP Ed. Di Plácido, Nº3, 2001, ps. 404/5.

ARTICULO 41. - A los efectos del artículo anterior, se tendrá en

cuenta: 1. La naturaleza de la acción y de los medios empleados
para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2. La
edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del
sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir,
especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio
necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el
hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás
antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos
personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo,
lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu
del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida
requerida para cada caso.

DOCTRINA

Ante la imposibilidad de arribar a acuerdo acerca de cual debe ser ese

fin, teniendo en cuenta diferentes intereses en juego es que en una solución
de compromiso hacen su aparición las teorías de la unión, que parten de la
necesidad de determinar la pena partiendo de la ponderación de la
culpabilidad como fundamento de la pena, diferenciándose en el modo y
amplitud en que este “primer resultado” puede modificarse por razones de
prevención especial y general (positiva y negativa). Estas posiciones
teóricas son:

1) Teoría del ámbito de juego: esta teoría parte de la premisa de que

no es posible determinar la gravedad de la culpabilidad en un
punto cierto del marco penal legal y que una pena adecuada a la
culpabilidad aún admite un “marco de culpabilidad” cuyos límites
están constituidos por un mínimo “ya adecuado” y por un
máximo “todavía” adecuado a ella; dentro de este marco o
“ámbito de juego” la pena debe ser fijada teniendo en cuenta fines
preventivo, en particular, fines de prevención especial.

2) Teoría de la pena puntual: esta se opone a la teoría del ámbito de

juego, en cuanto niega la existencia de un “marco de culpabilidad” y afirma
por el contrario, que la pena adecuada a la culpabilidad es sólo una. La
culpabilidad es siempre una medida fija y determinada y, por ello, la pena
correcta sólo podría ser una.

3) Teoría del valor relativo: sostiene que se debe determinar el valor

de cada uno de los fines de la pena en relación con cada etapa del proceso de
determinación de la pena. Se debe determinar cual es el peso de cada uno de
esos fines según el momento del proceso de punición de que se trate.
Considera que la pena debe ser fijada teniendo en cuenta, en primer lugar,
criterios retributivos. El primer paso de determinación de la pena es graduar
la culpabilidad en proporción a la gravedad del hecho. Para hacerlo no entra
en consideración ningún de reflexión orientada a la prevención, y la
culpabilidad queda fijada en un punto fijo dentro del marco legal. La
prevención sólo será relevante en una segunda etapa, en la que se toma la
decisión relativa a la clase de pena y al modo de ejecución.157
El sistema de nuestro C.P., (de penas relativas y en general
divisibles),158 resulta congruente con el sentido común, toda vez que en las
penas indivisibles, el juez se convierte en un mero ejecutor de la ley penal,
siendo el legislador el que individualiza la pena. Este sistema clásico de
penas rígidas fue abandonado en la mayoría de las legislaciones, pasando
de una individualización legislativa a una judicial.159
Como etapa previa a esta individualización judicial, la pena es
determinada de una manera general por el legislador, denominándose este
procedimiento determinación legislativa. Es general porque lo hace en
consideración a todas las formas posibles de cometer el delito y respecto de
cualquier persona que lo cometa.160
Si se observa el libro II del Código Penal, se sigue el sistema de la
indeterminación legal relativa,161 porque ley no establece una pena fija, sino
que en general fija su especie, así como su duración y cantidad entre un
mínimo y un máximo. El juez no está facultado a superar el máximo ni
imponer una sanción por debajo del mínimo.
La individualización de la pena no es una facultad discrecional del
juez, pudiendo a su antojo decidir dentro del marco legal, cual pena aplicar,
sino que debe dar razón en forma explícita de los criterios tenidos en cuenta
para aplicar tal o cual pena, a fin de que los mismos puedan ser controlados
por terceros.
Estas son las condiciones para que la decisión del juez pueda merecer
el calificativo de racional.
No se pretende que el juez resuelva el caso con precisión matemática,
toda vez que los conceptos a utilizar –ilícito, culpabilidad, peligrosidad-
carecen en si mismos de una precisión absoluta, y fundamentalmente, en
que no siempre aparece claramente qué es lo que se quiere lograr con la
imposición de una pena determinada o si esta finalidad es efectivamente
realizable.
Además concurren en la decisión intereses muchas veces
contradictorios que se deben compatibilizar, como son los del autor, los de
157
ZIFFER, Patricia “Lineamientos...”, ob. cit., pág. 44/53.
158
La única pena absoluta es la reclusión o prisión perpetua, prevista para los delitos de
Homicidio Agravado (art. 80, C.P.), secuestro coactivo y extorsivo en el cual se ha causado
intencionalmente la muerte de la persona ofendida (arts. 142 bis 4to. Párrafo y 170 4to.
Párrafo) y traición a la patria agravada (art. 215, C.P.).
159
NÚÑEZ, Ricardo, “Manual de Derecho Penal”, 4ta. reimpresión, pág. 337/340, Ed.
Lerner, Córdoba, 1.987.
160
NÚÑEZ, Ricardo, ob. cit. Pág. 337/340. Para el maestro Cordobés la individualización
legal tiene dos momentos. En el primero y fundamental, el legislador adecua la pena a cada
figura delictiva básica, guiándose por el valor social del bien ofendido y el modo particular
de ofenderlo captado por la figura de que se trata. En el segundo momento, el legislador
disminuye o aumenta la pena con arreglo a las circunstancias particulares que menciona en
las figuras privilegiadas (atenuadas) o calificadas (agravadas) del mismo delito.
161
VERA BARROS, Oscar “Derecho Penal. Parte General”, Dirigido por Carlos Lascano,
Ed. Advocatus. Edición Estudiantil., Córdoba, 2.002, pág. 695/728.
la víctima y los de la sociedad interesada en la afirmación de sus normas. De
lo que se trata es de ponderar esos intereses contradictorios y su conciliación
en una solución de compromiso.162Se ha señalado la incapacidad para
predecir la pena a aplicarse frente a un caso concreto y si esta
discrecionalidad no afecta el principio de legalidad.
Entiendo que, debiendo el juez aplicar la pena a una persona de carne
y hueso, única e irrepetible, con sus propias motivaciones y circunstancias,
si dejáramos de lado cierta flexibilidad que permite la ley, aplicando penas
absolutas o tabuladas, iguales para todos los casos sin distinción de personas
ni circunstancias personales, seguramente se ganaría en seguridad jurídica,
pero en detrimento de hacer justicia en el caso concreto y del principio de
igualdad. Corresponde a la doctrina, formular criterios y principios que
permitan al juez disminuir la discrecionalidad, a fin de buscar la pena
“justa” para cada persona, de conformidad con el ilícito cometido, su grado
de culpabilidad y teniendo en cuenta su situación personal.
La doctrina tradicional argentina le otorgaba al juez un amplio margen
de discrecionalidad y señalaban una separación entre la teoría del delito y la
determinación de la pena. Para algunos la separación o cesura era absoluta.
Este fue el pensamiento de Núñez en sus comienzos, quien enrolado en una
posición subjetivista y basado en la peligrosidad, entiende que la mayor o
menor peligrosidad del condenado constituye el fundamento de la medida de
la pena en el derecho vigente. Para autor que el código ha puesto como base
subjetiva de la medida de la pena la mayor o menor peligrosidad del
delincuente. Esto significa asentar la represión en el dualismo culpabilidad-
peligrosidad. La primera como fundamento de la responsabilidad penal y la
segunda como medida de ella.163
Para Soler en cambio la desvinculación no era total, sino sólo
parcial. Se enrola en la postura objetiva- subjetiva, siendo la peligrosidad un
criterio más a tener en cuenta entre los aspectos subjetivos. Sostiene que la
adaptación de la pena se produce por medio de un doble proceso en el cual
se aprecian, primero, los aspectos objetivos del hecho mismo; después, las
calidades del autor y, entre estas, deben incluirse las circunstancias de las
que pueda inducirse un criterio acerca de la probabilidad de que el sujeto
vuelva o no a delinquir (peligrosidad).164 Esta es además la nueva postura de
Núñez, al entender que el art. 41 establece criterios objetivos y subjetivos.
Los primeros los ubica en el inc. 1 y los considera objetivos porque tienen
en cuenta en delito en sí, con prescindencia de la persona del autor. Los
subjetivos los ubica en el inc. 2, ya que se asienta “en la mayor o menor
peligrosidad del delincuente”. 165
En lo que se refiere a la discrecionalidad o no del juez, destaca Soler
la ventaja del sistema de penas flexibles, respecto de las legislaciones
antiguas de penas rígidas, en las que a cada delito correspondía una pena,
cuyo monto era totalmente invariable, fuese quien fuese el autor y por
diversas que se presentaran las circunstancias del caso. Entre las ventajas
afirma que permite la “adaptación” al caso concreto, y en este sentido ha
determinado que las penas privativas de la libertad, las penas pecuniarias y

162
ZIFFER, Patricia, “Lineamientos...”, ob. cit. Pág. 28/33.
163
NÚÑEZ, Ricardo, “Derecho Penal Argentino”, Parte General, II, pág. 456/457, Ed.
Bibliográfica Argentina 1.965, Bs. As.
164
Soler, Sebastián, t. II, “Derecho Penal Argentino”, pág. 420 y sgtes.
165
Nuñez, Ricardo, ob. cit, pág. 337/340.
las inhabilitaciones no se prevean de manera rígida para cada hecho, sino
que se suministre al juez una escala penal, dentro de la cual el juez puede
elegir cualquier magnitud.
De otra idea es Ziffer, al señalarle límites al juez, ya que considera
que la función de los marcos penales no se trata de ámbitos dentro de los
cuales el juez se puede mover libremente y sin dar cuenta de su decisión,
sino que a través de ellos el legislador refleja el valor proporcional de la
norma dentro del sistema. Si el legislador quiso plasmar casos de diferente
gravedad, el juez deberá, en su decisión, identificar cuáles son los casos que
pensó el legislador para cada alternativa de pena, y compararlos con el que
tiene que juzgar, limitándose con esto, a buscar la “voluntad de la ley”.
Entiende, que esta noción tiene el mérito de descalificar la idea de la
“discrecionalidad” del juez y de reconocer en los marcos penales un
parámetro, si bien abstracto, de todas las formas posibles que puede llegar a
adoptar un delito. Además permite al juez adaptar su decisión a los cambios
sociales del momento.166
Para esta autora en el sistema de determinación de la pena advierte
como única pauta interpretativa “la gravedad del hecho y la personalidad del
autor”. No es posible hacer una separación tajante entre aspectos objetivos y
subjetivos, en virtud de que si bien el inc. 1, hace referencia al ilícito, para
determinar el mismo también se tienen en cuenta elementos subjetivos y que
constan en el inc. 2 y a la inversa para valorar la personalidad del autor
pueden ser relevantes circunstancias del inc. 1.
En base a lo expuesto, podemos afirmar que en el art. 41 hace
referencia a los criterios que debe analizar el juez para agravar o atenuar la
pena. Se pueden distinguir en: 1) Magnitud o grado del ilícito en el inc. 1 y
2) Culpabilidad en el inc. 2 y 3) Peligrosidad en el inc. 3, pero como
correctivo y no como un criterio más.

Magnitud del injusto: la magnitud del injusto es predominantemente

objetivo, sin perjuicio de que debe tenerse en cuenta a los fines de su
graduación, la calidad de la víctima y las finalidades ultratípicas perseguidas
por el autor. En relación al primer aspecto, el delito de abuso sexual con
acceso carnal se agrava de conformidad con el inc. f) del art. 119, si fuere
cometido contra un menor de 18 años, aprovechando el autor la situación de
convivencia preexistente con el mismo. En este caso, se debe ponderar
como un injusto mayor si es cometido contra un menor 5 de años, que si es
cometido respecto de uno de 18 años, dándose una mayor afectación del
bien jurídico.
El primero de ellos, se encuentra contemplado en el inc. 1, aunque
en el inc. 2, también contiene algunas referencias al mismo.
La fórmula contenida en el inc. 1 es extraída del Código de Baviera y
hace una clara referencia al grado de injusto, siendo la misma redundante,
en virtud de que “la naturaleza de la acción”, se mide o valora en virtud de
los “medios empleados y la extensión del daño y del peligro”, que a su vez
son un indicadores del grado de afectación del bien jurídico tutelado.
En relación al “medio empleado”, podemos afirmar que la muerte
ocasionada mediante varias puñaladas debe valorarse como de más
gravedad que si se produce con una sola puñalada o la utilización de un
166
Ziffer, Patricia, “Lineamiento...”, ob. cit. Pág. 36/40.
arma de fuego de mayor calibre como una 9 mm. es más grave que una de
menor calibre.
En cuanto a la “extensión del daño y del peligro causados”, tiene
relación con la intensidad y la extensión de la lesión del bien jurídico, como
la gravedad delas lesiones corporales, duración de la privación de la
libertad, medida de la puesta en peligro producto de haber conducido en
estado de ebriedad. Sin embargo, al considerar este tipo de consecuencias no
debe obviarse que es menester no incurrir en una doble valoración.
Si bien, este principio no está contemplado expresamente en nuestra
ley, el mismo está plenamente vigente, ya que hace a la coherencia interna
de la sentencia, pudiendo su violación acarrear como consecuencia
cuestionar la sentencia mediante el recurso de casación. 167 Este principio se
fundamenta en que a nadie puede desvalorársele doblemente la misma
circunstancia, formando parte de la garantía material del “non bis in
idem”.168 En base a ello, no sería posible agravar un homicidio por la
circunstancia de que “culminó con una muerte lamentable” o un robo
“porque para el apoderamiento se utilizó violencia”, pues estas
circunstancias son propias del homicidio y del robo. Sin embargo, nada
impediría, considerar el grado de violencia, leve o intensa, que hubiera
empleado el autor para el hecho.169
A los fines de determinar la magnitud del injusto, se debe tener en cuenta
las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión, a pesar de que se
encuentra inserto en el inc. 2.
Otra referencia al injusto contenido en el inc. 2, se advierte en la
expresión “la participación que haya tomado en el hecho”. En principio el
delito cometido por varios intervinientes revelará un ilícito más grave, en
tanto representa un aumento del poder ofensivo. Además hay que hacer un
análisis de la intervención que tuvo cada uno de los partícipes en el hecho y
la calidad de su participación. Así, aún cuando el partícipe primario y el
autor tienen la misma pena, en principio es más grave la calidad de autor.170
Vinculado con la “extensión del daño y del peligro causado”, hay que
considerar el delito continuado y el concurso ideal. Ambos son supuestos de
mayor gravedad del injusto.

167
La Cámara de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires en sentencia del 9/8/90 en
la causa Nº 148, “Gomez”, ha considerado que si bien a través del recurso de casación no se
pueden ameritar nuevamente los elementos que forman convicción, esto debe ceder en tema
de graduación de la pena, pues lo contrario implicaría consagrar la discrecionalidad en la
valuación del más grave y trascendental momento del juicio penal, que es cuando se decide
cuáles son los bienes jurídicos que afecta la sanción impuesta , y la medida en que lo serán.
Este mismo tribunal en sentencia del 22/4/99, casa Nº 34, “nosvaski”, ha dicho que “el
proceso de cuantificación de la sanción penal es de la misma trascendencia que el juicio de
responsabilidad del injusto, por lo que no es correcto sostener que la valoración de la
sanción depende de una serie de elementos y apreciaciones de hecho que sólo pueden ser
evaluados por el juez del debate, desde que esto significaría tornar irreversible en casación
las consecuencias de la imputación delictiva”. (Cfr. Breglia Arias, pág. 355, T. I, “Codigo
Penal”, Ed. Astrea. 2.001, Bs. As.).
168
Zaffaroni, Eugenio Raúl, pág. 295/334, Ed. Ediar, 1.983, Bs. As).
169
Ziffer, Patricia, ob. Cit. Pág. 107. Se ha dicho por la SCBA, 9/4/94, que “el arma de
fuego tiene mayor poder vulnerante que otras que también satisfarían la exigencia del tipo
penal, por lo que constituye agravante la mayor peligrosidad evidenciada mediante su uso,
sin que ello importe una doble valoración de esa circunstancia, y también desde el punto de
vista objetivo (art. 41 inc. 1, Cód. Penal) su empleo aumenta el peligro causado”.
170
Ziffer, Patricia, “Lineamientos”, pág. 132.
Principio de Culpabilidad: las pautas mencionadas en el inc. 2, se basan
principalmente en la culpabilidad, entendida por Zaffaroni como
culpabilidad de acto que define como: “El reproche del injusto, tomando
como criterios la motivación, en cuanto a su grado de aberración y el
espacio o ámbito de decisión del autor en la situación concreta del hecho.
Este concepto descarta consideraciones de prevención general, en la que no
se responsabiliza a la persona por el hecho propio, sino por el peligro del
hecho ajeno”.
Hay teorías que combinan el principio de culpabilidad con fines
preventivos de la pena y que ha merecido la calificación de triángulo
mágico. Las mismas pueden sintetizarse en tres. 1) la pena exacta; 2) la de
valor de reemplazo y 3) ámbito o espacio de juego.
a) La culpabilidad de acto se opone, entiende Zaffaroni, a la
prevención general, por considerar al hombre como un simple medio para la
conservación del orden social. Desde esta perspectiva, hay que analizar “la
edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto”, que
va a indicar si el autor tuvo un mayor o menor ámbito de autodeterminación.
Estos aspectos se refieren a la personalidad del autor y ésta es la que
condiciona el ámbito de autodeterminación del hombre en ciertas
circunstancias. La edad nos indicará el grado de madurez que podía haber
alcanzado el sujeto, o bien el grado de asentamiento de ciertos caracteres de
la personalidad, lo que harán más fácil o más difícil la evitación de la
conducta prohibida.
b) La calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir.
En este párrafo se encuentra el núcleo de la culpabilidad, ya que su
esencia es “haber podido motivarse de otra manera”. Desde este punto de
vista, cuanto más baladí sea el motivo y mayor el contenido de injusto del
hecho, mayor será el reproche. Así, es menos reprochable quien mata por
venganza que quien lo hace por placer, quien roba por relativa necesidad,
que quien lo hace por codicia.
c) La miseria o la dificultad de ganarse el sustento necesario y el de
los suyos.
Este aspecto del sujeto, hace referencia a la denominada co-
culpabilidad, que es aquella parte de la culpabilidad por el hecho con que
debe cargar la sociedad, en razón de no haberle brindado las posibilidades
que hubieren ampliado su ámbito de autodeterminación.171
Con este tema, se introduce por el código de 1.921 la cuestión social
y reconoce que existe una distribución inequitativa del espacio social entre
la población, y que de esto depende el ámbito de autodeterminación de una
persona.
d) En cuanto a los demás antecedentes y condiciones particulares, no
hace referencia a la personalidad del agente en sí misma, sino a las
particularidades de su persona. Se tiene en cuenta su posición social,
económica, nivel de instrucción, vida familiar y desarrollo en condiciones
normales. Estas circunstancias pueden ser condicionantes de su ámbito de
autodeterminación, pero también puede implicar una indicación de co-
culpabilidad.
e) “Los vínculos personales”, deben entenderse que son los que unen
al autor con el sujeto pasivo y que pueden hacer más exigible la conducta

171
Zaffaroni, Eugenio Raúl “Tratado”, ps.. 314.
conforme a derecho, como en el supuesto de que se deba especial
agradecimiento o razones de parentesco o de especial confianza.
En cuanto a “la calidad de las personas”, no hace referencia a la
calidad especialmente consignada en los tipos, en las que hay un mayor
contenido de injusto, como sucede en la calificación por funcionario
público, o las especiales relaciones de parentesco, sino de la calidad que da
lugar a una mayor exigibilidad atendiendo a las circunstancias concretas.
172

La Peligrosidad como correctivo: además del injusto y culpabilidad y como

un correctivo de la pena, la ley al expresar en el art. 41 “las circunstancias
de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestran su mayor o menor
peligrosidad”, tiene en cuenta la peligrosidad del autor del delito. Esta
es definida por Zaffaroni como “la calidad que presta todo autor de delito,
demostrada por las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión del
mismo y valorada en el momento de imponer pena, que expresa el mayor o
menor grado de probabilidad de que cometa otro delito que guarde cierta
relación de especificidad con el cometido”. 173
La peligrosidad no es un tercer criterio de cuantificación de la pena,
al lado del injusto y la culpabilidad, sino un correctivo de la misma y que
implica que el juez debe comprobar si la pena determinada conforme a la
magnitud del delito es suficiente, exigua o excesiva para los fines
resocializadores.
En base a ello, puede suceder que la pena de un homicidio, dada la
reducción considerable del ámbito de autodeterminación del autor
(oligofrénico, vida institucional, límite de miseria, explotación laboral),
corresponda a 8 años, aconteciendo también que presente un elevado grado
de peligrosidad, en virtud de la impulsividad y escaso control evidenciado
en las circunstancias del hecho. Si la peligrosidad fuese un tercer criterio, se
impondría ineludiblemente elevar la pena.
Cada vez se advierte más la importancia que le está dando al tema
tanto la doctrina como la jurisprudencia, toda vez que la pena es al decir de
Bustos Ramírez, “El eje del derecho penal y procesal; lo demás son sólo los
presupuestos de ella. Lo que en definitiva va a afectar directa y
concretamente al ciudadano es la pena que se va a aplicar y, por tanto,
necesariamente dentro del proceso tiene que dársele la significación e
importancia que merece. Todas las garantías penales sustanciales y
procesales carecen de sentido si la determinación de la pena está desprovista
de toda salvaguarda respecto del procesado”.174
Estas garantías que el juez debe tener en cuenta surgen de la
Constitución Nacional y son propias de un modelo de estado democrático de
derecho, toda vez que tienden a limitar el poder del estado de imponer
penas.
Estos principios son fundamentalmente: 1) el derecho penal de acto
y 2) el de legalidad.

172
. Zaffaroni, Eugenio Raúl “Tratado”, ps. 316.
173
Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Tratado”, pág. 326.
174
Bustos Ramirez, J, Medición de la Pena y proceso penal, en Hacia una nueva justicia
penal, Presidencia de la Nación, Buenos Aires, 1.989, t.I, p. 329. citado por Magariños en
“Determinación Judicial de la Pena”, pág. 71/88., Editores del Puerto, Bs. As. 1.993.
 El primero deriva del art. 19 de la C.N., que expresa “las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública ni perjudiquen a un tercero , están reservadas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados...”.
Del mismo surge que lo único que puede ser objeto de prohibición
por el legislador son acciones, las que para que tengan relevancia penal
deben lesionar bienes jurídicos. Por tanto, no puede ser objeto de
prohibición y menos de consideración por el juez al momento de aplicar
pena, todo lo que tenga que ver con su ámbito de intimidad o con su
personalidad o carácter, siendo un rechazo al derecho penal de autor. En
base a ello, entiende Magariños que “el grado de la pena sólo puede
determinarlo el grado de la acción ilícita y el de la responsabilidad por ella”.
En cuanto al segundo de los principios, el de legalidad, deriva del
art. 18 de la C.N., que establece que: “a ningún habitante de la Nación podrá
aplicársele una pena que no esté fundada en una ley anterior al hecho”.
En base a ello, concluye Magariños 175que “si la pena debe fundarse
en lo que establece la ley (art. 18), y esta sólo puede validamente
seleccionar acciones –orden discontinuo de ilicitudes (art. 19)-, la aplicación
de la pena sólo adquiere legitimidad como respuesta a la realización del acto
que la ley contempla y, por el contrario, carece de toda legitimidad si
aparece como derivación, aunque sea parcial, de algo distinto, por ejemplo:
de la personalidad, del carácter o de la peligrosidad del individuo.”

JURISPRUDENCIA

Naturaleza de la acción: el inc. 1º del art. 41 del CP., se refiere lisa y

llanamente a l naturaleza de la acción y de los medios empleados para
ejecutarla y la extensión del daño y del peligo causados, mientras que el inc.
2º resulta la peligrosidad, de modo que el fallo pudo invocar válidamente,
por un lado, la curel modalidad del hecho, agravante ésta de naturaleza
objetiva, independientemente del subjetivismo del autor captado por el inc.
2º, sin que ello implique doble valoración de una misma circunstancia
agravante. SCJBA, 10/6/97, “B., J. A. s/homicidio”, P 59837 S DJBA 153-
128.

Daño causado: constituyen circunstancias agravantes a los fines de la

dosificación de la pena –en el caso, por el delito de homicidio simple- los
antecedentes condenatorios del imputdo, el desprecio por la vida de un
semejante, en especial tratándose de su hermano, y la omisión de procurarle
asistencia médica inmediata a fin de encubrir su propio accionar. Tcrim. Nº1
de Zárate-Campana, 15/7/2001, “R., M. H.”, LLBA, diciembre 2001, p.
1522.

*ARTICULO 41 BIS .- Cuando alguno de los delitos previstos en

este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las
personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal
prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su
mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de
175
Magariños, Mario “Hacia un Criterio para la determinación Judicial de la Pena”, pág.
71/88, inserta en el libro “Determinación Judicial de la Pena”, Editores del Puerto, Bs. As,
1.993.
la especie de pena que corresponda. Este agravante no será aplicable
cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre
contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que
se trate. Modificado por: LEY 25297 Art.1 (Artículo incorporado B.O
22/9/00)

DOCTRINA:

La proliferación de armas en manos de la población civil y el

aumento desmesurado de delitos cometidos con armas fue la causa necesaria
de esta agravante general, que, para una mejor sistematización y
entendimiento, modifica un solo artículo del Código Penal.
La norma pide el empleo de un arma de fuego, lo que equivale a decir su
uso. El arma deberá responder a la definición dada por el decreto 395/75 en
su art. 3 inc. 1 cuando expresa: “la que utiliza la energía de los gases
producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a
distancia”, pudiéndosele agregar lo descripto por el decreto en los incs. 2 a
18.
Barberá de Riso entiende que la agravante funcionará para cualquier delito
que no contenga dentro de su estructura típica la circunstancia del empleo
de “arma de fuego” y para penas de carácter temporal sin exceder el
máximo de la especie de pena que se trate” (por ejemplo: homicidio,
lesiones, etc.). Los fundamentos que abonan la agravante serían a juicio de
esta autora: 1) búsquedas de la paz social, respeto por los bienes, etc.; 2)
situaciones que no se quieren vivir; 3) descripción de las causas del delito:
inequidad, el desempleo, falta de contención familiar, etc.; 4) toma de
acciones preventivas; 5) reformulación institucional, renovación del
compromiso políticoy 6) necesidad de una mayor incriminación. Citando al
Profesor Spinka la autora sostiene que el criterio legislativo es “coyuntural –
espacial”, más precisamente bajo “la coyuntura del conurbano
bonaerense”176 , lo que en sí mismo constituye un despropósito.
Evidentemente la agravante apunta a delitos de tilde dolosos, donde
se pone de manifiesto la violencia física o psíquica sobre las personas. Es
decir debe existir la cualidad subjetiva como elemento integrante del tipo
penal a los efectos de poder aplicar esta agravante (Reinaldi)177 .

JURISPRUDENCIA

Naturaleza: “No es una mera agravante general, sino que esta repercusión
sobre la magnitud de los marcos punitivos establecidos en los delitos de la
parte especial y las leyes complementarias, se produce por la incorporación
de una modalidad típica de ejecución de un delito violento (uso de arma de
fuego), no contemplada por aquellos.... “en el delito de homicidio con armas
de fuego... las penas se aumentan en esta ley...” (Trib. Superio de Justicia de
Córdoba; sala penal, causa nro. 106.446, “N., V:H:”, 27/8/03).

176
Barberá de Riso, María Cristina; “Arma de fuego y política criminal”; Revista:
“Pensamiento penal y criminológico”, año III, nro. 5, 2002, Córdoba, Ed. Mediterránea; ps.
99/118.
177
Reinaldi, Víctor; “Delincuencia Armada”, Córdoba, Mediterránea, 2002, ps. 99 y
siguientes.
 *Artículo 41 ter: Las escalas penales previstas en los artículos 142 bis y
170 de este Código podrán reducirse en un tercio del máximo y en la
mitad del mínimo respecto de los partícipes o encubridores que,
durante la sustanciación del proceso o antes de su iniciación,
proporcionen información que permita conocer el lugar donde la
víctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros
partícipes o encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite
su esclarecimiento. En caso de corresponder prisión o reclusión
perpetua, podrá aplicarse prisión o reclusión de ocho (8) a quince (15)
años. Sólo podrán gozar de este beneficio quienes tengan una
responsabilidad penal inferior a la de las personas a quienes
identificasen. Modificado por: LEY 25.742 Art.2 ( Artículo incorporado,
B.O 20/06/2003)

DOCTRINA

La norma, que implica un grave retroceso en cuanto a las garantías

constitucionales que el imputado tiene en juicio, crea la figura del delator. El
marco de referencia está dado por los artículos 142 bis y 170 del Código
Penal.
Si bien es aplicable esta disposición a todos los que intervienen en la
comisión del ilícito, la misma no abarca a los encubridores.
Breglia Arias y Gauna sostienen –con razón- que “los jueces no
tienen la obligación, sino la facultad, de fijar penas dentro de las escalas
reducidas previstas (40 y 41 del C.P.) teniendo en cuenta la naturaleza,
oportunidad, utilidad e importancia de la información. La información
debe permitir conocer: a) lugar del cautiverio de la víctima aun privada de
libertad; b) identidad de otros partícipes o encubridores; c) cualquier otro
dato que posibilite el esclarecimiento del hecho. El aporte deberá efectuarse
durante la sustanciación del proceso o antes de su iniciación”178.
El diseño de la norma apuntala la efectividad del dato por lo que un
error o equivocación (aunque involuntario) no lo hará pasible al delator del
beneficio.

*Artículo 41 quater: Cuando alguno de los delitos previstos en este

Código sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años
de edad, la escala penal correspondiente se incrementará en un tercio
del mínimo y del máximo, respecto de los mayores que hubieren
participado en el mismo. Modificado por: LEY 25.767 Art.1 (Artículo
incorporado, B.O 01/09/2003)

DOCTRINA

Se detecta prontamente que la agravante intenta resguardar la

integridad de los menores. Conforme los nuevos paradigmas de “protección
integral” en pos del “interés superior del niño” la norma es plausible en su
intencionalidad aunque sobre ella lluevan cuestionamientos dogmáticos.
Su estructura se funda en el hecho que una persona mayor de 18 años
se sirve o simplemente interviene con un menor de 18 años en un evento
178
Breglia Arias – Gauna; “Código Penal Comentado”, 5ta. Edición, Bs. As., Astrea, 2003,
ps. 371.
criminal. Obviamente debe existir un mínimo acuerdo entre ambos en pos
del objetivo en común, lo contrario sería quebrantar las reglas de la
participación.
La palabra “mayores” se entiende como mayores de 18 años. La
agravante funciona cuando “han intervenido” menores de 18 años de edad,
de allí que no resulta imperativo, necesario y/o excluyente que se hayan
“utilizado” a éstos. Se ha generado más que un problema interpretativo con
la palabra “mayor”. Bruzzone expuso que la mayoría de edad en nuestro
ordenamiento se alcanza a los veintiún años179
Aunque la norma no lo aclare, la cuestión no abarca al menor que
interviene con otro menor. Por ejemplo: no se le puede aplicar a quien tiene
17 años y comete un delito con otro menor de 17 años.
Hay que reconocer que la disposición legal no ha indicado ningun
aspecto subjetivo en el autor a tener en cuenta (como puede ser “a
sabiendas” o “conociendo”), por lo que una correcta hermenéutica de tilde
teleológico deberá girar en torno a la aceptación objetiva del texto. Dicho
esto en palabras simples significa que el legislador, tal vez inmerso en la
premura de este tipo de normas mediáticas, ha hecho caso omiso a señalar
que el mayor debe conocer que se trata de un menor. Esta omisión genera de
por sí un debate dogmático en cuanto a la posición que sobre el error y el
dolo se tenga.

JURISPRUDENCIA

Intervención: “La agravante de pena contenida en el art. 41 quáter del Cód.

Penal –en el caso, por el delito de robo- se aplica a todos los partícipes del
ilícito mayores de 18 años, y no sólo a aquellos que hayan utilizado menores
tal edad para delinquir o los hayan instigado a ello, pues tal precepto
establece claramente su aplicación cuando el delito es cometido “con la
intervención de menores de 18 años de edad” (CNCrim. Y Correc., sala V,
19/04/04, carat.: “Pérez, Daniel y otros”).

TITULO VI
TENTATIVA (artículos 42 al 44)

ARTICULO 42. - El que con el fin de cometer un delito determinado

comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a
su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.

DOCTRINA

La tentativa es, en el marco de la temporalidad de ejecución del delito,

el nivel más bajo de imputación penal. Puede decirse que es desde donde el
sistema punitivo comienza a reprochar la conducta réproba, porque la
intención criminosa se corporiza en acciones individualizables en su
exterioridad, afectando bienes jurídicos que han sido objeto de protección
legal. Antes de ello, es decir, en las etapas del iter criminis que se
mantienen en la interioridad del sujeto, el principio de reserva del art. 19 de
179
Avaca, Diego; “¿Quiénes son mayores para el artículo 41 quater....?; en La Ley,
Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal”; 30 de Agosto de 2004, ps. 25.
la C.N. sostiene la no punibilidad, sabia e inveterada herencia del llamado
‘derecho penal liberal’ del iluminismo. Es en esta etapa externa del iter
criminis, donde para caracterizar la tentativa se requiere una actividad que
supere la preparación del delito, es decir, alcanzar lo que se conoce como
etapa de ejecución. Allí la tentativa surge “con la intención de cometer un
crimen, ejecutándose actos exteriores que tienen por objeto la consumación
de ese crimen”, rezaba el Proyecto Tejedor.
La tentativa es el comienzo de la ejecución de un delito
determinado, que se detiene en un momento anterior a su plena
consumación, precisamente por causas ajenas a la voluntad del autor. “La
tentativa de delito es una acción objetiva y subjetivamente típica del
respectivo delito, aunque a la vez diferente, en función de un dispositivo
amplificador de la tipicidad que permite captar la acción en su dinámica
desde el comienzo de su ejecución y hasta que se completa la tipicidad de
delito (consumación)”, dice Zaffaroni180 en su última obra.
Según nuestro articulo 42 no existe el delito independiente de
‘tentativa’, sino que por su ubicación intrasistemática, este instituto –en
principio- se aplicaría a todos los delitos dolosos, como una extensión del
tipo, o como enseñaba Núñez: “una ampliación de la imputación delictiva
perfecta que el delito representa”. No hay delito de tentativa, sino tentativas
de delitos.
Nuestro ordenamiento jurídico se inclina por la fórmula del
‘comienzo de ejecución’, al tratar de delimitar el instituto de la tentativa o
conato. “El que ... comienza la ejecución...”, es quien “traspasa la frontera
de los actos preparatorios e inicia la fase ejecutiva, entonces se tiene que
advertir una ejecución parcial o total no seguida de consumación, y una
voluntad de consumación, así como la ausencia de desistimiento
voluntario”181.
En un brillante trabajo doctrinario, Nelson Pessoa insiste en que
lo que hay que determinar es “el acto productor de la finalidad”, porque esta
noción nos permitirá trazar con seguridad el límite entre lo punible
(tentativa) y lo impune (acto preparatorio)182.
Welzel decía que en la tentativa el tipo objetivo no está
completo, mientras que tiene un tipo subjetivo de un delito consumado; es
decir que existe una manifestación delictiva con déficit en el tipo objetivo.
Pero Raúl Zaffaroni enseña que en la tentativa tanto el tipo objetivo como el
subjetivo se encuentran incompletos, porque ninguno de los dos se terminó
de realizar en la praxis. Al igual que un delito doloso de peligro, tiene un
injusto de menor contenido que en un delito doloso de lesión, no sólo por la
objetividad de la lesión, sino además porque el dolo tampoco alcanza su
pleno desarrollo.
Oportuno es recordar que Welzel admitía la existencia de dolo
eventual en la tentativa.
Nuestra legislación pena la "ejecución y consumación" de un
delito, liberando de castigo criminal a los llamados actos preparatorios.
Quienes se enrolan en la doctrina clásica de la tentativa dicen que "la
imputación delictiva perfecta que tiene por objeto un delito consumado,
180
Zaffaroni, E. R.; Alagia, A.; Slokar A.: “Derecho Penal, Parte General”, 2° edición,
Ediar, Bs. As., 2002.
181
Mir Puig, Santiago: ‘Derecho Penal, Parte General’, 4° edicion, PPU , Barcelona, 1996.
182
Pessoa, Nelson; “La tentativa”, Buenos Aires, 1998, Editorial Hammurabi; ps. 26.
encuentra su fundamento político en el daño del derecho que protege la
respectiva pena. Por su parte, la imputación delictiva imperfecta , que tiene
por objeto la ejecución delictiva sin consumación del pertinente delito, tiene
ese fundamento en el peligro efectivo de aquel daño183.
Se ha intentado con distintas máximas conceptuar este
fundamento, refiriéndose a: el "peligro corrido" por el bien a proteger; la
"voluntad contraria al derecho"; la "peligrosidad del autor"; "alarma social";
"puesta en peligro abstracto"; "voluntad hostil al derecho"; etc. Obviamente
según la tesis a la cual se adhiera en pensamiento, se estará a tal o cual
postulado, aunque de buen cuño doctrinario es creer, que la tentativa pone
en peligro de daño o en peligro de peligro (efectivo o abstracto) los bienes
jurídicos que el derecho en su totalidad protege, y de allí que deba
atribuírsele una extensión de la imputación delictiva, obviamente degradada
por el menor cargo de criminosidad que resulta de la no consumación.
Según Alcácer Guirao la tentativa es punible porque desautoriza
la vigencia de la norma; es decir, porque quebranta la expectativa de
seguridad del ciudadano en cuanto a la indeminidad de sus bienes jurídicos.
La teoría clásica u objetiva, tomaba como punto de partida el
lesionar o poner en peligro un bien jurídico digno de protección.
Obviamente si no hay riesgo alguno, no deviene el castigo. La teoría
subjetiva indica que lo castigado es la conducta en sí misma, en tanto es una
rebelión contra el orden normativo: es la voluntad contraria a derecho lo que
se pena (Von Bury). La teoría ecléctica asienta la punición en la voluntad
antisocial del hechor. A su rebeldía, se suma, la conmoción al ordenamiento
jurídico, lo que de suyo genera inseguridad jurídica (Welzel, Jescheck). Lo
que buscan estas últimas teorías es disfrazar de pretendida tutela a bienes
jurídicos “meras desobediencias administrativas o de criterios de moral
subjetiva”184.
Diferente es la posición aportada por Marcelo Sancinetti, quien
plantea la plena punibilidad para la tentativa acabada, ya que elimina el
‘dato naturalístico’ de la consumación.
La tentativa reconoce como estructurales tres elementos: el
intencional, el comienzo de la ejecución, y la no consumación involuntaria.
En cuanto al elemento intencional, se descuenta que la tentativa sólo
funciona como anticipación punitiva en los casos de delitos dolosos, ya que
se ha dicho que “la culpa es subjetivamente incompatible con la intención
exigida por la tentativa, y resulta excluida porque la responsabilidad culposa
exige un resultado”185.
El sector doctrinario denominado "finalista", pretende inferir el
concepto general del dolo, de la misma noción de tentativa, precisamente
por la frase "fin de cometer un delito determinado" -y de allí que se torne un
imperativo extenderse en este tópico-. A falta de resultado en una acción
ilícita, se introduce la idea de "peligro", que sólo constituye un ilícito bajo el
presupuesto de que existiera el dolo de lesión. El peligro depende que el
autor tenga dolo -al decir de Sancinetti: y un dolo que vaya más lejos que el
peligro-, y esto se da de bruces con el criterio objetivista, resurgiendo así la
idea subjetiva de la tentativa. Allí es donde Welzel lanza su "argumento": si
el dolo era un elemento del ilícito en la tentativa, también tenía que serlo en
183
Núñez, Ricardo: “Tratado de derecho penal”, p. 312, Lerner, 1978.
184
Zaffaroni, Op. cit. Pág.
185
De la Rúa, Jorge: Código Penal Argentino, Desalma, Bs. As, 1997. 2° edicion. Pág. 744.
el delito consumado; el resultado no podía hacer "saltar al dolo de lugar
sistemático". Inclusive los post-finalistas reafirman el dogma de "identidad"
entre el dolo de la tentativa y el dolo de la consumación, situación ésta que
no ha producido consecuencias en la teoría de la imputación objetiva, en
materia de tentativa, reafirmando que la fuerza de la imaginación
nomológica del individuo es la instancia fundante de la punibilidad .
Esta corriente (finalista), buscando un dolo desvalorado, se
aferra a la norma impuesta por el art. 42 del C.P ., dando cuenta de un dolo
sin relación con la antijuridicidad y, en más, se apuntala al art. 35 del C.P.
(exceso de límites impuestos por la ley) demostrando que el dolo puede
existir aunque se de error en la antijuridicidad y que -como se dijo- debe
tratárselo, como un dolo desvalorado en el tipo.
Tentativa acabada: Hay tentativa acabada cuando el autor
comienza la ejecución de un delito determinado, y agota todas y cada una de
las acciones tendientes a consumar el ilícito y, a pesar de ello, no logia el
resultado. Aquí se realizan la totalidad de los actos consumativos exigidos
por el tipo sin poder lograrse la consumación del hecho.
Se llama tentativa inacabada a aquella en virtud del cual, el autor
comienza la ejecución de un delito determinado y en el transcurso del "iter
criminis" sobreviene un elemento impeditivo imprevisto, que interrumpe la
conducta, frustrando el resultado. En este caso, no se ha podido completar el
ciclo evolutivo por un acontecimiento que trunca al accionar del autor.
Bacigalupo enseñaba: Hay tentativa acabada cuando el autor,
según su plan, haya realizado todos los actos necesarios para que se
consume el delito, faltando solamente a partir de ese momento la producción
del resultado. Por el contrario, estaremos frente a una tentativa inacabada
cuando, según el plan del autor, el resultado debe alcanzarse por varios
hechos sucesivos y en el momento que se la considera, restan por cumplir
actos necesarios, para que se pueda producir el resultado.
Desde el punto de vista subjetivo-normativo, en la tentativa
inacabada, la consumación se encuentra mutilada, es una "esencia delictiva
defectuosa", o al decir del finalismo: "un fragmento del dolo".
Ya en el plano de la polémica, se ha referido que la tentativa
inacabada tiene como característica que el actuante lleva a cabo, sólo en
parte, los actos de ejecución decididos, que él considera al menos necesarios
para la realización del tipo.
Nuestro código no distingue entre delito tentado y frustrado, o
bien entre "tentativa remota, próxima y delito frustrado", situación que por
cierto existe en la legislación comparada, notándose un avance al eliminar la
diferencia, por ejemplo en España. De allí que la entelequia del
"arrepentimiento eficaz" o también llamado "arrepentimiento activo”, que
refiere al delito frustrado o tentativa acabada, se pueda interpretar
extensivamente de la norma impuesta por el art. 43 del Código Penal para
algunos autores.
Ya en contradicción con el pensamiento precedente, se sostiene
que la tentativa acabada no tiene asidero en nuestra legislación, pero a pesar
de ello, puede considerarse con un razonamiento "a fortiori" que si hay
tentativa con un comienzo de ejecución también la hay cuando la conducta
del autor va más allá de ese comienzo. Si se han realizado todos los actos
para que ello ocurra, obviamente la conducta es todavía tentativa si no se ha
logrado la consumación por causas ajenas al esfuerzo del sujeto activo.
 Aunque depende en la doctrina que se esté enrolado, para
determinar la graduación de la pena, "prima facie" la tentativa acabada
registraría mayor pena (art. 40,41, 42 del C.P.). Sancinetti enseña que es
necesario comprender la razón por la cual una tentativa ejecutada de modo
completamente razonable, no debe tener ninguna atenuación en
comparación con un hecho consumado. Tampoco haría falta una
modificación legal, debe caer en la escala del delito consumado: "si la
tentativa se realiza bajo la representación de un marco de riesgo
completamente razonable y es ejecutada también de modo humanamente
eficiente, no se justifica ninguna atenuación de la pena, y la pena concreta
individualizada debe caer dentro de la escala que le correspondería a un
delito consumado", en otros términos, esto se aplica cuando "el fracaso no
es imputable al autor". En los Estados Unidos, las penas varían según el
Estado que se trate, y, aunque predomina la idea del grado menor delictivo,
el Código Penal modelo (sección 5.05) acepta que la pena en los casos de
tentativa puede llegar a la máxima del delito -salvo el caso de pena capital
o , felonies de primer grado.
Se debe a Romagnosi la aceptación del delito frustrado
(tentativa acabada) en la ciencia penal, como un período más avanzado
dentro del camino del delito. Gustavo Labatut Glena, ilustra así en lo
referente a los elementos estructurales de la tentativa acabada: a) la
conducta del agente, representada por la ejecución de todos los actos
necesarios para que el delito se consume, apelando al criterio objetivo (aquí
el autor citado indica la presencia de un sofisma, pues si se ha puesto todo lo
requerido para la producción de determinado fenómeno, no se ve porque
éste no ha de realizarse, de lo que se deduce , la ínsita negación que lleva
esta idea) y b) falta de consumación por causas independientes de la
voluntad del sujeto. Concluye diciendo: "Tentativa y frustración son delitos
imperfectos; pero la imperfección de la primera radica en la acción, y la de
la segunda, en el resultado".
Sin hesitación podríamos afirmar que la tentativa acabada o
inacabada son sólo estadios, de un iter criminis más o menos desarrollado,
que expresa objetivamente su voluntad hostil al derecho, y que sirve para
que el juzgador valore en más o en menos la pena a aplicar. Ya en una
segunda consideración esta diferencia va a tener en el continente del
“desistimiento voluntario” una trascendental importancia.

JURISPRUDENCIA

Concepto: para que la tentativa de un delito quede acreditada, es necesaria la

concurrencia de tres recaudos: la intención manifiesta, es decir la existencia
del dolo o elemento subjetivo, un comienzo de ejecución evidenciado por
actos materiales constitutivos del elemento objetivo, y la falta de
consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del agente que se había
propuesto cometer el delito. SCJ de Mendoza, 23/3/88, “Fiscal c/A., A.
s/abuso de armas”, LD Textos.

Acto preparatorio: no basta para la existencia de tentativa la presencia de

una voluntad dirigida a la realización del delito, ni siquiera la de hechos
externos reveladores de esa voluntad; debe examinarse el núcleo del verbo
típico y si efectivamente hubo comienzo de ejecución. En lugar de poder
sostenerse que el imputado “iba a comenzar”, poder afirmar que “iba a
terminar”, ello no implicaría la existencia de acto ejecutivo y no mero acto
prepratorio. CNCCorr., sala V, 22/3/2001, “A. C., V. H.”, c. 15.652.

ARTICULO 43. - El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando

desistiere voluntariamente del delito.

DOCTRINA

El desistimiento voluntario, es cuando la circunstancia por la

que no se consuma el delito tentado, no es ajena a la voluntad del sujeto
activo, sino que nace de su propia determinación. Funciona en la estructura
de la punibilidad como una causa personal de exclusión de la pena
(Zaffaroni), aunque algunos doctrinarios opinen que se trate de un supuesto
de atipicidad (Fontán Balestra) o una excusa absolutoria (De la Rúa). Lo
cierto es que la doctrina nacional y extranjera ha pretendido ubicar este
instituto en todos los estratos de la teoría del delito, y aún fuera de ella. Es
que la teorá clásica tradicional ha tenido como estandarte la no punición de
la tentativa desistida voluntariamente. Inteligentemente se propone liberar
de pena, al autor que ya en el derrotero del crimen, cambia de idea y de
actitud, y salva el bien jurídico que primigeniamente había comenzado a
atacar.186
Hay en Zaffaroni una suerte de evolución doctrinaria en el año
2000 al decir que a pesar que la ley parece ser clara que sólo opera sobre la
punibilidad (“carece de pena el autor de la tentativa”), “el desistimiento que
opera sobre una tipicidad en curso la revoca, pues modifica la configuración
del hecho: el desistimiento cancela el peligro de lesión, y por ende, se trata
de una etapa posterior atípica”187.
De más está aclarar, que sólo funciona cuando todavía el delito
no ha cruzado el límite de la consumación, frente al cual no hay retorno
posible con un acto de voluntad contrario a la determinación criminosa. Y
además, cuando se comprueba que es un acto voluntario, que el
detenimiento del accionar delictivo no es causado por la voluntad de un
tercero ni por el fracaso del propio actuar. Visto de esta manera el
desistimiento tiene como presupuesto elemental que el hecho haya quedado
en la etapa de tentativa, es decir que no haya afectado el bien jurídico (tesis
mayoritaria).
Hay distintas teorías que iluminan el firmamento del
desistimiento. En sentido pedagógico pueden distinguirse en teorías
jurídicas, donde tentativa y desistimiento son un hecho unitario y teorías
político criminales que intentan “perdonar” al autor que desiste.
Como bien enseña Vidal “el desistimiento sólo beneficia al
delito que perdura como tentativa. La razón es sencilla pero contundente:
No se puede desistir de lo consumado pero sí de la tentativa” (aclara el autor
que existen excepciones pero fuera de ellas el desistimiento no beneficia
otros delitos consumados en el iter criminis)188

186
Parma, Carlos, “La tentativa”, Ed. Jurídicas Cuyo,. 1996, p. 43.
187
Zaffaroni, op. cit. , pág. 838.
188
Vidal, Humberto; “Desistimiento”; Córdoba, Lerner, 1989, Opúsculos de derecho penal
y criminología, nro. 35; ps. 41 y 42.
JURISPRUDENCIA

Desistimiento: debe considerarse vigente el dolo delictual del imputado si

aquélla advierte la maniobra delictiva sin haber mediado desistimiento por
parte de éste, el cual requiere para su configuración que el actor lo realice
voluntariamente y que, además, en el supuesto más avanzado del iter
criminis evite el resultado ilícito al que se encaminaba su conducta.
CNCCorr., sala I, 14/8/2000, “C., O. E. y otra”, DJ 2000-1-479.

Tentativa de homicidio: “Resulta improcedente considerar como

desistimiento voluntario del delito de homicidio la circunstancia que el
imputado luego de haber disparado a su víctima y alejarse del lugar,
regresara a prestarle ayuda, por cuanto el dominio del hecho quedó fuera de
su control al alejarse luego de cumplimentar el plan elaborado, siendo su
ulterior actuación un elemento que no integra el hecho penal” (Cpenal,
Rafaela, 11/07/02, causa nro. 106.615, carat.: “Flores, Facundo”, en L.L.,
suplemento penal, 28/11/03, ps. 74).
En definitiva como bien explica Reyes Alvarado “los requisistos necesarios
para otorgar validez al desistimiento son la voluntariedad y la libertad de la
determinación de actuar”189

Voluntariedad: la conducta del imputado de no haber consumado el ilícito,

por cuanto mantuvo un forcejeo con el damnificado luego del cual
retrocedió, guardó el arma y se retiró del lugar, no se traduce en un
desistimiento voluntario, ya que el suceso no se consumó por causas ajenas
a su voluntad, ante la inesperada reacción de la víctima, que imposibilitó
concretar el plan tal lo planeado. CNCCorrec., sala VI, 20/9/2001, “m., G.
G.”, c. 17.340, BCNCyC, 2001.

ARTICULO 44. - La pena que correspondería al agente, si hubiere

consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la
pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será
reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua,
la de tentativa será prisión de diez a quince años. Si el delito fuera
imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al
mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad
revelada por el delincuente.

DOCTRINA

Preliminarmente es oportuno advertr que existen dos criterios en

cuanto a la apreciación de la pena que debe tomarse como base para el
mentado cómputo de la tentativa. Producido ya el hecho delictivo, si se toma
la pena que el código indica para este delito estaremos a lo que se ha venido
a llamar pena en abstracto. Por el cntrario, si el juez realiza una entelequia e
imagina la pena que le correspondería al agente –siempre en base a la
plataforma fáctica dada-, en caso que haya consumado el delito, y de allí se
proyecta al cómputo, estamos en presencia de lo que se denomina pena en
concreto.
189
Reyes alvarado, Yesid; “ Tentativa y desistimiento”; Revista Canaria de Ciencias
Penales, nro. 1, Julio de 1998, España, ps. 67.
Pena en abstracto: Tesis de Nuñez: los postulados de este autor enseñan :
“disminuir en un tercio el mínimo a la mitad del máximo de la pena”. Sus
dichos llevan por fundamento la propia redacción que ilustra el libro
segundo del C.P. Allí se indica, que el mínimo precede al máximo en todas
las escalas. “Al afirmar este pensamiento, se salva la incongruencia de
admitir que un delito penado con priión perpetua tenga menos penas que
otro castigado con prisión temporal de 25 años.” Conforme la regla que
establece el presente artículo, la tentativa si corresponde a un delito que es
penado con pena perpetua de libertad, será reprimida con reclusión de 15 a
20 años y prisión de 10 a 15 años. En caso de pena divisible, a la tentativa
corresponderá como mínimo 2/3 del que le corresponde al delito consumado
y, como máximo, ½ del máximo a este correspondiente. Así para el
homicisio, será de 5 años y 4 meses a 12 años y 6 meses. Dentro de estos
límites la individualización se efectúa conforme a las reglas del art. 41 del
CP. Copiosa doctrina avala y sustenta este criterio.
Tesis de González Roura: éste autor encabezó la tendencia que domina la
jurisprudencia nacional y de la provincia de Buenos Aires. El método
escogido tiene el siguiente apotegma: “la reducción se impondrá en la mitad
del mínimo a las dos terceras partes del máximo de la pena”, buscando de
esta manera llevar la pena al máximo posible (dos tercios) y al mínimo
posible (la mitad). Esta tendencia de antiguo cuño, recientemente ha logrado
su “feetback” a través del caso Veira, por lo que se ha consolidado como
criterio de la Corte Suprema de Justicia. Es en el ejemplar fallo que dicta la
Cám. Nac. de Casación Penal, en la causa caratulada “Villarino, Martín y
otro”, donde se introduce un verdadero “oasis” intelectual, que irradia luz en
el oscuro debate del cómputo de la tentativa, imponiendo como primordial
consecuencia, mayor seguridad jurídica.

El delito imposible: Cavallero enseñaba que el delito imposible es una

tentativa, con todos los caracteres típicos, punible por la impresión en la
comunidad y la perturbación del bien jurídico que produce, en la cual,
apreciado “ex ante”, el accionar del autor (medios) tiene nula o mínima
posibilidad de realización del fin propuesto, por presentar un error vencible
acerca de la idoneidad del comportamiento190. Véase que aquí el autor
considera que su conducta es punible, en tanto en la tentativa inidónea el
autor cree erróneamente que ha cumplido un elemento que en la realidad
estaba ausente y por ende no podía perjudicar. Para algunos autores
entonces el delito imposible siempre es impune, al igual que la tentativa
irreal (Donna). Núñez decía que en el delito imposible los actos ejecutivos
de la finalidad delictiva del autor (ignorados por éste) son inidóneos para
consumar el delito.

Tentativa inidónea: Para la mayoría el eje de discusión está en la posibilidad

de afectación o no del bien jurídico protegido (Roxin). De esta manera esta
tentativa “inidónea” (como también el delito imposible) sería no punible.
Una minoría entiende que lo que se ha afectado igual es la confianza en la
norma precisamente porque se menoscaba la expectativa que los ciudadanos
tienen sobre la seguridad de sus intereses (Jakobs).
190
Cavallero, ricardo; “El delito imposible”; Buenos Aires, Editorial Universidad, 1983, ps.
142.
La tentativa inidónea entonces no tiene ninguna posibilidad cierta de
conducir a la consumación del delito. La cuestión está dada porque el
medio, el objeto o el sujeto no tiene idoneidad suficiente para consumar el
hecho.
“La tentativa en la omisión es siempre inidónea, puesto que lo único que
aporta el sujeto omitente al suceso externo, es precisamente su omisión que
se constituye en causa no obstativa a dicho suceso, más no tiene fuerza
causal positiva (como sí la acción), por ende no puede modificar la
dirección causal de dicho suceso191

JURISPRUDENCIA

Pena en abstracto: la pena en abstracto para el caso de tentativa queda

fijada en los dos tercios y la mitad del máximo, por lo que tal forma de
reducción de la pena favorece al encartado en aquellos aspectos vinculados
a la solicitud de libertad condicional y de la suspensión del juicio a prueba y
acortando los plazos señalados por el Código sustantivo para la
prescripción de la acción penal. SCJ de Mendoza, 22/11/95, “Fiscal y actor
cvil c/E., J. D. s/homicidio en grado de tentativa”, LD Textos.

Pena en concreto: para la determinación de la pena en los casos de tentativa

se debe reducir un tercio del mínimo y la mitad del máximo, y en la escala
que resulta, aplicar la pena que se estima justa al cso concreto. SCJ de
Mendoza, 9/12/96, “Fiscal c/A. F., C. S/exacciones ilegales en grado de
tentativa”, LD Textos.

Delito imposible: “El delito imposible se da cuando la acción típica, a cuya

ejecución tiende el designio del autor, no puede ejecutarse por la inidoneidad de
origen de los medios empleados para realizarla o por la inidoneidad de igual
carácter o la inexistencia del objeto pasivo material sobre el que se emplea. Podría
también decirse que la diferencia entre la tentativa y el delito imposible reside en
que el impedimento propio de la primera es eventual, mientras que en el segundo
es permanente porque de antemano existirá un vicio de origen en la relación
causal entre la acción y el resultado....Cuando una acción resulta atípica, no puede
ser atrapada en las previsiones del art. 44, último párrafo, del código sustantivo....-
Habiendo quedado acreditado en la sentencia impugnada que los damnificados
pactaron con el imputado la renovación de los pagarés sin incluir los intereses que
devengaren en el futuro y que iniciaron -ante la falta de pago posterior- la acción
ejecutiva para efectivizar su cobro, situaciones que implican la ausencia de uno de
los elementos del tipo objetivo del delito de estafa, cual es la disposición
patrimonial constitutiva del perjuicio, por lo que es irrelevante si el imputado
desfiguró o no su propia firma .para frustrar dolosamente su ulterior cobro en un
futuro juicio ejecutivo” (CNCP, sala I, causa: “López Donato, José; 28/03/03).

TITULO VII

PARTICIPACION CRIMINAL (artículos 45 al 49)

191
Villar, Mario; “La estructura de la omisión y su tentativa”; en Lecciones y Ensayos nro.
53, año 1989, ps. 183.
ARTICULO 45. - Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o
prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales
no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito.
En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo.

DOCTRINA192

Nuestro Código no da una definición de autor, sólo se limita a decir que

ha tomado parte en el hecho, por lo que bien puede deducirse (al igual que el
art. 14, 1 del Código Español) que los que ejecutan la acción típica son
autores, obviamente los que coejecutan la acción típica serán coautores.
Soler manifiesta que “autor”, es en primer lugar, el sujeto que ejecuta
la acción expresada en el verbo típico de la figura delictiva, conforme lo
refiere el C.P. en el art.45 cuando alude a “los que tomasen parte en la
ejecución de hecho”. Comprendidos aquí tanto el sujeto que solo y por sí
ejecuta la acción, como los que la ejecutan directa y conjuntamente con
otros193. Nuñez nos dice que el artículo 45 C.P. no se propone definir el
autor del delito, sino a la coautoría o pluralidad de autores, siendo una regla
de participación criminal. NO obstante permite, deducir que autor es el que
ejecuta el delito, el que pone en obra la acción o la omisión definida por la
ley. Así cada tipo delictivo equivale a una forma de autoría.
El autor puede ejecutar por sí mismo el delito, con sus manos o
valiéndose de cualquier instrumento (autor directo)194.
Dentro del concepto de autor, para Fontán Balestra195 están
comprendidas: a) quienes ejecutan la ación típica, “los que tomasen parte en
la ejecución del hecho quienes cumplen dichas acciones, actúan solos o con
la intervención de otros. La pluralidad de actores como exigencia del tipo -
la llamada impropiamente “participación necesaria” y b) Quienes se valen
de otra persona como instrumento. De modo que quien se vale de él actúa
como si fuera el único ser humano que participa en el hecho típico. A estos
autores mediatos dice que son aquellos que se valen de un inimputable o un
inculpable para cometer el delito. En la coacción, lo mismo que en los casos
de quien se vale de un inimputable o de un inculpable por causa de error o
ignorancia, la culpabilidad se traslada del que ejecuta objetivamente -
materialmente la acción a quién la ejecuta subjetivamente. También
apuntala como autor mediato a “quien hace cometer a otro culposamente el
delito, porque con ello no se caracteriza la instigación, que consiste en
determinar dolosamente a otro a cometer un delito doloso”196. Por su parte

192
Se ha tomado como base de este artículo un trabajo de Diana Bernal sobre “Autoría” el
cual se encuentra publicado en el libro “El pensamiento de Günther Jakobs” cuyo autor es
Carlos Parma.
193
Soler, Sebastián; Derecho Penal Argentino; Tomo II; Buenos Aires, Editorial TEA,
1992; ps. 286.
194
Núñez, Ricardo; Manual de Derecho Penal. Parte General; p. 235.Ed. Marcos Lerner.
editora córdoba. 4º reimpresión.1987.
195
Fontán Balestra, Carlos; Derecho Penal. Introducción y Parte General; ps. 422/23.
Editorial Abeledo - Perrot. año 1974.
196
Derecho Penal. Introducción y Parte General. Carlos Fontán Balestra. Sic. último párrafo
p. 423. Editorial Abeledo Perrot. AÑO 1974.
Creus, define como autor a todo aquel que realiza la acción descripta por el
tipo.197
El problema fundamental se presenta en un hecho delictivo, ¿a quién
le pertenece el hecho?, cuando debe imputársele a un autor como suyo, en
los casos donde existe una pluralidad de sujetos y se hace necesario recurrir
a la dogmática jurídica para delimitar el autor y demás partícipes del hecho
delictivo.
En ese campo dogmático penal clásico existen teorías objetivas y
subjetiva, en el intento de distinguir la autoría y la participación. Distinción
que refiere, Soler, reconocidas en el código Penal en los art. 45 y 46 y que
no solamente hacen a la penalidad aplicable, sino a la separación conceptual
de varias normas de participación y aunque se concluya, como lo hacen
algunas leyes, en la equiparación de penas no significa que no existan
diferentes maneras de participación y “que no solo es punible aquel que por
sí produce la acción típica que conduce el resultado típico ( matar,
apoderarse, engañar, etc.,) sino además otros sujetos que realizan otras
acciones distintas de la acción típica ( prestar el arma para que otro mate,
vigilar para que otro roba, etc.)”198.
Diana Bernal practica un enjundioso análisis del tema, diciendo:
“Señala Donna199: que para la determinación del concepto de autor existen
dos caminos posibles: Se puede considerar autor a cualquier sujeto que haya
cooperado de algún modo en el hecho, sin hacer ningún tipo de diferencias
entre los distintos aportes de los intervinientes. A esta posición responde el
llamado concepto unitario de autor.
La otra alternativa es distinguir varias formas de intervención según el
grado e importancia material de los aportes realizados. Desde este punto de
vista se procede a diferenciar al autor del resto de los partícipes, atribuyendo
aquel carácter sólo a la figura central del hecho”.
Si bien sólo debe ser castigado quien realiza el ilícito tipificado
como infracción a la norma en los tipos penales, es decir, quien aparece
como el infractor natural de la norma, en caso de intervención en el
acontecer descripto en el tipo de más de una persona, para proceder a la
determinación de la autoría, según Maurach200, desde una perspectiva
material puede considerarse autor a toda persona que de algún modo ha
cooperado a la realización de un acontecer típico; en tanto, sobre la base de
una diferenciación de fondo de los diversos aportes de autoría, es posible
castigar como autor sólo a la respectiva figura central. Esto da lugar a dos
posibilidades sistemáticas: un sistema unitario, orientado exclusivamente al
autor y otro que distingue entre el autor y los cooperadores en el hecho.
La dogmática jurídico penal ha recurrido también al concepto extensivo
de autor, cuya principal función fue justificar la llamada autoría mediata.
Conforme a este concepto, ya sea atendiendo a la causación de un resultado
como a la lesión del bien jurídico, todo aporte será básicamente equivalente
y consecuentemente, fundamentará la autoría. Solo desde el punto de vista

197
Sinopsis de Derecho Penal. Parte General . Creus Carlos. Pag.156. Editora Zeus,
Rosario. año 1977.
198
Derecho Penal Argentino. Tomo II. Soler Sebastian.pag 283 Editorial Tes. 1992
199
Donna, Edgardo Alberto: “La Autoría y Participación Criminal”, Rubinzal-Culzoni,
1998, ps. 10. Ver: Diana Bernal, en “El pensamiento de Günther Jakobs”, Mendoza, EJC,
2001, ps. 224 y sig.
200
Maurach-Gössel-Zipf: “Derecho Penal –Parte General”, T. 2, p. 285 y ss., Astrea, 1995.
del derecho positivo deben reconocerse “causas limitadoras de la
punibilidad” que permiten reducir la pena de algunos partícipes.
Por otra parte, en la actualidad es dominante el concepto restrictivo de
autor, que parte de la idea de que los tipos de la Parte Especial solo
describen el comportamiento del autor y la responsabilidad de los partícipes
en el hecho cometido por aquél se caracterizan como “causas de extensión
de la punibilidad”. De tal modo, las teorías de la autoría y la participación
deben caracterizar al autor y además establecer los fundamentos que
permiten una extensión de la punibilidad a personas que no han realizado
acciones de autoría, sino, simplemente, “tomado parte en el hecho del
autor”201.

Distintas teorías: causación y finalidad

Existen diversas concepciones teóricas que pretenden responder a la

pregunta ¿Quién es autor y quién es partícipe?, partiendo todas de que autor
es el que ha ejecutado la acción típica.
Así, la teoría formal-objetiva, ligada al concepto restrictivo de autor
distingue al autor del partícipe según el aspecto exterior de los respectivos
comportamientos, o sea, según si la acción se puede subsumir lógico-
formalmente bajo el tipo penal. Ello responde al momento histórico en que
se desarrolló, dado que en el sistema reinante en la época, no era posible
introducir en el nivel de la tipicidad elementos subjetivos reservados
exclusivamente para la culpabilidad.
El desenvolvimiento de la teoría del delito concluyó con la
imposibilidad de sostener una concepción puramente objetiva de la autoría,
al dar lugar en el tipo penal a los elementos subjetivos del tipo, además de
no ofrecer una respuesta a los casos de autoría mediata, como también en los
casos de delitos especiales propios, siendo necesario, para solucionar dichos
problemas, recurrir al concepto extensivo de autor que considera autor a
aquel “a cuyo comportamiento se reconduce una lesión de intereses típicos,
cualquiera sea la configuración exterior de su conducta”202.
Por su parte, la teoría subjetiva, partiendo de la teoría de la
equivalencia de las condiciones, sin distinguir entre causa y condición, se
apoya, por un lado, en la dirección de la voluntad del partícipe, quien, a
diferencia del autor que actúa con voluntad de ser autor (animus auctoris),
actúa con animus socii. En otra variante se recurre al criterio del interés,
cuando la voluntad del autor se identifica con el interés en la ejecución del
delito, lo que no tiene explicación cuando el principal partícipe actúa con
motivos altruistas. Por ello, los modernos partidarios de la teoría subjetiva
consideran que la voluntad de dominio del hecho demuestra más
eficazmente la existencia de interés en el resultado, acercándose así a la
teoría material-objetiva.
Las teorías material-objetivas procuran establecer el sentido de la
intervención de varias personas atendiendo a criterios de contenido, o sea,
que van más allá de la forma misma del comportamiento, siendo la más
significativa la del dominio del hecho cuya fórmula más aceptada expresa:
el dominio del hecho se debe manifestar en una configuración real del
201
Cfr. Bacigalupo, Enrique: “Derecho Penal- Parte General”, 2 Edición, Hammurabi,
1999, pág.488/489.
202
Cfr. Bacigalupo, Enrique: op. cit., citando a Schmidt, Fesgabe für Frank.
suceso y quien no sabe que tiene tal configuración real en sus manos carece
del dominio del hecho.
La teoría del dominio del hecho señala que el hecho tiene una fuerte
dependencia del elemento subjetivo, siendo preciso señalar que, al igual que
la acción típica y contraria a la norma, la autoría también se compone de
elementos objetivos y subjetivos. Desde el punto de vista objetivo consiste
en tener en las manos el acontecer típico y así es autor quien maneja la
causalidad, siendo el dominio del hecho un elemento objetivo necesario de
autoría en los hechos punibles dolosos en todas sus formas203.
Subjetivamente, es necesario que el autor tenga dolo de autor, o sea,
voluntad del dominio fáctico del hecho. El dominio del hecho se manifiesta
también cuando el partícipe domina la voluntad de otro, que realiza la
acción típica (instrumento), sea que este dominio de la voluntad tenga lugar
mediante coacción, por aprovechamiento del error del otro, por su
incapacidad de culpabilidad, o porque se utilice un aparato de poder, etc..
Es posible atribuir el dominio del hecho a distintas personas respecto
de la misma lesión de un bien jurídico, como asimismo el dominio del hecho
por una persona que ejerce una poderosa coacción psíquica no puede excluir
el dominio del hecho de quien actúa en forma directa, lo que tiene
considerables consecuencias para la determinación de la autoría mediata y la
coautoría.
En consecuencia, para sostener la autoría, es necesaria la concurrencia
de ambos elementos: a) objetivo: dominio del hecho y a) subjetivo: voluntad
de dominio del hecho.
De allí que, la voluntad de dominio del hecho unida a un dominio
objetivamente inexistente, conduce a una tentativa (error de tipo al revés); y
la ausencia de voluntad, existiendo dominio objetivo del hecho lleva a un
error de tipo excluyente del dolo.
La teoría del dominio del hecho permite entonces fundar distintas
formas de autoría: 1) autoría inmediata, directa o por mano propia, a la cual
se adecua la redacción de los tipos legales; 2) autoría mediata o por mano
ajena, en la cual el autor actúa mediante la utilización de un instrumento
humano; 3) coautoría, o sea la realización consciente y querida por varias
personas, mediante el co-dominio funcional del hecho por división
consentida del trabajo.
Es la teoría del dominio del hecho la que mejor fundamenta el
concepto de autor frente a otros conceptos más restringidos que sólo
atienden a la idea de ejecución del hecho. Porque el autor de un delito es el
que realiza el tipo penal dominando su ejecución, que puede efectuar por sí
mismo (autoría directa o inmediata), conjuntamente y de acuerdo con otros
(coautoría) o a través de otro (autoría mediata). Si se habla de autoría de un
tipo es preciso hablar de ejecución y de dominio, pero el concepto de autor
lo debemos buscar en la relación de dominio y no en la de ejecución, ya que
ésta, por sí sola, no fundamenta el conjunto de todas las formas de autoría.
Las clases de autoría vienen marcadas por la relación entre dominio y
ejecución; así, en la autoría directa o inmediata el autor domina el hecho
ejecutando por sí mismo y de propia mano todos los elementos del tipo. En
la autoría mediata y en la coautoría los autores pueden o no ejecutar de

203
Sin perjuicio de las especiales consideraciones en lo referente a delitos especiales, delitos
de infracción del deber y delitos de propia mano.
propia mano elementos del tipo; lo que si deben es, en todo caso, dominar la
ejecución del delito.
Es que el dominio se puede proyectar sobre la ejecución a través del
dominio sobre la decisión, ya que en la realización de un delito concurren
siempre el dominio de la ejecución y el dominio de la decisión, aunque sus
portadores puedan ser distintos sujetos. Así la autoría mediata se presenta
cuando el sujeto de atrás tiene el dominio del hecho a través del dominio de
la decisión de ejecutarlo. Esto significa que un mismo hecho puede tener un
autor directo, cuando se domina la ejecución de la acción típica realizada de
propia mano, y un autor mediato, cuando se tiene el dominio de la decisión
de la ejecución del tipo que realiza el autor directo.
Pero, en definitiva, como lo señala Roxin204, la cuestión fundamental estriba
en el encuadramiento de la problemática de toda la teoría de la
participación, ya sea en el tipo o en la culpabilidad, según las distintas
posiciones; “en general se consideraba una obviedad trivial el que la autoría
no significaba sino realización del tipo”, obviedad sólo aparente, ya que la
teoría subjetiva únicamente podría fundamentarse dogmáticamente
considerando a la delimitación entre autoría y participación como problema
de la culpabilidad.
El autor citado sostiene su encuadramiento en el tipo, en el injusto
típico, puesto que “únicamente la comisión de la acción típica puede dar
lugar a la pena por autoría”, en tanto que la disposición interna del autor, su
actitud, la intensidad de su voluntad delictiva no revelada en acciones
externas, etc., pueden tener relevancia en la determinación de la pena,
conforme a criterios objetivos.
De allí que sostenga el fracaso de la teoría objetivo-formal, dado que
el concepto de la realización del tipo no puede limitarse en todos los
supuestos a la realización de propia mano de los elementos de la figura
penal, siendo posible también realizar algunos tipos sirviéndose de otro
como instrumento –autoría mediata- o compartiendo la ejecución con otro –
coautoría-.
De igual modo critica la teoría subjetiva que se imponía en la
jurisprudencia alemana, al considerar irrelevante la clase de aportación
externa al hecho desplazando la diferenciación de autoría y participación al
ámbito de la culpabilidad y de la determinación de la pena, sólo aceptable
desde un Derecho Penal de autor, pero resulta incompatible con el Derecho
Penal del hecho.
Pese a su falta de fundamentación teórica, señala Roxin un giro
evidente en la jurisprudencia alemana a partir de 1975, en la que “el
término “voluntad del autor” se va dotando progresivamente de contenido
material mediante el criterio del dominio del hecho”, imponiéndose en las
decisiones acerca de la autoría directa y de la mediata.
Así también las posiciones doctrinarias han asumido la teoría del
dominio del hecho casi en forma absoluta, aún con sus puntos
controvertidos, como lo resalta el mismo Roxin205, con lo cuál “Ya no es
acertado afirmar que la teoría de la participación sea el ‹‹capítulo más
oscuro y enmarañado de la ciencia penal alemana››.

204
Cfr. Roxin, Claus: “Autoría y dominio del hecho en derecho penal”, 6º edición, Marcial
Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid 1998, pág. 666/667.
205
Cfr. Roxin, Claus, op. cit., pág. 671/675.
Es que el dominio del hecho se puede presentar de diferentes maneras: como
dominio de la propia acción típica, como dominio de la voluntad de otro o
como dominio funcional del hecho. Como refiere Jaén Vallejo206, “el
concepto del dominio del hecho no es un concepto fijo, integrado por un
número definido y limitado de elementos, en el que se pueda practicar con
relativa facilidad la necesaria subsunción del hecho, sino un concepto
abierto, en el que se contiene una descripción y un principio regulativo que
habrá de orientar la decisión judicial”.

Objeciones de Jakobs: el ocaso del dominio del hecho

Se ha podido escuchar al Profesor Günther Jakobs207 sostener que

“el dominio del hecho no es el único criterio para la determinación de la
autoría” ya que junto a éste está también el deber especial, los delitos de
propia mano y la problemática de los delitos de omisión, cuestionando la
posibilidad de construir un concepto unitario de autor con un dominio y un
deber. Critica la solución de Roxin a través del concepto de “figura central”
del suceso calificando sus soluciones como método dialéctico, concluyendo
que “la atribución normativa es de superior jerarquía que el dominio; éste en
todo caso determina la cantidad de una intervención delictiva”.
Es que, para Jakobs, la causación de un resultado puede ser atribuida
a un sujeto dentro del ámbito de responsabilidad o competencia de éste, y
esto es un elemento normativo, ya que el dominio sin competencia no es de
interés ni jurídico-penalmente ni en los demás aspectos de la vida social. El
mismo criterio debe tenerse en cuenta para fundamentar la coautoría, como
también la autoría mediata, sobre la que volveré específicamente.

Autoría mediata: asimismo, señala Hernández Plasencia208, que “no está de

más tener una base legal, sobre todo para la autoría mediata cuando el
instrumento realiza la acción típica, que admita la posibilidad de realizar el
hecho a través de otro que actúa típicamente, es decir, que también sea
autor”.
El Código Penal portugués de 1982 distingue en los art. 26° y 27°
entre “autoría” y “participación”. Conforme al primero, autor es:
1.- “el que ejecuta el hecho por sí mismo”
2.- “(el que ejecuta el hecho) por intermedio de otro”
3.- “(el que) toma parte directa en su ejecución de acuerdo o conjuntamente
con otro u otros”
4.- “el que, dolosamente, determina a otra persona a la realización del
hecho”, añadiendo, “desde que exista ejecución o inicio de ejecución”.
Según Teresa Pizarro Beleza209, aunque el ordenamiento penal
lusitano “parece adoptar un concepto restrictivo de autor, inspirado en el
dominio del hecho con la inclusión en la ‹autoría› de lo que llamaríamos
inducción, se aproxima a una concepción más amplia, de raíz causalista, en
206
Conf. Jaén Vallejo, Manuel: “Principios constitucionales y Derecho Penal Moderno”,
Ad-Hoc, 1999, pág. 165/166.
207
Jakobs, Günther: “El ocaso del dominio del hecho”, Ciclo de Conferencias y Seminarios
2000- Mendoza, 25/8/00, Universidad Champagnat.
208
Cfr. Hernández Plasencia, José Ulises, op. cit., pág. 60.
209
Pizarro Beleza, Teresa: “La Estructura de la Autoría en los Delitos consistentes en la
Infracción de un Deber: ¿Titularidad versus Dominio del Hecho?” en “Fundamentos de un
Sistema Europeo del Derecho Penal”, J.M.Bosch Editor S.A., Barcelona, 1995, pág. 339.
la que los inductores son verdaderos autores morales” pero con carácter
accesorio al hacerla dependiente de una ejecución iniciada por otro, con lo
que se distingue del sistema legislativo alemán que incluye a los inductores
en la categoría común de partícipes.
En nuestro país, ya Nuñez210enseñaba que “se puede ser autor de un
delito a pesar de que otro sea su ejecutor material directo” interpretando las
disposiciones del art. 45° del Código Penal argentino; el agente que maneja
el instrumento es el autor mediato del delito y no hay participación criminal
(coautoría) entre éste y el instrumento porque falta la autonomía de la
prestación del aporte del instrumento y falta la convergencia intencional
necesaria entre ambos, admitiendo la autoría mediata en los llamados delitos
especiales cuando el agente reúne las calidades especiales que requiere el
tipo penal aunque éstas no se hallen en el ejecutor, pero no en el caso
contrario –ejecutor calificado- en el que o habrá coautoría, si el agente toma
parte en la ejecución del hecho, o será un cómplice necesario. Asimismo
consideraba que era imposible la autoría mediata en los delitos de propia
mano, porque requieren la autointervención de una persona calificada.
Por su parte Soler211 sostuvo que también puede ser autor un sujeto sin
ejecutar directamente y por sí mismo la acción típica. “Autor mediato es el
que ejecuta la acción por medio de otro sujeto que no es culpable o no es
imputable, pero es autor”, aceptando al igual que Nuñez la autoría mediata
en delitos especiales siempre que las especiales calidades del autor se hallen
reunidas en el agente, como también la posibilidad de autoría mediata en
delitos de propia mano, atendiendo para ello a la forma de la figura penal de
que se trate, a la razón o fundamento de la incriminación y a las
características del bien jurídico protegido. Pero niega la autoría mediata,
sosteniendo la inducción, cuando el agente se vale de un instrumento
doloso, es decir, que conoce la antijuridicidad del hecho.
Asimismo, considera autor mediato tanto al que deliberadamente
se sirve de un irresponsable como instrumento, como el que cree servirse de
un sujeto responsable al cual cree instigar; también si el sujeto tenía el
ánimo de ejecutar una acción de complicidad y luego resultó que el ejecutor
era un irresponsable, fundando esto en que el cómplice tiene la voluntad
dirigida a la producción de un delito aún cuando lo quiere realizado por la
acción de otro.
Por último, sostiene que la irresponsabilidad del ejecutor puede no
ser plena, como sucede en los casos de error cuando éste no sea totalmente
excusante y deje subsistente para el sujeto la responsabilidad por culpa; en
tal caso el autor mediato responderá por su hecho doloso y el ejecutor por el
hecho culposo cuando como tal sea reprimible.
Zaffaroni entiende que el art. 45º del Código Penal argentino
incluye en la figura del “determinador” a los casos de autoría mediata, otros
supuestos que son de autoría – no mediata- y otros de instigación. Estima
que es autor mediato el que se vale de un tercero que actúa sin dolo o que
actúa atípicamente o que actúa justificadamente. “La autoría mediante
determinación puede ser un caso de autoría directa, cuando el determinado
no realiza conducta alguna, que es el más radical supuesto de determinación,
o bien, puede ser un caso de autoría mediata, cuando el determinado actúa
210
Nuñez, Ricardo: op. cit., Tomo II, pág. 281.
211
Soler, Sebastián: “Derecho Penal Argentino”, Tomo II, pág. 245 y ss., TEA, Bs.As.,
1978.
pero lo hace en forma atípica o típica pero justificada. Cuando el
determinado comete un injusto, sólo que inculpablemente, no hay autoría
por determinación, sino participación por determinación, esto es,
instigación”212. Manifiesta también el autor citado que la expresión “autoría
mediata” indica autoría mediante determinación de otro, pero no “autor
mediante otro autor”, porque frecuentemente el interpuesto no es autor213,
negando la autoría mediata cuando el sujeto se vale de otro que es
inimputable, de una persona en error de prohibición invencible o de alguien
en situación de necesidad inculpante, por entender que la falta de
reprochabilidad de la conducta del interpuesto no da el dominio del hecho al
determinador.
Dice Zaffaroni: “El prejuicio de que siempre debe haber “un autor
detrás del autor” tiene su origen en que la autoría mediata se creó como un
“expediente práctico” para resolver unos huecos de punibilidad que surgían
del requerimiento de que el instigado actuase culpablemente, puesto que se
llevaba la accesoriedad de la participación hasta la culpabilidad”, lo que se
supera al abandonar la tesis de la accesoriedad extrema.
Roxin214, comentando proyectos previos a la actual redacción del Código
Penal alemán, señalaba las dificultades de acoger en una redacción
legislativa “una determinación conceptual cerrada y exhaustiva” del
concepto de autor y las formas concretas de autoría mediata y coautoría, ya
que los elementos de la autoría que se determinen en la Parte General, deben
a su vez complementarse a partir de la interacción con las estructuras
inherentes a los tipos de la Parte Especial, de los delitos de infracción al
deber, los de dominio, de propia mano, etc..
Pero ya entonces sostenía la posibilidad de describir las
manifestaciones de la autoría también en la Parte General mediante
indicaciones más precisas. “La vía adecuada para ello reside en formular,
del modo más conciso posible en sus resultados más importantes para la
aplicación del derecho, las síntesis en las que se funden las ramificaciones
de la figura central”. Así propiciaba contemplar como: a) Autoría directa:
Autor directo es aquel que realiza la acción típica personalmente; b) Autoría
mediata: I.- autor mediato es aquel que domina la realización del tipo, al
coaccionar de manera exculpante al sujeto que actúa directamente o
aprovechar su falta de libertad volitiva basada en otras razones;
Dirigir de manera configuradora de sentido la acción típica, sustrayéndose a
la voluntad del ejecutor directo mediante la provocación o aprovechamiento
de un error;
Servirse para realizar el delito de un órgano a él sometido
en el marco de maquinarias de poder organizadas; II - en las infracciones
penales en que la autoría se fundamenta en el quebrantamiento de un deber
especial (delitos de infracción de deber) es autor mediato aquel que produce
el resultado típico por medio de una persona no obligada;

212
Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Tratado de Derecho Penal”, Tomo IV, pág. 320, Ediar,
Bs. As. 1983.
213
Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Manual de Derecho Penal - Parte General”, sexta edición,
Ediar, 1991, pág. 574.
214
Cfr. Roxin, Claus: “Autoría y dominio del hecho en derecho penal”, 6 edición,
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid 1998, pág. 584/586.
Coautoría: I.- Coautor es aquél que, sobre la base de la cooperación en
división del trabajo en la fase ejecutiva, presta una aportación no inesencial
al hecho. II.- En los delitos de infracción de deber es coautor aquel que,
mediante la infracción en común de un deber conjunto, contribuye a la
realización del tipo”.
Sostenía los beneficios que una regulación detallada acarrearía a la
decisión judicial, más advertía también que las codificaciones detalladas si
bien facilitan al juez el manejo de la ley, pero dificultan la superación de
errores y el tener en cuenta ideas nuevas pues mientras una buena ley
perdura, sin embargo la ciencia progresa y nunca va a poner fin a su labor”.
Por fin la reforma al Código Alemán da un nuevo fundamento legal a
la doctrina de la autoría y participación, al redactar el §25 StGB de la
siguiente manera: “1) Será castigado como autor el que cometa el hecho
personalmente o por medio de otro”, quedando en consecuencia
debidamente delimitadas la autoría mediata y la coautoría.

Autoría mediata : para Maurach –Gössel - Zipf215 , es autor mediato

“quien para la ejecución de un hecho punible que se pueda cometer con
dolo, se sirve de otro ser humano como instrumento”, siendo el elemento
material constitutivo de la autoría mediata, el dominio del hecho en la
persona del “hombre de atrás”. Asimismo señalan que la autoría mediata se
presenta como un campo límite difícil de fijar entre la autoría y la
participación. Con la autoría tiene en común que el autor mediato también
realiza por sí mismo el hecho propio mediante la incorporación de otro ser
humano como un sujeto en sí idóneo para la comisión responsable del
hecho; en tanto con la inducción tiene en común que ambas formas
delictivas causan el resultado típico, mediante la motivación de una persona
para lograr el resultado.
Pero el aspecto central de la autoría mediata radica en el abuso de una
persona en cuanto instrumento, mientras que la inducción se manifiesta
como la corrupción de un ser humano libre. Y sólo quien posee el dominio
del hecho pude abusar de otra persona para la ejecución del mismo, en tanto
el inductor agota su rol luego de la provocación del deseo maligno en el otro
y se somete a la voluntad del autor principal –inducido -; o sea que el autor
mediato controla, desde el comienzo hasta el final, el desarrollo de los
acontecimientos.
Señala Bacigalupo216que “lo que caracteriza al autor mediato no es la
realización de la acción típica en sentido objetivo, ni la dirección final del
hecho en sentido subjetivo, sino su posición de superioridad en la decisión
del hecho de otras personas fundamentada en un déficit relevante de la
voluntad del que obra inmediatamente”.
Jakobs, por su parte, sostiene que “lo característico de la autoría
mediata es la responsabilidad predominante del autor mediato en virtud de
su superior dominio de la decisión. Superior dominio de la decisión quiere
decir: al instrumento se le dificulta evitar la realización del tipo de un delito
doloso de un modo que excluye la imputación, y de este dificultar es

215
Cfr. Maurach- Gössel- Zipf: op. cit., pág. 329.
216
Cfr. Bacigalupo, Enrique: “Lo objetivo y lo subjetivo en las teorías de la autoría y la
participación”, Opúsculos de Derecho Penal y Criminología, Nº 63, Marcos Lerner Editora
Cba.
responsable el autor mediato”217. Y agrega que la autoría mediata no es
posible en la actuación plenamente delictiva, o sea dolosa y culpable del
ejecutor.
De allí también su firme postura en la conferencia antes citada218, en
cuanto niega la autoría mediata cuando el “instrumento” ocupa una posición
en un aparato de poder, o quien ejecuta con dolo aún sin intención, o cuando
adolece de algún elemento de cualificación en el caso de los delitos
especiales, sosteniendo que “no es un dominio lo que conduce a la autoría
mediata, sino la competencia por lo hecho por el instrumento”.
Más, en general, se puede sostener que la estructura de la autoría
mediata surge a partir de que el sujeto de atrás, con su sola intervención no
puede o no desea realizar el tipo delictivo y, en todo caso, aquella resultaría
insuficiente, recurriendo entonces a un instrumento que actúa bajo su
dominio, para que realice una acción –típica o no- que posibilita la comisión
de un tipo delictivo. De tal modo, se advierte la diferencia con la autoría
inmediata o directa, en la que el sujeto ejecuta por sí solo todos los
elementos del tipo, en tanto en la autoría mediata el sujeto de atrás –que
siempre actúa típicamente- lesiona un bien jurídico a través de otro, aunque
éste provoque la lesión de un bien jurídico propio.
Pero, se puede colegir de todas las prestigiosas opiniones doctrinarias
vertidas respecto al tema de la autoría mediata, las dificultades que existen
al momento de fundamentar esta especial figura, que Gimbernat Ordeig
califica de “casi insuperables”219, concluyendo que deberá encontrarse la
solución en la Parte Especial, por falta de definición del concepto de autor
en la Parte General, lo que considero hoy ya se encuentra previsto en el
Derecho Español, conforme a su reforma.
En su momento, también Hirsch220 reflexionaba acerca de la
delimitación de la autoría mediata, diciendo que sus fronteras se encuentran
en los supuestos de ausencia de culpabilidad del autor inmediato, no
extendiéndose a los casos de error sobre el sentido concreto de la acción, ni
a otros errores de motivación –sobre lo que volveré -. Agregaba el autor que
el problema no se limita a los casos de deficiencias del injusto por parte del
autor inmediato ni a una supuesta frontera dentro de los requisitos de la
culpabilidad, sino que puede apreciarse a partir de deficiencias en cada una
de las categorías del delito –tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- que
“se orientan por fenómenos previos a la norma”, por lo que no se puede
resolver como un fenómeno meramente normativo, sino que “requiere una
fundamentación precisa, elaborada sistemáticamente sobre la base de los
principios generales de delimitación entre autoría y participación”. Admitía
que la teoría de la autoría mediata en Alemania había ido más allá de los
límites legales para solucionar “lagunas de la punibilidad”, que surgían de la
falta de una disposición que castigue la inducción al suicidio, sobre todo.
Roxin221, al sostener en la teoría del dominio del hecho sus
consideraciones acerca del “dominio de la acción” y “dominio de la
217
Cfr. Jakobs, Günther: “Derecho Penal- Parte General”, 2 Ed., pág. 763, Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas, Madrid, 1997.
218
Conf. nota Nº 13.
219
Cfr. Gimbernat Ordeig, Enrique: “Autor y Cómplice en Derecho Penal”, Universidad de
Madrid- Facultad de Derecho-1966.
220
Cfr. Hirsch, Hans Joachim: ”Acerca de los Límites de la Autoría Mediata” en “Derecho
Penal –Obras Completas”, Tomo I, pág. 210/211, Rubinzal-Culzoni Editores, 1999.
221
Conf. Roxin, Claus, op. cit., pág. 163/164.
voluntad”, refiere que la figura de la autoría mediata, basada en una razón
objetiva independiente de todas las construcciones intentadas, “no
constituye un mero supuesto vergonzante de inducción y que consiste en
algo más que en la causación común a todas las formas de participación”.
Se trata de casos en los que falta la acción ejecutiva del sujeto de
detrás y el dominio del hecho sólo puede basarse en el poder de la voluntad
rectora, como corresponde apreciarlo en las diferentes manifestaciones que
pueden agruparse en: 1) la utilización de un agente no libre, es decir,
coaccionado; 2) la utilización de quien sufre un error; 3) el aprovechamiento
de elementos de superioridad psíquicos o intelectuales, por ej., de menores o
enfermos mentales; 4) la utilización de un aparato organizado de poder; 5) y
también las situaciones de utilización de un “instrumento doloso”; casos
todos ellos a analizar en sus respectivas particularidades y soluciones
dogmáticas y jurisprudenciales, que se intentará abordar, aunque más no sea
parcialmente, por el interés despertado, en el presente trabajo.

Instrumentalización a través de aparatos organizados de poder: partiendo de

que la autoría mediata no está limitada a una acción defectuosa del
instrumento, sino que puede también darse frente a un actuar plenamente
delictivo del intermediario, debe admitirse otra modalidad del dominio
mediato de las acciones, caracterizada “por la circunstancia de que el
inspirador tiene a su disposición personal un <aparato> - generalmente
organizado por el Estado- con cuya ayuda puede consumar sus delitos sin
tener que transferir a los ejecutores una decisión autónoma sobre la
realización”222.
Esta especial situación de aprovechamiento de aparatos de poder
organizados, pensadas por Roxin a consecuencia de la matanza del pueblo
judío por parte del régimen nazi, u otras estructuras mafiosas de poder o
criminalidad organizada, le llevaron a sostener la tesis del “dominio de la
organización” como forma autónoma de autoría mediata223.
Destaca Bacigalupo224 que tanto Roxin, como Stratenwerth, Samson, y
Schmidhäuser, consideran que se da autoría mediata en el caso del sujeto
que, formando parte de una organización de poder, es un intermediario en la
ejecución de una decisión delictiva determinada.
Ello ocurre en las actuaciones de agentes de servicios secretos con
orden de matar a un diplomático extranjero, o funcionarios de un Estado
ilegítimo que pone en marcha en una etapa intermedia de realización un plan
de exterminio o privación de libertad de un grupo de personas. El
intermediario no obra ni coaccionado ni por error; más dada la fácil
fungibilidad de éste, que podría ser reemplazados por otro miembro de la
organización, se admite la autoría mediata para los jerarcas del aparato de
poder. Ello no priva de responsabilidad al autor inmediato, lo cual no es
discutido.
Lo que sí resulta discutida en doctrina la solución a que se arriba en
orden a la autoría en estos casos, ya que los opositores a la tesis de Roxin
estiman que deben resolverse conforme a las reglas de la coautoría o de la
inducción. Así Jakobs, que sostiene la tesis de la coautoría –sobre lo que
volveré más adelante -, como también Hirsch, que niega la autoría mediata
222
Donna, Edgardo, op. cit., pág. 32
223
Roxin, op. cit., pág. 691.
224
Bacigalupo, “Derecho Penal –Parte General”, op. cit., pág. 510
ya que el ejecutor no puede, en virtud de la orden dictada, adoptar una
“decisión psíquicamente libre sobre su acción” lo que resultaría “cuando
aparecen los presupuestos del estado de necesidad exculpante; si éstos no
concurren, el autor inmediato es quien domina la realización de la acción y
no quien le manda”, excluyéndose la autoría mediata y apareciendo la
posibilidad de coautoría225. Del igual modo Jescheck considera que, dado
que el autor inmediato es plenamente responsable, y al no admitir la figura
del “autor detrás del autor”, el sujeto que está en la posición central de la
organización es por ello mismo coautor226.
Entre quienes propugnan la tesis de la inducción se encuentra
Gimbernat Ordeig, para quien es evidente y justo que “todos los que
realizan actos ejecutivos respondan como autores” porque demuestran “una
energía criminal mucho mayor que la que existe en el que se presta a ser un
eslabón de la cadena que transmite la orden” y que la actividad de aquellos
en quienes surgió la idea y la forma de llevarlo a cabo, convenciendo a otros
para que lo ejecutaran, ha de ser calificada de inducción227; en tanto los
intermediarios de la orden deberán ser considerados cómplices.
El dominio de la voluntad, según Roxin, puede obtenerse a través de
los “aparatos organizados de poder”, atento a que el “hombre de atrás” o
“autor de la mesa de despacho” es quien mantiene el dominio que no sólo se
desprende del uso de fuerza o del engaño, sino también dirigiendo la
organización, puesto que la estructura del aparato garantiza el cumplimiento
de la orden independientemente de la individualidad del ejecutor inmediato;
y si algún miembro de la organización se negara a ejecutar el delito, debido
a la fungibilidad del ejecutor, podría sustituirse fácil e inmediatamente por
otro, con lo que el delito de todas formas se ejecutaría. “El ejecutor, si bien
no puede ser desbancado de su dominio de la acción, sin embargo es al
mismo tiempo un engranaje –sustituible en cualquier momento- en la
maquinaria del poder, y esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrás,
junto con él, al centro del acontecer”228.
Los casos típicos citados por la doctrina para expresar su
convergencias o divergencias en orden al tratamiento de la cuestión
planteada, son:
1.- caso “Eichmann”: Adolf Eichmann se desempeñó como director del
Departamento Central para la Emigración Judía durante el régimen de la
Alemania nazi desde el que se ordenó la detención y matanza de miles de
judíos en las cámaras de gas. Fue detenido por los aliados al terminar la
Segunda Guerra Mundial; luego logró escapar, fue capturado por los
servicios secretos israelíes en Argentina y finalmente juzgado en Jerusalén,
condenado a muerte y ejecutado.
2.- caso “Staschynskij”: que fuera sentenciado por el Tribunal Supremo
alemán en 1962, se trataba del agente de un servicio secreto extranjero que,
según su propia confesión, por encargo de dicho servicio mató a dos ex
políticos de la República Federal Alemana, hecho que cometió de propia
mano y no coaccionado con una pistola de veneno. El tribunal lo condenó

225
Hirsch, Hans Joachim, op. cit., pág. 210.
226
Conf. Hernández Plasencia, op. cit., pág. 266.
227
Gimbernat Ordeig, Enrique: “Autor y Cómplice en Derecho Penal”, Universidad de
Madrid, 1966, pág. 187/189.
228
Roxin, op. cit., pág. 271.
sólo por complicidad en el asesinato, considerando autores a los superiores
que impartieron la orden.
3.- También el Tribunal Supremo alemán, en materia de responsabilidad por
el producto, entendió que la omisión de control, por parte del jefe de una
sociedad de responsabilidad limitada, de la distribución del producto
peligroso a cargo de los dependientes y minoristas, quienes a su vez tenían
pleno conocimiento del carácter peligroso del producto entregado, que
ocasionara lesiones a terceros, hacía responsable como autor mediato a
aquel, por las lesiones causadas (BGHSt. 37,106); igualmente condenó a un
intendente por contaminación dolosa de aguas, por haber omitido avisarle a
los propietarios de los terrenos la prohibición de arrojar aguas servidas en el
sistema de canalización (BGHSt. 38, 325)229.
4.- En la jurisprudencia nacional, se puede citar el caso de las Juntas
Militares del Proceso de Reorganización Nacional argentino, juzgados por la
Cámara Federal del Crimen en 1985, en el que, desde la Fiscalía ejercida
por el Dr. Strassera, como en la sentencia del órgano juzgador, se
fundamentó la autoría mediata de los comandantes en su “dominio de la
voluntad en virtud de aparatos de poder organizados” invocando la posición
de Roxin al respecto, aunque la Corte Suprema en última decisión –en fallo
dividido- concluyó que debían responder como partícipes primarios en los
términos del art. 45 del Código Penal argentino.230
Es el propio Roxin quien en su clarísima exposición brindada en la
Universidad de Huelva –España- brinda no sólo su firme postura en relación
al tratamiento del tema, sino que también confronta las críticas de otros
autores y las razones que le llevan a descartarlas, que estimo provechoso
incluir a modo de conclusión de este aspecto de autoría mediata231.
En primer lugar sienta su posición diciendo que “un aparato estatal que
actúa delictivamente es un prototipo de la criminalidad organizada, porque
normalmente la organización del Estado en el ámbito dominado por el
aparato se muestra como su más completa y efectiva forma”.
En consecuencia, los ejecutores directos, soldados u otros funcionarios,
deben ser castigados como autores del delito cometido, aún cuando pudieren
estar convencidos de la legitimidad de la orden emanada de la superioridad;
pero serán también autores –mediatos- los que dieron las órdenes, “porque
controlaban la organización y tuvieron en el hecho incluso más
responsabilidad que los ejecutores”.
Cita su opinión con motivo del “caso Eichmann”, quien debía ser
considerado autor mediato aún cuando los autores directos fueran
igualmente responsables, porque éstos ocupan una posición subordinada en
el aparato de poder, son intercambiables y no pueden impedir que el
“hombre de atrás” alcance el resultado, dado que, ante una eventual negativa
otro ocuparía inmediatamente su lugar.
Refiere asimismo la postura del Tribunal Supremo alemán en el
juzgamiento de delitos cometidos por dirigentes de la República
Democrática alemana, que declarara la responsabilidad como autores
229
Aboso, Gustavo E.: “Autoría mediata a través de un aparato organizado de poder y el
principio de responsabilidad en las sentencias del Tribunal Supremo Alemán”, en La Ley,
Suplemento de Jurisprudencia Penal, Bs. As., 23/12/99.
230
CSJN, diciembre 30/1996, La Ley, tomo 1987-A, pág. 535/597.
231
Roxin, Claus: “Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada”,
Revista Penal Nº 2 –Julio de 1998-, Universidad de Huelva, Editorial Praxis, traducción de
Enrique Anarte Borrallo.
mediatos a los miembros del Consejo de Seguridad Nacional por las muertes
de quienes intentaban cruzar el muro de Berlín, cometidas en forma directa
por los soldados de frontera.
Allí el Tribunal Supremo dijo: “hay casos, en los que pese a un
intermediario que actúa con completa responsabilidad, la intervención del
hombre de atrás conduce casi de forma automática a la realización del tipo
perseguido por el mismo cuando mediante estructuras de organización el
hombre de atrás se vale de determinadas condiciones, en las que su
contribución desencadena desarrollos regulares” ; aunque critica la
utilización de una segunda fundamentación, atribuida por Roxin a
Schroeder, que sostiene la autoría mediata, no obstante la responsabilidad
del ejecutor, cuando el hombre de atrás se vale de la “incondicionada
disposición del autor directo para realizar el tipo”, que estima no necesaria
porque aún en el caso de desobediencias aisladas la realización del tipo está
asegurada por las condiciones de la organización, como asimismo en caso
de “incondicionada disposición” de quien ofrece sus servicios para cometer
un delito, quien acepta la oferta es únicamente inductor, pues quien se
ofrece tendrá en sus manos la realización del tipo.
En su conferencia, Roxin refiere las coincidencias de criterio con
doctrinarios alemanes como Schroeder, Murmann, Jung, Gropp y Bloy y las
discrepancias de autores como Jakobs, Herzberg y Köhler: 1.- Para Jakobs,
la autoría mediata presupone la actuación del instrumento conforme a
Derecho, sea porque no es responsable o no completamente responsable,
pues si lo fuera no podría ser considerado un instrumento.
La fungibilidad del instrumento o el “automatismo” con que lleva a cabo la
acción, se tratarían de “datos naturalísticos intrascendentes” y la misma
responsabilidad para autor mediato e instrumento sólo es posible por la vía
de la coautoría, negando al “autor detrás del autor responsable”. A ello
responde Roxin que la coautoría presupone realización conjunta, que no
concurre en estos casos porque: 1º) los intervinientes, el que ordena y el
ejecutor, generalmente no se conocen, no deciden nada conjuntamente, ni se
encuentran en el mismo nivel; “con ello la coautoría pierde sus contornos”.
2º) tampoco se da una ejecución común, elemento constitutivo de la
coautoría. “El burócrata no ejecuta nada por sí mismo, <no se ensucia las
manos>, sino que se sirve del órgano ejecutor”. 3º) la teoría de la coautoría
elude las diferencias estructurales entre autoría mediata y coautoría; la
primera estructurada verticalmente –de arriba abajo, del que ordena al
ejecutor -, en tanto la segunda los está en forma horizontal –actividades
equivalentes y simultáneas -.
2.- Herzberg y Köhler sostienen que en los casos de actuaciones a
través de aparatos organizados de poder, sólo habría inducción por parte de
quien ordena. Herzberg dice: “Hitler, Himmler y Honneecker responden de
los homicidios que ellos ordenaron no como autores, sino como inductores”.
Por su parte Köhler expresa: “En los casos de determinados <dominios de
organización> es aplicable la inducción”. Ambos son coincidentes con
Jakobs y sus opiniones, sostiene Roxin, descansan en una consideración
puramente normativa del dominio del hecho, estimando que el dominio
efectivo y el poder de mando del hombre de atrás son datos fácticos o
naturalísticos intrascendentes. Aunque la solución de la inducción pudiera
ser más aceptable que la de la coautoría –dado que como la autoría mediata
supone una estructura vertical y también la realización de hechos por parte
de otro- Roxin la rechaza porque: 1º) decir que Hitler o Stalin sólo
ordenaron los hechos “contradice los principios lógicos de la imputación
desde una perspectiva social, histórica, pero también jurídica”, pero si se
pretende resolver conforme a la inducción, abandonando la teoría del
dominio del hecho, se debe fundamentar la diferenciación entre autoría y
participación según otros criterios, lo que no queda claro en Herzberg y en
Köhler. 2º) la posición de quien ordena se diferencia de la de un inductor,
porque éste debe buscar primero un autor; el “burócrata” sólo necesita dar la
orden. El inductor debe persuadir al autor, captar su voluntad y aún vencer
sus resistencias; el que da órdenes en la jerarquía de un aparato de poder no
necesita de ello. Tampoco, sostiene Roxin, puede compararse – en los casos
más elocuentes- a Hitler y dictadores comparables con un simple inductor.
La capacidad de dominio de aquellos así admitida “provoca una
simplificación normativa al prescindir de las forzosas diferencias
materiales”.
Concluye, entonces, Roxin, que no queda sino condenar como autor
mediato al “hombre de atrás” que ordena en el ámbito de aparatos de poder
organizados, concibiendo como tal, no sólo a la máxima jerarquía dentro de
la organización sino a todo aquel que en ella trasmita la instrucción delictiva
con poder de mando autónomo, pudiendo formarse así una cadena completa
de autores mediatos.
A ello no obsta el hecho de que el ejecutor pueda hacer fracasar el
delito, supuesto en el cual cabe admitir una autoría mediata intentada, del
mismo modo que sucede en los casos en que el instrumento del que se vale
el autor mediato es inimputable u obra sin dolo.
Por último se expresa el autor citado por la posibilidad de aplicación de toda
su construcción a cualquier criminalidad organizada, no sólo la estatal,
organizaciones en las que, según el Tribunal Supremo alemán, “la conexión
espacial, temporal y jerárquica entre la cumbre de la organización
responsable de la orden y el ejecutor inmediato, habla contra la coautoría
con reparto de poderes”, siempre que se comprueben los presupuestos de
autoría mediata sostenidos: intercambiabilidad del ejecutor y control
automático que de ella se derive. La participación criminal es el único
mecanismo del cuál dispone un sujeto que no puede ser indicado como
autor de un delito, para relacionarse o “conectarse” con el mismo. Esto
importa que el partícipes es alcanzado por una pena a raíz del acceso de su
acción a otra, desplegada en forma dolosa por el autor o coautor de un
delito.
La participación criminal es un fenómeno de naturaleza accesoria.
La acción del partícipe accede a un hecho principal. El partícipe no comete
ningún crimen autónomo e independiente del principal al cual accede.
Aparece relacionado a través del aporte o de la determinación que efectúa
para con sus autores. No es posible la participación si no se la conecta a un
hecho punible cuyo autor es otro, distinto del partícipe. En consecuencia, la
participación debe necesariamente acceder a una acción principal dolosa.
Para que haya participación es necesario que, tanto el cómplice
como el instigador, tengan una voluntad dirigida a la lesión del bien jurídico
atacado por la acción del autor del delito principal. Esta exigencia de
voluntad criminal en los partícipes excluye toda posibilidad de que se
considera como tales a aquellas personas que por haber, consciente o
inconscientemente, violado los deberes de cuidado y diligencia, hayan
“cooperado en”, o “determinado a” la comisión del delito. En estos
supuestos la ausencia de dolo hace que el agente desconozca por completo
la verdadera significación que su proceder adquiere en la comisión de un
delito ajeno. En consecuencia, la participación sólo se configura mediante el
despliegue de una acción accesoria dolosa.232

Instigador: es aquella persona que, conociendo del dominio del hecho,

determina directamente a otra a la comisión de un delito doloso. El rasgo
específico de la instigación es la falta del “dominio del hecho” por parte del
determinador. La característica esencial de la instigación consiste en que el
instigador, en forma dolosa, provoca en el instigado la decisión a cometer
un hecho principal doloso. Resulta por completo indiferente a los fines de la
instigación, que el instigado haya tenido, con anterioridad a la acción del
instigador, formada la idea de la comisión del delito. Lo que
verdaderamente importa, es que el instigador, con su acción, haya
provocado en aquél la decisión al hecho, es decir, que lo haya decidido a
cometerlo, sin importar que con anterioridad a su aparición en la trama
delictiva, estuviese ya concebida en la mente del instigado. Por esta misma
razón, quien ya está decidido al hecho no puede ser objeto idóneo de
instigación”.

Crímenes de “lesa humanidad”, torturas: autores: la idea de Roxin: como

anticipamos, la construcción dogmática de Roxin estuvo dirigida
precisamente a dar una solución satisfactoria a los los problemas de autoría
en los crímenes de guerra, de Estado y de organización. Dice el Maestro que
estos crímenes "...no pueden aprehenderse adecuadamente con los solos
baremos del delito individual. De donde se deduce que las figuras de
autoría, inducción y complicidad, que están concebidas a la medida de los
hechos individuales, no pueden dar debida cuenta de tales sucesos
colectivos, contemplados como fenómeno global"233.Agrega Roxin:"este
enjuiciamiento distinto se basa en el funcionamiento peculiar del
aparato...Una organización así despliega una vida independiente de la
identidad variable de sus miembros. Funciona 'automáticamente', sin que
importe la persona individual del ejecutor. Basta con tener presente el caso,
en absoluto de laboratorio, del gobierno, en un régimen dictatorial, que
implanta una maquinaria para eliminar a los desafectos o a grupos de
personas. Si dada esa situación (por expresarlo gráficamente) el sujeto de
detrás que se sienta a los mandos de la estructura organizativa aprieta el
botón dando la orden de matar, puede confiar en que la orden se va a
cumplir sin que tenga que conocer al ejecutor. Tampoco es necesario que
recurra a medios coactivos o engañosos, puesto que sabe que si uno de los
numerosos órganos que coopera en la realización de los delitos elude
cumplir su cometido, inmediatamente otro va a suplirle, no resultando
afectada la ejecución del plan global...no falta...ni la libertad ni la
responsabilidad del ejecutor directo, que ha de responder como autor
culpable y de propia mano. Pero estas circunstancias son irrelevantes para el

232
Fernández – Pastoriza, “Autoría y participación Criminal”, Ed. Lerner, 1987, ps.
115/116.
233
Roxin, Claus; “ Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, Traducc. de la sexta
edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo,
Madrid, Ed. Marcial Pons, 1998, ps. 268.
dominio por parte del sujeto de detrás, porque desde su atalaya el agente no
se presenta como persona individual libre y responsable, sino como figura
anónima y sustituible. El ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su
dominio de la acción, sin embargo es al mismo tiempo un engranaje
-sustituible en cualquier momento- en la maquinaria del poder, y esta doble
perspectiva impulsa al sujeto de detrás, junto con él, al centro del
acontecer...quien es empleado en una maquinaria organizativa en cualquier
lugar, de una manera tal que puede impartir órdenes a subordinados, es autor
mediato en virtud del dominio de la voluntad que le corresponde si utiliza
sus competencias para que se cometan acciones punibles. Que lo haga por
propia iniciativa o en interés de instancias superiores y a órdenes suyas es
irrelevante, pues para su autoría lo único decisivo es la circunstancia de que
puede dirigir la parte de la organización que le está subordinada sin tener
que dejar a criterio de otros la realización del delito...Así pues, el dominio
del hecho puede afirmarse sin reparos, aún cuando....el inculpado no
coopera 'ni al principio ni al final del hecho' y su intervención se limita al
'eslabón intermedio'. Que de este modo en su caso puede aparecer una larga
cadena de 'autores de detrás del autor' no se opone a esa afirmación..."234.
Kai Ambos ha apoyado este criterio sosteniendo que sólo la teoría del
dominio por organización aprehende el injusto de organización de modo
adecuado y satisfactorio, y que resulta preferible frente a la solución
mediante las reglas de la coautoría o inducción, por lo que corresponde a
Roxin el mérito de haber desarrollado la única propuesta de solución viable.
La posisión “roxiniana”, en opinión de Zaffaroni, sería compatible con
nuestro derecho positivo vigente puesto que no cabe duda que el comitente
es un determinador y es bastante distinta su posición a la del mero
instigador235. De allí que, retomando los dichos de Kai Ambos "...el primer
nivel, más elevado, está compuesto por los autores que planifican y
organizan los sucesos criminales, esto es, los que como autores por mando
pertenecen al estrecho círculo de conducción de la organización; en el
segundo nivel encontramos a los autores de la jerarquía intermedia, que
ejercitan alguna forma de control sobre una parte de la organización y por
esto puede designárselos como autores por organización; finalmente, en el
más bajo nivel, el tercero, están los meros autores ejecutivos que aparecen
sólo como auxiliares de la empresa criminal global"236.

Imputación objetiva: para la solución de casos penales, el intelecto

humano generó una herramienta: la teoría del delito.
Con la base en el naturalismo, surgió la Escuela Clásica (Von Liszt
-1881 y Beling 1905). Esta se encargó de poner el tilde en la lesión de un
bien jurídico. La doctrina le puso un nombre: desvalor del resultado.
Por ejemplo: una vida afectada, una propiedad violentada, etc.

234
Roxin, Claus; ob.cit. , ps. 270/271.
235
Zaffaroni, Raúl ( Alagia, Slokar);”Derecho Penal. Parte General”, Ed. Ediar, Bs. As.,
2000, ps. 747.
236
Kai Abos y Christoph Grammer, "La responsabilidad de la conducción militar argentina
por la muerte de Elisabeth Kasemann. Una cuestión de dominio del hecho por
organización", traducc. de Eugenio C. Sarrabayrouse, Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, Año IX, N° 16, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, ps. 163 y
siguientes).
 Fue la obra Causalidad y acción, publicada por Hans Welzel, a la
corta edad de 27 años, la que produjo un giro copernicano. A partir de la
idea de “acción final”, lo decisivo es que el sujeto miembro de la comunidad
ha realizado una acción con la tendencia al menoscabo de bienes
jurídicamente protegidos, poniendo de manifiesto que la vida o la propiedad
del otro no le importan. A esto se ha venido a llamar desvalor de la acción.
Pero este desvalor de la acción debía estar unido al desvalor del
resultado mediante una causa. Rápidamente la doctrina elaboró una serie de
teorías donde la de la equivalencia de condiciones, sacó una ligera ventaja
sobre el resto.
La sobreviniente idea de la acción social, puso un bálsamo a tan
virulenta polémica entre causalista y finalista. Ahora la acción penal sería
una conducta humana socialmente relevante...(Jescheck).
Este loable enfoque, no define la acción por su finalidad sino por su
relevancia jurídico - penal. Trazamos este derrotero doctrinario, porque
según Pessoa por vía del concepto social de acción se llega a la teoría de la
Imputación Objetiva.

Teoría de la imputación objetiva: las luces de la teoría de la imputación

objetiva, ya invadieron los canales de comunicación doctrinaria del universo
jurídico penal, produciendo un cambio hermético de cara al derecho penal
del siglo XXI.
La definición de la conducta prohibida no se contenta en la
actualidad con el mero análisis de lo fáctico, de lo que fue realizado, sino
que exige, hoy como nunca, ampliar el campo visual e incluir
consideraciones acerca del rol del autor, acerca del establecimiento social de
niveles de riesgos aceptados, tolerados, o exigidos, acerca de los deberes de
autoprotección de la víctima, acerca de la participación de terceros, acerca
de la confianza razonable en el comportamiento correcto del otro
participante de la escena del ilícito y acerca de qué hubiera pasado si el
autor hubiera actuado de modo correcto.
Esta novedosa cosmovisión valorará aparte de lo indicado supera
también y de manera especial el riesgo social permitido ( según Jakobs
excluye el tipo).
Rudolphi afirma que hay imputación objetiva, cuando una conducta
provoca un peligro desaprobado de daño a un bien jurídico, y este peligro se
concreta en un resultado.
Al fijar el eje de discusión sobre el tipo objetivo, esta teoría genera
una controversia radical con su antecesora ( el finalismo), quien por cierto,
daba una mayúscula trascendencia a la acción final.
Pedagógicamente Zaffaroni dice: lo que antes estaba en la relación,
hoy está en el tipo. Para el Maestro se trata de un conjunto de teorías muy
diversas que tratan de resolver el problema impugnativo más o menos fuera,
o independientemente, de la causa. Por su parte, Sancinetti dice que son una
serie de principios donde la conducta típica se manifiesta por la causación
del resultado. Armin Kaufmann y Frisch sostienen que es un mero conjunto
de puntos de vista. Es obvio que en esta direccionabilidad sólo podemos
concluir que no se trata de un pensamiento uniforme.
Advertido de este océano de ideas que pululan en torno a la imputación
objetiva, Luzón Peña intenta descomprimir la misma. Torno a la línea de la
teoría de la autoría y participación, diciendo: la impugnación objetiva del
resultado puede jurídicamente atribuirse a una acción como obra suya y no
como una obra o producto del azar...es preciso que la conducta cree un
riesgo penalmente relevante y que la producción del resultado, por suponer
la realización de un riesgo así y por no ir más allá de la ratio legis, encaje en
el fin de pretensión o de evitación a la norma. Ya Armin Kaufmann había
ensayado alguna idea al respecto cuando decía: si se considera la
impugnación objetiva como elemento del tipo penal y se exige que el dolo
abarque a tal elemento...entonces lo determinante es en verdad el dolo de
autor, y no la atribución objetiva del resultado.
La problemática de la autoría se instaló en esta teoría. Novedoso en
esta materia resulta el aporte de Roxin, para quien en los delitos dolosos la
imputación objetiva puede afirmarse sólo cuando el resultado corresponde al
plan del autor. Jakobs también apuntala que la imputación comienza con la
distribución de competencias entre autor, víctima y terceras personas.
Retomando la idea de qué pretende esta teoría, podríamos decir que
intenta una forma de conexión típicamente relevante entre acción y
resultado, sobre la base de la creación o incremento de un riesgo
jurídicamente desaprobado.
A modo de colofón decimos que para que un determinado
comportamiento pueda ser entendido como que realiza el tipo, no basta la
realización material del mismo, sino que es preciso que dicha realización
material sea imputable jurídicamente a aquel comportamiento.

Niveles de imputación: gran parte de la doctrina coincide, en que la

imputación objetiva, pueden diferenciarse tres niveles de imputación.
Siguiendo a De la Cuesta Aguado, decimos:
1-La creación de un riesgo jurídico penalmente relevante o
no permitido.
2-La realización del riesgo imputable en el resultado.
3-El fin de protección del propio tipo penal infringido o al
alcance del tipo penal.

Es bidimensional: con un sentido didáctico analizaremos la cuestión en dos

dimensiones. En un primer plano se impone lo naturalístico: la relación de
causalidad.
Como anticipamos, esto no alcanza, por ello el debate se traslada a
otra perspectiva normativa jurídico penal. Gössel ilustraba: el juicio sobre la
imputación objetiva se transforma en un juicio sobre la legalidad lógica...
algo así como un acontecimiento fáctico y su enjuiciamiento.
De allí entonces que para imputar un resultado, además de la relación
de causalidad, debe existir una relación de riesgo. Que ese riesgo creado,
produzca un resultado o ponga en peligro bienes jurídicamente protegidos.

Origen de esta teoría: podría decirse que quien hizo conocer esta idea en el
mundo fue Claus Roxin ya hace casi treinta años.
Algunos directamente buscan en Richard Höning y su obra
Causalidad e imputación objetiva (1930) el antecedente necesario. Le suman
su garante filosófico: Emanuel Kant.
Otros en cambio reivindican a Larenz como el hacedor de esta idea,
ya que éste autor se respaldaba en Hegel.
 Los más cautos dicen: la fuente de derecho penal es Höning y la de
derecho civil es Larenz.
Discípulo de Roxin, Bernd Schünemann es uno de los autores que
más ha aportado a esta tesis. El explica la historia dogmática de esta teoría
así: la idea de la imputación se remonta a la teoría de la imputación del
filosófico del derecho natural Samuel Pufendorf, como así también a la
filosofía de Hegel y al concepto de acción desarrollado por la escuela de
Hegel en el siglo XIX.
Sin embargo, el predominio del naturalismo penal que se impuso a
partir de 1870, interrumpió la continuidad de esta idea por muchas décadas.
Un retorno a la idea de la impugnación objetiva, se produce a partir de 1930,
a través de autores que se expresan casi al mismo tiempo: Höning, que quiso
eliminar cursos causales guiados por la causalidad mediante el criterio de la
persiguibilidad objetiva de una finalidad, Engisch, que partió de la teoría de
la adecuación y requirió la realización de un peligro específico y Welzel,
que en la primera etapa del finalismo incluyó a la adecuación social como
un presupuesto negativo de la impugnación para los delitos dolosos y
culposos. Estos enfoques reunidos por Roxin en la teoría de la impugnación
objetiva, que concibe la esencia, tanto en los delitos dolosos como culposos,
en la creación y realización de un riesgo no permitido.
Roxin lanza un axioma: “la tipicidad crea el objeto de
enjuiciamiento y con ello la base de su responsabilidad.”
Desde ese tópico, Roxin cita a Höning y dice: si la actuación de
voluntad no es típica, no existe absolutamente ninguna acción que interese
al derecho penal.
Con todos estos antecedentes jurídicos y filosóficos. Roxin
estableció una serie de reglas de solución, a partir de las cuales se permite
eliminar ya en el nivel de la tipicidad, comportamientos que son irrelevantes
para el derecho penal, de ahí su hallazgo.

Corrector del tipo penal: la unión de acción y resultado podía dar por
realizado un tipo objetivo que presentara algunas falencias, ya sea porque el
hecho no afectó un bien jurídicamente protegido, o porque el resultado no
debe ser imputado al autor del mismo, o bien por el riesgo social permitido,
etc.
Córdoba dice que esta idea surgió como un correctivo de aquella
concepción que veía en la existencia de una relación causal entre acción y
resultado, el criterio decisivo para tener por satisfechas las exigencias del
tipo objetivo en los delitos de resultado. Luego de este intento corrector se
sustentó la tesis del fin de protección de la norma.
Pessoa afirma: debe entenderse como un criterio corrector de la
tipicidad penal, cumpliendo el mismo rol que se han asignado a otros
modelos teóricos, como son por ejemplo: el principio de insignificancia, la
teoría de la adecuación social, etc. también Magariños piensa que se trata de
una herramienta eficaz para la delimitación del alcance de los tipos.
Para Sacher de Köster, en la imputación objetiva se extiende el
contenido del tipo objetivo, adquiriendo un mayor peso que el tenía en la
teoría clásica, neoclásica o finalista.
Esta extensión del tipo objetivo, tiene lugar en palabras de Roxin a
costa del tipo subjetivo.
 Advertimos que la cuestión es un extremo compleja, ya que es el
propio Roxin quien admite que determinados aspectos subjetivos puedan ser
significativos para la imputación objetiva. Con base en Taeger
(conocimiento del hombre prudente con más los individuales del autor),
Roxin apela a lo que hubiese hecho un hombre razonable ante el siniestro,
sumándosele los conocimientos especiales que tiene ese autor concreto.
Veamos: si le indico a otro que viaje en avión y ese avión se cae, sólo seré
responsable si sabía de antemano que el avión sufriría el evento de la caída,
es decir tenía un conocimiento especial en el tema.
Podemos concluir diciendo que la teoría de la imputación objetiva
ostentará el mérito de ser la vanguardia de la dogmática jurídico penal en
materia de delitos culposos y de omisión. A través de esta teoría se solidifica
la idea que la intervención penal sólo empieza a partir del momento en que
se excede el riesgo permitido. Generar antagonismo entre subjetivistas y
objetivistas es un argumento baladí. En cualquier subvariante que se adopte
no se debe abandonar el principio de culpabilidad.
Roxin resume así: la imputación al tipo objetivo presupone la
realización de un riesgo creado por el autor, no cubierto por un riesgo
permitido, y que se encuentra dentro del radio de acción de tipo.
JURISPRUDENCIA

Autoría: autor es quien no siendo simplemente cómplice, toma parte en la parte en la

ejecución del hecho realizando la acción típica, es decir, el sujeto que ejecuta la acció
expresada por el verbo típico de la figura delictiva; tomar parte en la ejecución del hecho –
art. 45- no es exactamente igual a ejecutar el hecho típico, pero esto no significa que la ley
esté excluyendo la figura del coautor, sino que, por el contrario, en la descripción legal
están comprendidos tanto el sujeto que sólo y por sí mismo ejecuta la acción, como los que
la ejecutan directa y conjuntamente con otros, pues cuando la acción típica es susceptible
de ser realizada en conjunto por varias personas, o bien de ser divisible entre ellas, todos
toman parte en el hecho en calidad de autores. CNCas. Penal., sala III, 22/4/96, “S., J. R.
S/recurso de casación”, c. 603, BJCNCas. Penal, 1996, segundo trimestre, p. 49.

ARTICULO 46. - Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del
hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al
mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un
tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de
quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a
quince años.

DOCTRINA

El artículo en análisis contempla la figura del cómplice secundario. Para

diferenciar al cómplice primario del secundario debemos tener en cuenta la naturaleza del
aporte. Mientras el aporte realizado por el cómplice primario es necesario , el del cómplice
secundario no lo es. Para determinar la necesariedad del mismo, resulta de utilidad la
fórmula de la supresión mental de la teoría de la condictio sine quanon. Así si se suprime
mentalmente el aporte, el hecho no habría podido cometerse o bien no se habría cometido
tal como fue ejecutado, entonces decimos que dicho aporte será necesario. Cuando el
accionar del cómplice aparezca como no indispensable para que los hechos se desarrollaran
como acontecieron, su conducta encuadra en la del cómplice secundario.
El aporte puede consistir en forma de “cooperación”, de modo que debe tratarse de
algo que ha sido previa o simultáneamente convenido entre los concurrentes al hecho
criminoso. Es necesario que el cómplice sepa que está prestando un aporte al autor o
coautor del delito, es decir, que lo que permite caracterizar al aporte como “cooperación”,
es el acuerdo o convenio entre los diversos concurrentes.
La otra forma de participar es “ayudar posteriormente en cumplimiento de una
promesa efectuada con anterioridad al mismo”. El acto de verdadera naturaleza
participativa no es el cumplimiento posterior de la promesa, sino el hecho de prestarla con
anterioridad al acaecimiento del evento criminal. Este acto es el que constituye el verdadero
aporte del delito, no su cumplimiento posterior.237
Es de imperiosa relevancia la determinación de la existencial real de una promesa
anterior, y no una mera expresión de deseos del cómplice, puesto que si aquélla no se ha

237
Fernández – Pastoriza, “Autoría y Participación Criminal”, Córdoba, Ed. Lerner, 1987, ps. 121/123
llevado a cabo efectivamente, y se presta ayuda posterior al hecho delictivo, habrá
encubrimiento y no complicidad.
El límite temporal hasta el cual puede efectuarse la promesa, y a partir del cual la
prestación de ayuda será considerada como posterior está señalado por la consumación del
delito.
En cuanto a la penalidad del delito, la escala penal que conmina la participación
secundaria se reduce de manera similar a la rebaja establecida para la tentativa, respecto de
penas divisibles, aunque difiere cuando la pena es de prisión perpetua, que para el caso de
tentativa, la escala es de diez a veinte años, y para la complicidad secundaria, la escala es
de diez a quince años. Como en los casos de tentativa, esta norma no prevé una reducción
de la pena de inhabilitación perpetua, por lo que se aplica la misma pena que para el delito
consumado.238

JURISPRUDENCIA

Coautoría: se caracteriza porque su acción y responsabilidad no dependen de la acción y

responsabilidad de otro sujeto, coautor es quien sigue siendo autor del delito.Aun en el
hipotético caso de que se suprima la participación de l otro autor, pues objetivamente ha
realizado actos ejecutivos típicos, subjetivamente su voluntad se dirigía a lograr el fin
predeterminado, y jurídicamente cumple con las exigencias del Derecho para ser tenido
como autor del delito que se trate. CNCas. Penal., sala III, 22/4/96, “S., J. R. S/recurso de
casación”, c. 603, BJCNCas. Penal, 1996, segundo trimestre, p. 49.

Aplicación: la coautoría es atribuible a quienes, aun sin realizar de propia mano toda o parte
de la acción, prestan una contribuci´n en el marco del acuerdo común que constituye la
ejecución misma del robo calificado por haberse cometido en banda. CNCas. Penal., sal IV,
12/6/95, “B.C., J. S. Y otros”, DJ 1996-2-814.

ARTICULO 47. - Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el

acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el
cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del
hecho que prometió ejecutar.
Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se
determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la
tentativa.

DOCTRINA

La primera parte del artículo prevé el modo de determinación de la

responsabilidad del cómplice en caso de exceso del autor del delito. De modo que el
cómplice sólo responde y es punible hasta el límite de su convergencia intencional con el
autor. De manera que no es el delito cometido por el autor sino la medida de la cooperación
prestada, lo que determina la responsabilidad del cómplice. Así la intención marca el límite
de responsabilidad con respecto a la comisión de un hecho más grave que el querido por el

238
Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2001, p. 433.
partícipe. El principio de responsabilidad exige expresamente que cada cual responda por lo
sabido y querido por él.
La segunda parte contiene el supuesto de complicidad en la tentativa, es decir,
cuando el delito previsto no llegó a consumarse, pero existió complicidad en el intento. En
este caso se aplicarán las disposiciones concernientes a la tentativa en coordinación con las
correspondientes a la participación.

JURISPRUDENCIA

Culpabilidad: el principio de la culpabilidad como presupuesto de la criminalidad del acto,

que se traduce de diversas maneras en la sistemática de la ley penal, haciendo efectivo el
dogma nullum crimen nulla poena sine culpa, muestra una de sus más significativas
expresiones en el texto del art 47 del CP. Su contenido repele el principio del versari in re
illicita, fórmula generalizadora de la responsabilidad aún a distancia y comprensiva de todo
aquello que haya sido consecuencia d una causa. De ello deviene que un cómplice no
responda por todas las consecuencias de un hecho de robo. Él responde por la clase de
complicidad y en la medida de su culpabilidad. El código no se circunscribe a señalar una
culpabilidad personal, sino que hace concreta referencia al acusado de complicidad que “no
quiso” cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor. Toda
responsabilidad atribuida más allá de estos límites viola el principio de reserva y el de que
no hay pena sin culpabilidad. Afirmar lo contrario importaría tensionar la garantía
defensiva constitucional, con lo que cuenta el imputado. C.Acus de Córdoba, 11/5/82.,
“B.O.O.E y otros”

ARTICULO 48. - Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo

efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al
autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas
cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el
partícipe.

DOCTRINA

El artículo en análisis dispone que las relaciones, circunstancias y calidades

personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino
respecto al autor o cómplice a quienes correspondan, sean o no conocidas por los demás
partícipes.
Por el contrario, las circunstancias agravantes específicas de un tipo penal se
comunican a los partícipes o autores que las conocen, sea que éstas se relacionen a la
modalidad comisiva del hecho ( como se el homicidio sería cometido con alevosía), o a las
calidades ( como ministro de algún culto, o encargado de la educación o guarda de la
víctima), y relaciones personales (como la condición de ascendiente o descendiente), de
cualquiera de los intervinientes.239
Se ha llamado a este instituto normativo: “incomunicabilidad de las circunstancias
personales”, siendo en la práctica procesal un gravísimo problema hermenéutico. Zaffaroni
a través de su ya dilatada obra indicaba que esta disposición refería a todas las relaciones,

239
Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, Ed. Astrea, 2001, p. 437.
circunstancias y calidades personales que hacen a la culpabilidad, a la peligrosidad y a las
causas personales de exclusión de pena.
Claro está que cuando una de éstas causas de inculpabilidad se pone en práctica sólo
beneficia al autor o al partícipe que se encuentra involucrado en la inculpabilidad.

JURISPRUDENCIA

Aplicación: los art 47 y 48 del CP regulan las limitaciones que el legislador impuso a las
normas de la participación criminal. El fundamento de tal limitación radica en que el dolo
es incomunicable, cada cual debe responder del hecho propio querido y no del querido por
el tercero. C.Acus de Córdoba, 3/5/90, “B.O.,O. E” S.J.Nº 787

Responsabilidad: la autoría y responsabilidad deberán juzgarse respecto de cada hecho en

particular, porque no hay delincuencia indeterminada, sino hechos delictivos, concretos y
determinados. Por eso tampoco hay culpabilidad indeterminada. SCJBA, 21/4/98 “C., J. F
s/Violación calificada y corrupción” LD Textos.

ARTICULO 49. - No se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la

prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la
cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta.

DOCTRINA

Este precepto constituye una verdadera excepción a los principios que rigen la
participación criminal. La razón de ser de la norma se encuentra en la común falta de dolo y
la necesidad de impedir la peor censura por medio del examen que los colaboradores
materiales harían ante su posible responsabilidad penal. Así se excluye a los partícipes
tipógrafo, diagramador y editor, aun cuando tuvieren conciencia de la criminalidad del
acto, haciendo recaer la pena exclusivamente en la persona del autor de la nota o
publicación delictiva. También se ha propuesto como ejemplo de que no se considere
partícipe de las injurias por la prensa al canillita que vende periódicos.

JURISPRUDENCIA

Aplicación: el art 49 del CP importa una clara y terminante excepción a los principios de la
participación criminal en materias de delitos perpetrados por medio de la prensa. El
fundamento d la excepción es de linaje constitucional y se propone evitar la censura previa.
Esta excepción sólo cede cuando la pertinente responsabilidad está expresamente prevista,
como en la hipótesis del CP art 128. CCCorr de Dolores, 8/7/91 “M”., J.A. 1982-I-549

Objeto: el que publica información relacionada con un asunto de interés institucional que
tiene como destinatario a un funcionario, persona publica o particular, obra en el ámbito
constitucionalmente protegido para el ejercicio de aquel derecho fundamental, que en esas
condiciones prevalece sobre el honor, si el querellante no probó que actuó con
conocimiento de su falsedad o con notoria despreocupación de ella; por el contrario, la
concurrencia de dichas condiciones subjetivas torna preponderante el derecho al honor ya
que denotan el ejercicio abusivo del derecho a la información. El medio periodístico que
brindó una noticia generada a partir de otra fuente (en el caso, los testimonios vertidos bajo
juramento y so pena de falso testimonio de una causa judicial) adecuó dicha información a
los datos de la realidad, no la creó, cumpliendo entonces con el deber de veracidad exigido
por las pautas estandarizadas por la CSJN a partir del caso “ Campillay” en relación a la
admisión de informaciones potencialmente ofensivas. El órgano periodístico que difunde
una información que podría tener entidad difamatoria para un tercero, omitiendo la
identidad de los presuntamente implicados o utilizados un tiempo de verbo potencial, o
atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, se libera de responsabilidad
civil o penal, debiendo sólo acreditar la veracidad de las declaraciones del tercero, pero no
del contenido de ellas. TSJ de Córdoba, sala penal, 9/9/99 “C. M.A. c/ R., L”

TITULO VIII
REINCIDENCIA (artículos 50 al 53)

ARTICULO 50. - Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido,

total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país
cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena. La condena sufrida
en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada
por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición.
No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los
previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los
cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá
en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera
transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca
excederá de diez ni será inferior a cinco años. Referencias Normativas: Ley 14.029
(Código de Justicia Militar)

DOCTRINA

La reincidencia en el derecho penal es la reiteración o repetición de conductas

delictivas, de modo que sería reincidente aquel que habiendo sido juzgado por un delito,
vuelva a delinquir.
Restringiendo el concepto al Código Penal, podemos decir, que hay reincidencia
cuando aquel que ha cumplido total o parcialmente una pena privativa de libertad,
cometiera un nuevo delito condenado con esa clase de pena, y no hubiese transcurrido
desde su cumplimiento un lapso igual al de la condena, que no podrá exceder los diez años,
ni ser inferior a cinco.

Clasificación: -según el modo de cumplimiento puede ser ficta o real. Es Ficta cuando es
jurídicamente irrelevante si la condena anterior fue cumplida o se trató de condenación
condicional. Es Real o verdadera cuando la condena anterior se cumplió efectivamente.

-según el grado de especificación, puede ser: Genérica, cuando no interesa el

delito cometido con anterioridad, en cuanto a su calidad de doloso o culposo; Específica,
cuando el exige que la condena actual sea por delito de la misma calidad que el anterior.
Este sistema es adoptado, y tiene sentido cuando se excluye los delitos culposos, es decir
que habría reincidencia cuando el o los delitos anteriores fueron también dolosos.
 El sistema adoptado por nuestro código es de la reincidencia real y genérica, es decir
que se requiere el real cumplimiento de la condena anterior, sea en forma total o genérica

Fundamento: aquél que sufrió efectivamente la privación de su libertad, ha tenido suficiente

escarmiento, y tal recuerdo deberá durarle algún tiempo que lo determinará a no volver a
delinquir. Pero, si a pesar de ello, cometiere un nuevo delito, la ley lo castiga mediante el
agravamiento de ciertas condiciones en relación a un delincuente primerizo. Podemos
enumerar por ejemplo, la imposibilidad de aplicación del beneficio de la condenación
condicional, de la libertad condicional, la posibilidad de determinarle una pena mayor al
momento de su individualización, o la aplicación de una pena accesoria de reclusión por
tiempo indeterminado cuando la reincidencia sea múltiple.
Condena sufrida en el extranjero: la expresión utilizada denota claramente que hace
referencia a una pena efectivamente cumplida, total o parcialmente. No obstante, el
artículo impone la limitación de la misma, y considera relevante a los fines de la
reincidencia únicamente a las condenas efectivamente sufridas, como consecuencia de un
delito que según la ley argentina dé lugar a la extradición.
Delitos excluidos: tampoco son relevantes a los efectos de la reincidencia, las condenas
sufridas por delitos de carácter político, por delitos exclusivamente militares (previstos por
el Código de Justicia Militar), tampoco los amnistiados y los cometidos por menores de 18
años de edad.
Plazos: el último párrafo establece, que aun en el caso de haber sufrido condenas
anteriores, las mismas no se tendrán en cuenta a los fines de la reincidencia cuando
hubieren transcurridos los plazos que el mismo determina. Tal plazo ocurre, cuando entre
el cumplimiento de la condena impuesta por el primer delito, y la comisión del segundo,
transcurre un plazo igual o superior al de la primera condena, pero que nunca puede
exceder de diez años, ni ser inferior a cinco años.

Criterio del Código: reicidencia real.

Por ser de claridad transcribiré la opinión de Carlos Mahiques: “En la reforma al art.
50 del Código Penal realizada por la ley 23.057, se dejó de lado el criterio de la
reincidencia ficta, que había inspirado a las leyes 17.567 y 21.333, para pasar al régimen de
reincidencia real, conforme al cual se requiere, no ya la mera existencia de una sentencia
condenatoria por el delito anterior al que se juzga, sino el efectivo cumplimiento de la pena
privativa de la libertad impuesta en razón de dicha sentencia, aún cuando el condenado no
haya completado el tiempo de su condena (cfr. Arnedo, Miguel Alfredo. “La reforma penal
y el nuevo régimen de la reincidencia”. E.D., Tomo 115, págs. 929/934, ver, asimismo,
fallo plenario “F.R.S.” de la Cámara Penal de San Martín c.39.585, rta. 3/7/1986, E.D.
Tomo 119, págs. 520 y ss.).
Guillermo Fierro, actualizador de la obra de Sebastián Soler, consignó por su parte
que “el cambio del sistema de reincidencia ficta al de la reincidencia real que ahora se ha
impuesto, determina que no basta con la mera condena en dos o más oportunidades a una
pena privativa de libertad, sino que ella tiene que haber sido sufrida total o parcialmente, es
decir, debe haber mediando un cumplimiento efectivo de la pena de encierro” (cfr. Soler,
Sebastián. “Derecho Penal Argentino”, TEA, Tomo II, págs. 509 y ss).El cambio de
sistema, a favor de la reincidencia real, conlleva una toma de posición por parte del
legislador, hacia una finalidad resocializadora de la pena, pues desde una perspectiva tanto
retributiva como preventivo general, no parece razonable exigir, para la declaración de
reincidencia, el efectivo encierro del condenado. Desde estas perspectivas, a los efectos
aludidos, basta con la existencia de una condena anterior, cuyo carácter comunicativo, sea
en forma de prevención o de represión, se ve nuevamente cuestionado por el accionar
posterior de quien recae en el delito. Por eso, la exigencia de un encierro efectivo significa
algo más que la reacción frente al cuestionamiento por el sujeto de la comunicación estatal
que le fuera realizada vía sentencia condenatoria.
Ese plus se encuentra en la inutilidad de la pena sufrida como instrumento
resocializador del delincuente, quien revela un mayor grado de peligrosidad frente a la
sociedad, al ignorar no sólo la comunicación de reproche que le fuera formulada al
condenárselo por primera vez, sino también el intento de resocialización al que fuera sujeto
al cumplir efectivamente la pena impuesta (cfr. Arnedo, Miguel Alfredo. ob. cit., pág. 390:
“...no hay duda que al mantenerse el instituto de la reincidencia en el código penal, y al
adoptarse el sistema de reincidencia real, el fundamento del instituto no puede ser otro que
la insuficiencia de la pena para modificar la conducta del sujeto...el sistema de
reincidencia real se encuentra íntimamente asociado a un criterio resocializador como
fundamento en la pena”.)
La finalidad vinculada a la resocialización predicada respecto del artículo 50 del
Código Penal no es ajena a nuestro ordenamiento positivo. Por el contrario, el artículo 5
inciso 6º del Pacto de San José de Costa Rica, incorporado a nuestra Carta Magna en su
última reforma, establece: “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad
esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.
En sentido coincidente, la ley nacional 24.660 sobre la Ejecución de la Pena
Privativa de Libertad (art. 1º) determina: “la ejecución de la pena privativa de libertad en
todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social...”240

JURISPRUDENCIA

Aplicación: a los fines de la reincidencia lo que interesa es que el autor haya

experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide
demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza,
cuyo alcance ya conoce; es decir que es suficiente contar con el antecedente objetivo de que
se haya cumplido una condena anterior a pena privativa de libertad. CNAC. Casación
Penal, sala II, 20/3/96, “E., O. s/recurso de casación”, reg. 75/95, Fallos CNCas. Penal,
1996-1.

Cumplimiento Parcial: el cumplimiento parcial de la pena requerido por el art. 50 para

atribuir a quien ha vuelto a delinquir la calidad de reincidente, tiene lugar aun cuando quien
fue condenado por sentencia firme a cumplir una pena privativa de libertad no haya
recibido el trato carcelario que la ley prevé para los penados debido a que, por estar
paralelamente detenido en forma preventiva en otra causa, permaneció en todo momento
sometido al régimen fijado para procesados. La restricción del ámbito de libertad
ambulatoria que debe sufrir como mal inevitable quien ha sido condenado a prisión o
reclusión, no se disloca por la imposibilidad que, como consecuencia de las prescripciones

240
Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, en pleno, expte. 10347, 23/03/04.
del art. 125 de la ley 14.467, tengan los órganos administrativos encargados de la ejecución
de la sentencia para aplicar al condenado el régimen penitenciario en su integridad. CNCas.
Penal, sala IV, 10/2/97, “C. S., M. A. s/recurso de casación”, reg. 751, BJCNCas. Penal,
1997-1.

Prisión preventiva: la nueva redacción del art. 50 se aparta del régimen anterior impuesto
por la ley 11.179, por lo que en la actualidad ya no se sigue el sistema de reincidencia ficta,
sino que resulta necesario que el encartado haya cumplido efectivamente, en forma total o
parcial, una condena privativa de libertad, pasada en autoridad de cosa juzgada, anterior al
hecho del proceso en el que se lo declara reincidente. La privación de la libertad en
detención o prisión preventiva, computable a los fines de la condena, conforme lo establece
el art. 24 del Código Penal, no importa cumplimiento de pena, en los términos del art. 50,
sino que es imprescindible para la procedencia del instituto previsto por esta última norma
que la privación de la libertad haya sido sufrida en virtud de una sentencia firme que así lo
ordena. CNCas. Penal, sala IV, 17/5/99, “N., J. G.”, LL 2000-B-149-10015.

ARTICULO 51. - Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá de
informar sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia
absolutoria. En ningún caso se informará la existencia de detenciones que no
provengan de la formación de causa, salvo que los informes se requieran para
resolver un habeas corpus o en causas por delitos de que haya sido víctima el
detenido. El registro de las sentencias condenatorias caducará a todos sus efectos:
1. Después de transcurridos diez años desde la sentencia (art. 27) para las condenas
condicionales; 2. Después de transcurridos diez años desde su extinción para las
demás condenas a penas privativas de la libertad; 3. Después de transcurridos cinco
años desde su extinción para las condenas a pena de multa o inhabilitación. En
todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso
consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrán requerir la información,
excepcionalmente, por resolución que sólo podrá fundarse en la necesidad
concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso
judicial. Los tribunales deberán comunicar a los organismos de registro la fecha
de caducidad: 1. Cuando se extingan las penas perpetuas; 2. Cuando se lleve a
cabo el cómputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento
efectivo; 3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su
sustitución por prisión (art. 21, párr. 2.), al efectuar el cómputo de la prisión
impuesta; 4. Cuando declaren la extinción de las penas en los casos previstos por los
artículos 65, 68 y 69. La violación de la prohibición de informar será considerada
como violación de secreto en los términos del artículo 157, si el hecho no constituyere
un delito más severamente penado.

DOCTRINA

Los antecedentes son operativos, ipso ipso, es decir, que no requieren una declaración
judicial especial. Se trata de una cuestión de hecho para la que basta la información del
registro que hace plena fe.
Cada vez que se “forme causa” contra una persona, el órgano judicial interviniente
informa al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria, de modo
que queda consignado el antecedente, así como también se informa sobre sentencias firmes.
Todo ello integrará el antecedente. A su vez, todos los tribunales del país con competencia
penal, antes de dictar resoluciones en las que deba tenerse en cuanta los antecedentes
penales de una persona, deben requerir al Registro la información correspondiente.
Sin embargo, estos “antecedentes”, pierden efectividad por el transcurso del tiempo.

Plazos: diez años para penas privativas de libertad y condenación condicional, y cinco años
para las penas de multa e inhabilitación. Estos plazos comienzan a correr desde las
veinticuatro horas en que se dictó la condenación condicional o se extinguió la pena
privativa de libertad.
No obstante lo dispuesto, jueces podrán requerir informes ya caducos cuando mediare
consentimiento del interesado, y también, excepcionalmente, por resolución fundada,
cuando fuere necesario como elemento de prueba en un proceso judicial.
Con mayor razón la norma prohíbe que se den informes a cerca de procesos terminados
por sobreseimiento o sentencias absolutorias. Asimismo establece como excepciones,
cuando se requieran para resolver un hábeas corpus, o causas por delitos de que haya sido
víctima el detenido.

JURISPRUDENCIA

Aplicación: debe descalificarse el fallo que omitió aplicar el art. 51 en su redacción

actualizada, toda vez que para ponderar la sanción a imponer conforme a los arts. 40 y 41,
tuvo en cuenta como agravante el antecedente condenatorio fundado en la violación del
mismo tipo legal sin advertir que, por tratarse de una condena a pena de multa e
inhabilitación en suspenso, ello no era procedente, por resultar aplicable aquél régimen más
favorable al procesado. CSJN, 16/12/86, “K., G. R.”, JA 1988-IV-9.

Antecedentes: los antecedentes del procesado dados a conocer por el Registro Nacional de
la Reincidencia y certificados por el juez no provocan por sí la nulidad de la sentencia, aun
si se operó el plazo previsto por el art. 51.

ARTICULO 52. - Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria

de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que
mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad,
siendo una de ellas mayor de tres años; 2. Cinco penas privativas de libertad, de tres
años o menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la
aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la
forma prevista en el artículo 26.

DOCTRINA

El artículo contiene el instituto de la reincidencia múltiple o multirreincidencia que

dispone que, cuando se den las circunstancias previstas, el juez aplicará una medida
accesoria consistente en la reclusión por tiempo indeterminado, como complementaria a la
última condena, pero con la facultad de dejarla en suspenso por única vez.
Es requisito sine qua non, para la imposición de ésta pena, que el condenado tenga
cuatro penas, siendo alguna de ellas por más de tres años, o cinco penas de tres años o
menos. Dichas penas deben hallarse firmes y haber tenido lugar antes de transcurrido el
lapso previsto por el art. 50 in fine.
La facultad que tiene el Juez de no aplicar la medida por única vez, por tratarse de una
excepción, debe estar debidamente fundada según el artículo 26 del CP, con expresa
referencia de los motivos por los cuales no impone la reclusión accesoria.

JURISPRUDENCIA

Aplicación: a diferencia de la pena, la medida de seguridad no significa conceptualmente

un castigo por el delito cometido, sino una consecuencia jurídica preventivo-especial frente
a la peligrosidad manifestada por el sujeto en la comisión de aquél, aun cuando para quien
la sufre pueda tener un componente aflictivo. El sustento de la pena está dado por la
culpabilidad, en cambio, la medida de seguridad halla como presupuesto la peligrosidad,
puesta de manifiesto a través de la comisión de la conducta típica y antijurídica por un
sujeto inculpable, semiimputable e incluso culpable, guiada por una necesidad preventivo-
especial, y no preventivo-general de respuesta. Efectuando una interpretación puramente
gramatical de la ley, que es la primera que debe privilegiar el intérprete, cabe concluir que
el art. 52 califican a la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado como “medida”,
por lo que de modo alguno podrá constituir una pena. La reclusión por tiempo
indeterminado prevista por el art. 52, por más que sea vivida como fuente de sufrimiento
por el sujeto, no está concebida objetivamente como tal, pues resulta claro que el legislador
reiteradamente la ha considerado de una naturaleza diversa a la de la pena, presupuesto que
no puede soslayarse a la hora de establecer los alcances de la ley. CSJN, S. 351, XXXV,
9/8/2001, “S., M. C. s/recurso extraordinario”.

ARTICULO 53. - En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del
cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última
condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgarle la libertad
condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones
compromisorias previstas en el artículo 13, y siempre que el condenado hubiera
mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y
demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un
peligro para la sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad
condicional el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la
concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el período de prueba
y previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo
cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la
reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en establecimientos
federales. La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones
establecidas en el artículo 13 podrá determinar la revocatoria del beneficio
acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después de transcurridos
cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los casos de los incisos 1,
2, 3 y 5 del artículo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.

DOCTRINA
 La norma establece que, transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión
accesoria, el condenado podrá solicitar y el Tribunal podrá otorgar, la libertad condicional
en las condiciones establecidas por el artículo 13, y siempre que el condenado hubiere
mantenido una buena conducta, y otras circunstancias hagan presumir su no peligrosidad
y recomienden su retorno al medio social.
Transcurridos otros cinco años desde el otorgamiento de la libertad condicional, el
condenado podrá requerir la libertad definitiva ante el tribunal que se la concedió. Este
decidirá sobre su otorgamiento o no, teniendo en cuenta los informes que le suministraren
las personas que estuvieron a cargo del sujeto durante la liberación condicional.
Si el condenado hubiese violado alguna de las pautas de conducta que enumera el
artículo 13º, se le revocará el beneficio y deberá cumplir nuevamente y de forma efectiva la
pena privativa de libertad.
No obstante la negativa, la norma establece que transcurridos cinco años desde su
reintegro a la cárcel, el condenado podrá solicitar nuevamente el beneficio de la libertad
condicional.

JURISPRUDENCIA

Aplicación: la reclusión accesoria por tiempo indeterminado del art. 80 del CP no es

ninguno de los supuestos del art. 52 y no tiene otro sentido que disponer que la pena se
cumpla en establecimiento especial para la reclusión accesoria prevista en la Ley
Penitenciaria Nacional. Por ello, una vez transcurrido el término del art. 13 del CP, relativo
a la pena de reclusión perpetua, si se dan los demás requisitos previstos por dicho art. Y por
el art. 53, el organismo jurisdiccional recién estará en condiciones de pronunciarse sobre la
procedencia o improcedencia de la libertad condicional. CNCCorrec., sala II, 12/6/81, “V.,
L. A.”, BCNCyC 981-VII-138.

TITULO IX
CONCURSO DE DELITOS (artículos 54 al 58)

ARTICULO 54. - Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se
aplicará solamente la que fijare pena mayor.

DOCTRINA

El artículo contiene el llamado concurso ideal o formal de delitos, es decir cuando

existe un hecho punible único, pero que encuadra en una pluralidad de tipos delictivos.
Son situaciones en las que en una misma acción (o hecho en sentido amplio) se
verifica la presencia efectiva de diversos tipos penales, sin que la aplicación de uno solo de
ellos sea suficiente para colmar el desvalor jurídico penal de la conducta.
De manera muy sencilla –y al estilo que le gustaba decir a Núñez- vemos que “un
delito cae en varias figuras penales”. Ernesto Gavier lo reformulaba diciendo que se trataba
de modificar el concepto de unidad de hecho y de resolución por el de unidad de delito,
porque existe un encuadramiento múltiple en relación a un mismo hecho. Este hecho –
afirmaba Gavier- cae efectivamente bajo diversas figuras penales que entre sí no se
rechazan241.
Debe considerarse acción o hecho a todo acto o manifestación de la voluntad en el
exterior, susceptible de integrar el presupuesto de un tipo penal, sin que la posibilidad de
integrar más de uno obste a la existencia de esa unidad. De allí que “puede afirmarse la
presencia de un concurso ideal cuando al menos una parte del comportamiento concreto
integrante de un hecho típico es, a su vez, condición necesaria para la realización de otro
tipo, es decir cuando existe superposición (cuando menos parcial) de espacios típicos que,
valorados conjuntamente, captan el total disvalor de acción... de esta manera se conjugan
los factores objetivos, subjetivos y normativos que concurren en la consideración del hecho
único”242.
Estos tipos delictivos en conflicto prohíben aspectos diferentes de la conducta, pero hay una
mínima superposición de espacios típicos entre ellos sin que ninguno de los tipos incluya
dentro de sí al otro. En esto radica la diferencia con el concurso de tipos, donde el tipo que
describe al hecho en forma total contiene al tipo que sólo lo hace de manera parcial.243
Núñez entiende que el término “un hecho”, empleado por el artículo está aludiendo a un
hecho previsto y penado como delito por el Código Penal, por lo cual “el concurso ideal
implica la unidad delictiva, pero ésta no reside en la unidad de las lesiones jurídicas
buscadas subjetivamente, sino en la propia unidad del hecho”.244. El gran Maestro cordobés
ya divisaba la tremenda problemática de interpretación del concurso ideal al que refería
como un “itinerario desgraciado” dentro de nuestro Código Penal. Dice Núñez: “al referirse
a “un hecho” los arts. 22 bis, 34 inc. 1, 45, 46, 47, 55 y 56 aluden a “un delito”, advirtiéndo
entonces que hay equivalencia de éstos términos con “un hecho” del art. 54. Por esto
remata entonces afirmando (como indicamos más arriba) : “el concurso ideal implica
unidad delictiva” .
Respecto a la penalidad que se debe aplicar, el art. 54 ha seguido el principio de
absorción, por el cual se unifican las penas de los distintos tipos involucrados y se aplica la
de del tipo que contenga la mayor.
Para la determinación de la pena mayor , se tendrá en cuenta:
Si son de la misma naturaleza: se aplicará la que contenga un máximo superior.
si los máximos son iguales, la que tenga el mínimo mayor
si los máximos y mínimos son iguales, será pena mayor la del tipo que prevé penas
conjuntas
Si son de distinta naturaleza: la pena mayor será la de naturaleza más grave, según el
orden del art. 5º CP.
Si concurren delitos consumados y tentados, se aplica a éstos últimos, la reducción del art.
44 CP, y luego se determina la pena mayor.
Carlos Nino formula interesantes conclusiones a la hora de examinar éste artículo.
Dice que el presupuesto elemental del concurso se trata del proceder de un mismo
individuo a quien se le presentan varias normas penales como candidatas a calificar su

241
Gavier, Ernesto; “El concurso ideal. Como la sombra al cuerpo”; Boletín de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Córdoba, año 1941, ps. 394.
242
Botteri, María; “El concurso ideal de delitos: su problemática”; en “El derecho penal”, doctrina y
jurisprudencia, dir.: Carlos Mahiques; El derecho, Agosto, 2003, ps. 37.
243
Lascano, Carlos (h), “Derecho Penal, Parte General”, Ed. Advocatus, 2002, p. 562.
244
Núñez, Ricardo, “El problema del concurso ideal de delitos”, Ed. Lerner, 1986, p. 22/23.
proceder . Identifica el concepto ordinario de “acción” con la palabra hecho,245 que utiliza el
artículo 54 y 55 del Código Penal. Entiende que en la “concurrencia de normas penales”,
que estipula el art. 54º se da una relación lógica parcial entre clases de acciones. Sostiene
que la expresión hecho único debe abarcar no solamente los casos de una sola acción, sino
también los de varias acciones conectadas de algún modo.246

JURISPRUDENCIA

Concurso ideal: concurren en forma ideal el robo con armas cometido por el imputado y la
tenencia ilegítima de armas de guerra si queda fuera de discusión la unidad de
determinación y conducta del autor, pues el imputado llevaba el arma no es función de un
presunto potencial de fuego o con miras a alguna especial intimidación sino son con la
intención de utilizarla en el hecho concreto. CNCCorrec., sala VI, 15/0/2001, “T., M.”, LL
Suplemento de Jurisprudencia Penal del 7/9/2001.

Medios: los instrumentos apócrifos utilizados para consumar el delito de estafa,

constituyen materia punible autónoma y, en tal sentido, la utilización de los mismos
concurre idealmente con las maniobras fraudatorias; por lo que la conducta desplegada ha
de calificarse como estafa mediante uso de documento privado falso, arts. 172 y 296 del
CP. CNCCorrec., sala VI, 22/4/99, “A., D. A.”, c. 28..265.

Concurso ideal: se configura el concurso ideal entre los delitos de robo agravado con
tenencia ilegal de arma de guerra, cuando el hallazgo del arma se produjo con motivo del
robo calificado por el empleo de tal medio. D contrario, el concurso material produciría un
injusto agravamiento de la situación procesal. CNCCorrec, sala VI, 3/6/99, “Z., M.”, c.
11.329.

Concurso aparente: “la cuestión a dilucidar, al comentar un fallo de una sala de la Cámara
de Casación Penal explican los Dres. Carlos Parma y Rodolfo Luque, refiriendo que la
tesis que afirma la existencia de un concurso real entre las figuras del robo agravado por el
uso de armas y la tenencia de armas de guerra sin autorización legal, se basa en que la
tenencia ilegítima de armas de guerra es un delito permanente y el robo uno instantáneo, de
modo que las acciones sólo se superponen parcialmente, y que si se aplicaran dos
sanciones, cada una de ellas se referiría a conductas temporalmente diferenciadas y sólo
coincidentes en un momento. (La Ley t. 2.000-B, pág. 146).En igual sentido, encontramos
que se ha expedido la jurisprudencia expresando que, en los casos en que un procesado es
juzgado por robo calificado y por tenencia de armas de guerra, las dos infracciones son
autónomas y concurren materialmente entre sí, cuando la detentación del arma en cuestión
supera el tiempo en que se consuma el delito concurrente. Que la figura prevista en el art.
189 bis del C.P. es de peligro abstracto y de efecto permanente , por lo que se tipifica en
todos los instantes en que dura la tenencia del arma, y que si durante ese período se comete
otro delito en que el arma juega un papel jurídico autónomo, concurre materialmente con
esa tenencia que se venía consumando, con independencia y en momento distinto a éste
último hecho. (Cam. Nac. de Apelac. en lo Crim. y Corr. Federal, Capital Federal, Sala 02,

245
Recuérdese Ricardo Núñez equiparaba la palabra “hecho” a “delito”.
246
Nino, Carlos “El concurso en el derecho penal”, Buenos Aires, Astrea, 1972, ps. 115-128.
16/08/1990, causa “Incidente de excepción de previo y especial. pronunciamiento
litispend.”, según S.A.I.J. sumario 30003470).-
Igualmente se ha dicho al respecto, que el delito de tenencia de arma de guerra, concurre
materialmente con el de robo agravado por el uso de armas, pues como el primero es de
carácter permanente y precede al segundo en el comienzo de la ejecución, su consumación
no sólo se produce en un momento distinto al del robo, sino que continúa aún después que
éste se haya realizado. (Cam. Nac. de Apel. en lo Crim. y Corr., Cap. Fed., Sala 01,
“Romero, Julio A. s/Inconst.”, 01/10/1998, según S.A.I.J. sumario G0012144). Que aún
considerando que la tenencia perpetrada durante la fuga del asalto forma parte de aquella
que se da en el hecho mismo -desde que el autor pretende alejarse del lugar portando el
elemento usado en el atraco-, la actitud asumida por el nocente a partir del momento en que
se topa con el policía y éste le da la voz de alto, importa una tenencia distinta a la anterior
que debe ser juzgada en forma independiente. Ello así, pues el intento de extraer el arma
apuntándole al preventor, denota una renovación de la voluntad en la posesión del arma,
que va mas allá de aquella registrada en el autor en la planificación del robo. Esa tenencia
resulta diferente a la anterior pues no forma parte del objetivo tenido en cuenta en el
tentado asalto, sino que, por el contrario implica una finalidad diversa en la voluntad de
detentación que excede la del anterior hecho. (Voto del Dr. Fégoli) Cam. Nac. de Cas.
Penal, Cap. Fed., Sala 02, “Cantie Rahi, s/recurso de casación”, casa n 2036, 10/06/1999,
según S.A.I.J. sumario33001985.Ahora bien, conforme a la base fáctica fijada en el fallo en
relación a la tenencia ilegítima de un arma de guerra por parte del imputado Casas, no se ha
tenido por acreditado que Casas haya contado con la tenencia de dicha arma, antes del
comienzo de la ejecución del desapoderamiento violento, ni posteriormente a ello, ya que
como se explicitara ut supra, el intento de fuga y la persecución y detención posterior por
parte de la policía, como la circunstancia de arrojar el arma a un balcón y por lo tanto
deshacerse de ella, se encuentran dentro del mismo marco fáctico de la ejecución del
desapoderamiento violento.-
En este sentido, habiendo coincidido temporalmente la tenencia ilegítima de arma de guerra
con el robo agravado por el uso de armas, en tanto el arma fue utilizada únicamente durante
la ejecución de este último, considero que en el caso concreto la tenencia de arma de guerra
queda subsumida por el delito de robo agravado.-
En igual entendimiento se expedido la jurisprudencia, pudiendo citar entre otros, los
siguientes fallos: Cám. Nac. de Apelac. en lo Crim. y Correcc. Federal, Capital Federal,
Sala 02, en las causas “Santomingo, Jorge”, 17/03/1988, conf. S.A.I.J. sumario 30001646;
“Jaimes, Carlos Marcelo” 01/12/1988 conf. S.A.I.J. sumario 30002143; “Szedlar, Eduardo
Jorge” 21/07/1995 conf. S.A.I.J. sumario 30004720; “Yanacon, Oscar Alberto”,
05/09/1989 conf. S.A.I.J. sumario 30003293.-
En suma, conforme a los argumentos antes expresados, estamos ante un caso de concurso
aparente de leyes por consunción, en tanto, en el caso concreto el contenido de ilícito y
culpabilidad del delito de tenencia ilegítima de armas de guerra están incluidos en el de
robo agravado por el uso de armas, como la realización de un tipo más grave que incluye la
realización de otro menos grave. (Conf. Enrique Bacigalupo, “Der. Penal. Parte General” 2º
edición , Ed. Hammurabi, págs. 573/574). Suprema Corte de Justicia de Mendoza;
28/11/03; expte. Nº 77.323 “F. C/Peñalbert Hualpa Omar; Flores Ochoa, Miguel Angel;
Casas Vilches, Marcelo Alejandro p/Robo Agrav. en grado de Tent. Y Tenencia de armas
de guerra s/Cas.”
 ARTICULO 55. - Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos
con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendrá como
mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas
máximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo esta suma resultante de la acumulación de las penas correspondientes a
los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta
años de reclusión o prisión (ley 25.928, publicada el 10/09/2004).

DOCTRINA

La norma describe el concurso real o material de delitos, que tiene lugar cuando existe
una pluralidad de hechos independientes, encuadrables en uno o varios tipos penales,
realizados por el mismo sujeto activo, y que concurren para ser juzgaos en el mismo
proceso. En este caso, los tipos prohíben aspectos diferente de la conducta, sin tener
elementos comunes, porque no existe repetición alguna de la prohibición.
Si los varios hechos independientes se adecuan al mismo tipo penal, estamos en
presencia de un concurso real homogéneo. En cambio, se produce concurso real
heterogéneo cuando el agente consuma diversos tipos penales.247
Para que se configure el concurso real de delitos deben darse los siguientes requisitos:
1-pluralidad de hechos: varios hechos definidos como delitos por la ley penal,
2- independientes entre sí: éste requisito es indispensable para excluir las hipótesis de
concurso ideal, o delito continuado,
3- concurrencia simultánea o sucesiva de los distintos hechos; sea que encuadren en el
mismo tipo penal o en tipos diferentes,
4-encuadramiento en el mismo proceso judicial: es decir que los delitos no hayan sido
juzgados con anterioridad.
Soler conceptualizaba el concurso real de delitos como la pluralidad de hechos
independientes y, en consecuencia, una pluralidad de delitos. Aclara que para la integración
de un concurso real nada importa que se trate de una o varias acciones en sentido natural.
María Suárez dice que el concurso real no difiere del concurso ideal desde el punto de vista
de la pluralidad de lesiones jurídicas causadas por el delincuente, pues ambos suponen esa
pluralidad. La diferencia reside en que en tanto que en el concurso ideal las lesiones
jurídicas son causadas por un hecho calificado como delito, en el concurso real las varias
lesiones son causadas por varios hechos delictivos. El concurso ideal entonces implica
fácticamente una unidad delictiva. Y termina diciendo esta autora que por el contrario, el
concurso real representa tanto fáctica como jurídicamente una pluralidad delictiva248 .

En cuanto a la penalidad, a los efectos de determinar el máximo se ha consagrado el

sistema de suma aritmética, lo que significa que se sumarán sin más las penas que se
consideren aplicables, lo que de suyo implica un notorio aunmento en la punición con
respecto al sistema anterior de pena única que se realizaba a través de una composición y
que podía o no ser una cuestión aritmética de sumas.

247
Creus, Carlos, “ Derecho Penal, Parte General”, Ed. Astrea, 1988, p. 238.
248
Suárez, María de las Mercedes; “Capítulos de derecho penal”, tomo II, Editor, horacio Elías, Córdoba,
1990, ps. 112/113.
 Si los tipos delictivos contienen penas divisibles de la misma especie, los máximos
correspondientes se suman, pero nunca podrá excederse del máximo legal que es de
cincuenta años de prisión o reclusión.
En relación a los mínimos, se impondrá el mínimo mayor de las escalas penales de los
tipos involucrados.

JURISPRUDENCIA

Concurso real: las acciones típicas de la tenencia ilegal de arma de guerra y robo calificado
mediante su empleo, sólo se superponen temporalmente en forma parcial de modo que la
exclusión de una de ellas no supone la de la restante y que se trata, pues de acciones física y
jurídicamente separables o independientes, que concurren en la forma prevista por el art. 55
del CP. CNCas. Penal, sala I, 3/9/96, “F., R. Y otro s/recurso de casación”, BJCNCas.
Penal 1996, tercer trimestre, p.21.

Aplicación: la figura típica del art. 189, tercer párrafo del CP, es autónoma, pues se
configura con la mera tenencia por parte del agente objeto(arma) sin la debida autorización
legal para ello. Por tanto, la utilización del arma a los efecto de cometer el delito de robo
agravado, art. 166 inc. 2 del CP, hace aplicable las reglas del concurso establecidas en el
art. 55, por tratarse de pluralidad de acciones. CNCCorrec., sala VI, 3/6/99, “Z., M.”, c.
11.329.

ARTICULO 56. - Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos

con penas divisibles de reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en
cuenta los delitos de pena menor. Si alguna de las penas no fuere divisible, se
aplicará ésta únicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisión
perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua. La
inhabilitación y la multa se aplicarán siempre sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo
primero.

DOCTRINA

También es un caso de concurso real de delitos, pero en el que los tipos delictivos
correspondientes a los diferentes hechos están conminados con penas divisibles
(temporales), de diversa especie( reclusión y prisión), de modo que será de aplicación la
más grave, pero teniendo en cuenta los delitos de pena menor. Así corresponde la
acumulación de penas de diferente especie, previa su conversión a la especie más grave, es
decir, la reclusión. Hecha la acumulación, ésta se rige por lo establecido en el art. 55º.
En el caso que concurran penas privativas de libertad divisibles con una pena de igual
naturaleza no divisible, se aplicará, únicamente ésta pena, salvo en el caso que concurran la
prisión perpetua y la reclusión temporal, en cuyo caso se aplicará la reclusión perpetua.
En el caso que alguno de los tipos penales esté reprimido con multa o inhabilitación,
ésta penas se aplicarán indefectiblemente, independientemente de las privativas de libertad
que resultan de las reglas precedentes.

JURISPRUDENCIA
Aplicación: para el caso del concurso de delitos previsto en el párrafo primero del art. 56
“se parte de la pena más grave y se tienen en cuenta las demás para agravarla
proporcionalmente”. Ante las imputaciones de los delitos de robo calificado por haber sido
cometido en poblado y en banda, en concurso ideal con el de privación ilegal de la libertad
calificada por el empleo de violencia y amenazas, y en concurso real con el de tenencia
ilegítima de munición de guerra, resulta de indudable aplicación el art. 56, inc. 1, conforme
al cual deberá aplicarse la pena privativa de libertad más grave (reclusión), “teniendo en
cuenta los delitos de pena mayor, lo que actúan como agravantes dentro de la graduación de
la responsabilidad que debe efectuar el juzgador”. CNCas. Penal, sala III, 17/9/98, “R. S.,
R. A., J. B., R. H y O. S., E. A. s/recurso de casación”, c. 1543, BJCNCas. Penal 1998,
tercer trimestre, p.9.

Unificación: corresponde dejar sin efecto la sentencia que, al unificar una pena de prisión
perpetua con una de prisión temporal, impuso la pena única de reclusión perpetua,
excediendo los límites impuestos por el art. 56. CSJN, 18/4/89, “C., I.; R. S. y otros”, LD
Textos.

ARTICULO 57. - A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las
penas de diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan
enumeradas en el artículo 5.

DOCTRINA

Establece, que a los efectos del establecimiento de las penalidades en el concurso de

delitos, se considera como pena más grave la reclusión, después la prisión, luego la multa y
por último la inhabilitación, conforme resulta de la remisión al artículo 5º del Código Penal.
No obstante, no afectan al concurso las penas de multa e inhabilitación, pues éstas son
aplicables en todo caso en que estén previstas por el tipo penal ( 56 in fine).

JURISPRUDENCIA

Gravedad de las penas: al consistir la pena en la afectación de ciertos derechos, no se

puede sostener que cuando el bien disminuido es la libertad ambulatoria tal disminución es
insusceptible de graduación en la intensidad, y sólo mensurable a través del lapso de
privación de la libertad. CSJN, “S., J.A.”, Fallos: 308:1298

ARTICULO 58. - Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que

después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma
persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren
dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá
al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única
sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando
por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no
pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que
conoció de la infracción penal, según sea el caso.

DOCTRINA
 El art. 58 regula la unificación de penas; no dispone unificación de sentencia,
pese a lo equívoco de su terminología ("dictar... su única sentencia"). Tal conclusión es lógica
cuando se ve que remite a las reglas del concurso (arts. 55, 56 y 57 del Cód. Penal), que se
limitan a normar sobre la individualización normal de la pena o sea, a determinar las penas
que el Juez pude aplicar en esos casos, como también que el mismo art. 58 prohíbe al
unificador revisar el contenido de las sentencias firmes cuyas penas unifica.-
Como consecuencia de esta primera precisión es que, en los casos de
unificación, no nos encontramos ante una "sentencia única" sino ante una "pena unica";
aunque podamos hablar de un nuevo juzgamiento, lo que en él se juzga es exclusivamente la
pena de los distintos delitos. Las diferentes sentencias firmes y, por lo tanto, las respectivas
condenas cuyas penas se unifican, mantienen su individualidad, lo que acarrea importantes
consecuencias en la aplicación del instituto.-
La unificación de penas es una regulación de orden procesal que intenta la permanencia de
una sola jurisdicción a los fines de la ejecución, pero contiene, a la vez, disposiciones
sustanciales, como es la de regular sobre la individualización legal de la pena, para conseguir
aquélla.-
Casi está demás aclarar que no obstante la genérica remisión a las reglas precedentes, en la
unificación de penas del art. 58 resultan inaplicables las que determinan la individualización
legal en el concurso ideal, puesto que en este la cosa juzgada abarca el único hecho; la
circunstancia que en la sentencia no se haya considerado uno de los tipos integradores del
concurso ideal no puede ser corregida en un acto jurisdiccional ulterior, ya que ello implicaría
un nuevo juzgamiento por el mismo hecho.-

Las distintas hipotesis: el artículo 58 dispone la procedencia de la unificación de penas en dos

casos distintos:
a) cuando se esté juzgando a una persona que ya registra una condena firme por un hecho
distinto del que se juzga;
b) cuando sobre una misma persona pesen dos o más sentencias firmes de condena,
pronunciadas sin que se hayan observado las reglas del concurso real.-

Concepto de "hecho distinto": en cuanto a la primera hipotesis no cabe duda que la expresión
hecho distinto comprende, como supuestos de unificación, tanto los hechos anteriores como
los posteriores a la sentencia firme; si el nuevo juzgamiento se refiere a cualquiera de ellos,
pueden en él unificarse las penas.-
En cuanto al significado "violación de las reglas del concurso", para
determinar los límites de la pena unificada no significa que se aplique estrictamente
situaciones de concurso.-
Evidentemente ha mediado concurso cuando el órgano jurisdiccional
que debe unificar, está juzgando un hecho anterior a aquél por el cual el imputado se encuentra
actualmente cumpliendo pena o cuando la unificación de las diversas penas dispuestas en las
distintas sentencias firmes, refieren a hechos que de no haber mediado obstáculos
jurisdiccionales u olvidos, debieron haber sido juzgados en un proceso unificado y mediante
una sola sentencia. Pero no son casos de concurso -porque falta la necesaria base procesal de
su existencia- aquellos en los que el juez que va a unificar está juzgando un hecho posterior a
la sentencia condenatoria preexistente o cuando, de los distintos hechos de las sentencias
firmes, hay uno perpetrado luego que una anterior sentencia adquirió firmeza (Creus-
Cuestiones Penales - Pág. l30).

Los jueces de la unificacion: la ley, después de enunciar las dos hipotesis precedentemente
referidas, dispone que "corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar... su
única sentencia". Como esa es la única referencia del artículo 58 al juez de la unificación
parecería que en ambas hipótesis el juez competente para unificar es el de "la pena mayor", lo
que a todas luces es imposible, puesto que en el único caso que se pude hablar de "pena
mayor" es con relación a la segunda hipótesis dado que las sentencias y pena plurales ya
existen cuando se va a proceder a la unificación. Pero, en la primera hipótesis, donde nos
encontramos ante una sentencia ya firme y otra en curso de gestación, es imposible hablar de
"pena mayor" puesto que de las penas plurales hay una que todavía no existe; en ella el único
juez que puede unificar es el que dicta la última sentencia, sea en ese mismo acto procesal, sea
en uno posterior que pasará a formar parte de aquélla. Nadie discute hoy esta competencia
unificadora del juez de la última sentencia aunque la pena que haya impuesto no sea la
"mayor". (Creus-135).-
Puede decirse que el art. 58 consagra una atribución excepcional de jurisdicción, puesto
que va mas allá de los principios procesales corrientes en cuanto se otorga respecto de hechos
sobre los cuales ya se agotó la jurisdicción -con sus contenidos potestativos en cuanto a las
decisiones sobre la responsabilidad y sanciones- al haber recaído sobre ello la cosa juzgada.
En la primera hipótesis permite que la jurisdicción no agotada todavía se extienda a un
pronunciamiento que fue propio de la que ya se agotó con la preexistente sentencia firme. En
la segunda, cuando todas las jurisdicciones se han agotado, la ley reabre la jurisdicción a los
fines de la unificación, por vía de la petición de parte. (Creus-l36).-

El procedimiento de la unificacion y sus consecuencias: si reconocemos que la segunda

cláusula del primer párrafo del art. 58 se refiere exclusivamente a la segunda hipotesis,
debemos admitir que sólo respecto de ésta se encuentra reglado el procedimiento, el que exige
pedido de parte.-
Alguna doctrina y jurisprudencia, interpretan que el pedido de parte
únicamente es necesario cuando la existencia del presupuesto de unificación (sentencias
condenatorias firmes) no surge del proceso, porque si ello ocurre el juez debe unificar de
oficio; pero adviértase que aquí en realidad se está pensando en la primera hipótesis, puesto
que si la preexistencia de una condena firme surge "del proceso", la situación jurídica de
unificación ya pudo ser apreciada por el juez antes de dictar sentencia en aquél y, por tanto, es
la misma que debe unificar.-
Pero cuando verdaderamente nos hallamos ante la segunda hipótesis, el
pedido de parte es imprescindible, y no es una caprichosa exigencia de la ley. Se explica su
necesidad porque al pasar en autoridad de cosa juzgada cada una de las sentencias cuyas penas
se unifican, los respectivos jueces que las pronunciaron agotaron su jurisdicción. La ley, por
tanto, debió proveer al surgimiento de la nueva jurisdicción, por medio de un procedimiento
determinado, pues, de lo contrario, los jueces excederían sus facultades al volver sobre los
fallos que ya dictaron.-
El legislador ha ideado así, con el pedido de parte, un nuevo atributivo
de jurisdicción para un magistrado que carecía de ella a causa de haber sentenciado ya. Siendo
esto así no pueden caber dudas -como dijimos precedentemente- sobre que el pedido de parte
es imprescindible para que proceda la unificación de penas cuando se da la segunda hipotesis
del art. 58.-

Intervencion de partes en caso de la primera hipotesis: la solución es muy diferente cuando se

esté ante un caso comprendido en la primera hipótesis del art. 58.-
Si tomamos en consideración cuál es la razón de ser del pedido de
parte exigido por la ley para la segunda hipótesis, no puede negarse que dicho requisito no
juega respecto de aquella otra: el juez que tiene el proceso abierto debe unificar de oficio,
porque la ley imperativamente se lo impone ("aplicarán") al disponer que se apliquen las
reglas del concurso y porque si tiene en curso su jurisdicción para fallar el proceso en el que
debe unificar y el pedido de parte "tiene como finalidad provocar la apertura de una
jurisdicción que dicte la sentencia única, viene en realidad a carecer de todo significado
cuando ya existe una jurisdicción abierta que puede realizar esa tarea, en este caso la del
magistrado que va a juzgar por el segundo delito" (pág. 147/148).-(Creus-"cuestiones penales"
pág. l29; Nuñez, R., "Las disposiciones..." Pág. 260)

JURISPRUDENCIA

Alcances: el art. 58 responde al propósito de establecer real y efectivamente la unidad

penal en el territorio de la Nación, adoptando las medidas necesarias para que ella no
desaparezca por razón del funcionamiento de las distintas jurisdicciones; bien entendido
que el Congreso tiene facultades suficientes para establecer normas referentes a la
imposición y el cumplimiento de la pena. CSJN, 28/6/88, “C., J y otro”, LL 1989-A-239.

Unidad de coerción: para que una misma persona no se encuentre sometida a dos tareas de
resocialización simultáneas que se ignoren mutuamente, el legislador instituyó la unidad de
la coerción a través del art. 58. Esta norma establece las reglas concursales para el caso de
que: a) después de una condena dictada por sentencia firme se proceda a juzgar a una
misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto, y asimismo, b) se
hubieran pronunciado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. Tal
norma, pues, responde al propósito de “establecer real y efectivamente la unidad de la
legislación penal en el territorio de la República, adoptando las medidas necesarias para que
ella no desaparezca por razones de funcionamiento de las distintas jurisdicciones”. CNCas.
Penal, sala III, 11/10/96, “B., F. A. s/recurso de casación”, c. 846, BJCNCas. Penal, 1996,
cuarto trimestre, p. 54.

TITULO X
EXTINCION DE ACCIONES Y DE PENAS (artículos 59 al 70)

ARTICULO 59. - La acción penal se extinguirá: 1. Por la muerte del imputado; 2.

Por la amnistía; 3. Por la prescripción; 4. Por la renuncia del agraviado, respecto
de los delitos de acción privada.

DOCTRINA

El artículo establece que producida una causa de extinción de la acción, cesa la

actividad persecutoria del Estado.
 Muerte del imputado: tiene como fundamento la aplicación del principio de la personalidad
de la pena, que constituye uno de los límites impuestos a la coerción penal en resguardo de
las garantías individuales propias del Estado constitucional de derecho. La aplicación del
principio implica que la pena no puede trascender de la persona del que la sufre, pues tiene
su finalidad con relación al sujeto de la misma.
También es una causal personal en cuanto a la extensión de sus efectos, los cuales
sólo alcanzan a la persona del imputado o condenado fallecido, sin favorecen de modo
alguno a los restantes partícipes del delito.

Amnistía: es un acto de soberanía interna del Estado por el que, fundado en graves razones
de orden público cuya existencia y oportunidad sólo al Poder Legislativo le compete
valorar, éste, por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de infracciones
de naturaleza penal, ocurridas con anterioridad, produciendo la extinción de todas sus
consecuencia represivas, sin individualizar a los destinatarios del beneficio, quienes no
pueden renunciarlo y, una vez reconocido por una resolución judicial pasada en autoridad
de cosa juzgada, es irrevocable.249
Según a Carlos Lascano (h), la amnistía es una institución de derecho público cuya
naturaleza participa de un doble carácter: político y jurídico. Constituye un acto de
gobierno de naturaleza político-jurídica, por consistir en una potestad de clemencia que el
Poder Legislativo puede ejercer discrecionalmente en base a consideraciones de política
criminal que no obstante exceder la normal facultad legislativa en materia penal, debe
sujetarse a los principios constitucionales. Es decir, pese a tratarse de un acto de clemencia
del Congreso, va más allá de la normal facultad legislativa penal, porque no implica un
cambio en la concepción represiva del legislador para el futuro y sólo abarca
retroactivamente hechos del pasado, a los que priva de punibilidad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha expedido en este sentido
diciendo que “... son inadmisibles las disposiciones de amnistía y de prescripción, también
el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de derechos humanos
tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas por contravenir derechos inderogables reconocidos por
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”250.
El Estado tiene el deber jurídico de prevenir razonablemente las violaciones a los
derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que
se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los
responsables251. Así vemos que la Convención Americana sobre Derechos Humanos
incorporada a la Constitución Nacional, y a su mismo nivel (art. 75 inciso 22), en su art. 25
establece en términos generales la obligación del Estado de proveer a los ciudadanos
sometidos a su jurisdicción una debida protección judicial cuando alguno de sus derechos
haya sido violado, siempre que éste derecho les sea reconocido por la Convención, la
Constitución o las leyes internas del Estado252 A efectos de sintetizar la cuestión de validez
249
Lascano, Carlos Julio (h), “Derecho Penal, Parte General”, Ed. Advocatus, 2002, p. 603.
250
Caso: Chumbipuma Aguirre y otros versus Perú; CIDH, 14/3/2001. Se lo conoce con el nombre de caso:
Barrios Altos.
251
Caso: “Velásquez-Rodriguez; CIDH, 29/7/88.
252
Cafferata Nores y otros; Manual de derecho procesal penal; Cordoba, Sima Editora, 2003, p. 244.
constitucional de las normas objetabas debemos tener en cuenta al menos dos tópicos: a) si las
mismas afectan derechos humanos básicos o directamente son crímenes de lesa humanidad253
y b)si las normas se refieren a crímenes que los Tratados Internacionales protegen o si se
quiere ser más extenso, protege el derecho consuetudinario internacional.
Este tipo de normas de “amnistía” son incompatibles con las obligaciones
internacionales asumidas por Argentina en virtud de lo dispuesto por los arts. 1.1 y 2 de la
Convención Americana de los Derechos Humanos. Así lo han expresado distintos informes
anuales de la Comisión Interamericana como en el informe 28/92 de Argentina, el informe
29/92 de Uruguay en “Informe de la CIDH 1992/1993”, también de la CIDH en el informe
anual nro 36/96 en el caso nro. 10.843 de Chile, párrafo 49 y en el informe 1/99 del caso nro.
10.480, párrafo 107 de la República de El Salvador, en el informe anual de la Comisión del
año 1998. Estas leyes de amnistía hacen ineficaz la obligación de los estados partes de respetar
los derechos y libertades reconocidos en la Convención y de garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción sin discriminación de ninguna clase , según
establece el citado artículo 1.1 de la CADH254
La nobleza con el lector me lleva a reconocer que serias opiniones oportunamente
consideraron que éstas leyes de amnistía que estamos analizando son constitucionales. Desde
el derecho constitucional Padilla relacionó estas leyes con la ley de Amnistía de Francia del 23
de Diciembre de 1962 (actos de guerra civil). Mi maestro, Carlos Lascano (h), también a su
tiempo, se expidió fundadamente y con fuerza sobre el particular al decir que “el Congreso de
la Nación puede validamente amnistiar cualquier clase de delitos (políticos o comunes, salvo
los de imprenta), pues la Constitución Nacional no ha restringido en forma alguna aquella
potestad privativa del Parlamento, ni siquiera ante hechos de gravedad inusitada, por el
repudio de la conciencia universal que despiertan como son los delitos de barbarie odiosa, el
terrorismo con sus medios atroces de comisión constitutivos de verdaderos crímenes contra la
humanidad y la traición a la patria”255. Sin embargo, hoy la posición de Lascano tiende a no
amparar este perfil de leyes sobre todo a la luz de los nuevos compromisos de Argentina en
materia de delitos de lesa humanidad.
Ya en una dimensión diferente, no debo dejar de mencionar que en aquellas leyes sobre
las que se ha guardado silencio, existe una presunción de legitimidad. Como se sabe las leyes
de amnistía datan del año 1986 y fueron “nulificadas” por el mismo Congreso en el año 2003.
Perez Hualde ha tratado la cuestión con esmero y en detalle en lo que hace a la aprobación
tácita del Congreso y cuando se refiere al criterio de la Corte de la Nación nos ilustra diciendo:
“sobre las que ha guardado silencio, debe interpretarse que las ha aprobado; la Corte ha
presumido el sentido positivo del silencio del Congreso; el máximo Tribunal de la Nación le
ha atribuido fictamente un sentido positivo que carece de asidero normativo”256
A modo de colofón es útil reivindicar el dictamen del Procurador de la Nación, Nicolás
Becerra, quien rescató el carácter de “imprescriptible” que tienen los delitos de lesa
253
El estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998 en su artículo siete dice: “a los efectos del
presente estatuto, se entenderá por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se
cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de
dicho ataque: a. Asesinato; b. Exterminio; c. Esclavitud.... h) persecución de un grupo o colectividad con
identidad propia fundada en motivos políticos , raciales, nacionales, etc.... i) desaparición forzada de personas.
254
Pizzolo, Calogero; “Constitución Nacional”, comentada; Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo; 2003; ps.
241/242.
255
Lascano (h), Carlos; Derecho Penal- Parte General; Córdoba, Advocatus, 2002, p. 608.
256
Perez Hualde, Alejandro; Derecho Constitucional de la reforma de 1994; tomo L, Buenos Aires, Depalma;
1995; p. 511.
humanidad de acuerdo con los Tratados internacionales suscriptos por Argentina, los que se
encontraban vigentes y eran considerados por la legislación interna. Así coincide con las
resoluciones que en este sentido tomara la Sala II de la Cámara Federal. Becerra entendió que
estas leyes de impunidad han impedido a los órganos de administración de justicia el ejercicio
de la acción penal ante la comisión de determinados hechos que constituyeron graves
violaciones de los derechos humanos. Destaca –finalmente- que la persecución por los delitos
de desaparición forzada de personas no se encuentran prescriptos.

Prescripción: es una causa de extinción de la pretensión represiva estatal que opera por el
mero transcurso del tiempo tras la comisión del delito, según los plazos que fija la ley,
impidiendo la iniciación o prosecución de los supuestos responsables a quienes beneficia,
dejándola subsistente respecto los demás. La prescripción es de carácter personal, pues
elimina la punibilidad sólo en relación a las personas a quienes beneficia. Además, es una
institución de orden público de modo que opera de pleno derecho y debe ser declarada de
oficio, a diferencia de la prescripción civil que sólo puede serlo a pedido de parte.
Vera Barros enseña que “la prescripción de la acción extingue la facultad del Estado
para perseguir el delito o para imponer la pena. Su efecto no es el de producir la abolición
del delito, si no únicamente la facultad del Estado para condenar por el hecho cometido,
vale decir, para iniciar o proseguir la acción criminal. Aunque la prescripción afecte la
pretensión punitiva del Estado, no por ello borra los caracteres delictuosos del hecho ni
suprime la infracción. El delito no desaparece como ente natural ni tampoco como ente
jurídico, ya que la infracción sigue produciendo efectos en el campo del derecho. Lo que
ocurre en realidad, es que decae la potestad represiva que emerge del delito, pero sigue
produciendo otros efecto de naturaleza civil, administrativos o públicos... operada la
prescripción, la acción tendiente a reprimir el delito no puede iniciarse, y si a pesar de ello,
a sido promovida por su titular, el juez debe rechazar de oficio sin otro examen que el
relativo a las condiciones de la prescripción: calificación, fechas, suspensiones e
interrupciones que puedan haberse operado...”257

Renuncia del agraviado: Núñez dice que renuncia es “...la dimisión por el agraviado u
ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la acción
penal”.258La posibilidad de renunciar a la acción privada es una característica inherente a su
disponibilidad. En cuanto a su viabilidad, sólo se aplica a los delitos de acción privada, y
sólo puede ser hecha por el agraviado u ofendido, esto es, la persona titular del bien jurídico
atacado por el delito.

JURISPRUDENCIA

Amnistía: es un acto de gobierno y de soberanía que forma parte del sistema constitucional,
y la única autoridad facultada para dictarla con carácter general es el Congreso de la
Nación, en razón de constituir el ejercicio de una potestad por la cual el Estado renuncia
circunstancialmente a la represión de determinados delitos, disponiendo la extinción de la
acción penal y haciendo cesar la condena y sus efectos, con la excepción de las
indemnizaciones debidas a los particulares. Se borra así el hecho delictuoso, se extinguen
257
Vera Barros, Oscar “La prescripción penal en el Código Penal”; Buenos Aires, Ed. Bibliográfica
Argentina, 1960, p. 148.
258
Núñez, Ricardo, “Manual de Derecho Penal”, p. 213.
las penas aplicadas y sus beneficiarios se reputan legalmente inocentes, con la finalidad de
afianzar la unidad y la pacificación nacional. CSJN, 31/7/84, “L. D., B. A.”, Fallos:
306:911.

Prescripción de la acción: la extinción de la acción penal es de orden público y se produce

de pleno derecho por el transcurso del plazo pertinente, de tal suerte que debe ser
declarado de oficio, por cualquier tribunal, en cualquier estado de la causa y en forma
previa a cualquier decisión sobre el fondo. Si la acción penal se extinguió, cesó el poder
punitivo como contenido del proceso, y el objeto de éste no fue ya el tema inicial a decidir
sino el referente a la causal de extinción. CSJN, M. 546. XXXIII, 13/8/98, “M., M. y F., M.
S. A. s/defraudación contra la administración pública”, Fallos : 321:2002.

Aplicación de la prescripción: la prescripción de la acción penal corre y opera en relación

a cada delito aun cuando exista un concurso de ellos, de donde se deriva que no se
acumulen las penas a los efectos del cómputo del plazo pertinente, que éste sea
independiente para cada hecho criminal, y que entre si carezcan de carácter interruptivo de
no mediar una sentencia judicial firme que declare su realización y atribuya responsabilidad
al mismo encausado. CSJN, F. 80. XXXV, 21/11/2000, “F., M. s/pedido de extradición”,
Fallos: 323:3699, JA del 16-1-2001.

ARTICULO 60. - La renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la acción penal,

sólo perjudicará al renunciante y a sus herederos.

DOCTRINA

Para Núñez el efecto activo de la renuncia es personal, puesto que si son varios los
ofendidos por un mismo delito de acción privada, la renuncia que haga uno de ellos,
únicamente a él y a sus herederos perjudica. La renuncia debe ser formulada expresamente
por el agraviado o su representante legal, desistiendo de la acción en los procesos iniciados
o expresando su voluntad de no ejercitarla al que pueda promoverla. No obstante, el art.
1097 del Código Civil, excepciona el principio al establecer que si los ofendidos
renunciaran a la acción civil o hicieren convenio sobre el pago del daño se tendrá por
renunciada la acción criminal.259

ARTICULO 61. - La amnistía extinguirá la acción penal y hará cesar la condena y

todos sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares.

DOCTRINA

El alcance de la amnistía debe ser determinado por la propia ley que la concede, en la
forma más clara y precisa; el Congreso puede amnistiar cualquier clase de delitos, pues la
Constitución no ha restringido en forma alguna aquella potestad . Sólo cabe considerar
como un límite temporal de la extensión de la amnistía, el momento de sanción de la ley
respectiva; los hechos anteriores a él pueden ser alcanzados, los posteriores no. Así la
amnistía debe ser declarada de oficio y produce sus efectos de pleno derecho a partir del

259
Creus, Carlos, “Derecho Penal, Parte General”, Ed. Astrea, 1996, p. 376.
momento que la ley lo establezca. No obstante, la acción civil que pudiera surgir del delito
amnistiado, no se extingue y puede ejercerse válidamente, puesto que la amnistía extingue
la potestad represiva del Estado , pero no la ilicitud del hecho, de modo que se mantiene la
obligación de indemnizar los daños causados a los particulares.

JURISPRUDENCIA

Conmutación de penas: la Constitución Nacional autoriza al Congreso a dictar leyes de

conmutación general de penas, mediante un mecanismo de reducción de la condena
impuesta, permitiendo la situación general contemplada por el beneficio establecido en el
art 1º de la ley 23.070 determinar que se está en presencia de un medida de carácter
legislativo, idéntica en punto a su naturaleza a la amnistía, que modifica o disminuye con
carácter general los efectos de la condena. Mediante la ley 23.070 se ha ejercido un poder
equivalente al de amnistiar, delegado al gobierno federal por la Constitución Nacional al
entregar al Congreso la facultad de conceder amnistías generales (art 67 inc 17) en cuya
virtud la modificación de la pena y de sus efectos es general. CSJN, L.215XX, 2/6/87, “L.,
M.A.y otros” Fallos : 310:1026

Amnistías: la facultad de conceder amnistías generales, establecida en el art 67 inc 17, in

fine de la Constitución Nacional, ha sido condicionada por el constituyente por el solo
límite de la generalidad, el que debe considerarse satisfecho en tanto las normas fundadas
en ella se extiendan a todos los individuos que se hallan en idéntica situación. Ese requisito
es cumplido por el art 1º d la ley 23.521 pues ella alcanza a todos los que han poseído los
grados que señala o cumplido las funciones que allí se describen (voto del Dr. Carlos S.
Fayt) (....)
La amnistía no contiene personalización alguna e incluso lo común ha sido que se la
considere impersonalmente, “por “ o “para” los delitos que el legislador menciona o
describe.
Toda persona que se encuentre dentro de la situación jurídica descripta por una ley de
amnistía tiene derecho a reclamar el reconocimiento del beneficio, promoviendo ante la
justicia el pertinente “incidente de amnistía” ( voto de los Dres. Petracchi y Oyhanarte).
La interpretación de las leyes de amnistía no debe ser restrictiva. CSJN, R 109XXIII,
11/12/90, “R., S. O. Y otros s/Privación ilegal de la libertad, tormentos, homicidios, etc.
Fallos 313:1392

ARTICULO 62. - La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a

continuación: 1. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la
de reclusión o prisión perpetua; 2. Después de transcurrido el máximo de duración
de la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o
prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce
años ni bajar de dos años. 3. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho
reprimido únicamente con inhabilitación perpetua; 4. Al año, cuando se tratare de
un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal; 5. A los dos años,
cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.

DOCTRINA
 La prescripción tiene como base el cese de la pretensión punitiva del Estado y la falta de
interés social en sancionar al delincuente, por haber transcurrido un tiempo que,
considerado el delito del caso, hace pensar que la peligrosidad ha desaparecido y que un
castigo tardío resultaría inútil. La prescripción de la acción penal se aplicará a todos los
casos en que no se haya dictado sentencia.
El sobreseimiento definitivo por prescripción debe ser obligatoriamente referido a una
persona determinada, siendo nula la resolución que declare prescripta la acción y sobresea
definitivamente la causa sin mencionar persona alguna.
El Código Penal no admite un único término de prescripción. Esta se produce en los
diferentes tiempos fijados por el art. 62º, de acuerdo a la especie y medida de la pena
correspondiente al delito imputado: No obstante, la pena que debe tenerse en cuenta no es
siempre la establecida para el autor respecto del delito consumado, en su forma simple,
agravada o atenuada, sino que teniendo la complicidad y la tentativa escalas penales
propias predeterminadas por la ley, a esas escalas debe referirse, en su caso, el término de
prescripción.260

JURISPRUDENCIA

Aplicación de los plazos: la prescripción de la acción corre y se opera con relación a cada
delito, aun cuando exista concurso de ellos; de ahí se deriva que no se acumulen las penas a
los efectos del cómputo del plazo pertinente y que éste sea independiente para cada hecho
criminal, en tanto también así lo sean ellos. CSJN, S.507. XXII, 15/8/89, “S., J.L. (Gral. De
Brig. [R] s/c Nº 11/86 s/ Pide sobreseimiento en caso “A” y cambio de calif. Y presc. Ac.
Penal en caso “D.F.” inc 373/88” Fallos: 312:1351

Prescripción y concurso de delitos: desde la perspectiva del concurso de delitos, la acción

penal prescribirá según el monto de la pretensión punitiva total, dentro de los límites
máximos que el art 62 fija. “Si bien la doctrina dominante en otros países es la del
paralelismo de las acciones, esa tesis no es aplicable a una ley que, como la nuestra,
reconoce al nuevo delito efecto interruptivo”. Sobre este piso de marcha, el delito de
falsedad ideológica del acta de nacimiento fechada el 13 de febrero d 1978 en concurso
ideal con el delito de supresión de estado civil de un menor de diez años (cód. Pen., arts 54,
139 y 293), también concurre materialmente con el delito de retención y ocultación de un
menor de diez años (cod Pen arts 55, 146). Por esto, como hay pluralidad de hechos, el
término de la prescripción es igual a la suma resultante de los máximos que correspondan a
cada delito, el cual no puede exceder de doce años. CFSM, sal II, Secr. Pen Nº 2-23-11-95,
“D.,L.C. y otra s/Inf. Art 139, 293 y 296 del Cod. Pen” c. 1040/95, reg 902

ARTICULO 63. - La prescripción de la acción empezará a correr desde la

medianoche del día en que se cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de
cometerse.

DOCTRINA

260
Núñez, Ricardo, “Manual de Derecho Penal”, ed. Lerner, 1975, p. 244.
 El primer párrafo establece como regla general que la prescripción de la acción penal
de los tipos instantáneos comienza a correr desde la medianoche del día en que se cometió
el delito, de modo , que siguiendo la interpretación del art. 24º del Código Civil, debe
entenderse que la prescripción tendrá lugar a partir de la cero hora del día siguiente, y no
desde la cero hora del día en que el delito se hubiere cometido.261
El segundo párrafo, establece que si se tratare de un delito continuo, la prescripción
empieza a correr desde la medianoche del día en que cesó de cometerse.

JURISPRUDENCIA

Plazos: la prescripción de la acción penal en los delitos de acción pública nunca comienza
a correr desde el requerimiento de instrucción, ni desde el momento en que se realiza
cualquier acto emanado del impulso fiscal, sea que esté conformado por aquél (previsto en
el art 180 del CPPN) o por un simple decreto de instrucción de sumario en la actividad
delegada permitida por el art 196, párrafo tercero y no da lugar a hesitación alguna. La
única disquisición que señala para determinar cuál es el punto de partida para que comience
a correr la prescripción es según se esté en presencia de delitos instantáneos o de delitos
permanentes. Para los primeros el dies a quo empezará a correr desde la medianoche del día
en que se cometió el delito, para los segundos, desde la medianoche del día en que cesó de
cometerse ( voto del Dr. Mitchell). CNCas. Pen, sala II, 12/5/99, “O.G. s/ Recurso de
casación” c. 2031, reg. 25412.

Continuación del delito: como el delito previsto en el art 146 del CP es de carácter
permanente, la conducta típica había continuado ejecutándose desde el acto inicial de
sustracción del bebé hasta que cumplió diez años, fecha a partir de la cual comienza a corre
el plazo de prescripción. CNCCorr., sala VII, 13/2/2002 “G., H. A.”, c. 17.449, BCNCyC ,
Nº ½, p 54

*ARTICULO 64. - La acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en
cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio, por el
pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente y la reparación de los
daños causados por el delito. Si se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el
máximo de la multa correspondiente, además de repararse los daños causados por
el delito. En ambos casos el imputado deberá abandonar en favor del estado, los
objetos que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.
El modo de extinción de la acción penal previsto en este artículo podrá ser admitido
por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido
ocho años a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción
de la acción penal en la causa anterior. Modificado por: Ley 24.316 Art.6 (B.O. 19-05-
94). Sustituído.

DOCTRINA

El artículo prevé el denominado “pago voluntario” como modo de extinción de la

acción penal. Ha sido reformado por ley 24.316 y estableció que a los fines de la extinción

261
Lascano, Carlos (h), “Derecho Penal, Parte General”, Ed. Advocatus, 2002, p. 614.
de la acción penal por delito reprimido con multa, hay que distinguir entre el estado de
instrucción, durante el cual podrá pagarse el mínimo de la multa, y juicio, luego de cuya
iniciación se pagará el máximo.
Según Creus, la causal de extinción sólo es procedente cuando el delito es
reprimido exclusivamente con pena de multa, no cuando ésta funciona conjunta o
alternativamente con otra pena distinta.262
Por su parte, Núñez precisa que la extinción por el pago voluntario de la multa se
produce en los delitos reprimidos únicamente con multa. Y agrega que “ no es aplicable el
art. 64º si además de la pena de multa, al delito se lo reprime con otra pena aplicable,
alternativa, conjunta, accesoria o complementariamente”.263
Además, junto con la multa, el imputado para extinguir la acción, debe abandonar
los objetos que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena, a
favor del Estado.
En cuanto a la aplicación del artículo, el mismo prevé su utilización en sólo dos
oportunidades, y pero para poder solicitar la aplicación por segunda vez del beneficio, se
exige hayan transcurridos ocho años de declarada la extinción de la acción penal por el
primer delito. El nuevo delito también debe estar reprimido única y exclusivamente con
pena de multa; esto por aplicación de los principios generales del instituto.

JURISPRUDENCIA

Extinción por pago voluntario: la extinción de la acción penal prevista por el pago
voluntario del máximo correspondiente en el art 64 del CP, se refiere sólo a aquellos delitos
reprimidos exclusivamente con multa. CNPEcon., salaA, 21/5/98, “Z., E. A. En : L., R. Y
otros” LL 1999C- 284

Casos de Aplicación: porque el pago voluntario del máximo de la multa como causa de
extinción de la acción penal sólo procede para los delitos exclusivamente reprimidos con
ese tipo de sanción, quedan excluidos los casos en los que la multa opera alternativamente o
conjuntamente con otra pena. Ello surge inequívocamente de la exposición de motivos de la
norma que lo fundamenta sobre la base de que “tratándose de penas pecuniarias no hay
peligro en dejar a las partes este medio de terminar los procesos” (Moreno Rodolfo, El
Código Penal y sus antecedentes, t.III, p. 188) CNCCorr, sala V, 21/6/85, “F.J”, c. 18.396,
BCNCyC 1985, Nº2, p.120

Secuela de juicio: la resolución receptando la pretensión fiscal que denegó la concesión de

la suspensión del juicio a prueba constituye también la secuela de juicio, pues aún cuando
pudiera señalarse que tal denegatoria encontró su génesis en aquella oposición, lo cierto es
que el propio órgano jurisdiccional, (al no cuestionar la legalidad o la fundamentación del
dictamen del representante de la vindicta pública, cuya consideración, control y revisión le
compete) legitimó y consolidó jurídicamente la postura halló sostenida, lo que se tradujo en
un impulso cierto y tangible para el proceso, al determinar su prosecución y quedar
descartada la aplicación de un instituto que tiene como último efecto (precisamente) la
extinción de la acción penal (voto del DR. Riggi). Constituyen secuela de juicio los sendos
recursos de casación interpuestos tanto por la querella como por el fiscal general,
262
Creus, Carlos, “Derecho Penal, Parte General”, p. 376.
263
Núñez, Ricardo, “Las disposiciones generales del Código Penal”, p. 288.
destinados a corregir la inobservancia de la ley sustantiva de que adolece la resolución
recurrida que declara prescrita la ación penal, criterio que indudablemente alcanza también
a este pronunciamiento (voto del Dr Riggi). Constituyen “secuela de juicio” solo los actos
procesales de efectiva dinámica, de impulso en relación al procesado; aquellos que
movilizan la causa hacia la obtención de su fin último de actuar la ley castigando al
culpable, obviamente, refiriéndose a aquel que oportunamente se acredite en forma plena
que lo sea. El carácter de “secuela de juicio” ha sido acordado no tan sólo a aquellos actos
que aparecen directamente enderezados a lograr la sentencia condenatoria, sino también a
los destinados a remover los obstáculos procesales que se oponen al avance del proceso. En
este sentido, si bien la interposición de defensas dilatorias o perentorias y las actitudes
oficiosas que obstaculizan la marcha procesal no son interruptivas de la prescripción, sí lo
son los actos de la parte acusadora que tienden a removerlos cuando el éxito corona la
gestión impulsadora de la acción. CNCas Pen, sala III, 21/5/2001, “S.,W.R. s/Recurso de
casación”, c.3309, reg 305.01.3

Interrupción de la prescripción: pese a las dificultades de la concreción de las reiteradas

decisiones de fijar la audiencia de conciliación, retuvieron el carácter interruptivo de la
prescripoción de la acción penal (art 67 CP) Voto Dra Ctucci-en mayoría-. Si el acusador
particular procuró instar el procedimiento a través de diversas presentaciones a fin de evitar
que se opere el plazo d prescripción de la acción penal, manifestando de que manera
recurrente e indeclinable su decidida pretensión punitiva, no puede considerarse extinguida
la acción penal, máxime si como sostuvo la misma sala, in re “A. A”, se advierte que
aquellas peticiones fueron hábiles para provocar proveídos que se juzgan de concreta
entidad persecutoria. (voto del Dr. Rodríguez Basavilbaso –en mayoría- ). La aptitud
interruptiva de las peticiones del querellante en procura del avance del proceso y de los
consecuentes proveídos jurisdiccionales que las recogen, depende de que su
instrumentación posterior sea realizada sin vicio o defecto procesal alguno que implique, en
la dinámica secuencial del procedimiento, un impulso efectivo en procura d alcanzar y
agotar cada etapa en pos de la sentencia que le ponga fin (voto DR Brisoldi- en minoría-)

ARTICULO 65. - Las penas se prescriben en los términos siguientes: 1. La de

reclusión perpetua, a los veinte años; 2. La de prisión perpetua, a los veinte años; 3.
La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena; 4. La de
multa, a los dos años.

DOCTRINA

La razón que fundamenta la extinción de la pena por el transcurso del tiempo es que
se extingue la alarma social causada por el delito y la correspondiente exigencia social de
que se lo reprima, por esa misma razón, su declaración procede de oficio y es independiente
de la opinión de su destinatario. En el caso particular de prescripción de la pena, la
aplicación del instituto requiere el incumplimiento de la sentencia, puesto que su
cumplimiento es el presupuesto de la inexistencia de prescripción.
En cuanto a los términos establecidos para que opere la prescripción, el art. 65º
establece que en caso de prisión o reclusión perpetua, la extinción operará a los veinte años.
Si en cambio, se trata de delitos con penas de reclusión o prisión temporal, dicho lapso será
igual al del tiempo de la condena impuesta. Por último cuando la pena sea de multa,
prescribe a los dos años. La única pena que no prescribe es la inhabilitación.
Cuando se produce la prescripción de la pena procede la declaración de extinción, aun
cuando no medie petición de parte, pero no procede el sobreseimiento definitivo como
ocurre con la prescripción de la acción penal264

JURISPRUDENCIA

Penas conjuntas: si bien con anterioridad al texto legal vigente, tanto la doctrina como
jurisprudencia habían considerado que el sistema de la prescripción se regía por la pena de
mayor gravedad, según el orden del art 5º del CP, porque penas conjuntas forman una
unidad, en la actualidad el texto legal citado disipa toda duda, si se lo coteja con el art 65
del mismo Código. Además, como las penas conjuntas admiten modalidades ejecutivas
diferentes (art 26 CP), no se advierte obstáculo para admitir que las modalidades extintivas
de las penas conjuntas también pueden diferir. CNCCorr, sala VII, 16/8/85, “M.,J.C” (int)
c. 5680, BCNCyC, 1985, Nº3, p.211

Plazos: en el caso de penas conjuntas el plazo de prescripción se rige por el término mayor.
CNCas.Pen., sala I, 22/3/2002, “M., H. E. D.. s/Recurso de Casación”, c. 4920, reg. 4920.1

ARTICULO 66. - La prescripción de la pena empezará a correr desde la

medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el
quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese empezado a cumplirse.

DOCTRINA

Los plazos de prescripción corren desde la medianoche del día en que se notificare
al reo la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiere
comenzado a cumplirse. En este último supuesto, en caso de ser pena privativa de libertad,
el término empezará a correr desde la medianoche del día en que se produjo la fuga, y en el
caso de ser pena de multa, desde la medianoche del día en que comience la falta de pago.
En cuanto a los medios de notificación, debe estarse a los que establecen las
respectivas leyes procesales.

JURISPRUDENCIA

Prisión preventiva: la prisión preventiva cesa con la notificación al reo, que prevé el art. 66
o con el agotamiento del plazo para la interposición del último recurso que fuere posible
articular contra la sentencia condenatoria, según opinión de otros autores. Cabe advertir que
el acto de la notificación resulta esencial para que la sentencia adquiera firmeza en
cualquier instancia del proceso. Tal circunstancia se pone de manifiesto, en los casos de
fuga, dado que si la misma tuviera lugar antes del acto de notificación, en los casos de fuga,
dado que si la misma tuviera lugar antes del acto de notificación de la sentencia definitiva
al reo, operar el término de prescripción de la acción penal; en tanto que, si ello ocurriera
luego de dicha notificación, comenzar el curso de prescripción de la pena, conforme lo

264
Dayenoff, David; “Código Penal Comentado”; Bs. As., A-Z, 1996, ps. 136.
establece claramente el art. 66 del CP. Cpen. De La Plata, Nº3, sala III, 10/4/97, “T., C. M.
S/homicidio”, sent. P80524.

*ARTICULO 67.- La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo
juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que
deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensión, la
prescripción sigue su curso. La prescripción también se suspende en los casos de
delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen
participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo
público. El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos
previstos en los artículos 226 y 227 bis, se suspenderá hasta el restablecimiento del
orden constitucional (Modificado por: LEY 25.188 Art.29 (articulo sustituido con
vigencia especial a partir de los ocho dias de su publicacion (B.O 1/11/99)). La
prescripción se interrumpe solamente por: a) La comisión de otro delito;b) El primer
llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de
recibirle declaración indagatoria por el delito investigado; c) El requerimiento acusatorio de
apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal
correspondiente; d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y e) El dictado
de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.La prescripción corre, se
suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus
partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo." (Ley 25.990
Promulgada el 10/01/05).

DOCTRINA

La norma contiene los distintos casos de suspensión e interrupción de la

prescripción.
Según lo define Soler, el efecto de la suspensión, es impedir que la prescripción siga
corriendo mientras la causal de suspensión subsiste, después de lo cual, aquélla retoma su
curso para sumar tiempo nuevo al que ya había transcurrido antes de la suspensión. Y el
efecto de la interrupción de la prescripción es el de borrar el tiempo transcurrido desde el
hecho hasta el momento en que la interrupción se produce, y desde allí vuelve a iniciarse el
plazo entero como si fuera desde el principio.265
El párrafo 1º, establece los casos de suspensión en circunstancias de resolución de
cuestiones previas o prejudiciales, pero concluido el otro juicio, la prescripción sigue su
curso.
También se suspende la prescripción en los casos de delitos cometidos en ocasión
del ejercicio de la función pública, como por ejemplo: cohecho, malversación de caudales
públicos, exacciones ilegales, prevaricato, etc...
Conforme al 3º párrafo, se ha considerado que cuando un gobierno es depuesto por
actos de fuerza, o si de igual manera se reforma la Constitución o se lleva a cabo alguna de
las otras acciones previstas en el art. 226º del Código Penal (hechos perpetrados con el fin
de cambiar de modo permanente el sistema democrático de gobierno, suprimir la
organización federal, eliminar la división de poderes, abrogar derechos fundamentales de la
persona humana, o menoscabar la independencia económica de la Nación), y también en

265
Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Ed. Tea, T. II, p. 542.
el caso de las acciones del art. 227º bis, corresponde que el curso de la prescripción quede
suspendido. Esta suspensión es hasta el restablecimiento del orden constitucional.266
La reforma de la ley 25.990 modifica y aclara el cuarto y quinto párrafo de este
artículo. Las causales de interrupción de un delito serán, además de la comisión de un
nuevo delito, el primer llamado a indagatoria, la el requerimiento de elevación a juicio (o
resolución similar) y la sentencia condenatoria (aunque no esté firme).
Ya se dijo que la prescripción se interrumpe por la comisión de un nuevo delito. Este
debe ocurrir desde la medianoche en delante de la fecha en que se cometió el anterior, dado
que hasta ese momento no habrá comenzado a correr el término interrumpible.
Habitualmente se ha sostenido en doctrina que la fecha de interrupción es la del día de
comisión del nuevo delito y no la de la sentencia al respecto.Antes de esta reforma existía
el concepto que interrumpía la prescripción la denominada secuela de juicio que
oportunamente fue definida por Soler como todo acto o impulsión real y eficaz del proceso
penal por parte de los órganos o de las personas que tienen a su cargo dicho impulso. Según
la opinión de los legisladores la idea de secuela de juicio daba lugar a diferentes
interpretaciones judiciales, es por ello que el Presidente de la Comisión de Justicia del
Senado de la Nación Jorge Agúndez dijo “nosotros quisimos darle una interpretación
restrictiva y estable”267.
La cuestión en lo sustancial se dirime entre dos riberas: quienes piensan que no se
puede dilatar sine die un proceso y que la garantía del plazo razonable previsto en la
Convenciones Internacionales debe privar y los que piensan que restringir los tiempos del
proceso es favorecer la impunidad y atar las manos de los investigadores. Hace tiempo la
Corte de la Nación en el caso “Matheu” dijo que el “encartado no debe ser sacrificado en
aras del proceso”. Tal premisa kantiana debe tenerse en cuenta a la hora de interpretar
sanamente este instituto.
Hay excepciones que se mueven en torno a la imprescriptibilidad de los delitos de
lesa humanidad y también las recomendaciones que los tratados internacionales tienen
dadas en referencia a los delitos de corrupción estatal.
Finalmente el último párrafo, establece como principio general que el cómputo de la
prescripción es personal y corre separadamente para cada uno de los partícipes del delito,
por lo que la prescripción operada, suspendida o interrumpida respecto de uno de los reos,
no beneficia ni perjudica a los demás. Ahora “la prescripción corre, se suspende o se
interrumpe separadamente para cada uno de los delitos y para cada uno de los partícipes del
delito”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, apartándose del caso: “Kipperband”, ha
resuelto con arreglo al “speedy trial” fundado en la sexta enmienda de la Constitución de
los Estados Unidos de Norte América que todo imputado tiene derecho a un juicio rápido,
situación que a su vez redunda en beneficio del Estado mismo (también en apoyo el art. 8
inc. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos), por lo que de acuerdo al
tiempo transcurrido sin sentencia, si se percibe un abuso de la mora judicial corresponde la
prescripción toda vez que el tiempo de la posible condena máxima esté cumplido desde que
el Estado comenzó su actividad (ver fallo).

266
Breglia Aarias y Gauna, “Código Penal”, ED. Astrea, 2001, p. 563.
267
www.diariojudicial.com de fecha 8 de Febrero de 2005. En referencia a esto el Presidente de la Junta
Federal de Cortes y Superiores Tribunales de las Provincias Argentinas (JUFEJUS), Alberto Ballarini, afirmó
que esta ley terminará favoreciendo la impunidad en el país.
 El término secuela de juicio no era una expresión feliz. Es tanto lo que se ha
extendido su interpretación que fue motivo en muchos tribunales de cualquier acto procesal
e inclusive un mero trámite. Obviamente se trata de una expresión vaga y oscura. Se han
formulado desde la doctrina algunas observaciones al término “secuela de juicio”. Jofré
dice que “se torna imperioso e imprescindible no sólo derogar la expresión secuela de juicio
del art. 67 del C.P. sino también prescindir de toda interpretación que, consciente o
inconscientemente, presuponga algún contenido del debate al que diera lugar...cabría
indicar, al modo del sistema alemán o italiano, un número cerrado de actos procesales,
predicando sólo de ellos el efecto de interrumpir la prescripción en curso de la acción
penal”268.

JURISPRUDENCIA

Suspensión de la acción penal: no se configura el delito de insolvencia fraudulenta por la

solo circunstancia de que el demandado, supuesto deudor, cause un deterioro a su
patrimonio, puesto que mientras no exista decisión judicial, tiene su uso y goce.
Corresponde entonces suspender el ejercicio de la acción penal hasta tanto el proceso civil
alcance sentencia firme ya cause estado, con respecto a la existencia de un elemento del
delito citado (arts 9 y 10 CPPN) CNCorr sala I, 28/8/2001, “T., L., G.”, c. 14.796 BCNC
yC, nº3/01, p.212.

Juicio político: no tiene entidad suficiente para la suspensión de la prescripción los juicios
políticos intentados contra un juez, si los mismos no tuvieron trámite por haber sido
rechazados ab initio por la autoridad de selección de la Cámara de Diputados, pues
entender que un pedido que puede ser interpuesto por cualquier persona en cualquier
momento tiene poder interruptivo de la prescripción penal, resulta una interpretación
excesiva y riesgosa, toda vez que la prescripción es un instituto destinado a proporcionar
seguridad jurídica a todos los ciudadanos, incluidos los jueces, y no puede dejarse a éstos
fuera de la garantía del límite temporal de las acciones so pretexto de futuros y eventuales
pedidos de juicio político en cualquier término. Es el juicio político el que depende
temporalmente de la factibilidad del ejercicio de una acción penal y no a la inversa, y sólo
en tal sentido puede ser cuestión prejudicial o previa, sin perjuicio de que la doctrina
tampoco es pacífica en su delimitación. CNCCorr , sala VI, 23/12/94, “C., L.”, c.2161

Prescripción: transcurso del tiempo. “la Corte en el caso "Mattei" ha establecido que la
garantía constitucional de la defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a
obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad,
ponga término del modo más breve, a la situación de incertidumbre y de restricción de la
libertad que comporta el enjuiciamiento penal, y que esto obedece además al imperativo de
satisfacer una exigencia consustancial que es respeto debido a la dignidad del hombre, el
cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona de liberarse del estado de
sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito (Fallos: 272:188)... Que
idéntico criterio mantuvo el Tribunal en "Mozzatti" (Fallos: 300:1102), frente a un proceso
que reflejaba claramente un caso de morosidad judicial —se había prolongado 25 años—,
donde resolvió declarar la insubsistencia de todo lo actuado y la prescripción de la acción

268
Jofré, Jorge; “Secuela de juicio:panorama y perspectivas”; Doctrina Judicial, nro. 20, 19/05/04.
penal, sin perjuicio de los derechos de las partes, de naturaleza patrimonial, sobre la base de
sostener que habían sido agraviados hasta su práctica aniquilación el enfático propósito de
afianzar la justicia, expuesto en el preámbulo y los mandatos explícitos e implícitos, que
aseguran a todos los habitantes de la Nación la presunción de su inocencia y la de su
defensa en juicio y debido proceso legal; garantías constitucionales que se integran por una
rápida y eficaz decisión judicial... Que no obstante la indiscutible inserción constitucional
del derecho a obtener un juicio sin dilaciones indebidas (art. 14, inc. 3°) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la duración razonable de un proceso depende
en gran medida de diversas circunstancias propias de cada caso, por lo que no puede
traducirse en un número de días, meses o años....Que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuya jurisprudencia puede servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales (Fallos: 318:514; 319:1840; 323:4130), considera que el concepto de plazo
razonable al que se hace referencia en el art. 8°, inc. 1° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, "debe medirse en relación a una serie de factores tales como la
complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades
competente en la conducción del proceso" (caso 11.245, resuelto el 1° de marzo de 1996,
considerando 111).Que sin perjuicio de ello, y en función de lo expuesto en los
considerandos anteriores, surge que el tiempo empleado por el Estado para dilucidar los
hechos investigados en el sub lite resulta incompatible con el derecho a un juicio sin
demoras indebidas, amparado por el art. 18 de la Constitución Nacional y los tratados
internacionales que la integran. Resultando el único remedio posible a dicha trasgresión
constitucional la declaración de la extinción de la acción penal por prescripción, en la
medida que ella constituye la vía jurídica idónea para determinar la cesación de la potestad
punitiva estatal por el transcurso del tiempo y salvaguardar de este modo el derecho
fundamental vulnerado (Fallos: 323:982)” (CSJN, causa nro. 2053-W-31, carat.: “BARRA,
Roberto s/ Defraudación”, 09/03/04).

ARTICULO 68. - El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con excepción
de las indemnizaciones debidas a particulares.

DOCTRINA

Según conceptualiza Breglia Arias, el indulto es la extinción de la pena, total o

parcial, que ha sido pasada en autoridad de cosa juzgada, y que es dictada por el Poder
Ejecutivo Nacional, en el caso de los delitos de jurisdicción federal y de los poderes
ejecutivos provinciales en el caso de los delitos correspondientes a la jurisdicción
provincial.
Para Zaffaroni es un acto político que se suele legitimar sosteniendo su necesidad ante
la imposibilidad de que la ley prevea todas las situaciones, como medio extraordinario para
supuestos en que ésta resulte drástica o anacrónica, pudiendo acarrear perturbación para el
orden público, de allí que en estos supuestos, el Ejecutivo se limite a cancelar la pena,
habiendo perdido el indulto su carácter de perdón graciable o dispensa de castigo.269
El indulto es de naturaleza discrecional y está librado al prudente arbitrio del
otorgante, sin que pueda ser rechazado por el beneficiario. A diferencia de la amnistía, el
indulto es de carácter individual.

269
Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Derecho Penal Parte General”, Ed. Ediar, 2000, p.849.
 Es condición del mismo el “informe previo” del Tribunal que condenó, y por hallarse
esto fijado en la Constitución, su omisión determina l inconstitucionalidad del indulto. De
todos modos, el acto debe ser fundado, porque así lo impone la mínima racionalidad que
debe preceder a todo acto de poder público para que pueda conocerse su motivación.
El art. 68º establece que l indulto del reo extingue la pena y sus efectos, con excepción
de las indemnizaciones debidas a los particulares, porque siendo modos de cancelación de
pena usados por la autoridad política con fines de orden público, es justo que sus efectos se
limiten a los que el interés general requiere, sin alterar los derechos legítimos de las
víctimas del delito. Y además, porque el indulto hace desaparecer la pena pero no el delito.
Como consecuencia de este efecto, se considerará reincidente a una persona cuya pena haya
sido indultada, y cometiere un nuevo delito, sin que hayan trascurridos los plazos
establecidos. Asimismo, no habrá condena condicional, como tampoco la aplicación del
beneficio de la libertad condicional.
No caen dentro del campo de aplicación del indulto los delitos tipificados en la
Constitución Nacional. El art. 36º de dicho cuerpo dispone que quienes interrumpieren el
régimen constitucional por medio de actos de fuerza, serán pasibles de la sanción prevista
en el art. 29º, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos, y excluidos de los
beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Cuando el indulto es parcial se lo denomina conmutación de pena. Esta consiste en el
cambio de una pena mayor por otra menor, o sea que se trata de la reducción del monto de
una sanción que ha sido impuesta con anterioridad por tribunal competente. En los casos de
conmutación, la parte conmutada debe descontarse de la pena impuesta en la sentencia a los
efectos de calcular el plazo para la concesión de la libertad condicional.

JURISPRUDENCIA

Indulto. Constitución Nacional: el art 86 inc 6º de la Constitución Nacional confiere al

Presidente de la República la facultad de indultar o conmutar penas, entendiéndose el
primero como la potestad de perdonar la pena y el segundo la disminución por una de
menor gravedad. Los efectos del indulto son el cese de la inhabilitación absoluta, de la
privación de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer
de ellos por actos entre vivos y de la sujeción a la curatela (art 68 CP)
La división de poderes establecida por la Constitución Nacional implica la veda para
alguno de los tres poderes de ejercer facultades de los otros dos, por lo que el Poder
Ejecutivo puede indultar, pero su ejercicio no puede canalizar una amnistía encubierta, ni
una intromisión en una causa judicial abierta; sostener lo contrario constituiría una flagrante
violación al art 95 de la Constitución Nacional, por lo que el decreto 263 de fecha 11 de
febrero de 1991 por el que se indulta a un procesado es inconstitucional. CNCCorr, sala VI,
27/*6/91. “S.E.”, c. 21.801, BCNCyC, 1991, Nº3

La naturaleza jurídica del indulto: consiste en una causa de extinción de la pena que deja
subsistente la responsabilidad criminal , y es por tal razón que no afecta las
indemnizaciones debidas en relación con el delito (art 68 del CP), por lo que sólo puede
tener lugar respecto de sanciones penales impuestas por sentencia firme. La conclusión de
que el indulto configura una causal de extinción d la pena y no de la acción penal, no
puede ser alterada por la previsión del inc 5º del art 443 del CPMP que lo incluye como
excepción previa o especial, ya que una norma procesal no puede incorporar causales no
previstas por el art 59 del Código Penal. El indulto, como facultad del Poder Ejecutivo (art
86. Inc6º de la Const Nac.), Sólo concierne a “las penas”, excediendo la atribución
conferida al presidente de la República las resoluciones dictadas respecto de encausados
con procesos en trámite, ya que se invade así la órbita exclusiva de los otros poderes, pues
sólo el Legislativo puede dictar amnistía y el judicial resolver causas concernientes a su
jurisdicción. El indulto dictado a favor del procesado es inconstitucional pues viola la
expresa disposición del art 95 de la Constitución Nacional, que veda al presidente de la
Nación ejercer funciones judiciales y arrogarse el conocimiento de causas pendientes,
atentando igualmente contra el principio constitucional de división de poderes. CNCCorr,
sala III, 13/6/91, “P.,L.”, c. 29.224, BCNCyC, 1991, Nº3.

ARTICULO 69. - El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por

delito de los enumerados en el artículo 73. Si hubiere varios partícipes, el
perdón en favor de uno de ellos aprovechará a los demás.

DOCTRINA

El perdón del ofendido, se trata de otra causa de extinción de la pena, que proviene de
los titulares de la acción penal, y que se halla circunscripta a los delitos de acción privada.
Dado que el artículo se refiere a una pena impuesta, no puede ser efectivo como tal sino
cuando haya sentencia firme.
Por ofendido debe entenderse al que ha ejercido la acción penal y, en caso de ser
varios, para que el perdón surta efecto debe ser concedido por todos los accionantes. El
fundamento de esta disposición es, que tratándose de delitos en que la acción queda en
manos del particular ofendido, sin que el Estado intervenga en el impulso procesal, será
facultad del particular hacer cesar los efectos de ese impulso.270
La última parte del artículo establece que si fueran varios los partícipes, el perdón a
favor de uno de ellos, aprovecha a los demás. Es la llamada comunicabilidad del instituto,
característica fundamental del perdón.
Toda vez, que este perdón debe hacerse valer en el mismo tribunal de juicio o de
ejecución, debe ser dado en forma expresa y operar en forma auténtica por intermedio de la
justicia, no pudiendo ser rechazado por el beneficiado.

JURISPRUDENCIA

Perdón del ofendido: el perdón de la parte querellante en el curso de un proceso por

calumnias e injurias, es un mero desistimiento, ya que el reglado por el art. 69, solamente es
causal, extintiva de la pena, correspondiendo en consecuencia imponer las costas a la
querella. CNCCorr., sala VII, 6/5/91, “M. R., A. y otro s/nulidad de sentencia, calumias e
injurias”, sent. 0000015122.

ARTICULO 70. - Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrán

hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado, aun después de muerto.

270
Zaffaroni, Eugenio Raúl, “derecho Penal, Parte General”, Ed. Ediar, 2000, p. 854.
DOCTRINA

El artículo contiene principios del derecho civil, por lo que parte de la doctrina
sostiene la no necesariedad del mismo. No obstante, podemos decir que el artículo
establece la efectivización de las responsabilidades civiles del condenado, sobre la mas de
su patrimonio, aún después de su fallecimiento.
Coincide la mayoría de la doctrina que queda excluída de tal efectivización la multa
impuesta en vida al condenado. Sin embargo, Núñez incluye a la multa, argumentando que
se trata de una obligación penal cuyo único sujeto pasivo es el condenado y su patrimonio
representa el bien mediante cuya disminución experimenta ella el mal de la pena.

TITULO XI
DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES (artículos 71 al 76)

ARTICULO 71. - Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con
excepción de las siguientes: 1. Las que dependieren de instancia privada; 2. Las
acciones privadas.

DOCTRINA

En materia de persecución penal rige el principio de oficiosidad que consagra el

presente artículo, por lo que las excepciones alo mismo deben ser interpretadas
restrictivamente, siendo su enumeración taxativa por no poder ser incluidos casos distintos
a los enumerados.
Así el impulso procesal en aquellos delitos llamados de acción pública, debe ser
ejercido por un órgano público, cuya función específica sea justamente la de ejercer,
obligatoria y espontáneamente la acción penal. Esta acción pública se caracteriza por las
notas de oficiosidad u oficialidad que exige el inicio y posterior impulso de la acción, con
total prescindencia de la voluntad del agraviado por el delito. Esto se ha fundado en que
siendo de interés público el castigo de los delitos, únicamente al representante de la
sociedad (Ministerio Público), le corresponde iniciar y mantener la acusación,
El inc. 1º, establece la primera excepción a la oficiosidad, para aquellos delitos de
acción pública pero dependientes de instancia privada, en los cuales, se condiciona el inicio
del proceso a instancia del agraviado, en tanto que una vez iniciado, tiene las mismas
características que los de acción pública.
En el inc. 2º, los delitos deben ser de acción privada, es decir, que el inicio y el
posterior impulso procesal están a cargo del agraviado, en razón de que por la naturaleza de
los mismos, le incumbe exclusivamente al agraviado el castigo o no del delito sufrido

JURISPRUDENCIA

Titular de la acción: la acción penal pública está en cabeza del Ministerio Público Fiscal y
sólo a él le incumbe su promoción. Cuando se trata d acción penal pública podrá debatirse
en cada caso concreto si el querellante tiene o carece de legitimación procesal activa para
intervenir en el proceso, mas no es posible discutir si tiene o no “acción”, pues no es titular
de ella, sino que está en cabeza exclusiva del Fiscal. CFed. De Gral. Roca, 12/9/2000, “S.,
C. G. Y otros” c. 171/00, JPBA 114-192, f.403
Persecución Penal: en nuestro sistema de enjuiciamiento penal es el Estado el que por sí
mismo se encarga de la persecución penal (principio de oficialidad). Por tal razón el
principio acusatorio sólo puede ser concebido en su acepción formal, es decir aquella según
la cual se pone en manos de un órgano especial, distinto del que declara el derecho, el
cometido de excitar la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción (voto Dr. Fayt)
Es la coexistencia del principio de oficialidad con el sistema acusatorio la que impide
introducir una connotación dispositiva de la acción penal (principio acusatorio material),
pues ello implicaría desconocer que el ius puniendi no pertenece al Ministerio Público
Fiscal sino al propio Estado del que también son expresión los jueces (voto Dr. Fayt) CSJN
M. 886 XXXVI, 15/8/2002. “M.P.J y otro s/Homicidio calificado- causa Nº 15.888/98”

Principio de legalidad: el principio de legalidad se apoya en el imperativo expuesto en el

art 71 del CP- “las acciones penales deberán iniciarse de oficio...”-, por lo que, frente a la
noticia de un hecho, eventualmente punible, perseguible por acción pública, es obligatorio
para el ministerio fiscal promover oficiosamente la persecución penal, como lo manda el art
5º del CPPN; oficiosidad que no significa sino que el Ministerio Público no precisa
estímulos de terceros al efecto, pudiendo actuar por su propia iniciativa, cerniéndose
incluso sobre él amenaza del art 274 del CP (voto de la Dra. Berraz de Vidal.) CNCas Pen,
sala IV, 31/5/2000, “T., F. M. A.s/ Recurso de casación”, c. 1785, reg.2614.4

Principio de indivisibilidad: rige en nuestro régimen procesal el principio de indivisibilidad

subjetiva para proseguir los delitos de acción pública y, en virtud de ello, se halla el tribunal
en condiciones de vincular al proceso a todas aquellas personas a quienes considere
partícipes del hecho cuya investigación fuera requerida por el órgano promotor de la
instrucción. Abocado el tribunal a la investigación del hecho punible, puede enderezar la
pesquisa a todos sus posibles responsables, cualquiera sea su grado de intervención, sin que
sea preciso ampliar la requisitoria fiscal en orden a cada posible sospechoso (voto de la
Dra. Berraz de Vidal) CNCas Pen., sala IV, 26/4/2001, “D., G. G. S/ Recurso de casación”,
c. 1900, reg. 3326.4

*ARTICULO 72.- Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de
los siguientes delitos: 1º) Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal
cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en
el artículo 91. 2º) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de
este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés
público. 3º) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no
convivientes. En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por
acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales.
Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor
que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes,
tutor o guardador. Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre
algunos de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más
conveniente para el interés superior de aquél. Modificado por: LEY 25087 Art.14 ((B.O.
14-05-99). Artículo sustituido)Antecedentes: Ley 23.487 Art.1 ((B.O. 26-01-87).
Sustituído.)Ley 24.270 Art.4 ((B.O. 26-11-93). Inciso 3) incorporado. )
DOCTRINA

El artículo enumera los delitos dependientes de instancia privada. La acción es en

principio de carácter público, de modo que su ejercicio es responsabilidad del Ministerio
Público, no obstante en los delitos enumerados, la ley admite que la iniciativa de la acción
penal quede en manos de agraviado o sus representantes en su caso, para que por medio de
una denuncia o acusación, legitimen la actuación de los órganos habilitados para investigar
y perseguir la eventual aplicación de una pena al presunto culpable del hecho delictivo.
Las acciones penales se clasifican, por su disposición, en públicas (la generalidad)
y privadas (la excepción); y las públicas se subdividen por su promoción, en promovibles
de oficio y dependientes de instancia privada.
La acción penal pública se ejercerá exclusivamente por el Ministerio Público (con
lo cual se deroga la institución del acusador privado), y que él deberá iniciarla de oficio
(principio de oficiosidad) con excepción de los casos en que aquélla dependa de instancia
privada.
El inc. 1º se refiere a los delitos contra la integridad sexual, en los cuales el
fundamento de dejar a la víctima el impulso de la acción, se encuentra en la necesidad de
respetar la intimidad de la persona ofendida, puesto que la investigación de tales ilícitos
importa la afectación de aspectos muy íntimos de la víctima.
El inc. 2º establece la instancia privada para el delito de lesiones leves, sean dolosas
o culposas. La razón es evitar la directa intervención del Estado en delitos de poca
significación, si el propio damnificado no insta la acción. No obstante, el delito pasa a ser
de acción pública, e instable de oficio, cuando existan razones de seguridad o interés
público que aconsejen la intervención del Ministerio Fiscal.
El legislador ha dejado en manos del arbitrio judicial la delimitación de casos a
investigar. Vemos entonces que deberá apelar a cuestiones de política criminal que
determinarán las “razones de interés o seguridad pública”, sin que esto implique en
absoluto violentar garantías constitucionales271.
El inc. 3º, contiene un agregado de la ley 25.087 en protección a los menores de
edad, para cuando se impidiese el contacto de ellos con sus padres no convivientes.
En los tres supuestos mencionados, no se procederá a formar causa sino por
acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representante legal. Sin
embargo se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no
tenga padres, tutor ni guardador, o lo que fuere por uno de sus ascendientes, tutor o
guardador. Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y
el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el
interés superior de aquél.

JURISPRUDENCIA

Acciones dependientes de instancia privada: en los delitos de acción privada el proceso

penal mantiene su curso mientras el querellante persista en mantener excitando la actividad
jurisdiccional, así como también su desistimiento despojará al juez de la potestad de juzgar
en el caso. En los delitos dependientes de instancia privada, en cambio, una vez realizada
271
De la Rúa, María Antonia; “Acerca de las razones de interés o seguridad pública requeridas por el art. 72
del C.P.”; en Cuadernos del departamento de derecho penal y criminología, nro. 3, Córdoba, Lerner, 2000, ps.
84.
la presentación acusatoria del ofendido, el Estado retoma su potestad persecutoria y
represora. Y esta diferencia es esencial, ya que los delitos previstos en el art 72 son de
acción pública, con la única salvedad de que para tales casos la ley exige que inicialmente
sean promovidos a instancia privada por el particular ofendido del ilícito, condicionando a
este requisito el ejercicio de la potestad represiva del Estado. Es por ello que muchos
autores han sostenido que en estos casos el particular denunciante no tiene propiamente el
ejercicio de la acción penal, sino más bien una facultad preprocesal, anterior al proceso y
también sustantiva, que es la facultad de provocar la promoción ( voto de la Dra. Capolupo
de Durañona y Vedia)
Iniciada por prevención la causa, se le recibió declaración testimonial a quien fue uno de
los participantes del suceso, el que luego de brindar un pormenorizado relato del mismo
indicó expresamente “ que insta a la acción penal contra el conductor de la ambulancia”, si
bien, en principio, tal presentación no tiene el alcance legal de denuncia en el sentido de los
art 72 del CP y 6º del CPPN, la declaración que sobre el hecho hace el ofendido
contestando al interrogatorio que se le formula como testigo y al que tiene obligación de
responder, si en tal contexto, aprovechando la ocasión que se le presenta, pide la
persecución de los culpables, esto satisface los requisitos legales sobre el particular ya que
ninguna disposición lo priva de hacer ese pedido en el curso de la testimonial ( voto de la
Dra Berraz de Vidal). El agraviado por una lesión leve queda autorizado a decidir
inicialmente sobre la conveniencia y oportunidad de promover el proceso penal, efectuando
una especie de renunciamiento en su favor, esto significa que condiciona excepcionalmente
la pretensión represiva a una manifestación de voluntad del particular ( voto del Dr.
Hornos) CNCasPen; sala IV, 7/9/98; “F.O. R. S/ Recurso de casación”, c. 938 reg 1460.4

Derecho de instar: los órganos de la jurisdicción penal se encuentran inhibidos de

investigar por sí la eventual comisión de delitos de acción pública de pendiente de instancia
privada (arts. 71 inc 10 y, 72CP)aún cuando revistan la gravedad de una violación (art 119
CP) , si antes la parte legalmente facultada no ha efectuado acusación o denuncia,
removiendo el obstáculo de procedibilidad impuesto por la ley sustantiva.. STJ de Entre
Ríos, Sala I en lo Penal, 15/2/99, “M., L. M.”, LL Litoral 2000- 366.

Indivisibilidad de la acción: si ha mediado una conducta culposa que produjo daño físico a
más de una persona, es evidente que la instancia ejercida por uno de los damnificados en la
forma prevista en el art 72, 2º parr CP, resulta suficiente para la válida iniciación del
proceso, pues no es razonable ni posible escindir la única acción de todas sus
consecuencias.
CNCas. Pen, sala I, 6/2/2002, “O.F.J. s/ Recurso de casación”, c. 3924, reg 4818.1

Excepciones al requisito de instancia privada: a)delitos cometidos contra menores de

edad: aun cuando la madre de la menor víctima de abuso deshonesto no haya instado la
acción penal en los términos del art 72 inc1º CP, la actual redacción de la citada norma
legal permite una amplitud interpretativa en el sentido de facilitar la investigación de
hechos cometidos contra menores de edad, aun de oficio. A ello, cabe sumar la
circunstancia de que en el caso, el hecho se habría cometido en ausencia de los progenitores
de la víctima y por quien en ese momento revestías, de hecho, la condición de guardador de
aquéllas , por tratarse de su hermano mayor. CNCCorr, SALA IV, 4/5/2000; “G.P.A”,
c.13.481, JPBA 111-230; b) razones de interés o de seguridad pública: aun cuando el
oficial de policía no instara la acción penal en orden al delito de lesiones leves que sufriera
(las que concurren en forma ideal con el delito de resistencia a la autoridad) no es necesario
dicho interés público que existe en la protección del funcionario que actúa en el marco legal
del cumplimiento de sus deberes (art 72 inc 2 CP) CNCorr, Sala I, 25/9/92, “J.S.R”, c.
41.534, BCNCyC, 1992, Nº3.

*ARTICULO 73.- Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1.
Calumnias e injurias; 2. Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154
y 157; 3. Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159; 4. Incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge. Modificado por: Ley
24.453 Art.1 ((B.O. 07-03-95). Sustituído. )

DOCTRINA

En los delitos de acción privada, tanto el ejercicio de la acción, como el impulso

procesal corresponden exclusivamente al particular damnificado. Estas acciones están
motivadas en un interés tan particular e íntimo que el carácter público de derecho penal se
diluye totalmente. El Ministerio Fiscal no puede instar la acción penal privada,
admitiéndose su intervención al solo efecto de evitar que se cometan transgresiones del
procedimiento, pero con carencia absoluta de las facultades propias de la parte..
Las acciones privadas son intransmisibles, es decir que sólo pueden ser ejercidas por la
víctima de esos delitos, a excepción de la acción por calumnias e injurias que pueden
iniciarla los parientes en caso de muerte del ofendido, o continuar ejerciéndola si éste la
hubiese iniciado antes de morir. Son parientes habilitados para iniciar la acción : el
cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
Son también de acción privada los delitos que conllevan la violación de secretos, pero
si éstos han sido cometidos por empleados de correos o telégrafos (art. 154º), o por
funcionarios públicos (art. 157º), la acción deja de ser privada para pasar a ser pública.
El 3º párrafo trata el delito de concurrencia desleal como delito de acción privada. Esta
delito se configura cuando una persona realiza cualquier tipo de engaño o maquinación
ardidosa, con las finalidades subjetivas de tratar de apartar la clientela que habitual o
accidentalmente usa o consume los productos y servicios propios del establecimiento
comercial o industrial del sujeto pasivo, y de lograr, en beneficio propio, que esa clientela
sea captada por el sujeto activo de manera que la clientela así desviada use o consuma los
productos y servicios propios del establecimiento comercial o industrial del autor.
Con respecto a la acción por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar,
siguiendo a Breglia Arias podemos mencionar que, “...cuando hay divorcio por culpa de
quien querella por este delito, éste no se configura, puesto que no existe el derecho
alimentario que es su fundamento. De ahí que se ajuste a derecho la resolución que
sobresee provisionalmente la querella por infracción a la ley 13.944, dado que está
pendiente de resolución el juicio civil donde puede decretarse el divorcio por culpa de la
querellante. También es necesario precisar que este delito no se configura si el marido no
presta asistencia a su mujer, que está separada por culpa de ambos cónyuges, o si la mujer
mantiene un posterior concubinato. Cabe acotar que la prosecución del juicio penal por
incumplimiento, en perjuicio de un menor, de los derechos de asistencia familiar, no se
obstaculiza por la circunstancia de existir un juicio civil donde se discute la paternidad. Las
personas obligadas por la ley, que falten a sus deberes de asistencia familiar, se deben272
someter a lo que establezca el juzgador en cuanto a ludir intencionadamente su deber, no
obstante tener las condiciones económicas que permiten el cumplimiento”.

JURISPRUDENCIA

Acción privada: en los delitos de acción privada y como una condición objetiva de
procedibilidad, el Estado subordina la persecución penal y la continuación (impulso) del
proceso a la voluntad exclusiva del ofendido. Por carecer el Ministerio Publico Fiscal de
toda intervención, el particular damnificado cuenta en forma excluyente con los
dispositivos de la pretensión punitiva. En esta clase de litigios (art 75 y 76 CPO) , la
víctima o sus representantes legales ejercen una especie de señorío sobre la acción y la
pretensión ( voto del Dr. Mitchell). A la querella que presenta un particular imputándole a
otro un delito de acción privada, no se le puede dar el carácter de una simple noticia de un
delito tendiente a provocar que el órgano público ejerza la acción penal, sino que se la debe
tratar como un permiso para proceder sin el cual no se puede abrir un proceso penal.(...)
CNCas. Pen, sala III, 17/8/2001, “C., J. R. S/ Recurso de casación”, c. 3178, reg 511.01.3

*ARTICULO 74.- NOTA DE REDACCION: Derogado por ley 24.453. (B.O. 07-03-
95). )

ARTICULO 75. - La acción por calumnia o injuria, podrá ser ejercitada sólo
por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres
sobrevivientes.

DOCTRINA

Como mencionamos en el artículo anterior, ésta es la única acción privada

transmisible por causa de la muerte del ofendido. Así, su cónyuge, hijos, nietos o padres
sobrevivientes pueden continuar la acción iniciada por el ofendido antes de morir, o pueden
también iniciarla si él no lo hubiese hecho, pero es importante resaltar que la injuria debe
haberse producido en vida del ofendido.
Otra característica de ésta acción por calumnias e injurias, es que el querellante puede
optar por iniciar querella por cualquiera de los dos delitos, sin que el tribunal pueda
modificar tal modificación, así como también puede querellar alternativamente, solicitando
al Tribunal que califique y, en su caso, aplique la pena correspondiente.273

JURISPRUDENCIA

Muerte del ofendido: según dispone el art 75 CP., la acción por calumnias o injurias podrá
ser ejercida después de la muerte del ofendido por los descendientes o ascendientes que allí
se citan, rigiendo al respecto lo dispuesto por el art 175 c de procedimiento en materia
penal. CNCCorr, sala VI, 23/2/88 “m de S., M. M”, LL 1990- B-634, Jurip Agrup, caso
7092.

272
Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, ED. Aastrea, 2001, p. 610.
273
Breglia Arias y Gauna, “Derecho Penal”, Ed. Astrea, 2001, p. 609.
 ARTICULO 76. - En los demás casos del artículo 73, se procederá únicamente
por querella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representantes
legales.

DOCTRINA

Como dice Núñez, el ejercicio de la acción privada corresponde al ofendido o

agraviado por el delito, menos en el caso de incapacidad del titular, en que pasa a su
representante legal o guardador en su caso.
Este artículo tiene aplicación para los demás caso del art. 73, es decir, los allí
enumerados, con excepción de los delitos de calumnia e injurias por las razones
anteriormente analizadas.

JURISPRUDENCIA

Acción privada: en los delitos de acción privada y como una condición objetiva de
procedibilidad, el Estado subordina la persecución penal y la continuación (impulso) del
proceso a la voluntad exclusiva del ofendido. Por carecer el Ministerio Público Fiscal de
toda intervención, el particular damnificado cuenta en forma excluyente con los
dispositivos de la pretención punitiva. En esta clase de litigios (arts. 75 y 76 CP), la víctima
o sus representantes legales ejercen una especie de señorío sobre la acción y la pretensión.
A la querella que presenta un particular imputándole a otro un delito de acción privada, no
se le puede dar el carácter de una simple noticia de un delito tendiente a provocar que el
órgano público ejerza la acción penal, sino que se la debe tratar como um permiso para
proceder sin el cual no se puede abrir un proceso penal. Dicha querella es el acto
formalmente regulado por la ley procesal, cumplido por quien se siente ofendido por uno de
estos delitos, por el cual se excita la actividad jurisdiccional del tribunal a fin de que se
inicie el procedimiento especial correspondiente contra el indicado como posible
responsable y por el hecho de que en ese acto se le impute. En una acusación integrada con
sus elementos subjetivos (querellado), y objetivos (delito imputado) y por eso la ley le
exige todos los componentes estructurales de ella y otros más de valor probatorio. La
acusación que se efectúa en estos casos a través de la querellaa es el presupuesto necesario
de todos los actos jurisdiccionales a realizarse en el juicio, de donde naturalemente deriva
que si aquélla no se produce, o si se produce defectuosamente, la culminación anormal del
proceso se impone. En los delitos de acción privada, el poder jurisdiccional sa halla
limitado por la naturaleza de la acción ejercida al interponer la querella-acusación y si
ésta se instaura sólo por injurias y de su examen surge co evidencia que los hechos
denunciados configuran el delito de calumnias, es procedente la excepción de falta de
acción. Ello es así habida cuenta de que la acción penal no ha sido legalmente promovida.
Y esa excepción, por su dirección y su naturaleza, debe ser considerada como perentoria, es
decir, como una de aquéllas que está encaminada a impugnar el contenido sustancial de la
relación procesal (la pretensión punitiva). CNCas. Penal, sala III, 17/8/2001, “C., J. R.
S/recurso de casación”, c. 3178, reg. 511.01.3.

*TITULO XII
DE LA SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA (artículo 76)
 *ARTICULO 76 Bis.- El imputado de un delito de acción pública reprimido con
pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la
suspensión del juicio a prueba. En casos de concurso de delitos, el imputado
también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de
reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años. Al presentar la solicitud, el
imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo
posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad
civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento
en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación
ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá
habilitada la acción civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en
suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del
fiscal, el Tribunal podrá suspender la realización del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el
concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o
alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la
multa correspondiente. El imputado deberá abandonar en favor del estado, los
bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera
condena.
No procederá la suspensión del juicio cuando un
funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de
los delitos reprimidos con pena de inhabilitación. Modificado por: Ley 24.316 Art.3
((B.O. 19-05-94). Incorporado. )

DOCTRINA

La ley 24.316, del año 1994, introdujo el instituto de la suspensión del juicio a
prueba. Así el imputado por un delito o concurso de delitos cuya pena máxima sea de tres
años, puede pedir el beneficio de éste instituto, si da cumplimiento a una serie de
imposiciones, de modo que suspende así la potestad punitiva del Estado, dicho de otra
manera, se da por extinguida la acción.
Suspensión “a prueba”, quiere decir que se suspende el trámite del juicio, y se
establecen normas de cumplimiento para la persona sometida a proceso. De cumplir con
esas normas, se da lugar a la extinción de la acción, por eso se llama “a prueba”, porque se
pone a prueba al imputado.274
Dos teorías iluminaron el horizonte doctrinario y jurisprudencial . Una tesis amplia
abogó en referencia al cuarto párrafo de esta norma, que es aplicable a causas en las que,
aunque el delito tenga previsto una pena superior a los tres años en abstracto, en concreto
resulte que se aplicaría una pena que no supere ese tiempo y que por los antecedentes del
caso sería de ejecución condicional. Se dice además que en tanto el tercer párrafo sostiene
que el Juez será quien suspenderá el proceso, el cuarto párrafo habla de Tribunal. Esta
distinción –dice Gustavo Vitale- es compatible con los distintos casos en que la suspensión
a prueba puede ser dispuesta en la etapa de plenario, pues, en esa fase del proceso, suele

274
Breglia Arias y Gauna, “Código Penal”, Ed. Astrea, 2001, p. 618.
existir un órgano unipersonal (el juez correccional) para juzgar los delitos que en principio
resultan más leves y un órgano colegiado (el tribunal de juicio) para juzgar delitos de
mayor gravedad275.
El criterio restrictivo entiende que no hay posibilidad de aplicar la suspensión del
juicio a prueba en aquellos delitos que tienen penas mayores a tres años, aun cuando la
pena que en concreto se termine aplicando al imputado sea de pocos meses.
Cuando esta cuestión se dirimió en el año 1999 en los Tribunales se originó el ya
famoso plenario “Kosuta” de la Cámara Nacional de Casación Penal, acogiendo
favorablemente la tesis restrictiva. Prontamente se le cuestionó a este plenario su incidencia
sobre los Tribunales inferiores (por la inconstitucionalidad del art. 10 inc. b) de la ley
24.050. Alberto Bovino sostiene que “la resolución dictada en el caso Kosuta por la CNCP
carece de todo valor jurídico, al haber sido tratada más allá de los límites de su
competencia. De esta manera, el problema de la posible inconstitucionalidad de la decisión
plenaria se torna abstracto... el hecho que determina la inaplicabilidad de la doctrina Kosuta
es, antes que nada, la falta de competencia del tribunal que estableció dicha doctrina”276.
El Tribunal Oral Criminal nro. 14, con fecha 12 de Mayo de 2004, en la causa:
“Ahumada, Hugo”, nro. 107.640, por mayoría entendió que si el Fiscal tenía facultades para
desistir de la acción penal con más razón se encuentra habilitado para suspender el ejercicio
de la acción penal por aplicación del principio de oportunidad (en el caso se trataba del
delito de falsificación de documento privado y estafa en grado de tentativa). Báez en
notable trabajo comenta el fallo diciendo –sintéticamente- que es necesario que se destierre
la llamada posición restrictiva277
En cuanto a las condiciones que se exige que debe cumplir el imputado al momento
de solicitar el beneficio, figura el ofrecimiento de reparación a la víctima, que no debe
entenderse como la indemnización del art. 29º, sino según las posibilidades del imputado,
de allí que la parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida y, en este último
caso, si el juicio se suspendiere, la víctima tendrá habilitada la acción civil correspondiente.
En síntesis, el ofrecimiento puede extenderse a una reparación integral de los daños y
perjuicios causados por el delito, pero también puede reducirse, si fuese razonable, al
simple perdón o a una reparación no necesariamente económica, pues bien puede ocurrir
que el damnificado no acepte la reparación por defecto o simplemente porque no tenga
interés en la reparación. En caso de que el delito esté conminado con pena de multa
conjunta o alternativa con la de prisión, el imputado deberá pagar el mínimo de la multa.
También deberá abandonar a favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían
decomisados en caso de recaer condena.278
El segundo párrafo establece que si las circunstancias del caso permitieran dejar en
suspenso el cumplimiento de la condena aplicable y hubiese consentimiento del fiscal, el
tribunal podrá suspender la realización del juicio. Para Zaffaroni, el principio es de dudosa
constitucionalidad, porque cada provincia organiza su justicia y distribuye competencias,

275
Revista “Fojas Cero”, nro. 139, Junio de 2004, ps. 1 y 2.
276
Bovino, Alberto; “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, ps. 262.
277
Baéz, Julio; “El ocaso del plenario “Kosuta””; en “Suplemento de jurisprudencia penal y procesal penal”,
La Ley, 28/06/04; ps. 35.
278
Zaffaroni, Eugenio Raúl, “ Derecho Penal, Parte General”, Ed Ediar, 2000, p. 928/9.
no pudiendo la ley federal entrometerse en ello, y porque además otorga funciones
judiciales al Ministerio Público , porque condiciona la decisión del Juez. 279
Quedan excluidos de la aplicación de éste beneficio los delitos en los que hubiera
participado un funcionario público, y aquellos que tuvieran pena de inhabilitación, en
cualquiera de sus formas. El Tribunal Penal nro. 1, en la causa 1765/1172, caratulada:
"Teodorovich, Carlos" declaró la inconstitucionalidad de la exclusión de este instituto en delitos que
tengas como pena la "inhabilitación" (ver www.diariojudicial.com; 22/04/05).
Durante el plazo de prueba se suspende respecto del imputado la prescripción por
la acción del delito que se le atribuye. Si durante ese período de prueba, el imputado dio
cumplimiento a la reparación ofrecida y aceptada, no cometió un nuevo delito y cumplió las
obligaciones impuestas, se produce la extinción de la acción.

JURISPRUDENCIA

Juicio a prueba y el art. 27 bis: si la suspensión del juicio a prueba procura un fin de
prevención especial positiva, es razonable aseverar como conveniente una interpretación de
la norma del art. 27 bis CP que, como la "tesis del carácter no taxativo" de la enumeración
de reglas de conducta allí contenida, propicie al juez la posibilidad de justipreciar la
elección del instrumento idóneo para lograr que el imputado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley (arg. del art. 1, ley 24.660). De tal suerte, podrá el juzgador
valorar si es una de las reglas expresamente previstas en la norma de marras, la que mejor
consulta los requerimientos preventivo especiales de un imputado determinado, o si, por el
contrario, reúne tales características una medida diferente. En el precedente de esta Sala en
autos "Boudoux", se sostuvo que si la inhabilitación cautelar prevista por el artículo 361 bis
del Código Procesal Penal de Córdoba se impone como una regla de conducta, relativa a un
beneficio solicitado por el propio imputado (art. 76 bis C.P.), se satisfacen los fundamentos
del legislador. Surge claro, así, que, de modo implícito, aunque inequívoco, adheríamos a la
"tesis del carácter no taxativo", puesto que admitíamos sin cortapisas la posibilidad de que
el juzgador impusiera como regla de conducta a la cual se subordina la subsistencia de la
suspensión del juicio a prueba una actividad no contemplada específicamente por el artículo
27 bis CP. De consiguiente, lo que se trataba en dicho caso, era postular una interpretación
sistemática del orden jurídico penal que demostrara que la finalidad del instituto de la
suspensión del juicio a prueba es mejor perseguida por conducto de una interpretación de la
ley -concretamente, del art. 27 bis CP- que permita al juez escoger la regla de conducta más
adecuada para lograr prevenir la comisión de nuevos delitos y, así, facilitar la referida
resocialización sin condena. Y aunque la regla de conducta elegida en ese precedente
encuentra recepción expresa en una norma vigente del orden jurídico procesal penal
cordobés -el mencionado art. 361 bis CPP-, nada obsta a que se imponga una regla de
conducta que no tenga igual acogimiento legal en una regla legal provincial o nacional. En
este último sentido, incluso, esta misma Sala ha reconocido el carácter de regla de conducta
válida para la concesión y mantenimiento de la suspensión del juicio a prueba, la
inhabilitación para el ejercicio de la actividad comercial riesgosa que originó el delito de
lesiones culposas (art. 94 CP) (TSJ, Sala Penal, Sent. n° 101, 3/12/02, "Lavra")” Tribunal
Superior de Justicia de Córdoba; Sentencia nro. 82, carat. “Pérez Martín”, del 12/9/03 .

279
Idem, p. 929.
Finalidad del instituto: la finalidad de quien requiere la suspensión del juicio a prueba no
es la de obtener una sentencia absolutoria, sino la de no seguir sometido a proceso mediante
la extinción de la acción penal. CSJN, 11/11/97. “P.,O.P. y otros/ Defraudación” , c.274.
Fallos: 320:2451, LL del 3/4/98 , Nº 96.931.

Presupuestos de procedencia del instituto en general: el instituto de la suspensión del

juicio a prueba fue instituido como respuesta estatal para que ante la comisión de delitos
leves se evite la realización del juicio y la aplicación de una eventual condena. Esta
concesión requiere del cumplimiento o la observancia de ciertos presupuestos. Deber ser un
delito de acción pública, con pena de prisión o reclusión de menos de tres años, que existía
la conformidad del imputado, la reparación del daño en la medida ofrecida, el
consentimiento fiscal y, por último, el cumplimiento de ciertas normas de conducta. La
conducta desarrollada por el imputado durante la instrucción podrá ser tomada en cuenta
por el a quo al momento de fijar la extensión del plazo de suspensión del juicio, pero
insisto, nunca como resultado de medidas que deberán aplicarse para el futuro, con un
régimen y control especifico. CFSM, sala I, Secr. Pen, Nº1, 31/10/95, “P., R.O. y otros s/
abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionarios”, c.575, reg. 124

Presupuestos de procedencia del instituto en particular: petición del imputado, la solicitud

de la aplicación de la ley 24.316 debe ser ejercida por el imputado ya que, como ha
sostenido ese tribunal, “...resulta requisito de admisibilidad insoslayable que sea el
imputado quien solicite la aplicación del beneficio...” C.Fed.Ccorr, sala II, 6/2/97, “C., N.
A. S/ Suspensión del juicio a prueba”, c. 13.066, reg. 13.922. Nota: conf sala II, 8/2/96,
“Dr. C. D. S/ Aplicación ley 24.316” c. 11.247, reg 112.788.

Dictamen fiscal: no puede obstar a la concesión de la suspensión del juicio a prueba, la

oposición del Ministerio publico Fiscal, si carece de los recaudos necesarios para atribuirle
motivación suficiente que le confiera validez, no ajustándose a las constancias de la causa
de las que arbitrariamente prescinde, al tiempo que se margina de la norma integradora.
Este tribunal ha sostenido que : “el dictamen fiscal no puede ser infundado, arbitrario,
repugnante a las reglas de la lógica o caprichoso. En tal supuesto el acto producido por el
representando del Ministerio Público estaría inficionado por un vitio in procedendo que
obligará al órgano jurisdiccional a expurgarlo del proceso, decretando su correspondiente
invalidación (art 169 y ss. Del CPPN) y ordenando se reproduzca un nuevo acto que
reemplace al nulificado” STJ de Entre Ríos, sala I, 7/3/2001 , “m., R. Y otros”

Ofrecimiento de reparación del daño a la víctima: la mesuración de la razonabilidad del

ofrecimiento de reparación del daño, efectuado por el imputado peticionante de la
suspensión del juicio a prueba (cnf: art 76 bis perraf. 3 CP), no debe realizarse en relación
con la posible entidad económica del mismo e identificando su naturaleza con la del
resarcimiento civil de daños, sino que corresponde relacionarlo con la medida de las
posibilidades del oferente. STJ de Entre Ríos, Sala I, 7/8/2000 “P., M. M.”- Chiara Díaz,
Carubia, Carlín

Escala penal del delito : se rechazará la solicitud de suspensión del juicio a prueba, dado
que la escala penal prevista para los delitos de falsedad ideológica de instrumento público,
en concurso ideal con defraudación por administración fraudulenta, art 45, 54, 173 inc 7º y
293 CP, supera el marco de tres años previsto por el art 76 bis, CP, lo cual obstaculiza la
aplicación del instituto CNCCorr, sala IV, 23/4/99, “M., U. A.” c. 10.871

Aplicación: el art 76 bis del CP prevé dos supuestos de aplicación: por un lado, cuando se
trata de delitos de acción pública en los cuales el máximo de la pena establecida no exceda
los tres años de prisión o reclusión (1º parr.) y por otro (4º parr.) cuando las circunstancias
del caso permitan dejar en suspenso la condena aplicable ( en el caso se imputaba el delito
de robo en grado de tentativa). No hay otro argumento plausible que impida una
interpretación armónica de los párrafos primero y cuarto del art 76 bis CP. ¿Qué otro
sentido se podría dar a la expresión “si las circusntancias del caso permitieran dejar en
suspenso el cumplimiento de la condena aplicable (...) el tribunal podrá suspender la
realización del juicio”, que no sea concluir en unión con las pautas político- criminales de
rehabilitación y Derecho Penal minimamente estigmatizante que surgen de lo tratados
internaciionales incorporados a la Carta Magna, que es toda racionalidad dar justa cabida en
la norma analizada a los supuestos contemplados en el art 26 del CP? Es que , si no ¿ como
cumplir con aquel mandato interpretativo de conciliar ese primer párrafo que autoriza la
suspensión del juicio a prueba aun para la hipótesis de delitos reprimidos con penas de
reclusión cuyo máximo no exceda de tres años, con el curto que al supeditar esa decisión a
la posibilidad de que en el casos e deje en suspenso el cumplimienot de la condena, remita a
un instituto – el del art 26 ya citado- que expresamente excluye esa especie de pena? TOCr
de Capital Federal Nº 7, 27/7/2000 “C., J. D”

Improcedencia en caso de que no corresponda la condena de ejecución condicional:

impide la concesión del beneficio previsto en el art 76 bis del C.P., el antecedente
condenatorio que registra el causante sumado a la pena de prisión solicitada en la acusación
fiscal y que no podría se dejada en suspenso. CNCCorr, sala VI, 29/11/2001, c. 28.464

Concurso de delitos: la penalidad derivada de la posible configuraciónde un concurso

delictual no habrá de erigirse en un obstáculo para denegar la suspensión del juicio a
prueba, toda vez que la adecuada interpretación de la normativa atinente a las exigencias de
aplicación de la probation y, en particular, la correcta consideración del cuarto párrafo del
art 76 del catálogo sustantivo, determina la facultad judicial de suspender el juicio en
aquellos supuestos en los que, como en la especie, “las circunstancias del caso permitieran
dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable”, postura ya adoptada por los
sucriptos en pronunciamientos de sus respectivas salas, a cuyos fundamentos cabe remitirse
por razones de brevedad. CfFed Ccorr, sala I 19/9/97 , “L., N. C. S/ Suspensión del proceso
a prueba”, c. 28.852, reg 766, J. 12- S. 24

*ARTICULO 76 Ter.- El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el

Tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del delito. El Tribunal establecerá
las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones
del artículo 27 Bis. Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción
penal. La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se
conocieran circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la
estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara
los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se
extinguirá la acción penal. En caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el
imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes abandonados en favor del
estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones
cumplidas. La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por
segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho
años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido
suspendido el juicio en el proceso anterior. No se admitirá una nueva suspensión de
juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en una
suspensión anterior. Modificado por: Ley 24.316 Art.4 ((B.O. 19-05-94). Incorporado. )

DOCTRINA

El artículo establece el plazo de duración del período de prueba que variará entre
uno y tres años. Durante ese plazo se suspende la prescripción de la acción penal y el
trámite del juicio se paraliza. Si en el mencionado plazo, el imputado no comete un nuevo
delito, repara los daños ocasionados y su reparación es aceptada, y además cumple las
reglas de conducta establecidas por el Tribunal según el art. 27º bis, la acción penal quedará
extinguida.
Si se produjere algunas de las causa mencionadas anteriormente, se suspende el
beneficio, reinicia el curso de la prescripción y se lleva a adelante el juicio. Si la
realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la pena que se
imponga no podrá ser dejada en suspenso.
En el caso de que realizado el juicio, el imputado resultare inocente, se le devolverán
los bienes abandonados al Estado y las sumas que en concepto de multa hubiere abonado,
pero no se le reintegrará lo que hubiere dado en concepto de indemnización.
El beneficio de la suspensión del juicio a prueba no podrá otorgarse por segunda vez,
sino cuando hubiesen transcurridos ocho años contados desde la fecha de expiración del
plazo de suspensión del juicio anterior. No obstante , si el imputado beneficiado
anteriormente hubiese violado las reglas de conductas establecidas en el período de prueba
anterior, no se le podrá conceder por segunda vez la suspensión del juicio a prueba.

JURISPRUDENCIA

Reglas de conducta: las obligaciones que ha de cumplir el delincuente serán prácticas

precisas y tan pocas como sea posible, y tendrán por objeto reducir las posibilidades de
reincidencia en el comportamiento delictivo. Asimismo, en torno a la razonabilidad o no de
estas pautas es necesario que el magistrado actuante, al resolver, tenga en cuenta las
condiciones personales del imputado, de su familia, la posibilidad que tiene para cumplir
con tal obligación y la identidad del ilícito que se le endilga, entre otras cosas. En este
sentido, se ha señalado que en el caso en el que el sometido a proceso se encontrare
imposibilitado de prestar algun reparación, tal ofrecimiento dejará de ser condición de
admisibilidad del instituto, pues un presupuesto de legitimidad de la exigencia de recaudos
será siempre la posibilidad de su cumplimiento. CNFed. Ccorrec., sala I, 12/6/2000, “T., C.
s/suspensión del juicio a prueba”, c. 31.864, reg. 536, J. 7-S. 14.

*ARTICULO 76 QUATER.- La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables

al caso las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código
Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias
o administrativas que pudieran corresponder. Referencias Normativas:Ley 340
Art.1101 al 1102. Modificado por:Ley 24.316 Art.5 ((B.O. 19-05-94). Incorporado.)

DOCTRINA

Toda vez que el instituto de la probation importa únicamente la suspensión del juicio
a prueba, y de reunirse las condiciones exigidas, la extinción de la acción no causa estado,
es decir, que no existe pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión y por consiguientes
resultan inaplicables las reglas de prejudicialidad de los arts. 1001 y 1002 del Código Civil.
No obsta tampoco a la aplicación de sanciones contravencionales, administrativas o
disciplinarias que pudieran corresponder.
En otro sentido, señala Creus, que los mencionados artículos del cuerpo civil, no
establecen auténticas reglas de prejudicialidad, pues no es necesario el trámite penal para la
acción civil. De haber existido acción penal, resultando condena, la sentencia civil no podrá
apartarse de ella.

JURISPRUDENCIA

Aplicación: el instituto de la suspensión del juicio a prueba, implica justamente, que el

proceso tendiente a establecer la responsabilidad en un hecho criminal no continúe más su
trámite, lo que causa un agravio de imposible reparación ulterior. CSJN, 25/9/97, “M., L.
s/recurso de queja”, sent. M305XXXII.

*TITULO XIII
SIGNIFICACION DE CONCEPTOS EMPLEADOS EN EL CODIGO (artículos 77 al
78)

*ARTICULO 77.- Para la inteligencia del texto de este código, se tendrá presente
las siguientes reglas: Los plazos a que este código se refiere serán contados con
arreglo a las disposiciones del Código Civil. Sin embargo, la liberación de los
condenados a penas privativas de libertad se efectuará al mediodía del día
correspondiente. La expresión "reglamentos" u "ordenanzas", comprende todas
las disposiciones de carácter general dictadas por la autoridad competente en la
materia de que traten.
Por los términos "funcionario público" y "empleado público",
usados en este código, se designa a todo el que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o
por nombramiento de autoridad competente.
Con la palabra "mercadería", se designa toda clase de efectos
susceptibles de expendio.
El término "capitán", comprende a todo comandante de
embarcación o al que le sustituye. El término "tripulación", comprende a todos los
que se hallan a bordo como oficiales o marineros.
El término "estupefacientes", comprende los
estupefacientes, psicotrópicos y demás substancias susceptibles de producir
dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y
actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional.
El término "establecimiento rural" comprende todo inmueble
que se destine a la cría, mejora o engorde del ganado, actividades de tambo, granja o
cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o aprovechamiento
semejante. Referencias Normativas: Ley 340.Modificado por: Ley 23.737 Art.40 ((B.O.
11-10-89). Ultimo párrafo incorporado por Ley 25.890. Modificaciones al Código Penal
de la Nación sobre el Delito de Abigeato. Sancionada: Abril 21 de 2004.Promulgada de
Hecho: Mayo 20 de 2004.

DOCTRINA

Las significaciones que este artículo concede a las palabras o conceptos de la ley
son obligatorias, siempre que en los particulares tipos delictivos no resulten expresamente
distintas.
El artículo primero trata la liberación de condenados, para la cual establece que se
efectuará al mediodía del día correspondiente. Esta es una modificación al texto anterior
que daba por cumplida la pena a las cero horas del día siguiente, por lo que el condenado
siempre cumplía un poco más de tiempo que el que le correspondía.
En los delitos culposos se observa la referencia a la “inobservancia de los reglamentos
o deberes a su cargo”, como una de las formas, -junto con la negligencia, la impericia e
imprudencia- de violación al deber de cuidado. La mención de “ordenanzas”, está en los
arts. 189, 196 y 203, son disposiciones de carácter general dictadas por la autoridad
competente.
En cuanto a los conceptos de “funcionario o empleado público”, el derecho
administrativo hace una distinción: el primero representa al Estado ante los administrados,
el segundo actúa en las relaciones internas de la Administración, y no en delegación del
Estado. En cuanto al derecho penal, sería equívoco hacer una distinción, puesto que se le
atribuye a ambos la idéntica condición como “todo aquél que participe accidental o
permanentemente de funciones públicas”, para concluir que lo que importa es esto
último.280

JURISPRUDENCIA

Funcionario público: en numerosos precedentes, invariablemente, la sala I ha sostenido que

posee el carácter de funcionario público todo aquel que participa de las funciones públicas,
mediante la facultad delegada de manera permanente o accidental en la formación o
ejecución de la voluntad estatal para la realización de un fin público (“G. E.A.” del 6/8/99 y
sus citas). Por ello, más allá del carácter de contratado, es indudable que quien desarrolla
tareas como coordinador en el departamento de ceremonial de un ministerio en relación al
desplazamiento de una misión oficial al exterior posee tal cualidad, aun cuando el contrato
lo haya formalizado una asociación privada. CfedCCorr, sala I, 6/8/2001, “Jfed Nº5 S/
Competencia”, c. 32.509. La Convención Interamericana contra la Corrupción, ratificada
por el Poder Ejecutivo el 10 de septiembre de 1977 (previa aprobación por ley 24.759) y
cuya entrada en vigencia para nuestro país como norma de Derecho Internacional aplicable

280
Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Código Penal”, Ed. Astrea, 2001, p. 642.
debe ser ubicada el día 10 de octubre de ese mismo año, establece en su art 1º que
funcionario público es “ cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades,
incluidos los que has sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades
o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles
jerárquicos”. este tribunal, además, ha tenido oportunidad de precisar que en lo que al
Derecho Penal atañe, lo que da la idea de lo que es un funcionario o empleado público, es la
participación en el ejercicio de las funciones públicas mediante la facultad delegada de
manera permanente o accidental de formar o ejecutar la voluntad estatal para realizar un fin
público” CfedCCorr, sala II, 19/10/2000, “R., C. A. Y otros s/Procesamiento”, c. 16.810

Estupefacientes: en el plano jurídico el concepto “estupefacientes” se compone de esa

condición – la certeza de que se trata de una sustancia contenida en las listas- más la de su
poder toxológico que le confiere la aptitud para crear dependencia física o psíquica en
relación con la salud de las personas. Se trata de una interpretación legal, como indica el
propio legislador en el art 40 , ley 23.737 y CP art 77 . CFSM, sala I, 4/3/92 “F.R.A.”, El
Dial, LD Textos.

ARTICULO 78.- Queda comprendido en el concepto de "violencia", el uso de medios

hipnóticos o narcóticos.

DOCTRINA

Según Soler, al ser equiparados los medios hipnóticos o narcóticos a la violencia,

adquieren su verdadero sentido de fenómenos en que falta la acción. Además Jiménez de
Asúa señala que no es indiferente considerar que los medios mencionados significan
ausencia de acto y no causa de inimputabilidad. En efecto, en el primer caso no habrá
tampoco la secuela de la responsabilidad civil, incluso, el procesamiento está impedido y si
se ha dictado tendrá que revocarse.281

JURISPRUDENCIA

Interpretación: no puede afirmarse que la interpretación auténtica sólo puede realizarse, en

el Código Penal, en sus art 77 y 78, pues ello no resulta ni del concepto jurídico de
interpretación auténtica ni de la norma constitucional o legal alguna. SCJBA, 13/9/2000,
“W., A. S/Homicidio culposo” LD textos.

*ARTICULO 78 BIS.- Los términos firma y suscripción comprenden la firma digital,

la creación de una firma digital o firmar digitalmente. Los términos documento,
instrumento privado y certificado comprenden al documento digital firmado
digitalmente. Modificado por: LEY 25.506 Art.51 ((B. O. 14-12-2001). Artículo
incorporado.)

DOCTRINA

281
Jiménez de Asúa, “Tratado de derecho Penal”, T. II, p. 721/22.
 La reciente ley 25.506 de Firma Digital (2001), ha incorporado un nuevo artículo al
cierre de la Parte General a nuestro Código sustantivo, realizando así la equiparación de
sus conceptos centrales a los fines del derecho penal.
Según lo cita Riquert, la Ley de Firma Digital, publicada en “elDial.com”, diario
jurídico virtual, miércoles 30 de abril de 2003, comenta que la firma digital se presenta
como una herramienta tecnológica cuyo empleo tiene por finalidad brindar seguridad
respecto de la autoría de un documento digital y respecto de la integridad de dicho
documento, ofreciendo garantías de que el mismo no ha sido alterado. Debe ser susceptible
de verificación por terceras partes confiables, de modo tal que resulte factible identificar al
firmante y detectar alteraciones en el documento digital, posteriores a su firma. Aclara que
la autoridad de aplicación creada por la ley 25.506 tiene a cargo determinar los
procedimientos de firma y verificación, conforme estándares tecnológicos internacionales.
La infraestructura de firma digital está integrada por el ente licenciante, las autoridades
certificantes o certificadores de firma digital, los certificados digitales y las autoridades de
registro. El PEN cuenta desde 1998 con el decreto 427/98 que autorizó el empleo de la
firma digital para el perfeccionamiento de actos internos en el ámbito de dicho poder,
siendo la autoridad de aplicación por entonces la Secretaría de Función Pública. El decreto
2628/2002 establece para el ámbito federal lo que se da en llamar una infraestructura de
Firma Digital para ofrecer la autenticación y garantía de integridad para los documentos
digitales o electrónicos y constituir de esa forma la base tecnológica que permita otorgarles
validez jurídica, regulando el funcionamiento de los certificadores licenciados de manera de
garantizar la adecuada prestación de los servicios de certificación. Indica Granero que, dado
que la ley 25.506, siguiendo un criterio internacionalmente aceptado de normativas
“tecnológicamente neutras”, no definió la tecnología a adoptar para la emisión y
reconocimiento de firmas digitales, para evitar su obsolescencia, el decreto delega en la
Jefatura de Gabinete de Ministros, como autoridad de aplicación, la función de establecer
estándares tecnológicos y de seguridad aplicables en consonancia con estándares
internacionales, así como los procedimientos de firma y verificación conforme esos
estándares, las condiciones mínimas de emisión de certificados digitales y las denominadas
Políticas de Certificación, si bien acepta provisionalmente ,los Estándares Tecnológicos de
Infraestructura de Firma Digital establecidos en la Res. 194/98 de la ex Secretaría de la
Función Pública, lo que significa la aceptación expresa de la criptografía de clave
asimétrica.282.

282
Riquert, Marcelo Alfredo, “Protección Penal de la Intimidad en el Espacio Virtual”, Ed. Ediar, 2003, p.23.