desconoce el interés superior del menor, representado en su derecho a tener una familia, por cuanto

esta es una medida de protección plenamente idónea para garantizar su desarrollo armónico e integral y
el ejercicio pleno de sus demás derechos (art. 44 CP).

será deber del Estado verificar en cada caso si se cumplen los requisitos establecidos en el ordenamiento
jurídico y la idoneidad de la familia adoptante, de tal forma que esta brinde la estabilidad
socioeconómica y un ambiente de respecto, amor y bienestar para el menor.

La Corte Constitucional concluye que la adopción de niños por personas con orientación sexual diversa,
en general, y por parejas del mismo sexo, en particular, no afecta por sí misma el interés superior del
menor ni compromete de manera negativa su salud física y mental o su desarrollo armónico e integral.

En forma significativamente mayoritaria la evidencia científica coincide en señalar que: (i) la adopción
por parte de parejas del mismo sexo no afecta el desarrollo, el bienestar, ni la salud física o mental de los
menores; (ii) en caso de existir alguna afectación, la misma proviene de otros factores como la situación
económica, las relaciones dentro del grupo familiar, el inadecuado rol parental, la violencia intrafamiliar,
los estereotipos discriminatorios, los prejuicios sociales, las restricciones normativas, entre otros, que
nada tienen que ver con la orientación sexual de los padres; (iii) el ajuste en el desarrollo de los menores
criados en familias homoparentales, su comportamiento y adaptación social son similares a los de
aquellos que crecen en familias heterosexuales; incluso en algunas ocasiones aquellas tienden a
promover mayores valores de tolerancia y una representación real de la diferencia sexual; y (iv) los
procesos de adopción deben basarse en asegurar la adecuada estabilidad socioeconómica de los
solicitantes y en el cumplimiento de requisitos que garanticen el cuidado del menor en cada caso
concreto, sin que para ello deba ser evaluada la orientación sexual de los padres.

PRINCIPIO DE IGUALDAD Y DERECHO DE PAREJAS DEL MISMO SEXO A CONFORMAR UNA FAMILIA-Cosa
juzgada relativa en sentencia C-071/15.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-

Desconocimiento del interés superior del menor.

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Derecho a tener una familia y adopción como medida de
protección.

2.- De manera introductoria precisan que la demanda de inconstitucionalidad que dio origen al proceso
D-10315[1], “hace especial énfasis en el derecho de las parejas homosexuales a ser tratadas en igualdad
de condiciones”, ante lo cual no tienen reparo alguno, “pero no hace una detallada mención al interés
prevalente del menor representado en su derecho a tener una familia, el que se considera debe ser el
principal objeto de protección por ser un derecho prevalente sobre los derechos de los demás”, referido
en el artículo 44 de la Constitución.

Añaden que aquella demanda “no posee un análisis detallado en relación con la adopción como
principal mecanismo de protección de los niños, niñas y adolescentes”, por cuanto esta “no puede verse
como el medio de protección de la igualdad entre parejas heterosexuales y homosexuales sino (…) como
el principal mecanismo de protección del niño, niña y adolescente a tener una familia”.

A continuación indican que “la acción admitida [expediente D-10315] omite hacer mención a
importantes cargos de impugnación soportados en normas del bloque de constitucionalidad que buscan
proteger los derechos de las niñas, niñas y adolescentes (…) en las que se reconoce claramente la
obligación de respetar el derecho de los niños a tener una familia, la imposibilidad de discriminación de
los niños en razón al sexo de los padres, la obligación de procurar por la protección del interés
prevalente de los niños, etc.”. En tal sentido destacan que la Convención sobre los derechos del niño
(arts. 1, 3 y 21), el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (art. 10), así como
el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (art.24), reconocen la protección al interés superior
del menor.

3.- Señalan que todos los apartes demandados infringen la Carta Política y las normas del bloque de
constitucionalidad de tres maneras: (i) vulneran la igualdad por falta de protección al interés prevalente
del menor en situación de adoptabilidad, representado en su derecho fundamental a tener una familia;
(ii) incurren en una omisión legislativa relativa que desconoce la igualdad, el interés prevalente del
menor en los procesos de adopción y el derecho a tener una familia; y (iii) han dado lugar a una
interpretación inconstitucional generalizada que debe ser sometida a control constitucional.

3.1.- En primer lugar, advierten que se vulnera la igualdad ya que se omite proteger el interés prevalente
del menor en situación de adoptabilidad, representado en su derecho fundamental a tener una familia.
Añaden que ese derecho hace parte del interés superior del menor, donde la adopción es el principal
mecanismo de protección. Sobre esa base se preguntan lo siguiente: “¿Si los niños huérfanos son
titulares del derecho fundamental a una familia y pueden ejercerlo a través de la adopción solicitada por
una pareja heterosexual, existe alguna razón que impida que puedan ser igualmente adoptados por
parejas homoparentales, máxime cuando estas constituyen familia según la sentencia C-577 de 2011?”.

- Opinan que la adopción por parejas del mismo sexo es adecuada para proteger el derecho de los niños,
por cuanto aquellas parejas pueden conformar uno de los tipos de familia constitucionalmente
reconocida a partir de la Sentencia C-577 de 2011. Según sus palabras, “la adopción, sea por parte de
parejas de diverso o de igual sexo, se erige en un medio adecuado para la protección de ese derecho
fundamental”.

Con la advertencia de que la adopción es por esencia el principal mecanismo de protección al niño
huérfano, aseguran que “si el objetivo de nuestro ordenamiento jurídico y de la normativa internacional
es la efectiva protección del interés prevalente de los niños, niñas y adolescentes representado en su
derecho fundamental a tener una familia, negarles la posibilidad de que sean adoptados por una pareja
homosexual implica una violación de los derechos y obligaciones arriba mencionados y una infracción de
la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad”.

“Sin duda, como consecuencia de la incorporación de una noción amplia de familia, hubiera tenido que
adicionar los artículos hoy denunciados incorporando un supuesto de hecho que permitiera superar la
inconstitucionalidad derivada de un tratamiento desigual. // Bajo los supuestos anteriores es menester
que el órgano legislativo promueva mediante acciones legislativas el derecho de todos los niños, niñas y
adolescentes a tener una familia y con ello la realización del interés superior de ellos, pero en atención a
que la ley no contempla dicho supuesto, se configura claramente la denominada omisión legislativa
relativa”

Seguidamente explica que la familia es una realidad sociológica antes que jurídica, “razón por la cual no
es el ordenamiento jurídico el que reconoce la existencia de ciertos tipos familiares, sino la familia quien
exige que la sociedad y el Estado sirvan a su bienestar y aseguren su conservación”. Precisa que la
Constitución pone en pie de igualdad todas las formas de familia, entre las que destaca las
monoparentales, las de crianza y las ensambladas.

En cuanto al fondo de la controversia, la Defensoría del Pueblo es categórica en señalar que las parejas
del mismo sexo constituyen familia y en consecuencia les asisten los mismos derechos establecidos para
las parejas heterosexuales en relación con la posibilidad de adoptar. Se apoya para ello en las Sentencias
C-075 de 2007, T-856 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008, T-1241 de 2008, C-029 de 2009 y,
especialmente, C-577 de 2011.(defensoria del pueblo)

Antescedentes.

Sobre la base de los antecedentes expuestos, sintetizado el contenido de la demanda, de las

intervenciones y del Procurador General de la Nación, y superadas las cuestiones previas de orden
procesal, la Corte debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿Las normas que regulan la adopción
conjunta y complementaria por parte de compañeros permanentes, al no incluir a las parejas del mismo
sexo como posibles adoptantes, vulneran sus derechos a no ser discriminadas por motivo de sexo o de
orientación sexual, así como sus derechos a constituir una familia y no ser separadas de ella (arts. 13 y
42 CP)?.[32] (Resaltado fuera de texto).

4.5.- En síntesis, en la demanda resuelta en la Sentencia C-071 de 2015 el argumento central consistió en
que, según el accionante, la exclusión de la posibilidad de adoptar de las parejas del mismo sexo
vulneraba sus derechos a la igualdad y a tener una familia (arts. 13 y 42 CP), lo cual fue desestimado por
la mayoría de la corporación. Si bien es cierto que la Corte valoró la importancia de proteger al menor y
a los demás integrantes del grupo familiar, e hizo alguna referencia a ello en el caso de la adopción
complementaria o por consentimiento, también lo es que no fue el eje central de la discusión ni en torno
a él se centraron los problemas jurídicos resueltos, por lo que sobre este punto específico no existe cosa
juzgada constitucional.

La argumentación de la presente demanda está fundada en la presunta vulneración del principio de

interés superior del menor (art. 44 CP). Los accionantes insisten en que se plantea un enfoque
constitucional diferente, porque mientras la demanda que dio lugar a la Sentencia C-071 de 2015 hizo
énfasis “en el derecho de las parejas homosexuales a ser tratadas en igualdad de condiciones”, la que
ahora se examina tiene como vértice “el interés prevalente del menor representado en su derecho a
tener una familia, la que se considera debe ser el principal objeto de protección por ser un derecho
prevalente sobre los derechos de los demás”.

Sin embargo, el problema jurídico a resolver ya no consiste en definir si esa exclusión vulnera los
derechos de las parejas a la igualdad y a conformar una familia, lo cual fue desestimado por la mayoría
de la Sala en la Sentencia C-071 de 2015. Lo que en esta oportunidad debe determinar la Corte es, desde
un enfoque constitucional diferente, si las normas que regulan el régimen legal de adopción en
Colombia, al excluir a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de participar en procesos de adopción,
vulnera el principio del interés superior del menor, representado en su derecho a tener una familia para
garantizar su desarrollo armónico e integral (art. 44 CP).

Para dar respuesta a la problemática descrita la Sala abordará los siguientes ejes temáticos: (i) el interés
superior del menor, el derecho a tener una familia y la adopción como medida de protección; (ii) la
adopción por parejas del mismo sexo y el interés superior del menor, valorando tanto las experiencias en
el derecho comparado como la evidencia científica disponible y acopiada; con fundamento en lo
anterior, (iii) procederá al examen constitucional de las normas demandadas

la adopción se haya definido como: un mecanismo para dar una familia a un niño, y no para dar un
niño a una familia”[42]. Es por ello por lo que el interés superior del menor se proyecta como “eje
central del análisis constitucional y como guía hermenéutica orientadora de las decisiones judiciales
que resuelvan conflictos que involucren un menor de edad”

De manera que si bien es cierto que la adopción crea entre adoptante(s) y adoptado un nuevo vínculo
filial, por lo que surgen entre unos y otros los derechos y obligaciones inherentes a esa relación de
parentesco, también lo es que “la adopción no pretende primariamente que quienes carecen de un hijo
puedan llegar a tenerlo sino sobre todo que el menor que no tiene padres pueda llegar a ser parte de
una familia”[94]. En el mismo sentido la jurisprudencia ha explicado que “los casos en que se decide la
ubicación de los menores en hogares sustitutos o adoptivos son paradigmáticos en este sentido, puesto
que el proceso de adopción como un todo debe estar orientado fundamentalmente por la búsqueda del
interés superior del menor”.

Respecto de los adoptantes se destacan: (i) la adopción individual o monoparental, si el adoptante es

una sola persona, por ejemplo las personas solteras o el guardador del pupilo o ex pupilo una vez
aprobadas las cuentas de su administración; (ii) la adopción conjunta, ejercida por cónyuges o
compañeros permanentes con una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años; y (iii) la
adopción complementaria o por consentimiento, que tiene lugar en aquellos casos en los cuales se
adopta el hijo o hija del cónyuge o compañero o compañera permanente, con la anuencia de este (arts.
66 y 68).
En la actualidad, gran parte de los países de Europa, Norteamérica y Oceanía reconocen alguna forma
de adopción por parte de parejas del mismo sexo. Ya sea la adopción conjunta, la del hijo biológico de
la pareja (complementaria o por consentimiento) o la adopción sucesiva. En el contexto
latinoamericano se pueden referir México, Argentina, Uruguay y Brasil. Se ha aceptado como un hecho
científico que no resulta contrario al interés del menor el crecer en un entorno homoparental.

8.1.11.- Conclusiones (Analisis del derecho comparado)

El estudio de derecho comparado previamente enunciado permite concluir que el interés superior del
menor siempre ha estado presente en las discusiones, ya sean legislativas o judiciales, que definen la
posibilidad de adoptar para las personas solteras o parejas del mismo sexo.

En ese sentido, siempre con sustento en evidencia empírica, se ha determinado que el interés superior
del menor no se ve afectado por el hecho de ser adoptado por una persona de orientación homosexual o
por una pareja del mismo sexo. Al contrario, el reconocimiento de esta clase de adopción por diferentes
Estados y organismos internacionales se ha concebido como una medida que contribuye a cumplir con el
objetivo de otorgar al niño o la niña la posibilidad de crecer en el seno de una familia.

Bajo ese entendido, es en cada caso concreto que las autoridades deben determinar la idoneidad de los
solicitantes de la adopción. Según lo expusieron el TEDH y otras autoridades, analizar cada caso de
manera individualizada parece ser lo más acorde con el interés superior del menor.

10.- Constitucionalidad condicionada de las normas demandadas

Como corolario de lo anterior la Corte encuentra que no es constitucionalmente válido excluir de los
procesos de adopción a las parejas del mismo sexo que conforman una familia. Una hermenéutica en tal
sentido genera un déficit de protección de los niños, niñas y adolescentes en situación de abandono, lo
que a su vez desconoce el interés superior del menor, representado en su derecho a tener una familia,
por cuanto esta es una medida de protección plenamente idónea para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus demás derechos (art. 44 CP).

Sin embargo, la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones acusadas eliminaría a todos los
“compañeros permanentes” (del mismo o diferente sexo) de la posibilidad de participar en procesos de
adopción, lo que obviamente conduciría a una situación aún más gravosa para los niños en situación de
abandono. En consecuencia, la respuesta constitucional adecuada consiste en declarar la exequibilidad
condicionada de las normas objeto de control, es decir, de los artículos 64, 66 y 68 (numerales 2º, 3º y
5º) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como del
artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y
régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, en el entendido que, en virtud del interés
superior del menor, dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del
mismo sexo que conforman una familia.

Aunque algunos intervinientes sostienen que esta decisión no debe ser adoptada por la Corte
Constitucional, ya que es el Congreso de la República el foro democrático en el cual han de ser resueltas
las controversias de esta naturaleza, la Sala no comparte esa respetable postura.

En la historia del Estado moderno la legitimidad de algunas decisiones de los jueces ha sido objeto de
debate. Se ha reclamado que aquellas que son de alto interés para la sociedad se adopten por los
órganos con mayor ascendente democrático, esto es, los parlamentos. De ahí que Montesquieu dijera,
en una celebérrima cita, que los jueces deben ser simplemente la boca muda que pronuncia la palabra
de la ley (hecha por el parlamento, cabría agregar).

Los jueces, aunque actúen en tribunales colegiados como esta Corte, han sido vistos con recelo y se les
ha acusado, al no ser elegidos por el mecanismo directo del voto popular, de carecer de competencia
para tomar algunas determinaciones, en especial en el ejercicio del control constitucional. Esto es lo que
se ha denominado “la dificultad contramayoritaria”[268], según la cual los jueces no tienen legitimidad
democrática para controlar los actos de otros poderes que sí la tienen, como el Parlamento o el
Presidente[269]. Sin embargo, es de destacar que en múltiples ocasiones el juego democrático que se da
en los foros parlamentarios y que se ciñe a la regla de la mayoría excluye el reconocimiento de derechos
de ciertos grupos o sectores de la población, por lo general sin representación política significativa, lo
que en buena medida justifica el control constitucionalidad como forma de fortalecer los derechos, en
especial de las minorías[270].

La labor del juez en esos casos, en un Estado constitucional como el que se reconoce en Colombia,
consiste en equiparar las cargas y restablecer el goce de los derechos que evidencie en amenaza o
vulneración. Recuérdese que los jueces cumplen, dentro de sus múltiples funciones, la de proteger los
derechos, en especial de los grupos especialmente vulnerables; entre ellos de los niños en situación de
adoptabilidad que, por el marco normativo actualmente existente, no han podido ser admitidos en una
familia.

Para corregir el déficit de protección de los menores de edad en estado de adoptabilidad se pueden
explorar al menos dos vías: que intervenga el Congreso de la República mediante la aprobación de una
ley en la cual se supere dicha falencia; o que la Corte, en ejercicio del control abstracto de
constitucionalidad, defina el alcance de la legislación vigente y la haga compatible con la Constitución y
las normas que se integran a ella.

¿Puede entonces la Corte Constitucional renunciar a proteger el interés superior del niño y, en su lugar,
limitarse a esperar una intervención del Legislador?. La respuesta a esta interrogante es negativa.
Cuando la determinación del Tribunal implica una mejor garantía en el ejercicio de los derechos,
especialmente de aquellos que tienen una protección constitucional reforzada, esta resulta inaplazable y
no puede condicionarse a la decisión de otros órganos; debe ser de tal índole que logre una garantía
efectiva e inmediata sobre el grupo vulnerable, en este caso los menores en situación de adoptabilidad.

La Corte incumpliría entonces la función asignada por el Constituyente, y por ello del más alto origen
democrático[271], si se limitara a exhortar al Legislador para superar el déficit de protección advertido
para un segmento de la población particularmente vulnerable.
En el caso colombiano, por lo demás, no existe evidencia en el sentido de que el Congreso de la
República tenga voluntad de remediar la situación. No hay constancia de iniciativas legislativas
encaminadas a superar el déficit de protección que ha constatado esta Corte. Todo lo contrario[272].
Además –solo a manera indicativa- una reciente encuesta elaborada por la Misión de Observación
Electoral[273] indica que el 71% de los congresistas se opone a la adopción de menores por parte de
parejas del mismo sexo y, por contera, a aquella medida que serviría al propósito de enmendar el
desmedro al interés superior del niño. Esta circunstancia sugiere, cuando menos, que la forma de
superar el déficit de protección de los menores en situación de abandono, directamente desde el seno
del propio Congreso de la República, se encuentra en el corto plazo seriamente comprometida, ante lo
cual el juez constitucional no puede asumir una actitud silente.

Por último, la Corte insiste en que las legítimas dudas y temores acerca de si una sociedad como la
colombiana está preparada para asumir con empatía e inclusión a parejas del mismo sexo con hijos
adoptados no se disipan negando una inocultable realidad[274] sino enfrentando sus desafíos. En este
sentido debe recogerse la intervención del Ministerio de Salud y Protección Social, según el cual “el
Sistema General de Seguridad Social en Salud cuenta con un conjunto de herramientas y coberturas para
atender las necesidades en salud física y mental, de los menores de edad relacionadas con conflictos y
abusos en las familias con independencia de la orientación sexual de los padres”.

Antes que desconocer dicha realidad, lo que se requiere es implementar programas de educación en la
diversidad sexual y de género y adoptar políticas que equiparen las condiciones para el ejercicio de los
derechos, no solo de esas familias sino de los menores en condición de adoptabilidad. Pero lo que
definitivamente no puede aceptarse es que la orientación sexual de una persona se confunda con su
falta de idoneidad para adoptar. Y en cuanto al interés superior del niño, lo que queda claro es que debe
ser examinado caso a caso de acuerdo con las condiciones de cada individuo y de cada potencial familia
adoptante, eso sí con independencia del sexo y de la orientación sexual de sus integrantes.

También es preciso aclarar que con ello la Corte no pretende autorizar de manera directa la adopción
para estas parejas, ni mucho menos fijar un estándar o un parámetro en los procesos de adopción. Lo
que para esta Corporación resulta incompatible con la Carta es restringir genéricamente la adopción a
las parejas del mismo sexo, en tanto dicha prohibición no cuenta con una justificación
constitucionalmente válida.

Por eso, como todo proceso de adopción debe estar siempre dirigido a garantizar el interés superior del
niño y el restablecimiento de sus derechos, será deber del Estado verificar en cada caso si se cumplen los
requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico y la idoneidad de la familia adoptante, de tal forma
que esta brinde la estabilidad socioeconómica y un ambiente de respecto, amor y bienestar para el
menor.

RESUELVE

Declarar EXEQUIBLES las expresiones impugnadas de los artículos 64, 66 y 68 (numerales 3º y 5º) de la
Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como del artículo
1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen
patrimonial entre compañeros permanentes”, bajo el entendido que, en virtud del interés superior del
menor, dentro de su ámbito de aplicación están comprendidas también las parejas del mismo sexo que
conforman una familia.

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y

archívese el expediente.