Derecho y Sociedad

16
Abril 2020
Derecho y Sociedad
Entrevista del Director de la Revista al profesor Jesús María Casal
Comentarios sobre el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de

Instituciones del Sector Bancario (particular referencia a sus innovaciones
respecto del Decreto-Ley precedente (segunda parte)
Andrés Álvarez Iragorry
Palabras en el acto de presentación del libro La ejecución de sentencias en el

proceso administrativo iberoamericano (Con especial referencia a España,
Perú, Costa Rica, Colombia y Venezuela), de Miguel Ángel Torrealba
Sánchez
Carlos García Soto
Inflación, Derecho Tributario y control parlamentario. El ajuste de la

Unidad Tributaria como acto administrativo complejo
Carlos Weffe
Comentarios sobre la Sentencia No. 362 dictada por la Sala Político

Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de marzo de
2018 (caso Construcciones Espacio XXI)
Carmine Pascuzzo
Sistemas de pago no bancarios

María Cecilia Rachadell y Fernando Sanquírico Pittevil
Los contratistas de la Administración Pública española en el siglo XIX

Humberto Gosálbez Pequeño
La ejecución de las Providencias Administrativas dictadas por las

Inspectorías del Trabajo con ocasión de los reenganches y pago de salarios
caídos de los trabajadores (Réplica)
Igor Villalón
Perspectiva crítica de la valoración judicial de la conducta de la parte en el

proceso
Jorge González Carvajal
Democracia como derecho humano y eje transversal del sistema
interamericano de protección de los derechos humanos (Análisis de la
Sentencia Nº 455 de la Sala Constitucional del 12/6/2017 considerando la
jurisprudencia de la Corte IDH)
Kathleen Barrios
La Universidad y el Derecho en la vida de la mujer venezolana

Eugenio Hernández-Bretón
Servir al ciudadano, participación y rendición de cuentas

María Alejandra Correa
Un caso de poliomielitis en la Venezuela Colonial

Résmil Chacón Santana
La falta de jurisdicción de los Tribunales Laborales frente a la existencia de

una cláusula arbitral. Comentarios a la sentencia de fecha 21 de marzo de
2019, dictada por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de
Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del
Área Metropolitana de Caracas
María Alejandra González Yánez
Impugnación de asambleas de accionistas mediante arbitraje en el Derecho

venezolano
Pablo Andrés Trivella Landáez
Arbitrabilidad y Derecho de Competencia

Rodolfo A. Mejías G
El trasplante de la cláusula arbitral

Rosnell V. Carrasco Baptista
Colaboran en este número
Andrés Álvarez Iragorry

Abogado por la Universidad Católica Andrés Bello, 1987. Especialista en
Derecho Administrativo por la Universidad Católica Andrés Bello, 1991.
Ganador del Quinto Premio Anual “Procuraduría General de la República” (1991)
y “Premio a la Excelencia” otorgado por FUNDAYACUCHO (1992). Profesor
en el Postgrado de Derecho Administrativo de la Universidad Católica Andrés
Bello (2006-2010). Miembro de la Asociación Venezolana de Derecho
Administrativo (AVEDA).
Carlos García Soto

Abogado, magna cum laude, Universidad Monteávila (2004). Investigador
Visitante, Universidad de Navarra (2009). Investigador visitante, Universidad de
Columbia, New York (2010). Diploma en Estudios Avanzados en Derecho
Administrativo, Universidad Complutense de Madrid (2009). Doctor en Derecho,
Universidad Complutense de Madrid, sobresaliente cum laude por unanimidad
(2014). Ha sido Director de la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas, Universidad Monteávila. Es Profesor de Derecho
Administrativo, Universidad Central de Venezuela y Profesor de Entorno
Regulatorio en el IESA. Director de Derecho y Sociedad. Revista de la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Monteávila. Tesorero de la
Asociación Venezolana de Derecho Administrativo (AVEDA).
Carlos Weffe
Senior Research Associate, International Bureau of Fiscal Documentation
(IBFD), Países Bajos. Profesor Asociado de «Finanzas Públicas», Universidad
Central de Venezuela. Profesor de «Problemas Federales y Municipales»,
Universidad Monteávila. Abogado (Universidad Católica Andrés Bello).
Especialista en Derecho Tributario y Doctor en Derecho (Universidad Central de
Venezuela). Representante alterno por Panamá al Directorio del Instituto
Latinoamericano de Derecho Tributario (ILADT). Miembro del Instituto
Brasileño de Derecho Tributario (IBDT), la Academia Mexicana de Derecho
Fiscal (AMDF) y la Asociación Venezolana de Derecho Tributario (AVDT).
Carmine Pascuzzo
Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello (2009).
Maestría en Arbitraje Comercial Internacional de la Universidad de Estocolmo
(2014). Programa de Profesionalización en Arbitraje de la Universidad Católica
Andrés Bello (2013) y Curso en Derecho Internacional Privado en la Academia
de Derecho Internacional de la Haya (2012).
Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad
Monteávila. Profesor de Derecho Internacional Privado en la Universidad Central
de Venezuela, en la Universidad Monteávila y en la Universidad Católica Andrés
Bello. También ha sido profesor de la misma materia en el Instituto de Altos
Estudios Diplomáticos "Pedro Gual" del Ministerio de Relaciones Exteriores;
Doktor iuris utriusque (summa cum laude) de la Universidad de Heidelberg
(Alemania); Master en Derecho (magna cum laude) de la Universidad de
Tübingen (Alemania) y de la Columbia University (New York); Diplomado en
Derecho Comparado de la Facultad Internacional para la Enseñanza del Derecho
Comparado (Estrasburgo, Francia); Abogado egresado de la Universidad Católica
Andrés Bello (summa cum laude). Individuo de Número de la Academia de
Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela. Asociado de la Academia
Internacional de Derecho Comparado. Miembro Honorario de la Asociación
Americana de Derecho Internacional. Autor de más de noventa publicaciones en
materia de derecho constitucional, administrativo, arbitraje, civil, mercantil,
internacional privado, procesal civil internacional.
Fernando Sanquírico Pittevil
Abogado. Director del Centro de Investigación y Estudios para la
Resolución de Controversias de la Universidad Monteávila. Director Académico
del Programa de Estudios Avanzados en Arbitraje de la Universidad Monteávila.
Profesor de Derecho de Universidades Central de Venezuela, Católica Andrés
Bello y Monteávila. Miembro de la lista de árbitros del Centro de Arbitraje de la
Cámara de Caracas y del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje de
VenAmCham. Miembro de la Junta Directiva de la Asociación Venezolana de
Arbitraje 2019-2020
Humberto Gosálbez Pequeño
Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Administrativo en la
Universidad de Córdoba (España). Director de la Revista Internacional de
Derecho del Turismo (RIDETUR). Autor de 3 monografías de Derecho
Administrativo, 2 obras de práctica jurídica y más 30 estudios publicados en
revistas jurídicas y en obras colectivas.
Igor Villalón
Abogado. Especialización en Derecho Administrativo (UCV) (Esperando
acto de grado). Profesor de Políticas Públicas de la Escuela Nacional de
Administración y Hacienda Pública. Editor del Portal Jurídico
www.vitrinalegal.com.ve.
Jonás E. Aponte A.
Abogado por la Universidad Central de Venezuela, 2008. Licenciado en
Ciencias Fiscales Mención Rentas, Escuela de Administración y Hacienda
Pública. 2013. Especialización en Derecho Tributario por la Universidad Central
de Venezuela (esperando acto de grado). Profesor de Armonización Tributaria en
la Escuela de Administración y Hacienda Pública. Editor del Portal Jurídico
www.vitrinalegal.com.ve.
Jorge González Carvajal
Universidad Católica Andrés Bello, Abogado y Especialista en Derecho
Procesal. Universidad Nacional de Rosario, Argentina, Doctorando en Derecho y
Magíster Scientiarum en Derecho Procesal. Visiting scholar en la Università degli
Studi di Padova, Italia. Universidad Pedagógica Experimental Libertador,
Diplomado de Docencia en Educación Superior. Profesor en Pre-Grado,
Universidad Católica Andrés Bello y Post-grado, Universidad Central de
Venezuela.
Kathleen Barrios
Abogada egresada de la Universidad Monteávila
María Alejandra Correa
Profesora de Instituciones de Derecho Privado III de la Universidad
Monteávila y de Derecho Administrativo de la Universidad Central de Venezuela
Abogado egresada de la Universidad Central de Venezuela (2010).
Estudió la Especialización en Derecho del Trabajo en la misma Universidad
(pendiente trabajo especial). Actualmente estudia el Programa de Estudios
Avanzados en Arbitraje de la Universidad Monteávila. Es Director Ejecutivo del
Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA desde 2018; Director del
Capítulo Venezolano del Club Español del Arbitraje, miembro de la Asociación
Venezolana de Arbitraje y de la Sociedad Venezolana de Derecho Mercantil.
Arbitraje.
María Cecilia Rachadell
Abogado. LL.M Harvard Law School. Miembro de la lista de árbitros del
Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas y del Centro Empresarial de
Conciliación y Arbitraje de VenAmCham.
Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello (2011), en
espera de aprobación del Trabajo Especial de Grado en la Especialización en
Derecho Mercantil de la misma Universidad. Actualmente alumno del Programa
de Estudios Avanzados en Arbitraje de la Universidad Monteávila.
Résmil Chacón Santana
Licenciado en Educación, Ciencias Sociales, mención Cum Laude
(UCAB), Magíster Scienciarum en Historia de Venezuela mención Cum
Laude(UCAB), Abogado mención Summa Cum Laude (UCV), Especialista en
Derecho Mercantil (UCV), Profesor de Historia de Iberoamérica (UMA),
Profesor de Derecho Mercantil I (UMA).
Rodolfo A. Mejias G
Abogado USM (2012), especialista en Derecho Procesal Constitucional
(2016).
Abogado, egresado de la Universidad Católica Andrés Bello (UCAB), en
el año 2010. Especialista en Derecho Administrativo (UCAB). Profesor de
Derecho Constitucional y Derecho Administrativo (UCAB) y profesor de
Derecho Público Económico (Unimet). Estudiante del Programa de Estudios
Avanzados en Arbitraje (UMA).
Derecho y Sociedad
REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
Y POLÍTICAS DE LA UNIVERSIDAD MONTEÁVILA
Final Ave. Buen Pastor, Boleíta Norte, Caracas, Venezuela

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FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS DE LA

UNIVERSIDAD MONTEÁVILA
Decano
Geraldine Cardozo
Directora de la Escuela de Derecho
CONSEJO EDITORIAL DE DERECHO Y SOCIEDAD
Carlos García Soto
Director
Subdirector
Caterina Jordan Procopio
Asistente del Consejo Editorial
CONSEJO ASESOR DE DERECHO Y SOCIEDAD
Guillermo Tell Aveledo Rogelio Pérez Perdomo
María Bernardoni de Govea Gonzalo Pérez Salazar
Marcos Carrillo Pedro A. Rengel N.
Jesús María Casal Alejandro Silva Ortiz
María Alejandra Correa Diana Trías Bertorelli
Résmil Chacón Daniela Urosa Maggi
Rafael J. Chavero G. Vicente Villavicencio
Faustino Flamarique Mendoza
José Ignacio Hernández Carlos Weffe
Pedro Jedlicka
HECHO EL DEPÓSITO DE LEY

ISSN: 1317-2778
Departamento de Promoción y Desarrollo Institucional
Universidad Monteávila
ÍNDICE
Editorial ................................................................................................1
Derecho ..............................................................................................2
Entrevista del Director de la Revista al profesor Jesús María

Casal ...................................................................................................3

Instituciones del Sector Bancario (particular referencia a sus
innovaciones respecto del Decreto-Ley precedente (segunda
parte)
Andrés Álvarez Iragorry ....................................................................11
I. Normas totalmente nuevas .....................................................11

II. Normas suprimidas en su totalidad (los artículos
mencionados entre paréntesis son de la anterior LISB) .................17
III. Supresión, transferencia o asunción de competencias del
Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional (OSFIN) .........19
IV. Tratamiento especial a la banca pública en la nueva LISB 24
V. El “Rescate” de la exclusión de la condición de funcionarios
públicos de los administradores y miembros de las juntas
administradoras de las instituciones bancarias ...............................28
VI. Apreciación General...........................................................36
VII. Conclusión..........................................................................57
Palabras en el acto de presentación del libro La ejecución de
sentencias en el proceso administrativo iberoamericano (Con
especial referencia a España, Perú, Costa Rica, Colombia y
Venezuela), de Miguel Ángel Torrealba Sánchez
Carlos García Soto .............................................................................58
Inflación, Derecho Tributario y control parlamentario. El ajuste

de la Unidad Tributaria como acto administrativo complejo
Carlos E. Weffe H ..............................................................................60
I. Introducción. ..........................................................................60
II. La unidad tributaria. Origen. Regulación. Procedimiento
legal para su reajuste. .....................................................................64
III. La determinación aritmética del SENIAT y la opinión
favorable de la Comisión Permanente de Finanzas de la AN como
acto complejo. Consecuencias de la opinión desfavorable de la
Comisión Permanente de Finanzas de la AN. ................................69
Comentarios sobre la Sentencia No. 362 dictada por la Sala
Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en
fecha 21 de marzo de 2018 (caso Construcciones Espacio XXI)
Carmine A. Pascuzzo S ......................................................................70
I. Introducción. ..........................................................................70
II. Los hechos..........................................................................70
III. Sentencia de primera instancia ...........................................70
IV. Sentencia de la SPA ...........................................................71
V. Análisis de la sentencia de la SPA .....................................71
VI. Un síntoma de un problema mayor ....................................73
VII. Conclusión..........................................................................75
María Cecilia Rachadell y Fernando Sanquírico Pittevil ...................76
I. Introducción ...........................................................................76
II. Una definición. Varios problemas......................................76
III. Sistemas de pago no bancario ............................................79
A. El efecto no bancario ......................................................80
B. Riesgos Asociados .........................................................81
IV. Conclusión..........................................................................84
Los contratistas de la Administración Pública española en la
legislación administrativa del siglo XIX
Humberto Gosálbez Pequeño .............................................................85
I. Antecedentes históricos: Los primeros contratistas del Estado

Español ...........................................................................................85
A. Los contratistas de obras públicas ..................................87
B. Los suministradores del Ejército ....................................88
C. Los contratistas de “servicios” .......................................90
II. Los incapacitados para contratar con la administración
pública decimonónica.....................................................................99
A. Las prohibiciones en la contratación de obras públicas y
su aplicación supletoria ..............................................................99
B. Las reglamentaciones del siglo XIX ............................101
III. El singular estatuto de los concesionarios de líneas férreas
107
A. La capacidad para construir y explotar un ferrocarril ..107
Inspectorías del Trabajo con ocasión de los reenganches y pago
de salarios caídos de los trabajadores (Réplica)
Igor Villalón .....................................................................................118
I. El planteamiento efectuado por el autor del trabajo “Autotutela

Administrativa vs Intervención Judicial” .....................................118
II. La falta de jurisdicción y la ejecutividad y ejecutoriedad de
los actos administrativos ..............................................................118
III. De las normas vigentes aplicables....................................120
IV. La sentencia “Guardianes Vigiman, S.R.L.”....................122
V. Criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia124
VI. De llamado “Trance de la Ejecución de los Actos de
Inspectorías”.................................................................................126
VII. La jurisprudencia ..............................................................127
Perspectiva crítica de la valoración judicial de la conducta de la
parte en el proceso
Jorge Isaac González Carvajal .........................................................128
I. Introducción .........................................................................129
II. El concepto de parte procesal y la valoración judicial de la
conducta de la parte......................................................................134
A. El abogado en el proceso..............................................137
B. 1.2. La capacidad de postulación ¿conducta de la parte o
conducta de su abogado?..........................................................138
C. 1.3. La lealtad del abogado con su defendido ..............141
III. La dialecticidad del proceso y las partes ..........................143
A. El proceso como competencia o juego razonado .........145
B. El proceso como método de debate dialéctico frente a las
corrientes de publicización.......................................................147
C. Una distinción necesaria: Deberes, obligaciones y cargas
procesales .................................................................................148
IV. Valoración judicial de la conducta de las partes ..............156
A. Las normas jurídicas sobre moralidad procesal o buena fe
procesal: Normas en blanco, conceptos válvula y/o cláusulas
generales y la valoración judicial de la conducta de las partes 163
B. Naturaleza jurídica .......................................................165
C. 3.3. Manifestaciones del fenómeno..............................182
D. Límites a la valoración judicial de la conducta de las partes
187
E. Supuestos específicos de valoración judicial de la
conducta de las partes ..............................................................189
V. Conclusión........................................................................193
interamericano de protección de los derechos humanos (Análisis
de la Sentencia Nº 455 de la Sala Constitucional del 12/6/2017
considerando la jurisprudencia de la Corte IDH)
Kathleen Barrios...............................................................................200
I. Introducción .........................................................................200
II. Análisis de la intervención y/o restricción del derecho a la
democracia ...................................................................................202
III. Conclusión........................................................................210
Sociedad .........................................................................................213

Eugenio Hernández-Bretón ..............................................................214
Servir al ciudadano, derecho a la participación y deber de

rendición de cuentas
María Alejandra Correa Martín ........................................................222
I. La ubicación de la contraloría general de la república en una

nueva rama del poder público: el poder ciudadano......................224
A. De la desvinculación de la Contraloría General de la
República del Poder Legislativo ¿un cambio en el sistema de
control?.....................................................................................225
B. El Poder Ciudadano, una razón de independencia .......227
II. Poder ciudadano y derecho a la participación en los asuntos
públicos ........................................................................................231
A. El derecho fundamental a la participación ciudadana en la
designación del Contralor General de la República .................232
B. Del Derecho a la participación ciudadana en la función de
control desarrollada por la Contraloría General de la República
239
III. Reflexiones sobre la situación del control fiscal ..............242
Un caso de poliomielitis en la Venezuela colonial
Résmil Eduardo Chacón Santana .....................................................250
Especial PREA Arbitraje .............................................................256
La falta de jurisdicción de los Tribunales Laborales frente a la

existencia de una cláusula arbitral. Comentarios a la sentencia de
fecha 21 de marzo de 2019, dictada por el Tribunal Décimo
Tercero (13°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y
Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área
Metropolitana de Caracas
María Alejandra González Yánez ....................................................257
I. Antecedentes relevantes del caso .........................................257

II. La decisión de fecha 21 de marzo de 2019 ......................258
A. Sobre la defensa de falta de jurisdicción (extractos de la
sentencia) .................................................................................258
B. Sobre la nulidad de la cláusula arbitral ........................260
III. Comentarios .....................................................................260
IV. Conclusiones ....................................................................265
Impugnación de asambleas de accionistas mediante arbitraje en
el derecho venezolano
Pablo Andrés Trivella Landáez ........................................................266
I. Delimitación del objeto de este estudio ...............................266

II. Breve referencia a los mecanismos de impugnación de
asambleas de accionistas en la sociedad anónima venezolana.....267
A. El derecho de oposición (artículo 290 del Código de
Comercio).................................................................................267
B. La acción autónoma de nulidad....................................268
III. Controversias sobre la arbitrabilidad de la impugnación de
asambleas .....................................................................................271
A. La incorporación de un acuerdo de arbitraje en los
estatutos de la sociedad ............................................................272
B. Arbitrabilidad objetiva: ¿La impugnación de asambleas es
una materia susceptible de transacción? ..................................277
C. La existencia de un procedimiento especial en la ley
(referencia al artículo 290 del Código de Comercio) ...............285
D. Posibilidad de acordar un arbitraje de equidad o un
arbitraje ad hoc en esta materia................................................286
E. Los efectos del laudo que acuerda la nulidad de una
asamblea ...................................................................................287
IV. Conclusiones ....................................................................290
Arbitrabilidad y derecho de competencia
Rodolfo A. Mejias G ........................................................................292
I. Sobre la Arbitrabilidad .........................................................292

II. Arbitrabilidad (objetiva) del Derecho de competencia ....293
A. Prima facie, la aplicación del Derecho de competencia se
reserva a la Administración Pública.........................................293
B. Los principios pro-arbitri y de universalidad de la cláusula
arbitral permiten la aplicación privada (por árbitros) del Derecho
de competencia y, en consecuencia, a su arbitrabilidad ...........295
C. El Derecho administrativo de la competencia económica
no debe expandirse hasta censurar el derecho (fundamental) de
acceso al arbitraje .....................................................................296
III. Conclusiones ....................................................................297
El trasplante de la cláusula arbitral
Rosnell V. Carrasco Baptista ...........................................................299
I. Planteamiento del problema .................................................299

II. El derecho fundamental al arbitraje .................................300
III. La naturaleza jurídica del arbitraje ...................................301
A. Teoría jurisdiccional.....................................................301
B. Teoría contractual.........................................................302
IV. Naturaleza contractual del acuerdo de arbitraje ...............302
V. El principio de la relatividad de los contratos en el arbitraje
304
VI. Cláusulas back to back .....................................................305
Editorial
Este número 16 de Derecho y Sociedad contiene varios trabajos

de Universidades venezolanas, sobre distintas áreas, junto con una
entrevista al profesor Jesús María Casal, para continuar así con la serie
de entrevistas que hemos realizado en los números anteriores.
Tal como lo señalamos en el Editorial del número 14, el
propósito de estas entrevistas es conocer cómo ha sido el proceso de
formación de estos profesores y que nos contaran cómo fue el
desarrollo de su actividad profesional y académica. Además, les
pedimos que dieran consejos útiles para los estudiantes universitarios
y jóvenes profesores.
Creemos que estas entrevistas pueden ser un instrumento útil
para que los lectores puedan identificar modelos de estudio y trabajo,
hoy necesarios sobremanera debido al ambiente circundante.
Como anunciamos en el número anterior, la revista está
disponible para su consulta en la nueva página web de la Revista:
www.derysoc.com.
Esa página web, además, aloja el Blog de Derecho y Sociedad,
que pretender ser un lugar para el análisis y discusión de los temas que
habitualmente tratamos en la Revista, pero de una forma más ágil e
inmediata. En el Blog ya hemos publicado un número importante de
ensayos breves y Especiales sobre distintos temas, que pueden ser
consultados en la página web.
Carlos García Soto
Director
Derecho
Jesús María Casal: “Es indispensable estudiar permanentemente y estar al
día en las fuentes jurisprudenciales y normativas”1
1. ¿Cómo fue su proceso de formación jurídica en la Universidad y en

el postgrado?
Comencé los estudios universitarios en octubre de 1983, en la Universidad
Católica Andrés Bello. El tránsito del bachillerato a los estudios superiores fue
esperado con ilusión y al mismo tiempo suponía un penoso distanciamiento
respecto del ambiente apacible y casi familiar del Colegio La Salle La Colina, en
el que me formé desde la primaria. Escogí la carrera de Derecho en buena medida
por influencia de mi padre, aunque estaba clara mi inclinación hacia las
humanidades, por las que opté desde el cuarto año de educación media. El ingreso
a la Facultad de Derecho de la UCAB llevó consigo intensidad y compromiso.
Fui electo delegado de curso y me vinculé de inmediato al trabajo social y más
tarde a la representación estudiantil de la Facultad. También me entregué al
estudio de la carrera, procurando complementar las lecciones de clase y libros de
texto con lecturas adicionales que podía procurarme con facilidad en la biblioteca
de mi padre. Desde el primero año fui cautivado por el magisterio del entonces
Decano de la Facultad, el Padre Luis María Olaso, s. j., quien combinaba la
brillantez de sus clases y su empeño en aguijonear las conciencias, con el espíritu
crítico y el escrupuloso respeto a las convicciones de cada cual, a lo cual aunaba
una descollante y humilde coherencia entre su prédica y sus acciones y forma de
vida. Al pasar al segundo año de Derecho él me planteó que le apoyara como
asistente del Decano y empecé a trabajar durante las tardes en la Escuela de
Derecho, en un régimen que tenía semejanzas con el de los actuales becas-trabajo,
lo cual contribuyó a afianzar mi vocación por la investigación, pues me
correspondía levantar fichas con resúmenes sobre libros de Teoría del Derecho
de la biblioteca del Decano, con miras a una nueva edición de su Curso de
Introducción al Derecho, del que él era autor y con el que se han formado varias
generaciones de abogados en el país. Ello me permitió involucrarme aún más en
la vida universitaria, y me puso en contacto con destacados profesores y con el
personal administrativo de la Escuela, que desempeñaba una labor encomiable.
Años después me correspondería ampliar y actualizar el Tomo II de dicho Curso,
a solicitud del Padre Olaso.
Después tuve la oportunidad de participar en labores de investigación con
el Doctor José Luis Aguilar Gorrondona, eximio jurista y autor de obras
fundamentales para el estudio del Derecho Civil en Venezuela, lo cual consolidó
esa vocación.
_________
1 Entrevista del Director de la Revista, Carlos García Soto, al profesor Jesús María Casal.
3 Derecho y Sociedad
Jesús María Casal
En paralelo, mantuve las actividades de promoción social universitaria y

de representación del alumnado, siendo muy útil la experiencia como
representante estudiantil ante el Consejo de la Facultad de Derecho. Me incorporé
durante casi toda la carrera, junto a otros compañeros, en la actividad docente en
el barrio Unión de Petare, en el Instituto Radiofónico Fe y Alegría, dictando clases
los sábados en la mañana, y promoví la fundación de tres centros de asistencia
jurídica gratuita en zonas populares cercanas a la Universidad, que posteriormente
fueron incluidos dentro de programas formales de voluntariado de la Facultad.
Tras culminar la carrera quería cursar un postgrado en el exterior, pero los
compromisos profesionales rápidamente adquiridos me llevaron a optar por la
Especialización en Derecho Administrativo en la Universidad Central de
Venezuela, por el merecido prestigio que se había ganado y por el interés que
tenía en conocer la vida académica de esa casa de estudios. Fue una decisión
acertada, pues me permitió tener como profesores a una pléyade de iuspublicistas.
Cuando estaba avanzado en los estudios de especialización surgió la oportunidad
de hacer el Doctorado en la Universidad Complutense de Madrid, por lo que debí
interrumpirlos y concluirlos con posterioridad, ya con el título de Doctor en
Derecho. El doctorado en España me proporcionó una perspectiva nueva para el
examen de las instituciones jurídicas, con enfoque comparativo, y marcó el
desarrollo ulterior de mis investigaciones y de muchos proyectos científicos.
2. ¿Quiénes han sido los profesores y/o autores que más han
influenciado en su vida académica y por qué?
Como comenté, el Padre Luis María Olaso tuvo un peso significativo en
mi formación, tanto por su libro de Introducción al Derecho como por la cercanía
a su persona y legado. También adopté como modelo la obra jurídica del Dr.
Aguilar Gorrondona. Recibí de ambos consejos o referencias que han estado
presentes en mi quehacer investigativo. Mi formación jurídica lleva también la
impronta de mi padre, Jesús María Casal Montbrún, egregio constitucionalista de
la teoría, de las letras y de la acción. Su capacidad para analizar las instituciones
constitucionales con un enfoque que conjuga la normatividad con el conocimiento
de las circunstancias histórico-políticas que explican su gestación deslumbraba y
animaba a seguir el mismo camino. He considerado igualmente modélica la
trayectoria del Dr. Ramón Duque Corredor, quien fuera mi profesor en los
estudios de postgrado de la UCV, dada su condición de jurista integral e íntegro
y de juez digno de admiración.
En una fase posterior de mi carrera académica cobró importancia la figura
del Padre Luis Ugalde, s. j., quien como Rector de la UCAB me propuso para el
cargo de Decano de la Facultad de Derecho, en 1999, responsabilidad que asumí
con esmero y plena dedicación durante diez años. El desempeño de mis funciones
en la Facultad, en comunicación y coordinación con el Padre Ugalde, me dejó
Derecho y Sociedad 4
Jesús María Casal: “Es indispensable estudiar permanentemente y estar al día en las
fuentes jurisprudenciales y normativas”
muchas enseñanzas en relación con la gestión universitaria, en sus aspectos

académicos y en los relativos al liderazgo que es preciso ejercer para obtener los
mejores resultados institucionales, con base en la motivación y el respaldo de las
iniciativas de los demás.
3. ¿Puede señalar cinco libros fundamentales para su formación como
jurista?
Diría que en la fase de la carrera universitaria fueron fundamentales el
Curso de Introducción al Derecho del Padre Luis María Olaso; el Tratado de
Derecho Procesal Civil de Arístides Rengel-Romberg; el estudio sobre La
Jurisdicción Constitucional en el Derecho venezolano de José Guillermo
Andueza; el Derecho Constitucional Comparado de Manuel García-Pelayo y las
obras de Allan Brewer-Carías. Al final de la carrera retomé la lectura de obras de
Hans Kelsen. Avanzada la licenciatura y luego con motivo de la preparación del
seminario sobre Amparo constitucional, con el cual inauguré mi labor docente en
la UCAB, profundicé en la ciencia procesal, siendo medulares los libros de Piero
Calamandrei, Eduardo Couture, Santiago Sentís Melendo, Luis Loreto y Román
Duque Corredor. En el ámbito específico del Derecho Procesal Constitucional
entonces me apoyé sobre todo en los trabajos de Héctor Fix-Zamudio. En materia
de Derecho Administrativo mi formación estuvo influenciada por la labor docente
y jurisprudencial de Josefina Calcaño de Temeltas y Luis Henrique Farías Mata
y estudié en detalle a Sayagués Laso y Eduardo García de Enterría. En la etapa
de doctorado, ya más centrado en el Derecho Constitucional, o antes, con ocasión
de la elaboración de mi primer libro (Dictadura Constitucional y Libertades
Públicas), analicé detenidamente obras de Karl Loewenstein, Carl Schmitt, Carré
de Malberg, Paolo Biscaretti Di Ruffia, Ignacio de Otto, Robert Alexy, Konrad
Hesse, Klaus Stern, Alessandro Pizzorusso, Gustavo Zagrebelsky y trabajos de
Manuel García-Pelayo que no había examinado en el pregrado, entre otros textos.
4. ¿Cuáles han sido las investigaciones que ha realizado que han sido
más formativas para usted?
Ese primer libro, Dictadura Constitucional y Libertades Públicas, que lo
presenté en la UCV como tesina de la Especialización en Derecho Administrativo
antes de viajar a España para cursar el doctorado, significó el paso definitivo hacia
la investigación jurídica. Cuestioné ciertos dogmas entonces dominantes en
relación con el alcance o efectos de la llamada suspensión o restricción de
garantías, que encontraba preliminarmente inconsistentes pero que solo con el
estudio histórico, comparado y normativo-jurisprudencial podían ser derribados.
La tesis doctoral, Derecho a la libertad personal y diligencias policiales
de identificación, fue también muy relevante, pues continué con una línea crítica
y desarrollé una investigación que consolidó mi inclinación por el estudio de los
Jesús María Casal
derechos humanos y me abrió perspectivas para futuros proyectos, por el manejo

de las fuentes alemanas y una visita académica que puede realizar a un centro de
investigación en ese país.
Más recientemente, el libro sobre Los Derechos Fundamentales y sus
restricciones representa la culminación de un prolongado esfuerzo científico, del
cual se han desprendido retos para trabajos actualmente en elaboración.
5. ¿Cuál ha sido el trabajo (libro o artículo) que más ha disfrutado
escribiendo?
Disfruté mucho durante la elaboración de mi trabajo de ascenso a la
condición de Profesor Titular, La Justicia constitucional y las transformaciones
del constitucionalismo, porque allí asumí el desafío de fijar posición sobre
grandes debates del constitucionalismo contemporáneo, con perspectiva
comparativa, que incluye esta vez a la doctrina estadounidense, y con apertura a
fuentes filosófico-jurídicas y de política constitucional que era preciso considerar.
Por otra parte, la elaboración del libro sobre la Asamblea Nacional:
conquista democrática vs. demolición autoritaria. Elementos de la
argumentación y práctica judicial autoritaria de la Sala Constitucional del
Tribunal Suprema de Justicia, estuvo acompañada de sentimientos encontrados,
en medio de la esperanza del cambio político y de la conciencia de los obstáculos
que habría que combatir, y determinada por el deber de relatar esa embestida
ejecutivo-judicial contra la Asamblea Nacional electa en diciembre de 2015. Allí
se examinan, desde la óptica de un observador directo de los acontecimientos, y
a la vez de un actor en la faceta jurídica, los entresijos de esa arremetida autoritaria
y algunos de los pasos que, con enormes dificultades, fueron dados para
contrarrestarla, sin éxito en el corto plazo aunque con apertura de frentes de lucha
que a la larga han dado frutos.
6. ¿Puede dar tres consejos para la investigación en su área de trabajo
académico?
Pienso que es importante el dominio de idiomas para consultar
directamente las fuentes y formarnos una opinión propia y fidedigna sobre ellas.
Por otro lado, en el estudio del Derecho Constitucional y del Derecho de los
Derechos Humanos es fundamental combinar la revisión de los trabajos
doctrinales con el análisis de la jurisprudencia. La jurisprudencia es el terreno en
el que directa o indirectamente, de manera explícita o implícita, desembocan las
discusiones y decantamientos doctrinales y, al mismo tiempo, es allí donde se
ponen a prueba. Diría también que es primordial confiar en nuestra intuición
inicial sobre la debilidad o insuficiencia de la visión tradicional o prevaleciente
en el tratamiento de un tema. Esa chispa original impulsa al investigador y,
aunque a veces la idea preliminar que lo mueve resulta desvirtuada por una
indagación más profunda de los materiales jurídicos, normalmente de allí nacen

otros hallazgos que implican solo un ajuste de la ruta y no restan sentido a la labor
desplegada.
7. ¿Cuáles son algunas líneas fundamentales del desarrollo y/o
involución que ha tenido su área de trabajo académico en las últimas
décadas?
En los últimos años mi trabajo académico se ha dirigido principalmente
hacia el campo de la jurisdicción constitucional y los derechos fundamentales.
Mis proyectos actuales apuntan en esta misma dirección. A ello habría que añadir
que la grave situación institucional que nos ha afectado en los últimos lustros, la
cual ha llevado consigo la demolición de la Democracia y el Estado de Derecho,
me ha conducido a emprender estudios referidos justamente a ese proceso de
desmantelamiento de la institucionalidad democrática, incorporando categorías
empleadas en la Teoría de la Constitución para explicar estos fenómenos. El
llamado Estado socialista comunal, o el Socialismo del siglo XXI, la
desconstitucionalización, la Constitución convertida en fachada y luego
desechada del todo, la perversión de la jurisdicción constitucional, la eliminación
de la independencia judicial y su sustitución por el protagonismo militante del
Poder Judicial en la imposición de una dominación y una ideología, sin separación
de poderes, la disolución, en suma, del Estado de Derecho y la negación del poder
constituyente del pueblo son algunos de los asuntos que he examinado a lo largo
de este ciclo político y sobre los que he fijado posiciones públicas e impulsado
iniciativas de reclamo, frecuentemente en redes académicas o institucionales.
En ese contexto surgió una preocupación creciente por el tema del
pluralismo político e ideológico, al cual he dedicado parte de mi atención en estos
años, lo cual se ha visto reflejada en artículos, conferencias y actividades
académicas diversas. Igualmente, se acrecentó el interés que siempre he tenido
por la historia política y constitucional venezolana, a la que he destinado algunas
contribuciones y a la cual se refiere uno de mis últimos trabajos, de próxima
publicación. Mi padre fue un lector e intérprete apasionado de la historia y en
especial de la venezolana y las largas conversaciones, que eran más bien
monólogos ocasionalmente interrumpidos, que manteníamos al respecto dejaron
en mí el acicate de aprender, analizar y explicar la historia constitucional patria.
8. ¿Puede señalar algunas líneas fundamentales para orientar la
reforma y/ o reconstrucción en Venezuela de su área de trabajo
académico?
Esta es una cuestión de gran relevancia que he abordado en varios ensayos.
Sintéticamente diría, en primer lugar, que es preciso erigir una genuina
jurisdicción constitucional, que con base en la independencia desempeñe el papel
Jesús María Casal
de garantizar los pesos y contrapesos institucionales, la separación de poderes, la

apertura sin distingo ideológico o de otra clase de los cauces constitucionales de
participación y, en definitiva, los derechos fundamentales del ser humano.
Además, es necesario favorecer diseños institucionales que eviten la
concentración de poderes característica de nuestro sistema presidencialista,
exacerbada en los últimos lustros hasta romper el molde del propio
presidencialismo y degenerar en puro autoritarismo. El rescate del bicameralismo,
con ciertas diferencias competenciales, de periodos e integración entre las
Cámaras, la reducción del mandato del Presidente de la República y la supresión
de la posibilidad de su reelección indefinida serían algunas de las reformas
pendientes. Hay que propugnar, asimismo, en las aulas y demás espacios
académicos una conciencia cada vez más acendrada sobre los principios del
constitucionalismo y sobre la trascendencia democrática del respeto y promoción
del pluralismo político.
9. ¿Por qué se decidió a ser profesor de Derecho?
Esa ha sido mi gran vocación. La vida universitaria, la docencia, el
conocimiento, me cautivaron desde el comienzo de los estudios de Derecho y con
el tiempo esa conexión se hizo más intensa. Desempeñarme como profesor era la
continuación natural de esa inclinación.
10. ¿Cuáles han sido las materias o cursos qué más le ha gustado dictar?
La primera asignatura que impartí en la Facultad de Derecho de la UCAB
fue un Seminario sobre amparo constitucional y asumí ese reto con absoluta
entrega e ilusión. Me inicié en la docencia apenas graduado y entonces la
efervescencia jurisprudencial y doctrinal en esa temática era inmensa. El amparo
representó una auténtica revolución jurídica en el país y dicho Seminario se
convirtió en centro de discusión de sentencias, emanadas sobre todo de tribunales
de instancia, con el Diario de Tribunales como fuente insustituible de consulta,
así como de elaboración conceptual.
Una experiencia más reciente de gratificación en la labor docente ha sido
la de la materia El sistema de derechos y garantías en la Constitución que he
dictado durante varias cohortes en el Programa de Estudios Avanzados, luego
Maestría en Derecho Constitucional, que he coordinado desde su fundación en la
UCAB.
Me ha complacido igualmente la participación como profesor de
postgrado en numerosas Universidades en países latinoamericanos, pues me ha
facilitado el estudio y comprensión cabal de los respectivos sistemas de justicia
constitucional y me ha vinculado a instituciones y personalidades de especial
significación.
11. ¿Puede dar tres consejos a los jóvenes profesores de Derecho?

Les recomiendo que creen dinámicas participativas en el aula. No de
aquellas que suponen que el docente se descarga de sus obligaciones planificando
exposiciones permanentes de los alumnos u otras similares, sino de las que dejan
espacios para la construcción en común de soluciones, el descubrimiento por el
propio estudiante de algo que para el profesor es ya un camino recorrido o el
cuestionamiento de criterios establecidos. El nuevo docente puede caer en la
tentación de querer demostrar que sabe y mucho y que llega a las mejores
conclusiones, pero la nobleza de la labor docente estriba no tanto en exhibir lo
que somos o hemos logrado sino en propiciar que el estudiante penetre en la
esencia de una disciplina y sepa estudiarla y aplicarla, durante el curso y sobre
todo después.
12. ¿Cuáles lecciones le dejó el período inicial de su carrera profesional?
Hay incertidumbres al comienzo de la carrera y hay que aprender a vivir
con ellas. El área de especialización profesional a la que se termina volcando un
abogado se ve determinada por factores diversos y es importante tener flexibilidad
y adaptabilidad. Un empeño lleva a otro y hay que estar atento a las dinámicas
del entorno, sin perder nunca de vista nuestra vocación y metas.
13. ¿Cuáles han sido las etapas que usted considera más importantes de
su actividad profesional?
Sin duda la más destacada fue la etapa de Decano de la Facultad de
Derecho, como actividad desempeñada a tiempo completo y que estuvo rodeada
de desafíos y logros. Debí motorizar una reforma en la Facultad que implicaba
adoptar decisiones difíciles e incluso drásticas. La joven madurez de los 34 años
de edad con los que me encargué de esa responsabilidad acompañó medidas que
estaban colmadas del propósito de perfeccionar o enmendar la marcha de los
estudios tanto como fuera posible, sin miramientos hacia los resquemores que ello
pudiera suscitar. Se modificó el diseño curricular en la dirección de la
actualización y la consolidación de la formación jurídica integral, con lo cual se
reforzaron disciplinas o componentes como la argumentación jurídica, la
resolución alternativa de conflictos, el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, el Derecho Procesal Constitucional, así como la Clínica Jurídica.
Propuse la creación del Centro de Derechos Humanos, que desde entonces ha
cumplido una labor ejemplar, y respaldé la elevación del Centro de
Investigaciones Jurídicas a la condición de Instituto. En ese periodo las
circunstancias nacionales demandaron una presencia pública constante, que
motoricé mediante una red de los Decanos de Facultades de Derecho o de
Ciencias Jurídicas y Políticas, la cual luego se extendería a otras instituciones e
Jesús María Casal
hizo sentir la voz de la academia jurídica venezolana frente a los reiterados abusos
de poder gubernamentales y judiciales.
14. ¿Cuál aspecto de su trabajo como abogado es el que más ha
disfrutado?
La vida académica ha sido mi mayor espacio de realización, por lo que
vengo diciendo. En un principio, cuando pasé a dedicarme a la Universidad casi
enteramente, después de haberla combinado durante los primeros años de
desempeño profesional con la función pública, temía que al optar por ella pudiera
aislarme del entorno y de oportunidades de crecimiento, pero ha terminado siendo
una puerta franca a infinidad de relaciones e interacciones, nacionales e
internacionales, y me ha exigido una superación constante. Me ha permitido
también mantener vínculos con el acontecer político del país y sus actores, con
miras a la orientación, desde la identidad universitaria, de los asuntos públicos.
He tenido también incursiones ocasionales en el ejercicio profesional, lo
cual me ha prodigado experiencias gratificantes. Por otro lado, durante varios
años me desempeñé en la función pública y me correspondió asumir funciones de
defensa judicial llenas de enseñanzas y satisfacciones. El tiempo en que trabajé,
últimamente, como Consultor Jurídico de la Asamblea Nacional fue asimismo de
enorme trascendencia.
15. ¿Puede dar tres consejos para el ejercicio de la profesión de
abogado?
Es indispensable estudiar permanentemente y estar al día en las fuentes
jurisprudenciales y normativas. Además, cada vez que te encomiendan un nuevo
caso, hay que volver a hacerlo intensivamente en relación con la controversia
jurídica de que se trate. No debemos olvidar, por otro lado, que los litigios se
deciden en buena medida en virtud del material probatorio que estemos en
capacidad de proveer, que ha de procurarse con el mayor empeño.
Hay que cuidar los vínculos profesionales que favorecen la conservación
o expansión de nuestra posición en el medio, y hay que resistir las tentaciones de
un ambiente en el que la falta de probidad y la corrupción son frecuentes,
reconociendo la línea que no debemos cruzar, a fin de seguir adelante en la senda
que éticamente hemos trazado para el ejercicio de la profesión, lo cual nos
granjeará éxitos, reputación y satisfacciones personales.
Instituciones del Sector Bancario (particular referencia a sus innovaciones
respecto del Decreto-Ley precedente (segunda parte) 1
Andrés Álvarez Iragorry

Sumario
I. Normas totalmente nuevas
II. Normas suprimidas en su totalidad
III. Supresión, transferencia o asunción de competencias del órgano
Superior del Sistema Financiero Nacional (OSFIN)
IV. Tratamiento especial a la banca pública en la nueva LISB
V. El “rescate” de la exclusión de la condición de funcionarios públicos de
los administradores y miembros de las juntas administradoras de las
instituciones bancarias
VI. Apreciación general
VII. Conclusión
I. Normas totalmente nuevas
1. Se faculta expresamente a SUDEBAN para “autorizar gravamen,

limitaciones o condiciones de las acciones de una institución bancaria por un
porcentaje igual o superior al diez por ciento (10%) del capital social o del poder
de voto en la asamblea de accionistas de dicha institución, de manera individual
o conjunta” (artículo 36, aparte único), siendo “nulo todo traspaso o gravamen,
limitaciones o condiciones de las acciones, que no tenga la autorización de la
Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario o que en caso del
traspaso accionario que no requiera autorización de conformidad con lo previsto
en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, no sea notificado por la
institución de que se trate, en un lapso no mayor a cinco (5) días hábiles
bancarios siguientes a la fecha que se efectúe dicho traspaso” (artículo 36,
encabezamiento).
_________
1El presente trabajo tuvo una primera versión en el último trimestre de 2015. Mientras se hicieron las
gestiones para lograr su publicación, fue revisado para evitar su desactualización.
En el presente trabajo se utilizan las siguientes abreviaturas: BCV = Banco Central de Venezuela; E
= Número (de Gaceta Oficial) Extraordinario; FOGADE = Fondo de Protección Social de los
Depósitos Bancarios, antes Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria; GORBV = Gaceta
Oficial de la República Bolivariana de Venezuela; GORV = Gaceta Oficial de la República de
Venezuela (hasta 1999); LISB = Ley de Instituciones del Sector Bancario; SC = Sala Constitucional;
SCS = Sala de Casación Social; SPA = Sala Político-Administrativa; SUDEBAN = Superintendencia
de las Instituciones del Sector Bancario (antes Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones
Financieras); TSJ = Tribunal Supremo de Justicia.
2. Se prevé la llamada cuenta virtual: La posibilidad de que las

instituciones bancarias, con autorización de SUDEBAN y previa opinión
vinculante del BCV, puedan ofrecer a sus clientes otras modalidades de captación
que serán movilizadas únicamente a través de medios electrónicos (artículo 56).
Previamente, ya la LGBOIF, a partir de la reforma de 2001, contenía previsiones
sobre la banca virtual y los servicios financieros virtuales, así como la
transferencia electrónica de fondos.2
3. La competencia atribuida a la Junta Directiva de FOGADE (artículo
117, en concordancia con el aparte primero in fine del 115) y al Superintendente
de las Instituciones del Sector Bancario (artículo 156 y añadido al numeral 3 del
artículo 159) para dictar un régimen de jubilaciones y pensiones para sus
funcionarios.3
4. La creación de un fuero judicial especial, al atribuir al TSJ, competencia
para conocer de ciertos actos dictados por el Presidente, la Junta Directiva y otros
funcionarios de FOGADE (artículo 119). En nuestro criterio, este fuero es
contrario al espíritu de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa (GORBV Nº 39.447 del 16-6-2010) y las leyes anteriores a esta,
que buscan circunscribir la competencia procesal-administrativa del TSJ, y antes,
de la antigua Corte Suprema de Justicia, a cierto tipo de actos, los emanados de
las máximas autoridades de los Poderes Públicos.
5. Diversas disposiciones en materia de liquidación administrativa
(artículos 263 al 271), aunque en algunos casos, la “novedad” consistió en la
elevación de diversas normas sublegales a un rango legal:
_________
2 Sobre la banca virtual, puede verse: GONZÁLEZ GUZMÁN, Vanessa: “Una aproximación al
régimen jurídico de la banca virtual”, en AA.VV.: “Temas de Derecho Bancario. Libro Homenaje a
la memoria del Dr. Oswaldo Padrón Amaré”, o.c., pp. 287-332.
3 Esta competencia podría colidir con lo previsto en el artículo 3º del Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de
la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal (GORBV Nº 6.156-E del 19-11-2014). Esta
última norma permite, en todo caso, la existencia de regímenes de jubilaciones y pensiones para
determinados órganos y entes, consagrados en leyes nacionales. FOGADE y SUDEBAN son
institutos autónomos, con personalidad jurídica y patrimonio propio (artículos 103 y 153 de la LISB
vigente), luego entran dentro de la definición de “ente” prevista en el artículo 15 del Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (GORBV Nº 6147-E del 17-
11-2014). El régimen de jubilaciones y pensiones de estos entes no es regulado en la propia LISB,
sino delegado a las máximas autoridades administrativas para que lo regulen por vía sub-legal. Como
institutos autónomos (también denominados institutos públicos en el artículo 98 del Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública), deberían someterse al ámbito
de aplicación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y
Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y
Municipal (artículo 2º, numeral 6).
Comentarios sobre el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Instituciones del
Sector Bancario (particular referencia a sus innovaciones respecto del Decreto-Ley
precedente (segunda parte)
• Los recursos obtenidos de la enajenación de los activos que conforman

la masa de bienes en liquidación, deberán ser destinados al pago de las
obligaciones aprobadas, en el orden de prelación de pagos respectivo
(artículo 263), es decir, el previsto en los artículos 259 y 260 de la LISB,
según se trate de instituciones bancarias o de personas jurídicas
vinculadas, respectivamente. El artículo 21 de las “Normas para la
liquidación de instituciones del sector público y personas jurídicas
vinculadas” dictadas por FOGADE (Providencia N° 082 del 13-7-2011,
GORBV N° 39.741 del 23-8-2011) contenía una norma sobre el pago de
estas obligaciones, señalando a tal efecto, que “Los recursos obtenidos
de la realización de los activos que conforman la masa de bienes en
liquidación, deberán ser destinados al pago de las obligaciones
aprobadas de acuerdo a (sic) lo establecido en el Capítulo III de este
Título, en el orden de prelación de pagos correspondiente (…)”,
específicamente lo previsto en el artículo 17 ejusdem.
• Se faculta a la Junta Directiva de FOGADE para aprobar el traspaso, sin
contraprestación, de activos así como de pasivos entre instituciones del
sector bancario o personas jurídicas vinculadas en proceso de
liquidación, cuando ello sea necesario a los fines de facilitar la
culminación de los respectivos procesos de liquidación (artículo 264).
Se trata de una norma que ya existía en el artículo 37 de las referidas
“Normas”.
• Se establece que las obligaciones contraídas por las instituciones
bancarias o por las personas jurídicas vinculadas en proceso de
liquidación se considerarán de plazo vencido, a partir de la fecha de
publicación de la resolución de liquidación correspondiente en la
GORBV (artículo 265).
• Se faculta a FOGADE para acceder en todo momento y sin limitación, a
los registros contables, archivos y documentación de cualquier índole,
de las instituciones bancarias y de las personas jurídicas vinculadas en
proceso de liquidación (artículo 266), disposición ya existente en el
artículo 6 de las mismas “Normas”, aunque ampliada en la LISB.
• Se atribuye competencia al presidente de FOGADE para que solicite a
los órganos jurisdiccionales competentes, durante el proceso de
liquidación administrativa, que dicten las medidas cautelares necesarias
y adecuadas para asegurar la eficacia de la protección social de los
depósitos bancarios, si existieren elementos de juicio suficientes para
ello (artículo 267).
• Se establece que las obligaciones que se originen con motivo de los

pagos efectuados por FOGADE por concepto de erogaciones
recuperables, no estarán sujetas a calificación y dichas obligaciones
serán de pago inmediato en la medida en que la disponibilidad de los
recursos existentes en la respectiva institución bancaria o persona
jurídica vinculada, así lo permita; previamente se define lo que debe
entenderse por erogaciones recuperables (artículo 268). En nuestro
criterio, debió haberse definido este concepto al final y no al principio
de la norma.
• Se faculta a la Junta Directiva de FOGADE para que, previa opinión
favorable del OSFIN, apruebe el pago con recursos de ese instituto, de
las obligaciones previstas en los numerales 1, 3, 4 y 6 del artículo 259
de la actual LISB, y que hayan sido aprobadas dentro de los procesos de
calificación de obligaciones correspondientes (artículo 269).
• Se prevé la potestad de la Junta Directiva de FOGADE para aprobar la
extinción de la personalidad jurídica de las instituciones bancarias o
personas jurídicas vinculadas en proceso de liquidación, que no tengan
activos ni pasivos, a cuyo efecto el Presidente de dicho Fondo hará la
correspondiente notificación a la Oficina de Registro Mercantil
competente de la decisión acordada por la Junta Directiva de dicho
Instituto, y acompañará el correspondiente Balance de Liquidación
(artículo 270). El artículo 36 de las referidas “Normas” prevé que la
participación a la Oficina de Registro Mercantil debe hacerse dentro de
los diez (10) días hábiles bancarios siguientes a la aprobación del
balance definitivo de liquidación.
• Se faculta a la Junta Directiva de FOGADE para adquirir los bienes
pertenecientes a las instituciones bancarias y personas jurídicas
vinculadas en proceso de liquidación, con el propósito de facilitar la
culminación de dichos procesos, a cuyo fin, dicho instituto podrá
aprobar las modificaciones presupuestarias necesarias, sin necesidad de
aprobación por parte de la Oficina Nacional de Presupuesto (ONAPRE)
(artículo 271), disposición esta que colide con el artículo 57 del Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración
Financiera del Sector Público (GORBV N° 6.210-E del 30-12-2015),
que somete las modificaciones presupuestarias de los entes
descentralizados funcionalmente a la aprobación del Poder Ejecutivo
Nacional, según el procedimiento que establezca el Reglamento de dicho
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. En ejecución de esta última
norma, el artículo 104 del Reglamento N° 1 de la Ley Orgánica de la

Administración Financiera del Sector Público, sobre el Sistema
Presupuestario (GORBV N° 5.781-E del 12-8-2005) somete a la
aprobación de la ONAPRE: a) Los traspasos de créditos presupuestarios
entre partidas cedentes o receptoras de un mismo o distinto proyecto o
categoría equivalente a proyecto o acciones centralizadas, mayores al
veinte por ciento (20%) (numeral 1); b) Las modificaciones que
impliquen incremento superior al veinte por ciento (20%) en el total de
los créditos originalmente aprobados en su presupuesto, que surjan como
producto de una nueva fuente de financiamiento o por un incremento de
los recursos inicialmente previstos (numeral 2); c) Las modificaciones
que impliquen disminuciones de gastos corrientes, que surjan por efecto
de disminución de ingresos corrientes o de capital, superiores al veinte
por ciento (20%) en el total de los créditos originalmente aprobados en
su presupuesto (numeral 3). Dichas modificaciones serán aprobadas por
la máxima autoridad del organismo de adscripción, en este caso, el
Ministerio con competencia en Finanzas, cuando el porcentaje oscile
entre el diez y el veinte por ciento (10-20%), y solo cuando sean
inferiores al diez por ciento (10%) serán aprobadas por la máxima
autoridad del ente descentralizado, que en este caso, es FOGADE.
6. Derogación expresa, en la Disposición Derogatoria Cuarta, de diversas

normas del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Régimen Prestacional
de Vivienda, entre otras, aquélla que excluye del ámbito de aplicación de la LISB
al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) (artículo 9, último
aparte).4 Adicionalmente, la Disposición Final Segunda somete a BANAVIH a
la supervisión, inspección, control, regulación y vigilancia de SUDEBAN.
_________
4 Sobre otras normas derogadas en virtud de esta disposición Transitoria Cuarta, comenta el Profesor
RAFAEL BADELL MADRID (“Consideraciones sobre la Ley de Instituciones del Sector
Bancario”, o.c., p. 291:
“La Ley de Bancos derogó el régimen sancionatorio contenido en la Ley del Régimen Sancionatorio
contenido en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (LRPHV, publicada en la Gaceta
Oficial N° 39.945 del 15 de junio de 2012), y estableció una sanción menor para aquellas instituciones
financieras que incumplan con la cartera de crédito hipotecaria, la cual se encuentra prevista en el
artículo 202, numeral 7 de la Ley de Bancos, conforme al cual se impone una multa de entre el cero
coma dos por ciento (0,2%) y el dos por ciento (2%) del capital social de la institución financiera,
por el contrario la multa establecida en el artículo 92, numeral 2 de la LRPVH imponía una multa de
tres veces el monto de los aportes no pagados a la cartera de crédito hipotecario obligatoria.
Se eliminaron las potestades de control, inspección, supervisión y sancionatoria del BANAVIH,
contenidas en los artículos 9, (…) 12 en sus numerales 8 y 23, (…) 16 numeral 8, y (…) 88 y 90 de la
LRPVH. En los casos de incumplimiento de la cartera hipotecaria obligatoria, el organismo
competente para imponer las sanciones es la SUDEBAN.
7. Regulación, en la Disposición Transitoria Quinta, de la transición de la

Unidad Nacional de Inteligencia Financiera (UNIF), que pasó de ser
dependencia de SUDEBAN, desde su creación mediante la LGBOIF de 2001, 5 a
órgano desconcentrado del Ministerio del Poder Popular con competencia en
materia de planificación y finanzas, de conformidad con el artículo 24 de la Ley
Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo
(GORBV Nº 39.912 del 30-4-2012). En consecuencia, se suprime el artículo 163
de la anterior LISB. Al momento de escribir estas líneas, la UNIF continúa
adscrita a SUDEBAN y despachando desde la sede de este ente. Dicho cambio
de adscripción, una vez que se materialice, implicará que el personal funcionarial
de la UNIF no estará sometido al régimen especial de SUDEBAN.
8. La autorización, al Fondo de Protección Social de los Depósitos
Bancarios, para continuar utilizado la antigua sigla -erróneamente calificada de
“abreviatura”- FOGADE, correspondiente a la anterior denominación del ente,
Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (Disposición Transitoria
Sexta).
9. Exclusión del Banco de la Mujer, C.A. -tal como se previó en el artículo
3°, aparte último de la anterior LISB (suprimido en la actual LISB) en relación
con las instituciones financieras del poder popular y comunal, que siguen estando
excluidas6 - del ámbito de aplicación de la LISB y por tanto, de la supervisión y
tutela de SUDEBAN (Disposición Final Primera). Dichas exclusiones resultan
cuestionables por tratarse de excepciones particularísimas, contrarias al principio
constitucional de igualdad ante la ley. La exclusión del Banco de la Mujer, C.A.
terminó siendo además desfasada, tomando en consideración que ya en
noviembre de 2014, inmediatamente después de la publicación de la actual LISB
en la GORBV antes de su reimpresión, se anunció la fusión de este último banco
con los Bancos Bicentenario y del Pueblo Soberano, para denominarse “Banco
Bicentenario de la Clase Obrera, de la Mujer y de las Comunas” (7), mientras
_________
Cabe mencionar que siendo la sanción prevista en la Ley de Bancos menos lesiva que la contenida,
en virtud del principio ‘in dubio pro administrado’, en los procedimientos sancionatorios en curso
por incumplimiento de la cartera de crédito hipotecaria, que no tengan decisión definitivamente
firme”.
5 http://SUDEBAN.gob.ve/?page_id=837
6 Ya con anterioridad a la promulgación de la primera LISB, el artículo 40, aparte único de la Ley
Orgánica de las Comunas (GORBV Nº 6.011-E del 21-12-2010) excluía al Banco de la Comuna del
ámbito de aplicación de aquélla.
Al respecto, RICARDO A. CARBONELL CORNEJO (“Principales innovaciones en la Ley de
Instituciones del Sector Bancario”, o.c., p. 125) señaló que la exclusión de las instituciones
financieras del poder popular y comunal era contrario al artículo 1° de la (anterior y actual) LISB, que
hace referencia a “cualquier otra forma de organización permitida”, aparte de la falta de consagración
constitucional de la figura de la comuna. En nuestro criterio, se trata de una exclusión fundamentada
en razones de orden político e ideológico y no de tipo jurídico y técnico.
7 Véase en tal sentido:
que, mediante Resolución de SUDEBAN Nº 010.15 del 29-1-2015 (GORBV Nº

40.592 del 30-1-2015), se autorizó el cambio de denominación social de “Banco
Bicentenario, Banco Universal, C.A.” a “Banco Bicentenario, del Pueblo, de la
Clase Obrera, de la Mujer y Comunas, Banco Universal, C.A”´(8). En
consecuencia, al fusionarse el Banco de la Mujer, C.A. con otras entidades
bancarias públicas desaparece este privilegio de exclusión de la aplicación de la
LISB, por tratarse de una entidad financiera distinta.
II. Normas suprimidas en su totalidad (los artículos mencionados entre

paréntesis son de la anterior LISB)
1. La que permitía a las instituciones bancarias del exterior que desearan

establecer en el país nuevas instituciones, sucursales o invertir en instituciones
bancarias ya existentes, previa autorización de SUDEBAN con la opinión
vinculante del Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional-OSFIN (artículo
28), al que nos referiremos infra. No obstante, esta potestad se mantiene en la
actual LISB (artículo 171, numeral 2 y aparte único, cuyo correlativo en la
anterior LISB es el artículo 172, numeral 2).
2. La norma relativa a los requisitos e inhabilidades para ser accionista
(artículo 37), que llegó incluso a exigir que los accionistas de las instituciones
bancarias tuvieran “reconocimiento social”.9
_________
a) El artículo “Banco Bicentenario absorberá al Banco de la Mujer y al Banco del Pueblo”, aparecido
en la edición de “El Nacional” del 22-11-2014.
b) El artículo “Bicentenario absorberá al Banco del Pueblo y el de la Mujer”, aparecido en la edición
del diario “Últimas Noticias” del 22-11-2014:
8 De acuerdo con la información dada en el artículo de “El Nacional” reseñado en el anterior pie de
página, ya antes de la autorización dada por SUDEBAN, la página web oficial del “Banco
Bicentenario, Banco Universal, C.A.” exhibía el nuevo nombre: http://www.bicentenariobu.com/
9 Al respecto, señaló RICARDO A. CARBONELL CORNEJO (“Principales innovaciones en la Ley
de Instituciones del Sector Bancario”, o.c., pp. 142-143) que el elemento “reconocimiento social” era
exagerado y discriminatorio, una exigencia sin precedente.
Por su parte, JOSÉ IGNACIO HERNÁNDEZ (“Libertad de empresa y sector bancario”, en AA.VV.:
“Análisis y comentarios a la Ley de Instituciones del Sector Bancario”, o.c., p. 198) señaló en su
oportunidad que exigir a los accionistas “moralidad, honorabilidad, reconocimiento social y
solvencia económica” constituía una “ausencia de cualquier valoración técnica, y el empleo de
criterios indebidamente imprecisos”.
Sobre los problemas que plantea la apreciación de la “honorabilidad” puede verse: MORLES
HERNÁNDEZ, Alfredo: “La banca en el marco de la transición de sistemas económicos en
Venezuela”, Caracas, UCAB, 2011, pp. 71-76 (a mediados de 2016 se publicó la 2ª Edición de la obra
del Profesor ALFREDO MORALES HERNÁNDEZ, titulada “La Banca en el Marco de la Transición
de Sistemas Económicos en Venezuela”, coedición de UCAB y Universidad Monteávila (UMA), con
la colaboración de José Ignacio HERNÁNDEZ, Rafael MARTÍN PONTE, Gustavo MORLES
MIRALLES, Julio RODRÍGUEZ BERRIZBEITIA, Humberto ROMERO-MUCI, Daniela UROSA
MAGGI y Vicente VILLAVICENCIO MENDOZA).
3. La norma sobre Tratamiento del déficit del capital social (artículo 42),
y como consecuencia se elimina la salvedad prevista en el artículo 201, numeral
7 de la anterior LISB (“sin menoscabo [de] lo señalado en el artículo 42 de esta
Ley”), correspondiente al artículo 200, numeral 7 de la actual LISB.
4. La prohibición de constituir garantía con prestaciones sociales para el
pago de deudas originadas en operaciones de crédito (artículo 58). Se trata de una
derogación lógica, por cuanto el trabajador no tiene la libre disposición de sus
prestaciones sociales, pues de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, los
Trabajadores y las Trabajadoras (GORBV N° 6.076-E del 7-5-2012), dichas
prestaciones deben depositarse en un fideicomiso o en un Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales (artículo 143, encabezamiento) y en todo caso, el trabajador
puede solicitar, dentro de determinados supuestos, hasta el setenta y cinco por
ciento (75%) de lo depositado como garantía de sus prestaciones sociales, para
satisfacer determinadas obligaciones (artículo 144).
5. El establecimiento, por parte de OSFIN, de los límites mínimos y
máximos de títulos de deuda pública nacional que deben tener en su cartera las
instituciones del sector bancario (artículo 66).10
6. Las faltas graves del Presidente de FOGADE (artículo 109) 11 y el
Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (artículo 158), 12 que
_________
Sobre la constitucionalidad de las inhabilitaciones en materia bancaria puede verse la sentencia del
TSJ-SC Nº 1.556 del 4-12-2012, cuyo texto está disponible en el siguiente enlace:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/diciembre/1556-41212-2012-00-1544.HTML
10 JOSÉ IGNACIO HERNÁNDEZ (o.c., p. 200) consideraba que se afectaba la autonomía de las
instituciones bancarias para llevar a cabo la actividad de intermediación financiera, al prever un monto
mínimo y máximo de títulos de deuda pública que podían adquirirse.
11 Artículo 109
Faltas graves del Presidente o Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios
“Constituyen faltas graves del Presidente o Presidenta del Fondo de Protección Social de los
Depósitos Bancarios:
1) No iniciar el proceso de pago de la garantía de depósitos a los acreedores de las instituciones
bancarias en el tiempo establecido en el artículo 127 de esta Ley.
2) No liquidar en el tiempo establecido en el artículo 132 de esta Ley, los activos entregados para su
administración en el proceso de liquidación de una institución bancaria, salvo justificación legal
expuesta con treinta (30) días continuos de anticipación al vencimiento del plazo ante el Ministerio
del Poder Popular con competencia en materia para las finanzas y la aceptación de concesión de una
prórroga máxima de noventa días continuos por dicho ente, antes del vencimiento del plazo
originalmente concedido.
3) No trasladar al Estado en el plazo previsto los bienes señalados en el artículo 133 de la presente
Ley.
4) Incurrir en cualquiera de las inhabilidades previstas en el artículo 112 de la presente Ley”.
12 Artículo 158
Faltas graves del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario
“Constituyen faltas graves del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector
Bancario, sancionadas según lo dispuesto en Título X de esta Ley:
como tales, generaban sanción de prisión de ocho a doce (8-12) años, sin
menoscabo de las demás acciones civiles y penales a que hubiere lugar, norma
esta última que también fue eliminada (artículo 232), con lo cual se despenalizan
totalmente las conductas que daban lugar a las referidas faltas graves.13
7. En el Título VIII sobre FOGADE, las normas sobre contratos de
fideicomiso y otros contratos con empresas no financieras (artículos 135 y 136).
8. La norma sobre la UNIF (artículo 163), por las razones supra expuestas.
9. La sanción administrativa pecuniaria por diversos supuestos,
erróneamente agrupados bajo el rótulo de revelación de información (artículo
204), lo que no se correspondía con la descripción de dichos supuestos.
10. Las sanciones al Superintendente de las Instituciones del Sector
Bancario y al Presidente de FOGADE (artículo 232).
11. Las Disposiciones Transitorias Segunda a la Décima Octava, entre las
cuales resaltaba la Disposición Transitoria Décima Tercera, que asomaba la
posibilidad de que se dictara una ley que regulara la Banca Pública.
12. La Disposición Final Primera, conforme a la cual, a los fines de la
LISB, el órgano del Ejecutivo Nacional es el Ministerio del Poder Popular con
competencia en Finanzas.
III. Supresión, transferencia o asunción de competencias del Órgano Superior

del Sistema Financiero Nacional (OSFIN)
La actual LISB transfiere o atribuye competencias al llamado “Órgano

Superior del Sistema Financiero Nacional” (OSFIN), regulado por la Ley
Orgánica del Sistema Financiero Nacional e integrado, de conformidad con el
artículo 16 de esta, por el Ministerio del Poder Popular con competencia en
materia de finanzas, quien lo preside, el Presidente del BCV y tres directores
_________
1. No adoptar las medidas necesarias para sancionar según corresponda, a quienes, sin contar con
la autorización correspondiente, realicen actividades propias de las instituciones sujetas al control
de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
2. La infracción a las prohibiciones establecidas en el artículo 157 de la presente Ley.
3. No aplicar las sanciones a que se refiere el Título X de la presente Ley, cuando cuente con la
información debidamente comprobada que le demuestre fehacientemente la infracción cometida”.
13 Al respecto, señala VICENTE VILLAVICENCIO MENDOZA (“Los Delitos Bancarios”, o.c., pp.
532-538) que con estas sanciones penales, se estaba elevando un conjunto de conductas que
constituían infracciones administrativas a la categoría de delitos, lo cual resultaba excesivo,
produciéndose en tal sentido, una penalización de conductas insignificantes. Sin embargo, tampoco
se volvió a tipificar estas conductas como infracciones administrativas.
designados por el Presidente de la República por un período de tres (3) años ( 14).
En la mayoría de los casos, se presenta una disminución de las competencias que
tenía atribuido el OSFIN en la anterior LISB.
Hay supresión de la competencia del OSFIN en los siguientes casos:
1. SUDEBAN deja de estar “bajo la vigilancia y coordinación” del
OSFIN (artículo 6º).
2. El BCV establece los términos, limitaciones y modalidades de las
operaciones en divisas de las instituciones bancarias y operadores cambiarios
fronterizos, en atención a los Convenios Cambiarios dictados al efecto (artículo
66 de actual LISB) y ahora sin la opinión vinculante del OSFIN (artículo 67 de la
anterior LISB).
3. Las operaciones interbancarias relacionadas al mercado interbancario
de fondos, son reguladas por el BCV, el cual ahora deberá informar semanalmente
al Ministro con competencia en materia de finanzas (artículo 92 de la actual LISB)
y ya no al OSFIN (artículo 94 de la anterior LISB), un detalle sobre las
operaciones realizadas, tasas pactadas y resultados.
4. La competencia para autorizar excepcionalmente la emisión de títulos,
certificados o participaciones sobre los activos de las entidades bancarias, para
ofrecer a sus usuarios (artículo 99, numeral 10 de la anterior LISB,
correspondiente al 97, numeral 10 de la actual LISB).
5. La competencia para dictar normas sobre inversión o colocación en
moneda o valores extranjeros (artículo 99, numeral 13 de la anterior LISB,
correspondiente al 97, numeral 13 de la actual LISB).
6. La competencia para modificar el porcentaje del aporte de las
instituciones bancarias (ahora, solo las de naturaleza privada) a FOGADE, previa
opinión (ahora vinculante) del BCV, corresponde ahora al Ministerio con
competencia en materia de Finanzas (artículo 121, aparte quinto de la actual
LISB) y ya no al OSFIN (artículo 119, aparte sexto de la anterior LISB).
7. La presentación, por parte de FOGADE, del balance de sus operaciones
y los estados financieros se hace ante el Ministerio con competencia en materia
de Finanzas (artículo 126 de la actual LISB) y ya no al OSFIN (artículo 124 de la
anterior LISB).
8. La competencia para modificar el monto de la garantía de los depósitos
del público, originalmente fijado en treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00),
_________
14 Sobre el OSFIN puede verse: MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo: “La banca en el marco de la
transición de sistemas económicos en Venezuela”, o.c., pp. 207-212).
corresponde ahora al Ministro con competencia en materia de Finanzas (artículo

128, aparte primero de la actual LISB) y ya no al OSFIN (artículo 126 de la
anterior LISB).
9. La autorización para que el Superintendente de las Instituciones del
Sector Bancario pueda obtener créditos o préstamos, corresponde ahora al
Ministro con competencia en materia de Finanzas (artículo 163 de la actual LISB)
y ya no al OSFIN (artículo 165 de la anterior LISB).
10. Las contribuciones que deben abonar las instituciones supervisadas a
SUDEBAN son fijadas ahora por esta, previa opinión favorable del Ministro con
competencia en materia de finanzas (artículo 168 de la actual LISB) y ya no la
del OSFIN (artículo 169 de la anterior LISB, cuyo aparte primero se suprime en
la actual LISB).
11. La opinión favorable del OSFIN para intervenir las instituciones que
conforman el sector bancario, a sus empresas relacionadas; así como acordar su
rehabilitación o liquidación (artículos 171, numeral 5 y 243 de la actual LISB;
172, numeral 5 y 246 de la anterior LISB). 15
12. La mención del OSFIN en la norma sobre irregularidades en las
operaciones, concretamente el supuesto referido a no destinar los recursos
obligatorios de sus carteras de crédito hacia los sectores específicos, los previstos
en las leyes especiales y los establecidos por el Ejecutivo Nacional o (ya no) el
OSFIN (artículo 202, numeral 7 de la actual LISB; 203, numeral 7 de la anterior
LISB).
13. La posibilidad de que el OSFIN designe a otra institución, bajo la
supervisión de SUDEBAN, para que se encargue, en lugar de FOGADE, de la
“liquidación de las instituciones del sector bancario y de las personas jurídicas
_________
15 Sobre estas opiniones de carácter preceptivo o vinculante, ya eliminadas, AURILIVI LINARES
MARTÍNEZ (“Los mecanismos de resolución bancaria en la nueva Ley de Instituciones del Sector
Bancario”, o.c., p. 303) señaló en su oportunidad lo siguiente:
“Esta opinión a que hace referencia la LISB es de carácter preceptivo y vinculante, lo que supone
que la autonomía de la SUDEBAN se vea disminuida, una vez más, con este tipo de requerimiento
legal. En efecto, el informe del OSFIN es un acto de trámite que debe, inexorablemente, ser evacuado
en los procedimientos de resolución bancaria que decide la SUDEBAN y esta, a su vez, debe acoger
el criterio expresado por el órgano informante. Si bien esto objetiva al máximo el ejercicio
discrecional de la potestad administrativa de resolución bancaria [por parte de] la SUDEBAN,
también hemos de pensar que cualquier retraso en la emisión del informe podría impedir que la toma
de decisión por la autoridad supervisora sea oportuna y efectiva”.
La autora también hacía referencia a la opinión prevista en el artículo 248 de la anterior LISB, que sin
embargo, subsiste en el artículo 245 de la actual LISB, referido a los mecanismos extraordinarios de
transferencia.
vinculadas” (artículo 261, encabezamiento de la actual LISB; 264,

encabezamiento de la anterior LISB). 16
14. La competencia del OSFIN para calificar previamente el otorgamiento
la asistencia crediticia necesaria, por parte del BCV, para asegurar la estabilidad
del sistema financiero (artículo 274 de la actual LISB; 271, aparte primero de la
anterior LISB).
Igualmente, se suprimen de las remisiones a la Ley Orgánica del Sistema
Financiero Nacional, tales como las “formas de organización” distintas del
sector bancario público y privado (artículos 1º) o distintas de la sociedad anónima
(artículo 9º); los supuestos de “vinculación” y “unidad de decisión” (artículo
171, numeral 7 de la actual LISB; artículo 172, numeral 7 de la anterior LISB).
También se presenta la situación inversa, es decir, el otorgamiento de
nuevas atribuciones al OSFIN:
1. Se prevé ahora la opinión vinculante del OSFIN para que SUDEBAN
pueda modificar los límites de capital social requeridos de conformidad con los
artículos 11 al 14 de la LISB.
2. Aparte de requerirse la opinión vinculante del OSFIN, para que
SUDEBAN ejerza las atribuciones que preveían los numerales 1, 2 y 4 del artículo
172 de la anterior LISB -los mismos numerales en el artículo 171 de la actual
LISB- se extiende ahora dicho requerimiento a los numerales 6, literales “a” a la
“f”, y 14 del mismo artículo, ahora 171. De manera incomprensible, se agrega
para el ejercicio de la atribución prevista en el numeral 4, la opinión vinculante
del Ministro con competencia en materia de finanzas, cuando resulta que este ya
es integrante del OSFIN.
3. Se establece la opinión previa favorable del OSFIN para que la Junta
Directiva de FOGADE apruebe el pago con recursos de ese instituto, de las
obligaciones previstas en los numerales 1, 3, 4 y 6 del artículo 259 de la actual
LISB, y que hayan sido aprobadas dentro de los procesos de calificación de
obligaciones correspondientes (artículo 269).
_________
16Sobre esta competencia, AURILIVI LINARES MARTÍNEZ (o.c., p. 305) señaló en su oportunidad
lo siguiente:
“También la referida norma prevé la posibilidad de que el OSFIN decida que ‘otra institución’ actúe
como ente liquidador bajo la inspección de la SUDEBAN, pero sin especifica clara y exhaustivamente
qué tipo de institución podrá cumplir esa función y bajo qué cualificaciones técnicas, ya que tal
expresión es amplia e imprecisa. Esto comporta no solamente una pérdida de autonomía de FOGADE
con respecto a la Ley derogada, sino, además, conferir al OSFIN atribuciones para designar a un
ente liquidador distinto a FOGADE, con base en una norma genérica que otorga un margen excesivo
de discrecionalidad”.
4. Decretada la emergencia financiera, por el Presidente de la República,

el Ministro con competencia en materia de Finanzas será instruido para constituir
la instancia superior de coordinación, que presidirá, a fin de asumir las
competencias de SUDEBAN, en la cual estará representada el BCV, así como
cualquier otro organismo que a juicio del OSFIN, se estime conveniente, el cual
procederá a dictar la normativa prudencial aplicable, la cual, tal como lo señalaba
la anterior LISB (artículo 271), prevalecerá sobre las normas previstas en la LISB
y en leyes especiales, “mientras dure la emergencia financiera, con la finalidad
de poder resolver la misma en el menor tiempo posible, en aras del interés
público general” (artículo 274 de la actual LISB). 17 Anteriormente las
competencias de SUDEBAN al decretarse la emergencia financiera eran
asumidas por el propio OSFIN (artículo 271 de la anterior LISB, correlativo del
actual artículo 274). Adicionalmente, corresponde ahora a esta instancia superior
de coordinación, y ya no al OSFIN, hacer la previa calificación para el
otorgamiento, por parte del BCV, de la asistencia crediticia necesaria para
asegurar la estabilidad del sistema financiero (artículo 274).
Además se elimina la mención de la Ley Orgánica del Sistema Financiero
Nacional en el artículo 1° de la actual LISB, por lo que ahora se habla solo de
“cualquier otra forma de organización permitida por este Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley”.
_________
17 Sobre esta superposición en las competencias de SUDEBAN, antes en cabeza del OSFIN, ahora a
cargo del Ministro con competencia en materia de Finanzas, AURILIVI LINARES MARTÍNEZ
(“Los mecanismos de resolución bancaria en la nueva Ley de Instituciones del Sector Bancario”,
o.c., pp. 301-302) afirmó en su oportunidad lo siguiente:
“(…) de acuerdo con la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional, la SUDEBAN está sujeta
permanentemente a la ordenación, vigilancia, control y coordinación del Órgano Superior del
Sistema Financiero Nacional (en adelante OSFIN), cuya composición directiva denota su condición
de órgano eminentemente político, tal como lo fue en su momento la Junta de Emergencia Financiera.
Además, el OSFIN asumirá temporalmente las competencias de la SUDEBAN, incluidas las relativas
a los mecanismos de resolución bancaria, cuando sea decretada la emergencia financiera por el
Ejecutivo Nacional en caso de posibles repercusiones sistemáticas. Esto supone a nuestro juicio, una
severa restricción de la capacidad de acción de la autoridad supervisora, cuya actuación se habrá
de limitar en cualquier a los aspectos técnicos de la supervisión bancaria; pues, lo cierto es que sobre
este último asunto no existe mención explícita en la LISB, teniendo en cuenta que no se define con
claridad el papel que, durante la vigencia de la emergencia financiera, pueda desempeñar una
SUDEBAN en clara minusvalía en cuanto a su autonomía”.
Por su parte, JOSÉ IGNACIO HERNÁNDEZ (“Libertad de empresa y sector bancario”, o.c., pp.
187-188), señaló que con la entrada en vigencia de la LISB, se le otorgó al OSFIN -ahora al Ministro
con competencia en materia de Finanzas- potestades normativas con rango legal, aunque la LISB no
lo diga expresamente, en violación del régimen de excepción previsto en la CRBV, pues el Presidente
de la República es el único órgano de la Administración Pública que puede dictar normas con rango
legal que puedan sobreponerse a la LISB, mientras que el OSFIN y ahora el Ministro con competencia
en materia de Finanzas solo pueden dictar normas de rango sublegal, que no pueden aplicarse
preferentemente a la LISB.
IV. Tratamiento especial a la banca pública en la nueva LISB
Aun cuando la idea de dar un trato diferenciado a la banca pública respecto

de la banca privada se remonta al año 2009,18 la LISB de 2010 y su reforma de
2011, solo contemplaron la exención, a favor del BCV, el Banco de Desarrollo
Económico y Social de Venezuela (BANDES) y las instituciones bancarias
creadas por el Estado que actúen en el sistema microfinanciero, de realizar, con
carácter obligatorio, el aporte especial mensual a FOGADE (artículo 121, aparte
tercero).19 Adicionalmente, la Disposición Transitoria Décima Tercera de la
_________
18 Véase en tal sentido, la reseña periodística del diario “El Universal”, edición del 22-12-2009,
titulada “Hugo Chávez ordena a la banca cumplir con el plan socialista”, y firmado por MAYELA
ARMAS H. en el cual reseña que el fallecido Presidente HUGO CHÁVEZ FRÍAS, en una alocución
dirigida con ocasión de la juramentación de la directiva del Banco Bicentenario, señaló que las
instituciones financieras estatales debían tener un régimen diferente a las privadas, a su juicio
merecían un trato diferenciado, y adicionalmente expresó lo siguiente:
“La Ley General de Bancos se tiene que revisar. ¿Cómo puede ser que a la banca pública se le
impongan las mismas regulaciones que a la banca privada? Tienen condiciones distintas, esa
situación se debe evaluar, se tiene que registrar un tratamiento diferenciado".
La inminencia del establecimiento de un tratamiento especial a la banca pública en vísperas de la
entrada en vigencia de la LISB de 2010 fue objeto de comentarios en el artículo aparecido en la
publicación VenEconomía. Economía y Finanzas, titulado “Banca socialista”, Vol. 28, N° 3, dic.
2010 y firmado por ELIZABETH DÁVILA, disponible en el siguiente enlace:
Sobre los privilegios conferidos a la banca pública en la actual LISB, puede verse:
a) CARBONELL CORNEJO, Ricardo A.: “Principales innovaciones de la Ley de Instituciones del
Sector Bancario” (o.c., p. 124), quien afirma lo siguiente:
“(…) no existen criterios técnicos que justifiquen diferentes regulaciones sobre el comportamiento de
las instituciones bancarias, independientemente de sus dueños o propietarios. Los bancos deben
mantener principios o reglas que protejan su patrimonio y su solvencia, en beneficio primordial de
los propios ahorristas y demás usuarios. Ambos deben buscar la rentabilidad, que es la base
fundamental que permitirá obtener instituciones sólidas y cuya fortaleza permitirá sortear las
circunstancias [económico-] financieras en las cuales se desenvuelvan, cuando estas sean adversas”
(corchetes nuestros por corrección de error material).
b) El artículo del exSuperintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras ALEJANDRO
CÁRIBAS (1999-2002) en la página web La Patilla de fecha 15-12-2014, titulado “Los privilegios
legales de la banca pública”, y según el cual algunas de esas excepciones consagradas por la actual
LISB a favor de la banca pública operan en contra de la libre competencia con la banca privada y otras
vulneran las sanas prácticas bancarias:
http://www.lapatilla.com/site/2014/12/15/alejandro-caribas-los-privilegios-legales-de-la-banca-
publica/
19 Sobre este aporte, véase: MUCI BORJAS, José Antonio: “La Ley General de Bancos y Otras
Instituciones Financieras de 2009 y el ‘aporte’ de la banca al Fondo de Garantía de Depósitos y
Protección Bancaria (FOGADE). Reflexiones sobre un tributo confiscatorio y el Derecho
Administrativo Global”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello
N° 64, Caracas, UCAB, 2009, pp. 141-162, en que señala que antes de la reforma de 2009, el aporte
anual era de un cero coma ciento por ciento (0,5%) del total de los depósitos al público que las
instituciones bancarias tengan al final de cada semestre, mientras que con dicha reforma, el aporte
anual pasó a ser del tres por ciento (3%) de dicho total, incrementándose de esta manera en un
seiscientos por ciento (600%). Este monto se mantuvo en la última LGBOIF de 2010 (artículo 296).
A partir de la primera LISB el aporte anual viene siendo, del uno coma cinco (1,5%) del total de los
LISB de 2010 previó que “Las instituciones del sector bancario público, hasta
tanto no se apruebe la Ley que regule la Banca Pública, se regularán por los
aspectos que le sean aplicables de la presente Ley y por sus normas de creación
y estarán bajo la vigilancia y supervisión de la Superintendencia de las
Instituciones del Sector Bancario”. Sin embargo, la actual LISB eliminó dicha
Disposición Transitoria por cuanto estableció unos principios especiales
aplicables a la banca pública, con lo cual se hacía innecesario que se dictara una
ley especial. En consecuencia, es con la actual LISB que puede hablarse de un
régimen diferenciado general para las instituciones del sector bancario público.
En tal sentido, no le son aplicables:
1. Las inhabilitaciones para ser directores de institución, previstas en los
numerales 3 y 10 del artículo 30 (aparte último de la misma disposición).
2. La inhabilitación para ser postulado para ciertos cargos, prevista en el
numeral 1 del artículo 33 (aparte último de la misma disposición).
3. Las normas relativas al número mínimo de promotores o accionistas
cuando se trate de instituciones bancarias propiedad de la República Bolivariana
de Venezuela (artículo 35, aparte último).
4. Las disposiciones sobre “grupos financieros” (artículo 37, aparte
último).
5. El aporte obligatorio del cinco por ciento (5%) del “Resultado Bruto
antes de Impuesto” para el cumplimiento de la responsabilidad social que
financiará proyectos de Consejos Comunales u otras formas de organización
social previstas en el marco jurídico vigente (artículo 46, aparte segundo), aunque
esto no significa que no lo puedan hacer.20
_________
depósitos del público, (artículo 296), con lo que el referido aporte se redujo a la mitad, manteniéndose
este porcentaje en la actual LISB. En efecto, el artículo 121, aparte primero de la LGBOIF señala:
“La tarifa para la determinación de los aportes para las instituciones bancarias privadas
del sector privado será de no menos del cero coma setenta y cinco por ciento (0,75%) del total de los
depósitos del público que estas instituciones tengan para el cierre de cada semestre inmediatamente
anterior a la fecha de pago, y se pagará mediante primas mensuales equivalentes cada una de ellas
a un sexto (1/6) de dicho porcentaje”.
20 Es pertinente recordar que mediante sentencias del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso-
Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 23-2-2012 y del
TSJ-SPA Ns. 00257 del 19-2-2014 y 00723 del 15-5-2014, se afirmó el carácter no tributario de este
aporte, actualmente previsto en el artículo 46 de la actual LISB (48 en la anterior LISB).
La primera sentencia mencionada puede verse en el siguiente enlace:
http://caracas.tsj.gob.ve/decisiones/2012/febrero/2099-23-AP41-U-2011-000487-S-N.html
Comentarios sobre esta sentencia pueden verse en:
BURGOS-IRÁZABAL, Ramón: ¿Aporte Social Bancario, obligación tributaria u obligación de
responsabilidad social?, Boletín Jurídico Tributario (KPMG), Abr. 2012.
Idem: “El aporte social establecido en la Ley del Sector Bancario”, KPMG, 9 may. 2012.
6. La prohibición de realizar con recursos provenientes de fondos

fiduciarios, operaciones de reporto, contratos de mutuos, futuros y derivados, aun
_________
BADELL & GRAU: “Tribunal Contencioso Tributario declaró que la contribución del 5% no tiene
naturaleza tributaria”: http://www.badellgrau.com/?pag=35&ct=1152
PALACIOS MÁRQUEZ, Leonardo: “El aporte de la Banca al Estado Comunal sí es un tributo”
(s.f.): http://www.elmundo.com.ve/firmas/leonardo-palacios-marquez/el-aporte-de-la-banca-al-
estado-comunal-si-es-un-t.aspx
La sentencia del TSJ-SPA Nº 00257 del 19-2-2014 puede verse en el siguiente enlace:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/febrero/161401-00257-19214-2014-2012-0685.HTML
Comentarios sobre esta sentencia pueden verse en:
GÓMEZ, Alejandro: “TSJ ratifica el carácter no tributario del aporte previsto en el artículo 48 del
Decreto sobre el Sector Bancario”, Boletín Jurídico Tributario/Rodríguez Velázquez &
Asociados/KPMG en Venezuela, Abr. 2014:
La sentencia del TSJ-SPA N° 00723 del 15-5-2014 puede verse en el siguiente enlace:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/mayo/164261-00723-15514-2014-2014-0532.HTML
Sobre los aportes a las Comunas, en particular, puede verse:
PALACIOS MÁRQUEZ, Leonardo: “Derechos humanos, tributación y Estado Comunal” (s.f.):
http://www.elmundo.com.ve/firmas/leonardo-palacios-marquez/derechos-humanos,-tributacion--y-
estado-comunal.aspx
Aparte de las consideraciones de orden jurídico-tributario, RICARDO A. CARBONELL CORNEJO
(“Principales innovaciones en la Ley de Instituciones del Sector Bancario”, o.c., pp. 145-146) señala
lo siguiente:
“Esta carga implicará menos recursos para fortalecer la solidez del sistema bancario nacional, y por
ende, los depósitos del público. La banca participa activamente en el fomento de sectores económicos
que el Gobierno Nacional ha señalado: Agrícola, Turismo, Manufactura, Vivienda, Microfinanciero
o Popular”.
Por su parte, JOSÉ IGNACIO HERNÁNDEZ (“Libertad de empresa y sector bancario”, en AA.VV.:
“Análisis y comentarios a la Ley de Instituciones del Sector Bancario”, o.c., pp. 200-201) afirma que
la norma in commento (artículo 46 de la actual LISB ; 48 de la anterior LISB) establece una obligación
consistente en otorgar préstamos a las organizaciones del Poder Comunal, “con la única
particularidad de que su monto no dependerá de la cartera de créditos - como sucede en el resto de
las carteras dirigidas o gavetas”.
Sobre el carácter no-tributario de otro aporte, como es el que debe hacerse al Fondo de Ahorro
Obligatorio de Vivienda (FAOV), puede verse la sentencia del TSJ-SC N° 1771 del 28-11-2011:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Noviembre/1771-281111-2011-11-1279.html
Comentarios sobre dicha sentencia pueden verse en:
MEJÍA APONTE, José Amando: “La crisis del Derecho Tributario: El caso BANAVIH”, Revista de
Derecho Público (Estudios sobre los Decretos-Leyes 2010-2012) N° 130, abr.-jun. 2012, Caracas,
EJV, 2012, pp. 311-325.
CARMONA BORJAS, Juan C.; D'VIVO YUSTI, Karla: “Naturaleza jurídica de los aportes al fondo
de ahorro obligatorio para la vivienda, en el marco de las sentencias números 1771 y 120 de fechas
28 de noviembre de 2011 y 22 de febrero de 2012”, Revista de Derecho Tributario N° 135, jul.-ago.-
sep. 2012, pp. 103-142.
Comentarios en general sobre estos aportes no-tributarios pueden verse en:
ROMERO MUCI, Humberto: “Evolución (o involución) en el contencioso-tributario” (conferencia
dada en el marco de las XXXVIII Jornadas J.M. Domínguez Escovar sobre los Avances
Jurisprudenciales del Contencioso-Administrativo), en particular el capítulo “De la huida del derecho
y del contencioso-tributario”, Revista de Derecho Tributario Nº 139, jul.-ago.-sep. 2013, Caracas,
Legis Eds., 2013, pp. 49-72.
cuando en todo caso, la institución bancaria pública de que se trate requerirá

previamente la autorización de SUDEBAN (artículo 75, aparte segundo).
7. Las instituciones bancarias21 cuyo capital pertenezca en más de un
cincuenta por ciento (50%) a la República Bolivariana de Venezuela, están
exentas de cumplir con los límites porcentuales referidos a la prohibición de
operaciones con personas vinculadas, contemplados en el artículo 96,
específicamente en los numerales 1, 3, 5 y 6 (aparte segundo del referido artículo
96).
8. La prohibición general de orden operativo, financiero, preventivo y de
dirección prevista en el numeral 11 del artículo 97, relativa a la adquisición de
obligaciones emitidas por otras instituciones bancarias.22
9. La suscripción de los estados financieros de las instituciones bancarias
públicas por parte de los auditores internos, por cuanto las competencias de estos
se rigen por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el
Sistema Nacional de Control Fiscal y la Ley Orgánica de la Administración
Financiera del Sector Público (artículo 83, aparte segundo).23
10. La obligación de realizar los aportes mensuales a FOGADE (artículo
121, aparte tercero), aunque esto no significa que no lo puedan hacer.24 En
realidad, la innovación de la actual LISB en este aspecto consistió en hacer una
mención genérica de las “instituciones bancarias del sector público”.
11. Las instituciones bancarias públicas, pueden ser exceptuadas, en su
totalidad o algunas de ellas, de la obligación de efectuar el aporte semestral a
SUDEBAN, previsto en el artículo 168, numeral 1 de la actual LISB, cuando el
Ministro con competencia en materia de finanzas lo considere necesario y en
_________
21 De manera inelegante, el aparte segundo del artículo 96 utiliza la expresión “personas jurídicas”,
cuando debió referirse específicamente a “instituciones bancarias”.
22 El aparte único del artículo 97 constituye un mal uso del idioma español cuando señala que “El
numeral 11 del presente artículo no aplicará para las instituciones bancarias del sector público”
(subrayado nuestro). Aun cuando la expresión “no aplica” tiene amplia difusión en nuestro país, se
trata de una mala traducción del inglés “(it) does not apply”, una expresión propia del “spanglish”,
importada a nuestro idioma seguramente por personas que han realizado estudios universitarios en
países de habla inglesa, sobre todo en los Estados Unidos de América, pero que resulta inelegante en
un texto legal. En el lenguaje jurídico, deberá decirse “no (le) será aplicable (a)” o “no se (le)
aplicará (a)”.
23 Actualmente está vigente el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la
Administración Financiera del Sector Público, publicado en la GORBV N° 6.154-E de fecha 19-11-
2014, como ya hicimos referencia supra.
24 Sobre el particular, el exSuperintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras ALEJANDRO
CÁRIBAS ha señalado que esto es una manera de cargarle la responsabilidad a la banca privada en
caso de “eventualidades” (entendemos que se refiere a crisis bancarias). Véase en tal sentido, el
artículo aparecido en el diario El Mundo, titulado “Aumentan tope de crédito al consumo a Bs. 1,9
millones”, cit.
atención a las políticas públicas (aparte único, numeral 1 del referido artículo
168).
Igualmente, hay otras disposiciones que solo son aplicables a la banca
pública con carácter supletorio: es el caso de las normas de la LISB y la normativa
prudencial sobre Auditoría Interna y Externa, 25 habida cuenta de que los bancos
públicos, por tratarse de sociedades mercantiles con participación del Estado,
deben someterse a lo previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de
la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal (artículos 80, aparte
segundo y 81, aparte sexto de la LISB).
V. El “Rescate” de la exclusión de la condición de funcionarios públicos de

los administradores y miembros de las juntas administradoras de las
instituciones bancarias
El artículo 242, aparte único de la actual LISB recoge la norma de los

artículos 336 y 338 la antigua LGBOIF 26 conforme a la cual el administrador o
_________
25 Actualmente están vigentes en materia de Auditoría Interna y Externa de las Instituciones
Financieras, las siguientes “normas prudenciales” (http://sudeban.gob.ve/):
a) Las “Normas relativas a la Selección, Contratación y Remoción del Auditor Externo de los
Bancos”, dictadas mediante Resolución de SUDEBAN N° 065.11 del 23-2-2011 y publicadas en la
GORBV N° 39.622 de la misma fecha.
b) Las “Normas relativas al Registro de las Personas Jurídicas encargadas de realizar las Auditorías
Externas de las Instituciones del Sector Bancario”, dictadas mediante Resolución de SUDEBAN N°
144.11 del 11-5-2011 y publicadas en la GORBV N° 39.686 del 1-6-2011.
c) Las “Normas Generales Relativas a la Unidad de Auditoría Interna de las Instituciones del Sector
Bancario”, dictadas mediante Resolución de SUDEBAN N° 064.14 del 16-5-2014 y publicadas en la
GORBV N° 40.484 del 27-8-2014.
d) Las “Normas Generales relativas a las Funciones, Responsabilidades del Auditor Externo, de las
Auditorías y de los Informes Auditados de las Instituciones del Sector Bancario”, dictadas mediante
Resolución de SUDEBAN N° 067.14 del 19-5-2014 y publicadas en la GORBV N° 40.484 del 27-8-
2014.
26 El texto de los artículos 336 y 338 de las LGBOIF de 2009 y 2010 era el siguiente:
a) Artículo 336:
De la Junta Directiva
“Las personas integrantes de la junta directiva designada en el banco, entidad de ahorro y prestamo,
u otra institución financiera objeto de la medida de estatización, no ostentarán la cualidad de
funcionarios públicos” (subrayado nuestro).
b) Artículo 338:
Designación de los Interventores o Junta Directiva
“El Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el mismo acto administrativo
donde acuerde la intervención, designará uno o varios interventores, a quienes se conferirán las más
amplias facultades de administración, disposición, control y vigilancia, incluyendo todas las
atribuciones que la Ley o los estatutos confieren a la asamblea, a la junta administradora, al
presidente y a los demás órganos del ente intervenido. La intervención puede acordarse con o sin
cese de la intermediación financiera de la institución que se trate.
junta administradora que se designe no ostentarán la cualidad de funcionario

público, aunque ya a nivel sub-legal, esta exclusión había sido retomada por las
“Normas relativas al Proceso de Intervención de las Instituciones que operan en
el Sector Bancario Venezolano y Personas Jurídicas Vinculadas” (en lo sucesivo,
las “Normas”), dictadas con fundamento en el artículo 254 de la anterior LISB
(referida a la potestad conferida a SUDEBAN para dictar normas prudenciales en
materia de intervención), mediante Resolución de SUDEBAN N° 209-11 del 29-
7-2011, publicada en la GORBV N° 39.391 del 9-8-2011, cuando señala que “El
administrador, administradora o la junta administradora que se designe (…) no
podrá ser funcionario público” (artículo 9, encabezamiento). Sin embargo, no se
trata solo de que el administrador o los miembros de las juntas directivas queden
excluidos de la aplicación del régimen estatutario propio de los funcionarios
públicos, sino que además, quedan excluidos de cualquier relación laboral con
SUDEBAN, pues las mismas “Normas” señalan que “se regirán de conformidad
con lo establecido en lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, su
Reglamento; y de ser el caso, la convención colectiva de la institución o empresa
vinculada intervenida”, con lo cual se quiere decir que son parte del personal de
la institución bancaria o persona jurídica vinculada objeto de intervención.
_________
Cuando se trate de estatización, el mismo día en que el Estado adquiera el control accionario
celebrará una Asamblea para designar a la junta directiva de la institución que se trate.
Los interventores o la junta directiva que se designe, según el caso, presentarán a la Superintendencia
de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección
Bancaria y al Banco Central de Venezuela, cuantos informes se le requieran; no ostentarán la
cualidad de funcionario público; y serán responsables de las actuaciones que realicen en uso de las
atribuciones conferidas. Su remuneración será fijada por el Consejo Superior, con cargo a las
cuentas de la institución financiera que se trate” (subrayado nuestro).
En las LGBOIF de 2001 y 2008 eran los artículos 390 y 392. Esta última norma fue comentada en su
oportunidad por AURILIVI LINARES MARTÍNEZ (“Aproximación a la Intervención
Administrativa de Empresas a través de la Legislación Bancaria”, en VÍCTOR HERNÁNDEZ-
MENDIBLE [Coord.]: “Desafíos del Derecho Administrativo Contemporáneo. Conmemoración
Internacional del Centenario de la Cátedra de Derecho Administrativo”, T. II, Caracas, Ed. Paredes,
2009, p. 907) en los siguientes términos:
“En lo que respecta al tema de la naturaleza jurídica de los interventores o administradores
provisionales de la empresa afectada, que ha dado lugar a diversos debates en la doctrina, parece
haber quedado zanjado el problema en el DLGBIF [LGBOIF], ya que, el artículo 392 dispone
expresamente que los interventores se encuentran sujetos a las obligaciones y responsabilidades por
las actuaciones que realicen en ejercicio de las atribuciones que le hayan sido conferidas, de
conformidad con las normas de Derecho Público y de Derecho Privado que resulten aplicables,
debido a que son órganos privados que desempeñan funciones de interés público, siendo una especie
de brazo operativo de la Administración” (corchete nuestro).
Por lo que respecta a la “doctrina”, la citada autora señala (ibidem) que “La discusión siempre se ha
centrado en dilucidar si los interventores son un órgano propio de la empresa intervenida, a pesar
de que hayan sido designados por la autoridad de vigilancia (ya que desempeñan su actividad en la
empresa y no frente a ella), o bien, si se trata de agentes de la Administración y, por lo tanto,
funcionarios públicos, debido a que ostentan funciones de interés público”.
Esta exclusión de los administradores y miembros de las juntas

administradoras de la cualidad de funcionarios públicos fue prevista por primera
vez en la reforma de la antigua LGBOIF de 2001, posiblemente para contrarrestar
reclamos de tipo laboral por parte de personas que fueron designadas como
interventores con ocasión de la crisis financiera surgida en los años 1993 y 1994,
así como también, con ocasión de pagos indebidos realizados a favor de
interventores en aquella época.27 La LISB de 2010 y su reforma de 2011, nada
señalaron en relación a si los administradores y miembros de juntas
administradoras seguían quedando excluidos de la condición de “funcionarios
públicos”.28 El “rescate” de esta norma, en un instrumento de rango legal, se
hizo, seguramente, con la finalidad de hacer frente a posibles reclamos de
interventores nombrados luego de la crisis bancaria de finales de 2009.
Esta exclusión de la condición de funcionarios públicos se da igualmente
con los interventores o liquidadores delegados por la Superintendencia Nacional
de Valores (SUNAVAL), de conformidad con el artículo 21, aparte sexto de la Ley
del Mercado de Valores (GORBV Nº 39.489 del 17-8-2010 ; reimpresión por
error material: GORBV Nº 39.546 del 5-11-2010).
Además de no tener el carácter de funcionarios públicos, el desempeño del
administrador o integrante de la junta administradora de la institución bancaria
intervenida o persona jurídica relacionada, es incompatible con el ejercicio de un
_________
27 Véase en tal sentido, la reseña del diario El Universal de fecha 12-6-1997, titulada “Juntas
Interventoras cobraron 225 millones de más”.
28 Al respecto señaló AURILIVI LINARES MARTÍNEZ (“Los mecanismos de resolución bancaria
en la nueva Ley de Instituciones del Sector Bancario”, en AA.VV.: “Análisis y Comentarios a la Ley
e Instituciones del Sector Bancario”, o.c., pp.) lo siguiente:
“(…) a pesar de que el artículo 245 de la LISB reproduce tan solo parcialmente y con matices el
contenido del artículo 338 de la Ley derogada, evita cuidadosamente cualquier mención a la no
condición de funcionarios públicos de los administradores designados, así como a la responsabilidad
por sus actuaciones y quién fija su remuneración. Tampoco alude esta norma a la forma de actuación
colegiada que corresponde a la junta administradora, ni a si la representación manifestada por los
administradores provisionales en virtud del mandato legislativo sufre o puede sufrir algún tipo de
alteración en su ámbito. Para hacer honor a la verdad, pese a la última omisión por demás tradicional
en la legislación bancaria venezolana, la autoridad supervisora ha venido determinado, en la
práctica, esos aspectos y no, precisamente, a la hora de dictar el acto administrativo por el que
acuerda un mecanismo de resolución bancaria. Esto se ve ratificado en la nueva redacción del
artículo que comentamos, cuando se establece que la SUDEBAN determinará en ‘normativa
prudencial’ las obligaciones de la junta administradora y sus limitaciones, de modo que sea la
autoridad supervisora la que fije cómo ha de actuar, sin que la Ley haya definido previamente un
contenido mínimo sobre el funcionamiento del órgano de administración provisional, a pesar de que
ello supone deslegalizar los condicionamientos a la libertad de empresa”. Esta “deslegalización” fue
precisamente lo que ocurrió al dictarse las “Normas relativas al Proceso de Intervención de las
Instituciones que operan en el Sector Bancario Venezolano y Personas Jurídicas Vinculadas”.
cargo público, por lo que todo funcionario que sea nombrado como interventor
deberá renunciar a su cargo (artículo 9, encabezamiento de las “Normas”).29
Las mencionadas “Normas” señalan, extrañamente, que el administrador
o la junta administradora que se designe debe dedicarse de forma exclusiva a las
actividades asignadas (artículo 9, encabezamiento), previsión que consideramos
excesiva si tomamos en consideración que ni el administrador ni la junta
administradora tienen relación laboral con SUDEBAN, y en todo caso, debería
ser un instrumento con rango legal el que establezca la exclusividad o no del
interventor en el desempeño de sus actividades.
Por otra parte, las mismas “Normas” establecen que en caso de que el
administrador, administradora o la junta administradora sea simultáneamente en
otra institución bancaria intervenida y en una o varias empresas vinculadas
intervenida y en una o varias empresas vinculadas, percibirá la asignación
mensual correspondiente de una (1) sola de las instituciones bancarias
intervenidas o de las empresas vinculadas, previsión igualmente excesiva, si se
toma en cuenta que el interventor no es funcionario público, por lo que no debería
regir el principio de prohibición de ejercer más de un destino público
remunerado.30
Mediante sentencia del TSJ-SCS N° 0979 del 18-6-2009 (Eduardo
Ramírez Meza contra Fluidos y Lodos de Perforación de Venezuela, C.A. - F.L.P
de Venezuela, C.A.)31 se afirma que “dada la naturaleza jurídica de la figura del
interventor bancario y de la regulación normativa de este, así como de sus
atribuciones, no puede establecerse el carácter laboral de la prestación de
_________
29 Sin embargo, las Cortes de lo Contencioso-Administrativo han llegado a ordenar la reincorporación
de funcionarios de SUDEBAN, ente que consideró que al aceptar aquéllos la función de
“interventores”, habían renunciado tácitamente a sus cargos. Dicha reincorporación se ordenó aún a
pesar de que el artículo 392 de la LGBOIF de 2008, vigente para el momento en que se dictaron los
actos impugnados, excluía a los interventores de la condición de funcionarios públicos. Las Cortes de
lo Contencioso-Administrativo consideraron que al no tener los interventores la condición de
funcionarios públicos no se les aplicaba el principio de la renuncia tácita por aceptación de un nuevo
destino público remunerado. Véase en tal sentido, las siguientes sentencias, cuyo texto puede
consultarse en la sección de la web oficial del Tribunal Supremo de Justicia correspondiente a la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa:
a) Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo Nº 2011-0457 del 28-4-2011 (Luis Alexis Flores).
b) Corte Segunda de lo Contencioso-Administrativo Nº 2012-1571 del 26-7-2012 (Humberto Miguel
Torres Barrito).
c) Corte Segunda de lo Contencioso-Administrativo Nº 2013-0224 del 14-2-2013 (Ligia Carolina
Jaime Chaparro).
30 Más razonable era la regulación establecida en la Ley Especial de Protección a los Depositantes y
de Regulación de Emergencias en las Instituciones Financieras (GORV N° 35418 del 10-3-1994),
cuyo artículo 13, Parágrafo Único prohibía a los miembros de juntas interventoras o administradoras
de un banco desempeñarse como interventor o administradores de otro ente intervenido.
31 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/junio/0979-18609-2009-08-1166.HTML
servicio, puesto que el interventor bancario regulado en la LGBOIF, vigente para

la época, se encuentra determinado como una figura subjetiva, en la terminología
de Messineo en su Contributo alla dottrina della Esecuzione Testamentaria
(Roma, 1923) o Giannini en su Diritto Amministrativo, como un operador
jurídico, que con base en las normas del mismo ordenamiento jurídico, recibe el
encargo de cuidar intereses ajenos, asemejándose al caso del depositario
judicial, del síndico de una quiebra o de otros ‘auxiliares’ de justicia”.
Consideramos parcialmente errado este criterio jurisprudencial, basado por lo
demás, en citas doctrinales que no necesariamente se ajustan a la realidad
legislativa y normativa de nuestro país, pues si bien la legislación bancaria puede
perfectamente determinar si la figura del interventor tiene relación laboral con el
órgano o ente supervisor de la actividad bancaria o si se trata de una mera figura
subjetiva externa a dicho órgano o ente,32 en cualquier caso, en nuestro criterio,
_________
32Así por ejemplo, en España los interventores pueden ser empleados del propio ente supervisor de la
actividad bancaria. Con ocasión de la intervención del Banco de Madrid, filial de la Banca Privada
d’Andorra (BPA), el Banco de España (ente supervisor) emitió una nota de prensa en fecha 10-3-2015
cuyo párrafo final señala lo siguiente:
“BPA ostenta el 100% del capital de la entidad española Banco de Madrid, S.A. Por ello y para
asegurar la continuidad de la actividad de esta entidad, teniendo en cuenta las decisiones adoptadas
por el Departamento del Tesoro de Estados Unidos y por el INAF, la Comisión Ejecutiva del Banco
de España, en su sesión de hoy, ha acordado, de conformidad con lo previsto en el artículo 70.1.b)
de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, la
intervención de Banco de Madrid, designando interventores de la entidad a D. José Luis Gracia
Cáceres y a D. Alejandro Gobernado Hernández, empleados del Banco de España” (subrayado
nuestro).
El texto completo de esta nota de prensa puede verse en el siguiente enlace:
http://www.bde.es/f/webbde/GAP/Secciones/SalaPrensa/NotasInformativas/15/Arc/Fic/presbe2015_
09.pdf
Como dato interesante, nuestra doctrina patria anterior a la reforma de la LGBOIF en 2001 (donde se
excluyó a los interventores de la condición de funcionarios públicos) llegó a considerar que el
interventor debía considerarse funcionario público o proponía que en una futura reforma a la ley
reguladora de la actividad bancaria se estableciera la condición de funcionario público del interventor.
Véase en tal sentido:
a) MARTÍNEZ ESTÉVEZ, Jaime Luis: “Algunos aspectos jurídicos de la intervención de los
institutos de crédito”, LEOPOLDO BORJAS (Director): “Revista de Derecho Privado”, Año 2, N°
2, abr.-jun. 1985, p. 49. En este trabajo se señala:
“A pesar de que sus funciones fundamentalmente sustituyen aquéllas desempeñadas por los órganos
societarios, considerada la fuente de la intervención y la finalidad por ella perseguida debemos
afirmar el carácter de funcionario público del interventor, lo cual se hace indudable al recordar que
este no es más que un delegado o representante del Superintendente de Bancos)”.
b) DUBUC, Elia: “La intervención de bancos (segunda parte)”, en LEOPOLDO BORJAS (Director):
“Revista de Derecho Privado”, Año 5, N° único, ene.-dic. 1988, p. 141, donde señala:
“Somos de opinión, que entre los aspectos más importantes para una futura reforma se encuentran:
(omissis)
3. Facultades del Interventor: cualidad de funcionario público”.
Sin embargo, en una entrega posterior del mismo, titulado “La intervención de bancos (última
parte)”, en LEOPOLDO BORJAS (Director-Editor): “Revista de Derecho Privado”, Año 7, N° 7-2,
jul.-dic. 1990, p. 141, la misma autora señala:
no es posible asimilar la figura del interventor, administrador o integrante de una

junta administradora de una institución bancaria intervenida a un auxiliar de
justicia. Ciertamente, los auxiliares de justicia (síndicos de la quiebra, peritos
avaluadores, depositarios judiciales, intérpretes públicos, defensores ad litem) no
forman parte de la estructura administrativa del Poder Judicial; sin embargo, a
diferencia del interventor, ejercen libremente su actividad económica o
profesional sin más limitaciones que las previstas en el ordenamiento jurídico,
pudiendo incluso promocionar su actividad como tales auxiliares. Nada de esto
puede hacer el interventor: la intervención de una institución bancaria o persona
jurídica vinculada, así como el nombramiento de un administrador o miembro de
una junta administradora, constituyen una decisión de Estado y que excluye toda
posibilidad de promoción particular. Por lo tanto, el sistema venezolano de
designación de interventor de instituciones bancarias, si bien sigue el sistema
tradicional según el cual, se nombra a una persona externa y ajena a la estructura
administrativa de SUDEBAN, introduce elementos de ambigüedad al exigir, en
las “Normas” antes mencionadas, dedicación exclusiva al interventor e impedirle
cobrar por cada intervención que se le encomiende, sino por una sola de las
intervenciones. Se trata de una responsabilidad nada atractiva, ni para quien venga
del sector privado, ni para personas provenientes del sector público, que aceptan
estas responsabilidades, muchas veces por compromiso político,33 para luego
_________
“(…) hasta tanto el Legislador no precise el carácter del interventor como funcionario público, este
deberá considerarse como una figura atípica no asimilable al concepto tradicional del funcionario
público, pero sujeto a aquellas normas que rigen la actuación de estos funcionarios y que puedan
serle aplicables, en razón de la naturaleza pública de las funciones que cumple.
Aunque doctrinariamente pudiera sostenerse que el interventor es un particular en ejercicio de una
función pública, sustentar esta tesis entre nosotros, presenta serios inconvenientes desde el punto de
vista de su responsabilidad, ya que la intervención es un procedimiento administrativo y de ciertos
actos cumplidos por el interventor no pueden conocer los órganos jurisdiccionales. Ello a diferencia
de los Síndicos o Depositarios Judiciales, para los cuales sí existen regulaciones en el derecho
positivo. Resulta necesario que la autoridad que ha nombrado al interventor ejerza un control sobre
la actividad que ha nombrado al interventor ejerza un control sobre su actividad, que pueda dictarle
instrucciones, que el interventor rinda cuentas de su actuación y que la misma sea susceptible de
revisión por parte de la autoridad.
En el derecho italiano (…) a estos particulares en ejercicio de la función pública se les exigen los
mismos requisitos que a los funcionarios públicos. El titular de la función pública ejerce sobre ellos
controles permanentes. Existe una responsabilidad disciplinaria y administrativa que da lugar a
sanciones. Desde el punto de vista del derecho penal, los delitos que estos puedan cometer contra los
intereses de la administración sin aquéllos previstos para los funcionarios públicos, tales como: el
peculado, la concusión, abuso de autoridad, corrupción, etc. La propia ley en algunos casos los
somete a regímenes propios de dichos funcionarios.
Con mayor razón en nuestro país, ante la ausencia total de regulación de estas figuras, debemos
acoger la tesis de que lo que interesa a los fines de la calificación del interventor como funcionario
público, es la naturaleza de las funciones que ejerce y del carácter eminentemente público de la
intervención”.
33 Lo lógico es que, si se sigue el sistema de interventor externo al órgano o ente supervisor de la
actividad bancaria, se le exijan los mismos requisitos que se exigen a las personas que van actuar
encontrarse con la sorpresa de que el tiempo durante el cual, estuvieron

desempeñándose como “interventores” ni siquiera será tomado en cuenta como
años de servicio para optar el beneficio de jubilación, pues a tal fin, el Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones
de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional,
Estadal y Municipal exige que quienes aspiren al beneficio de la jubilación deben
haber prestado servicio en un “órgano” o “ente” de la Administración Pública
(artículo 2°). Nuestra opinión personal es que con esta regulación legal ambigua,
el Estado venezolano pretende desprenderse de su responsabilidad por la mala
elección de quienes van a actuar como interventores (culpa in eligendo).
Evidentemente, la adopción de un sistema de intervención bancaria donde los
interventores sean funcionarios o empleados del ente supervisor transfiere la
responsabilidad por las decisiones inadecuadas al propio ente, y requeriría que el
proceso de intervención sea eminentemente técnico, sin intervención de
elementos políticos y con un uso prudencial de las potestades discrecionales.
Igualmente, nos resulta cuestionable el hecho de que se señale que el
“interventor” sea designado para cuidar simplemente “intereses ajenos”, pues
ello va en contra de la razón de ser misma de la creación de una legislación
bancaria en la que se segrega a las instituciones bancarias de los procedimientos
concursales propios del Derecho Común, es decir, el atraso y la quiebra,34 para
_________
como administradores de las instituciones bancarias, es decir, debe tratarse de personas naturales que
tengan experiencia en materia económica y financiera en actividades relacionadas con el sector
bancario, tal como lo prevé el artículo 30 de la actual LISB.
34 La exclusión de la aplicación de las instituciones de quiebra y atraso fue prevista por primera vez
de manera clara e indubitable en nuestro ordenamiento jurídico a partir de la LGBOIF de 1993, en su
artículo 252. Todavía la Ley General de Bancos y Otros Institutos de Crédito de 1988 hacía referencia
a la posibilidad de que un banco pudiera incurrir “en atraso o quiebra” (artículo 190), respecto de lo
cual, el Profesor JOSÉ MUCI-ABRAHAM (“Aspectos de la novísima reforma de la legislación
bancaria”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Nº 71, Caracas, UCV, 1988, pp.
244-246 y 249), señalaba que se trataba de un resabio de la legislación anterior, pues, consideraba que
el régimen de intervención y liquidación de los institutos de crédito, previsto en la Ley de 1988 era
sustitutivo de los procedimientos de atraso y quiebra.
Dicha exclusión es justificada por el profesor GONZALO PÉREZ LUCIANI en su trabajo (“La
intervención de los Bancos o Institutos de Crédito” (Revista de Derecho Público N° 18, abr.-jun.
1984, Caracas, EJV, 1984, pp. 55-56) por el hecho de que se requiere una regulación más precisa y
completa , que separe “la regulación forzada de estas empresas del régimen de derecho común,
elaborándose al efecto una regulación separada para la liquidación colectiva por la vía
administrativa, más ágil y equitativa, más ágil y equitativa que la liquidación mediante los procesos
de quiebra, a veces, largos y dispendiosos”.
Por su parte, el profesor HUGO NEMIROVSKY FAERMAN (“La liquidación forzosa
administrativa en la jurisprudencia venezolana”, Revista de la Fundación Procuraduría General de la
República, Año 1, Nº 1, 1986, pp. 166), señala al respecto lo siguiente:
“La (…) regulación legal de la ‘Liquidación Forzosa Administrativa’ en nuestra ‘Ley de Bancos’
probablemente tiene su origen en la legislación italiana, la cual incluye tal tipo de liquidación como
corolario del control que la autoridad pública que desarrollan en la economía nacional (v.g.
someterlas a mecanismos de resolución administrativa (intervención,

rehabilitación y liquidación). Por el contrario, cuando se acuerda la intervención
de una institución bancaria se hace velando por un interés público,35 como es, la
_________
intermediación en el crédito). Resulta obvio que cualquier desequilibrio que se manifieste en ese
sector de la economía produciría un impacto devastador. Por lo tanto, resulta lógico que la
administración pública a través de sus órganos esté permanentemente vigilando el desenvolvimiento
de los institutos de crédito, específicamente por que las violaciones y los errores de los
administradores recaen directamente en los depositantes. En los casos en que se materialicen tales
errores y violaciones, la autoridad administrativa en ejercicio de su actividad contralora debe tener
un mecanismo eficiente para interrumpir la actividad mediante la liquidación forzada”.
Dentro de la misma opinión se encuentra AURILIVI LINARES MARTÍNEZ (“Los mecanismos de
resolución bancaria en la nueva Ley de Instituciones del Sector Bancario”, o.c., pp. 298-299) quien
señala lo siguiente:
“De acuerdo con la LISB, los mecanismos de resolución bancaria se cumplen fuera del ámbito
judicial por tratarse, como ya dijimos, de procedimientos de naturaleza administrativa. Esta es, sin
duda, una característica fundamental que ha permitido eximir a las instituciones del sector bancario
(a pesar de su carácter de empresas privadas) del beneficio de quiebra establecidos en la Ley que
regula la materia mercantil (Código de Comercio). Tales técnicas judiciales no son capaces de
regular adecuadamente la gestión de los infortunios multiformes que pueden sobrevenir a las
instituciones bancarias, razón por la cual ha sido menester disponer expresamente que ellas queden
sometidas al régimen jurídico especial recogido en la LISB. El aspecto teleológico del interés público
protegido por la regulación bancaria, la necesaria participación de SUDEBAN como organismo
técnico y especializado en de procedimientos y actos de naturaleza exclusivamente administrativa son
peculiaridades de los mecanismos de resolución bancaria, que los diferencian del régimen concursal
ordinario aplicable a otras sociedades mercantiles en situación de crisis”.
Para nuestra sorpresa, el Profesor ALFREDO MORLES HERNÁNDEZ (“Breve Introducción al
Estudio de la Ley de Instituciones del Sector Bancario”, o.c., p. 34 y “La banca en el marco de la
transición de sistemas económicos en Venezuela”, o.c., p. 61), con una óptica evidentemente propia
del Derecho Mercantil (que no compartimos), se ha manifestado en contra de la exclusión de las
instituciones bancarias de los procedimientos concursales del Derecho Común, en los siguientes
términos:
“El enorme costo que históricamente han significado para el Estado las intervenciones
administrativas de los bancos y sus empresas relacionadas, con las sospechas de corrupción que
frecuentemente han estado presentes, por sí solo desaconseja el recurso a este mecanismo. Para el
futuro sería aconsejable que se arbitrara un procedimiento judicial concursal ágil y moderno, en la
cual la palabra la tengan los acreedores y el juez para salvar a las empresas bancarias que lo
merezcan o dejar que una liquidación inevitable obtenga lo más rápidamente posible el máximo
provecho del patrimonio disponible”.
La misma reflexión aparece en su obra: “La banca en el marco de la transición de sistemas
económicos en Venezuela”, o.c., p. 61.
35 En tal sentido señala el Profesor GONZALO PÉREZ LUCIANI (“La intervención de los Bancos o
Institutos de Crédito”, o.c., p. 55), se señala que la función del interventor es la de “cuidar del interés
de la sociedad intervenida y atender, además, al interés público de depositantes, acreedor y
estabilidad del sistema bancario. El interés privado de los accionistas pasados y presentes y sus
negocios (…) quedan fuera de la esfera de intervención del Interventor”. Asimismo, de conformidad
con viejas sentencias de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil del 11-7-1985
y otra del Juzgado Quinto en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal
y Estado Miranda del 8-10-1985, “la intervención del Estado a las instituciones financieras procura
la salvaguarda de los depositantes y acreedores, así como también, el prestigio del sistema
financiero”. Ambas sentencias han sido citadas por el profesor ALBERTO BLANCO-URIBE
estabilidad del sistema bancario y financiero de un país, aparte de la protección

del dinero de los depositantes.
VI. Apreciación General
La circunstancia de que con esta nueva LISB vuelvan a establecerse

regulaciones que ya existían en la extinta LGBOIF, cuya última reforma ocurrió
en 2010, revela la falta de consistencia y coherencia con que se legisla en materia
bancaria, producto acaso de una suerte de forcejeo o tirantez sobrevenidos entre
la Asamblea Nacional y el Ejecutivo Nacional, dado que este último vio
eliminadas o modificadas por la Asamblea Nacional -autora de la primera LISB-
algunas normas que con posterioridad estimó necesarias. Esta tensión entre
poderes públicos se puso de manifiesto previamente con motivo de la reforma
parcial de la LISB en 2011, en la que fue redactado el delito de “apropiación o
distracción de recursos” (artículo 216) de modo similar a los artículos 432 de la
LGBOIF de 2008 y 379 de sus reformas en 2009 y 2010.36 Nuevamente, se
_________
QUINTERO: “Naturaleza jurídica y revisión del acto de intervención de un ente financiero”, Revista
de Derecho Privado N° 3-2, Abr.-Jun. 1986, p. 10.
Las referencias doctrinales, jurisprudenciales y legislativas en esta nota al pie pueden verse en el
Dictamen de la Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República
N° 04-02-173 del 25-10-2000, en cuya elaboración participó quien escribe estas líneas, cuando se
desempeñaba como Abogado Consultor Agregado en la referida Dirección de Asesoría Jurídica de
dicha Dirección General. Dicho Dictamen fue publicado en la colección “Dictámenes de la Dirección
General de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República”, N° XVI, Caracas,
2000, pp. 247-261, que puede verse en el siguiente enlace: http://www.cgr.gob.ve/site_publishing.php
36 El artículo 432 de la LGBOIF de 2008 tenía el siguiente texto:
Apropiación o Distracción de Recursos
Artículo 432. “Los miembros de la junta administradora, directores, administradores, funcionarios
o empleados de un banco, entidad de ahorro y prestamo, institución financiera o casa de cambio que
se apropien o distraigan en provecho propio o de un tercero, los recursos del banco, entidad de
ahorro y prestamo, institución financiera o casa de cambio, cuyo depósito, recaudación,
administración o custodia tengan por razón de su cargo o funciones, serán penados con prisión de
ocho (8) a diez (10) años”.
Por su parte, el artículo 379 de las LGBOIF de 2009 y 2010 solo suprime la referencia en números de
la penalidad.
Ahora bien, se dijo en su momento que si bien la norma del artículo 213 de la primera LISB de 2010,
fue titulada “Apropiación o Distracción de Recursos”, no describía la misma conducta que la norma
antes citada, pues su texto se refería más bien a suministro de información falsa sobre la situación de
entidades financieras. He aquí su texto:
Apropiación o distracción de recursos
Artículo 213. “Quienes con la intención de defraudar a una institución del sector bancario y a los
efectos de celebrar operaciones bancarias, financieras, crediticias o cambiarías, presenten,
entreguen o suscriban, balances, estados financieros, y en general, documentos o recaudos de
cualquier clase que resulten ser falsos, adulterados o forjados, o que contengan información o datos
que no reflejen razonablemente su verdadera situación financiera, serán penados con prisión de diez
a quince años y con multa igual al cien por ciento (100%) del monto total distraído.
presenta una situación de inconformidad con las innovaciones de la LISB de

2010, cuando la propia SUDEBAN ejerce dos recursos de colisión de normas
entre los artículos 8; 172, numeral 5 y 252 de la LISB de 2011 (artículos 8; 171,
numeral 5 y 249 de la actual LISB), en virtud de que el artículo 8 faculta al
Presidente de la República en Consejo de Ministros para acordar la intervención,
liquidación o cualquier otra medida que estime necesaria, sobre las instituciones
_________
Con la misma pena serán castigadas, las personas naturales que señala el artículo 186 de la presente
Ley, de las instituciones sometidas al control de la Superintendencia de las Instituciones del Sector
Bancario, que conociendo la falsedad de los documentos o recaudos antes mencionados aprueben las
referidas operaciones”.
En virtud del referido texto, se llegó a plantear que se había producido una despenalización de la
conducta prevista anteriormente en la norma antes citada de la LGBOIF.
El referido artículo 213 de la primera LISB fue reformado en 2011, a fin de corregir la falla en la
descripción del tipo delictivo. En tal sentido, la norma, que pasó a ser el artículo 216, quedó con el
siguiente texto:
Apropiación o distracción de recursos/ Información falsa para realizar operaciones bancarias
Artículo 216.- “Las personas naturales señaladas en el artículo 186 de la presente Ley, que se
apropien o distraigan en provecho propio o de un tercero los recursos de las Instituciones del Sector
Bancario regulados por la presente Ley, cuyo depósito, recaudación, administración o custodia
tengan por razón de su cargo o funciones, serán penados con prisión de diez (10) a quince (15) años,
y con multa igual al cien por ciento (100%) del monto total de lo apropiado o distraído. Con la misma
pena será sancionado el tercero que haya obtenido el provecho con ocasión de la acción ilícita
descrita en la presente norma.
Quienes con la intención de defraudar a una institución del sector bancario y a los efectos de celebrar
operaciones bancarias, financieras, crediticias o cambiarias, presenten, entreguen o suscriban,
balances, estados financieros y en general, documentos o recaudos de cualquier clase que resulten
ser falsos, adulterados o forjados o que contengan información o datos que no reflejan
razonablemente su verdadera situación financiera, serán penados con prisión de diez a quince años
y con multa igual al cien por ciento (100%) del monto total distraído.
Con la misma pena serán castigadas, las personas naturales que señala el artículo 186 de la presente
Ley, de las instituciones sometidas al control de la Superintendencia de las Instituciones del Sector
Bancario, que conociendo la falsedad de los documentos o recaudos antes mencionados aprueben las
referidas operaciones”.
De todos modos, fue necesario que el TSJ-SC definiera si en efecto, la primera LISB había
despenalizado temporalmente el delito de “Apropiación o distracción de recursos”. Al respecto,
puede verse, previamente a la sentencia del TSJ-SC que se pronunció sobre el tema, el interesante
reportaje aparecido en el diario El Universal, edición de fecha 10-4-2011, firmado por OSCAR
MEDINA, con el título: ¿Y si no hay delito qué?.
Finalmente, el TSJ-SC dictó sentencia Nº 794 del 27-5-2011, en la que resolvió, nada más y nada
menos, que desaplicar el artículo 213 de la LISB de 2010 en ejercicio del control difuso de la
constitucionalidad de las leyes, aplicar ultra-activamente el artículo 432 de la LGBOIF y darle a la
sentencia el carácter de doctrina vinculante.
La referida sentencia puede consultarse en el siguiente enlace:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/mayo/11-0439-27511-2011-794.HTML
Así mismo, está publicada en la GORBV Nº 39.697 del 16-9-2011.
Comentarios sobre esta sentencia: RIQUEZES CONTRERAS, Oscar: El caso de los procesados por
la crisis bancaria de 2009. Una aproximación de tipo hermenéutico a la sentencia 794/2011 de la
Sala Constitucional, Revista Politeia N° 50, Vol. 36, Caracas, Instituto de Estudios Políticos (UCV),
2013, pp. 1-26, trabajo cuyo texto puede consultarse en el siguiente enlace:
http://www.redalyc.org/pdf/1700/170035853001.pdf
del sector bancario, así como sobre sus empresas relacionadas o vinculadas de
acuerdo con los términos de la presente ley, 37 competencia que también tiene
_________
37 Al respecto, JOSÉ IGNACIO HERNÁNDEZ (“Libertad de empresa y sector bancario”, o.c., p.
187), señala que se produce una ruptura de la figura de la Administración sectorial al reconocer al
Presidente de la República, potestades de ordenación del sector bancario, que resultan
inconstitucionales, pues “Se trata de una habilitación simple e indeterminada, que contradice el
concepto de potestad como título cierto y limitado de atribuciones, y desnaturaliza, por ende, la
reserva legal sobre el sector”.
Por su parte, AURILIVI LINARES MARTÍNEZ (“Los mecanismos de resolución bancaria en la
nueva Ley de Instituciones del Sector Bancario”, o.c., pp. 306-307) comenta, con mayor abundancia
(y erudición), lo siguiente:
“Otro aspecto de la LISB que ratifica la pérdida de autonomía de la SUDEBAN es el reconocimiento
de potestades administrativas al Presidente de la República en Consejo de Ministros, muy similares
a las que corresponden a la autoridad supervisora, para acordar la intervención, liquidación y
‘cualquier otra medida’ sobre las instituciones bancarias y sus empresas relacionadas, ‘…en procura
de salvaguardar los intereses generales de la República, la idoneidad en el desarrollo de las
actividades reguladas en la nueva Ley, así como la estabilidad del sector financiero y el sistema de
pagos’. Nótese que, según el párrafo último del artículo 8, podrá acordarse cualquier medida sobre
las instituciones bancarias y sus empresas relacionadas, pero no se concreta previamente cuál es su
contenido, lo que supone, a nuestro juicio, una deslegalización de las restricciones a la libertad de
empresa de las instituciones bancarias.
En efecto, con la redacción altamente imprecisa empleada por el legislador en la nueva norma y la
excesiva discrecionalidad reconocida al Presidente de la República para actuar en Consejo de
Ministros, no queda claro si se está ante un precepto que, sobre la base de cláusulas indebidamente
amplias de apoderamiento, pretende conferir a dicha autoridad administrativa un poder general para
acordar técnicas de intervención administrativa ilimitadas, o ante una remisión legal implícita a los
mecanismos de resolución bancaria que están contemplados en el Título XI de la LISB. Pero las dudas
que tal regulación suscita no solo si [se] limitan a las medidas que, aparte de la intervención y
liquidación, puede acordar el Ejecutivo Nacional, sino también a las causas que determinen la
procedencia de las mismas. Esto es, si tales medidas se justifican en los supuestos de hecho que fijan
otras normas de la nueva Ley, relativos a la presencia de graves problemas en las instituciones
bancarias que pueden ser detectados a través de indicadores de alerta temprana, o bien, como no
sería de extrañar, por razones de mero orden político, ya que no se precisa si la decisión del
Presidente de la República en Consejo de Ministros se apoyará en algún informe técnico que, sobre
la situación financiera de la institución bancaria o la empresa relacionada o la empresa relacionada
de que se trate, haya sido expedido por la SUDEBAN. En tal sentido, creemos que no basta que la
LISB contemple las técnicas de intervención administrativa que, como mecanismos de resolución
bancaria, podrá adoptar el Ejecutivo Nacional. Es necesario, además, que el legislador dote a tales
medidas de un contenido mínimo, de suerte tal que la autoridad administrativa no sea libre de adoptar
cualquier técnica de limitación o restricción a la libertad de empresa, sino solo aquéllas que hayan
sido contempladas en la Ley vigente.
Por otra parte, consideramos que este tipo de preceptos refleja más que una duplicación de funciones
en el tratamiento de crisis bancarias, el deseo de otorgarle al Presidente de la República en Consejo
de Ministros amplias e ilimitadas facultades para decidir el destino de las instituciones bancarias en
el momento políticamente apropiado, a través del uso de cualquier medida, incluso de carácter
extraordinario como los mecanismos de resolución bancaria, con base en una redacción ambigua y
genérica que puede dar lugar también a la adopción de medidas administrativas sin el cumplimiento
del proceso previo. Lo que representa, en nuestra opinión, un verdadero retroceso institucional y
normativo en el régimen especial de resolución bancaria, ya que, en la práctica, la decisión que
adopte el Ejecutivo Nacional pasaría de ser estrictamente técnica para convertirse en una decisión
política que puede llegar a alcanzar un grado de discrecionalidad y de política que puede llegar a
SUDEBAN de conformidad con el mencionado artículo 172, numeral 5 de la

LISB de 2011 (171, numeral 5 de la actual LISB), creando, en palabras de la
representación judicial de la propia SUDEBAN, “el riesgo de un solapamiento
de competencias que incidiría negativamente en el accionar de la Administración
y en contra tanto de los intereses del Estado como del público usuario de una
entidad bancaria sujeto de una medida de intervención y que tenga activos en
una empresa relacionada dada la rapidez que exige este tipo de medida”.38
Lamentablemente, con la nueva LISB se perdió la oportunidad de aclarar o
modificar esta situación de duplicidad de competencias.
Igualmente, se desperdició la ocasión para modificar distintas normas de
la LISB que quedaron intactas, respecto de la anterior LISB:
1. Aquellas normas que utilizan el término anticuado “Nación” (artículos
5°; 21, aparte único; y 51, aparte primero), para referirse a la persona jurídica
_________
alcanzar un grado de discrecionalidad y de improvisación alarmantes -con la consecuente atenuación
de las garantías jurídicas de la libertad de empresa- ante un escenario crítico local o global. De allí
la necesidad de circunscribir las facultades del Presidente de la República en Consejo de Ministros
a potestades ciertas y limitadas en su contenido sustantivo, que puedan ser ejercidas en los supuestos
de hecho expresamente previstos para satisfacer el interés general amparado por la norma jurídica,
empleando al efecto el procedimiento administrativo que se corresponda también con el legalmente
exigible según la especialidad del asunto”.
Finalmente, HÉCTOR TURUHPIAL CARIELLO (“La potestad sancionatoria de la
Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario”, en “Análisis y comentarios a la Ley de
Instituciones del Sector Bancario”, o.c., pp. 375-378) señala que la potestad acordada al Presidente
de la República para imponer “cualquier otra medida que estime necesarias, sobre las instituciones
del sector bancario, así como sobre sus empresas relacionadas o vinculadas de acuerdo a los
términos de la presente Ley” (ahora: del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley”),
conforme lo previsto en el artículo 8° de la LISB, no habilita a aquél para imponer, ejercer o dictar
sumariamente sanciones administrativas sin transgredir la garantía de tipicidad, y ni siquiera aplicar
las medidas administrativas que preveían los artículos 180 al 185 de la anterior LISB (179 al 184 de
la actual LISB) soslayando u obviando el procedimiento administrativo previo exigido por los
artículos 183 y 236 al 238 de la anterior LISB (182 y 233 al 235 de la actual LISB), o que puedan
exceder el catálogo de medidas administrativas establecidas por el artículo 182 ejusdem (181 de la
actual LISB).
38 Mediante sentencias del TSJ-SC Ns. 423 del 30-4-2013 (Exp. Nº 12-1304) y 444 del 15-5-2014
(Exp. Nº 14-0105) fueron admitidos ambos recursos, conforme puede verse en los siguientes enlaces:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/mayo/164240-444-15514-2014-14-0105.HTML
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/abril/423-30413-2013-12-1304.HTML
Las citadas palabras del representante judicial de SUDEBAN pueden verse en la primera de las
sentencias mencionadas.
Sin embargo, mediante sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa de
Nº 1646 del 17 de diciembre de 2015, se declaró consumada la perención y extinguida la instancia en
el recurso de colisión de normas (ejercido por SUDEBAN), entre los artículos 8, cardinal 5 del 172 y
252 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del
Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.627 del 2-3-2011; vid. el texto de la sentencia
en el siguiente enlace.
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/diciembre/184086-1646-171215-2015-14-0105.HTML
territorial mayor, que sin embargo subsiste hasta nuestros días en algunas leyes,
pues a partir de la Constitución de 1953, debe hablarse de “República”.
2. La mención, en los impedimentos para ser promotor (organizador en la
anterior LISB), de “Los y las accionistas, directores o directoras, tesoreros o
tesoreras, asesores o asesoras, comisarios o comisarias, gerentes y ejecutivos o
ejecutivas principales de una persona jurídica que se encuentre en proceso de
insolvencia o quiebra” (artículo 19, numeral 4 de la anterior y actual LISB -
subrayado nuestro). La “insolvencia” en nuestro país es una situación de hecho
que puede tener consecuencias jurídicas,39 pero no existe, dentro de nuestro
ordenamiento jurídico, ningún “proceso de insolvencia”, por lo que basta con
hablar de “quiebra”, o sustituir el término “insolvencia” por “atraso”, que es el
otro procedimiento concursal regulado por el Código de Comercio.
3. Las normas relativas al Sistema de Información Central de Riesgo
(SICRI) (artículos 88 al 90), a fin de recoger, de manera expresa y explícita, la
totalidad de los principios constitucionales según los cuales y de conformidad con
la sentencia (vinculante) del TSJ-SC N° 1318 del 4-8-2011,40 debe garantizarse
_________
39 Así por ejemplo, el artículo 54, numeral 2 del Código Orgánico Tributario (GORBV Nº 6.152 del
18-11-2014), regula la declaratoria de incobrabilidad de las obligaciones tributarias cuyos sujetos
pasivos hayan fallecido en situación de insolvencia comprobada.
40 El texto íntegro de esta sentencia puede consultarse en el siguiente enlace:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/agosto/1318-4811-2011-04-2395.HTML
Esta sentencia declaró:
a) El decaimiento del objeto del recurso de nulidad interpuesto por la Defensoría del Pueblo contra el
artículo 192 de la LGBOIF de 2001 y los artículos 1, 6 y 8 de la Resolución de la extinta Junta de
Emergencia Financiera N° 001-06-98 del 26-6-1998, mediante la cual se dictan las “Normas relativas
al Funcionamiento del Sistema de Información Central de Información Central de Riesgos” (GORV
N° 36.484 del 29-6-1998 ; erróneamente la sentencia señala como fecha de publicación de dicha
Resolución en GORV, el 26-6-1998). Dicho decaimiento es fundamentado en el hecho de que con la
puesta en vigencia de la LISB “se verificó una modificación sustancial que en forma alguna
reproduce el contenido de la norma derogada, circunstancia que no permite el traslado de la
argumentación de la demanda al artículo 90 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (artículo 88 en la actual LISB), el
cual se incluye en una retícula normativa relativa al sigilo bancaria y su protección” (paréntesis
nuestro).
A pesar de lo afirmado por el TSJ-SC, el profesor ALFREDO MORLES HERNÁNDEZ, señala (“La
banca en el marco de la transición de sistemas económicos en Venezuela” (o.c., p. 205) que la
regulación de la LISB (88 al 90 en la actual LISB; 90 al 92 en la anterior LISB) no se aparta
sensiblemente de la anterior, en la LGBOIF, que fue precisamente objeto de impugnación ante el TSJ-
SC. Igual opinión sostiene RICARDO A. CARBONELL (“Principales innovaciones en la Ley de
Instituciones del Sector Bancario”, o.c., p. 156), en el sentido de que “en el fondo no hay nada nuevo”.
b) Sin efecto, la medida cautelar acordada mediante sentencia del mismo TSJ-SC N° 3.585 del 6-12-
2005, cuyo texto íntegro puede consultarse en el siguiente enlace:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/diciembre/3585-061205-04-2395.HTM
Esta última sentencia fue objeto de comentario por parte del Profesor ALFREDO MORLES
HERNÁNDEZ (o.c., pp. 205-206), en los siguientes términos:
_________
“El derecho a la protección de los datos personales no es absoluto. Tales datos siempre que no se
refieran a la intimidad y a elementos sensibles de la persona, pueden ser lícitamente utilizados por
terceros. Paradójicamente, esta utilización lícita fue prácticamente prohibida por la Sala
Constitucional en el caso del SICRI. El artículo 192 de la Ley General de Bancos derogada imponía
a las instituciones bancarias la obligación de enviar información (una relación pormenorizada) sobre
sus deudores a la Superintendencia de Bancos. Al mismo tiempo, les confería el derecho de acceso a
esa información a los integrantes del sistema y a los propios deudores. Sin embargo, por medio de
sentencia N° 3.585 del 6 de diciembre de 2005 la Sala Constitucional suspendió los efectos legales
de la disposición legal antes citada solo en lo que se refiere a que las instituciones financieras de
carácter privado pueden obtener la información de los ciudadanos contenida en el Sistema de
Información Central de Riesgos (SICRI), hasta tanto se dicte la decisión de fondo. La Sala
Constitucional creó un desequilibrio que favorece indebidamente a los deudores y agravó los riesgos
del negocio bancario, al impedirle a las instituciones financieras ponderar el riesgo que se deriva de
los compromisos de los deudores y de su conducta crediticia. La decisión de la Sala Constitucional
en el caso del SICRI es un exceso que solo favorece a los malos deudores y se inscribe en la corriente
de quienes entre bromas y veras exigen el reconocimiento del derecho a no pagar las deudas”.
Sobre el levantamiento de la medida cautelar dictada en 2005, puede verse la reseña periodística en el
artículo del Diario Notitarde de Valencia del 8-8-2011, titulado “Tribunal Supremo de Justicia
permite a la banca acceder a los datos del Sicri” firmado por FELIPE GONZÁLEZ ROA, en los
siguientes términos:
“Tras casi seis años de permanecer vedada su utilización finalmente la banca privada venezolana
podrá hacer uso de la información contenida en el Sistema de Información Central de Riesgos (Sicri),
aunque, por disposición de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), la
Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario (Sudeban) deberá adecuar su manejo a la
legislación vigente para evitar que se vulneren los derechos de los ciudadanos. Si bien en el Sicri está
contenida la información sobre todos los movimientos bancarios que realizan los ciudadanos,
comúnmente es conocida como la “lista negra de los morosos”. Con regularidad se afirmaba que sus
datos eran utilizados por la bancos para determinar a quién se le podía otorgar un crédito. Pero con
una sentencia publicada el 6 de diciembre del 2005 el máximo juzgado acordó una medida cautelar
solicitada por la Defensoría del Pueblo, y, luego de suspender provisionalmente el artículo 192 del
decreto de reforma de la Ley de Bancos, prohibió a instituciones financieras de carácter privado
obtener información de ciudadanos contenida en el registro. Ahora en 2011, y después de la
aprobación consecutiva de cuatro normativas que regulan el sector, el máximo juzgado resolvió el
fondo de la petición. Debido a que la acción se intentó contra una ley que ya no está vigente la alta
corte declaró el decaimiento del objeto del recurso, pero como el Sicri también se encuentra previsto
en la actual norma decidió analizar el tema. ‘Quien ha incurrido en alguna mora o retardo en la
cancelación de una obligación crediticia, ciertamente debe incluirse en el Sistema de Información
Central de Riesgos como ‘deudor moroso’, pero si con posterioridad este paga su obligación, no
podría aceptarse ninguna tesis que le impida ser borrado del correspondiente banco de datos’, señaló
el fallo. La sentencia se basó sobre ponencia de Luisa Estella Morales, y contó con el respaldo de
Francisco Carrasquero, Marcos Tulio Dugarte, Carmen Zuleta, Arcadio Delgado, Juan José
Mendoza y Gladys Gutiérrez. Debido a la trascendencia de la decisión la Sala Constitucional ordenó
su publicación en la Gaceta Judicial”.
c) Se exhorta a la SUDEBAN “para que en ejecución de las competencias establecidas en la vigente
Ley de Instituciones del Sector Bancario, adecúe el ordenamiento jurídico estatutario aplicable al
Sistema de Información Central de Riesgos, sobre la base de las consideraciones contenidas en la
presente decisión”. En nuestro criterio, debió haberse ido más allá y exhortar incluso a la Asamblea
Nacional a que adecuara la LISB -y no simplemente la normativa sublegal- a los principios enunciados
en la sentencia del TSJ-SC N° 1318 del 4-8-2011. Consideramos además, que pudo haberse
aprovechado la última reforma de la LISB hacer esta adecuación que al final, no se hizo. En cuanto a
SUDEBAN, si bien este ente anunció que estaba revisando la normativa que regiría al SICRI luego
en toda normativa o sistema sobre datos personales que contenga información de

cualquier tipo referida a personas físicas o jurídicas determinadas o
determinables.
a) El principio de autonomía de la voluntad, “Lo cual comporta la
necesaria existencia de un comportamiento previo, libre, informado, inequívoco
y revocable para el uso o recopilación de datos personales”.
b) El principio de legalidad: “La información relativa a las personas no
debe ser recogida o procesada por métodos desleales o ilegales, ni debe ser
utilizada para fines contrarios a los principios y garantías de los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución”.
c) El principio de finalidad y calidad: “La recopilación de datos
personales debe responder a finalidades, motivos o causas predeterminadas, que
no sean contrarias al ordenamiento jurídico constitucional y sectorial, lo cual se
constituye además en un requisito necesario para obtener un consentimiento
válido de conformidad con lo indicado en el principio de autonomía de la
voluntad”.
d) El principio de la temporalidad o conservación: “La conservación de
los datos se extiende hasta el logro de los objetivos para los cuales han sido
elaborados, vale decir, que justificaron su obtención y tratamiento”.
e) El principio de exactitud y de autodeterminación: “los datos deben
mantenerse exactos, completos y actualizados, respondiendo a la verdadera
situación de la persona a la que se refieran” ; “la libertad informática y el
derecho a la autodeterminación informativa, son en cierto modo sinónimos, ya
que constituyen un nuevo derecho fundamental que tiene por objeto garantizar la
facultad de las personas para conocer y acceder a las informaciones que les
conciernen archivadas en base de datos, controlar su calidad o que impliquen la
posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente
procesados ; y disponer sobre su transmisión”.
_________
de la sentencia in commento (véase la reseña periodista aparecida en el diario “El Universal” del 11-
8-2011, titulada “Sudeban revisa normativa que regirá el SICRI”), no se ha dictado aún una normativa
sustitutiva de la Resolución de la extinta Junta de Emergencia Financiera N° 001-06-98 del 26-6-
1998, mediante la cual se dictan las “Normas relativas al Funcionamiento del Sistema de Información
Central de Información Central de Riesgos”, a pesar de preverlo incluso el artículo 88, aparte segundo
de la actual LISB.
d) Se ordena la publicación íntegra del fallo in commento, tanto en la página web del TSJ como en la
Gaceta Judicial, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia que fija interpretación vinculante respecto del derecho a la
protección de datos personales”. En efecto, dicha sentencia fue publicada en la Gaceta Judicial
Extraordinaria N° 14 del 18-12-2011.
f) El principio previsión e integralidad: “La tutela de los derechos

fundamentales vinculados con la recopilación de datos personales, debe
plantearse inicialmente en relación con la protección del individuo contra la
recopilación, el almacenamiento, la utilización y la transmisión ilimitada de los
datos concernientes a la persona en los términos antes expuestos, pero el análisis
de la posible afectación de sus intereses o derechos, no puede hacerse en todos
los casos aisladamente -vinculado a registros de información determinados-, sino
necesariamente debe tomar en consideración los datos que integran otros
registros y su posible vinculación, ya que si bien estos pueden carecer en sí mismo
de interés, alcanzan un nuevo valor o significado de referencia, en relación con
otros sistemas de registro de datos, más aún si se tienen presentes los actuales
avances tecnológicos, por lo que no puede afirmarse que algunos datos carezcan
per se de interés o relevancia jurídica”.
g) Principio de seguridad y confidencialidad: esto es, la “no alteración de
datos por terceros y del acceso a tales datos por parte de las autoridades
competentes de conformidad con la ley. Por lo tanto, deberán adoptarse las
medidas técnicas y organizativas que resulten necesarias para proteger los datos
contra su alteración, pérdida o destrucción accidental, el acceso no autorizado
o su uso fraudulento”.
h) Principio de tutela: “aunado a la necesidad de contar con el medio de
tutela judicial, las personas deben contar con un medio extrajudicial que
garantice su derecho a la protección de datos personales, lo cual se concreta en
la existencia de órganos o entes públicos que ejercen dicha competencia”.
i) Principio de responsabilidad: “La violación del derecho a la protección
de datos personales debe generar de conformidad con el ordenamiento jurídico
aplicable, sanciones de tipo civil, penal y administrativas, según sea el caso”.
Debe admitirse de todos modos, que los apartes primero y segundo del
artículo 88 de la actual LISB (apartes primero y tercero del artículo 90 de la
anterior LISB) desarrollan, al menos, algunos de esos principios: a) El de
legalidad, conforme al cual “Queda terminantemente prohibido el uso del
Sistema de Información Central de Riesgos para fines distintos a los previstos en
este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, incluyendo el ser requerido como
requisito para tramitación de préstamos o créditos, aperturas de cuentas de
ahorros o corrientes u otros instrumentos o modalidades de captación” (artículo
88, aparte primero) ; b) Los de temporalidad, exactitud y tutela, cuando señala
que “La Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario dictará la
normativa prudencial mediante la cual regulará lo relacionado con la forma y
oportunidad de transmisión, calidad de los datos transmitidos, exclusión o
inclusión de usuarios, tiempo de permanencia en el Sistema de Información
Central de Riesgos, verificación de la veracidad de la información y tramitación

de reclamos” (artículo 88, aparte segundo).
4. La falta de actualización del monto de la garantía de los depósitos del
público, originalmente fijado en treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00), que data de
la penúltima LGBOIF de 2009 (artículo 300), quedando invariable desde
entonces, y si bien, se consagra la posibilidad de aumentar el monto de la garantía
por vía sublegal,41 en la práctica nunca se ha hecho. Evidentemente, con el
deterioro continuo e indetenible del valor de la moneda nacional y el índice de
inflación en nuestro país (el más alto del mundo en la actualidad), 42 no es lo
mismo treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00) en diciembre de 2009 que la misma
cantidad para el momento de escribir estas líneas, que ya se encuentra por debajo
del salario mínimo nacional.43 Contrasta la actitud “diligente” del Estado, al
utilizar la ecuación basada en el valor anual de la unidad tributaria, sobre todo
cuando se trata de cobrar tributos y multas,44 con esta actitud negligente de utilizar
_________
41 En la última LGBOIF esta competencia correspondía a FOGADE (artículo 300, encabezamiento).
En la primera LISB, se transfirió esta competencia al OSFIN (artículo 126), y en la actual LISB, al
Ministro con competencia en materia de Finanzas (artículo 128, aparte primero).
42 El cálculo del índice de inflación de la economía venezolana, al cierre de 2017, según una fuente,
fue estimado en 652,67%, dejando a nuestro país en un deshonroso “cómodo” primer lugar:
https://www.statista.com/statistics/268225/countries-with-the-highest-inflation-rate/
43 Vid. en este sentido, el artículo de la Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO)
titulado: Editorial: Devaluada garantía de los depósitos del público en los bancos (17 sep. 2016), en
el cual se señala lo siguiente:
“(…) a pesar de la existencia de este mecanismo de garantía o seguro bancario, en la actualidad los
usuarios venezolanos no están adecuadamente resguardados, el monto máximo por el cual responde
FOGADE apenas alcanza la suma de Bs. 30.000, menos de un salario mínimo con ticket alimentación;
esto quiere decir que si usted tiene su dinero en un banco, no importa la cantidad que tenga, FOGADE
le responderá solo hasta Bs. 30.000 en una misma entidad bancaria, en consecuencia, usted debe
asumir el riesgo por el resto de su dinero, por todo lo que exceda ese monto máximo cubierto. La
razón por la cual el monto de la garantía es tan mínimo e insignificante, es porque la última vez que
se ajustó el monto de la garantía al valor de la moneda fue en 2009 con la ley de bancos promulgada
ese año”.
http://anauco.net/editorial-devaluada-garantia-de-los-depositos-del-publico-en-los-bancos/
44 Vid. al respecto: ROMERO-MUCI, Humberto: Uso, abuso y perversión de la unidad tributaria.
Una reflexión sobre tributación indigna, Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales/Editorial
Jurídica Venezolana/Asociación Venezolana de Derecho Tributario, Serie Estudios N° 111, 2016.
Esta actitud “diligente” del Estado venezolano se pone de manifiesto con la publicación de la Ley
Constitucional sobre la Creación de la Unidad Tributaria Sancionadora dictada por la Asamblea
Nacional Constituyente (GORBV Nº 41.305 del 21-12-2017) y la Resolución Conjunta mediante la
cual se fija el valor de la Unidad para el Cálculo Aritmético del Umbral Máximo y Mínimo para
Contrataciones Públicas (UCAU), dictada por el Ministerio del Poder Popular de Planificación
(Resolución Nº 001/2018) y de Economía y Finanzas (Resolución Nº 009/2018) en fecha 19-1-2018
(GOBRV Nº 6.360-E de la misma fecha), con fundamento en el artículo 5º (se trata de una
fundamentación legal errada por parte de la mencionada Resolución Conjunta, pues la norma que
correspondía invocar era el artículo 6º) de la Ley Constitucional contra la Guerra Económica para la
Racionalidad y Uniformidad en la Adquisición de Bienes, Servicios y Obras Públicas igualmente
dictada por la Asamblea Nacional Constituyente (GOBRV Nº 41.318 del 11-1-2018), y que de esta
en las leyes, cantidades fijas que se desactualizan con el paso del tiempo, y cada
vez más rápido. La posibilidad futura de aumentar el monto de la garantía de los
depósitos del público se complica con la exención, a favor de la banca pública,
de la obligación de realizar los aportes mensuales a FOGADE, según hicimos
referencia supra.
5. El lapso de caducidad brevísimo, de cuarenta y cinco (45) días
continuos, para ejercer un recurso contencioso-administrativo contra un acto de
FOGADE o SUDEBAN (artículos 152, aparte segundo; 231, encabezamiento y
237), en contraste notorio con el lapso general de ciento ochenta (180) días
continuos previsto en el artículo 32, numeral 1 de la Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues si bien el aparte segundo de la
norma permite que las leyes especiales establezcan otros lapsos de caducidad,
consideramos razonable que se prevea un lapso mayor, si bien no es necesario
que sea de ciento ochenta (180) días continuos.
6. La posibilidad de eximir al Intendente Operativo de SUDEBAN de
cumplir con los mismos requisitos que el Superintendente de las Instituciones del
Sector Bancario, específicamente el que se refiere a su experiencia en materia
bancaria (artículos 155 y 156, numeral 3 de la LISB), pues dicho funcionario no
está llamado a suplir las faltas temporales del Superintendente y no interviene en
la dirección o coordinación de las Gerencias que llevan a cabo las funciones de
inspección y supervisión de la actividad bancaria.45
7. La tautología contenida en el encabezamiento del actual artículo 164 de
la actual LISB (correlativo del artículo 166 de la anterior LISB), que señala que
“Los funcionarios o funcionarias de la Superintendencia de las Instituciones del
Sector Bancario tendrán el carácter de funcionarios públicos y funcionarias
públicas”. Debió hablarse más bien de “empleados (y empleadas)” y hacer la
salvedad de quienes se desempeñan como obreros y contratados. De acuerdo con
el Diccionario de Real Academia Española, “funcionario, -ria” es una “Persona
que desempeña un empleo público”,46 por lo que siempre que se hable de
“funcionario”, deberá sobreentenderse que se trata de un “funcionario público”,
y más si se está hablando de funcionarios al servicio de SUDEBAN. Sabemos que
en ocasiones, se utiliza la expresión funcionario bancario, para referirse a las
personas que prestan servicios en una institución bancaria, pero consideramos que
es mejor hablar en estos casos, de empleado bancario.
_________
manera pretende sustituir a la unidad tributaria como ecuación para la determinación del
procedimiento aplicable en una contratación pública, de conformidad con lo previsto en el Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas (GOBRV Nº 6.154-E del 19-11-2014).
45 Así se desprende del Manual de Organización (interno) de la Intendencia Operativa de SUDEBAN,
vigente desde 2012.
46 http://dle.rae.es/?id=IbXs5CG
8. La calificación general -abusiva en nuestro criterio- de los cargos del

personal de SUDEBAN como de libre nombramiento y remoción (artículo 164
de la actual LISB), lo cual es justificado como una excepción a la norma
constitucional que establece, como regla general, que los cargos de la
Administración Pública son de carrera (artículo 146 de la Constitución vigente),
si bien se deja a salvo, de manera un tanto contradictoria, la aplicación de los
principios constitucionales sobre función pública. En base a esta “excepción”, el
Estatuto Funcionarial de dicha institución (GORBV N° 38.810 del 14-11-2007)
procedió a calificar como cargos de confianza a todo el personal profesional y
técnico, asistentes administrativos, financieros y legales, así como aquéllos que
ocupan cargos de oficinistas, secretariales, recepcionistas, telefonistas, oficiales
de seguridad y vigilancia integral y asistentes de proveeduría (artículo 3°, aparte
segundo), independientemente de que ejerzan o no, funciones que, de
conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública
(GORPV N° 37.522 del 6-9-2002), son propias de un cargo de confianza.47
9. En términos generales, puede señalarse que la actual LISB, a pesar de
haber corregido algunas fallas de forma y fondo de la anterior LISB (48), mantuvo
_________
47 Si bien la jurisdicción contencioso-administrativo ha defendido la constitucionalidad de esta
exclusión general, ha señalado que. aunque en principio, podría ser suficiente que la norma que regula
la materia funcionarial determine cuáles cargos son de confianza y por ende, de libre nombramiento
y remoción, es posible determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un
determinado cargo, de conformidad con el Registro de Información del Cargo o cualquier otro
documento en que se reflejen las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pueda
desprender la confianza del cargo desempeñado: sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso-
Administrativo N° 2011-1066 del 13-7-2011 (Emilio de la Cruz Olivo Maimone), cuyo texto puede
consultarse en la sección de la web oficial del Tribunal Supremo de Justicia correspondiente a la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
48 Así por ejemplo, la actual LISB corrigió las siguientes fallas:
a) Una expresión redundante en el aparte cuarto del artículo 32 de la anterior LISB: “Las
prohibiciones e inhabilitaciones señaladas en el presente artículo serán aplicables también en los
casos en los que se trate de hechos sobrevenidos supervinientes (sic) al ejercicio de las funciones”.
El aparte tercero del artículo 31 de la actual elimina la palabra “supervinientes”.
b) Una repetición del numeral 7 del artículo 19 de la anterior LISB (el numeral 7 y 8 decían lo mismo),
referido a los impedimentos para ser organizador de una institución bancaria (cf. artículo 19, numeral
6 de la actual LISB, referido a los impedimentos para ser promotor de una institución bancaria).
otras49 e introdujo nuevos errores,50 algunos de los cuales hemos descrito durante
el desarrollo de esta exposición. Además, hay diversas observaciones que hizo la
_________
49 Así ejemplo, el encabezamiento del artículo 24 ; el numeral 6 del artículo 172 ; numeral 12 del
artículo 202 ; encabezamiento del 211 y aparte primero y primera parte del aparte segundo del artículo
231 tienen errores gramaticales o en el uso de los signos de puntuación, que vienen de la anterior LISB
y no fueron corregidos:
a) Artículo 24 (Normas para la apertura de sucursales en el exterior). “La apertura de sucursales en
el exterior o la adquisición de acciones y participaciones en el capital social de instituciones
bancarias del exterior por parte de instituciones bancarias venezolanas, requiere la aprobación
previa de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario quien (sic) evaluará el
desempeño financiero y gerencial de las instituciones bancarias, y debe contar con la opinión
vinculante del Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional (omissis)”. El pronombre relativo
“quien” solo se aplica a personas físicas, por lo que debió haberse dicho en su lugar, “la cual”.
b) Artículo 172 (Atribuciones y funciones de la Superintendencia de las Instituciones del Sector
Bancario para la protección de los usuarios y usuarias). “La Superintendencia de las Instituciones
del Sector Bancario, con la finalidad de hacer más eficaz y transparente la prestación del servicio
bancario, en el ejercicio de su competencia deberá:
6. Velar porque (sic) las instituciones bancarias desarrollen sus actividades en el marco del principio
constitucional de la democracia participativa y protagónica (…)”. Lo correcto es decir “Velar por
que (…)”. Véase al respecto:
KRAGELUND, Eduardo: “Porque, porqué, por que y por qué”:
http://libretadeperiodistalengua.blogspot.com/2009/08/porque-porque-por-que-y-por-que.html
VIGAURA TAUSTE, Ana: “¿Por que o porque? No está claro”:
http://webs.ucm.es/info/especulo/cajetin/porque.html
c) Artículo 202 (Irregularidades en las operaciones). “Las instituciones del sector bancario serán
sancionadas con multa entre el cero coma dos por ciento (0,2%) y el dos por ciento (2%) de su capital
social cuando incurran en las siguientes irregularidades relacionadas con sus operaciones:
12. Incumplir los artículos 94 y 98 del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, para el
tratamiento de los bienes inmuebles, así como a (sic) las normativas prudenciales al respecto que
emita la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario”. La preposición "a” sobra.
d) Artículo 211 (Valor probatorio). “Cuando de las diligencias que practique la Superintendencia de
las Instituciones del Sector Bancario, en los procedimientos de su competencia, se pueda presumir la
comisión de alguna infracción contemplada en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de
Ley, que afecte la solvencia patrimonial, se notificará inmediatamente al Ministerio Público, a fin
que (sic) se proceda a iniciar la averiguación correspondiente; sin perjuicio de las sanciones
administrativas que pueda imponer la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario”.
Debe decirse “a fin de que”, pues “a fin que” es un caso de “queísmo”, o “supresión indebida de
una preposición (generalmente de) delante de la conjunción que, cuando la preposición viene exigida
por alguna palabra del enunciado”:
http://lema.rae.es/dpd/srv/search?id=0WI0lLaCjD655ud6n5
(tomado del “Diccionario Panhispánico de Dudas”, Real Academia Española, 2005).
e) Artículo 231 (Recurso contencioso). (omissis)
“En aquellos casos en los cuales hayan sido impuestas medidas por parte de la Superintendencia de
las Instituciones del Sector Bancario de las previstas en el artículo 185 del presente Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley, no será posible el otorgamiento de medidas cautelares de suspensión
de efectos del acto recurrido, en virtud que (sic) las mismas son impuestas a los fines de salvaguardar
la solidez del sector bancario o del sistema financiero y los intereses del público depositante en
general.
En los supuestos no contemplados en el aparte anterior, el órgano jurisdiccional competente, (sic)
podrá suspender los efectos cuando exista presunción grave de la ilegalidad del acto administrativo
y de la existencia del buen derecho alegado por el solicitante y la suspensión sea indispensable para
doctrina con ocasión de la LISB de 2011 y que se mantienen vigentes por cuanto
las normas que dieron lugar a tales observaciones no fueron modificadas en esta
nueva LISB. Será necesario esperar entonces, hasta una nueva reforma.
Un último punto a considerar para una futura legislación bancaria, es lo
relativo a la condición de servicio público51 de la actividad bancaria, principio
_________
evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva; (…)”. En este caso hay un mal
uso de la coma (,) luego de “órgano jurisdiccional competente”, pues no se justifica la pausa.
Asimismo, encontramos un nuevo caso de “queísmo”: “en virtud que” en lugar de “en virtud de
que”.
50 Así por ejemplo, encontramos los siguientes errores gramaticales en la nueva LISB:
a) Artículo 171 (Atribuciones). “Son atribuciones de la Superintendencia de las Instituciones del
Sector Bancario, además de las ya establecidas en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de
Ley, las siguientes:
26. Realizar todos los actos necesarios para salvaguardar los intereses del (sic) los usuarios y
usuarias y del público en general, de conformidad con el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza
de Ley”.
b) Artículo 173 (Atribuciones y funciones en materia de seguridad bancaria) “La Superintendencia
de las Instituciones del Sector Bancario en el ejercicio de sus competencias también deberá:
1. Velar porque (sic) las instituciones bancarias dispongan de los sistemas y procedimientos
necesarios para minimizar la presencia de errores, omisiones o fraudes en sus operaciones”.
Curiosamente, la norma equivalente en la anterior LISB, el numeral 1 del artículo 172 decía
correctamente “Velar por que (…)”.
51 Se discute si la actividad bancaria constituye un verdadero servicio público o más bien, una
actividad de interés público, pues en sentido estricto, un servicio público es una actividad económica
reservada al Estado y a la cual, los particulares solo pueden acceder mediante la figura de la concesión,
lo cual no es el caso de la actividad bancaria a la cual se accede a través de una autorización, al menos
en nuestro ordenamiento jurídico, incluso con la actual LISB. Véase al respecto:
a) MUCI FACCHIN, Gustavo - MARTÍN PONTE, Rafael: “Regulación Bancaria”, Caracas, UCAB,
2004, pp. 28-31.
b) HERNÁNDEZ-MENDIBLE, Víctor Rafael: “La actividad de servicio público y la regulación
bancaria”, en “II Jornadas sobre Derecho Administrativo.27 y 28 de agosto de 2004. Salón
Centenario. Colegio de Abogados del Estado Carabobo. Las formas de la actividad administrativa”,
Caracas, FUNEDA, 2005, pp. 87-106 y “La libertad de empresa y la regulación de la intermediación
financiera como servicio público”, Revista de Derecho Administrativo (Perú) N° 12 - Regulación de
Servicios Públicos e Infraestructuras, Lima, Asociación Círculo de Derecho Administrativo (CDA),
2012, pp. 93-103.
c) BADELL MADRID, Rafael: “Desarrollo Jurisprudencial del Servicio Público”, Conferencia
dictada por Rafael Badell Madrid el 11 de noviembre de 2006 en la ciudad de Valencia, en el marco
de las XIII Jornadas Centenarias: http://www.badellgrau.com/?pag=71&ct=253
d) GÓMEZ R., Carlos Eduardo: “La noción de Servicio Público y la Banca Privada” (circa 2007):
http://www.venamcham.org/demo/publicaciones/edicion_marzo.htm
e) MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo: “La banca en el marco de la transición de sistemas económicos
en Venezuela”, o.c., pp. 41-60 y “Breve introducción al Estudio de Ley de Instituciones del Sector
Bancario”, o.c., pp. 28-33.
f) GARCÍA CONTRERAS, María Casilda: “La potestad sancionatoria de la Superintendencia de las
Instituciones del Sector Bancario (Trabajo especial de grado presentado para optar al título de
Especialista en Derecho Administrativo)”, Caracas, UCV, 2014, pp. 41-52:
http://saber.ucv.ve/jspui/bitstream/123456789/9889/1/T026800011757-0-
Mariagarcia_finalpublicacion-000.pdfLa calificación de la actividad bancaria como servicio público
incorporado a la primera LISB, en su artículo 8°, manteniéndose en los mismos

términos en la actual LISB, con la misma enumeración del artículo. Sin embargo,
dicha calificación se remonta a los artículos 7 de la Ley de Protección al
Consumidor y al Usuario de 1995 (GORV N° 4.898-E del 17-5-1995)52 y 18 de
_________
a partir de la primera LISB ha sido objeto de controversia, tanto por parte del sector bancario como
de un sector de la doctrina patria. Véase al respecto:
a) El artículo aparecido en la publicación VenEconomía. Economía y Finanzas, titulado “¿La banca
un servicio público?, Vol. 21, N° 10, jun. 2004 y firmado por ELIZABETH DÁVILA.
b) MÓNACO G., Miguel: “El concepto de servicio público en la actualidad”, en “VI Jornadas
Internacionales de Derecho Administrativo ‘Allan Randolph Brewer-Carías’. El nuevo servicio
público. Actividades Reservadas y Regulación de Actividades de Interés General (Electricidad, Gas,
Telecomunicaciones y Radiodifusión)”, T. I, Caracas, FUNEDA, 2002, p. 104.
c) GRAU FORTOUL, Gustavo A.: “Sobre la categorización jurídica de la actividad bancaria como
servicio público. Un comentario jurisprudencial a propósito de la decisión # 85, dictada por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 24 de enero de 2002”, en “VI Jornadas
Internacionales de Derecho Administrativo ‘Allan Randolph Brewer-Carías’. El nuevo servicio
público”, o.c., T. II, pp. 271-303. La sentencia in commento puede verse en el siguiente enlace:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/enero/85-240102-01-1274%20.HTM
d) HERNÁNDEZ G., José Ignacio: “Los principios de la actividad de intermediación financiera en
la reciente jurisprudencia de la Sala Constitucional”, Revista de Derecho Público N° 119, jul.-sep.
2009, Caracas, EJV, 2009, p. 163, donde el autor señala, al comentar la sentencia del TSJ-SC N° 1178
del 13-8-2009, lo siguiente:
“(…) en cuanto a los aspectos positivos, la sentencia comentada de 13 de agosto no califica a la
banca como servicio público, lo que no le impide afirmar la función social que esta ha de desempeñar.
Esto constituye, conceptualmente, un avance notable, pues la Sala reconoce que no se precisa acudir
al siempre huidizo término de servicio público para reconocer las potestades de supervisión bancaria
sobre tal actividad. En especial, entendemos que la Sala ha identificado adecuadamente cuál es el
bien jurídico tutelado por la supervisión bancaria, en un todo de acuerdo con los principios de
Basilea, a saber, la solidez y solvencia del sistema financiera, mediante el prudente manejo del riesgo
bancario” (subrayado nuestro).
La sentencia in commento puede verse en el siguiente enlace:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Agosto/1178-13809-2009-02-1347.html
e) HERNÁNDEZ G., José Ignacio: “Libertad de empresa y sector bancario”, o.c., pp. 176-182, donde
el autor remata señalando que la calificación de la actividad bancaria como servicio público en el
artículo 8º de la LISB es “en estricto sentido jurídico, inútil”.
f) GRAU FORTOUL, Gustavo A.: “Sobre la correcta categorización jurídica de la actividad
bancaria y las potestades de la Administración Pública”, en AA.VV.: “Análisis y comentarios a la
Ley de Instituciones del Sector Bancario”, o.c., pp. 207-275.
52 El artículo 7 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995 tenía el siguiente texto:
“Las personas naturales y jurídicas que se dediquen a la comercialización de bienes y a la prestación
de servicios públicos, como la banca y otros entes financieros, las empresas de seguros y reaseguros,
las empresas emisoras de tarjetas de crédito, cuyas actividades están reguladas por leyes especiales,
así como las empresas que presten el servicio de venta y abastecimiento de energía eléctrica, servicio
telefónico, aseo urbano, servicio de agua, estaciones de servicio de gasolina y derivados de
hidrocarburos y los demás servicios de interés colectivo, están obligadas a cumplir todas las
condiciones para prestarlos en forma continua, regular y eficiente” (subrayado nuestro).
Esta norma fue mencionada en sentencias del TSJ-SC Ns.:a) 1556 del 8-12-2000 (Transporte
Sicalpar, S.R.L.); b) 85 del 24-1-2002 (ASODEPRIVILARA, supra mencionada). La sentencia Nº 1556
del 8-12-2000 puede consultarse en el siguiente enlace:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Diciembre/1556-081200-00-1339%20.htm
la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 2004 (GORBV N° 37.930

del 4-5-2004).53 En todo caso, la LISB señala, como consecuencia del principio
conforme al cual, la actividad bancaria constituye un servicio público, que “Las
personas jurídicas de derecho privado y los bienes de cualquier naturaleza, que
permitan o sean utilizados para el desarrollo de tales actividades, serán
considerados de utilidad pública, por lo tanto deben cumplir con los principios
de accesibilidad, igualdad, continuidad, universalidad, progresividad, no
discriminación y calidad”. Sin embargo, y adicionalmente, la jurisdicción
contencioso-administrativa ha comenzado a esbozar algunas implicaciones de la
calificación de la actividad bancaria como servicio público:
a) En primer lugar, la jurisdicción contencioso-administrativa se ha
declarado competente para conocer, de conformidad con el artículo 9, numeral 5
de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de reclamos
por la deficiente prestación del servicio público bancario, incluso contra bancos
privados,54 correspondiendo su conocimiento en primera instancia a los Juzgados
_________
Si bien la citada norma es citada posteriormente en sentencia del TSJ-SC Nº 825 del 6-5-2004 (Banco
del Caribe, C.A.), esta última niega el carácter de servicio público a la actividad de intermediación
financiera. Dicha sentencia puede consultarse en el siguiente enlace:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/mayo/825-060504-02-1657%20.HTM
53 El artículo 18 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 2004 tenía el siguiente texto
(similar al artículo 7 de la Ley precedente):
“Las personas naturales y jurídicas que se dediquen a la comercialización de bienes y a la prestación
de servicios públicos, como la banca y otras instituciones financieras, las empresas de seguros y
reaseguros, las empresas operadoras de las tarjetas de crédito, cuyas actividades están reguladas
por leyes especiales, así como las empresas que presten servicios de venta y abastecimiento de
energía eléctrica, servicio telefónico, aseo urbano, servicio de venta de gasolina y derivados de
hidrocarburos y los demás servicios de interés colectivo, están obligadas a cumplir todas las
condiciones para prestarlos en forma continua regular y eficiente” (subrayado nuestro).
Esta última Ley fue derogada por la Ley para la defensa de las personas en el Acceso a los Bienes y
Servicios, popularmente conocida como la Ley del INDEPABIS (GORBV N° 39.358 del 1-2-2010) y
la cual no hace ninguna referencia a la condición de servicio público de la actividad bancaria. A su
vez la “Ley del INDEPABIS” fue derogada por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Costos y Precios Justos (GORBV N° 39.715 del 18-7-2011), cuyo artículo 3, aparte segundo, señalaba
que: “Se exceptúan de la aplicación del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley los
bancos e instituciones financieras sometidas a la vigilancia de la superintendencia de las
Instituciones del Sector Bancario”. Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Costos y
Precios Justos fue derogado a su vez por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de
Precios Justos (GORBV N° 40.340 del 23-1-2014), que a su vez fue reformado por Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
Orgánica de Precios Justos (GORBV N° 6.156-E del 19-11-2014), y este último, sustituido por el
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos (GORBV N° 6.202-E del 8-
11-2015; corrección por error material: GORBV N° 40.787 del 12-11-2015).
54 Véase en tal sentido, las sentencias de los siguientes Tribunales:
a) Juzgado Segundo de los Municipios Juan German Roscio y Ortiz del Estado Guárico N° 401 del
6-12-2012 (Exp. 1628-12), reclamo contra un banco privado:
http://guarico.tsj.gob.ve/decisiones/2012/diciembre/397-6-1628-12-401.html
de Municipio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (artículo 26,

numeral 1 ejusdem) y en segunda instancia, a los Juzgados Superiores Estadales
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (artículo 25, numeral 7 ejusdem).
En todo caso, consideramos que si por servicio público, a los fines de ejercer una
demanda de prestación de servicios públicos, de conformidad con el mencionado
artículo 9, numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, debe entenderse, según la jurisprudencia del TSJ-SC y la Corte
Primera de lo Contencioso-Administrativo, toda actividad que deba ser asumida
por el Estado, directamente o mediante concesión55 y la intermediación financiera
_________
b) Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Capital s/n del 19-
2-2013 (Exp. N° 07169), reclamo contra un banco del Estado:
http://caracas.tsj.gob.ve/DECISIONES/2013/FEBRERO/2109-19-07169-.HTML
c) Juzgado Tercero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego
de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo del 27-6-2013 (Exp. N° 8456), reclamo contra
un banco del Estado:
http://carabobo.tsj.gob.ve/DECISIONES/2013/JUNIO/727-27-8456-8456.HTML
d) Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del
Estado Portuguesa del 7-10-2013 (Exp. 2832-13), reclamo contra un banco privado:
http://portuguesa.tsj.gob.ve/DECISIONES/2013/OCTUBRE/1158-7-2.832-13-.HTML
e) Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Peninsula de Macanao de
la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta s/n del 14-1-2014 (Exp. 13-3117), reclamo
contra un banco del Estado:
http://nueva-esparta.tsj.gob.ve/DECISIONES/2014/ENERO/286-14-13-3117-.HTML
f) Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial del
Estado Táchira N° 007-2014 del 31-1-2014 (Exp. N° SP22G-2013-113), reclamo contra un banco del
Estado:
http://tachira.tsj.gob.ve/DECISIONES/2014/ENERO/2587-31-SP22G-2013-113-007-2014.HTML
Esta sentencia revocó una sentencia de Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de
la Circunscripción Judicial del Estado Táchira del 8-8-2013 (Exp. N° 8.074), que había declarado
inadmisible el reclamo:
http://tachira.tsj.gob.ve/DECISIONES/2013/AGOSTO/1347-8-8074-.HTML
f) Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Atures y Autana de la
Circunscripción Judicial del Estado Amazonas del 17-7-2015 (Exp. 2015-2343), reclamo contra un
banco del Estado:
http://amazonas.tsj.gob.ve/DECISIONES/2015/JULIO/2625-17-2015-2343-.HTML
g) Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la
Región Centro-Norte del 27-1-2016 (Exp. N° 15.700), en apelación contra sentencia de Tribunal
Segundo de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la
Circunscripción Judicial del Estado Carabobo del 10-12-2014:
http://carabobo.tsj.gob.ve/DECISIONES/2016/ENERO/731-27-15.700-.HTML
55 UROSA MAGGI, Daniela: “Demanda de Prestación de Servicios Públicos. Estado actual y
perspectivas de cambio”, Revista Electrónica de Derecho Administrativo N° 4/2014, pp. 95-96:
http://redav.com.ve/redav-n-4/ . La autora cita, en tal sentido, las siguientes sentencias:
a) de la TSJ-SC:
a.1) N° 1.556 del 8-12-2000 (Transporte Sicalpar, S.R.L.), supra reseñada.
a.2) N° 4.993 del 15-5-2005 (CADAFE):
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/diciembre/4993-151205-05-1568%20.HTM
debe considerarse básicamente una actividad empresarial de naturaleza mercantil,

si bien sometida a la intervención estatal en su condición de regulador, 56 no resulta
procedente el ejercicio de un reclamo por la deficiente prestación del servicio
público contra una institución bancaria, por lo que estos pronunciamientos de
tribunales contencioso-administrativos regionales o municipales constituirían una
extralimitación de la jurisdicción contencioso-administrativa, que ya ha ocurrido
en otros casos.57 Ya incluso el TSJ-SPA, mediante sentencia N° 00384 del 20-3-
2014, ha señalado que una pretensión de devolución de una determinada cantidad
de dinero, dirigida contra un operador cambiario no puede satisfacerse a través de
una demanda de prestación de servicio público ante la jurisdicción contencioso-
administrativa.58
_________
b) de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo (sentencias cuyo texto puede consultarse en
la sección de la web oficial del Tribunal Supremo de Justicia correspondiente a la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa):
b.1) del 24-5-2000 (Hidrocapital). Esta sentencia fue, sin embargo, revocada por sentencia del TSJ-
SC Nº 761 del 11-4-2003, que además declaró inadmisible la acción de amparo constitucional
propuesta por la parte actora:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Abril/761-110403-02-0659.htm
b.2) N° 2001-3108 del 30-11-2001 (Hidrocapital).
b.3) N° 2003-645 del 6-3-2003 (Luz Eléctrica de Venezuela).
b.4) N° 03-2895 del 18-9-2003 (CANTV).
56 HERNÁNDEZ-MENDIBLE, Víctor: “La libertad de empresa y la regulación de la intermediación
financiera como servicio público”, o.c., p. 103.
Sobre el concepto de “intermediación financiera”, vid.: MATA PALACIOS, Luis Enrique:
Comentarios al artículo 5 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario: La Intermediación
Financiera, Derecho y Sociedad. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la
Universidad Monteávila N° 10, oct. 2011, p. 135. Aunque este trabajo está basado en la LISB de
diciembre de 2010, el artículo 5 permanece intacto en la LISB vigente.
57 Es la situación que se presentó, por ejemplo, con los actos emanados de las universidades privadas.
Vid. al respecto: VIVAS ARIZALETA, Adela: “Actos administrativos emanados de las
corporaciones de Derecho Privado”, Revista de Derecho Público N° 34, abr.-jun. 1988, pp. 172-179.
58 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/marzo/162127-00384-20314-2014-2014-0172.HTML
Referencias sobre esta sentencia pueden verse en: UROSA MAGGI, Daniela: “Demanda de
Prestación de Servicios Públicos. Estado actual y perspectivas de cambio”, o.c., pp. 97-98 (por error
se identifica la sentencia como “0038”).
Cabe destacar que esta sentencia del TSJ-SPA se originó en un recurso de regulación de competencia
ejercido por un particular (Alberto Medina González) contra la sentencia de un juzgado de municipio
con competencia contencioso-administrativa que declaró su incompetencia para conocer de una
demanda de prestación de servicio público. Dicho juzgado consideró que la competencia correspondía
al tribunal superior regional con competencia contencioso-administrativa, pero remitió las actuaciones
del caso al TSJ-SPA, remisión que este último consideró un error por cuanto estimó que el tribunal
competencia para regular la competencia era el tribunal superior, no obstante lo cual procedió a regular
la competencia y declaró competente a un Juzgado de Municipio con competencia para conocer de
una demanda de cobro de bolívares contra un operador cambiario.
Paralelamente, el mismo ciudadano interpuso otra demanda de prestación de servicio público contra
el mismo operador cambiario, que se ventiló, sin embargo, en otro Juzgado con competencia
contencioso-administrativa del mismo Municipio. Este tribunal declinó la competencia en el
mencionado Juzgado Superior, que tampoco aceptó la competencia, por lo que se planteó un conflicto
b) En segundo lugar, con ocasión de la sentencia del TSJ-SPA N° 01420

del 7-10-2009,59 en la que un banco privado resultó condenado en costas por
haber perdido una demanda por cobro de bolívares contra la República de
Venezuela (ahora, República Bolivariana de Venezuela), un grupo de abogados
interpuso demanda por estimación e intimación de honorarios contra dicha
entidad bancaria, solicitando que se decretara medida de embargo sobre bienes
de la empresa intimada, respecto de lo cual, el Juzgado de Sustanciación de la
SPA del TSJ emitió el siguiente pronunciamiento mediante auto N° 39 del 11-2-
2014, en el que, con fundamento en los artículos 92 del Decreto con Rango y
Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General de la República (la vigente para la fecha fue publicada en la GORBV N°
5.892-E del 31-7-2008)60 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, declaró procedente la referida medida61:
(…) dada la importancia que ostenta la actividad desplegada
por el sector bancario nacional que a su vez involucra un
interés general y visto además que dicha labor constituye un
servicio público declarado como tal, según el artículo 8 del
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma
Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario; este
Juzgado, deja establecido que la medida de embargo
acordada no debe recaer sobre aquellos bienes muebles
propiedad de la sociedad mercantil (…), que pudiera
implicar una interrupción o paralización en la continuidad
_________
negativo de competencia ante las Cortes de lo Contencioso-Administrativo, dando como resultado la
sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo N° 2014-0853 del 28-5-2014,
mediante el cual, contrariamente al razonamiento del TSJ-SPA, y pese a tener consistir también en
una pretensión de devolución de una determinada cantidad de dinero, dirigida contra un operador
cambiario, se siguió tratando como una demanda de prestación de servicio público y se declaró
competente a un Juzgado de Municipio distinto de aquél ante el cual comenzó a tramitarse la demanda.
59 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/octubre/01420-81009-2009-1997-13537.HTML
60 Mediante GORBV Nº 6210-E del 30-12-2015, se dictó un nuevo Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que en todo caso altera la
enumeración del articulado, por lo cual, los artículos 92 y 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza
de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en GORBV Nº 5892-E del
31-7-2008, pasan a ser los artículos 106 y 113, respectivamente. Posteriormente, mediante GORBV
Nº 6220-E del 15-3-2016 se reimprimió dicho Decreto-Ley por “fallas en los originales”. Sin
embargo, esta última reimpresión supuso una reforma parcial encubierta, pues las referidas
disposiciones, pasaron a ser los artículos 104 y 111, respectivamente.
61 El referido auto del Juzgado de Sustanciación de la SPA del TSJ N° 39 del 11-2-2014 puede verse
en el siguiente enlace:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/jspa/febrero/161020-39-11214-2014-X-2012-00014.HTML No
obstante, mediante auto del mismo Juzgado de Sustanciación de la SPA del TSJ N° 44 del 13-2-2014,
fue, sin embargo, suspendida la medida de embargo. Este último auto puede verse en el siguiente
enlace:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/jspa/febrero/161088-44-13214-2014-X-2012-0014.HTML
de la prestación del servicio público que dicha institución

financiera presta a la colectividad 62
_________
62 Este pronunciamiento del referido auto del Juzgado de Sustanciación de la SPA N° 39 del 11-2-
2014, breve pero interesante (no obstante que no lo compartimos) mereció una mención especial en
el “blog” institucional de la entidad bancaria que iba a ser objeto de la referida medida (BBVA
Provincial). En efecto, mediante dos notas sucesivas tituladas, “COMUNICADO: BBVA Provincial
informa a sus clientes, usuarios y sociedad en general, en relación a embargo preventivo” de fecha
12-2-2014 y “Aclaratoria BBVA Provincial ante embargo preventivo decretado por el TSJ” de fecha
13-2-2014, la entidad bancaria hizo las siguientes declaraciones:
a) Nota del 12-2-2014:
“BBVA Provincial informa a sus clientes, usuarios y sociedad en general, que el embargo preventivo
que acordó decretar el Juzgado de Sustanciación del Tribunal Supremo de Justicia por Bs.
82.698.823,35, el pasado 11 de febrero del año en curso, se debe a una demanda que en ejercicio
legítimo de sus derechos, intentó la entidad financiera en el pasado por el cobro de unos Pagarés
emitidos por la República, la cual fue declarada Sin Lugar, condenando en costas al Banco. Ello
motivó a la República a demandar a la Institución por concepto de estimación e intimación de
honorarios profesionales, solicitando el embargo preventivo referido.
Cabe destacar que el Juzgado de Sustanciación del Tribunal Supremo de Justicia, ordenó notificar a
la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) y a la Procuraduría
General de la República, quienes deberán pronunciarse sobre la ejecución de la medida, por ser la
actividad bancaria un servicio público, y los bienes destinados para el ejercicio de la misma de
utilidad pública (Artículo 8 del vigente Decreto Ley de Instituciones del Sector Bancario).
BBVA Provincial, como institución responsable y transparente, pone en relieve su solvencia y
fortaleza patrimonial, transmitiendo un mensaje de tranquilidad a sus clientes, usuarios y sociedad
en general. En cualquier caso, aún cuando esta decisión no es definitiva, será solicitada la suspensión
de la medida mediante una fianza o caución, con lo cual el Banco no tendrá inconveniente alguno en
cumplir con su obligación” (subrayado nuestro).
b) Nota del 13-2-2014:
“BBVA Provincial informa a sus clientes, usuarios y sociedad en general que el embargo preventivo
que acordó decretar el Tribunal Supremo de Justicia por Bs.82.698.823,35, el pasado 11 de febrero
del año en curso, deriva de una demanda presentada por la República en contra de la institución
bancaria por concepto de estimación e intimación de honorarios profesionales, pretendiendo el cobro
del porcentaje máximo establecido por ley, habiendo limitado los abogados de la República su
participación en este proceso con escritos de defensa muy sencillos, sin demostrar la actividad
procesal desplegada que justifique semejante pretensión. Esta medida de embargo se produce, al
haberse declarado sin lugar la demanda intentada en su oportunidad por la entidad financiera, por
el cobro de unos Pagarés emitidos por la República, lo cual conllevó su condenatoria en costas.
Cabe destacar que en la propia decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, se advierte la
importancia que ostenta la actividad desplegada por el sector bancario nacional por constituir un
servicio público, según lo previsto en el Artículo 8 del vigente Decreto Ley de Instituciones del Sector
Bancario. Razón por la cual se deja claramente establecido que la medida de embargo acordada no
debe recaer sobre aquellos bienes muebles propiedad de BBVA Provincial.
Como entidad financiera responsable y transparente, BBVA Provincial pone en relieve su solvencia
económica, teniendo un patrimonio que excede con creces el monto de dicha contingencia, contando
con más de Bs.18.000.000.000 reflejados en su Balance. Por tal motivo, desea transmitir un mensaje
de tranquilidad, ya que no tendrá inconveniente alguno en caucionar o afianzar la obligación
derivada del embargo preventivo decretado, en aras de suspender su ejecución, mientras se termina
de discutir ante el propio Tribunal Supremo de Justicia la cantidad definitiva derivada de semejante
pretensión” (subrayado nuestro).
Las dos notas antes citadas fueron tomadas de los siguientes enlaces:
Por nuestra parte, tenemos nuestras reservas en relación con este criterio del
Juzgado de Sustanciación de la SPA del TSJ, dado que independientemente del
interés de que la actividad bancaria se preste de manera ininterrumpida,
consideramos que el principio de la inembargabilidad de los bienes afectos a un
servicio público, constituye una prerrogativa procesal que requiere de
consagración expresa en un texto legal, lo cual no ocurre con la LISB. 63
Obsérvese que ni siquiera cuando se trata de servicios públicos en régimen de
concesión, el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de
la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones (GORV N° 5.394-E del 25-
10-1999) extiende tal prerrogativa a los concesionarios de servicios públicos. 64
Más remota resulta la consagración legal de dicho privilegio para las instituciones
bancarias privadas que, más que prestar un servicio público, realizan una
actividad comercial de interés público. El artículo 111 del Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República
actualmente vigente (correspondiente al artículo 99 del Decreto con Rango, Valor
y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008
y al 113 del Decreto-Ley de 2015) obliga en todo caso a los jueces, cuando se
_________
http://blogbbvaprovincial.blogspot.com/2014/02/bbva-provincial-informa-sus-clientes.html
http://blogbbvaprovincial.blogspot.com/2014/02/nota-aclaratoria-en-relacion-embargo.html
63 No obstante, ya ha habido al menos, un pronunciamiento jurisprudencial similar en los que se
proclama el principio de la inembargabilidad de los bienes afectados a un servicio público a favor de
un determinado ente público, sin invocar ninguna norma jurídica específica que lo ampare; se trata de
la sentencia del TSJ-SPA N° 01160 del 18-5-2000:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/Mayo/01160-180500-14721.htm
De este fallo, vale la pena resaltar el siguiente texto:
“a todo evento el patrimonio constituye la garantía de los acreedores, sin embargo, en virtud del
proceso de descentralización en el que cada estado ha creado una empresa para la prestación del
servicio de acueductos urbanos (entes descentralizados de la administración regional), considera
esta Sala oportuno destacar que en el caso de las empresas destinadas a la prestación de un servicio
público, las medidas preventivas o ejecutivas que recaigan sobre el patrimonio de estas deben
dictarse salvaguardando el principio de vinculación presupuestaria de los bienes y recursos público.
A tal efecto, a los fines de la embargabilidad de los bienes de estas empresas, se hace menester aludir
al criterio de disponibilidad o no del patrimonio demandado, entendiendo este como la
susceptibilidad de ejecución del mismo. Al respecto, se estima que el presupuesto de cada una de
estas empresas es ejecutable solo en el sector de los activos fijos (o ganancias), pues el presupuesto
del Estado (central o descentralizado), manifestado en partidas, que corresponden a prestación de
servicios o compromisos laborales, no es ejecutable, entendiéndose, por tanto que la prohibición
general de embargo solo es aplicable a aquellos bienes destinados a la especifica satisfacción de
fines e intereses que se coloquen por encima del derecho reclamado, bienes tales como los destinados
al uso o servicio público”.
64 En el derecho colombiano se excluye expresamente la aplicación del principio de inembargabilidad
de bienes afectos al servicio público, cuando este es prestado por particulares: así lo prevé el artículo
684, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil. Con ocasión de una acción de inconstitucionalidad
contra dicha norma, la Corte Constitucional de Colombia la declaró exequible (ajustada al texto
constitucional) mediante sentencia C-1064-03 del 11-11-2003 (Magistrado Ponente: Dr. Alfredo
Beltrán Sierra):
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/C-1064-03.htm
decrete “medida procesal, de embargo, secuestro, ejecución interdictal y, en

general, alguna medida de ejecución preventiva o definitiva” sobre bienes de
particulares, que estén afectados a un servicio de interés público, a una actividad
de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, antes de
su ejecución, a notificar al Procurador General de la República, suspendiéndose
el proceso por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir
de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación al
Procurador o Procuradora General de la República, acompañando copias
certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto,
a fin de que el organismo público que corresponda adopte las previsiones
necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que esté afectado
el bien. De hecho, en sentencia posterior dictada por el TSJ-SPA Nº 01569 del
15-12-2016,65 mediante la cual: a) se decreta la ejecución forzosa de la sentencia
del TSJ-SC Nº 1.118 del 16-10-201566 y su aclaratoria mediante sentencia del
mismo TSJ-SC Nº 1.554 del 2-12-2015,67 la primera de las cuales declara con
lugar la solicitud de revisión constitucional de la sentencia del TSJ-SPA Nº 00491
del 6-5-2015, dictada con ocasión de una demanda por incumplimiento de
contrato e indemnización por daños y perjuicios contra otro banco privado; 68 b)
se decreta el embargo ejecutivo sobre bienes de propiedad de dicha institución
financiera,69 se invoca correctamente la norma antes citada en los siguientes
términos:
Se ORDENA notificar a la Procuraduría General de la
República de conformidad con lo establecido en el artículo
113 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica
de la Procuraduría General de la República de 2015,
reimpreso en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela número 6.220 Extraordinario del 15 de marzo
de 2016 y que corresponde al artículo 111, acompañando
copias certificadas de todo lo que sea conducente, a fin de
que se adopten las previsiones necesarias para que no se
interrumpa la actividad o servicio a la que esté afectado el
bien. En este caso el proceso se suspende por un lapso de
_________
65 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/diciembre/194294-01569-151216-2016-2008-
0950.HTML
66 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/181901-1188-161015-2015-15-0649.HTML
67 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/diciembre/183469-1554-21215-2015-15-0649.HTML
68 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/mayo/176943-00491-6515-2015-2008-0950.HTML
69 La institución bancaria afectada por la medida (Banesco) manifestó sin embargo, mediante twits del
20-12-2016, que acataría la decisión y procedería a cancelar de inmediato el monto establecido por
las autoridades judiciales, conforme lo reseñó el diario El Carabobeño en reseña de la misma fecha,
titulada: “Banesco cancelará de inmediato el monto establecido por embargo”:
https://www.el-carabobeno.com/banesco-cancelara-inmediato-monto-establecido-embargo/
cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la

consignación en el expediente de la constancia de la
notificación al Procurador General de la República. El
Procurador General de la República o quien actué en su
nombre, debe contestar dicha notificación durante este lapso,
manifestando la ratificación de la suspensión, o su renuncia
a lo quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por
notificado”.
VII. Conclusión
Hemos tenido la oportunidad de analizar en forma detallada cuáles fueron

los cambios ocurridos en la actual LISB, cuáles normas fueron rescatadas de la
antigua LGBOIF y cuáles son verdaderas innovaciones. Otro tema de discusión
es si tales normas rescatadas e innovaciones significan verdaderamente una
optimización de la regulación bancaria, de la supervisión de la actividad bancaria,
así como de la protección de los depósitos del público, y en tal sentido, podemos
plantear entonces la duda sobre el impacto, positivo o negativo, de esta nueva
LISB, que no fue concebida como una reforma parcial, sino como una ley distinta.
Ciertamente, la actual LISB mantiene básicamente los mismos principios y
fundamentos de la primera LISB, en la que si bien, no se erradica la banca privada
-como quizás podría haberse temido- se parte de una concepción intervencionista
en la cual el Estado entra a supervisar aspectos que dicha banca había considerado
que son propios de su fuero interno, con la gran diferencia de que esta nueva
LISB, además exime a la banca pública de cargas que ahora quedan solo para la
banca privada, como son, el aporte mensual a FOGADE y el semestral a
SUDEBAN. Además, los recientes pronunciamientos jurisprudenciales reseñados
al final del capítulo anterior en el que hacemos nuestra apreciación general
obligan a aclarar el alcance de la expresión “servicio público” de la actividad
bancaria, recogida en el artículo 8° de la primera LISB. Hemos señalado que,
lamentablemente, debido a todas las deficiencias de esta nueva LISB que hemos
observado en el desarrollo de nuestro estudio -muchas de ellas, debidas
posiblemente a la costumbre de legislar a la carrera (especialmente, cuando se
dictan Decretos-Leyes con fundamento en una Ley Habilitante) sin la debida
reflexión y discusión- sea necesario una nueva reforma, o quizás incluso, una
nueva legislación en el corto o mediano plazo. No es difícil, con esta nueva LISB,
tener la sensación que se resume con la expresión francesa, plus ça change, plus
c’est la même chose, y solo en ese sentido podríamos entender la afirmación que
hace un sector de esta doctrina, de que en realidad la nueva LISB hace “pocos
cambios”.
Caracas, febrero de 2018
Palabras en el acto de presentación del libro La ejecución de sentencias en
el proceso administrativo iberoamericano (Con especial referencia a
España, Perú, Costa Rica, Colombia y Venezuela), de Miguel Ángel
Torrealba Sánchez
Carlos García Soto

Resumen: El libro La ejecución de sentencias en el proceso administrativo
iberoamericano (con especial referencia a España, Perú, Costa Rica, Colombia y
Venezuela) del profesor Miguel Ángel Torrealba Sánchez es un importante aporte
para el análisis de la ejecución de la sentencia desde la perspectiva del Derecho
Comparado Iberoamericano.
Se me ha pedido, como profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas de la Universidad Monteávila, unas breves palabras en este acto de
presentación del libro La ejecución de sentencias en el proceso administrativo
iberoamericano (con especial referencia a España, Perú, Costa Rica, Colombia
y Venezuela), Editorial Jurídica Venezolana-Cidep, Caracas, 2017, del profesor
Miguel Ángel Torrealba Sánchez.
Como profesor de la Facultad me siento muy contento por la presentación
de este libro. En primer lugar, porque afortunadamente para la Universidad
Monteávila, desde esta semana, el profesor Torrealba se incorpora como profesor
en la carrera de Derecho, lo cual nos honra. En segundo lugar, porque este es un
trabajo realizado desde la vida universitaria: se trata del libro que recoge la tesis
doctoral del profesor Torrealba. En tercer lugar, porque es una investigación
extraordinariamente bien hecha. Y, en cuarto lugar, porque, a pesar de las
circunstancias que rodean a nuestro Derecho Administrativo, y más
específicamente a nuestro Derecho Procesal Administrativo, el profesor
Torrealba haya tenido la ilusión, disciplina y generosidad de realizar esta
investigación.
Se trata de una investigación realizada desde la vida universitaria, porque
el profesor Torrealba es un profesor que le dedica no sólo muchas horas y energía
a la docencia, sino también a la investigación. Un reflejo de esa vocación
universitaria es no sólo esta tesis doctoral, sino su Manual de Contencioso
Administrativo, extraordinario Manual, que por cierto aspiramos vuelva a editar
pronto, porque está agotado. Ahora se suma a sus otros libros éste nuevo, su
investigación doctoral, que siempre tiene un lugar destacado en la bibliografía de
los universitarios como el profesor Torrealba. Esta tesis doctoral, defendida en la
Universidad de A Coruña, además, se redactó en el marco del Programa de
Doctorado en Derecho Administrativo Iberoamericano, en el cual participan
profesores de la Universidad Monteávila.
Carlos García Soto
Luego, como decía, se trata de una tesis extraordinariamente bien hecha.

La tesis, ahora recogida en el libro, tiene un esquema de trabajo muy claro, en el
cual se tratan de modo suficiente los distintos aspectos de una figura clave para
la operatividad de cualquier sistema contencioso-administrativo: la ejecución de
la sentencia. Se trata de un tema que había recibido atención de la doctrina
venezolana, pero nunca con la amplitud con la que lo ha hecho ahora el profesor
Torrealba. Con la particularidad, además, de que el estudio se hizo desde una
perspectiva comparada, analizando la misma institución desde distintos
ordenamientos jurídicos nacionales. Como lo dice el propio autor en la
Introducción a su trabajo: “si la sentencia no se puede ejecutar integralmente y en
los términos en que se dictó, se coloca en tela de juicio toda la utilidad del proceso,
del Derecho Procesal y, en última instancia, del sistema jurídico”. Anoto que la
perspectiva de Derecho Comparado se realiza desde el estudio de ordenamientos
iberoamericanos, de donde el profesor Torrealba destaca la comunidad que en
este específico sector del Derecho se ido formando en nuestros países alrededor
del Derecho Administrativo.
La investigación se realizó, además, en el contexto más desolador para
nuestro Derecho Procesal Administrativo. Está demostrado científicamente por
diversos estudios cómo es virtualmente imposible obtener sentencias en contra de
la Administración Pública. Ello significa, ni más ni menos, que no es posible
vencer judicialmente en un proceso a la Administración Pública. Trátese de un
Decreto Presidencial, de la una Resolución Ministerial o de una rescisión
unilateral de un contrato por un Instituto Autónomo Nacional, no hay forma de
que un juez contencioso-administrativo dicte una sentencia a favor de un
ciudadano venezolano.
¿Es ello una razón para dejar de estudiar Derecho Procesal Administrativo
en Venezuela? En mi opinión, no; y por varias razones. En primer lugar, porque
lo peor que pudiéramos hacer en este aspecto es rendirnos, y dejar de explicar los
principios y reglas que deben gobernar nuestro sistema contencioso-
administrativo. En segundo lugar, porque cuando toque la reconstrucción del
Estado venezolano, será muy importante contar con una generación de jóvenes
administrativistas que hayan estudiado seriamente, para contar con ellos en esa
reconstrucción. Para ello, la docencia y la investigación del profesor Miguel
Ángel Torrealba Sánchez serán un pilar fundamental.
Universidad Monteávila, 26 de septiembre de 2017.
Inflación, Derecho Tributario y control parlamentario. El ajuste de la
Unidad Tributaria como acto administrativo complejo
Carlos E. Weffe H.
Sumario
I. Introducción
II. La unidad tributaria. Origen. Regulación. Procedimiento legal para su
reajuste
III. La determinación aritmética del SENIAT y la opinión favorable de la
Comisión Permanente de Finanzas de la AN como acto complejo.
Consecuencias de la opinión desfavorable de la Comisión Permanente
de Finanzas de la AN
I. Introducción.
Una parte fundamental de la política sistemática del resto de las

instituciones del Estado venezolano para desconocer la autoridad de la Asamblea
Nacional, electa el 6 de diciembre de 20151, se ha basado en el desdén del control
que constitucionalmente ha sido asignado al Legislativo sobre el ejercicio de las
competencias del Gobierno y, en general, de la Administración Pública.2 Como
es obvio, la pretendida sustitución ex facto del Legislativo procura asegurar la
más absoluta discrecionalidad en el ejercicio del poder, de modo que (i) la gestión
administrativa no quede sometida plenamente a la Ley y al Derecho;3 (ii) las
atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público no queden sujetas a la
definición constitucional o legal;4 ni mucho menos (iii) sea exigible la
responsabilidad por violación de la Constitución, abuso o desviación de poder.
_________
1 Entre ellas, la instalación de una «Asamblea Nacional Constituyente». Vid. Weffe H., Carlos E.;
«Bases para la ‘Asamblea Nacional Constituyente’ de 2017. Una tentativa de dictadura soberana», en
Revista Electrónica de Investigación y Asesoría Jurídica – REDIAJ Nº 13. Instituto de Estudios
Constitucionales. Caracas, Julio 2017, pp. 1615-1652. Consultado el 13 de marzo de 2019 en
https://www.academia.edu/33975606/Bases_para_la_Asamblea_Nacional_Constituyente_de_2017._
Una_tentativa_de_dictadura_soberana.
2 De acuerdo con el artículo 187.3 de la Constitución (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela Nº 5.908 Extraordinario, del 19 de febrero de 2009), corresponde a la Asamblea Nacional
“ejercer funciones de control sobre el Gobierno y la Administración Pública Nacional, en los
términos consagrados en esta Constitución y la ley. Los elementos comprobatorios obtenidos en el
ejercicio de esta función, tendrán valor probatorio, en las condiciones que la ley establezca”.
3 Artículo 141, Constitución.- “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y
ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia,
eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública,
con sometimiento pleno a la ley y al derecho”.
4 Artículo 137, Constitución.- “La Constitución y la ley definirán las atribuciones de los órganos que
ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”.
Carlos E. Weffe H.
Hay, en efecto, “una ruptura radical del orden constitucional que ha destruido el
Estado de Derecho y acabado con la institucionalidad democrática”.5
En materia tributaria, el cambio de correlación de fuerzas en el Parlamento
–y la consecuencial reacción dictatorial6 del grupo dominante- ha agravado el
déficit institucional en comentarios. Entre muchas otras manifestaciones, el
fenómeno se manifiesta con particular fuerza “con la degradación de la reserva
legal tributaria, garantía esencial a la creación y modificación de los tributos”,
lo que –a su vez- se revela, entre otras muchas formas, a través de “la
subestimación radical y la postergación del ajuste de la unidad tributaria”,7 en
un escenario de galopante hiperinflación8 que –junto a otros muchos factores-
configura
…un cuadro de degradación y relativización de los derechos
constitucionales a (i) contribuir conforme a la capacidad
económica efectiva, (ii) la prohibición de discriminación, (iii)
la prohibición de confiscación, (iv) la legalidad y tipicidad
tributaria y la seguridad jurídica y la calculabilidad de los
actos en la aplicación de los tributos que demandan un
ámbito de certeza imperturbable.9
La situación comentada se maximiza como consecuencia de la apertura
en la concepción de la reserva legal tributaria, operada como consecuencia de la
reforma al Código Orgánico Tributario («COT») de 2014.10 En efecto, la
_________
5 Romero-Muci, Humberto; «Desinstitucionalización tributaria en Venezuela: entre la Distopía y la
Anomia Social», en Gómez Cotero, José de Jesús y Béjar Rivera, Luis José (Coords.); Ética y Moral
Tributaria. Colección Vía Tributaria de la Universidad Panamericana. Thomson Reuters. Ciudad de
México, 2018, p. 120.
6 Bajo la forma de una dictadura soberana, (Schmitt), de corte totalitario (Sartori), que culmina el
largo proceso de deriva autoritaria de las instituciones del Estado venezolano bajo la égida del
Ejecutivo. Ver Weffe; Bases… pp. 1.642-1.647; Romero-Muci; Desinstitucionalización… p. 122; y
Weffe H., Carlos E.; «Delegación Legislativa y Libertad. La Ley Habilitante de 2010 y su relación
con la Libertad», en Revista de Derecho Público Nº 130. EJV, Caracas, 2012, pp. 61-63. Consultado
el 13 de marzo de 2019 en
https://www.academia.edu/33396574/Delegaci%C3%B3n_Legislativa_y_Libertad._La_Ley_Habilit
ante_de_2010_y_su_relaci%C3%B3n_con_la_Libertad.
7 Romero-Muci; Desinstitucionalización… p. 121.
8 Al cierre de enero de 2019, la inflación agregada es de 191,2% mensual, y 2.688.670% anual.
Considerando el clima de inestabilidad política y económica, el Fondo Monetario Internacional ha
estimado que la inflación en Venezuela puede alcanzar un estimado de diez millones por ciento de
inflación anualizada para el cierre de 2019. Vid. Aldekoa, Jon; «La hiperinflación de Venezuela se
agrava: los precios suben un 2.688.670% en el último año», en Libre Mercado, 12 de febrero de 2019.
Consultado el 13 de junio de 2019 en https://www.libremercado.com/2019-02-12/la-hiperinflacion-
de-venezuela-se-agrava-los-precios-suben-un-2688670-en-el-ultimo-ano-1276632922/.
10 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.152 Extraordinario, del 18 de
noviembre de 2014.
Inflación, Derecho Tributario y control parlamentario. El ajuste de la Unidad Tributaria
como acto administrativo complejo
modificación legislativa amplió el ámbito de intervención del Ejecutivo en la

definición de los elementos esenciales del tributo, para los supuestos de:
(i) Sujetos pasivos, en el caso de los responsables por vinculación
configurados por los agentes de retención y de percepción, ex artículo
27 del Código;11
(ii) Alícuotas, dentro de los límites máximo y mínimo que al efecto fije la
ley creadora del tributo;12 y
(iii) Referencias cuantitativas utilizadas en la definición legal del tributo,
tales como la base de cálculo, la estructura de tramos progresivos y
alícuotas, como es el caso de la unidad tributaria («UT»), objeto de estos
mínimos comentarios.13
De lo dicho se evidencia una clara tendencia hacia la administrativización

del concepto de relación jurídico-tributaria, desvinculándola de su carácter
obligacional y de la igualdad que debe reinar entre las partes de esta obligación y
acercándola a una suerte de relación de sujeción especial,14 o dicho sin
eufemismos, a una auténtica relación de poder.15
_________
11 Vid. Weffe H., Carlos E.; «La responsabilidad tributaria», en Revista de Derecho Tributario Nº
145. AVDT. Caracas, 2015, pp. 55-56, en nota al pie 36. Consultado el 13 de marzo de 2019 en:
https://www.academia.edu/8571277/La_Responsabilidad_Tributaria.
12 Belisario Rincón, José Rafael; «La grave crisis del Principio de Legalidad Tributaria en Venezuela.
‘Basado en el artículo ‘¿Se encuentra en crisis el Principio de Legalidad en Venezuela?’ del profesor
Gabriel Ruan», en Weffe H., Carlos E y Atencio Valladares, Gilberto (Coords.), Liber Amicorum.
Homenaje a la Obra del Profesor Gabriel Ruan Santos. AVDT. Caracas, 2018, p. 187 en nota al pie
4.
13 Weffe H., Carlos E.; «La Legislación Delegada Tributaria de 2014 (1): Parte General. Síntesis
analítica», en XIV Jornadas de Derecho Público. Impacto de los Decretos-Leyes: Balance y
Perspectivas. UMA. Caracas, 2015, pp. 154-155. Consultado el 13 de marzo de 2019 en:
https://www.academia.edu/15492571/La_Legislaci%C3%B3n_Delegada_Tributaria_de_2014_1_Pa
rte_General._S%C3%ADntesis_anal%C3%ADtica.
14 La semejanza entre la situación descrita y la relación de sujeción especial radica en la rebaja de las
garantías jurídicas para el ciudadano, sobre la base de la especial intensidad que, así entendida, tendría
la relación de éste con la Administración, en tanto contribuyente. No es la relación tributaria, ni
siquiera así, una relación de sujeción especial: en todo caso, es -como lo ha dicho críticamente la
doctrina- una relación de poder. Vid. Gil García, Luz; García Coronado, Gloria y Esteban García,
Raúl Hernando; «Relaciones especiales de sujeción. Aproximación histórica al concepto»,
en Prolegómenos. Derechos y Valores, vol. XII, Nº 23. Editorial Universidad Militar Nueva
Granada. 2009, pp. 177-192. Consultado el 13 de marzo de 2019 en:
https://www.redalyc.org/html/876/87617260014/.
15 Vid. Ferreiro Lapatza, José Juan; «La codificación en América Latina. Análisis comparativo de los
Modelos OEA/BID (1967) y CIAT (1997)», en XX Jornadas Latinoamericanas de Derecho
Tributario. ILADT. Salvador de Bahía, 2000, p. 1.199; y García Novoa, César; «La Codificación del
Derecho Tributario en Latinoamérica 30 de años de Codificiacion del Derecho Tributario», en Sol
Gil, Jesús (Coord.), 30 años de la Codificación del Derecho Tributario en Venezuela. Tomo IV.
AVDT. Caracas, 2012, pp. 44-45.
Carlos E. Weffe H.
Sin embargo, conviene enfatizar el hecho que ni siquiera en el caso de que

al tributo se le conciba como una relación de poder ello significa su
desjuridificación, ni el olvido de los checks and balances que son consustanciales
para la ablación legítima de la propiedad por vía tributaria en el Estado de
Derecho.16 Así, aún en ese escenario la reserva legal se erige en una garantía de
separación funcional del poder público, de modo que ninguna exacción puede
establecerse válidamente sin que para ello cuente con la previa cobertura de un
enunciado normativo, emitido conforme con el ordenamiento y dotado de
eficacia, de rango legal.17
En el caso concreto de la UT, esta garantía queda reforzada por la necesaria
participación del Legislativo en el procedimiento de fijación del valor de dicho
módulo monetario. Al respecto, el artículo 131.15 del COT prevé lo siguiente:
La Administración Tributaria tendrá las facultades,
atribuciones y funciones que establezcan la Ley de la
Administración Tributaria y demás leyes y reglamentos, y en
especial: […]
15.- Reajustar la unidad tributaria (U. T.) dentro de los
quince (15) primeros días del mes de febrero de cada año,
previa opinión favorable de la Comisión Permanente de
Finanzas de la Asamblea Nacional, sobre la base de la
variación producida en el Índice Nacional de Precios al
Consumidor fijado por la autoridad competente, del año
inmediatamente anterior. La opinión de la Comisión
Permanente de Finanzas de la Asamblea Nacional deberá ser
emitida dentro de los quince (15) días continuos siguientes de
solicitada.
A pesar de lo expuesto, desde 2016 el Servicio Nacional Integrado de
Administración Aduanera y Tributaria («SENIAT») ha venido desconociendo el
mandato contenido en la previsión normativa citada, determinando el valor de la
UT aplicable para la reexpresión de las magnitudes cuantitativas vinculadas a la
conformación y ejecución del crédito tributario (i) unilateralmente; y (ii) bajo
parámetros distintos a los de la mera determinación objetiva y simple cálculo
aritmético de la variación del Índice Nacional de Precios al Consumidor, fijado
por la autoridad competente, del año inmediato anterior.18
_________
16 García Novoa; La Codificación… p. 45.
18 Artículo 3, parágrafo tercero del COT.
Bajo estas premisas, el objeto de este documento se limita únicamente19 a

determinar la naturaleza jurídica del acto de determinación del valor de la UT ex
artículo 131.15 del COT, y -sobre esa base- establecer las consecuencias jurídicas
derivadas de la primera de las conductas enumeradas en el párrafo anterior, esto
es, la determinación unilateral por el SENIAT del reajuste de la UT a pesar de
que la Comisión Permanente de Finanzas de la Asamblea Nacional (la
«Comisión») emita opinión desfavorable al mencionado reajuste.
El análisis planteado tiene hoy interés estrictamente teórico, pues en la
práctica el problema ha sido desplazado -o más bien, agravado al extremo de la
ignominia - por la «doctrina» del desacato de la Asamblea Nacional, tesis
justamente calificada como aberrante, y que supone una apócrifa causa general
de invalidación a priori de toda la actuación de la que es -hoy- la única
representación legítima de la soberanía popular.20 Para el caso que nos ocupa, esto
sirvió de mampara a la Presidencia de la República para «autorizar» al SENIAT
el reajuste unilateral en comentarios, con pretendido fundamento en una
hipotética «emergencia económica continuada» ex artículo 338 de la
Constitución, deslegalizándose írritamente en la Administración Tributaria la
fijación del valor de la UT, al margen del control de la Asamblea Nacional y de
la información técnica idónea.21
II. La unidad tributaria. Origen. Regulación. Procedimiento legal para su

reajuste.
La UT es un módulo monetario, que sirve como técnica de indexación de

los valores que expresan referencias cuantitativas en las leyes tributarias,
fundamentalmente en lo relativo a las magnitudes monetarias utilizadas en las
definiciones normativas de la base de cálculo, la estructura de tramos
progresivos, alícuotas tributarias y otras variables numerarias fijas utilizadas en
la definición legal del tributo.22
_________
19 En consecuencia, no es objeto de este brevísimo documento el análisis las distorsiones derivadas de
la atávica subestimación del valor de la unidad tributaria, inconstitucional práctica de hace ya muchos
años. Al respecto, ver Romero-Muci, Humberto; Uso, abuso y perversión de la unidad tributaria: una
reflexión sobre tributación indigna. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 2016.
20 Vid. Casal, Jesús María; Asamblea Nacional conquista democrática vs. demolición autoritaria :
elementos de la argumentación y práctica judicial autoritaria de la Sala Constitucional del Tribunal
Suprema de Justicia. UCAB – Konrad Adenauer Stiftung. Caracas, 2017; y Brewer-Carías, Allan R.;
La Justicia Constitucional, la Demolición del Estado Democrático en Venezuela en Nombre de un
‘Nuevo Constitucionalismo’, y una Tesis ‘Secreta’ de Doctorado en la Universidad de Zaragoza. EJV.
Ciudad de Panamá, 2018, pp. 172-176, et passim.
21 Romero-Muci; Deslegalización… pp. 136-137.
22 Vid. Romero-Muci; Uso… p. 31; y Weffe H., Carlos E.; Inflación y Derecho Penal Tributario. Las
sanciones pecuniarias como obligaciones de «valor», en Revista de Derecho Tributario Nº 150.
AVDT. Caracas, 2016, pp. 66-68. Consultado el 13 de marzo de 2019 en
Carlos E. Weffe H.
El ordenamiento venezolano ha incorporado la UT como respuesta ante la

desvalorización que, por efectos de la inflación, han sufrido las referencias
cuantitativas tributarias. El módulo monetario en comentarios ha sido agregado
a las regulaciones fiscales desde la entrada en vigor del COT de 1994 23. El artículo
229 de ese Código creó la UT, y fijó su valor en la cantidad de un mil bolívares,
equivalentes a 0,00001 bolívares de hoy.24 De acuerdo con la norma,
Esta cantidad se reajustará a comienzos de cada año por
resolución de la Administración Tributaria, previa opinión
favorable de las Comisiones Permanentes de Finanzas del
Senado y de la Cámara de Diputados del Congreso de la
República, sobre la base de la variación producida en el
Índice de Precios al Consumidor (IPC) en el área
metropolitana de Caracas, del año inmediatamente anterior,
que publicará el Banco Central de Venezuela antes del día
15 de enero de cada año.25
La competencia para la determinación del valor de la UT ha estado, desde

su creación, conjuntamente en manos del Ejecutivo Nacional –por órgano del
SENIAT- y del Legislativo Nacional, por órgano de la Comisión Permanente de
Finanzas del Legislativo26 (la «Comisión»), respectivamente. A este respecto, el
parágrafo segundo del artículo 3 del COT de 1994 señalaba lo siguiente:
Por su carácter de determinación objetiva y de simple
aplicación aritmética, la Administración Tributaria
reajustará el valor de la unidad tributaria de acuerdo con lo
dispuesto en este Código.27
En 2001, el SENIAT –como proyectista- procuró eliminar el requisito de
la previa opinión favorable de la Comisión para el reajuste de la UT. En efecto,
según el artículo 121.15 del proyecto de COT presentado a la Asamblea Nacional
el 23 de marzo de 2001, la Administración Tributaria tendría competencia para
“Reajustar la unidad tributaria (U.T.) dentro de los quince (15) primeros días del
mes de febrero de cada año, sobre la base de la variación producida en el Índice
_________
https://www.academia.edu/35487471/INFLACI%C3%93N_Y_DERECHO_PENAL_TRIBUTARI
O._Las_sanciones_tributarias_como_obligaciones_de_valor.
23 Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.727 Extraordinario, del 27 de mayo de 1994.
24 Luego de las reconversiones monetarias de 2007 y 2018, que reexpresaron la unidad monetaria en
términos en los que un bolívar nominal de 1994 equivale a cien mil millones de bolívares nominales
de 2018.
25 El énfasis y el subrayado son nuestros.
26 La Comisión Permanente de Finanzas del Senado en el Congreso de la República, entre 1994 y
1999, y la misma Comisión, ahora de la unicameral Asamblea Nacional, desde el 30 de diciembre de
1999 en adelante.
27 Las itálicas y el subrayado son nuestros.
de Precios al Consumidor (IPC) en el Área Metropolitana de Caracas, del año

inmediatamente anterior, publicado por el Banco Central de Venezuela. Vencido
dicho lapso la unidad tributaria se entenderá automáticamente reajustada”.28
Como puede verse, el proyectista reafirmó el carácter netamente objetivo
y de simple determinación aritmética –esto es, reglado- de la competencia para
actualizar el valor de la UT. Ello se deduce:
(i) De la preservación del parágrafo segundo del artículo 3 del Código
Orgánico Tributario de 1994, previamente citado; y
(ii) Del carácter automático del reajuste, en el supuesto que el SENIAT no
hubiese dictado el acto administrativo en el que conste el nuevo valor de
la UT dentro de los 15 primeros días del mes de febrero de cada año,
según el artículo 121.15 del Proyecto de COT presentado a la Asamblea
Nacional.29
Sin embargo, la Subcomisión encargada del análisis del Proyecto de COT

propuso cambiar la redacción del artículo 121.15, para agregar que la
modificación de la unidad tributaria requerirá la opinión favorable de la
Comisión.30 La propuesta contó con la acalorada oposición del -entonces-
diputado Leonardo Palacios Márquez, quien defendió el conferir competencia
exclusiva al SENIAT para la fijación de la unidad tributaria sobre la base del
carácter de “típica función administrativa” del reajuste. En sus palabras,
Tenemos entendido, y era una visión, que la unidad tributaria
iba a ser una visión automática de la Administración
Tributaria, sin necesidad de pasar por la Comisión
Permanente de Finanzas.
La experiencia desde 1994, cuando se incluyó la unidad
tributaria, es que la unidad tributaria debía haberse
aprobado en los primeros días del año, y pasaba marzo,
abril, mayo, junio, y es en junio, julio, cuando se establecía
la modificación en la Comisión Permanente de Finanzas.
Tanto así que se reconoció en un informe que se nos hizo
llegar, que se hacía la reforma a la unidad tributaria en
forma tardía, porque si no se caía la recaudación. Y si
queremos jugar en forma transparente, la unidad tributaria
tiene que ser fijada desde el inicio, sin necesidad de la
_________
28 Sesión de la Asamblea Nacional del 5 de abril de 2001, p. 76.
29 Ídem.
30 Informe de la Subcomisión encargada del estudio del proyecto de COT para su segunda discusión.
Carlos E. Weffe H.
aplicación de la misma para la Comisión Permanente de

Finanzas.
Eso tuvo su razón de ser, porque la Ley Habilitante que se le
dio al Presidente Caldera y que fue expuesta en el Plan de
Reforma Tributaria, presentado el 8 de marzo por el doctor
Julio Sosa Rodríguez, la única forma de que le pasaran la
autorización o la habilitación para que se estableciera la
unidad tributaria, era ese mecanismo, mientras se entendía,
mientras se vivía y se percibía lo que era la unidad tributaria.
Ya después de ocho, nueve años, no hace falta que se
condicione su aprobación, porque es una típica función
administrativa. No hay necesidad de la aprobación de la
Comisión Permanente de Finanzas.
En consecuencia, pido la modificación del artículo 121 en el
numeral 15.31
La argumentación precedente reconoce, expresamente, que la opinión

favorable de la Comisión es una conditio sine qua non para la fijación del valor
de la U.T. Así fue finalmente aprobado32, reafirmando así la necesaria
participación del Poder Legislativo –en garantía de la legalidad tributaria y del
carácter reglado de la competencia administrativa en la materia- en la
determinación del valor de la UT.
En efecto, el empleo de la UT –y sobre todo, su eventual fijación unilateral
por el SENIAT, sujeto activo de la obligación tributaria- puede generar duda
razonable respecto de su adecuación a la reserva legal tributaria, de acuerdo con
la cual está constitucional33 y legalmente34 prohibido que los elementos esenciales
_________
31 La propuesta del –entonces- diputado Palacios Márquez obtuvo un solo voto, por lo que fue
finalmente rechazada. El subrayado es nuestro. Segunda discusión del Código Orgánico Tributario.
Sesión de la Asamblea Nacional del 30 de agosto de 2001, pp. 527-533.
32 Artículo 121.15 del COT, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela
N° 37.305, del 17 de octubre de 2001.
33 Según el artículo 224 de la Constitución de 1961 (Gaceta Oficial de la República de Venezuela N°
3.357 Extraordinario, del 2 de marzo de 1984), “No podrá cobrarse ningún impuesto u otra
contribución que no estén establecidos por ley, ni concederse exenciones ni exoneraciones de los
mismos sino en los casos por ella previstos”. Hoy día, el encabezamiento del artículo 317 de la
Constitución estatuye lo mismo, en los siguientes términos: “No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni
contribución alguna que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras
formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por la ley que cree el tributo
correspondiente”.
34 El encabezamiento del artículo 4 del COT de 1994 señalaba, a este respecto, lo siguiente: “Solo a
la ley corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes
materias: 1.- Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del
tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo; 2.- Otorgar exenciones y rebajas
del tributo (en especial la base imponible y la alícuota, como magnitudes

cuantitativas de la exacción) estén fijadas de forma distinta a la ley. Sin embargo,
como lo ha señalado la jurisprudencia35, hay varios factores que concurren para
salvaguardar la reserva legal y la legalidad administrativa en el empleo de la UT
como módulo monetario de indexación de las obligaciones tributarias:
(i) Su fijación inicial por el legislador, ex artículo 229 del Código Orgánico
Tributario de 1994;
(ii) El carácter estrictamente reglado de la competencia de la
Administración Tributaria para calcular el reajuste anual del valor de la
UT, de simple determinación aritmética por medio del Índice Nacional
de Precios al Consumidor («INPC») publicado por el Banco Central de
Venezuela; esto es, no existe discrecionalidad alguna para la
Administración en su determinación, ni valoración alguna de razones
de oportunidad o conveniencia; y
(iii) La concurrencia del Legislativo en la determinación aritmética de la UT,
expresada en la necesaria opinión favorable de la Comisión, para que el
acto en el que conste la actualización anual del valor de la UT pueda
formarse válidamente.
El Decreto-Ley de COT hoy vigente mantuvo inalterado el régimen de

determinación de la UT. En este sentido, el artículo 131.15 sujeta la
determinación aritmética, completamente reglada de la UT con base en el Índice
Nacional de Precios al Consumidor, a la previa opinión favorable de la Comisión
Permanente de Finanzas de la Asamblea Nacional.
_________
de impuesto; 3.- Autorizar al Ejecutivo Nacional para conceder exoneraciones y otros beneficios o
incentivos fiscales; y 4.- Las demás materias que les sean remitidas por este Código”. A este respecto,
la primera frase del parágrafo primero de ese artículo es emblemática: “En ningún caso se podrá
delegar la definición y fijación de los elementos integradores del tributo así como las demás materias
señaladas como de reserva legal por este artículo, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en el
parágrafo segundo”. Los textos transcritos se reproducen, de forma prácticamente idéntica, en el
encabezamiento y el parágrafo segundo del artículo 3 del Código Orgánico Tributario hoy vigente,
con la salvedad de que, hoy día, es posible que el legislador delegue en el Ejecutivo la fijación de la
alícuota, siempre dentro de los límites mínimos y máximos establecidos en la ley creadora del tributo
respectivo.
35 Cfr. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Pleno del 8 de julio de 1998, caso Asociación
Civil Aeroclub Valencia v. Estado Carabobo, cit. en Romero-Muci; Uso… cit.
Carlos E. Weffe H.
III. La determinación aritmética del SENIAT y la opinión favorable de la

Comisión Permanente de Finanzas de la AN como acto complejo.
Consecuencias de la opinión desfavorable de la Comisión Permanente de
Finanzas de la AN.
Bajo las premisas anteriores, es posible calificar al acto de fijación del

valor de la UT como un acto administrativo complejo. En efecto, el acto de
fijación del valor anual de la UT es un acto único, que requiere de las
declaraciones sucesivas de varios órganos –el SENIAT y la Comisión- como
suma de voluntades para expresar una única decisión, en este caso la mera
expresión aritmética del efecto de la inflación anual sobre la UT, determinado con
base en el INPC, y en donde la expresión de la voluntad de cada uno de los
intervinientes es conditio sine qua non de la validez jurídica del acto conjunto
final; y de contenido y fin único, en los términos previamente reseñados.36
En este sentido, la configuración del acto de fijación del valor anual de la
UT responde, como se indicó previamente, a la necesidad de salvaguarda de la
reserva legal y la legalidad administrativa en el empleo de la UT como módulo
monetario de indexación de las obligaciones tributarias.
Por ello, dado el carácter eminentemente reglado y de mera determinación
aritmética del valor de la UT, con base en la variación del INPC para el año
inmediato anterior ex artículos 3, parágrafo segundo y 131.15 del COT, en el caso
-hoy hipotético, dada la monstruosa tesis del desacato, según lo señalado
precedentemente- de que la Administración Tributaria sometiese a la
consideración de la Comisión una propuesta de variación del valor de la UT, y
ésta emitiese una opinión desfavorable, el SENIAT deberá someter a la
consideración de la Comisión un nuevo cálculo, donde se exprese reglada y
razonadamente las operaciones aritméticas:
(i) De determinación del valor de la UT que sirve de base al cálculo del
reajuste;
(ii) De los parámetros de medición de la variación anual de la inflación, esto
es, el cálculo de la variación anual del INPC determinado por el Banco
Central de Venezuela; y
(iii) El valor final de reexpresión de la UT, el cual debe responder a la medida
real de la inflación en el período anual inmediato anterior en los términos
del Código Orgánico Tributario.
Ámsterdam, marzo de 2019

_________
36Cfr. Silva Aranguren, Antonio; Los actos administrativos complejos. Cuadernos de la Cátedra
«Allan R. Brewer-Carías» de Derecho Administrativo N° 13. Universidad Católica Andrés Bello.
Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1999, pp. 26-39.
Comentarios sobre la Sentencia No. 362 dictada por la Sala Político
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de marzo de
2018 (caso Construcciones Espacio XXI)
Carmine A. Pascuzzo S.
Sumario
I. Introducción
II. Los hechos
III. Sentencia de primera instancia
IV. Sentencia de la SPA
V. Análisis de la sentencia de la SPA
VI. Un síntoma de un problema mayor
VII. Conclusión
I. Introducción.
Esta breve reseña jurisprudencial analiza la sentencia No. 362, dictada por
la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (en lo sucesivo
“SPA”), en fecha 21 de marzo de 2018 (caso Construcciones Espacio XXI).
La sentencia bajo análisis pone una vez más sobre el tapete, la discusión
sobre los efectos negativos del principio competence-competence y sobre la
idoneidad de los mecanismos procesales disponibles para asegurar su correcta
aplicación.
II. Los hechos
La disputa surgió de un precontrato de venta o “convención preparatoria

de venta” celebrada entre Los Demandantes y La Demandada, el referido
contrato contenía una cláusula de arbitraje que refería cualquier disputa a ser
resuelta mediante arbitraje de derecho bajo las reglas del Centro de Arbitraje de
la Cámara de Carcas.
Los Demandantes ejercieron acción de cumplimiento de contrato, como
consecuencia del retardo en la entrega de los inmuebles objeto del precontrato.
III. Sentencia de primera instancia
La causa fue objeto de una primera decisión dictada por Tribunal Primero
de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y de Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 18 de diciembre de 2015,

mediante la cual el referido Tribunal declaró, de oficio, la falta de jurisdicción.1
En su decisión, el Tribunal de Instancia aplicó correctamente el criterio
vinculante fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en
su sentencia No. 1067 de fecha 03 de noviembre de 2010 (caso Astivenca), así
como los preceptos dispuestos en los artículos 5, 7 y 25 de la Ley de Arbitraje
Comercial en los cuales se prevé el principio competence-competence.
La referida sentencia fue objeto del recurso de regulación de jurisdicción
y a la consulta obligatoria prevista en los artículos 59 y 62 del Código de
Procedimiento Civil Venezolano.
IV. Sentencia de la SPA
En su sentencia, la SPA declaró procedente la regulación de jurisdicción y

revocó la sentencia de instancia, argumentando la imposibilidad de declarar la
falta de jurisdicción del poder judicial de oficio.
V. Análisis de la sentencia de la SPA
El fallo bajo análisis parece ser una reminiscencia de la sentencia No. 40

del 20 de enero de 2010 (caso Trevi Cimentaciones2), en la cual la SPA declaró
que en virtud de lo dispuesto en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil,
no está permitido al Juez de instancia la declaratoria sua sponte de la falta de
jurisdicción frente al Tribunal Arbitral, pues no se trata de un supuesto
subsumible en el referido artículo (i.e. falta de jurisdicción respecto de la
Administración Pública o frente al Juez Extranjero).
Este criterio pudiese considerarse conectado con el fijado por la SPA en
sus sentencias No. 1209 del 19 de junio de 2001 (caso Hoteles Doral) y No. 5259
del 03 de agosto de 2005 (caso Seforex) en los cuales se estableció la existencia
de una conducta procesal o expresa voluntad de enervar cualquier conocimiento
judicial sobre las controversias como un requisito para la procedencia de la
“excepción de arbitraje”.
No obstante, esos criterios han sido superados. En primer lugar, la tantas
veces mencionada sentencia del caso Astivenca, estableció que el
comportamiento del Juez de instancia ante la presencia de una cláusula de
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1 Disponible en: http://barinas.tsj.gob.ve/DECISIONES/2015/DICIEMBRE/802-18-EP21-V-2015-
000017-.HTML
2 Disponible en: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/marzo/185689-46-1316-2016-15-
1181.HTML
Comentarios sobre la Sentencia No. 362 dictada por la Sala Político Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de marzo de 2018 (caso Construcciones
Espacio XXI)
arbitraje debe limitarse a la verificación de su existencia, sin incurrir en mayor

análisis sobre su validez y eficacia. Además, la referida sentó un criterio
vinculante en cuanto al efecto de las conductas procesales de las partes con
respecto a la cláusula de arbitraje.
En segundo lugar, el régimen jurídico aplicable a supuestos en los cuales
se ve involucrada la existencia y/o validez de una cláusula de arbitraje no es
exclusivamente el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil (el cual vale
acotar, fue parcialmente derogado por el artículo 57 de la Ley de Derecho
Internacional Privado), sino también la Ley de Arbitraje Comercial (lex specialis)
y los criterios vinculantes dictados por la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia en sus sentencias No. 1541 de fecha 17 de octubre de 2008 3
(caso Hildegard Rondón de Sansó et al) y No. 1067 de fecha 03 de noviembre de
20104 (caso Astivenca).
En este sentido, conviene recordar que los artículos 5 y 7 de la Ley de
Arbitraje Comercial establecen el principio competence-competence, tanto en su
efecto positivo (poder del tribunal arbitral de pronunciarse sobre su propia
competencia) como en su efecto negativo (deber de los tribunales ordinarios de
no pronunciarse sobre la competencia del tribunal arbitral)5, por ende, existe una
norma jurídica que impide al Juez de instancia el ejercicio de su jurisdicción ante
la existencia de una cláusula de arbitraje.
Esto implica, en las palabras de los autores ARAQUE, ACEDO,
GUERRERO-ROCCA y PLANCHART, que: “[e]n virtud del principio de
“favorabilidad”, si un tribunal ordinario recibe una controversia fundamentada
en un contrato en el cual esté incluida una cláusula compromisoria o si una de
las partes al momento de dar contestación a la demanda invoca y presenta el
documento en el que conste por escrito el acuerdo de arbitraje, debe abstenerse
de conocer o de seguir conociendo, sin perjuicio que, en el futuro, pueda
replantearse la jurisdicción en un eventual procedimiento de nulidad del laudo
arbitral”6.
Un buen ejemplo de lo anteriormente expuesto y de su aceptación en
nuestro ordenamiento jurídico, es la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de
_________
3 Disponible en: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/1541-171008-08-0763.HTM
4 Disponible en: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/marzo/185689-46-1316-2016-15-
1181.HTML
5 ESCOVAR ALVARADO, Ramón. “La facultad de los Tribunales Arbitrales para determinar su
propia jurisdicción (Principio Kompetez-Kompetenz)”. Arbitraje Comercial Interno e Internacional,
Reflexiones teóricas y experiencias prácticas. Irene de Valera Coord. Academia de Ciencias Políticas
y Sociales, Serie Eventos, No. 18. Caracas. 2005. pp. 436-437.
6 ARAQUE, Luís Al freso, ACEDO, Carlos Eduardo, GUERRERO-ROCCA, Gilberto y
PLANCHART, Pedro. “El Acuerdo de Arbitraje”. El Arbitraje en Venezuela [Estudios con motive de
los 15 años de la Ley de Arbitraje Comercial]”, Caracas, 2013.
Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de

Caracas, en fecha 27 de marzo de 2015 (expediente AP11-M-2015-129, caso
Corporación LSR)7, en la cual se declaró de oficio la falta de jurisdicción,
sentencia que resultaría posteriormente confirmada por la SPA mediante la
decisión No. 730, de fecha 30 de junio de 20158 (caso Corporación LSR I).
Este parece ser el criterio que mejor se adecúa no sólo a los principios del
arbitraje comercial previstos en la norma especial que regula la materia, y,
adicionalmente es el que mejor protección otorga a los derechos a la tutela
jurisdiccional efectiva y al juez natural, que amparan a las partes del acuerdo de
arbitraje.
VI. Un síntoma de un problema mayor
En nuestra opinión, el caso que nos ocupa no hace más que poner en
evidencia un problema mayor: la inexistencia de una norma procesal expresa, que
regule los aspectos procesales del efecto negativo del principio competence-
competence.
Efectivamente, coincidimos con GONZALEZ CARVAJAL, 9 en cuanto a
la existencia de una laguna intra legem o técnica, pues no existe un mecanismo
procesal expresamente regulado en la Ley de Arbitraje Comercial. Esta laguna es
precisamente la causa del debate entre autores patrios con respecto a la idoneidad
de la cuestión previa prevista en el ordinal 1 del artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil (falta de jurisdicción) como mecanismo para instrumentar”
el efecto negativo del principio competence-competence, algunos como
MEZGRAVIS proponen la idoneidad de la prohibición de ley para admitir la
acción propuesta como medio idóneo, mientras que otros como GONZALEZ
CARVAJAL y SAGHY se inclinan por la falta de competencia como mejor
opción.
En otros ordenamientos jurídicos, esta discusión no existe; principalmente
pues las leyes en materia de arbitraje son tajantemente claras en cuanto a la
“disponibilidad” del derecho a someter las disputas arbitraje. Claros ejemplos de
_________
7 Disponible en: http://jca.tsj.gob.ve/DECISIONES/2015/MARZO/2117-27-AP11-M-2015-000129-
.HTML.
8 Disponible en: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/junio/178944-00730-30615-2015-2015-
0529.HTML. Esta sentencia fue posteriormente sometida al recurso de revisión constitucional, el cual
fue declarado con lugar por razones distintas a la posibilidad de declarar la falta de jurisdicción de
oficio.
9 GONZALEZ CARVAJAL, Jorge Isaac. “Reflexiones sobre las tendencias jurisprudenciales sobre
el conflicto de “jurisdicción” cuando existe un acuerdo de sometimiento arbitral”. Revista Venezolana
de Legislación y Jurisprudencia, No. 3. Caracas, 2014. Página 368. Disponible en:
http://rvlj.com.ve/wp-content/uploads/2014/03/ciencias-juridicas3A-1.pdf.
Comentarios sobre la Sentencia No. 362 dictada por la Sala Político Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de marzo de 2018 (caso Construcciones
Espacio XXI)
ello son las explicaciones que aportan sobre el particular FOUCHARD,

GAILLARD y GOLDMAN,10 así como LEW, MISTELIS y KRÖLL11 y
HEUMAN.12
Tal caso es aún más claro cuando se analiza el texto de la Ley Modelo
UNCITRAL, la cual dispone con diáfana claridad en su artículo 8 (1) 13 el estándar
a seguir para la oposición y procedencia de la excepción de arbitraje, siendo
cristalinamente claro en cuanto a imposibilidad del tribunal de instancia de
declarar su falta de jurisdicción.14 Este fue un aspecto arduamente discutido
durante la preparación del proyecto de la Ley Modelo UNCITRAL, tal y como lo
indican los travaux préparatoires de dicho instrumento de armonización
legislativa,15 los cuales indican que -a pesar de no hacerlo explícitamente- el
artículo 8 (1) de la Ley Modelo restringe implícitamente la potestad de actuar de
oficio.16
Dicho esto, conviene tomar en consideración el hecho que nuestro
legislador haya optado por dejar la disposición del artículo 8 de la Ley Modelo
UNCITRAL, fuera tanto del proyecto17 como del texto final de la Ley de Arbitraje
Comercial. Este es un elemento que ha pasado desapercibido en los análisis tanto
de la jurisprudencia como de la academia, y podría ser el mayor indicativo de la
verdadera intención de nuestro legislador, quien a pesar de estar inspirado en la
Ley Modelo UNCITRAL, se abstuvo de establecer de manera expresa una
_________
10 FOUCHARD, Phillipe, GAILLARD, Emmanuel y GOLDMAN, Berthold. “Fouchard, Gaillard,
Goldman on International Commercial Arbitration”. Kluwer Law International. La Haya, 1999,
página 405.
11 LEW, Julian, MISTELIS, Loukas, y KRÖLL, Stefan. “Comparative International Commercial
Arbitration”. Kluwer Law International. La Haya, 2003, pp. 339-340.
12 HEUMAN, Lars. “Arbitration Law of Sweden: Practice and Procedure”. Juris Publishing. Nueva
York, 2003, pp. 158-164.
13 Disponible en: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/ml-arb-s.pdf.
14 Tal conclusión se desprende de la inclusión en el texto de la frase: “…si lo solicita cualquiera de
ellas”. Véase también la página 44 de la nota explicativa de la Ley Modelo UNCITRAL de 1985 con
las enmiendas adoptadas en 2006 (disponible en:
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf) donde se explica
con total claridad que: “La remisión depende de una solicitud que cualquiera de las partes puede
formular a más tardar en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio”.
15 Al respecto, el Analytical Commentary on the Draft Text of a Model Law on International
Commercial Arbitration (A/CN.9/264) del Grupo de Trabajo No. II de la UNCITRAL, de fecha 25 de
marzo de 1985, pp. 23-24. Disponible: https://daccess-ods.un.org/TMP/9944880.60474396.html.
16 Véase página 36 del UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International
Commercial
Arbitration. Disponible en: http://www.uncitral.org/pdf/english/clout/MAL-digest-2012-e.pdf.
17 Al respecto véanse “Proyecto de ley de arbitraje comercial. Nota de envío de la Comisión del
Senado sobre el Proyecto y Exposición de Motivos”; y BAUMEISTER TOLEDO, Alberto: “Algunos
comentarios sobre el Proyecto de la Ley de arbitraje comercial”. Revista de la Facultad de Derecho.
N° 52. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 1998, pp. 407 y siguientes.
limitación en la actuación espontánea del tribunal de instancia vis-a-vis una

cláusula de arbitraje.
Siendo esto así, debe considerarse que -quizás- nuestro legislador
consideró pertinente dejar la puerta abierta a la iniciativa del juez de instancia y
permitir, en aras de salvaguardar la autonomía de la voluntad de las partes, que
éste “remita” a las partes al arbitraje ex officio. Cuestión que -demás está
recordar- resultaron potenciadas con el advenimiento de la Constitución de 1999
y sus artículos 253 y 258.
VII. Conclusión
La sentencia la sentencia No. 362, dictada por la Sala Político

Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de marzo de 2018
(caso Construcciones Espacio XXI), decretó la existencia de jurisdicción en favor
del poder judicial en un caso en el cual las partes sometieron sus disputas a
arbitraje. Esta es una violación flagrante al principio competence-competence, el
cual no sólo goza de reconocimiento legislativo expreso ex artículos 5 y 25 de la
Ley de Arbitraje Comercial, sino que también del expreso reconocimiento de la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso Astivenca).
Los argumentos aportados por la SPA para alcanzar su decisión son
incorrectos y sirven para poner sobre el tapete un problema mayor, como lo es la
ausencia de una norma que regule expresamente los mecanismos de
“instrumentación” del aspecto negativo del principio competence-competence.
No obstante, este silencio pudiese ser un claro indicativo de la verdadera
intención del legislador en materia de arbitraje comercial, el cual pudiendo
perfectamente establecer limitaciones a la iniciativa del juez de instancia en este
particular, prefirió no hacerlo dejando la puerta abierta para su actuación
espontánea en casos como el que nos ocupa.
En síntesis, la ausencia de normas que prohíban expresamente al juez de
instancia “remitir” de oficio a las partes a arbitraje, aunado a las disposiciones
constitucionales y legales que reconocen el derecho de las partes a la tutela
jurisdiccional efectiva, y el efecto negativo del principio competence-competence
nos llevan a concluir que, en el caso bajo análisis, la SPA llego a una conclusión
errada.
Esperemos que dicha sentencia sea objeto del recurso de revisión
constitucional y que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
aproveche la oportunidad para sumar una nueva sentencia pro arbitraje a las
dictadas en los casos Hildegard Rondón et al y Astivenca.

Sumario
I. Introducción
II. Una definición. Varios problemas
III. Sistemas de pago no bancario
A. El efecto no bancario
B. Riesgos Asociados
i. Riesgo legal
ii. Riesgo Económico
IV. Conclusión
I. Introducción
Si tuviésemos que nombrar a los sistemas de pago, podríamos ejemplificar

muchos más de los que en principio recordamos. Así, transferencias bancarias (a
través de cualquiera de sus modalidades, tales como Fedwire, Chips, Swift, etc.),
Pago Móvil, Venmo, PayPal, Zelle, tarjetas de débito y crédito, entre muchos
otros son los que más comunmente usamos día a día.
Visto desde la perspectiva experiencialista,1 podríamos aproximar una
definición de los sistemas de pago como aquellos sistemas mediante los cuales
las partes pueden cumplir sus obligaciones.
Sin embargo, esta definición es a todas luces reducida y no representa lo
que realmente es un sistema de pago. De esta forma, para hacer una aproximación
de lo que es un sistema de pago, debemos revisar con más detenimiento su
significado y su funcionamiento, para luego centrar nuestro estudio en los
sistemas de pago no bancarios.
II. Una definición. Varios problemas
Si nos obligamos a hacer el ejercicio legal establecido en el artículo 4 del

Código Civil venezolano, el cual nos obliga a orientarnos por el sentido que
aparece literal de las palabras, debemos definir al Sistema de Pago buscando su
significación gramatical. Así, Sistema vendría a ser el “Conjunto de reglas o
_________
1 Entendida esta en su dimension conductual o de verificación de los hechos sociales con relevancia
jurídica, explicada por Antonio Enrique Pérez Luño, Teoría del Derecho. Una Concepción de la
Experiencia Jurídica (Madrid: Editorial Tecnos, 2012), 38-39
principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí” 2; mientras que
Pago vendría a significar “el cumplimiento de la obligación, independientemente
de que consista o no en la transferencia o entrega de una suma de dinero”. 3
De esta forma, Sistema de Pago podría entenderse como el conjunto de
reglas que permiten el cumplimiento de las obligaciones, independientemente de
la forma que deba ser cumplida la obligación. Tomando esta definición como
base, los Sistemas de Pago serían el Código Civil, el Código de Comercio, el
Código Orgánico Tributario, la Ley del Banco Central y hasta la misma
Constitución, entre muchas otras leyes, puesto que estas contienen normas que
regulan de una forma u otra el pago de las obligaciones.
El ejercicio anterior no es en vano, puesto que si agregamos unos
elementos adicionales que reduzcan y especifiquen la definición, llegaremos a la
que nos trae la Ley del Banco Central de Venezuela en su artículo 61; 4 la cual es
“el conjunto de normas, acuerdos y procedimientos, que tengan por objeto
principal la tramitación y ejecución de órdenes de transferencia de fondos y/o
valores, entre sus participantes”.
Para entender cabalmente esta definición legal debemos, una vez más,
hacer uso del método que nos propone nuestro Código Civil, ya que, la definición
en sí misma, a simple vista, no deja claro en qué consisten o qué son los Sistemas
de Pago.
En primer lugar, debemos tomar en cuenta que para encontrarnos frente a
un Sistema de Pagos, debe haber una conjunción de normas, esto es cualquier
norma impuesta por la autoridad competente, bajo su autoridad reguladora;
diferenciada de las reglas que puedan darse los particulares, puesto que esta está
diferenciada explícitamente en el artículo que revisamos, esto es los acuerdos,
entendidos estos como los contratos o pactos entre particulares; los cuales deben
especificar unos procedimientos, ya sean humanos, tecnológicos o de cualquier
otra índole, que tramiten y ejecuten órdenes de transferencia de fondos y/o valores
entre sus participantes, con el ánimo de extinguir una obligación, esto es de
realizar un pago.
Se entiende de lo anterior que cada procedimiento acordado, ya sea por
una norma o por acuerdo entre las partes (entendiendo las partes como el operador
del sistema y el que ordena la transferencia así como el que la recibe) debe
permitir a todos sus usuarios mantener fondos y/o valores, los cuales deben ser
_________
2 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Vol 2 (Bogotá: Real Academia
Española, 2001), 1408
3 Eloy Maduro Luyando y Emilio Pittier Sucre, Curso de Obligaciones, Tomo I (Caracas: Universidad
Católica Andrés Bello, 2010), 404
4 Publicada en Gaceta Oficial No. 6.211 Extraordinario del 30 de diciembre de 2015
susceptibles de ser transferidos previa orden expresa de una de las partes, se

insiste con la finalidad de extinguir obligaciones.
Entendido lo anterior, salta un nuevo problema a la vista. Este consiste en
la necesidad de definición de fondo y de valor, los cuales, para el ordenamiento
jurídico financiero, son conceptos jurídicos indeterminados, por no contar con
una definición expresa.
No podemos usar por analogía el concepto de valor establecido en la Ley
de Mercado de Valores,5 puesto que, la definición ahí establecida es únicamente
a los efectos de dicha Ley, según lo dispone el mismo artículo 46 contentivo de
la definición de valores, con posibilidad, además, que la Superintendencia
Nacional de Valores determine o especifique cuáles son los valores regulados por
dicha Ley.
Bajo esta determinación, valor para el sistema financiero tiene una
concepción distinta, la cual implica la “estimación monetaria de una cosa”6. Así,
todo aquello que se estime monetariamente, esto es en dinero,7 es considerado un
valor. En todo caso, los valores más comunes hoy en día que fluyen dentro del
mundo económico son tokens, criptomonedas, monedas virtuales distintas al
dinero, entre otros.
Lo anterior no implica que la transferencia de un simple valor determina
que se está frente a un sistema de pago. En efecto, es necesario que se cumpla con
las normas y acuerdos pactados para una transferencia por orden de una persona,
con el fin de pagar, para que el valor se encuentre dentro del Sistema de Pago.
Por otra parte, tampoco podríamos referirnos a fondo según la definición
contenida en la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al
Terrorismo,8 la cual define fondo como “activos de todo tipo, tangibles o
intangibles, movibles o inamovibles adquiridos de cualquier manera y los
documentos legales o instrumentos en cualquier forma, incluyendo electrónica o
digital, que evidencien la titularidad o la participación en dichos activos,
incluyendo entre otros: créditos bancarios, cheques de viajero, cheques bancarios,
_________
5 Publicada en Gaceta Oficial No. 6.211 Extraordinario del 30 de diciembre de 2015
6 “Value”, Merriam-Webster, último acceso 20 de marzo de 2020, https://www.merriam-
webster.com/dictionary/value
7 Según James-Otis Rodner, El Dinero. Obligaciones de dinero y de valor. La inflación y la deuda en
moneda extranjera, (Caracas: Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2005), 201, el dinero en
sentido clásico y legal “es o que el Estado define como tal. En Venezuela, bajo el concepto clásico,
dinero es sinónimo de moneda de curso legal, la cual… es el bolívar…”
8 Publicada en Gaceta Oficial No. 39.912 del 30 de abril de 2012
órdenes de pago, acciones, valores, bonos, letras de cambio y cartas de crédito

con independencia de la licitud o ilicitud de su origen.”9
El término fondos, para los sistemas de pago, implica disponibilidad de
dinero;10 lo que a su vez determina la existencia de dinero11 propiedad o no de
una persona, pero el cual puede ser dispuesto por aquel de forma legal, con el
propósito tal de realizar pagos. Por lo tanto, dentro de la definición de fondos
podemos encontrar, entre otros, el dinero depositado en cuenta propia, los créditos
en dinero disponibles –como tarjetas de crédito–, o el efectivo.
III. Sistemas de pago no bancario
Como puede intuirse, los Sistemas de Pago usualmente son operados por
el sistema bancario o financiero. Es por ello que, usualmente, encontramos dentro
de los sistemas de pagos bancarios más comunes, el de tarjetas de débito, tarjetas
de crédito, las transferencias electrónicas, el depósito de cheques, o incluso el hoy
conocido en Venezuela como Pago Móvil. Sin embargo, hoy en día, no son los
únicos sistemas de pago que operan y que son aceptados por las personas para
cumplir obligaciones.
En efecto, existen sistemas de pagos que operan ajenos al sistema
bancario, y que aun así, cuentan con la posibilidad de realizar transferencias entre
personas de valores y fondos. El reconocido PayPal, por ejemplo, es una
plataforma que opera de forma paralela –pero vinculada– al sistema bancario,
permitiendo que las personas realicen pagos, mediante la transferencia de fondos
entre cuentas bancarias, utilizando como intermediario a este sistema de pagos
(PayPal).
Es a estos sistemas de pago que se encuentran fuera del sistema bancario
que dedicaremos algunas notas especiales a continuación, sobre todo a la luz de
las Normas Generales sobre sistema de pago y proveedores no bancarios de
servicios de pago que operan en el país.12
_________
9 Artículo 4 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo
10 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Vol. 1 (Bogotá: Real Academia
Española, 2001), 728. Ver también “Funds”, Merriam-Webster, último acceso 20 de marzo de 2020,
https://www.merriam-webster.com/dictionary/funds
11 En el sentido de moneda de curso legal
12 Publicadas en Gaceta Oficial No. 41.547 del 17 de diciembre de 2018 por el Banco Central de
Venezuela
A. El efecto no bancario
La calificación de un sistema de pago como no bancario tiene

consecuencias importantes, además de riesgos asociados al mismo; pero además
tienen algunas diferencias fundamentales con los sistemas de pago bancarios.
En primer lugar, hay que considerar que los sistemas de pago no bancarios
no realizan intermediación financiera, esto es “la captación de fondos bajo
cualquier modalidad y su colocación en créditos o en inversiones en títulos
valores emitidos o avalados por la Nación o Empresas del Estado, mediante la
realización de las operaciones permitidas por la República.”13 Bajo este supuesto,
los sistemas de pago no están sujetos a regulación bancaria, y por consiguiente a
la vigilancia de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario,
debido a que el objeto de esta está claramente definido en el artículo 154 de la
Ley de Instituciones del Sector Bancario.14
Esto es lógico, puesto que la administración de los sistemas de pago
operados por las instituciones bancarias, implican la transferencia de fondos y
valores, que serán utilizados en último término por estas instituciones para
realizar actividades de intermediación financiera, sin considerar que el dinero
depositado en los bancos, jurídicamente son propiedad del banco en calidad del
denominado “depósito imperfecto o impropio”.
No implica que los sistemas de pago no bancarios estén exceptuados de la
supervisión del Estado, la cual está en manos del Banco Central de Venezuela. 15
Así, el Banco Central de Venezuela tiene entre sus facultades de supervisión la
de regular los sistemas de pago, solicitar información a los administradores de los
sistemas de pago, así como autorizar el funcionamiento de estos sistemas.16
Estas facultades tienen su fundamento en el hecho de la posibilidad de
masificación de la utilización de fondos y valores en el mercado nacional por
parte de los usuarios a través de los sistemas de pago, los cuales tienen un impacto
directo en la estabilidad de precios y preservación del valor de la moneda así como
_________
13 Artículo 5 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en Gaceta Oficial No. 40.557
del 08 de diciembre de 2014
14 Artículo 154 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario. Corresponde a la Superintendencia de
las Instituciones del Sector Bancario autorizar, supervisar, inspeccionar, controlar y regular el
ejercicio de la actividad que realizan los sujetos bajo su tutela, conforme a lo previsto en el presente
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, y demás normas que regulen el sector bancario nacional;
así como, instruir la corrección de las fallas que se detecten en la ejecución de la actividad y sancionar
las conductas desviadas al marco legal vigente. Todo ello con el fin de garantizar y defender los
derechos e intereses de los usuarios y usuarias del sector bancario nacional y del público en general.
15 Por disposición de la Ley del Banco Central de Venezuela
16 Artículo 63 de la Ley del Banco Central de Venezuela
al desarrollo de la economía, objetivos de regulación y coordinación esencial del

Banco Central de Venezuela.17
De lo anterior, se derivan unas dos características fundamentales y por
tanto diferenciadoras de los sistemas de pago no bancarios; esto es, (i) los fondos
o valores que se transfieren a través de los sistemas de pagos se mantienen en
propiedad de los usuarios de los sistemas y no de los administradores; y (ii) los
administradores de los sistemas de pago no bancarios no realizan actividades de
intermediación, sino únicamente ejecutan órdenes de pago requeridas por los
usuarios del sistema.
B. Riesgos Asociados
Desde el punto de vista de los administradores de los sistemas de pago no

bancarios, existen algunos riesgos asociados, que cada uno de los sistemas,
dependiendo de la organización y funcionamiento de ellos, deberá encontrar
formas de mitigarlos.
Si atendemos a la Declaración de Política sobre Riesgos en los Sistemas
de Pago,18 existen 12 tipos de riesgos asociados a los sistemas de pago, a saber (i)
Riesgo Legal; (ii) Riesgo Financiero; (iii) Riesgo de Liquidez; (iv) Riesgo de
Crédito; (v) Riesgo Operativo; (vi) Riesgo Sistémico; (vii) Riesgo de Mercado;
(viii) Riesgo de Principal; (ix) Riesgo de Costo de Reemplazo o Reposición; (x)
Riesgo del Banco Liquidador; (xi) Riesgo de Custodia; (xii) Riesgo de
Liquidación de Divisas o Liquidación entre Monedas.
Para entender estos riesgos, debemos tener claridad en la forma de
operación genérica en la que funcionan los sistemas de pago no bancarios.
Así, los usuarios entregan al administrador del sistema 19 fondos o valores,
para que el administrador los mantenga a la vista en la cuenta (o subcuenta) del
usuario, y que mediante orden de ese usuario, el administrador los acredite en la
cuenta de otro usuario, con el fin de que este ordene otra orden o retire o liquide
el fondo o valor recibido.
_________
17 Artículo 6 de la Ley del Banco Central de Venezuela
18 Publicado por el Banco Central de Venezuela en el 2010
19 Entendido Administrador del Sistema como “Toda persona jurídica, pública o privada, de carácter
financiero o no, que opere un Sistema de Pago y coordine la actuación de los participantes en el
mismo, siempre y cuando hubiere sido autorizado como tal por el Banco Central de Venezuela” según
la Resolución del Banco Central de Venezuela, mediante la cual se dictan las Normas Generales sobre
los sistemas de pago que operan en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela y sus
respectivos administradores, que han sido reconocidos, calificados según su impacto y autorizados
por ese Instituto, publicada en Gaceta Oficial No. 41.547 del 17 de diciembre de 2018
Usualmente, la custodia de los fondos de los usuarios por parte del

administrador del sistema puede ocurrir en cuentas bancarias del sistema
financiero nacional o internacional, mientras que los valores pueden ser
custodiados en bóvedas privadas utilizadas para este fin por los administradores.
De lo anterior, pueden generarse los riesgos mencionados anteriormente,
los cuales hemos decidido englobarlos en 2 grupos (i) Riesgo Legal; y (ii) Riesgos
Económico.
Los riesgos económicos pueden tomar diversas formas e impactar en
mayor o menor medida en el ámbito legal, generando riesgos legales a su vez. No
quiere decir que los riesgos legales no impacten en la operatividad económica del
sistema de pagos, lo que hace que ambos riesgos se complementen creando
diversos escenarios económico-jurídicos que sea importante tener en cuenta. A
pesar de lo anterior, los expondremos separadamente.
i. Riesgo Legal
Como dijéramos, los sistemas de pago son un conjunto de normas,
acuerdos y procedimientos, lo que implica que pueden darse riesgos legales
derivados de la modificación de las normas que regulan el sistema de pago, así
como pueden suceder incumplimientos de los acuerdos contractuales que tengan
los administradores del sistema de pago con los usuarios o con las instituciones
en donde estos, a su vez, depositan los fondos o custodian los valores transados
dentro del sistema.
Usualmente, las normativas que regulan los sistemas de pago suelen ser
estables en el tiempo. Sin embargo, siempre es recomendable hacer seguimiento
continuo al ente regulador, que en el caso venezolano es el Banco Central de
Venezuela, así como el cambio de políticas que puedan impactar en la
modificación de la normativa o incluso en la publicación de nuevas normas que
regulen al sistema.
Igualmente, en las relaciones contractuales pueden generarse
incumplimientos con los usuarios, ya sea un incumplimiento del usuario con el
administrador del sistema de pago, o del administrador con el usuario. Del mismo
modo, pueden darse incumplimientos contractuales de diversa índole con los
servicios que contrata el administrador, esto es con los bancos a través de los
cuales recibe o envía fondos, con los depositarios de los valores que recibe de los
usuarios, o incluso con los proveedores de servicios del administrador (internet,
energía, transporte y custodia de valores, etc).
Uno de los riesgos más importantes a tener en cuenta, en lo que se refiere
a los sistemas de pago, es el referente a la legitimación de capitales. Pueden
buscarse los sistemas de pago (sobre todo los no bancarios, ya que se puede pensar
que no están regulados o que no existe una verificación tan acentuada por el
Estado), para intentar hacer legitimación de capitales o lavado de dinero, a través
de estos sistemas.
La responsabilidad del sistema de pago en la vigilancia de las actividades
contra legitimación de capitales, se encuentra verificada en la Ley contra la
Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en la cual dispone que,
están obligados a cumplir dicha ley quienes presten servicios de transferencia o
envío de fondos.20
Es por lo anterior que, en el cumplimiento de esta Ley, deben seguirse los
procedimientos obligatorios ahí contenidos, realizar las verificaciones constantes
para evitar transacciones dentro del sistema de pagos que sean sospechosas, y
tener comunicación constante con las autoridades competentes para dar
cumplimiento a la normativa, y evitar el cierre de las operaciones.
ii. Riesgo Económico
Los riesgos económicos pueden tomar diversas formas, sobre todo
dependiendo de la implementación y operatividad de cada sistema, el cual varía
de uno a otro. Sin embargo, pueden existir puntos en común entre todos los
sistemas, al operar estos con fondos y valores por órdenes de los usuarios.
En efecto, pueden existir problemas de liquidez de dinero en el mercado
que generen riesgos en la operatividad del sistema, ya sea a través de la sobrecarga
de operaciones, o en la imposibilidad de liquidar el dinero de los usuarios; sobre
todo si el sistema de pagos no cuenta con las garantías financieras necesarias para
afrontar este tipo de riesgo.
Pueden darse escenarios de inflación o depreciación de la moneda que
generen pérdidas en los valores de los usuarios, que al momento de hacer órdenes
puedan generar complicaciones (por ejemplo en la estimación monetaria del
valor) al momento de liquidar el valor.
Otro riesgo asociado es la variación de los precios del mercado en el que
se desenvuelve el sistema de pagos, lo que puede generar problemas de liquidez,
o incluso falta de uso del sistema de pagos, lo que a su vez puede generar, a largo
plazo, el cese de las operaciones del sistema por falta de uso.
Si bien los riesgos anteriores son de conocimiento común, sobre todo en
nuestro país, no quiere decir que no deban ser tomados en serio, y que deban, por
consiguiente, hacer planes de contingencia que puedan, en la mayoría de los
_________
20Artículo 9.10(f). Entendido fondos en este caso, en la definición del artículo 4 de esta Ley, citado
en el pie de página 9, el cual engloba la definición de valor y de fondo dados anteriormente.
casos, mantener al sistema operando y garantizando a los usuarios del sistema el

uso correcto del mismo.
IV. Conclusión
Si bien los Sistema de Pagos no bancarios no cuentan con una legislación

eficiente en Venezuela que les garanticen un desenvolvimiento en el mercado, a
través de normas claras, determinando sus obligaciones de forma precisa, no es
menos cierto que los sistemas de pago no bancarios pueden determinar en sus
manuales internos, y en sus contratos, cuáles son las reglas que determinan su
operación, de forma tal que minimicen riesgos.
En todo caso, siempre se recomienda que se establezcan reglas de gobierno
corporativo y de resolución de disputas eficientes, así como estándares altos de
cumplimiento interno para mitigar los riesgos asociados a la actividad que se
realiza. Así, puede garantizarse un servicio de calidad que permita no solo una
atención a los usuarios que sea eficiente y atractiva, sino que el negocio sea
próspero y con ganancias razonables.
Los contratistas de la Administración Pública española en la legislación
administrativa del siglo XIX
Humberto Gosálbez Pequeño
Sumario
I. Antecedentes históricos: Los primeros contratistas del Estado Español
A. Los contratistas de obras públicas
B. Los suministradores del Ejército
C. Los contratistas de “servicios”
i. Los militares
ii. Los concesionarios de Correos
iii. Los arrendatarios de rentas públicas
1) La nueva
2) La novísima recopilación
3) El siglo XIX
II. Los incapacitados para contratar con la administración pública
decimonónica
A. Las prohibiciones en la contratación de obras públicas y su aplicación
supletoria
B. Las reglamentaciones del siglo XIX
i. Las primeras prohibiciones
ii. El extranjero
iii. Las compañías mercantiles
I. Antecedentes históricos: Los primeros contratistas del Estado Español
Desde la Antigüedad el Estado ha necesitado de ciertos particulares para

poder desempeñar funciones públicas esenciales, normalmente comprándoles
bienes o contratando determinados servicios. Ahora bien, es el siglo XIX la época
en la que nace y se desarrolla la institución jurídica del contrato administrativo o
público1 y, por tanto, es la legislación administrativa decimonónica la normativa
_________
1 La doctrina administrativista ha subrayado la importancia de las investigaciones históricas de las
diversas instituciones del Derecho Administrativo, porque las mismas son, a menudo, difíciles de
entender si no se conocen sus raíces del pasado. Específicamente refiriéndose a los contratos públicos,
lo ha recordado MEILÁN GIL, José Luis., en los siguientes términos: "…La indagación histórica, que
no es sólo prospección del pasado sino también examen del contexto temporal del contrato, junto el
análisis individualizado -y no mostrenco- de los diferentes contratos que realiza la Administración,
proporcionará la base sólida para la elaboración de categorías jurídicas de validez real en este punto
central del Derecho Administrativo..." "La actuación contractual de la Administración Pública
Española. Una perspectiva histórica", p. 36.
que establece las condiciones que debían reunirlos ciudadanos que querían
contratar con la Administración Pública española, disponiéndose principalmente
en los Pliegos de Condiciones Generales para la contratación de obras públicas.
No obstante, conviene referirse –siquiera sucintamente- a los principales
contratistas precedentes de los contratistas decimonónicos, porque confirmará el
subyacente histórico que ha presidido transversalmente la elección del contratista
de la Administración Pública: el carácter intuitu personae del contrato
administrativo2. En efecto, antes del nacimiento de la figura del contrato
administrativo en el siglo XIX, durante el Antiguo Régimen (e incluso en etapas
históricas anteriores) existieron diversos instrumentos jurídicos que pueden
considerarse los orígenes remotos de los contratos administrativos típicos o
nominados (contratos de obras públicas, de gestión de servicio público o de
suministros). Cabe preguntarse cómo y por quienes se proveían los Ejércitos
imperiales españoles, o quién ejecutaba las obras de caminos, de riego, etc.
durante el reinado de los Reyes Católicos, o cómo se realizaban las prestaciones
de los mínimos servicios municipales a los súbditos del Rey, etc.. Lo cierto es
que, a pesar de las diferentes figuras jurídicas existentes en estas épocas, a pesar
del abismo -ideológico, social, económico y jurídico- que separan todas estas
fases históricas del mismo siglo XIX, un común denominador subyace en todas
las contrataciones que el Estado, el Monarca o los restantes poderes públicos
concertaban con sus súbditos o ciudadanos: el principio de confianza que dichas
autoridades tenían en los "contratistas" en base a las cualidades personales y a la
probada experiencia que poseían éstos en la prestación de tales servicios
"públicos".
_________
2 Si bien es cierto que hasta el siglo XIX no se manifiesta en toda su plenitud este carácter intuitu
personae del contrato administrativo, éste ya subyacía en las relaciones que el Monarca y el Estado
mantenían con aquellos súbditos que les prestaban determinados servicios "públicos", puesto que estas
prestaciones se otorgaban a personas merecedoras de la confianza real, debido principalmente a su
probada experiencia en la realización de ese servicio en otros países europeos.
En todo caso, conviene subrayar que este carácter personalísimo no fue exclusivo de los contratos
públicos, sino que también se dio en otro tipo de contratos “de Derecho privado”. La similitud de los
contratos de obras públicas y los contratos de obras del Derecho Canónico ha sido puesta de manifiesto
por ARIÑO ORTIZ, Gaspar (Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, pp. 36
y ss.). En efecto, en ambos tipos de negocios jurídicos bilaterales las cualidades personales del
contratista fueron decisivas a la hora de aceptarle como tal el ente contratante. Es más, al ser
obligaciones personalísimas, el artista-contratista canónico estaba obligado a realizar personalmente
la obra encomendada, prohibiéndose, como regla general, la transmisión inter vivos y mortis causa de
dicha obligación; LÓPEZ-AMO Y MARÍN, Antonio, así lo ha resaltado afirmando que "el artífice no se
obliga solamente a dar hecha la obra, sino a hacerla él; es decir, se trata de contratos de ejecución
personal. Y por la naturaleza artística de la obra se tuvieron en cuenta, al contratarla, las cualidades
personales del artista; es decir, se trata de contratos personalísimos, al menos en la mayoría de los
casos." "Estudio de los contratos de obra artística de la Catedral de Toledo en el siglo XVI", 1948, pp.
169 y ss..
Los contratistas de la Administración Pública española en la legislación administrativa
del siglo XIX
A. Los contratistas de obras públicas
Los orígenes de las prohibiciones legales para contratar con el Estado se

remontan al Derecho Romano. Durante la Monarquía y la República romanas,
hasta la llegada de la época imperial con Augusto, era corriente, "de hecho, si no
en derecho, que los libertos quedaran excluidos de la posibilidad de celebrar
contratos con el Estado", como ha recordado FERNÁNDEZ DE VELASCO3.
Ciertamente, en Roma se dictan normas especiales sobre diversos tipos de
contratos, entre los que se hallaban aquellos que tenían por objeto la ejecución de
obras públicas; en ellas se reconocía al órgano competente para seleccionar al
contratista la facultad de rechazar en la fase de licitación a los particulares, cuyas
cualidades personales y profesionales no eran las más adecuadas para llevar a
cabo esta función pública, así como a las personas que no cumplieron, acorde a
las condiciones pactadas en su día, contratos "administrativos" anteriores 4.
Pero habremos de esperar al siglo XVIII para encontrar una regulación
específica de las prohibiciones de contratar para la ejecución de obras públicas.
La Real Cédula de 17 de junio de 1786, recogida en la Ley X del Título XXXV
del Libro VII de la Novísima Recopilación, estableció una causa de incapacidad
que afectaba a los "funcionarios" o profesionales que hubiesen intervenido en la
tasación de las obras públicas que más tarde se adjudicarían al mejor postor:
"Mando por punto y regla general, que no se admitan á posturas y remates de
qualesquiera obras que se executen, bien sea en la construcción de puentes, su
reparación y otras públicas, los facultativos que las hubieren regulado y tasado: y
quiero que en los remates que se hicieren de ellas se ponga por precisa condición
esta circunstancia; y que los postores y rematantes hagan juramento de que no
tienen ni tendrán parte directa ni indirecta en dichas obras los maestros ó
facultativos que hubieren tasado y regulado su coste, baxo la pena, además de la
nulidad del remate, de privación de oficio, y de no ser admitidos á tales contratos
los que en algún caso contravinieron á esta mi disposición."
_________
3 FERNÁNDEZ DE VELASCO, Recaredo, Los contratos administrativos, 10ª edición, Madrid, 1927, p.
52.
4FERNÁNDEZ DE VELASCO así lo describe: "Era el censor la autoridad legalmente encargada de las
adjudicaciones de obras públicas... El censor venía encargado de realizar discrecionalmente la
adjudicación, pudiendo excluir a las personas que no juzgase idónea, o que estimara poco honorables,
o que hubiera dejado incumplido contratos anteriores. En cuanto a la garantía, consistía en dar fianza
o en constituir hipoteca sobre los propios fundos". Los contratos…, op. cit., p. 51 y ss. No obstante,
es preciso indicar que durante el periodo del Imperio (en menor medida en las etapas monárquicas y
republicanas), en Roma los contratistas públicos de obras fueron escasos, porque, normalmente, el
método utilizado para realizar la mayoría de las obras públicas era el de ejecución directa por el propio
Estado romano, aunque, no a través de sus propios agentes o funcionarios, sino mediante el empleo
de las tropas militares, en virtud de la institución de la prestación personal. FERNÁNDEZ DE VELASCO,
Los contratos…, op. cit., p. 52.
Esta ley contenía, además de la mencionada prohibición legal para

participar en los procedimientos de selección de los contratistas de obras públicas
de aquella época, tres mandatos esenciales que merecen destacarse. El primero se
refiere a la posible existencia de intereses de estos facultativos en favor de algún
licitador, y que tal interés se manifieste en una mínima participación en la empresa
que aspira a la obtención de la contrata; es decir, no solo se impide que estos
facultativos se presenten y opten como un candidato más a la adjudicación de las
obras, sino que también se contemplaba la posibilidad de que, mediante un
"testaferro", que sería el candidato interviniente en la licitación, se beneficiase ese
"funcionario" de la posterior adjudicación y ejecución del contrato; con el objeto
de evitar tal situación la Real Cédula exigió el juramento de los postores y
rematantes de que no tenían participación alguna en sus empresas estos
facultativos respecto las obras en que hubiesen concurrido con las funciones
indicadas, lo cual constituía alguna aparente garantía en esa etapa donde el
"honor" se consideraba un valor moral y social en mayor medida que en la
actualidad. La segunda prescripción trata sobre las consecuencias jurídicas
derivadas de una adjudicación de obras en que se incumpliese la citada
prohibición normativa; en este sentido, por un lado, se podía declarar la nulidad
de ese remate, y por otro, se expulsaba o despojaba a ese facultativo de su cargo
u oficio. Y el tercer mandato establecía que a los adjudicatarios que incurriesen
en aquella infracción administrativa se les inhabilitaba para poder optar a
cualquier contrato en el futuro, por lo que el incumplimiento de esta causa de
incapacidad originaba, a su vez, un nuevo impedimento legal, de efectos
permanentes, para contratar con la Monarquía española.
B. Los suministradores del Ejército
Los primeros particulares que suministraban materiales de guerra a los

ejércitos españoles fueron artesanos que, libremente, contrataban con los Reyes
cristianos la fabricación y posterior venta de piezas de artillería al generalizarse
en 1330 el uso de cañones de guerra: "Se trataba de una profesión libre, sin apenas
intervención estatal"5, y prestaban sus servicios por determinados periodos de
tiempo o bien realizaban encargos puntuales. Y en los siglos XVI y XVII la
iniciativa privada creó importantes fábricas destinadas a la fabricación de
armamento, fundamentalmente, para suministrarlo al Ejército. En 1540 el maestro
fundidor Juan Morell fabricaba, junto a campanas, cañones para tropas de Carlos
_________
5 SUAREZ MENÉNDEZ, Roberto, añade que posteriormente "el rápido crecimiento de la demanda de
cañones desde la segunda mitad del siglo XV, y la cada vez mayor complejidad de las nuevas técnicas,
llevaron a una progresiva especialización", al contrario de lo que ocurría en el siglo XIV y principios
del XV, cuando los artesanos suministradores no se dedicaban exclusivamente a la fabricación de
material de guerra, y por tanto no eran especialistas en ello. "La industria militar", p. 207.
del siglo XIX
V6. Y otros contratistas públicos fueron, como ha señalado SUAREZ MENÉNDEZ,

los maestros armeros vascos que, antes del descubrimiento de América, ya eran
importantes proveedores de los ejércitos del reino; en efecto, en época de los
Austrias existieron contratos entre el veedor de artillería, que era el representante
del Rey en esas etapas, y los maestros armeros7. Especial interés tienen
determinados contratistas del siglo XVI que proporcionaban a los monarcas
europeos equipos y suministros militares, sin constituir dicha actividad su
principal función profesional. Son los banqueros de la época de Carlos V que,
como Ramón CARANDE ha resaltado, junto a los tradicionales préstamos que
concedían a la realeza para sufragar las numerosas y costosas batallas que se
libraban en aquellos tiempos en el Viejo Continente8, suministraban, directa o
indirectamente, armamento, municiones y uniformes para las tropas, cuyo pago
diferido encarecía los precios y aumentaban las ganancias obtenidas en las ventas
a crédito que realizaban estos singulares "contratistas"9.
En definitiva, como ha subrayado HELGUERA QUIJADA10, hasta mediados
del siglo XVIII las necesidades de armamento del Ejército y de la Marina había
_________
6 Pero sin duda alguna, las dos industrias militares más importantes fueron las santanderinas de
Liérganes y La Cavada, creadas en el reinado de Felipe IV por un industrial liejés, Juan Curcio,
instalado en Liérganes en 1622, dedicándose principalmente al suministro militar de artillería y
munición. Sin embargo, en el siglo XVIII se iniciaron una serie de estatalizaciones de este tipo de
fábricas privadas, reduciéndose con estas medidas el número de empresas particulares que podían
crear y suministrar material bélico al Estado. Así, por ejemplo, durante el reinado de Carlos III las
Reales Fundiciones de Cañones de Bronce de Sevilla y Barcelona comenzaron a gestionarse por
administración directa, "abandonándose el tradicional sistema de asientos con fundidores
particulares". HELGUERA QUIJADA, Juan, señala como "se estatalizaron las dos más importantes
empresas privadas de fabricación de cañones y municiones de hierro colado: la de Liérganes y La
Cavada (Santander), en 1764, y la de Eugui (Navarra), en 1766", de tal manera que a finales del siglo
XVIII toda la industria artillera española estaba bajo el control y la administración directa del Estado,
con la única excepción de la fundición privada de Sagardelos (Lugo), que empezó a producir
municiones para el Ejército en 1795, además de la mayoría de las fábricas de armamento ligero que,
en aquel tiempo, estaban en manos de gremios de artesanos particulares. "Las Reales Fábricas", pp.
68 y ss..
7 Estos contratos contenían normalmente cláusulas generales que exigían una serie de exigencias
técnicas que había de cumplir la fabricación de las armas, junto a un poder de control e inspección de
la Corona. Vid. SUAREZ MENÉNDEZ, “La industria militar”, op. cit. pp. 220 y ss..
8 Tanto DOMÍNGUEZ ORTIZ como CARANDE ponen de manifiesto las penurias de la Hacienda de los
Austrias por diversas causas, teniendo que acudir a banqueros y financieros de probada experiencia
que no sólo les concedían préstamos, sino que, en numerosas ocasiones, también les suministraban
provisiones para los Ejércitos o les prestaban sus servicios como administradores de los caudales
públicos ante la ineficacia del aparato estatal para gestionar con diligencia los variadísimos ingresos
del Imperio. Vid. DOMÍNGUEZ ORTIZ, Antonio, Estudios de Historia económica y social de España,
p. 304, y CARANDE, Ramón, Carlos V y sus banqueros. Vol. II. La Hacienda Real de Castilla, passim.
9 CARANDE subraya la importancia de estos contratos de suministros "sui generis". Vid. Carlos V…,
op. cit., pp. 32 y 33
10 “Las Reales Fábricas”, op. cit., p. 68.
sido satisfecha mayoritariamente por empresarios y asentistas particulares 11.

Posteriormente, en el siglo XIX surge un curioso antecedente del contrato
administrativo de suministro, ya que van a ser los Municipios españoles, en virtud
de una delegación de competencias de la Administración central a la local,
(delegación legal obligatoria para los Ayuntamientos), los sujetos jurídicos
encargados de gestionar el servicio de suministro militar, celebrando los
correspondientes contratos con sus vecinos para así obtener los bienes y
materiales necesarios para el aprovisionamiento del Ejército 12.
C. Los contratistas de “servicios”
i. Los militares
Antes del siglo XIX numerosos monarcas europeos, incluidos los
españoles, para satisfacer determinadas necesidades de sus Estados concertaron
la prestación de diversos servicios con contratistas. Como se ha recordado, las
continuas guerras que asolaban el continente europeo durante la Edad Media y
los siglos posteriores reclamaban los suministros oportunos para las tropas
militares en campaña; por ello, nacieron ciertos contratos de servicios entre los
particulares y los reyes. Uno de estos contratos "públicos" fue aquel mediante el
cual el contratista se obligaba a proporcionar o reclutar soldados para los ejércitos
de Carlos V. Estos "contratistas" eran verdaderos profesionales, especializados
en tales tareas, en suma, "de probada experiencia", y, normalmente, tras conseguir
los milicianos requeridos, ellos mismos se convertían en los capitanes de las
compañías reclutadas13.
_________
11 Otros bienes que se suministraban a la Monarquías de aquellas épocas eran los artículos de lujo de
la realeza y de la Corte, pero dichos artículos no los proporcionaban empresarios privados, sino las
llamadas "industrias suntuarias", que fueron unas Reales Fábricas públicas, cuya función principal era
satisfacer la demanda de esos bienes de lujo. Véase HELGUERA QUIJADA, “La industria militar”, op.
cit., p. 66.
12 RIVERO YSERN, José Luis, ha analizado profundamente esta figura, señalando que en estos contratos
no existe libertad contractual, porque "el Municipio, que ha asumido de manera forzosa la prestación
del servicio, no va a contratar, sino a imponer el contrato". Menciona diversas Reales Ordenes que
establecieron la obligación para los Municipios de proporcionar los bienes que necesiten las tropas
militares (Rs. Os. 24-5-1815, 15-5-1837, 16-9-1848, etc.), y no reconoce el carácter convencional de
los "contratos" de suministros entre los Ayuntamientos y sus vecinos, al constituir transferencias
coactivas, sin verdadera libertad de contratar. Vid. El contrato administrativo de suministro, p. 4 y ss..
La jurisprudencia y el Consejo de Estado (Dictamen de 24 de enero de 1848) de la época, no obstante,
calificaron a esas relaciones como contratos de servicio público. Para RIVERO no pueden considerarse
auténticas relaciones convencionales, y por tanto contratos de suministro, sino más bien unas ventas
forzosas a la Administración a las que están obligados los particulares de forma periódica atendiendo
a las necesidades militares. En definitiva, nos encontramos con unos "contratistas forzosos".
13 Véase Ramón CARANDE, Carlos V…, op. cit., p. 151.
del siglo XIX
Otro de esos contratos de "arrendamiento de servicios" tuvo su causa en la

inexistencia de una Marina adecuada que las importantes batallas navales exigían
desde el siglo XV. En este sentido, como ha indicado CARANDE refiriéndose a la
época de Carlos V, "no fue corriente, en este reino ni en los extraños, que la
Corona por sí, en astilleros propios o ajenos, acometiera obras de construcción de
naves; tampoco los reyes, habitualmente, compraban las que necesitaron"; por
ello, "careciendo los Estados de marina propia, se ven los reyes en el trance de
requerir la colaboración de sujetos particulares, dueños de distintas
embarcaciones, o contratistas de otras de propiedad privada, que ellos logran
reunir para sus empresas". Es decir, salvo contados encargos reales a los astilleros
para que construyesen embarcaciones en vísperas de decisivas contiendas o de
regias travesías, el Emperador, al igual que los restantes monarcas, contrataba el
arriendo de galeras a importantes "empresarios", dueños de pequeñas (o
considerables) flotas de naves, por lo general, con fines militares, aunque también
existieron contratos de arriendo con el objeto de prestar servicios oficiales de
comunicación y transporte entre ciertas costas del Imperio español 14.
ii. Los concesionarios de Correos
Pero, sin duda alguna, entre los antiguos "contratistas" predecimonónicos
merecen una especial mención, tanto por la relevancia del servicio "público" que
gestionaban como por su permanencia en el tiempo, los concesionarios de
Correos. El servicio de Correos tiene su origen, al igual que numerosas
instituciones jurídicas, en el Derecho Romano, si bien, siguiendo a PÉREZ OLEA,
inicialmente se trataba de un servicio estatal más que de un servicio público, ya
que "estaba concebido como un complemento de la organización del Estado y
especialmente de la milicia"15; sólo en la Edad Media podrá apreciarse un cierto
antecedente, porque PÉREZ OLEA considera que el primer servicio de Correos que
reúne todas las características de un servicio público "montado y servido por
_________
14 CARANDE estudia estos peculiares contratos, entre los cuales destaca el concertado entre Carlos V
y Andrea Doria el 11 de agosto de 1528, el cual, con su prestigiosa flota, desde tal fecha,
ininterrumpidamente, prestó cada vez más numerosos servicios al Emperador. Otros contratos
importantes fueron los celebrados con Rodríguez de Portuondo en Génova en 1529, y con Álvaro de
Bazán en Madrid en 1530. Vid. Carlos V…, op. cit., p. 208 y ss..
15 Véase PÉREZ OLEA, M., que realiza un estudio histórico-jurídico del servicio de Correos en la parte
introductoria de “La Ordenanza Postal y las tarifas del servicio de Correos”, p. 259 y ss.. Realmente,
el servicio de Correos entendido como un servicio público similar al que tenemos actualmente sólo
aparece en el pasado siglo, en cuanto es en éste cuando nace una organización postal dependiente e
integrada en el Estado y que presta un servicio público en régimen de monopolio. PEMÁN GAVÍN,
Juan María, en la misma línea, distingue antes de esa fase dos anteriores: como organización estable
formando parte de la Administración ("Administración Postal"), que existió desde el siglo XVIII, y
como organización al servicio de los reyes, y en cierta medida de los particulares, con un imperfecto
monopolio, ("organización postal") a partir del siglo XVI. (A nuestros efectos sólo nos debe interesar
estos dos últimos periodos históricos, por las razones que más adelante diremos). Régimen jurídico
del Servicio de Correos, pp. 30 y 31.
particulares" fue el de los "troters" catalanes, que constituían una cofradía en

1283.
Sin embargo, como ha puesto de manifiesto RODRÍGUEZ DE HARO, habrá
que esperar hasta el siglo XV cuando el otorgamiento por el monarca de este
servicio a la iniciativa privada va adquiriendo los caracteres de una concesión de
servicio público16. En efecto, desde el siglo XV la Corona española encargará a
personas de su confianza la organización y gestión de un servicio que comienza
a ser esencial en toda Europa: el correo. Y ello por un doble motivo; en primer
lugar, porque los conflictos bélicos acaecidos en el Viejo Continente en aquella
época demandaban una red de mensajeros adecuada para transmitir la
información e instrucciones militares pertinentes; y en segundo lugar, porque
como ha señalado VICENS VIVES17, las relaciones comerciales del siglo XVI
exigían una correspondencia cada vez más ágil y segura.
Durante el reinado de los Reyes Católicos aparecen los primeros
concesionarios de Correos propiamente dichos. Los monarcas españoles crearon
el cargo de Correo Mayor o Trotero Mayor que se lo otorgaron a personas de
confianza, e incluso, ciertas "empresas concesionarias" optaban a la concesión,
como por ejemplo la Cofradía y Compañía de Correos, que en 1488 la solicitó a
Fernando el Católico "para lograr el mayor perfeccionamiento del servicio y
utilidad social de la Cofradía"18. No obstante, será una familia de prestigio en
Europa la que obtenga la gestión y organización del servicio en nuestro país con
la Monarquías de los Austrias: la familia Tassis (o Taxis). En 1505, Felipe el
Hermoso concede a Francisco de Tassis el monopolio real para establecer las
comunicaciones postales entre Francia, España y Alemania, principalmente.
Posteriormente, Carlos V, en 1516 y 1518, conviene con los sobrinos de Francisco
de Tassis los mismos servicios, ampliándolos a Italia y los Países Bajos, entre
otros lugares.
Por tanto, podemos afirmar que desde los Reyes Católicos existieron unos
concesionarios del servicio de Correos que prestaron el servicio en régimen de
monopolio, ya que se pueden observar los elementos típicos de la concesión: el
Rey, titular de la soberanía, sería el elemento concedente, y las Cofradías o
Familias los concesionarios, que prestarían sus servicios con exclusividad y
_________
16 RODRÍGUEZ DE HARO, Francisco, afirma: "cuando el servicio se extiende no ya por necesidad de
enlace de la Casa Real con autoridades o corporaciones ausentes, sino por la demanda de una vida
comercial en auge, el otorgamiento de este servicio va tomando los caracteres de una concesión de
servicio público." Y ello estima que tiene lugar en el siglo XV, ya que los anteriores correos de la
Baja Edad Media realizaron tal servicio en base a un nombramiento de "funcionario o empleado
público" al percibir un salario por su labor. “La concesión administrativa de servicios (Reseña
histórica)”, p. 458 y ss..
17 VICENS VIVES, Jaume, Curso de Historia económica de España, p. 334 y ss..
18 Vid. RODRÍGUEZ DE HARO, “La concesión…”, op. cit., p. 460.
del siglo XIX
percibirían un canon sobre los portes de correspondencia y por la entrega o

"presentación" de la misma (además, las tarifas eran establecidas por el propio
Correo, y no por el monarca, lo cual podía originar abusos, por lo que en 1547 se
fijaron las tasas por el poder real)19. Ahora bien, hay que reconocer que ese
monopolio fue relativo, en cuanto encontró la oposición, y por consiguiente, la
coexistencia de otros concesionarios o Correos Mayores locales y regionales que
reclamaban el respeto a sus funciones en sus respectivos territorios; en realidad,
en aquella época el servicio de Correos podía considerarse como una regalía, una
regalía menor, al poder ser objeto de cesión a los particulares a cambio de la
organización de un sistema de postas. Junto a estos concesionarios podemos
señalar algunos "subconcesionarios" o "subcontratistas" del propio servicio de
Correos; en ocasiones, los Correos Mayores, titulares de la "concesión",
arrendaban (o vendían) los cargos de maestros de postas o correos mayores
locales en numerosas ciudades y villas, a cambio de una cantidad inicial más un
canon o renta anual20.
Y en el siglo XVIII se produce la incorporación de Correos a la Corona,
tras la abolición en 1706 por Felipe V del monopolio concedido a la familia
Tassis. Sin embargo, ello no significó el fin de la gestión del servicio por los
particulares, pues, en 1707, a pesar de la incorporación del servicio al Estado para
que éste lo administrase directamente, debido la inexperiencia de la
Administración y a la urgencia para recaudar ingresos, se dispuso su arriendo al
Marqués de Monte Sacro, y en 1711 a don Juan Francisco de Goyeneche, por
cuatro y cinco años respectivamente. Los arrendamientos continuaron durante
bastantes años (en 1742 se otorgó a Diego Rudolph la explotación del servicio de
postas desde Madrid a los Sitios Reales, obligándose éste a prestarlo en
determinadas condiciones y con precios fijados por la Administración).
Además, este sistema de arriendo fue consecuencia también del concepto
de Correos en aquella etapa histórica, porque, como dice PEMÁN GAVÍN, "durante
este periodo, Correos sería una Renta, es decir una fuente de ingresos para la
Corona, una actividad monopolizada que se utiliza para la obtención de un
ingreso, ya sea mediante su arriendo o mediante su explotación directa..." 21.
Incluso en el umbral del siglo XIX, se reconocía el sistema de arriendo como una
de las posibilidades de gestionar el servicio de Correos. En efecto, la Ordenanza
_________
19 En tal sentido, RODRÍGUEZ DE HARO, “La concesión…”, op. cit., p. 460, y PÉREZ OLEA, La
Ordenanza…, op. cit., p. 266.
20 Estos arrendamientos del servicio los realizó, entre otros, Juan de Tassis y Acuña, descendiente de
los primeros Tassis, a quien Felipe II concedió similares prerrogativas que las disfrutadas por sus
predecesores en el cargo, y que arrendó un buen número de postas, consiguiendo así considerables
beneficios. Vid. PEMÁN GAVÍN, Régimen…, op. cit., p. 39 y ss., y PÉREZ OLEA, La Ordenanza…, op.
cit ., p. 266.
21 PEMÁN GAVÍN, Régimen…, op. cit ., p. 42 y ss.
General de Correos de 1794 permitía al superintendente general "arrendar o

administrar franca y libremente como le pareciere, cualquiera Administración de
Correos, Postas, y demás ramos de su cargo", y ya en la primera mitad del siglo
pasado se produce la transición hacia la definitiva incorporación como servicio
público dentro de la Administración, que culminaría con el Reglamento de
Correos de 1898, el cual establecía un régimen estatutario, prestado por
funcionarios públicos para este servicio estatal, como ha destacado MEILÁN GIL22.
iii. Los arrendatarios de rentas públicas
Durante la Edad Media nació en Europa un peculiar "contrato" entre el
Monarca y los particulares que, con distintas denominaciones y ciertas
modificaciones, se ha mantenido a lo largo de los siglos. Los súbditos que
concertaban con el Rey el arriendo de las rentas públicas fueron, en realidad,
importantes antecedentes de los actuales contratistas administrativos, ya que en
todos estos arrendamientos el particular contrató con el Monarca, primero, y con
la Administración Pública, después, la prestación de un servicio público: la
recaudación y cobro de determinados tributos23.
Precisamente porque ese "contratista" realizaba un servicio público
destacados autores, tanto del pasado como del presente siglo, calificaron a este
convenio, no ya como el origen de algunos contratos administrativos, sino incluso
como un contrato administrativo. Entre ellos, Alejandro OLIVAN que, junto a los
típicos contratos administrativos, cita también al arriendo de rentas: "Los
contratos de la Administración con los particulares pueden ser de cuatro maneras:
o arrendando bienes o aprovechamientos públicos, o estipulando suministros, o
contratando obras públicas, o arrendando el derecho a percibir rentas generales o
locales"24. Asimismo, un jurista tan autorizado en la contratación pública como
FERNÁNDEZ DE VELASCO reconoció la naturaleza contractual administrativa del
arriendo de contribuciones al incluirlo entre los diferentes tipos de contratos de
prestación de servicios públicos, siguiendo la doctrina del R.D.S. de 20 de junio
de 1881: "El recaudador de contribuciones ha sido ya denominado contratista de
servicio público..."25, El propio Pliego de condiciones para el arrendamiento de la
_________
22MEILÁN GIL analiza ese proceso de "descontractualización" durante los siglos XVIII y XIX, “La
actividad…”, op. cit , p. 24 y ss..
23 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, estimó que el arrendamiento de rentas reales, regulado en la
Novísima Recopilación, fue un "claro precedente de los contratos administrativos". Sobre la génesis
del Derecho Administrativo Español en el siglo XIX (1812-1845), p. 70 y 71, nota 48. En la misma
línea Fernando ALBI, al destacar el "acusado abolengo administrativo" de los contratos de
arrendamiento de recaudación, considerándolos como antecedentes de los contratos administrativos
de arrendamientos. Tratado de modos de gestión de las Corporaciones Locales, pp. 696 y 697.
24 Alejandro OLIVAN en su obra clásica De la Administración pública con relación a España, p. 219
y 220.
25 FERNÁNDEZ DE VELASCO, Los contratos…, op. cit, p. 328.
del siglo XIX
recaudación de contribuciones e impuestos, aprobado por Real Orden de 14 de

julio de 1913 (estudiado por FERNÁNDEZ DE VELASCO), en varios de sus
preceptos se refería expresamente al "contratista" o al "contrato de
arrendamiento".
En todo caso, los arriendos de rentas reales, existentes en España desde la
Edad Media y generalizados a partir del siglo XIV, no se otorgaron por los reyes
a cualquier particular que lo solicitase. Los monarcas valoraban enormemente la
previa experiencia en la administración de caudales públicos, o al menos, de
cuantiosos y considerables patrimonios y bienes privados, como garantía de una
correcta gestión de las rentas que deberían realizar los futuros arrendatarios.
Asimismo, una mínima solvencia económica o financiera de los aspirantes
constituía otra condición habitual exigida en la "licitación" del arriendo (por ello
era frecuente la prestación de fianzas o la presentación de fiadores solventes que
apoyasen las propuestas de los candidatos).
Estos dos requisitos los reunían en aquella época determinados
comerciantes y prestamistas que, posteriormente, como veremos, fueron
excluidos por las leyes españolas de concurrir y optar a la adjudicación de
cualquier arrendamiento de rentas públicas: los judíos. En efecto, los hebreos,
históricamente relacionados con el éxito y la usura en el comercio y en las
finanzas, durante el siglo XV prestaban importantes sumas de dinero a la realeza,
y ésta a su vez, como contrapartida, en cierta medida, y también en razón de los
admirables resultados económicos que conseguían esos comerciantes, les
concedía la gran mayoría de arriendos de tributos, con lo cual, en opinión de
GARZÓN PAREJA, "se establecía un círculo vicioso: los arriendos de rentas y la
usura enriquecían a los judíos y, el dinero así obtenido, servía para hacer
préstamos a los reyes. Así proseguía de forma ininterrumpida el aumento de la
riqueza judía y el monopolio por ella de la recaudación y arriendo de las
contribuciones públicas", causando gran malestar entre los candidatos cristianos
que, a partir de entonces, desprestigiaron dichas funciones públicas26.
Las prohibiciones para contratar arriendos de rentas reales aparecen en el
siglo XV, destacando, por las razones antes mencionadas, las normas que
incapacitaban a los hebreos para ser arrendatarios públicos. Según GARZÓN
PAREJA el 2 de enero de 1412 los regentes de Juan II en Valladolid promulgaron
un ordenamiento mediante el cual se prohibía a los judíos ejercer como
arrendador, almojarife, procurador o mayordomo de rentas reales o señoriales,
_________
26GARZÓN PAREJA, Manuel, Historia de la Hacienda de España, tomo I, p. 386. Este autor resalta
también la importancia que en etapas posteriores siguieron teniendo los arrendatarios de antigua fe
judía, descendientes de los hebreos españoles del siglo XV, sobre todo, durante el reinado de Felipe
IV, al que sirvieron numerosos judíos conversos, especialmente portugueses. Historia…, op. cit .,
tomo I, p. 206.
prohibición reiterada en 1433, aunque su cumplimiento fue relativo, al continuar

arrendándose algunas rentas a ciertos aspirantes de religión judía. Sin embargo,
los "Cuadernos de Alcavalas" de 1484 y de 1491 matizaron la anterior prohibición
absoluta, considerando la realidad del momento, y establecieron solamente una
incapacidad relativa, ya que impedían que los judíos y los moros pudieran ser
"arrendadores menores", es decir, arrendatarios de determinadas rentas otorgadas
previamente al arrendatario encargado de la recaudación de los tributos en un
"partido" o territorio concreto. Por tanto, los judíos podían ser "arrendadores
mayores", haciéndose cargo del arriendo de rentas por partidos completos27. Pero
esa relativa prohibición se "suavizó" más aún, en cuanto se permitía a los hebreos
y mudéjares que fuesen "arrendadores menores" en aquellos lugares donde
tuviesen jurisdicción propia y con un censo superior a doscientos vecinos.
1) La nueva Recopilación
Posteriormente, la Nueva Recopilación, en el Título X del Libro IX,
estableció una serie de normas referentes a qué tipos de personas no podían
arrendar las rentas reales o ser fiadores de ellas, si bien la mayoría de dichos
preceptos recogían los mandatos del "Cuaderno de las Alcavalas" de 1491
promulgado por los Reyes Católicos. Estas leyes de la Nueva Recopilación
(algunas de las cuales se recogieron después en la Novísima) no definían qué
personas eran capaces para ser arrendatarios de rentas reales, sino que se limitaron
a enumerar aquéllas que no podían optar al arrendamiento por diversos motivos.
Pero fue una regulación parcial e insuficiente, porque, existían otros posibles
candidatos cuyas condiciones personales, económicas y técnicas no eran las más
idóneas para desempeñar tales funciones. Sus leyes no exigían la necesaria
experiencia y solvencia financiera para ser arrendatario de rentas públicas, aunque
los reyes, en general, sí las tenían muy en cuenta en la práctica. Ciertamente,
podemos observar en las normas del Título X del Libro IX distintos supuestos de
incapacidad:
_________
27 GARZÓN PAREJA, Historia.., op. cit , tomo I, pp. 386 y 387.
del siglo XIX
Un primer grupo de reglas estaría formado por las leyes II28, IV29y VII30,
dentro de las cuales, a su vez, podemos distinguir dos clases de incapaces. En
primer lugar, determinados individuos al servicio de la Monarquía, cargos o
"funcionarios" públicos en definitiva. Y en segundo lugar, también se prohíbe a
los "Cavalleros" y "personas poderosas" acceder a los arriendos. Además estas
prohibiciones alcanzaban a los intermediarios o "testaferros" interpuestos por los
sujetos incapaces legalmente. Más lo verdaderamente importante, a nuestro
juicio, en que en ambas prohibiciones subyace una finalidad común: evitar las
corruptelas, el perjuicio al interés público, e incluso, garantizar a los demás
súbditos la posibilidad de concurrir en condiciones de igualdad, objetividad e
imparcialidad a los pertinentes procedimientos de adjudicación de los
arrendamientos.
Una segunda clase de prohibiciones fueron aquellas que impedían acceder
al ejercicio del arriendo de rentas reales a determinadas personas en razón de su
nacionalidad o religión. En efecto, la ley III prohibía a los judíos y mudéjares ser
arrendatarios, con lo cual se producía una discriminación respecto los aspirantes
de fe cristiana, por los motivos arriba reseñados, si bien es cierto que no era una
prohibición absoluta, sino relativa, en cuanto podían ser "arrendadores menores"
con ciertos requisitos, como ya vimos. Y más interés tiene la incapacidad por
_________
28"Mandamos, i defendemos, que los Cavalleros, i otras personas poderosas no arrienden por sì, ni por
interpositas personas, las nuestras Alcavalas, i tercias, ni otras nuestras Rentas de los Lugares
Abadengos que estàn en sus tierras, i comarcas, ó en derredor dellas; i mas que las dexen, i consientan
arrendar, i coger à personas llanas, que mas por ellas dieren: i mandamos à los nuestros Arrendadores,
i Recaudadores Mayores, i facedores de Rentas, que no arrienden pública, ni secretamente, directè, ni
indirectè à los tales Cavalleros, i personas poderosas las Alcavalas, ni tercias, ni otras nuestras rentas
de las dichas Villas, ni Lugares Abadengos, ni à personas interpuestas por ellos para las arrendar;...".
Conviene recordar la distinción antes explicada entre "arrendadores mayores" y "arrendadores
menores", ya que las leyes II y IV se refieren a ambos. Además, cabría plantearse en qué medida los
"arrendadores menores" fuesen verdaderos subarrendatarios de los "arrendadores mayores", sus
semejanzas y diferencias, sus relaciones con el Monarca arrendador y con los propios contribuyentes,
etc., mas ese estudio excedería del tema objeto de esta investigación.
29"Ordenamos, i mandamos que los Perlados, i personas poderosas, i Cavalleros, que tienen vassallos,
ni los nuestros Contadores Mayores, ni sus Lugares-Tenientes, ni los del nuestro Consejo, ni los
nuestros Oidores de la nuestra Audiencia, ni los nuestros Alcaldes de la nuestra Casa, i Corte, i
Chancillerìa, ni el nuestro Escribano Mayor de Rentas, que està en la nuestra Corte, ni sus Oficiales
de estos Contadores, no arrienden por sì, ni por interposita persona, directè, ni indirectè, por mayor,
ni por menor, en la nuestra Corte, ni fuera de ella, las nuestras Alcavalas, ni otras nuestras Rentas:
otrosi, que los Alcaldes, i Alguaciles, Merinos, i Regidores, Jurados, i Escrivanos de Concejos, ni
Escribanos de Rentas, ni los Letrados, ni Mayordomos de Concejos, ni alguno de ellos, ni otro por
ellos, no arriende por menor las Alcavals, ni otras nuestras Rentas en las Ciudades, ni Villas, ni
Lugares, donde tienen los dichos sus oficios,...".
30"Mandamos que no sean Arrendadores de las nuestras Rentas Privados, ni Oficiales de la nuestra
Casa, en público, ni ascondido; porque por temor, ò vergüenza no dexen de pujar los que las quisieren
arrendar."
causa de la nacionalidad31, porque aparecerá también durante el siglo XIX y XX

en varios Pliegos de Condiciones Generales para las Obras Públicas, donde se
prescribía que los extranjeros no podían ser contratistas del Estado español,
aspectos que examinaremos en su momento.
Un último tipo de incapacidad se recoge en la ley VI, que prohíbe al
funcionario competente admitir proposición o fianza de cualquier persona menor
de edad. No obstante, estamos ante otra prohibición relativa, ya que aunque el
candidato a fiador o arrendatario no acreditase su mayoría de edad, podía optar a
la adjudicación del contrato realizando el juramento de no ser menor de
veinticinco años: "Mandamos que de aquí adelante no sea rescibido por
Arrendador mayor, ni menor, ni por fiador de cualquier dello el que pareciere por
su aspecto, ò fuere en duda que es menor de edad de vente i cinco años en ninguna
de nuestras rentas, sin que primeramente jure sobre aquel contrato, que hace de
arrendamiento, ò fianza, no se llamarà menor de edad, ni se dirà leso ni
damnificado, ni pedirá restitucion; i que el nuestro Escrivano de Rentas no resciba
la obligación, sin que resciba el juramento..."32
2) La novísima recopilación
Más tarde, la Novísima Recopilación, en el Libro X, Título X, también
exigió ciertos requisitos a los aspirantes al arrendamiento de las rentas reales. La
ley I (la antigua ley VIII de la Nueva) prohibía a los clérigos y demás eclesiásticos
acceder al arriendo, a menos que sus propuestas estuviesen garantizadas por
fiadores de reconocida o acreditada solvencia. La desconfianza real en la correcta
administración o gestión de la recaudación de los tributos por parte del clero
originó esta norma preventiva33. Por último, la ley II (la anterior ley IX de la
Nueva Recopilación) incapacitaba a determinados cargos públicos y "personas
_________
31Esta prohibición se recogió en la ley XI con las siguientes palabras: "Mandamos que en los
arrendamientos que se hicieren de nuestras Rentas Reales, i mayormente en las que consisten en
Puertos de mar, i tierra, aviendo personas naturales de estos Reinos, que se quieran encargar de ellas
por el precio, i con la seguridad, i fianza, que los Extrangeros, sean preferidos en todo lo que uviere
lugar à ello en los dichos arrendamientos."
32 Realmente más que una auténtica prohibición para contratar el arriendo se trata de una norma cuya
única finalidad es la protección del interés público, en cuanto admite la proposición o fianza de un
presunto menor, siempre y cuando jure que no lo es, a efectos de evitar posteriores reclamaciones del
mismo (o de los titulares de su patria potestad), obligando a la Administración a rescindir el contrato
e indemnizar al menor. Esta causa de incapacidad guarda, sin duda alguna, íntima relación con la
capacidad de obrar en el ordenamiento civil, donde la mayoría de edad es una condición esencial para
realizar actos y contratos privados. Además, como analizaremos más adelante, la mayoría de edad
será un requisito "sine qua non" para contratar con la Administración Pública decimonónica la
ejecución de toda obra pública.
33"Mandamos, que los nuestros arrendadores y recaudadores, así mayores como menores, no arrienden
nuestras Rentas, ni alguna dellas á clérigos y personas eclesiásticas, salvo si dieren buenos fiadores
legos, quantiosos y abonados, para que se haga la execucion en sus bienes de las quantías que
debieren;..."
del siglo XIX
poderosas" para ser arrendatarios de las rentas reales, en la línea de las leyes II y
IV de la Nueva, anteriormente vistas.
3) El siglo XIX
Siglos después, el Reglamento para la administración y exacción del
impuesto de consumos de 1898 prohibió, en su artículo 229, a determinados tipos
de ciudadanos optar al arriendo de dicho tributo: "No serán admitidos como
licitadores ni como fiadores de éstos:11. Los individuos del Ayuntamiento que
estén ó deban estar en ejercicio durante el periodo del arriendo, ni los empleados
de la misma Corporación.21. Los jueces y fiscales municipales, ni los suplentes
de unos y otros.31. Los deudores á la Hacienda ó al Municipio.41. Los
condenados por sentencia firme á pena que lleve consigo interdicción civil.51.
Los menores de edad. 61. Los declarados en quiebra que no estén
rehabilitados.71. Los extranjeros que no renuncien para este caso los derechos de
su pabellón"34.
II. Los incapacitados para contratar con la administración pública

decimonónica
A. Las prohibiciones en la contratación de obras públicas y su aplicación

supletoria
Durante el siglo XIX se dictaron diversos Pliegos de Condiciones

Generales para la contratación de las obras públicas en los que se establecía la
capacidad necesaria para ser contratista del Estado y se enumeraban las
situaciones de los particulares que les impedían contratar con la Administración
la ejecución de dichas obras. Pero la relevancia de estas prohibiciones
reglamentarias no se limitaba al ámbito de los contratos de obras públicas, porque
los preceptos contenidos en dichos Pliegos son aplicables no solo a los
contratistas de obras públicas, sino también a los restantes contratistas
decimonónicos. Y ello por varios motivos.
En primer término, no existió a lo largo de todo el siglo XIX ninguna otra
norma que regulase, con carácter general, el estatuto de los demás contratistas o
concesionarios. Por ello, en ausencia de normativa específica sobre cada clase de
contratos que celebraba la Administración Pública de aquel momento, se debían
aplicar, supletoriamente, las reglas sobre el contratista de obras, siempre y cuando
_________
34La similitud de estos casos con las prohibiciones que a lo largo del siglo XIX aparecieron en los
Pliegos de Condiciones Generales para los contratistas de obras públicas es evidente, como
comprobaremos al analizar la capacidad para contratar con la Administración.
no fuesen incompatibles con la especial naturaleza jurídica de cada contrato

público.
En segundo lugar, recordemos la proyección histórica que tuvo en todo ese
siglo (y que ha llegado hasta nuestros días), el contrato de obra pública. Este
"privilegio" legal concedido a esta clase de contratos, consistente en la aplicación
de las disposiciones que regulaban su régimen jurídico a otros ciudadanos que
contrataban con la Administración, se justifica en función no solo de la
importancia objetiva que este sector de la actividad pública adquirió desde el
nacimiento y el posterior desarrollo del "fomento" como fin prioritario del Estado,
sino también por la urgente necesidad, ideológica y material, de que concurriese
notablemente la iniciativa privada en esta enorme y trascendental tarea de interés
nacional.
En tercer término, debemos destacar, una vez más, que la mayoría de las
obras públicas realizadas durante el siglo XIX, al menos las de excesivos costes
y duración prolongada, estuvieron a cargo de los particulares, pero no mediante
la técnica de la contrata, sino a través de la institución concesional, de la
concesión de obras públicas. Por tanto, sería absurdo considerar que el Estado
decimonónico fuese tan negligente como para no dictar ninguna norma (aparte de
las Leyes Generales) cuyos destinatarios fuesen los numerosos e importantes
concesionarios de obras. Es razonable pensar que, en la medida que las
disposiciones sectoriales y generales de cada clase de concesión de obras
permitiesen, rigiese también para estos singulares "contratistas" los preceptos
existentes sobre los contratistas de obras en sentido estricto, esto es, los
ciudadanos partícipes en las contratas35
Y en último lugar, la ratio legis de las mencionadas prohibiciones legales
es la misma para los contratistas de obras y para cualquier otra clase de
contratistas, ya sean de la Administración del Estado o de la Administración
Local: garantizar las mínimas condiciones de capacidad e idoneidad de los
aspirantes a contratar con todo poder público la ejecución de una obra o la
prestación de un servicio público. Estos fundamentos comunes se pueden deducir
_________
35Por este motivo, algunas normas se promulgaron con el objeto de aplicarse tanto a los contratistas
como a los concesionarios de obras. Así, por ejemplo, el art. 9 de la Ley de expropiación forzosa por
causa de utilidad pública, de 10 de enero de 1879: "Los concesionarios y contratistas de obras públicas
á quienes se autorice competentemente para obtener la enajenación, ocupación temporal ó
aprovechamiento de materiales, en los términos que esta ley autoriza, se subrogarán en todas las
obligaciones y derechos de la Administración para los efectos de la presente Ley". También el Real
Decreto de 10 de julio de 1861, aprobando el Pliego de Condiciones Generales para las contratas de
obras públicas, parece avalar la tesis expuesta, al mencionar, en su preámbulo, la conveniencia de una
reforma de las reglas de los contratos sobre "servicios" públicos en general: "Esta reforma es tanto
más útil en el día, cuanto más frecuente es la necesidad en que se encuentra la Administración de
resolver las varias cuestiones á que dan lugar los muchos contratos que celebra con los particulares
para llevar á cabo los servicios que se hallan á su cargo..."

del siglo XIX
del articulado del Real Decreto de 4 de enero de 1883, sobre la contratación de

las Diputaciones Provinciales y Ayuntamientos, porque recogía idénticas y
similares causas de incapacidad para contratar con estas Administraciones que las
contempladas en los Pliegos para las contratas de obras públicas del Estado.
Seguidamente comentaremos algunos antecedentes de las disposiciones
decimonónicas sobre quienes estaban legitimados para ser contratistas de la
Administración, con el fin de constatar que dichas previsiones legales o, incluso,
jurisprudenciales, perduraron, en general, durante siglos, incorporándose en los
mencionados Pliegos de Condiciones Generales, con ligeras modificaciones,
consistentes, principalmente, en introducir una mejor técnica legislativa, dada la
valiosa y considerable experiencia de siglos anteriores.
B. Las reglamentaciones del siglo XIX
i. Las primeras prohibiciones

Durante el reinado de Isabel II se dictó el Real Decreto de 10 de octubre
de 1845, por el que se aprobaba la Instrucción para promover y ejecutar las obras
públicas. Su artículo 20 recogía una prohibición legal para ser contratistas e,
incluso, en similitud con la anterior ley de la Novísima, proscribió que ciertos
funcionarios tuvieran relación alguna con la empresa seleccionada para ejecutar
la obra: "En las contratas, ajustes y destajos de obras públicas no podrán tener
participación los empleados de este ramo, so pena de quedar destituidos de sus
destinos. Tampoco podrán dar ocupación á los carros y acémilas de su propiedad
en las obras que se ejecuten por administración."
Este precepto impedía a los ciudadanos que prestaban sus servicios en el
entonces Ministerio de Fomento, Departamento competente para la promoción y
realización de las obras de interés público, ser trabajadores o empresarios de toda
empresa privada que se presentase como candidata a la consecución de un
contrato de obra pública36 Además, este artículo vetaba a dichos funcionarios
contribuir en las obras ejecutadas directamente por la propia Administración
proporcionando materiales de su propiedad.
_________
36La condición de empleados de la Administración Pública, en especial de determinados funcionarios
como estamos observando, era incompatible con el status jurídico de los contratitas, y por
consiguiente, no se les permitió ni tomar parte en los procesos de licitación ni colaborar en la ejecución
de contrato administrativo de obra alguno, debido, fundamentalmente, a la prevención de posibles
"tráficos de influencias" y "enriquecimientos injustos" que se podrían producir en ausencia de esta
prohibición normativa. La importancia de esta causa de incapacidad contractual es evidente, hasta el
punto de que ha subsistido hasta nuestros días (con ciertas modificaciones), como veremos en su
momento, si bien no todas las disposiciones sobre la materia la contemplaron.

El 18 de marzo del año siguiente se aprobó la Real Orden que contenía el

Pliego de Condiciones Generales para las contratas de obras públicas de caminos,
canales y puertos, remitido "á los Gefes políticos" para su correspondiente
observancia por Real Orden de 16 de abril de 1846. El artículo primero exigía,
entre otros requisitos para poder participar en la subasta de esta clase de obras
públicas, una mínima capacidad técnica y financiera necesaria para ejecutar
adecuadamente la obra objeto del contrato y llevarla a buen término. Esa
capacidad debía acreditarse en las formas señaladas en el precepto:
"Ninguno podrá ser admitido en la subasta sin reunir las
cualidades necesarias para ejecutar por su cuenta las obras
y afianzar la seguridad de su buena construcción.
Para llenar la primera de estas condiciones solo serán
admitidos como licitadores los que presenten documentos
que comprueben su posibilidad de prestar la conveniente
fianza.
Garantizarán igualmente la buena construcción de las obras,
ya sea presentando el título ó la certificación que acredite su
capacidad para dirigirlas por sí mismos, ya sea obligándose
á confiar su ejecución á personas facultativas prácticas en
las de que se trate, ya justificando su buen cumplimiento en
otras contratas de la misma especie.
Además, la persona que haya de tomar parte en las subasta,
deberá depositar antes de principiar el acto, la cantidad que
se fijará previamente según la importancia de la obra."
ii. La extensión de las causas de incapacidad para ser contratistas
Sin embargo, tendremos que esperar a la segunda mitad del siglo XIX para
constatar la aparición de una serie -detallada y fruto tanto de la experiencia de la
práctica contractual pública de siglos precedentes como de las diversas
normativas sobre las causas de incapacidad para contratar con el Estado español
a lo largo de los tiempos- de prohibiciones legales para convenir con la
Administración Pública la realización de una obra de interés general.
En efecto, será el Real Decreto de 10 de julio de 1861, por el que se
aprueba el Pliego de Condiciones Generales para las contratas de obras públicas,
la primera norma que “recopile” y clarifique las variadas situaciones que no
facultaban poder ser contratista del Estado. El artículo 1 decía: “No podrán ser
contratistas de obras públicas:
(i) Los menores de edad.

del siglo XIX
(ii) Los que se hallen procesados criminalmente, si hubiese recaído contra

ellos auto de prisión.
(iii) Los que por sentencia judicial hayan padecido penas corporales
aflictivas ó infamatorias, si no hubiesen obtenido rehabilitación.
(iv) Los que se hallen bajo interdicción judicial física ó moral.
(v) Los que estuvieren fallidos ó en suspensión de pagos ó con sus bienes
intervenidos.
(vi) Los que estuviesen apremiados como deudores á los caudales públicos
en concepto de segundos contribuyentes.
(vii) Los que hayan sido inhabilitados por la Administración para tomar á su
cargo servicios públicos por su falta de cumplimiento en contratos
anteriores.”
También durante el periodo revolucionario liberal se promulgó una

disposición que hacía referencia a la capacidad de los aspirantes a contratistas,
pero no citaba ninguna causa de incapacidad, a diferencia del anterior Pliego de
1861. Así, la Orden del Almirantazgo de 3 de mayo de 1869, que aprobó las
condiciones generales con arreglo a las cuales deberían celebrarse las subastas
para la contratación de los diferentes servicios de la Armada, en su tercera
condición prescribía: “No se admitirá como licitador á persona alguna ó
Compañía que no tenga para ello aptitud legal, y sin que acredite con el
correspondiente documento, que entregará en el acto al presidente de la Junta,
haber hecho en la Tesorería de Hacienda pública respectiva el depósito de la
cantidad que se fije como garantía para la subasta;...”
Tras la caída de la I República y el regreso de la Monarquía borbónica al
trono de España se dictaron diversas normas, de rango reglamentario, sobre esta
materia. Antes de ellas, la Ley General de Obras Públicas de 1877 formulaba un
principio general referente, en cierta medida, a las cualidades personales y
técnicas de los empresarios que compitiesen por el otorgamiento de una misma
concesión de obras públicas37. Entre las citadas normas reglamentarias se
encuentra el Real Decreto de 4 de enero de 1883, que dispuso que “los contratos
que las Diputaciones provinciales y Ayuntamientos celebren para toda clase de
servicios que produzcan gasto ó ingreso en fondos provinciales y municipales, se
_________
37 El art. 62 de la LGOP prescribió: "Cuando se presente más de una petición para una misma obra,
será preferida la que mayores ventajas ofrezca á los intereses públicos...". El ámbito de aplicación de
este artículo, a nuestro entender, es doble. Por una parte, se refiere al procedimiento propiamente
dicho de selección de los contratistas, y por otra, a las características personales, económicas y
técnicas de los candidatos que fuesen más beneficiosas para el interés general, y por tanto, a las
circunstancias que impedían, no solo la obtención de la correspondiente concesión, sino, además, la
participación del aspirante incurso en esas circunstancias en el proceso de licitación contractual.

hagan por remate y subasta pública”. Su artículo 11 estableció similares

prohibiciones para ser contratistas que las recogidas en el Pliego de 1861 38.
Poco después se dictó el Real Decreto de 11 de junio de 1886, que contenía
el Pliego General de Condiciones para la contratación de las obras públicas,
sustituyendo al anterior de 1861. Su artículo primero dispuso: "Pueden ser
contratistas de obras públicas los españoles y extranjeros que se hallen en
posesión de sus derechos civiles, con arreglo á las leyes de su respectiva
nacionalidad, y las Sociedades y Compañías legalmente constituidas ó
reconocidas en España. Quedan exceptuados: 1.1 Los que se hallen procesados
criminalmente si hubiese recaído contra ellos auto de prision. 2.1 Los que
estuviesen fallidos, ó en suspensión de pagos, ó con sus bienes intervenidos. Y
3.1 Los que estuvieren apremiados como deudores á los caudales públicos en
concepto de segundos contribuyentes.”
En definitiva, como podemos apreciar la regulación de las prohibiciones
en estas tres disposiciones decimonónicas no es homogénea, aunque sí
parcialmente coincidente. En cuanto a las prohibiciones comunes, tanto ambos
Pliegos como el Real Decreto establecieron que los procesados con auto de
prisión, los fallidos, suspensos de pagos o con sus bienes intervenidos y los
apremiados como deudores a la Hacienda Pública en concepto de segundos
contribuyentes, no podían, en ningún caso, convertirse en contratistas de las
entidades públicas en nuestro país; los inhabilitados por la propia Administración
debido al incumplimiento de contratos anteriores, a tenor de lo dispuesto en el
Plegó de 1861 y en el R.D. de 1883, tampoco se encontraban facultados para
contratar con las Administraciones Públicas. Y respecto de las prohibiciones
exclusivas y específicas de cada norma, el Pliego de 1861 recogió tres causas de
incapacidad sobre el estado civil, los condenados por los Tribunales penales a
determinadas penas y los declarados incapaces mediante la institución de la
interdicción judicial; a su vez, el R.D. de 1883 impedía a los incapaces para
_________
38"No podrán ser contratistas: 1.1 Los que con arreglo á las leyes civiles carezcan de capacidad para
contratar por sí, sin intervención de otra persona.2.1 Los que se hallen procesados criminalmente, si
hubiese recaído contra ellos auto de prision.3.1 Los que estuvieren fallidos ó en suspensión de pagos
ó con sus bienes intervenidos.4.1 Los que estuvieren apremiados como deudores al Estado ó á
cualquier provincia ó Municipio en concepto de segundos contribuyentes.5.1 Los que hayan sido
inhabilitados administrativamente para tomar á su cargo servicios ú obras públicas por falta de
cumplimiento á contratos anteriores.6.1 En los contratos que celebren los Ayuntamientos, los
Concejales, ni el Secretario, Contador y empleados dependientes del Ayuntamiento contratante, ni los
Diputados provinciales, Secretario, Contador y Depositario de la provincia respectiva, y en los
contratos que celebren las Diputaciones, los Diputados provinciales, ni el Secretario, Contador,
Depositario y empleados dependientes de la Diputación contratante."

del siglo XIX
contratar según el ordenamiento jurídico privado y a ciertos funcionarios y cargos

políticos de las Corporaciones Locales aspirar a ser contratistas39.
iii. ¿Los extranjeros como contratistas?
En relación con los extranjeros contratistas, hay que destacar que la
primera disposición que les menciona y les concede capacidad para ser
contratistas del Estado español fue el Pliego de 11 de junio de 1886, cuyo artículo
1 les permitía optar a las contratas de obras públicas siempre y cuando "se hallen
en posesión de sus derechos civiles, con arreglo á las leyes de su respectiva
nacionalidad", y, además, podían contratar "las Sociedades y Compañías
legalmente constituidas ó reconocidas en España". En cuanto a los incapacitados,
regían las mismas prohibiciones para los nacionales como para los no nacionales.
De este precepto se deduce la equiparación de los españoles y de los extranjeros
en cuanto los requisitos de capacidad para contratar con la Administración de
nuestro país, salvo la remisión que realizaba este artículo a la legislación
específica de cada nación sobre la posesión de los derechos civiles40.
Ahora bien, el hecho de que hasta 1886 no existiera referencia alguna a la
capacidad de los extranjeros para poder contratar con algún ente público español
_________
39Merece resaltarse una norma sectorial relevante: el Real Decreto de 14 de enero de 1892, que aprobó
la Instrucción para la contratación de los servicios dependientes de la Dirección general de
Comunicaciones. En su artículo segundo señaló quienes estaban facultados para contratar con ese
organismo público en concreto, y quienes se hallaban incapacitados para ello, en términos parecidos
a los de las normas anteriormente citadas: "Pueden ser contratistas todos los españoles que se hallen
en el pleno goce de sus derechos civiles y las Sociedades ó Compañías legalmente constituidas ó
reconocidas en España. También pueden serlo los extranjeros que se hallen en posesión de sus
derechos civiles, con arreglo á las leyes de su respectiva nacionalidad; pero si se tratase de transporte
de correspondencia ó explotación de líneas telegráficas ó telefónicas, deberán presentar un súbdito
español que constituya la garantía, se haga solidario de las obligaciones del contrato y acredite reunir
las condiciones legales. No podrán ser contratistas:1.1 Los que se hallen procesados criminalmente,
si hubiese recaído contra ellos autos de prisión.2.1 Los que estuvieren fallidos ó en suspensión de
pagos ó con sus bienes intervenidos.3.1 Los que estuvieren apremiados como deudores á los fondos
públicos en concepto de persona directa ó subsidiariamente responsables, según definen las
disposiciones administrativas.4.1 Los que habiendo celebrado anteriormente contratos con la
Administración hubieren dado lugar á la rescisión de los mismos por el incumplimiento de las
obligaciones contraídas. Y 5.1 Los que intervengan por razón de su cargo en los expedientes de
subasta ó concurso ó en las operaciones preparatorias de los mismos."
Posteriormente, el Real Decreto de 7 de junio de 1898, por el que se aprobó el Reglamento para el
régimen y servicio del ramo de Correos, en sus artículos 176 y 177 recogió en similares términos lo
establecido en el anterior art. 2 de la Instrucción de 1892.
40La mencionada Instrucción de 1892 y el Reglamento de Correos de 1898 continuaron la misma línea
del Pliego de 1886, si bien con una particularidad: cuando el objeto del contrato administrativo fuese
el transporte de correspondencia o la explotación de líneas telegráficas o telefónicas (este segundo
supuesto no se mencionaba en el Reglamento de 1898) los extranjeros candidatos a contratistas
"deberán presentar un súbdito español que constituya la garantía, se haga solidario de las obligaciones
del contrato y acredite reunir las condiciones legales" (art. 2 de la Instrucción y 176 del Reglamento).

no implica necesariamente que hasta esa fecha se les vetara en la práctica

participar en los procedimientos de licitación contractual y obtener la respectiva
adjudicación del contrato público. Y ello por diversas razones. En primer lugar,
las precedentes Ley de Bases de Obras Públicas de 29 de diciembre de 1876 y la
Ley General de 1877 sobre la misma materia fueron especialmente protectoras
con las inversiones extranjeras destinadas a la construcción y explotación de obras
de interés general, por lo que difícilmente se comprendería el reconocimiento
legal de estos beneficios o privilegios a las empresas no españolas que decidiesen
ejecutar, mediante contratas o concesiones, obras públicas, si legalmente después
se les impedía hacerlo. La Base 21 y el artículo 122 de la LGOP prescribieron:
“Los capitales extranjeros que se empleen en las obras públicas y en la
adquisición de terrenos necesarios para ellas estarán exentos de represalias,
confiscaciones y embargos por causa de guerra.”
En segundo lugar, debemos recordar la situación histórica de finales del
siglo XIX, ya que era absolutamente imprescindible la concurrencia de
importantes recursos financieros y técnicos procedentes de otros países para
continuar e incrementar la política de fomento e impulso en la realización de obras
de interés público que se inició en 1845, sobre todo. La solvencia económica, la
capacidad técnica y la experiencia de numerosos contratistas extranjeros fue
decisiva para atraerlos e incentivarlos en el ámbito de la ejecución de obras
públicas, y, en particular, a las compañías concesionarias de ferrocarriles, como
veremos en su momento41. Y en tercer lugar, la ausencia de previsión legal que
autorizara a los extranjeros poder optar a la adjudicación de un contrato con la
Administración Pública española no significa que no pudieran hacerlo, porque,
entre otras razones, no hubo ninguna norma que expresamente les prohibiera
contratar con el Estado. Asimismo, el Real Decreto de 17 de noviembre de 1852,
sobre la condición civil de los extranjeros en España, en su artículo 18 estableció
que podían ejerce cualquier actividad empresarial que no estuviese reservada
legalmente a los españoles42.
Por consiguiente, si bien es cierto que a partir de la Restauración se
privilegiará con importantes medidas legales la contratación con empresas
_________
41 Junto a estas causas y características propias de las empresas contratistas no nacionales, conviene
citar, una vez más, la escasez de recursos económicos que, tanto el Estado español como nuestros
contratistas, padecían en aquella época. Además, el urgente e inaplazable subdesarrollo nacional en la
mayoría de las infraestructuras de comunicaciones y de nuevos servicios públicos que estaban
implantándose ya en Europa, constituyó otro motivo destacado a la hora de incentivar la inversión en
España del capital extranjero.
42 Este precepto señaló: "Pueden también adquirir y poseer bienes inmuebles, ejercer las industrias y
tomar parte en todas las empresas que no estén reservadas por las leyes y disposiciones vigentes á los
súbditos españoles."

del siglo XIX
extranjeras, antes de esa fase histórica también existieron este tipo de contratistas
en nuestro país, si bien con carácter minoritario.
III. El singular estatuto de los concesionarios de líneas férreas
A. La capacidad para construir y explotar un ferrocarril
El Estado español decimonónico se abstuvo de dictar una legislación

administrativa específica que regulase las condiciones necesarias que debían
reunir los candidatos a obtener una concesión ferroviaria. Dada la trascendencia
jurídica, económica, social e, incluso, política que derivaba de seleccionar a los
licitadores que ofreciesen mayores garantías para llevar a cabo una correcta
ejecución de las obras y una adecuada prestación del posterior servicio público de
transporte ferroviario, resulta sorprendente que ni siquiera las dos Leyes
Generales de Ferrocarriles de 1855 y 1877 prescribiesen mandato alguno sobre
esta importante cuestión, en contraste con las diversas normas reglamentarias, en
especial los Pliegos de Condiciones Generales vistos anteriormente, que se
promulgaron sobre las obras públicas en general, que contenían diversas
prohibiciones administrativas para contratar con la Administración la ejecución
de una obra de interés general.
Por esta razón, entre otras ya analizadas43, estimamos que rigen para los
concesionarios de ferrocarriles las disposiciones de rango reglamentario
_________
43 Las razones de la aplicación generalizada, con carácter supletorio, de la normativa sobre las
contratas de obras públicas a otros contratos administrativos las expusimos al tratar las causas de
incapacidad para contratar con los poderes públicos del siglo XIX, y, por consiguiente, a ellas nos
remitimos. De otra parte, no vamos a entrar en la polémica, aún no resuelta definitivamente en la
actualidad, de la verdadera naturaleza jurídica de la institución concesional, ya sea de obras o de
servicios públicos, pues ello excede del ámbito objetivo de este trabajo de investigación. No obstante,
a nuestro juicio, la concesión de obras ferroviarias, al menos en cuanto al régimen de capacidad de los
concesionario se refiere, se puede considerar como un contrato administrativo, o bien, en todo caso,
una "sui generis" figura contractual, con lo cual, incluso en este último supuesto no procede la
inaplicación de las disposiciones decimonónicas sobre capacidad a los concesionarios de ferrocarriles,
puesto que dichos mandatos legales rigen para cualquier particular que desease contratar con una
Administración la realización de una obra pública o la prestación de un servicio público, o ambas
cosas, como ocurre con los ferrocarriles, independientemente de que la especial naturaleza y efectos
de aquella relación entre las partes determine su sujeción a distintas reglas del Derecho Administrativo
o del propio Derecho Privado. Además, por un lado, la concesión de ferrocarriles fue calificada por la
doctrina y la jurisprudencia mayoritaria del XIX como un contrato, y por otro, es innegable el carácter
de obra pública que tienen las obras ferroviarias, por lo que la aplicación de la legislación sobre
ejecución indirecta de las obras de interés público es relativamente obligada, siempre que no sea
incompatible, como dijimos, con la peculiar obra pública que fue la ferroviaria. En parecidos términos
se expresa GÓMEZ GONZÁLEZ, Manuel, al asumir y citar varias decisiones del Consejo de Estado de
1868, reconociendo el carácter de obra pública de la construcción del ferrocarril, así como el R.D.
Sentencia de 13 de febrero de 1866, que consagró la naturaleza contractual de la concesión ferroviaria.
Voz "Concesiones de Ferrocarriles", Enciclopedia Jurídica Española (EJE), tomo 7, 1910, p. 870.

referidas, en cuanto no se opongan a la especial naturaleza de la concesión de los

caminos de hierro. Así pues, los aspirantes a conseguir la concesión
administrativa indispensable para iniciar la ejecución de una vía férrea,
solamente, en principio, debían observar las normas antes citadas 44. Sin embargo,
existen algunos preceptos aislados en disposiciones de muy variada índole que es
necesario señalar en cuanto afectan al régimen jurídico de la capacidad de los
concesionarios de líneas férreas.
i. La peculiar capacidad de ciertos concesionarios
La Real Orden de 31 de diciembre de 1844 estableció un régimen
privilegiado para determinados aspirantes a la adjudicación de las llamadas
concesiones "provisionales". En efecto, los solicitantes "de conocido arraigo"
gozaban de una preferencia de hecho y de derecho para convertirse en
concesionarios de ferrocarriles. Ello suponía una auténtica discriminación legal y
un atentado contundente contra el principio de libre concurrencia en todo
procedimiento de licitación contractual público. Además, esta normativa impedía,
en realidad, poder ser concesionarios a todos los restantes ciudadanos no
considerados de tal "clase", estableciéndose así implícitamente una cierta
"prohibición" para acceder a este tipo de "contratos públicos". Cierto es que la
expresión "de conocido arraigo" pudo haberse interpretado como una "primitiva"
exigencia de capacidad económica y técnica que garantizase, en cierta manera, la
buena marcha de las concesiones, pero significó todo lo contrario, puesto que esa
fórmula permitió el otorgamiento de concesiones a individuos "de conocido
arraigo" en los círculos de poder político y financiero de la época, sin que se
presumiese siquiera el posible y deseable éxito de la construcción y ulterior
gestión de los caminos de hierro por dichos adjudicatarios 45. De esta forma, se
perdió una ocasión histórica de promulgar, desde el principio, unas causas de
incapacidad para ser concesionario de vías ferroviarias.
ii. El extranjero
Durante el siglo XIX se aprobaron algunas disposiciones que afectaban a
determinada "clase" de candidatos: los extranjeros. Ciertamente, tampoco se
contemplaba en la legislación ferroviaria española de este siglo mandato alguno
que permitiese o impidiera a los no nacionales ser concesionarios de líneas
férreas; por tanto, es aplicable aquí lo que manifestamos en su momento sobre los
extranjeros contratistas decimonónicos. Ahora bien, hay que reconocer que si en
_________
44 En idéntico sentido se ha manifestado GÓMEZ GONZÁLEZ: "La capacidad de los concesionarios se
rige por las reglas generales sobre esta materia..., son, por lo tanto, aplicables para la determinación
de su capacidad los principios generales sobre contratación administrativa". Voz "Concesiones de
ferrocarriles", op. cit., p. 870.
45 Ver lo expuesto en epígrafes precedentes sobre el fenómeno especulativo en el sistema concesional
ferroviario desde sus inicios.

del siglo XIX
el siglo XIX los no españoles que contrataban con la Administración Pública de

nuestro país constituían una minoría en el conjunto de todos los contratistas
públicos, en el sector de los ferrocarriles ocurrió lo contrario, siendo extranjeras
la mayoría de las compañías concesionarias46. Por ello, se dictaron algunos
preceptos que incidieron tanto en la concurrencia en los procesos selectivos como
en la subsiguiente adjudicación de concesiones de ferrocarriles en favor de
empresarios no españoles.
La primera de esas disposiciones fue la Ley General de Ferrocarriles de 3
de junio de 1855, cuyo artículo 20 disponía: "Los capitales extranjeros que se
empleen en la construcción de ferrocarriles y los empréstitos para este objeto
quedan bajo la salvaguardia del Estado, y están exentos de represalias,
confiscaciones o embargos por causa de guerra".
Las razones fundamentales de esta importante protección pública de los
inversores extranjeros en las empresas ferroviarias fueron, por un lado, la
inaplazable y urgente necesidad de conseguir recursos del exterior que
contribuyesen a sacar España del subdesarrollo económico y social en que se
encontraba, y por otro, la valiosa experiencia y solvencia financiera y capacidad
técnica de los contratistas europeos en contraste con la falta de medios
indispensables y de proyectos idóneos para acometer tal empresa por parte de la
mayoría de la burguesía y del empresariado español. Junto a este factor
económico-técnico, conviene recordar los continuos conflictos civiles, sobre
_________
46 Ese predominio del capital no nacional en la empresas de ferrocarriles decimonónicas lo expone
Miguel ARTOLA: "... las inversiones extranjeras fueron decisivas, en especial las francesas que
proporcionaron la mayor parte del capital de las sociedades de crédito, que a su vez financiaron a las
concesionarias de obras públicas y colocaron en la bolsa de París las obligaciones de los ferrocarriles
españoles... La procedencia exterior de la mayor parte del capital invertido en España durante el
reinado de Isabel II hubo de pesar necesariamente sobre su destino. Según hemos podido observar, su
aplicación permitió financiar la construcción de la red ferroviaria, creando con ello la condición
necesaria para la integración del mercado nacional y favoreció la puesta en explotación de los recursos
mineros. A cambio de ello, los capitalistas franceses pudieron realizar excelentes negocios con motivo
de la construcción, dejando luego que las compañías explotadoras hiciesen frente a las dificultades
financieras, consiguientes al subdesarrollo económico del país". Historia de España Alfaguara. Vol.
V. La burguesía revolucionaria (1808-1874), pp. 87 y 92. Asimismo, Justino DUQUE DOMÍNGUEZ:
"... la inversión en los ferrocarriles no sólo era española, sino, en buena medida, extranjera, sobre todo
francesa... El capital de las compañías de ferrocarriles estaba muy concentrado y, en su mayoría, los
accionistas eran extranjeros. En la fundación de estas compañías intervino decisivamente la asistencia
técnica por parte de los ingleses y, a partir de 1855, el capital francés. En 1869 -además de 14
compañías concesionarias que todavía no tenían capital autorizado- existían veintitrés compañías con
capital desembolsado. Este representaba el 61,63 por 100 del capital autorizado. En el caso de dos
compañías -"M.Z.A." y "S.J.C."- el capital era totalmente extranjero. En la compañía del Norte, la
parte de los españoles era muy escasa -22.000 acciones sobre 200.000-, y en la cuarta -la "Z.P.B.",
procedente de la antigua "Zaragoza a Barcelona"- dominaba el capital catalán.". "La modernización
del Derecho Concursal en el siglo XIX: el significado histórico de la ley de 12 de noviembre de 1869
sobre la quiebra de las compañías de ferrocarriles", pp. 119, 127 y 128.

todo, los sucesivos levantamientos liberales progresistas y la guerra carlista, y la

consecuente inestabilidad política e institucional, que influyeron, en buena
medida, en la promulgación de estos privilegios 47. Además, los concesionarios no
españoles gozaron de los restantes beneficios y de los numerosos y cuantiosos
auxilios económicos e incentivos de diversa naturaleza que la legislación del XIX
otorgó a toda empresa que ejecutase un camino de hierro, incluida, por supuesto,
la extranjera.
Este régimen "discriminatorio" subsistió en la posterior Ley General de
Ferrocarriles de 23 de noviembre de 1877, que, en su artículo 30, en similares
términos, continuó la política recogida en las precedentes Ley de Bases de 1876
y Ley General de 1877 sobre obras públicas, las cuales ya habían reconocido tales
incentivos48. BERMEJO VERA ha criticado estos preceptos de las Leyes ferroviarias
al considerar que perjudicaban al interés público: "Esta declaración de inmunidad
para los capitales procedentes de inversores extranjeros incidía de lleno en la
dogmática demanial de los ferrocarriles. La privatización ferroviaria, en el
régimen concesional, salía bastante favorecida con dicha fórmula. El propio
interés público del servicio ferroviario quedaba bastante maltrecho. Si, a la vista
de cuanto vengo exponiendo más atrás, resulta bastante problemático averiguar
la prevalencia del interés público sobre el particular de los concesionarios, todavía
es más problemático determinar hasta qué punto no se favorecía a los intereses
privados con esa fórmula. El Estado, mediante una disposición con fuerza de ley,
declara la salvaguardia del capital extranjero -no cabe duda que para atraerlo- y,
en cierto modo, renuncia a servirse de las técnicas efectivas para conseguir su
transformación en patrimonio público" 49.
Además, a primeros del siglo XX, se promulgaron algunas normas
específicas sobre la capacidad de los particulares y empresas extranjeras para ser
concesionarios de vías férreas. Así, el Real Decreto de 21 de diciembre de 1900,
en su artículo único, prescribe: "En lo sucesivo sólo podrán ser concesionarios de
ferrocarriles y tranvías, bien sean de servicio general, bien de servicio particular
para uso público, los ciudadanos españoles con domicilio permanente en España,
y las Sociedades y Compañías que se sujeten a los siguientes requisitos: a) Tener
su domicilio en España y regirse en todas las manifestaciones de su actividad
exclusivamente por las leyes españolas. b) Expresar el valor nominal de sus
_________
47 En la misma línea se sitúa José BERMEJO VERA, al afirmar que "la inmunidad se entiende en relación
con las represalias, confiscaciones o embargos por causa de guerra, lo que en apariencia resulta lógico
si se piensa en las necesidades económicas de una red ferroviaria nacional y la escasa industrialización
española en el siglo XIX". Régimen jurídico del ferrocarril en España (1844-1974), p. 72.
48 Así, la Base 21 y el art. 122 de las citadas normas señalaron: "Los capitales extranjeros que se
empleen en las obras públicas y en la adquisición de terrenos necesarios para ellas estarán exentos de
represalias, confiscaciones y embargos por causa de guerra."
49 Régimen jurídico…, op. cit., p. 72.

del siglo XIX
acciones y obligaciones en moneda española, y verificar en la misma el abono de

intereses y el pago de dividendos. c) Constituir sus Consejos de administración
con la condición de que, por lo menos sus dos terceras partes, estén formados por
ciudadanos españoles con domicilio permanente en España. d) Elegir también
ciudadanos españoles, con domicilio permanente en España para los cargos de
directores gerentes y facultativos, así como para los de ingenieros y jefes
superiores de los servicios, salvo en casos excepcionales y justificados, á juicio
del Gobierno y con aprobación expresa de éste."
Este Reglamento no fue sino la aplicación en el ámbito ferroviario de los
principios ya establecidos en el anterior Real Decreto de 7 de diciembre del
mismo año, para todos los contratistas de obras públicas del Estado español, ya
que ésta norma sólo permitía que un empresario no nacional accediese a un
procedimiento de adjudicación de obras públicas en casos muy excepcionales y
tasados50. Esta declaración normativa es la prueba más evidente de que la
propiedad, y por tanto, la dirección y administración, de las empresas
concesionarias de las líneas férreas españolas, integrantes de la incipiente red
básica que el Estado intentaba crear, pertenecía mayoritariamente a ciudadanos
no españoles. No se trataba entonces de decidir si era mejor la construcción y
explotación de los ferrocarriles directamente por la Administración Pública o, por
el contrario, a través de los particulares, sino de consentir que el control de los
poderes públicos sobre las vías férreas continuase siendo bastante limitado al estar
prácticamente todas las líneas concedidas a empresas privadas -en su generalidad
extranjeras- precisamente en un sector tan esencial para la vida y la independencia
económica de un país como era el ferroviario. Junto a ello, no conviene olvidar la
importancia estratégica, militar y de orden público -en definitiva, política- que
tenía este innovador y revolucionario medio de transporte a finales del siglo XIX,
cuando aún las carreteras y las restantes vías de comunicación no se habían
desarrollado suficientemente en el mundo y, menos aún, en España.
No obstante, esta nacionalización de nuestros ferrocarriles no fue ni
completa ni duradera. Primero, fue una nacionalización parcial dentro del propio
sector, porque, por una parte, como destaca BERMEJO "se prohíben las inversiones
extranjeras, pero se dejan intactos los capitales extranjeros invertidos hasta ese
momento"51, lo cual no era poca cosa; y por otra parte, esta prohibición
administrativa no afectaba a los ferrocarriles de servicio particular en general, tan
_________
50 El art. 1 de este Decreto, que aprobó el nuevo Pliego de Condiciones Generales para la contratación
de obras públicas, sustituyendo al anterior de 11 de junio de 1886, dice: "Pueden ser contratistas de
obras públicas los españoles que se hallen en posesión de sus derechos civiles y las Sociedades y
Compañías españolas legalmente constituidas. Podrán serlo también los extranjeros cuando las obras
que se contraten exijan para su ejecución elementos que sean objeto de privilegio de invención ó
constituyan una especialidad industrial poco desarrollada en España..."
51 Régimen jurídico…, op. cit., pp. 72 y 73. "En lo sucesivo...", decía la referida norma de 1900.

solo a los de servicio general y a los de servicio particular "para uso público", por
lo que los extranjeros podían en un futuro construir y gestionar líneas de esa clase
libremente, en las mismas condiciones que cualquier ciudadano español52. En
segundo lugar, la vigencia de este mandato fue efímera, ya que tan solo cinco
meses después se dicta el Real Decreto de 24 de mayo de 1901 que derogó tanto
el artículo 1 del Pliego de 7 de diciembre de 1900 como el Real Decreto de 21 del
mismo mes y año; el proteccionismo nacionalista fracasó debido, entre otros
motivos, a la carencia de recursos nacionales, públicos y privados, para gestionar
los caminos de hierro españoles, sin la ayuda del exterior; la Exposición de
Motivos del nuevo Decreto lo justifica tanto por la específica coyuntura
económica reinante en nuestro país como por la vulneración de la legislación
vigente y de los mismísimos principios constitucionales de entonces53.
iii. Las compañías mercantiles
Los concesionarios de ferrocarriles presentaban unas características
propias y peculiares que los distinguían, en algunos aspectos, de los restantes
contratistas y concesionarios de obras públicas, y que venían impuestas por la
verdadera capacidad ideal para ejecutar y gestionar un ferrocarril. La especial
naturaleza de las actividades que tenían que realizar estos concesionarios (la
realización de las obras e infraestructuras ferroviarias necesarias, la adquisición
de los medios materiales, técnicos y humanos requeridos tanto para iniciar el
servicio de transporte como para llevar a cabo el subsiguiente mantenimiento, su
_________
52 Aunque es cierto que la trascendencia económica, social y política de las vías de servicio particular
no consideradas de "uso o servicio público" era mínima.
53 La acuciante situación de subdesarrollo económico que padecía España en aquellos años se presenta
claramente como el motivo fundamental de la nueva admisión de los extranjeros en los procedimientos
de selección de concesionarios de obras y servicios públicos, entre ellos los ferroviarios, pese a la
propia declaración gubernamental de nacionalizar en un futuro este importante sector de la actividad
pública y privada. El preámbulo del Real Decreto de 1901 así lo confirma: "Universal es la aspiración
de que se nacionalicen las Obras públicas y los capitales en ellas empleados; mas no debe ser tan fácil
su realización cuando, hasta el presente apenas lo ha logrado algunas de las naciones más prósperas y
poderosas. A impedirlo en todas partes, contribuyen el estado legal y el incontrastable imperio de las
leyes económicas; y lo dificultan, aún más en España, su creciente necesidad de toda clase de
progresos y la todavía escasa afición de sus capitalistas para realizar aquéllas. Y cuando para recuperar
el tiempo perdido en la lucha mantenida contra nuestras históricas desgracias é impulsar con rapidez
las obras públicas será forzoso acudir á todas partes, no puede ser momento oportuno para cerrar
caminos por los que la Nación, sin mengua de su dignidad y de su independencia, ha alcanzado, y
debe seguir recibiendo, el poderoso auxilio que ayudó a crear elementos importantes de su actual
riqueza". Sin perjuicio de que lo analicemos más detenidamente al tratar del régimen jurídico actual
de los contratistas extranjeros, es interesante mencionar que, incluso años después de la aprobación
de esta norma anti proteccionista, destacados juristas se pronunciaron en contra de la misma. Por
ejemplo, ALCUBILLA: "Graves, gravísimas no parecen las disposiciones de este Real Decreto...".
Diccionario de…, op. cit., p. 302, nota 2. Más moderado fue GÓMEZ GONZÁLEZ al señalar "los
propósitos muy plausibles de nacionalizar las Empresas ferroviarias". Voz "Ferrocarriles", op. cit.,
tomo 16, p. 7.

del siglo XIX
reparación y modernización, en su caso, de todos los elementos que componían

la línea, etc.) exigía un determinado tipo de empresa, no imprescindible en la
ejecución de otras obras o servicios públicos. En efecto, el empresario individual
carecía de los medios técnicos, financieros y personales indispensables para la
correcta instalación y el buen funcionamiento de una vía férrea. Era necesario,
pues, la concurrencia de empresas sociales, que dispusiesen, sobre todo, de los
recursos económicos exigidos y de una organización adecuada para poder
efectuar tan ingente y novedosa empresa. La sociedades por acciones o anónimas
encontraron así uno de sus ámbitos más idóneos de actuación54; el propio Código
de Comercio de 1885 reguló estas sociedades en una sección diferenciada de las
dedicadas a los otros tipos de compañías mercantiles55.
La conveniencia de adoptar formas organizativas y de financiación que
respondiesen al nuevo "negocio empresarial" encontró repuesta en el Estado, que
dictó diversas disposiciones, que expondremos a continuación, dirigidas tanto a
impulsar la constitución de estas compañías como a favorecer la obtención de
_________
54 En este sentido, GÓMEZ GONZÁLEZ manifiesta: "Los grandes capitales que se necesitan para la
explotación de las líneas férreas y la naturaleza de los servicios que prestan, obligó á que se dictaran
desde un principio para los ferrocarriles disposiciones especiales..., la primera cuestión que se presenta
es la de la adquisición necesaria para llevar á cabo la empresa; la importancia del mismo, motiva que
difícilmente sea una sola persona la que la acometa, cosa que es más propia de una Compañía,
adoptándose casi siempre la forma de Sociedad anónima, por ser la que por sus condiciones especiales
resulta más apropiada á la índole de las actividades á que el capital ha de dedicarse..." Voz
"Ferrocarriles", op. cit., tomo 16, p. 24. . Asimismo, DUQUE DOMÍNGUEZ: "...la gran empresa
moderna, con sus enormes dimensiones, con la gran cantidad de capital aportado para establecer sus
instalaciones, con la procedencia multinacional del capital invertido, con la constante invocación al
crédito para financiar la instalación y el funcionamiento de la empresa, con la descentralización del
establecimiento principal en múltiples sucursales o establecimientos de mismo rango y función que el
principal, con la pluralidad de personal necesario para su funcionamiento y, sobre todo, con el interés
público, del propio Estado en su conservación y mantenimiento eficiente, que trasciende el interés de
los múltiples intereses privados que pueden converger sobre la empresa que pueden converger sobre
la empresa" "La modernización…", op. cit., p. 146 . Por su parte, ARTOLA considera que la aparición
de este medio de locomoción supuso la expansión de cierta clase de empresas mercantiles: “"La
construcción del ferrocarril dio origen a un tipo especial de compañía mercantil, la sociedad de
servicios públicos, de las que las concesionarias de ferrocarriles constituyen el ejemplo más
significativo... En principio eran sociedades como las demás, habitualmente anónimas, aunque la
legislación introdujo un serie de especificaciones, que acabarán dando origen a una fórmula
especial...". Historia de…, op. cit., p. 309 y ss..
55 La Sección 90 del Título I del Libro II del Código, en sus artículos 184 a 192, contiene reglas
especiales aplicables a las "Compañías de ferrocarriles y demás obras públicas". El art. 184 las define
claramente: "Corresponderán principalmente a la índole de estas Compañías las operaciones
siguientes: 1.0 La construcción de vías férreas y demás obras públicas, de cualquiera clase que fueren.
2.0 La explotación de las mismas, bien a perpetuidad o bien durante el plazo señalado en la
concesión". La trascendencia histórica de estos contratistas se confirma una vez más, incluso el mismo
texto legal dedica otra sección entera para regular la suspensión de pagos y la quiebra de estas
sociedades (Sección 80 del Título I del Libro IV).

recursos -en especial financieros- por parte de las mismas, al margen, claro está,
de las subvenciones y beneficios que asimismo les concedía el Gobierno.
Además, la importancia de que los titulares de la concesión fuesen
empresas con forma societaria se constata al permitir la Ley General de
Ferrocarriles de 3 de junio de 1855 que compañías por acciones constituidas con
carácter provisional, no sólo solicitasen la correspondiente autorización
legislativa de la concesión que les interesaba, sino que también participasen en el
posterior procedimiento administrativo de licitación contractual para otorgar,
mediante subasta, esa concesión ferroviaria al mejor postor56. Es decir, se
consagró un verdadero régimen privilegiado en favor de aquellas incipientes y
aún no definitivas sociedades anónimas, al estar legalmente facultadas para
competir en "igualdad de condiciones" con otras empresas -sociedades por
acciones incluso- que sí habían cumplido los requisitos normales exigidos por la
normativa vigente entonces sobre esta clase de compañías.
Sin embargo, ante el temor de que se produjesen corruptelas, como ocurrió
en épocas pasadas recientes, la propia Ley de 1855, en su artículo 46, exigió unas
determinadas condiciones que debían observar estas "compañías provisionales" 57
para poder optar a la adjudicación de una concesión de líneas férreas: "Podrá el
Gobierno autorizar provisionalmente la constitución de Compañías por acciones
que tengan por objeto la construcción y explotación de los ferrocarriles, con
arreglo á esta ley y á la de 28 de Enero de 1848, en cuanto no se derogue ó
modifique por las disposiciones siguientes: 1.0 El capital social será cuando
menos igual al importe total de las obras de construcción y del material de
explotación de la línea que se proponga adquirir la Compañía. 2.0 Suscriptas que
sean las dos terceras partes del capital social, podrá autorizarse la constitución
provisional de la Compañía. 3.0 Esta autorización provisional faculta únicamente
á la Compañía a nombrar a sus administradores, pedir la concesión de la línea que
se proponga construir y explotar, presentar sus proposiciones en la subasta, si se
hiciese la concesión con este requisito, y exigir de los accionistas hasta el 10 por
100 de sus acciones con destino exclusivo á cubrir los gastos de establecimiento,
los del estudio del proyecto y el depósito que se exija como garantía de la
_________
56 Tanto Gabriel TORTELLA CASARES (Los orígenes del capitalismo en España, p. 168) como Miguel
ARTOLA (Historia de…, op. cit., p. 240) mencionan a estos singulares candidatos a contratistas
públicos.
57 El art. 47 establecía: "Se considerará constituida definitivamente la Compañía luego que se publiqu e
la ley relativa á su constitución". Por otro lado, la Ley de 11 de julio de 1856 dispuso que, una vez
obtenida la concesión de esa clase de obras, podría el Gobierno autorizar la constitución de la
Compañía que hubiera de llevarlas a cabo. En aquellos años aún imperaba el régimen de la obligatoria
y previa aprobación administrativa para poder crear una sociedad mercantil por acciones, salvo los
supuestos de constitución provisional de compañías aspirantes a la concesión de una línea férrea,
como estamos viendo.

del siglo XIX
concesión. 4.0 Hasta que la Compañía no se halle constituida definitivamente y

haya obtenido la concesión ó adjudicación de la línea, no podrá emitir títulos de
acción ni otra clase de documentos transferibles ó negociables, siendo nulas y de
ningún valor las transferencias que se hagan de las promesas de acciones ó de las
acciones provisionales que se entreguen á los suscriptores. 5.0 Los primeros
suscriptores y sus cesionarios son responsables solidariamente al pago de los
primeros dividendos, hasta que quede cubierta la mitad del valor nominal de sus
acciones. 6.0 Cuando los accionistas hayan satisfecho el valor total de sus
acciones, podrán convertirse éstas en títulos al portador."
A pesar de estas limitaciones, la Ley contempla dos supuestos en que el
Ejecutivo les otorgaba determinadas prerrogativas58, dada la insuficiencia del
capital social aportado por los accionistas para llevar a buen término tan ingente
tarea59 y la decisión gubernamental de fomentar la ejecución indirecta de los
caminos de hierro en España. Y en la misma línea, la Ley de 11 de julio de 1860,
en su artículo 1 modifica el régimen mercantil de financiación y endeudamiento
de las compañías concesionarias de obras públicas establecido por la Ley General
Ferroviaria de 1855 y por la Ley de 11 de julio de 1856, con el objetivo de facilitar
aún más la obtención de recursos económicos imprescindibles para la buena
marcha de dichas sociedades60.
_________
58 El art. 48 decía: "Si suscriptas las dos terceras partes del capital social, y realizadas é invertidas en
las obras de la línea, no pudiese la Compañía hacer efectiva la otra tercera parte del capital por medio
de la emisión y negociación de las acciones no suscriptas, podrá obtener autorización del Gobierno
para adquirir dicha tercera parte del capital por medio de empréstitos contraídos con la hipoteca de
los rendimientos del ferrocarril á cuya construcción ó explotación se destine. En este caso la
autorización podrá comprender además la facultad de emitir cédulas u obligaciones hipotecarias de
interés fijo y amortizables dentro del periodo de la concesión, en los años en que aquella se determine."
Y el art. 49 prescribió: "También podrá obtener la Compañía autorización del Gobierno para aumentar
el capital social, si la inversión de éste no hubiese bastado para poner toda la línea en estado de
explotación, y si el aumento solicitado no afectase de modo alguno los fondos públicos. Si los afectase,
la autorización será objeto de una ley."
59 En idéntico sentido, ARTOLA, quien resalta la inexistente organización financiera de estas
compañías para gestionar las obligaciones emitidas por ellas mismas para financiarse, por lo que fue
necesario la creación de sociedades específicas cuya actividad principal fuese colaborar en la
obtención de medios económicos para las empresas de ferrocarriles, Así, "la ley de 28 de enero de
1856 autorizó la constitución de Sociedades de Crédito que, entre otras funciones, estaban autorizadas
para negociar la colocación de "acciones y obligaciones de toda clase de empresas industriales o de
crédito". En este año se crearon tres importantes sociedades, que tendrán una influencia decisiva en la
formación de las grandes compañías ferroviarias". Vid. Historia de…, op. cit., pp. 240-242.
60 "Las empresas concesionarias de obras públicas podrán emitir obligaciones hasta el importe de la
suma total del capital realizado, en vez del límite del 50 por 100 determinado por la ley de 11 de Julio
de 1856. La suscripción necesaria para autorizar la constitución de las expresadas empresas queda
fijada en el 50 por 100 del capital social, en vez de los dos tercios que exigen la ley de 3 de Junio de
1855 y la citada en el párrafo anterior."

Esa política de apoyo a la formación y financiación de estas empresas

mercantiles cobró un destacado impulso con la Ley de 19 de octubre de 1869, que
abolió el régimen, inspirador del Código de Comercio de 1829 y de la Ley de
Sociedades por Acciones de 28 de enero de 1848, que exigía la previa
autorización administrativa para controlar la creación de esta clase de sociedades.
Esta ley revolucionaria estableció el sistema de libre formación de las sociedades
anónimas, el cual se adoptó por el posterior Código de Comercio de 1885 61, cuyo
artículo 117 reconoció la libertad de los particulares para crear Bancos y
Sociedades mercantiles62, y su artículo 123 incluía entre estas últimas a las
empresas concesionarias de ferrocarriles y tranvías63. Además, los artículos 186
y siguientes del Código reconocen a todas las sociedades de obras públicas, entre
ellas las ferroviarias, especiales beneficios64.
No obstante, aquellas medidas preventivas continuaron en el Código de
Comercio del 85, al exigir su artículo 185 que el capital social debía representar,
al menos, la mitad del importe del presupuesto total de la obra ferroviaria, salvo
cuando fuesen compañías subvencionadas, a las que se les consentía que la
subvención se computase también para alcanzar la mitad del mencionado
presupuesto. Y su párrafo segundo prescribe otra condición: "Las Compañías no
podrán constituirse mientras no tuvieran suscrito todo el capital social y realizado
el 25 por 100 del mismo."
En definitiva, las compañías concesionarias de ferrocarriles
decimonónicas, en razón de la función de interés público que realizaban, gozaron
de ciertos privilegios legales respecto otras sociedades mercantiles similares; pero
_________
61 El Decreto-ley de 28 de octubre de 1868 ya había derogado la Ley de Sociedades por Acciones de
28 de enero 1848 y su Reglamento de 17 de febrero del mismo año. Su art. 3 disponía: "Las Sociedades
anónimas se someterán para su organización y manejo á las prescripciones del Código de Comercio,
ínterin no se legisle sobre la materia". Y el art. 4: "Las que hoy existen podrán elegir, previo acuerdo
tomado en junta general de accionistas, entre continuar sometidas á la ley de 1848 ó regirse por el
Código de Comercio; y en este último caso, quedarán suprimidos de hecho los delegados ó inspectores
que cerca de ellas había nombrado la Administración". En realidad, anteriormente la Ley de 1855
derogó el régimen previsto en la Ley del 48 para las empresas concesionarias de ferrocarriles.
62 Art. 117, 2: "Será libre la creación de Bancos territoriales, agrícolas y de emisión y descuento; de
sociedades de crédito, de préstamos hipotecarios, concesionarias de obras públicas, fabriles, de
almacenes generales de depósito, de minas, de formación de capitales y rentas vitalicias, de seguros y
demás asociaciones que tuvieren por objeto cualquiera empresa industrial o de comercio". Esta
disposición subsistió hasta su derogación por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de Reforma parcial y
adaptación de la legislación mercantil española a las Directivas de la CEE en materia de sociedades.
63 Art. 123: "Por la índole de sus operaciones podrán ser las compañías mercantiles: Sociedades de
crédito. Bancos de emisión y descuento. Compañías de crédito territorial. Compañías de minas.
Bancos agrícolas. Concesionarias de ferrocarriles, tranvías y obras públicas. De almacenes generales
de depósito. Y de otras especies, siempre que sus pactos sean lícitos, y su fin la industria o el
comercio". También este precepto ha sido derogado por la citada Ley 19/1989.
64 Así, los arts. 186 y 187 permiten a las compañías de obras públicas emitir libremente obligaciones
amortizables o no amortizables, nominativas o al portador.

del siglo XIX
se le aplicaron algunos límites o condiciones, precisamente en aras de garantizar

el interés general que representaba su actividad empresarial y de proteger los
legítimos intereses de los propios accionistas y, en su caso, de los acreedores, de
dichas empresas ante la posible negligente o dolosa gestión empresarial de algún
administrador o la especulación de ciertos accionistas mayoritarios 65. Por
consiguiente, aunque las normas anteriormente citadas que regulaban los
requisitos de capacidad para poder ser concesionarios de ferrocarriles no
prohibieron a las empresas individuales poder ser concesionarios de ferrocarriles
ni les gravaron con limitación alguna al respecto, en la práctica la selección del
concesionario recaía en una sociedad por acciones66.
_________
65 GÓMEZ GONZÁLEZ expone algunas causas de esas restricciones: "... las disposiciones tienden
también a fijar la responsabilidad de las referidas Compañías y á sujetarlas á ciertas limitaciones, para
que, bajo un supuesto de utilidad, no puedan servir los privilegios que con dicho motivo se les otorgan,
de base para una explotación de la ignorancia de los que concurren a prestar sus capitales á la Empresa,
lo que desgraciadamente, se ha repetido en distintas ocasiones, causando los fracasos y falta de
garantía de las Compañías la ruina y desolación de un sin número de pequeños capitalistas, que han
visto evaporarse sus ahorros, con grandes fatigas conseguidas, en beneficio de unos cuantos que sin
aprensión alguna, han sabido enriquecerse con los despojos ajenos, substrayéndose á toda clase de
responsabilidades". “Voz Ferrocarriles”, op. cit., tomo 16, p. 24.
66 Hasta tal extremo que TORTELLA CASARES afirma: "... todas las compañías ferroviarias eran
sociedades anónimas...". Los orígenes…, op. cit., p. 178. Asimismo, la propia legislación ratifica, en
nuestra opinión, esta hipótesis, pues ni la Ley General de 1855 ni la de 1877 contienen precepto alguno
sobre la extinción o transmisión de la concesión por fallecimiento del concesionario. En cambio, sí
regularon las transferencias inter vivos de las concesiones ferroviarias.

Inspectorías del Trabajo con ocasión de los reenganches y pago de salarios
caídos de los trabajadores (Réplica)
Igor Villalón
Sumario

Administrativa vs Intervención Judicial”.
II. La falta de jurisdicción y la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos
administrativos
III. De las normas vigentes aplicables
IV. La sentencia “Guardianes Vigiman, S.R.L.”
V. Criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
VI. De llamado “Trance de la Ejecución de los Actos de Inspectorías”
VII. La jurisprudencia

Administrativa vs Intervención Judicial”
De modo preliminar es importante advertir, que si bien es respetable el

criterio sostenido por el mencionado autor, en el cual afirma abiertamente que la
Sala Político-Administrativa incurre en un error al declarar que “el Poder Judicial
no tiene jurisdicción para conocer de la ejecución de las Providencias
Administrativas emitidas por la Inspectorías del Trabajo que ordenan el
reenganche y el pago de los salarios caídos de los trabajadores y trabajadoras”,
en esta oportunidad, se asumirá el riesgo de cuestionar con ética y respeto
profesional dicho planteamiento a través de la presenta replica.
II. La falta de jurisdicción y la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos

administrativos
Vista la temática del debate y de modo preliminar es oportuno traer a

colación al célebre autor Arístides Rengel Romberg, en su Tratado de Derecho
Procesal Civil, quien definió la falta de jurisdicción, indicando lo siguiente:
“(…) cuando el asunto sometido a la consideración del Juez,
no corresponde a la esfera de sus poderes y deberes en su
función de administrar justicia, (…), sino a la esfera de

Igor Villalón
atribuciones (…) de otros órganos del poder público como

son los órganos administrativos”.1 (Destacado nuestro).
Asimismo, el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil en lo que
respecta a la falta de jurisdicción, establece:
“La falta de jurisdicción del Juez respecto a la
administración pública, se declarará aún de oficio, en
cualquier estado e instancia del proceso”.2 (Destacado
nuestro).
En ese mismo orden de ideas, el autor Gerardo Mille Mille, en su obra
“Validez y Nulidad de los Procedimientos y Actos Administrativos del Trabajo”,
señaló:
“(…) En resumen, por EJECUTIVIDAD de las providencias
de los inspectores del Trabajo, se entiende que las mismas
constituyen o equivalen a un título ejecutivo suficiente por sí
mismo para cumplirse materialmente. Y por
EJECUTORIEDAD de las mencionadas providencias, se
entiende que las autoridades administrativas disponen de los
recursos suficientes para hacer que se cumplan sus
decisiones, sin necesidad de recurrir a los tribunales,
haciendo intervenir a los agentes de la misma Administración
(…)”.3
En ese mismo sentido, el Alto Tribunal de la República en Sala Político-
Administrativa ratifica su criterio expuesto entre otras, en la decisión Nº 0845 del
11 de julio de 2013, oportunidad en la que estableció “(…) se impone ratificar
una vez más el criterio reiterado en la sentencia N° 64 del 30 de enero de 2013-
conforme al cual los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo son actos
administrativos que gozan de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad, en
virtud de lo dispuesto en los artículos 8 y 79 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos (…)”.4
Dichas normas disponen, lo siguiente:
_________
1 Rengel Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil.Capítulo II. Tomo I. Editorial Libris,
Caracas, 2003, p. 103.
2 Calvo Baca, Emilio. Código de Procedimiento Civil. Código comentado. Ediciones Libra, Caracas,
2011, p. 85.
3 Mille Mille, Gerardo. Validez y Nulidad de los Procedimientos y Actos Administrativos del Trabajo.
Volumen XIX, Editorial Paredes Libros Jurídicos, Caracas, 2005, p. 348-350.
4 Sentencia Nº 01405 de fecha 7 de diciembre de 2016 dictada por la Sala Político-Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia.

La ejecución de las Providencias Administrativas dictadas por las Inspectorías del
Trabajo con ocasión de los reenganches y pago de salarios caídos de los trabajadores
(Réplica)
“Artículo 8. Los actos administrativos que requieran ser

cumplidos mediante actos de ejecución deberán ser
ejecutados por la Administración en el término establecido.
A falta de este término se ejecutarán inmediatamente”.
“Artículo 79. La ejecución forzosa de los actos
administrativos será realizada de oficio por la propia
administración salvo que por expresa disposición legal deba
ser encomendada a la autoridad judicial”. (Resaltado
nuestro).
Por aplicación de los citados principios y en ejercicio de la potestad de
autotutela, la Administración puede por sí sola realizar todas las actuaciones
materiales tendentes a obligar o constreñir a los particulares a cumplir con sus
actos o Providencias, para lo cual cuenta con mecanismos expresamente previstos
en la Ley para ejecutar forzosamente sus decisiones.
III. De las normas vigentes aplicables
En este punto, sin ánimo de ser repetitivo, es preciso destacar que el autor
del artículo “Autotutela Vs. Intervención Judicial”, “reconoce” que con la
reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras,
publicada en el año 2012, se establecieron un conjunto de normas y regulaciones,
que fortalecieron las competencias de la Inspectoría del Trabajo “como
institución”.
Igualmente, hace referencia a la creación de la figura del Inspector de
Ejecución, así como la tipificación del arresto como medida represora para aquel
patrono que desacatara el mandamiento de una Providencia.
En tal sentido, es indispensable reiterar el contenido de los artículos 512,
537 y 538, los cuales son del tenor siguiente:
“Inspector o Inspectora de Ejecución
Artículo 512. Cada Inspectoría del Trabajo tendrá
Inspectores o Inspectoras de Ejecución con la suficiente
jerarquía, facultad y competencia para ejecutar y hacer
cumplir todos los actos administrativos de efectos
particulares, que hayan quedado firmes y que requieran
medios y procedimientos para hacer cumplir el contenido de
los mismos, que garanticen la aplicación de las normas de
orden público del trabajo como hecho social y protejan el
proceso social de trabajo.

Igor Villalón
Serán facultades y competencias de los Inspectores o

Inspectoras de Ejecución:
a) Ejecutar los actos administrativos de efectos particulares
que le sean aplicables a los patronos y las patronas.
b) Dictar medidas cautelares en los supuestos en que el acto
administrativo no se cumpla en el plazo de ley, ni acatadas
sus condiciones, pudiendo ordenar el procedimiento de
sanción por reincidencia o rebeldía del patrono o patrona.
c) Solicitar la revocatoria de la Solvencia Laboral hasta que
se demuestre el cumplimiento del acto administrativo de que
se trate.
A los efectos de ejecutar las previsiones mencionadas y en
caso de necesidad, cuando exista obstrucción por parte del
patrono o patrona o de sus representantes, los Inspectores e
Inspectoras de Ejecución podrán solicitar el apoyo de la
fuerza pública que estará en la obligación de prestarlo. El
Inspector o Inspectora de Ejecución podrá solicitar, además,
la actuación del Ministerio Público para el procedimiento de
arresto del patrono, patrona o sus representantes que
obstaculicen la ejecución de la medida, de lo cual informará
al ministro o ministra del Poder Popular en materia de
trabajo y seguridad social.
(…Omissis…)
Infracción a las garantías a la negociación colectiva
Artículo 537. El patrono o patrona que viole las garantías
legales del derecho a la negociación colectiva será
sancionado o sancionada con multa no menor del equivalente
a ciento veinte unidades tributarias, ni mayor del equivalente
a trescientas sesenta unidades tributarias.
Causas de arresto
Artículo 538. El patrono o patrona que desacate la orden de
reenganche de un trabajador amparado o trabajadora
amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral; el que
incurra en violación del derecho a huelga, y el que incumpla
u obstruya la ejecución de los actos emanados de las
autoridades administrativas del trabajo, será penado con
arresto policial de seis a quince meses. Esta pena, tratándose

(Réplica)
de patronos o patronas asociados o asociadas, la sufrirán los

instigadores o instigadoras a la infracción, y de no
identificarse a éstos o estas, se aplicará a los miembros de la
respectiva junta directiva. El inspector o inspectora del
trabajo solicitará la intervención del Ministerio Público a fin
del ejercicio de la acción penal correspondiente”.
De las disposiciones transcritas se deriva que el precitado Decreto, ordenó
la creación dentro del seno de cada Inspectoría del Trabajo de un Inspector de
Ejecución, a quien le compete la ejecución de los actos administrativos
particulares que impongan alguna obligación a los patronos y, a propósito de tal
competencia, le facultó para adoptar determinadas previsiones ante el
incumplimiento del obligado, a saber, dictar medidas cautelares, ordenar el
procedimiento de sanción contra el patrono rebelde o reincidente, y solicitar la
revocatoria de la solvencia laboral, pudiendo incluso requerir el apoyo de la
fuerza pública y del Ministerio Público para el procedimiento de arresto.
De lo expuesto se deriva que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras prevé los mecanismos
para hacer cumplir, en el ámbito de la propia Administración, las decisiones que
emanen de las autoridades del trabajo. De manera que, existe un procedimiento
especial mediante el cual las Inspectorías del Trabajo pueden llevar a cabo la
ejecución forzosa de sus Providencias Administrativas, entre las que se
encuentran, aquellas que ordenen el reenganche y el pago de los salarios caídos
de los trabajadores y las trabajadoras.
Adicionalmente, el artículo 547 eiusdem establece el procedimiento para
la aplicación de las sanciones a que se refiere el Título IX de dicho texto legal, el
cual se inicia con un acta “circunstanciada y motivada” que levantará el
funcionario de inspección una vez “verificada” la infracción. Acto seguido, el
presunto infractor contará con un lapso de cinco (5) días hábiles para formular los
alegatos que juzgue pertinentes e igualmente dispondrá de tres (3) días hábiles
para promover y evacuar pruebas.
Finalmente, el funcionario dictará la resolución que proceda y, de declarar
la responsabilidad del infractor, impondrá en el mismo acto la sanción
correspondiente, decisión contra la cual aquel podrá interponer el recurso previsto
en el artículo 548 eiusdem.
IV. La sentencia “Guardianes Vigiman, S.R.L.”
Uno de los elementos claves utilizados por el autor del artículo “Autotutela
Vs. Intervención Judicial”, es el contenido de la sentencia Nº 2308 de fecha 14 de

Igor Villalón
diciembre de 2006 dictada por la Sala Constitucional del Alto Tribunal de la

República (caso: Guardianes Vigiman, S.R.L.).
El autor Jonás Aponte, comienza el análisis indicando:
“resulta oportuno citar el contenido y soluciones brindadas
por el fallo de la Sala Constitucional, Guardianes Vigiman,
S.R.L., que de alguna forma terminó por zanjar las
dificultades prácticas que para dicho momento suponía la
ejecución de una Providencia dictada por un Inspector del
Trabajo”.
De lo expuesto, se observa que el autor inició su análisis reconociendo que
dicha decisión surge en un momento histórico para resolver las dificultades
prácticas que para el momento se encontraban vigentes, lo que de entrada podría
suponer su primera contradicción, pues luego de haber indicado que las normas
incorporadas a la reforma de Ley Orgánica de 2012, tuvieron como objeto
“fortalecer las competencias de la Inspectoría”, podría suponerse que el legislador
abrigó tales vacios.
Igualmente, observamos otra imprecisión del autor cuando al describir el
contenido de la decisión bajo análisis “advirtió a los jueces que ningún acto de
la Administración Pública puede estar excluido del control jurisdiccional, por
lo tanto, no resulta posible declarar la falta de jurisdicción frente a situaciones
que, de no proveerse la actuación judicial correspondiente, constituiría una
denegación de justicia”.
Tal aseveración no resulta del todo cierta pues la mencionada decisión
expresó:
“(…) la ejecución de las decisiones administrativas debe ser
exigida primeramente en vía administrativa y, en caso de no
ser fructífera la gestión, agotado como haya sido el
procedimiento de multa previsto en la Ley Orgánica del
Trabajo Título XI, podría recurrir a los mecanismos
jurisdiccionales ordinarios de los que conocen los
tribunales de lo contencioso administrativo.
De ese modo, sólo en situación excepcional cuando el
incumplimiento afecte un derecho constitucional, puede
recurrirse al amparo constitucional, para exigir un
mandamiento judicial que consista en una conducta que
debió instarse directamente en sede administrativa, como en
principio es el caso de autos. La naturaleza del amparo
constitucional, tal como es la pacífica jurisprudencia de esta

(Réplica)
Sala, es la de un mecanismo extraordinario, que sólo procede

cuando se han agotado las vías ordinarias o, en caso
adicional, cuando no es posible exigir ese agotamiento en
vista de las circunstancias del caso concreto y de la urgencia
de resolución de la controversia.
En todo caso, sí procedería el amparo -sin lugar a dudas- en
los supuestos en que, pese a la diligencia del interesado en
solicitar la actuación de la Administración, no consiga
satisfacción a su primigenia pretensión -el desalojo, el
reenganche, por ejemplo-, pues es sabido que el poder de los
órganos administrativos, a los efectos de la ejecución de
cierto tipo de decisiones, es limitado, por lo que, en caso de
desacato, apenas cuenta con instrumentos indirectos de
presión, como las multas, las cuales en ocasiones se
presentan como insuficientes para influir realmente en la
conducta del obligado (…)”.
De la referida decisión, debe entenderse entre otras cosas, que para la
época resolvió una serie de complejidades referidas a las ejecuciones de los actos
de las Inspectorías del Trabajo.
Luego se alude a un voto salvado que en nuestra opinión favorece las tesis
del que el Poder Judicial -en principio- no tiene jurisdicción para ejecutar las
Providencias Administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, pues tal y
como se afirma en el trabajo objeto de replica “la ejecutividad y ejecutoriedad
(artículo 8 de la LOPA) no impide que cuando la Administración se niega a
ejecutar sus actos, sea el Juez, quien mediante el control de esa negatividad
ordene su ejecución a través de las vías contenciosos administrativos”.
V. Criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
En este punto es oportuno traer a colación el criterio emanado de la Sala

Constitucional que estableció el criterio “vinculante” en la decisión Nº 1.063 del
05 de agosto de 2014, en los siguientes términos:
“(…) En ese sentido, esta Sala debe señalar que el objetivo
del legislador al señalar que ‘en caso de reenganche, los
tribunales del trabajo competentes no le darán curso alguno
a los recursos contenciosos administrativos de nulidad, hasta
tanto la autoridad administrativa del trabajo no certifique el
cumplimiento efectivo de la orden de reenganche y la
restitución de la situación jurídica infringida’, es el de
salvaguardar el derecho al trabajo, al salario y a la

Igor Villalón
estabilidad del trabajador que cuenten con una orden de

reenganche a su favor, como factor esencial del derecho
social, durante la tramitación del procedimiento de nulidad
de la providencia administrativa impugnada por el patrono,
hasta tanto se produzca una sentencia definitivamente firme;
sin embargo, no puede considerarse que la referida
disposición establezca una causal de inadmisibilidad para la
interposición de la demanda, por cuanto la certificación del
cumplimiento efectivo de la orden de reenganche no depende
del patrono sino de la autoridad administrativa, a la cual no
se le ha impuesto un tiempo para otorgarla o como sucede en
el presente caso, en el cual el incumplimiento del reenganche
es atribuible al trabajador y no al patrono (…)”.
Conforme al criterio plasmado, en los casos de reenganche, los tribunales
del trabajo competentes no le darán curso alguno a los recursos contenciosos
administrativos de nulidad, hasta tanto la autoridad administrativa del trabajo no
certifique el cumplimiento efectivo de la orden de reenganche y la restitución de
la situación jurídica infringida.
Ello así, podemos señalar:
Primero, que la sentencia Guardianes Vigiman, S.R.L. dejó establecido
que los actos administrativos debían ser ejecutados forzosamente por el órgano
emisor, sin que mediase intervención judicial, situación que refuerza no sólo el
criterio sostenido en la actualidad por la Sala Político Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, sino también el principio de ejecutividad y ejecutoriedad de
los actos administrativos conforme a lo previsto en el artículo 8 de la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Segundo, que los actos dictados por las Inspectorías del Trabajo, debían
ser exigidos primeramente en la vía administrativa, posición que resulta lógica y
adecuada, pues ahí radica -se insiste- el principio de ejecutividad y ejecutoriedad
de los actos dictados por la Administración, lo que disgrega lo afirmado respecto
a la no existencia de “un procedimiento específico en la L.O.T. que deba servir a
la Administración autora para la ejecución forzosa en caso de contumacia del
patrono”.
Tercero, si bien el procedimiento de multa no constituye un beneficio para
el trabajador, es una sanción que constriñe al patrono, el cual además en ningún
momento se ve eximido de cumplir con sus obligaciones frente al trabajador.
Cuarto, en la actualidad no es posible señalar asumir que se encuentre
negada la posibilidad de que los particulares acudan a las vías ordinarias, al

(Réplica)
contrario agotado el procedimiento previo, el trabajador puede acudir a la vía

jurisdiccional para su ejecución en fase judicial.
Quinto, no parece tener sentido que el Poder Judicial, tenga que solapar -
lo que el autor calificó con palabras más o palabras menos- como “mal el
funcionamiento que puedan tener las Inspectorías de Trabajo”, al contrario, debe
dársele un voto de confianza por ser el órgano administrativo encargado de velar
por los derechos de los trabajadores y trabajadoras.
Es importante advertir que el funcionamiento de las Inspectorías del
Trabajo, no es el del año 2006, fecha en la que fue dictada la sentencia Guardianes
Vigiman, S.R.L., la cual entró a suplir de alguna manera el vació legal que
respecto al tema de la ejecución existía. Lo contrario sería desconocer el avance
legislativo que en esta materia ha querido darse, pues en definitiva el objetivo del
Legislador fue crear la figura del Inspector o Inspectora de Ejecución para evitar
precisamente un juicio en el cual el trabajador deba costear los gatos y honorarios
de un abogado y en muchos casos esperar un largo periodo de tiempo para recibir
una decisión, pues como bien es sabido los Tribunales del país están atiborrados
de causas, ello sin contar con las triquiñuelas de tipo procesal que la
representación judicial de los patronos suelen hacer para retrasar el oportuno
pronunciamiento, en el juicio cuando es un hecho notorio al menos prima facie
que quien ha violentado el derecho, es quien ha decidido despedir a un trabajador
que posee inamovilidad.
VI. De llamado “Trance de la Ejecución de los Actos de Inspectorías”
Aunado a lo anterior, vale agregar que en la actualidad el marco jurídico

venezolano posee una variedad de normas que atribuyen casi de forma exclusiva
las competencias ejecutivas de la Administración Pública, lo que en principio
debe entenderse como una interpretación lógica de la teoría de la ejecutividad y
ejecutoriedad de los actos administrativos.
Igualmente, dicha interpretación se encuentra actualmente reconocido
tanto por la Sala Político Administrativa como por la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia las cuales sostienen -y en esto no hay discusión-
que los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo son actos administrativos
que gozan de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En esta oportunidad disentimos de su opinión, pues de asumirse tal
postura, se estaría generando un evidente retroceso de la doctrina y la
jurisprudencia en el tema, por tal motivo pensamos que contrario de lo sostenido
por autor, el Poder Judicial no debe tener jurisdicción para conocer de la ejecución
de las mencionadas Providencias.

Igor Villalón
La posición que se pretende justificar en estas breves líneas, tiene su

fundamento en el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia en materia de ejecución de Providencias
Administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo. Por supuesto nuestra
intención no es presumir de ella, sino colaborar con el foro jurídico con el
propósito de que el lector asuma de manera individual una o ambas
interpretaciones.
VII. La jurisprudencia
En base a lo antes expuesto, consideramos que el criterio que en la

actualidad sostiene la Sala Político Administrativa resulta conforme a derecho
pues protege y reconoce los derechos de los trabajadores y trabajadoras.
Finalmente, no esperamos recibir una respuesta del autor sino de quienes
tienen la oportunidad de revisar nuestros artículos y tienen la posibilidad de
respaldar uno u otro criterio.

Perspectiva crítica de la valoración judicial de la conducta de la parte en el
proceso
Jorge Isaac González Carvajal
La tutela degli interessi di parte è il solo

elemento essenziale del processo, punto
di partenza e punto di arrivo. Tutto il
resto è, dal pundo di vista strettamente
tecnico, accessorio e secondario.
Invertite le posizioni, fate dell’interesse
collettivo il fine del processo, l’interesse
di parte non trova più dove collocarsi, e
siete costretti a fare anche di esso un
interesse collettivo, cioè praticamente
ad abolirlo.
Salvatore Satta
Sumario
I. Introducción
II. El concepto de parte procesal y la valoración judicial de la conducta de
la parte.
A. El abogado en el proceso
B. La capacidad de postulación ¿Conducta de la parte o conducta de su
abogado?
C. La lealtad del abogado con su defendido.
II. La dialecticidad del proceso y las partes
A. El proceso como competencia o juego razonado
B. El proceso como método de debate dialéctico frente a las corrientes de
publicización
C. Una distinción necesaria: Deberes, obligaciones y cargas procesales
i. Importancia de la distinción entre carga, obligación y deberes procesales
frente a las normas que permiten la valoración judicial de la conducta de
las partes. Un ejemplo paradigmático: La exhibición documental
ii. Función de la carga procesal.
III. Valoración judicial de la conducta de las partes
_________
 El presente escrito, que retoma y reelabora el texto de la ponencia presentada en el III Congreso de
Derecho Procesal: “Constitución y reforma del Código de Procedimiento Civil” en Homenaje al Dr.
Román José Duque Corredor, Valle de la Pascua, 30 y 31 de octubre de 2015, organizado por el Centro
de Estudios Jurídicos Procesales del Estado Guárico, fue publicado inicialmente en la Revista
Latinoamericana de Derecho Procesal, n° 7, septiembre 2016, IJ-CXLIV-236, www.ijeditores.com.ar,
dirigida por el Dr. Gustavo Calvinho. Agradezco al Director y a la Revista haber consentido que se
reproduzca en esta publicación.

A. Las normas jurídicas sobre moralidad procesal o buena fe procesal:

Normas en blanco, conceptos válvula y/o cláusulas generales y la
valoración judicial de la conducta de las partes
B. Naturaleza jurídica
i. Valoración judicial de la conducta de las partes como sanción ante la
violación de un deber
C. Manifestaciones del fenómeno
E. Supuestos específicos de valoración judicial de la conducta de las partes.
IV. Conclusión
I. Introducción
Dentro de las tendencias procesales actuales en Latinoamérica, se

encuentra muy vigente en doctrina, jurisprudencia y legislación la discusión
acerca del tipo de modelo de proceso que debe adoptarse, en este sentido, no sin
resistencia, se ha argumentado a favor de un modelo procesal colaboracionista o
solidario, donde se da preponderancia, como corolario del principio de moralidad,
al llamado deber de colaboración procesal (particularmente en materia probatoria)
de las partes para con el juez. Y a su vez, de éste, entre otras consecuencias, se
argumenta sobre la posibilidad de valorar judicialmente la conducta procesal de
las partes (o mejor de sus abogados).
Se afirma que la conducta procesal de las partes que contraríe los
imperativos abiertos e indeterminados que se deducen de la moralidad procesal
(entre ellos la colaboración), puede llegar a transformarse en elemento de
convicción para que el juez decida el fondo de la causa, bien como elemento
corroborante de prueba o como un elemento suficiente para la
acreditación/desacreditación de los hechos controvertidos, participando, además,
en la categoría de sanción a la parte que no colabora con la finalidad del proceso.
En atención al poder general que se le otorga al juez, bien por vía
normativa (norma expresa1) o bien por vía de construcción de normas 2
_________
1 Nos referimos a los artículos 48 y 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de Venezuela. Al
respecto véase HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo: El nuevo proceso laboral venezolano, CEJUZ,
Caracas, 2006, pp. 195-204 y 392-394.
2 En este sentido, sobre la base de una norma expresa, a saber, el artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil, en coordinación con otras normas expresas, v. gr. el artículo 17 del Código de
Procedimiento Civil y los artículos 26 (tutela judicial efectiva), 49 (debido proceso) y 257 (el proceso
como instrumento fundamental para la realización de la justicia) de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela se infiere una norma inexpresa, a saber, que el juez civil debe/puede extraer
elementos de convicción de la conducta procesal de las partes contraria al principio de moralidad o
buena fe procesal.

Perspectiva crítica de la valoración judicial de la conducta de la parte en el proceso
(inexpresas3). Todo esto, a nuestro parecer, bajo una falta de rigor y racionalidad 4
en cuanto al contexto donde se utiliza este tipo de tesis: el proceso.
Para desarrollar las ideas que nos convocan creemos necesario señalar qué
entendemos por proceso, pues de ello dependerá la línea argumentativa de este
trabajo. Y en este sentido, entendemos que el proceso es método, específicamente
un «medio pacífico de debate dialéctico entre dos antagonistas en perfecto pie de
igualdad (para descartar el uso de la fuerza) ante un tercero (que, como tal, es
impartial, imparcial e independiente) que heterocompondrá el litigio si es que no
se disuelve por alguna de las vías posibles de autocomposición» 5.
La idea dialéctica del proceso como medio o método de debate, permite
una claridad previa para iniciar una discusión sobre temas controversiales. La
prueba es uno de esos temas, más aun cuando se la relaciona con la conducta de
_________
3 Las normas inexpresas son «recabadas de las normas formuladas (o de una combinación de normas
formuladas, o de una combinación de fragmentos de normas formuladas) mediante procedimientos
argumentativos de diversa naturaleza, bien lógicos (p. ej. deductivos), o pseudo lógicos (por ejemplo,
por vía de analogía)» Cfr. GUASTINI, Riccardo: La sintassi del diritto, Giappichelli, Torino, 2011, pp.
56, 427-434.
4 El racionalismo, vocablo no entendido en modo unívoco, Vid. FERRATER MORA, José: Diccionario
de Filosofía, 4ª ed., Sudamericana, Buenos Aires, 1958, p. 1129, es utilizado en este trabajo
fundamentalmente como «teoría según la cual la razón equiparada con el pensar o la facultad pensante
es superior a la emoción y a la voluntad» Vid. Íd., p. 1127., en el entendido que en el proceso la
facultad pensante (mejor dicho, decisoria) del juez está condicionada por características propias del
método, que hacen necesario que la emoción y/o voluntad del juzgador queden fuera de los elementos
que pueda legítimamente considerar para decidir; además incluimos referencia a la racionalidad como
coherencia del sistema normativo (en funcionamiento). Y precisamente, las normas que cuestionamos
en este trabajo favorecen el imperio de la emoción y voluntad (además de otros elementos no jurídicos)
del juez en la toma de sus decisiones y la incoherencia con algunas normas del ordenamiento jurídico
(p. ej. la no discriminación entre abogado y parte). Tampoco estudiamos el racionalismo que se estudia
como característica del razonamiento o la argumentación judicial (al razonar o dar razones), es decir,
como proceso intelectual, pues escapa de nuestro objeto de investigación, sobre lo cual puede verse
TARUFFO, Michele: La motivación de la sentencia civil, Trad. L. CÓRDOVA VIANELLO, Trotta,
Madrid, 2011, pp. 201 ss., no obstante que «en el mundo del Derecho también hay razonamientos que
necesitan de ciertas reglas para lograr sus fines y esto es racional» Cfr. TOSTA, María Luisa: Lo
racional y lo irracional en el derecho, UCV, Caracas, 2009, p. 210., ni tampoco nos referimos a la
racionalidad probatoria o principio de racionalidad de la prueba, Vid. COUTURE, Eduardo J:
“Trayectoria y destino del derecho procesal civil hispanoamericano”, en Estudios de Derecho Procesal
Civil, Depalma, Buenos Aires, 1979, t. I, pp. 318 ss., al respecto véase también RIVERA MORALES,
Rodrigo: Actividad probatoria y valoración racional de la prueba, Librería J. Rincón G, Barquisimeto-
Venezuela, 2010, passim., pues como se expondrá en el texto principal, se cuestiona el poder del juez
per se (o las normas que atribuyen este poder), más allá (o mejor, antes) de la valoración probatoria.
Entendemos que el poder general que se cuestiona privilegia, no la resolución de la controversia en
atención las reglas del proceso, sino en atención a valoraciones subjetivas del juez (donde se inscriben
prejuicios, ideologías, sentimientos y emociones). Lo que resulta contrario e incoherente a la idea de
proceso como método de debate dialéctico e instrumento de justicia.
5 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo: Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Reimp., 1ª parte,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 259.

las partes dentro de este método (el proceso). Sin desconocer que el proceso
genera una relación jurídica (von Bülow), así como también situaciones jurídicas
(Goldschmidt), decir que el proceso es un método de debate dialéctico, en el
sentido antes enunciado, permite una claridad previa para su estudio.
Como método se manifiesta con rigor y para que siga siendo lo que está
llamado a ser debe observar principios. Para que el proceso pueda ser identificado
como una categoría jurídica única e irrepetible de cualquier otra forma que exista
de solucionar conflictos, se hace menester «formular principios necesarios para
lograrlo [lo que] implica tanto como trazar líneas directivas fundamentales que
deben ser imprescindiblemente respetadas para lograr el mínimo de coherencia
que supone todo sistema»6.
La buena fe procesal, entendida como principio (principio de moralidad
procesal), es a menudo justificada desde un concepto más amplio de buena fe,
fundamentalmente desde aquel concepto del derecho privado e incluso, como una
máxima que debe gobernar todo tipo de relación jurídica; por ejemplo señala
Chiovenda que «lo mismo que cualquier relación jurídica o social, la relación
procesal debe ser regida por la buena fe»7.
La buena fe procesal es relacionada con el valor probatorio o de
convicción de la conducta procesal de las partes, cuando este es el resultado de la
violación al principio de moralidad (al deber de buena fe procesal, probidad,
lealtad, deber de decir la verdad o deber de veracidad, de colaboración, etc.)
infiriéndose, total o parcialmente de la conducta de una de las partes, alguna
consecuencia determinante de la prueba y/o del resultado del proceso.
_________
6 Cfr. Íd. Sobre cuáles son los principios que rigen al proceso, la doctrina procesal no es conteste y es
evidente que la toma de posición ideológica determina qué principios se incluyen como rectores del
proceso, al respecto Vid. COUTURE, Eduardo J: ob. ult. cit., pp. 292 ss., asimismo véase CUENCA,
Humberto: Derecho procesal civil. La competencia y otros temas, 9ª ed., Universidad Central de
Venezuela, Ediciones de la Biblioteca, Caracas, 2005, t. I, pp. 52-53, por ejemplo, en Venezuela la
doctrina autoral considera como principios procesales a la oralidad y a la escritura, la inmediación o
mediación, la concentración o el fraccionamiento, y como paradigma de principios procesal al
denominado principio dispositivo y al principio inquisitorio. Vid. RENGEL-ROMBERG, Arístides:
Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo código de 1987, Ex Libris, Caracas,
1991, t. I, pp. 33 ss. Para ALVARADO VELLOSO tales líneas directivas (principios) son únicamente:
principio de igualad de las partes, principio de imparcialidad del juzgador, principio de transitoriedad
del proceso, principio de eficacia de la serie procedimental y principio de moralidad procesal. V.
ALVARADO: ob. ult. cit., pp. 260–262. Sobre los diversos conceptos de principios jurídicos véase
BOBBIO, Norberto: “Principi generali di diritto”, en Saggi sulla scienza giuridica, Giappichelli, Torino,
2011, p. 98., así como GUASTINI: ob. cit., pp. 75 ss., siendo nuestro interés resaltar en esta sede que
la doctrina procesal es conteste en identificar a la moralidad o buena fe procesal, como un principio
del derecho procesal.
7 Cfr. CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, 3ª ed., Trad. J. CASAIS y SANTALÓ,
Reus, Madrid, 1977, II, p. 211., sin embargo, la lectura completa de la opinión del autor es crítica,
líneas después que afirma lo citado en el texto principal.

En los ordenamientos jurídicos Latinoamericanos y más allá, se ha

regulado expresamente la posibilidad de valorar judicialmente la conducta de las
partes. En ocasiones se parte de normas que prevén instituciones probatorias
reconocidas en algunas legislaciones (v.gr. exhibición documental, inspecciones
corporales) hasta supuestos normativos radicalmente diferentes y abiertos 8 que
otorgan al juez la posibilidad de extraer convicción meritoria de la conducta de
las partes, orientados por la violación del deber de colaboración y/o deber de
buena fe procesal que no obstante la falta de determinación en la mayoría de los
casos de los supuestos de hecho (específicos) de tales normas permiten ser fuente
para la «inferencia» que arma el juez9.
En Venezuela la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los artículos 48
(norma ubicada en el Título IV, relativo a las partes) y 122 (norma ubicada en el
Título VI, relativo a las pruebas, particularmente en Capítulo XII, relativo a los
indicios y presunciones), permite al juez laboral «extraer elementos de convicción
de la conducta procesal de las partes, de sus apoderados o de los terceros»10. Y
_________
8 Es el caso del artículo 162. 5 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, del
artículo 241 del Código General del Proceso de Colombia, del artículo 56 del Código Procesal Civil
de Paraguay, del artículo 282 del Código Procesal Civil de Perú, del artículo 142. 2 de Código General
del Proceso de Uruguay y los artículos 48 y 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en Venezuela.
El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica establece en su artículo 177.3., que la falta de
colaboración de una parte en la práctica de una prueba permite al juez confirmar la exactitud de la
afirmación de la parte contraria. Probablemente el antecedente de normas de este género se encuentre
en el parágrafo 2°, del artículo 116 Codice di procedura civile italiano de 1942, que debe ser entendido
como un supuesto especial que regula la posibilidad del juez de inferir argumentos de prueba del
comportamiento de las partes en el proceso, entendido como un verdadero neologismo jurídico, cf.
TARUFFO, Michele: La prova nel processo civile, Giuffrè, 2012, pp. 1116 ss. En sentido similar la Ley
de Enjuiciamiento Civil española de 2000 en su artículo 307 regula el efecto procesal del silencio del
litigante.
9 Incluso se han construido interpretaciones particularistas sobre la significación de ciertos actos
procesales y sus efectos (nos referimos al planteamiento de la excepción procesal de arbitraje en
Venezuela, que según sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
de Venezuela n° 1067/2010, caso: Astivenca Astilleros de Venezuela, C.A c/ Oceanlink Offshore III
AS, publicada en Gaceta Oficial n° 39.561 de 26 de noviembre de 2010, debe hacerse a través de la
excepción de falta de jurisdicción, siendo necesario, además, que el juez haga «un examen respecto
de si las conductas procesales de las partes en disputa expresan una indiscutible orientación de
someterse a arbitraje»). Al respecto véase nuestro trabajo “Reflexiones sobre las tendencias
jurisprudenciales sobre conflicto de jurisdicción cuando existe acuerdo de sometimiento arbitral” en
Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia, N° 3, 2014, pp. 315 ss.
10 En Venezuela encontramos antecedentes normativos que imponen deberes de lealtad y probidad en
procedimientos administrativos, como la derogada Ley de Costos y Precios Justos de 2011, que
establece en el artículo 49.5: «Los procedimiento contemplados en el presente Capítulo se rigen, entre
otros, por los siguientes principios: ... Omissis... 5. Lealtad y probidad procesal: Los interesados,
interesadas, sus apoderados, apoderadas, abogados y abogadas deben actuar en el procedimiento con
lealtad y probidad. En este sentido, se podrán extraer conclusiones en relación al interesado o
interesada atendiendo a la conducta que éste asuma en el procedimiento, especialmente cuando se
manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios

aunque no sea aun Ley en la República, el Proyecto de Reforma del Código de

Procedimiento Civil de 2014, propuesto por la Sala de Casación Civil del Tribunal
Supremo de Justicia, establece expresamente una disposición normativa del
género en el artículo 464 (norma ubicada en el Título III, relativo a la instrucción
de la causa, particularmente en Capítulo VIII, relativo a los indicios y
presunciones) que reza: «El juez o jueza puede extraer conclusiones en relación
con las partes, atendiendo a la conducta que estas asuman en el proceso,
particularmente, cuando se manifieste notoriamente en la falta de cooperación
para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras actitudes de
obstrucción. Las conclusiones del juez o jueza estarán debidamente
fundamentadas en elementos de autos».
El Código de Procedimiento Civil venezolano vigente conserva la
especificación de supuestos en los cuales una determinada conducta de las partes
puede tener determinadas consecuencias probatorias11, pero no incluye norma
expresa general que permita extraer elementos de convicción de la conducta de
las partes como lo hace la Ley de rito laboral (o el Proyecto de Reforma del
Código de Procedimiento Civil), lo que no ha sido óbice para que la doctrina
autoral argumente a favor de la existencia de una norma inexpresa que establece
la posibilidad de extraer o deducir elementos de convicción de la conducta
procesal de las partes por violación del principio de moralidad o buena fe
procesal.
Con este ensayo desarrollamos una serie de argumentos que giran
alrededor de estos dos temas fundamentales del proceso, a saber, la moralidad en
el proceso y la valoración judicial de la conducta de las partes por ser contraria a
aquella.
Adelantamos al amable lector que partimos de la idea y concepción de
proceso como método de debate dialéctico y contradictorio, y de instrumento al
servicio de la libertad en un marco procesal orientado por el sistema dispositivo
y acusatorio, lo que significa entre otras cosas que las partes tienen la carga de
probar sus respectivas afirmaciones de hecho, quedando en ellas impulsar y hacer
_________
o con otras conductas de obstrucción. Dichas conclusiones deben estar debidamente
fundamentadas».
11 Es el caso, p .ej., del artículo 505 del Código de rito civil, que establece: «Si para la realización de
inspecciones, reproducciones, reconstrucciones y experiencias fuere menester la colaboración
material de una de las partes, y ésta se negare a suministrarla, el Juez le intimará a que la preste. Si a
pesar de ello continuare su resistencia, el Juez dispondrá que se deje sin efecto la diligencia, pudiendo
interpretar la negativa a colaborar en la prueba, como una confirmación de la exactitud de las
afirmaciones de la parte contraria al respecto. Si la prueba debiere realizarse sobre la persona humana,
y hubiere negativa injustificada de ésta a colaborar en la prueba, el Juez dispondrá que se deje sin
efecto la diligencia, pudiendo sacar de la negativa a colaborar en la prueba las presunciones que su
prudente arbitrio le aconseje».

andar cualquier actividad propia para confirmar sus respectivas afirmaciones, sin
menoscabo del deber-poder de dirección formal que tiene el juez.
Partiendo de la premisa según la cual la actividad probatoria es actividad
de parte, actividad cuyo impulso es imperativo del propio interés, considerar que
los jueces pueden, con fundamento en norma expresa o inexpresa de carácter
general, extraer elementos de convicción o conclusiones de la conducta de las
partes por violación del principio de moralidad o buena fe procesal resulta, a
nuestra manera de ver, incoherente con la anterior premisa; pues justificar la
necesidad de mantener la regla moral del debate no puede significar
necesariamente inferir, con base en norma general (expresa o inexpresa),
elementos de convicción para resolver el fondo del asunto.
En este orden, la noción de carga procesal y particularmente de carga (o
incumbencia) probatoria, constituye un tema fundamental para la correcta
elaboración de un sistema procesal, su desarrollo y eficiente puesta en marcha en
la parcela para la cual ha sido ideada, a saber, resolver conflictos.
Para llevar a cabo nuestra tarea desarrollamos en primer lugar el tema
correspondiente a las partes procesales con intención de conocer el ámbito de
aplicación subjetivo del poder del juez que se cuestiona, para además resaltar lo
que se denominará irracionalidad pragmática o irrazonabilidad de dicho poder en
relación con la garantía de asistencia letrada y el deber de defensa del abogado.
Sobre la base de la idea clara de parte procesal y abogados en el proceso,
procuraremos una aproximación a una idea de proceso y esto nos llevará al
estudio de los imperativos procesales de las partes y su importancia fundamental
para toda estructura procesal.
Para luego desarrollar en específico cómo ha sido tratada en doctrina la
valoración procesal de la conducta de las partes y sus manifestaciones.
Finalmente, nuestras conclusiones orientadas por una valoración dispositiva del
proceso, como método de debate, que no mecanismo de represión o sanción.
II. El concepto de parte procesal y la valoración judicial de la conducta de

la parte
Para nuestro desarrollo y a los fines de convenir en el uso exacto de las

palabras con pretensiones científicas12, asumimos un concepto formal (o
procesal) de parte. En efecto, esta última concepción se separa de aquella que
«identifica el concepto de parte con el de titular de la relación jurídica
_________
12En efecto la multivocidad de una palabra lleva a diferentes significados, lo que conduce a su vez a
la ambigüedad. Vid. ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel: Lecciones de epistemología. Algunas cuestiones
epistemológicas de las ciencias jurídicas, UNL, Santa Fe, 2004, pp. 59-60.

substancial»13 y de aquella que distingue «entre sujeto de la acción y sujeto de la

litis, porque el proceso se hace respecto de éste, pero con la intervención de
aquel»14. El concepto que mejor explica el fenómeno procesal, es aquel de parte
formal15.
Señala Calamadrei que «la cualidad de parte se adquiere, con abstracción
de toda referencia al derecho sustancial, por el solo hecho, de naturaleza
exclusivamente procesal, de la proposición de la demanda ante el juez: la persona
que propone la demanda, y la persona contra quien se propone, adquieren sin más,
por este sólo hecho, la calidad de partes del proceso que con tal proposición se
inicia; aunque la demanda sea infundada, improponible o inadmisible
(circunstancias todas ellas que podrán tener efecto sobre el contenido de la
providencia), basta ella para hacer que surja la relación procesal cuyos sujetos son
precisamente las partes»16.
Asimismo Carnelutti indica que «la estructura del proceso contencioso
permite entender por qué los que deben ser juzgados se llaman partes, que es un
nombre extraño y un poco misterioso. ¿Qué tiene que ver con el proceso, y en
general con el derecho, la noción de parte? La parte es el resultado de una
división: el Prius de la parte es un todo que se divide. La noción de parte está, por
_________
13 Cfr. ALSINA, Hugo: Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Compañía
Argentina de Editores, Buenos Aires, 1982, t. I, p. 277. También ALVARADO VELLOSO, Adolfo:
Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Reimp., 2ª parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005,
pp. 86-87.
14 Vid. ALSINA: ob. ult. cit., p. 277.
15 V. BORJAS, Arminio: Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, 5ª ed., Librería
Piñango, Caracas, 1979, t. I, p. 105, CUENCA, Derecho procesal civil. La competencia y otros temas,
cit. pp. 318-321, RENGEL-ROMBERG, Arístides: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según
el nuevo código de 1987, Ex Libris, Caracas, 1991, t. II, p. 9. ORTIZ-ORTIZ, Rafael: Teoría General
del Proceso, 2ª ed., Frónesis, Caracas, 2004, p. 491, ALVARADO: ob. cit., p. 87, COUTURE, Eduardo:
Vocabulario Jurídico, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 443, VÉSCOVI, Enrique: Teoría general del
proceso, Temis, Bogotá, 1984, p. 186, ALSINA: ob. ult. cit., p. 278, DEVIS ECHANDIA, Hernando:
Compendio de Derecho Procesal, 10ª ed., ABC, Bogotá, 1985, t. I, p. 225, MORALES MOLINA,
Hernando: Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, 11ª ed., ABC, Bogotá, 1991, p. 225,
REDENTI, Enrico: Derecho Procesal Civil, Trad. S. SENTÍS MELENDO y M. AYERRA REDÍN, EJEA,
Buenos Aires, 1957, t. I, p. 151, CHIOVENDA, ob. cit., pp. 6-7. V. También CHIOVENDA, Giuseppe:
Instituciones de Derecho Procesal Civil, Trad. E. GÓMEZ ORBANEJA y R. GRECO, Valletta, Buenos
Aires, 2005, t. II, p. 204. LIEBMAN, Enrico Tullio: Manual de derecho procesal civil, Trad. S. SENTÍS
MELENDO, EJEA, Buenos Aires, 1980, p. 66, MANDRIOLI, Crisanto: Corso di Diritto Processuale
Civile. Nozioni introduttive e disposizioni generali, 8° ed., Giappichelli, Torino, 2010, t.I, pp. 179-
180, MONTERO AROCA, Juan et al: Derecho jurisdiccional II. Proceso civil, 18° ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 2010, pp. 56 ss.
16 Cfr. CALAMANDREI, Piero: Instituciones de Derecho Procesal Civil, según el nuevo Código, 2ª ed.,
Trad. S. SENTÍS MELENDO, EJEA, Buenos Aires, 1973, vol. II, p. 297.

tanto, vinculada a la discordia, que a su vez es el presupuesto psicológico del

proceso; no habría ni litigios ni delitos si los hombres no se dividiesen»17.
Continúa el autor señalando que «con estas reflexiones el nombre de parte
aparece expresivo y feliz. Los litigantes son partes porque están divididos; si
viviesen en paz formarían una unidad; pero también el delito, cuyo concepto está
estrechamente vinculado al litigio, resulta de una división»18.
Según la mayor parte de la doctrina autoral el concepto de parte tiene una
significación procesal. Es parte aquella persona que interviene en el proceso, bien
desde su inicio o se incorpora en alguna de sus fases, para plantear alguna
pretensión o petición en nombre propio o mediante algún representante,
enfrentada a otro(s) sujeto(s) de la relación jurídico-procesal. Es decir, son partes
los sujetos de la pretensión. Quedan excluidos de este concepto sujetos necesarios
como los jueces o árbitros, también otras personas que intervienen eventualmente
en el proceso sin ningún interés, como testigos, expertos, depositarios, intérpretes
y traductor, etc., y asimismo los representantes que hacen valer en juicio derechos
e intereses ajenos.
Sobre los sujetos originarios de la pretensión es fácil reconocer su carácter
de parte. Serán el demandante (o actor) y el demandado (o reo) identificados en
la demanda (rectius: pretensión afirmada en la demanda), es decir, los sujetos de
la pretensión procesal. Preocupa un poco más la condición de los sujetos
sucesivos o intervinientes, que de común no son reconocidos como partes y se les
llama terceros. Pero los terceros también tienen la condición de parte, pero con
carácter derivado, no principal como el de actor o demandado.
Independientemente de la condición de la intervención, aquellos terceros, que se
convierten en partes procesales, son sujetos que pasan a integrar una particular
condición en la relación procesal, no como terceros imparciales e impartiales, sino
como partes frente al todo de la discusión subjetiva que se plantea al tercero
imparcial (juez).
Siendo así, es evidente que estos terceros, convertidos en partes
procesales, quedan sujetos al proceso y a sus consecuencias jurídicas, y en este
contexto, su conducta, teóricamente, podría ser valorada judicialmente.
La importancia de la delimitación del concepto de parte viene dada no sólo
por las implicaciones sustanciales que produce la sentencia en la relación
sustancial discutida, sino además por las consecuencias procesales (v.gr. costas,
multas, etc.).
_________
17 Cfr. CARNELUTTI, Francesco: Cómo se hace un proceso, Trad. S. SENTÍS MELENDO y M. AYERRA
REDÍN, Temis, Bogotá-Colombia, 2007, p. 44.
18 Cfr. Íd.

Pero también, y para nuestro interés, determinar un concepto de parte

permite delimitar el ámbito subjetivo referido a quiénes son las personas cuya
conducta podría ser estimada, a la luz del principio de moralidad procesal, a los
fines de extraer una inferencia que influya o determine la suerte de la o las
pretensiones objeto del proceso. En este sentido, se suele clasificar a la parte
según sea originaria o sucesiva (o interviniente); principal, accesoria o adjunta;
permanente o incidental; necesaria o voluntaria; simple o plural19.
Ahora bien, por otra parte la particular importancia de aproximarnos a un
concepto de parte, permite excluir (aunque sea obvio) a los patrocinantes, y no
obstante esto, no sólo la conducta de las partes (originarias o sucesivas) se estudia
como capaz de producir efectos en la resolución del conflicto, sino también la de
sus apoderados o mandatarios.
A. El abogado en el proceso
A pesar de la existencia de representantes, siguen siendo partes «aquel

contra quien se propone la demanda en nombre propio o en cuyo nombre se
propone; o respectivamente aquel contra quien se propone la demanda»20 y las
partes sucesivas, en caso que exista intervención. Y es sobre la base de este
concepto que está edificada, aparentemente, la norma relativa a la valoración
judicial de la conducta de las partes. Decimos que aparentemente pues no se
discrimina por lo general, que la parte está patrocinada por un profesional del
derecho, que, en primer lugar, es un sujeto jurídico diferente a la parte, y en
segundo lugar, en razón de su profesión debe observar normas deontológicas que
condicionan su actuación cuando asume la defensa en juicio.
Esto significa sin lugar a dudas un elemento de irracionalidad, entendiendo
que la racionalidad está dada por la coherencia del sistema normativo 21, y por
irracionalidad «la ruptura de la lógica del ordenamiento jurídico entendido como
sistema»22, y que, como se verá infra, constituye a su vez un elemento de
irracionalidad pragmática o de irrazonabilidad, que creemos no es tomado en
cuenta al estudiar las normas que otorgan poder al juez para extraer elementos de
convicción de la conducta de las partes por la violación del principio de
moralidad.
Por más que las normas sancionen expresamente la conducta de las partes
en litigio mediante su valor probatorio, la actuación de los abogados debe
_________
19 Vid. ALVARADO: ob. ult. cit., pp. 93-94.
20 Cfr. MANDRIOLI: ob. cit., p. 182.
21 Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo: Principio y votos. El Tribunal Constitucional y la política, Trad. M.
MARTÍNEZ NEIRA, Trotta, Madrid, 2008, p. 75.
22 Cfr. Íd.

distinguirse, pues la realidad normativa nos indica que conducta de la parte es en

rigor de verdad conducta de su abogado pues en la mayoría de los casos la
participación en el proceso del profesional letrado es imprescindible, en virtud la
necesidad de capacidad de postulación para v.gr. postular pretensiones,
capacidad que solo ostentan los abogados (o procuradores [en los sistemas que
conservan esta figura]23), además por constituir la participación y patrocinio del
abogado en juicio manifestación inmediata de la garantía constitucional de
asistencia letrada. Así pues, resulta casi peregrino que una de las partes gestione
personalmente y por sí misma el trámite procesal, haciéndolo necesariamente a
través de un profesional del derecho.
B. 1.2. La capacidad de postulación ¿conducta de la parte o conducta de su

abogado?
Señala Rengel-Romberg que «de la capacidad de ser parte y de la

capacidad procesal, se distingue la capacidad de postulación (ius postulandi). Una
parte puede tener la capacidad procesal y carecer sin embargo de la facultad de
gestionar por sí misma los actos de un proceso concreto y en un Tribunal
determinado [...] La capacidad de postulación puede definirse pues, como la
facultad que corresponde a los abogados para realizar actos procesales con
eficacia jurídica, en calidad de partes, representantes o asistentes de las partes»24.
En Venezuela la asistencia letrada en juicio es una exigencia prevista en
el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, norma que debe ser coordinada
con los artículos 3 y 4 de Ley de Abogados.
Así pues, la dirección técnica de los procesos se deja librada a la
responsabilidad de abogados, que por lo general obran como apoderados y
eventualmente asistiendo apud acta a la parte. Rara vez es la propia parte quien
gestiona alguna diligencia procesal25.
Esto trae un necesario cuestionamiento a lo que regularmente se
argumenta con relación al principio de moralidad procesal y la conducta procesal
_________
23 En ordenamientos como el inglés, se puede hacer un parangón con la división de trabajo entre
abogados y procuradores que conocemos en Latinoamérica, con su aparentemente correspondiente
inglés Barrister y Solicitor, que en rigor de verdad tiene muchas particularidades y diferencias, pero
cuya diferencia fundamental radica particularmente en los rights of audience o derechos de audiencia.
V. ROCA LÓPEZ, Miquel y CALDIN, Hugh: El arbitraje Marítimo en Londres, Aranzadi, Pamplona,
2007, pp. 23 ss.
24 Cfr. RENGEL-ROMBERG: ob. ult. cit., p. 21. Véase también ALVARADO: ob. cit., p. 92.
25 En Venezuela tal es el caso del amparo constitucional, según establece el artículo 41 de la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Asimismo, para el juicio breve
previsto en el artículo 882 del Código de Procedimiento Civil; o el beneficio de litigar sin gastos
previsto en el artículo 175 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

de las partes en el proceso. Esto es, que la conducta de las partes no es siempre (o
casi nunca) conducta de las partes sino de sus abogados apoderados o asistentes,
pues son éstos quienes actúan en el proceso y tienen la dirección técnica de la
defensa de sus patrocinados o asistidos. Y reiteramos, que rara vez la parte actuará
personalmente en el proceso, simplemente porque no tiene capacidad de
postulación. En el diálogo entre jueces y abogados que representa Calamandrei
en una de sus obras, uno de los interlocutores (el Juez pesimista) señala con
relación al valor probatorio de la conducta de las partes que «conducta de partes
quiere decir conducta de los defensores»26.
En la mayoría de los casos la conducta procesal sujeta a juicio por
violación o no del deber de moralidad será la de abogados y no la de sus
defendidos27, pues son aquellos quienes ejercen la defensa técnica, eligen la
estrategia y modo de actuación en el proceso, y lo que es más importante a los
efectos de los actos jurídicos procesales, la exteriorizan.
Con esto pretendemos sincerar cualquier debate que pretenda hacer una
teoría probática o valorativa de la conducta de las partes, entendido el concepto
de parte como lo hemos entendido supra, en tanto y en cuanto las partes rara vez
realizan actos procesales personalmente, no obstante que en virtud de la
representación le sean imputables28.
_________
26 Cfr. CALAMANDREI, Piero: Las buenas relaciones entre jueces y abogados, Leyer, Bogotá, 2005, p.
74.
27 Cfr. MONTERO AROCA, Juan: “Sobre el mito autoritario de la buena fe procesal”, en AA.VV.,
Proceso Civil e Ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos, Coord. J.
MONTERO AROCA, Tirant lo blanch, Valencia, 2006, pp. 337-338. Para MUÑOZ SABATÉ, Luis:
Técnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Temis, Bogotá, 1997,
p. 458., «otra consideración a efectuar es la referente al grado de subjetivización de la conducta
procesal, habida cuenta de que no en pocas ocasiones dicha conducta se debe al abogado o procurador
de la parte y no a ella misma. Existen sin embargo unas reglas de juego que conviene respetar. El
mandante (en este caso el litigante) asume la responsabilidad de los actos efectuados por su
mandatario, ya que en cierto modo se presume que los fines de ambos son coincidentes en que la
estrategia probatoria del técnico se estructura en función de los medios históricos de que dispone el
cliente».
28 En este sentido se señala que «cuando se habla de abuso del proceso cometido por una parte,
usualmente hay una inclinación a usar una fuerte simplificación que puede ocultar la naturaleza del
fenómeno. En realidad, puede suceder que un abuso sea atribuido a la parte personalmente, cuando es
precisamente la parte quien es responsable del comportamiento abusivo, o al menos cuando el abogado
ha actuado sobre la base de instrucciones precisas y específicas dadas por el cliente. Es bien conocido,
sin embargo, que en muchos casos el abogado dispone de un amplio margen de discrecionalidad en la
decisión de las iniciativas procesales a tomar, y de las elecciones defensivas que parecen más
convenientes a los intereses de su cliente. Muy a menudo, el autor real del acto o del comportamiento
abusivo es el abogado y no el cliente, en la medida en que el abogado se encuentra en libertad de
defender los intereses del cliente dentro del ámbito de su propia capacidad profesional».Cfr. TARUFFO,
Michele: “El abuso del proceso: perfiles comparados”, en Páginas sobre la justicia civil, Trad. M.
ARAMBURO CALLE, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 326.

La anterior mención es importante, además, porque las normas

deontológicas que rigen la profesión de abogar por otro no sólo prescriben
deberes para con los órganos públicos, sino que fundamentalmente prevén
deberes para con los defendidos o patrocinados29. Deberes cuyo incumplimiento
puede incluso llegar a significar la comisión de delitos castigados con pena
privativa de libertad30.
Nos referimos al delito de prevaricación, en sentido estricto y propio 31,
previsto en el artículo 250 del Código Penal venezolano. Norma ésta que
representa el supuesto más extremo de deslealtad profesional32.
Desde las normas deontológicas se impone el deber a los abogados de
decir la verdad, pero a su vez un deber de defensa del cliente que es, a su vez,
garantía de defensa inviolable de éste (Art. 49. 1 de la Constitución). En el
contexto del proceso aquel deber de decir la verdad se ve matizado por la
_________
29 En otro lugar hacemos inventario de los deberes profesionales del abogado venezolano v.
ANGRISANO SILVA, Humberto J y GONZÁLEZ CARVAJAL, Jorge Isaac: “Algunas consideraciones
sobre ética, honorarios y abogacía”, en Revista de Derecho. Tribunal Supremo de Justicia, N° 31,
TSJ, Caracas, 2009, pp. 271-272.
30 E incluso, en el mismo contexto procesal el abogado o patrocinante es potencialmente sujeto de
sanciones, particularmente bajo el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto
comenta HENRÍQUEZ: ob. ult. cit., p. 204., que «son factibles los errores, las equivocaciones, y
pensamos que la parte, el tercero interviniente o el abogado apoderado no serán juzgados con las
garantías del debido proceso, cuando se les imponga multa o arresto substitutivo sin haber sido
previamente oídos».
31 Señala CARRARA, Francesco, Programa de derecho criminal. Parte Especial, Trad. J. ORTEGA
TORRES y J. GUERRERO, Temis, Bogotá, 1973, V. 7, pp. 140-141, que «la palabra prevaricato,
derivada del verbo praevaricari (desviarse del camino recto), se emplea en tres significados distintos.
A veces tiene un sentido lato y vulgar, y expresa cualquier aberración intelectual o moral del hombre;
así Salomón prevaricó a la causa de las mujeres, y así alguno es enviado al manicomio porque
prevaricó con la mente. En sentido jurídico tiene a veces un significado más amplio, y designa todo
acto de un empleado público en que se aparte de los deberes de su cargo o use de este para un fin
ilícito. Pero el sentido estricto y propio en que la doctrina y la jurisprudencia toman la palabra
prevaricación o prevaricato, y que es el que se emplea en el presente título, expresa únicamente los
abusos cometidos por los apoderados de los litigantes contra estos y contra la confianza que se les
otorga. Por lo tanto, incurre en el delito que vamos a explicar, todo el que, al ejercer la profesión de
defensor o apoderado de una de las partes, se pone de acuerdo con el adversario, con miras de lucro
y en perjuicio de su propio cliente». Véase asimismo GRISANTI AVELEDO, Hernando y GRISANTI
FRANCESCHI, Andrés: Manual de derecho penal. Parte especial, 13ª ed., Vadell Hermanos, Caracas,
2002, p. 743.
32 Asimismo, en las Siete Partidas, en la Partida III, Título VI, Ley XV que se estableció:
«Prevaricator, en latín tanto quiere decir en romance como abogado que ayuda falsamente a la parte
por quien aboga, e señaladamente, cuando en paridad ayuda e aconseja a la parte contraria… tal
abogado como este debe morir como alevoso… Otrosí decimos que cuando el abogado hiciera usar,
a sabiendas, a la su parte de falsas cartas o de falsos testigos, que esa misma pena merece». Vid.
MONTERO: ob. ult. cit., p. 337.

dialecticidad del mismo, pues se defiende a la parte en un contexto de

enfrentamiento.
Por una parte, existe la más clara convicción legal y deontológica de que
ni siquiera en este contexto el abogado pueda hacer cualquier cosa para ganar el
pleito, mucho menos que tenga derecho a mentir o a enredar los procesos33, pero
esto no significa que deba el abogado exponer a su patrocinado, quien ha confiado
en él, a una derrota procesal34. El abogado cuenta (o debe contar) con una
preparación profesional para brindar a su patrocinado, en el proceso, la solución
que mejor convenga en derecho a éste. Así como utilizar todos los medios legales
permitidos en beneficio de su patrocinado. Como señala Cipriani «no debería
haber dudas de que, para los abogados, “barajar las cartas” no significa engañar
o mentir, sino, más simplemente, ponerlos en un orden que pueda ser útil al propio
cliente»35.
El mismo autor señala que «un abogado un poco inteligente no sostiene
nunca falsedades, ni cuando habla ni mucho menos cuando escribe, sino que se
esfuerza siempre en encontrar el argumento correcto para poner al adversario en
la esquina y tener el partido ganado»36.
C. 1.3. La lealtad del abogado con su defendido
El problema moral de la defensa debe ser analizado partiendo desde la

lógica de las cosas. El abogado no debe defender todas las causas que se le
propongan, pero cuando acepta la defensa y particularmente comparece en
nombre de otro o asiste en el proceso, debe adaptarse tanto a la dinámica y
estructura del mecanismo de discusión, como a las normas que rigen su profesión.
Como señala Couture al comentar su 5º Mandamiento de la Abogacía, a saber, Sé
Leal, ilustra:
_________
33 Vid. CIPRIANI, Franco: “El abogado y la verdad”, en AA.VV., Proceso Civil e Ideología. Un prefacio,
una sentencia, dos cartas y quince ensayos, Coord. J. MONTERO AROCA, Tirant lo blanch, Valencia,
2006, p. 287. Ver CIPRIANI, Franco: “L´avvocato e la verità”, en Il processo civile nello stato
democratico, Saggi, Reimp., Edizione Scientifiche Italiane, Napoli, 2010, p. 135. Señala el autor: «Es
pues cierto que los abogados, sobre los hechos objetivos, lejos de tener derecho a mentir, deben decir,
cuando la conocen, la verdad».
34 En este sentido señala Taruffo que «la moral social posiblemente asume que la gente debe decir la
verdad, pero no parece concebible respecto de los abogados un deber general de decir de la verdad, y
menos aun un deber de decir “toda” la verdad. A lo sumo, los abogados podrían estar obligados a no
utilizar medios de prueba o declaraciones de otras personas cuya falsedad conocen, aunque esto no
equivale a afirmar que tengan un deber moral de decir la verdad». Cfr. TARUFFO, Michele:
Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, Trad. D. ACCATINO SCAGLLIOTTI,
Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 58.
35 Cfr. C IPRIANI: “El abogado...”, cit., p. 287.
36 Cfr. Ib., p. 288.

Lo que sucede es que el abogado, una vez investigados los

hechos y estudiado el derecho, acepta la causa y entonces se
transforma de abogado a defensor.
Entonces sí, sus argumentos son ad probandum y su posición
es terminante y se hace enérgico e intransigente en sus
actitudes. Pero esto no ocurre por inmoralidad, sino por
necesidad de la defensa. Antes de la aceptación de la defensa
el abogado tiene libertad de decidir. Dice que sí y entonces
su ley ya no es más la libertad, sino la de la lealtad.
Si el defensor fuera vacilante y escéptico después de haber
aceptado la defensa, ya no sería defensor. La lucha judicial
es lucha de aserciones y no de vacilaciones. La duda es para
antes y no para después de haber aceptado la causa37.
Esto mismo señala Cipriani cuando afirma que «el abogado, a lo más,
puede no aceptar el encargo o renunciar al mandato, pero si acepta defender a
quien se le encomienda, debe hacerlo con todas sus propias fuerzas y dentro de
los límites que los autos se lo permitan»38.
Y continúa señalando que «la habilidad del defensor, pues, no está en
contar cuentos, sino en plantear tesis objetivamente o al menos aparentemente
sostenibles, basándose en la lógica formal, en la doctrina, en la jurisprudencia y
en cualquier otro argumento que pueda ser útil para poner en dificultad a la
contraparte y convencer al juez del buen derecho de su asistido. El abogado, en
efecto, para ganar las causas, debe persuadir al juez de la exactitud de sus propias
tesis o, por lo menos, hacerle entender que su tesis es más exacta y más coherente
que la del adversario; y no creo que lo lograría si se limitara a mentir» 39 .
Dejar la suerte de una pretensión librada a la valoración de la conducta
procesal del abogado, significa no solo desconocer que abogado y parte no son
uno, sino imponer, simple y llanamente, una sanción. Una sanción impuesta
generalmente a un sujeto (la parte) por la actuación de otro (su abogado [e incluso
por la actuación de otro tipo de representantes como los legales]) y esto de modo
alguno tendrá que ver con la justicia, comprobación, acreditación o verdad de las
pretensiones discutidas en juicio. Que se proscriba la mentira en juicio no
significa renunciar el abogado a su deber de defensa en desprecio del inviolable
derecho de defensa de la parte.
_________
37 Cfr. COUTURE, Eduardo: Los mandamientos del Abogado, 15ª ed., Liber, Caracas, s/f, p. 41.
38 Cfr. CIPRIANI: ob. ult. cit., p. 289.
39 Cfr. Íd.

El derecho a la asistencia jurídica a que se refieren los artículos 49.1 de la

Constitución venezolana y 8.2° a) y b) de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, se ve seriamente comprometido cuando la propia autonomía
y actuación del abogado de una parte se ve condicionada con normas que pueden
incluso sugerir, como deber del abogado, que su actuación sea contraría a los
intereses de su representado. De manera que al tener en cuenta la aclaración del
concepto de parte y el dato de la realidad normativa que indica que parte significa
división del todo y que el patrocinio profesional obedece a la defensa de las partes
en el proceso, esto nos lleva a hacer algunas consideraciones sobre el proceso y
la dialecticidad.
III. La dialecticidad del proceso y las partes
En el lenguaje ordinario se entiende por la voz proceso «acción de ir hacia

delante» como «transcurso del tiempo» o «conjunto de las fases sucesivas de un
fenómeno natural o de una operación artificial»40. O como señala Redenti «la
palabra “proceso”, en su acepción vulgar, sirve para indicar un fenómeno
considerado en su desarrollo (así, se oirá hablar, por ejemplo, de un proceso
morboso, o de un proceso de fabricación, y en terreno más próximo al nuestro,
del proceso de formación de un acto administrativo)»41.
Para Bülow el proceso es una relación jurídica entre el tribunal y las partes,
relación que además de pública es continua, avanza gradualmente y se desarrolla
paso a paso42, o según Chiovenda es proceso «el conjunto de actos coordinados
para la finalidad de la actuación de la voluntad concreta de la ley (en relación a
un bien que se presenta como garantizado por ella) por parte de los órganos de la
jurisdicción ordinaria»43.
Según Liebman se llama proceso a la actividad a través de la cual se
desarrolla la actividad jurisdiccional, la cual se cumple con una serie coordinada
de actos que se desarrollan en el tiempo y que tienden a la formación de un acto
_________
40 Vid. Real Academia Española: Diccionario de la Lengua Española, 20ª ed., Madrid, 1984, t. II, p.
1107.
41 Cfr. REDENTI: ob. ult. cit., p. 87, Cfr. CALAMANDREI, Piero: Instituciones de Derecho Procesal
Civil, según el nuevo Código, 2ª ed., Trad. S. SENTÍS MELENDO, EJEA, Buenos Aires, 1973, vol. I, p.
318, COUTURE, Eduardo: Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Reimp, 3ª ed., Depalma, Buenos
Aires, 1977, p. 122, DEVIS: ob. ult. cit., p. 157.
42 Vid. BÜLOW, Oskar von: La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales,
Trad. ROSAS LICHTSCHEIN, El Foro, Buenos Aires, 2008, pp. 10-11.
43 Cfr. CHIOVENDA: Instituciones de Derecho Procesal Civil, Trad. E. GÓMEZ ORBANEJA y R. GRECO,
Ed. Valletta, Buenos Aires, 2005, t. I, p. 56.

final, «de ahí la idea de proceder hacía una meta, y el nombre dado al conjunto
de actos cuya existencia se produce en el ejercicio de la función» 44.
Los autores han debatido sobre la naturaleza jurídica del proceso45.
Definido bien como relación jurídica triangular o como situación jurídica. Sin
dejar de reconocer la idea de proceso como relación jurídica, se insiste en su
dinamismo, en tanto y en cuanto regula un mecanismo jurídico en movimiento 46.
La complejidad de situaciones y actos convierten al proceso en un
fenómeno dinámico, un fenómeno jurídico instrumental, manifiestamente
autónomo de las situaciones o derechos sustanciales que en él se hacen valer47,
por lo que la evolución ha hecho necesario indicar que el proceso es más que una
relación jurídica, figura, ésta, estática y por lo tanto inidónea para expresar el
movimiento jurídico en el cual radica la realidad del proceso; que es en realidad
una serie de relaciones en continua transformación durante el desenvolvimiento
de las situaciones a través del ejercicio de los poderes48. Y «por lo tanto la figura
de la relación jurídico procesal puede ser considerada hoy insuficiente para
explicar el fenómeno jurídico procesal en su complejidad”49.
_________
44 Vid. LIEBMAN: ob. ult. cit., p. 25, REDENTI: ob. cit., p. 87, CHIOVENDA: Instituciones..., cit., p.72,
DEVIS: ob. cit., pp. 157-158, CUENCA: Derecho procesal civil. La competencia y otros temas, cit., p.
199, ORTIZ-ORTIZ: ob. cit., p. 439.
45 Cfr. REDENTI: ob. cit., p. 115, CALAMANDREI: Instituciones de Derecho Procesal Civil..., cit., pp.
334-335, LIEBMAN: ob. cit., p. 28, COUTURE: Fundamentos de Derecho Procesal Civil..., cit., p. 122.
Ver también COUTURE, Eduardo: Exposición de motivos del Proyecto de Código Procesal Civil, Fas,
Rosario, 2009, p. 72, DEVIS: ob. cit., p. 170.
46 Cfr. LIEBMAN: ob. ult. cit., p. 26. Señala el autor: «En el cual se encuentran y se desencuentran
fuerzas jurídicas diversas, tendidas para conseguir sus propósitos, las cuales vienen delimitadas y
disciplinadas en su nacimiento y en sus actividades y efectos». Así, señaló Goldschmidt que «las
normas jurídicas constituyen, para los sometidos a ellas, las conminaciones de que el juez observará
determinada conducta, y, en último término, de que dictará una sentencia judicial de determinado
alcance. Los vínculos que nacen de aquí entre las partes no son propiamente “relaciones jurídicas”
(consideración “estática” del Derecho), esto es, no son facultades ni deberes en el sentido de poderes
sobre imperativos o mandatos, sino “situaciones jurídicas” (consideración dinámica del Derecho), es
decir, situaciones de expectativas, esperanzas de la conducta judicial que ha de producirse y, en último
término, del fallo judicial futuro; en una palabra: expectativas, posibilidades y cargas. Sólo aquellas
son derechos en sentido procesal – el mismo derecho a la tutela jurídica (acción procesal) no es, desde
este punto de vista, más que una expectativa jurídicamente fundada-, y las últimas –las cargas-,
“imperativos del propio interés”, ocupan en el proceso el lugar de las obligaciones». Cfr.
GOLDSCHMIDT, James: Derecho Procesal Civil, Trad. L. PRIETO CASTRO, Labor, Barcelona, 1936, p.
8. Véase también COUTURE: Fundamentos..., cit., p. 139, MANDRIOLI: ob. cit., p. 30.
47 Cfr. LIEBMAN: ob. ult. cit., p. 29.
48 Cfr. MANDRIOLI: ob. ult. cit., pp. 32-33
49 Cfr. Ib., pp. 33-34.

A. El proceso como competencia o juego razonado
Resulta de gran interés destacar la opinión según la cual el proceso es una

competencia o juego razonado. Piero Calamandrei, cuya obra ha tenido y aun
tiene profunda influencia en la doctrina Latinoamérica y particularmente en
Venezuela, señala que el proceso es una disciplina jurídica que regula el diálogo
entre hombres y que las formas procesales «son una especie de metodología fijada
por la ley para servir de guía a quien quiera pedir justicia: casi, podría decirse, el
manual del litigante, que le enseña cómo se debe comportar con el juez para ser
escuchado por éste. Así, las formas procesales al imponer un cierto orden y un
cierto modo de expresión a las deducciones de las partes y al prohibir al juez que
tenga en cuenta las defensas presentadas en formas diversas, aseguran el respeto
del contradictorio y de la igualdad de las partes»50.
Expresa que el proceso tiene un carácter dialéctico «en virtud del cual, el
proceso se desarrolla como una lucha de acciones y reacciones, de ataques y de
defensas, en la cual cada uno de los sujetos provoca, con la propia actividad, el
movimiento de los otros sujetos, y espera, después de ellos un nuevo impulso para
ponerse en movimiento a su vez»51. Esto le permite concebir al proceso como una
relación continuada entre diversas personas.
Dice Calamandrei, al referirse a la tesis del proceso como situación
jurídica de J. Goldschmidt defendida en el libro Der Prozess als Rechtslage
(1925)52, que «al releer hoy, a la distancia de más de veinte años, la nota que
escribí sobre aquel libro a poco de aparecer, no me sentiría capaz de confirmar
íntegramente las reservas que entonces me pareció poder expresar sobre la teoría
de la situación jurídica [...] Creo que se puede permanecer fieles a la teoría
tradicional de la relación procesal, que se refiere a la constitución externa del
proceso, sin desconocer la validez fundamental de la teoría de Goldschmidt sobre
la situación jurídica, la cual es importante sobre todo para aclarar las relaciones
internas entre proceso y derecho sustancial, y para demostrar en qué modo el
delicado mecanismo de la dialéctica procesal, que es el trámite necesario a través
del cual la ley abstracta se concreta en fallo judicial, opera de manera
determinante sobre el contenido de la sentencia»53.
_________
50 Cfr. CALAMANDREI: Instituciones de Derecho Procesal Civil..., cit., p. 322.
51 Cfr. CALAMANDREI: ob. ult. cit., p. 334. Véase del mismo autor “El proceso como juego”, en
Estudios sobre el proceso civil, Trad. S. SENTÍS MELENDO, EJEA, Buenos Aires, 1973, p. 263.
52 Vid. GOLDSCHMIDT: ob. cit., pp. 7-8.
53 Cfr. CALAMANDREI, Piero: “Un maestro del liberalismo procesal”, en Revista de Derecho Procesal,
Dir. H. ALSINA, EDIAR, Argentina, 1951. Cuando menciona las reservas sobre el proceso como
situación jurídica se refiere CALAMANDREI al ensayo escrito en 1927 titulado “Il processo come
situazione giuridica”, en Rivista di diritto processuale civile, CEDAM, Padova, 1927, pp. 219 ss. Vid.
CHIZZINI, Augusto: “Correnti del pensiero moderno e poteri del giudice civile nel pensiero di Piero

Este carácter de juego razonado 54, se manifiesta en el principio de

dialecticidad. Y así nos señala que «en esto consiste la táctica procesal,
encomendada a la sagacidad y al sentido de responsabilidad de cada uno de los
litigantes; aquí es donde está la habilidad del juego. Cada competidor, antes de
dar un paso, debe tratar de prever, mediante un atento estudio, no sólo de la
situación jurídica, sino también de la psicología del adversario y del juez, con qué
reacciones responderá el antagonista a su movimiento»55.
Carnelutti explica el proceso a partir del parangón que hay entre éste y una
representación escénica o el juego deportivo, que radica en el drama que en ellos
se vive, además que ambas tienen sus propias leyes (para su exteriorización) 56,
más que un juego, afirma que el proceso es una competencia, quizá para no
atribuirle falta de seriedad y el carácter lúdico que la expresión juego puede
sugerir57.
Para Carnelutti las reglas del juego no tienen otra razón de ser sino
garantizar la victoria a quien la haya merecido «y preciso es saber lo que vale esa
victoria para captar la importancia de las reglas y la necesidad de tener una idea
de ellas»58. Y volviendo a un parangón entre los antiguos combates del Circo
_________
Calamandrei: Tre variazioni sul tema”, en AA.VV., Poteri del giudice e diritti delle parti nel processo
civile, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2010, p. 266. En otro lugar y en perfecta armonía con
los argumentos transcritos, Calamandrei señala al referirse a la dialecticidad: «De esta dinamicidad
dialéctica del proceso civil de tipo dispositivo se ha dado una inolvidable sistemática en la obra
fundamental de James Goldschmidt, Der Prozess als Rechtslage: en la cual se configura el proceso,
no como una relación jurídica unitaria, fuente de derechos y obligaciones (Prozessrechtsverhaltnis),
sino como una situación jurídica fluida y mutable, fuente de expectativas, posibilidades y cargas
(Aussichten, Moglichkeiten, Lasten), destinada a plasmarse según la varia sucesión de los actos
procesales, cada uno de los cuales da al curso del procedimiento nuevas direcciones y abre a las partes
nuevas perspectivas... Todo esto no destruye, entendámonos bien, la exactitud de la teoría de la
relación procesal, en lo que atañe al núcleo central de ella, que es el deber del juez de proveer, y el
correspondiente derecho de las partes, de conseguir que él provea; pero es cierto que el contenido
concreto de esta obligación del juez se plasma dialécticamente en correspondencia con las situaciones
jurídicas creadas por la actividad concurrente: según la variable puntuación, podríamos decir, de su
juego». CALAMANDREI, Piero: “El proceso como juego”, en Estudios sobre el proceso civil, Trad. S.
SENTÍS MELENDO, EJEA, Buenos Aires, 1973, pp. 266-267.
54 Cfr. CALAMANDREI: ob. ult. cit., p. 264, «todo movimiento realizado por una parte abre a la parte
contraria la posibilidad de realizar otro movimiento dirigido a contrarrestar los efectos del que lo
precede y que podríamos decir, lo contiene en potencia», pues «cada movimiento de una parte crea
para el adversario una serie de posibilidades, de las cuales puede ocurrir que resulte, si se mueve
hábilmente, sacar provecho contrariamente a lo que su antagonista suponía»
55 Cfr. Íd., REDENTI: ob. cit., p. 115, CARNELUTTI, Francesco: Sistema de derecho procesal civil, Trad.
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO y S. SANTIS MELENDO, UTEHA, Buenos Aires, 1944, t. I, pp. 48 y 49.
56 Vid. CARNELUTTI: Cómo se hace un proceso, cit., p. 5.
57 Al respecto CARNELLUTTI, Francesco, Giuoco e processo, en Rivista di diritto processuale, CEDAM,
Padova, 1951, p. 101 ss., quien en sentido crítico señala las diferencias entre juego y competencia,
resaltando que: «il processo è una gara, ma non sempre una gara è un giuoco» p. 105.
58 Cfr. CARNELUTTI: Cómo se hace un proceso, cit., p. 5

Máximo, donde se arriesgaba la vida, y el proceso civil, donde no se arriesga tanto

o al menos se arriesgan otros valores aparentemente menos importantes, señala
«sin embargo, la libertad vale más que la vida como lo sabe quien por ella rehúsa
a la vida»59.
El autor hace una referencia a la guerra legalizada como lo fue el duelo,
antes del proceso, señalando que al pasar los tiempos los medios de combate se
transformaron «y la relación entre vencer y tener la razón se invierte: no ya quien
vence tiene la razón, sino que quien tiene la razón resulta vencedor» 60,
manteniendo no obstante, como fenómeno, un contenido bélico si bien asimilable
al juego en su estructura y parangonable a la guerra en su función.
B. El proceso como método de debate dialéctico frente a las corrientes de

publicización
Debemos rescatar una idea presente en la mayoría de doctrina autoral, a

saber, concebir al proceso como un método de debate para la resolución de
conflictos y la tutela de bienes e intereses jurídicos y sobre todo el reconocer su
dinamismo61 y dialecticidad.
Por los momentos, reiteramos que la idea de proceso como método de
debate dialéctico produce desde una perspectiva estática una relación triangular
entre juez y partes (parte actora y parte demandada), donde aquel en su condición
de autoridad tiene el deber de decidir el conflicto de intereses que la parte actora
plantea y que el demandado resiste.
A su vez desde una perspectiva dinámica, se generan una serie de
imperativos que pueden reducirse a tres categorías, a saber, deberes, obligaciones
y cargas de los sujetos, que aparecen a medida que avance la serie procedimental
y dependiendo del accionar de los sujetos procesales. Estos imperativos deben ser
coherentes y suficientes para explicar las relaciones y/o situaciones que se
generan en/entre los sujetos procesales.
Importante corriente de pensamiento procesal considera al proceso como
un fenómeno social de interés público y cuya influencia ha sido determinante en
la codificación procesal moderna62, contraria a la conceptualización como
contienda entre particulares, señalándose que ésta se encuentra superada pues el
_________
59 Cfr. CARNELUTTI: ob. ult. cit., p. 6.
60 Cfr. Íd.
61 Cfr. CUENCA: Derecho procesal civil. La competencia y otros temas, cit., p. 199.
62 Vid. CAPPELLETTI, Mauro: “Ideologia nel diritto processuale”, en Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, Giuffrè, Milano, 1962, pp. 162 ss., del mismo autor Proceso, ideologías, sociedad,
Trad. S. SENTÍS MELENDO y T. BANZHAF, EJEA, Buenos Aires, 1974, passim, y La oralidad y las
pruebas en el proceso civil, Trad. S. SENTÍS MELENDO, EJEA, Buenos Aires, 1972, passim.

Estado no puede sólo garantizar la libertad del debate, el régimen de pruebas y la

decisión judicial63; siendo necesaria que las partes sirvan al proceso.
A nuestro entender la realidad práctica que da vida al proceso no reconoce
ni podrá reconocer desde una perspectiva práctica que las partes sirvan al proceso,
pues ocurre que como señala Chiovenda «el proceso no sirve a una u otra parte:
sirve a la parte que según el Juez, tenga razón»64.
Resulta pues evidente que la dialecticidad del proceso hace de él un
mecanismo de debate y contradicción, de manera que un proceso es proceso sólo
si es dialéctico, colocando automáticamente a aquellos sujetos que en concreto se
encuentran debatiendo (partes) en situaciones respecto a los esquemas de
comportamientos previstos en las normas procesales, condicionando el resultado
a la actuación efectiva de cada parte procesal.
Si como dice Cuenca el «proceso actúa siempre a posteriori y mediante él
sólo se tiene una oportunidad para la reparación del daño», será la actividad de
las partes, que frente a los esquemas de comportamiento previstos, podrá o no
satisfacer sus pretensiones (o resistencias) y conseguir actuar y/u obtener la tutela
de sus pretensiones. El proceso es, pues, método de debate dialéctico para resolver
conflictos concretos, no mecanismo político o moralizador.
C. Una distinción necesaria: Deberes, obligaciones y cargas procesales
Por una parte, si se entiende que el tema relativo al principio de moralidad

o buena fe procesal es estudiado desde la enunciación de un deber general de
moralidad, resulta importante distinguir cuándo estamos frente a un deber, frente
a una carga o frente a una obligación65. Por otra parte, teniendo clara la diferencia,
conviene recordar la función de la carga procesal66.
Los imperativos jurídicos procesales, vale decir, las situaciones jurídicas
de desventaja en sede procesal, han sido divididos en deberes, obligaciones y
_________
63 Vid. MASCIOTRA, Mario: La conducta procesal de las partes, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 14.
64 Cfr. CHIOVENDA, Giuseppe: Instituciones de Derecho Procesal Civil, Trad. E. GÓMEZ ORBANEJA
y R. GRECO, Valletta, Buenos Aires, 2005, t. I, p. 63, CALAMANDREI: “El proceso como juego”, cit.,
p. 266, CUENCA: ob. ult. cit., p. 203, MONTERO: “Sobre el mito autoritario de la buena fe procesal”,
cit., p. 345.
65 Cfr. PICÓ I JUNOY, Joan: El principio de la buena fe procesal, Bosch, España, p. 119-120. En este
sentido Vid. MICHELI, Gian Antonio, La carga de la prueba, Reimp., Trad. S. SENTÍS MELENDO,
Temis, Colombia, 2004, pp. 135-136.
66 Para parte de la doctrina autoral el principio de buena fe procesal puede englobarse en todas y cada
una de las categorías de cargas, obligaciones y deberes procesales dependiendo de las circunstancias,
y su ámbito de aplicación alcanza a todo tipo de procedimiento, afectando a todo interviniente en el
proceso «esto es, tanto a las partes como a los abogados, procuradores, testigos, peritos, etc.». Cfr.
PICÓ: El principio de la buena fe procesal, cit., p. 118.

cargas. Son deberes «aquellos instituidos en interés de la comunidad;

obligaciones, aquellos instituidos en interés del acreedor; cargas, aquellos que se
determinan en razón de nuestro propio interés»67.
El mismo Couture define los deberes procesales como «aquellos
imperativos jurídicos establecidos a favor de una adecuada realización del
proceso. No miran tanto el interés individual de los litigantes, como el interés de
la comunidad. En ciertas oportunidades, esos deberes se refieren a las partes
mismas, como son, p. ej., los deberes de decir la verdad, de lealtad, de probidad
en el proceso»68.
Como indica Couture «los deberes procesales, como en general los demás
deberes jurídicos, no pueden ser objeto, a diferencia de las obligaciones y de las
cargas, de ejecución forzosa. La efectividad en el cumplimiento de los deberes
procesales se obtiene, normalmente, mediante sanciones, ya sea de carácter físico
o personal, como el arresto del testigo que se rehúsa a asistir a declarar; ya sean
de carácter pecuniario, como la multa impuesta al perito que no presenta su
dictamen; ya sea de carácter funcional, como la pérdida, la postergación o la
suspensión del empleo. Estas sanciones son formas de coacción moral o
intimidación. En verdad no hay forma material de hacer cumplir por la fuerza esta
clase de deberes»69.
Para Couture «son obligaciones procesales aquellas prestaciones
impuestas a las partes con ocasión del proceso. Si bien algunos autores niegan la
existencia de obligaciones procesales, no puede dejarse de reconocer que,
reiteradamente, la experiencia jurídica nos coloca frente a imperativos de esta
índole. La más acentuada de las obligaciones procesales es la que surge de la
condena en costas. En nuestro concepto existe además una responsabilidad
procesal, derivada del abuso del derecho de acción o del derecho de defensa. El
daño que se cause con ese abuso, genera una obligación de reparación, que se
hace efectiva mediante la condena en costas. La condena en costas constituye una
forma de imponer, por acto judicial, una obligación cuya naturaleza procesal
parece muy difícil de desconocer»70. Señala el autor otras obligaciones procesales
derivadas de actos dispositivos, tales como el allanamiento a la demanda o el
_________
67 Cfr. COUTURE: Fundamentos de Derecho Procesal Civil, cit., p. 209. Véase respecto a las
situaciones jurídicas BARRIOS DE ANGELIS, Dante: “Acción, excepción y jurisdicción”, en Revista de
Uruguaya de Derecho Procesal, 4, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal/Fundación de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1999, pp. 587 ss., del mismo autor Teoría del proceso, 2ª ed.,
BdeF, Buenos Aires, 2002, p. 134 ss.
68 Cfr. COUTURE: ob. ult. cit., pp. 209-210.
69 Cfr. Ib., p. 210.
70 Cfr. Ib., pp. 210-211.

desistimiento y obligaciones económicas frente al Erario, derivada de los tributos

que se pagan con ocasión del proceso.
En cuanto a la carga procesal Couture señala que «puede definirse como
una situación jurídica instituida en la ley consistente en el requerimiento de una
conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio
sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él»71.
La noción de carga se diferencia claramente del derecho, en tanto que el
derecho a realizar un acto de procedimiento es una facultad que la ley otorga al
litigante en su beneficio (facultad de contestar la demanda, de producir prueba,
de alegar de bien probado), la carga es una conminación o compulsión a ejercer
el derecho72.
Según Couture la carga funciona á double face, por un lado «el litigante
tiene la facultad de contestar, de probar, de alegar: en ese sentido es una conducta
de realización facultativa; pero tiene al mismo tiempo algo como el riesgo de no
contestar, de no probar y de no alegar. El riesgo consiste en que, si no lo hace
oportunamente, se falla el juicio sin escuchar sus defensas, sin recibir sus pruebas
o sin saber sus conclusiones»73.
Por su parte se señala que la carga es opuesta a la obligación; pues la
obligación es un vínculo impuesto a la voluntad, que se acentúa por la
circunstancia de que existe una libertad jurídica para cumplir o no cumplir, pero
la actitud de no cumplimiento deriva en consecuencias perjudiciales. Más
específicamente «mientras en la obligación el vínculo está impuesto por un
interés ajeno (el del acreedor), en la carga el vínculo está impuesto por un interés
propio»74.
La diferencia entre la carga y la obligación reside en las consecuencias que
derivan de sus respectivos incumplimientos, mientras que la obligación
insatisfecha crea un derecho a favor del acreedor de exigir el cumplimiento de la
obligación incumplida, en la carga insatisfecha sólo nace un perjuicio para el que
debe asumir la conducta establecida en la ley.
Por otra parte, a la obligación insatisfecha corresponde la responsabilidad
subjetiva o voluntaria, mientras que a la carga insatisfecha corresponde,
normalmente, la responsabilidad objetiva derivada de la inactividad, produciendo
_________
71 Cfr. Ib., p. 211.
72 Vid. Ib., p. 212.
73 Cfr. Íd.
74 Cfr. Ib., pp. 212-213.

el efecto previsto, ope legis75, en la mayoría de los casos, aun sin la voluntad del
adversario y sin constituir ningún derecho para éste76.
i. Importancia de la distinción entre carga, obligación y deberes
procesales frente a las normas que permiten la valoraración
judicial de la conducta de las partes. Un ejemplo paradigmático:
la exhibición documental
Es pues evidente que hay una clara diferencia entre carga, deber y
obligación procesales. Diferencia fundamental para entender el tema de la
valoración judicial de la conducta procesal de las partes (que se presenta, en
principio, como consecuencia de la violación de un deber [moralidad o buena fe
procesales ex artículo 170 del Código de Procedimiento Civil venezolano, y
expresamente sancionado en los artículos 48 y 122 de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo], ergo, como una sanción).
Así pues, la diferencia entre carga, deber y obligación procesales debe ser
tomada en cuenta:
1) para identificar las consecuencias derivadas de la violación de la
moralidad o buena fe procesal, como violaciones a un deber (no de una
obligación, ni de una carga) y,
2) para clasificar ciertas normas que son incluidas en el supuesto catálogo de
normas que son manifestación del deber de moralidad o buena fe procesal, como
casos que se identifican y funcionan propiamente como supuestos de cargas
procesales y no de deberes u obligaciones.
_________
75 Vid. Ib., p. 213. . Véase también MONTERO: “Sobre el mito autoritario de la buena fe procesal”, cit.,
p. 339 y ALVARADO VELLOSO, Adolfo: Sistema procesal. Garantía de la libertad, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2009, p. 332.
76 Para Montero la distinción entre carga, obligación y deber permite concluir que en la Ley de rito
española no se ha impuesto a las partes obligaciones, sino simplemente deberes «y aunque debe
distinguirse claramente entre lo que es un deber y lo que es una carga, por ejemplo cuando se trata del
sometimiento a las pruebas biológicas».Cfr. MONTERO: ob. ult. cit., pp. 339-340. En nota nº 98 el
autor señala: «Cuando el artículo 767.4 LEC dispone que la negativa injustificada a someterse a la
prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada,
siempre que existan otros indicios de paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido
por otros medios, no está estableciendo un deber procesal sino inequívocamente una carga, pues el
incumplimiento de ese pretendido deber no lleva aparejada una sanción sino una consecuencia
procesal perjudicial que podría evitar realizando el acto. Si ese sometimiento a la prueba biológica se
concibiera como una obligación de hacer se estaría nada menos que ante la posibilidad de que se
exigiera coactivamente, lo cual no parece que sea defendido por nadie, aunque existe alguna sentencia
del Tribunal Constitucional muy sospechosa; si se tratara de un deber el incumplimiento debería ser
sancionado; al tratarse de una carga la ley se limita a disponer una consecuencia perjudicial para la
parte al no “levantar” la carga; incluso podría recordarse la diferencia entre el artículo 767.4 y el 329.2
sobre la presentación de documentos poder de la parte contraria…».

Este es el caso v.gr., de la exhibición documental prevista en el artículo

436 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela77. La disposición normativa
establece:
La parte que deba servirse de un documento que según su
manifestación, se halle en poder de su adversario podrá pedir
su exhibición.
A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del
documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que
conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un
medio de prueba que constituya por lo menos presunción
grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder
de su adversario.
El Tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega
del documento dentro de un plazo que le señalará bajo
apercibimiento.
Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no
apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder
del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento,
tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y
en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos
afirmados por el solicitante acerca del contenido del
documento.
Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder
del adversario resultare contradictoria, el Juez resolverá en
la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las
manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas
las presunciones que su prudente arbitrio le aconsejen.
El supuesto normativo (actio ad exhibendum) es un mecanismo o, como
señala Rivera Morales, un «recurso que tienen las partes para traer una prueba
que pueda influir en la decisión» 78; mecanismo procesal que genera una carga
procesal (no un deber ni una obligación) con consecuencias determinadas por el
legislador, y que si bien admite la valoración de la conducta de las partes (últ. ap)
cuando autoriza al juez a «sacar de las manifestaciones de las partes y de las
_________
77 Sobre la exhibición documental en Venezuela véase RIVERA MORALES, Rodrigo: Las pruebas en el
derecho venezolano. Civil, Penal, Oral, Agrario, Laboral y de LOPNA, Reimp, 6ª ed., Librería J. Rincón
G, Barquisimeto-Venezuela, 2011, pp. 787 ss.
78 Cfr. Ib., p. 788. Sobre los diversos supuestos normativos de la exhibición en Venezuela véase pp.
788-789. Véase también CABRERA ROMERO, Jesús Eduardo: La prueba ilegítima por inconstitucional,
Homero, Caracas, 2012, pp. 942 ss.

pruebas suministradas» las presunciones (rectius: conclusiones) que su prudente

arbitrio le aconseje, se trata de un mecanismo que funciona o es movido por el
concepto de carga procesal.
De manera que relacionar normas de este género (exhibición documental
o sometimiento a inspecciones) con el deber de moralidad (o de colaboración) no
parece correcto, pues atienden, más que a la valoración de una prueba, a
mecanismos procesales que se sirven de la carga por razones de conveniencia,
particularmente por facilidad, proximidad y posibilidad de acceso a la prueba,
para traerlas al proceso.
No se trata de un imperativo que surja por deber de colaboración
(manifestación del principio de moralidad) sino una carga procesal impuesta a
una de las partes, con consecuencias procesales por su no levantamiento79 (lo
mismo ocurre con los artículos 448 y 505 del Código de Procedimiento Civil,
artículo 210 Código Civil y con el artículo 13 de la Ley de Procedimiento
Marítimo80). Y en efecto, según estas normas el juez valora la conducta de las
partes pero a partir del concepto de carga procesal.
_________
79 En este sentido NIEVA FENOLL, Jordi: La valoración de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2010, p.
252, al referirse al silencio del litigante a la luz del artículo 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
española que sanciona la negativa, respuestas evasivas o inconcluyentes de una parte al declarar con
el reconocimiento como ciertos de los hechos personales que le resulten perjudiciales, critica esta
norma, destacando que la ley sanciona el silencio con la eventual pérdida del proceso, pero no
sanciona que el litigante miente. Además identifica al supuesto normativo como una disposición que
tiene «una naturaleza más próxima a la carga de la prueba que a la prueba legal, porque fijémonos en
que en este caso el juez no está valorando un contenido probatorio, sino que está apreciando las
consecuencias de una conducta del litigante, lo que es propio de la carga de la prueba. El juzgador, en
realidad, tiene ante sí el vacío. Y la ley le sugiere que interprete ese vacío valorando la conducta de
quien lo ha provocado. Ello es lo propio de una norma de carga de la prueba». Véase también
MONTERO AROCA, Juan: La prueba en el proceso civil, 5ª ed., Aranzadi, España, 2007, p. 318. Opina
en modo diferente PEREIRA CAMPOS, Santiago: “Moralidad, Veracidad y Colaboración: Su incidencia
en el proceso civil contemporáneo (El Código Procesal Civil para Iberoamérica y la Experiencia de
Código General del Proceso Uruguayo)”, en AA.VV., Estudios iberoamericanos de derecho procesal.
Libro homenaje a José Gabriel Sarmiento Núñez, Coord. C. J. SARMIENTO SOSA, Legis, Bogotá, 2005,
p. 540 ss., para quien: «Específicamente con relación a la instrucción probatoria, el legislador atiende
al principio de disponibilidad de los medios, para requerir de aquel sujeto que dispone de cierta prueba,
su aporte al proceso; colocándole en situación de deber. No se trata simplemente de la carga de
producir prueba, so pena de sufrir consecuencias desfavorables a su interés, sino que la colaboración
exigida trasciende esa óptica individual y egoísta, para alcanzar la más general e intensa que
corresponde a un deber jurídico de colaborar, con raigambre en los principios de buena fe y lealtad
procesal».
80 Al respecto véase MATHEUS G., Carlos A: “Régimen probatorio en el procedimiento marítimo”, en
AA.VV., Análisis de 10 años de vigencia de las leyes marítimas venezolanas, Coord. L. COVA ARRIA,
ACIENPOL-UCV, Caracas, 2012, pp. 274 ss.

Se trata pues de cargas procesales, no de deberes ni de obligaciones81. Se

habla de carga imperfecta, cuando se otorga al juez el poder de seleccionar y de
determinar las consecuencias del comportamiento de la parte que se niegue a
presentar el documento o a someterse a la inspección (por ello se trata
propiamente de carga [que no deber] de colaboración) 82. Tanto en este caso
como en el caso en el cual las consecuencias son establecidas expresamente por
el legislador, estamos en presencia de una carga procesal. Es decir, un imperativo
del propio interés de la parte apercibida de colaborar que puede acarrearle, en
caso de no levantar la carga, consecuencias perjudiciales.
ii. Función de la carga procesal
Teniendo en cuenta la diferencia antes anotada, resulta importante
recordar que en el sistema procesal venezolano la noción de carga,
particularmente, de carga probatoria tiene la particularidad de dar sentido al
carácter dialéctico del proceso (Arts. 506 c.p.c Ven, 1.354 C. civ Ven, 72
l.o.p.t.r.a).
La carga de la prueba, y el proceso como competencia o juego razonado,
impone a aquel gravado con aquella el imperativo de levantarla.
La determinación de quién es el sujeto procesal gravado con la carga de la
prueba (y quién correrá el riesgo de la falta de prueba) será establecida por la
naturaleza de los hechos planteados por las partes en sus respectivas instancias:
la parte demandante en su demanda (rectius: pretensión) expondrá el hecho o
hechos constitutivos que la fundamentan y sobre ella recaerá la carga de su
prueba, y la parte demandada con su resistencia a la pretensión podrá negar
genéricamente la existencia del hecho constitutivo alegado (v.gr. como es posible
hacerlo en el procedimiento civil venezolano, mientras que en el procedimiento
laboral deberá el demandado [tiene la carga] especificar los hechos que admite o
rechaza [arg. Art. 135 Ley Orgánica Procesal del Trabajo]) en cuyo caso, en
principio, la carga probatoria permanecerá en hombros de la parte actora;
mientras que si el demandado frente al hecho o los hechos constitutivos alega
hechos impeditivos, modificativos o extintivos, asumirá, en principio, la carga
probatoria de éstos83.
El propio Código de rito civil venezolano establece en su artículo 254:
«Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio,
_________
81 No obstante calificada doctrina estima que normas de esta naturaleza son manifestación de un deber
de colaboración, cuyo incumplimiento importa un hecho ilícito. Vid. MICHELI: ob. ult. cit., p. 148.
82 Sobre la crítica a la denominada carga imperfecta. Vid. MICHELI: ob. cit., pp. 153-154.
83 Sobre los hechos constitutivos, impeditivos, modificativos y extintivos véase CONSOLO, Claudio:
Spiegazioni di diritto processuale civile. Le tutele: di merito, sommarie ed esecutive, 2 ed.,
Giappichelli, Torino, 2012, pp. 219-220.

exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán
a favor del demandado, y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición
del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera
forma». Es una regla de juzgamiento clara y sin lugar a dudas muy valiosa en el
sistema procesal venezolano, y junto a las normas relativas a la carga probatoria
deben ser instrumento indispensable del juez para juzgar los asuntos sometidos a
su competencia.
A mayor abundamiento, el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil
venezolano establece que: «En materia civil el juez no puede iniciar el proceso
sino previa demanda de parte, pero puede proceder de oficio cuando la ley lo
autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres,
sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes»
(Nemo iudex sine actore), mientras que el artículo 243.5° eiusdem prescribe que:
«Toda sentencia debe contener: [...] 5°. Decisión expresa, positiva y precisa con
arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que
en ningún caso pueda absolverse de la instancia», y por su parte el artículo 12 del
Código de rito civil reconoce que: «Los jueces tendrán por norte de sus actos la
verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el
Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para
decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos,
sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o
argumentos de hecho no alegados ni probados».
La interpretación sistemática de estas normas permite deducir con
meridiana claridad que en el proceso civil venezolano las partes tienen la carga
de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, en un marco procesal orientado
por el sistema dispositivo y acusatorio, quedando en ellas impulsar y hacer andar
cualquier actividad propia para confirmar los presupuestos de hecho
(controvertidos) de la norma que invocan como favorable. La actividad probatoria
es actividad de parte, cuyo impulso es imperativo del propio interés (carga). Con
esto queremos advertir que la prueba en el sistema procesal venezolano
(particularmente el civil), debe ajustarse a estas reglas, tanto de distribución de la
carga probatoria, como las reglas de juzgamiento.
Aquellas permiten no sólo determinar la suerte del debate en caso de
ausencia de prueba, sino también advierten, con antelación y previsibilidad, la
posición que cada parte tiene dentro del proceso (y frente a una específica
situación procesal) y qué o cuáles (afirmaciones de) hechos (controvertidos), o
mejor, qué o cuáles presupuestos de hecho (controvertidos) de la norma aplicable
deben ser probados y por quién, y cuáles las consecuencias de la ausencia de
prueba.

En este sentido señala Alvarado Velloso que «el tema en tratamiento

relativo a la incumbencia probatoria –que habitualmente se estudia con el nombre
de carga de la prueba- no es en sí mismo un tema propio de la prueba procesal
sino que es, en esencia, una clara regla de juzgamiento dirigida al juez para que
sepa a qué atenerse cuando carece de elementos de convicción acerca de los
hechos litigiosos sobre los cuales debe fallar. Y como es obvio, tal regla no sólo
debe ser precisa sino de cumplimiento objetivo y acatamiento irrestricto» 84.
Ahora bien, todo el tema relativo a la carga de prueba y las reglas de
juzgamiento condicionan sin lugar a dudas la conducta de las partes en el proceso.
Esto pues, quien no tiene la carga probatoria (p.ej. el demandado, frente al
demandante que no ha logrado probar o confirmar el hecho constitutivo de su
pretensión) no debe (técnicamente) levantar carga alguna (aunque puede, sí,
asumir ofrecer pruebas, dependiendo de la estrategia procesal elegida), ni mucho
menos sufrir consecuencias por la falta de actividad o incumplimiento de aquella.
Tampoco debe esa parte sufrir una desmejora en su condición procesal por
faltar (su abogado o defensor) a algún deber relacionado con el principio de
moralidad (p.ej. el llamado deber de colaboración), es decir, perder el pleito, una
prueba, o que por aquello se invierta la carga probatoria en su contra.
Creemos, pues, que la correcta diferenciación entre las nociones de carga,
deber y obligación en el proceso es necesaria para cualquier aproximación al tema
de la moralidad de la conducta procesal de las partes, lo que permite identificar
situaciones que frecuentemente son tratadas como violaciones de deberes
procesales derivados del principio de moralidad, siendo en rigor de verdad
manifestaciones de cargas procesales.
IV. Valoración judicial de la conducta de las partes
El proceso, no obstante su carácter dialéctico, no debe servir para

multiplicar el conflicto que esta llamado a resolver, se justifica pues que se
proscriban comportamientos de las partes y sus patrocinados que sean contrarios
_________
84 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo: La incumbencia de la prueba (Quién debe probar), Unaula,
Colombia, 2011, p. 28., en sentido similar véase CONSOLO: ob. ult. cit., pp. 220-221. Véase también
TARUFFO: Simplemente la verdad, cit., p. 62. Parte de la doctrina argentina ofrece un enfoque
diferente al que se expone en el texto principal sobre la noción de carga de la prueba, particularmente
nos referimos a las llamadas cargas probatorias dinámicas. Véase al respecto. AA.VV., Cargas
probatorias dinámicas, Dir. J. W. PEYRANO – Coord. J.W. PEYRANO, Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2004, passim.

a la finalidad del proceso, estableciendo reglas en los Códigos, bajo la

denominación de reglas de lealtad, probidad, buena fe procesal85.
Así mismo se atribuye al juez el poder de prevenir o sancionar de oficio o
a petición de parte, las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias
a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario
a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes (v.gr. arts 17 y
170 c.p.c Ven).
Esto no sólo desde el Código de Procedimiento Civil, pues, por ejemplo,
el legislador procesal laboral venezolano (Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dio
amplios poderes y facultades discrecionales a los jueces para prevenir y sancionar
la conducta de las partes contrarias al deber de lealtad y probidad.
El artículo 48, que además de ser una reproducción de los artículos 17 y
170 del Código de Procedimiento Civil, otorga al juez el poder de extraer
elementos de convicción de la conducta procesal de las partes que sea contraria
al deber moralidad86, de sus apoderados o de los terceros y ordena oficiar lo
conducente a los organismos competentes (es decir, los colegios profesionales),
a fin de que se establezcan las responsabilidades legales a que haya lugar; hace
deudor de daños y perjuicios a la parte, el apoderado o los terceros que se
comporten con temeridad o mala fe; además de ser estos sujetos pasibles de
multas, cuya falta de pago puede generar privación de libertad (sin recurso
alguno)87.
Por su parte, el artículo 122 de la ley procesal laboral otorga al juez (o
mejor, reitera) el poder (previsto en el art. 48) de extraer conclusiones de la
conducta procesal de las partes cuando se manifieste notoriamente en la falta de
cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios o en general lo que
_________
85 Al respecto véase nuestro trabajo “Consideraciones generales sobre la buena fe procesal y el abuso
procesal”, en Revista Latinoamericana de Derecho Procesal, N° 3, mayo 2015, IJ-LXXVIII-857,
www.ijeditores.com.ar.
86 Una norma del género no se encuentra presente en el Código de Procedimiento Civil vigente, lo que
no ha sido óbice, como hemos mencionado en el texto, para que se argumente a favor de su aplicación
(como norma inexpresa). Al respecto véase DUQUE CORREDOR, Román J.: “La conducta de las partes
en el proceso como elemento de convicción para la decisión del juez”, en
www.iprocesalcolombovenezolano.org/doctrina, 24 de febrero 2013. A finales del año 2014 la
Asamblea Nacional aprobó en primera discusión el texto del Proyecto de Reforma del Código de
Procedimiento Civil venezolano, que acoge la posibilidad de extraer conclusiones de la conducta de
las partes en su artículo 494: «El Juez puede extraer conclusiones en relación con las partes,
atendiendo a la conducta que éstas asuman en el proceso, particularmente, cuando se manifieste
notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras
actitudes de obstrucción. Las conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas». Sobre este
tema reenviamos a la obra AA.VV., Valoración judicial de la conducta procesal, Coord. D. F. ACOSTA
– Dir. J. W. PEYRANO, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, passim.
87 V. Id.

la ley califica como “otras actitudes de obstrucción”, imponiendo el deber legal

que las conclusiones del juez estén debidamente fundamentadas88.
También el Código Orgánico Procesal Penal regula la moralidad o buena
fe procesal. Esto es coherente, sin lugar a dudas, con la idea misma de proceso.
Esto es, que el proceso cómo método debe seguir pautas, no sólo formales
(normas procedimentales), sino que regulen, al menos implícitamente, la actitud
ética de sus intervinientes. Si con él se pretende ofrecer un instrumento
republicano para resolver conflictos debe hacerse bajo cierta ética, que asume el
nombre de principio de moralidad procesal o buena fe procesal.
La existencia de un principio normativo que postula la exigencia de
moralidad, en el debate procesal, es sancionada generalmente con consecuencias
jurídicas. Bien las normas así lo disponen o la doctrina jurisprudencial y autoral
así lo han interpretado. Las consecuencias jurídicas van desde multas, imposición
de costas, resarcimiento de daños, nulidad, la inadmisibilidad, la preclusión,
etc.89.
_________
88 El artículo 48 establece: «El Juez del Trabajo deberá tomar, de oficio o a petición de parte, todas
las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o sancionar la falta de lealtad y
probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión, y el fraude procesal o cualquier
otro acto contrario a la majestad de la Justicia y al respeto que se deben los litigantes. A tal efecto, el
Juez podrá extraer elementos de convicción de la conducta procesal de las partes, de sus apoderados
o de los terceros y deberá oficiar lo conducente a los organismos jurisdiccionales competentes, a fin
de que se establezcan las responsabilidades legales a que haya lugar. Parágrafo Primero: Las partes,
sus apoderados o los terceros, que actúen, en el proceso con temeridad o mala fe, son responsables
por los daños y perjuicios que causaren. Se presume, salvo prueba en contrario, que las partes, sus
apoderados o los terceros, han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando: 1. Deduzcan en
el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas; 2. Alteren
u omitan hechos esenciales a la causa, maliciosamente; 3. Obstaculicen, de una manera ostensible y
reiterada, el desenvolvimiento normal del proceso. Parágrafo Segundo: En los supuestos
anteriormente expuestos, el Juez podrá, motivadamente, imponer a las partes, sus apoderados o los
terceros una multa equivalente a diez unidades tributarias (10 U.T), como mínimo y de sesenta
unidades tributarias (60 U.T), como máximo, dependiendo de la gravedad de la falta. La multa se
pagará en el lapso de tres (3) días hábiles siguientes a la resolución del Tribunal, por ante cualquier
Oficina Receptora de Fondos Nacionales, para su ingreso en la Tesorería Nacional. Si la parte o las
partes, sus apoderados o los terceros no pagare la multa en el lapso establecido, sufrirá un arresto
domiciliario de hasta ocho (8) días a criterio del Juez. En todo caso, el multado podrá hacer cesar el
arresto haciendo el pago correspondiente. Contra la decisión judicial que imponga las sanciones a que
se refiere este artículo no se admitirá recurso alguno». Mientras que el artículo 122 de la Ley de rito
laboral establece: «El Juez puede extraer conclusiones en relación con las partes, atendiendo a la
conducta que éstas en el proceso, particularmente, cuando se manifieste notoriamente en la falta de
cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras actitudes de obstrucción.
Las conclusiones del juez estarán debidamente fundamentadas». Al respecto véase HENRÍQUEZ LA
ROCHE, Ricardo: El nuevo proceso laboral venezolano, CEJUZ, Caracas, 2006, pp. 195-204 y 392-
394.
89 Vid. TARUFFO: “El abuso...”, cit. p. 328-329.

Como señala Argüello «las consecuencias en materia de las

responsabilidades derivadas del proceso, para los intervinientes: partes,
apoderados, terceros, se mueve entre las posiciones doctrinales del principio de
la buena fe procesal y la teoría del abuso del derecho en el proceso. Dentro del
proceso, al igual que en cualquier ámbito de las relaciones humanas reguladas
con la intervención de las normas jurídicas, se dan frecuentemente conductas
contrarias a la ley, que son de diferente naturaleza y gravedad, desde las provistas
de dolo, hasta las imbuidas de culpa: leve o grave»90.
Señala el autor que «en el proceso, esas conductas contrarias a sus
regulaciones son reprochables mediante seis consecuencias a saber: a)
Inadmisibilidad y nulidad de los actos procesales. b) La responsabilidad
endógena, es decir, la aplicable por el juez como director del proceso, para con
las partes, terceros, apoderados, poderdante, abogados asistentes, auxiliares,
mediante la potestad preventiva, apercibimientos, multas. c) La responsabilidad
administrativa exógena, esto es la reprimida por los Tribunales Disciplinarios de
los Colegios de Abogados, mediante la remisión de las copias de la actuación
contraria a la ética por parte del profesional del Derecho, acordada por el
Tribunal. d) La responsabilidad civil contractual, devenida de la relación entre el
abogado y su mandante o poderdante. e) La responsabilidad extracontractual, que
deviene de las actuaciones en el proceso de las partes, sus apoderados o
poderdantes, terceros intervinientes, por el ejercicio abusivo con o en el proceso,
f) la responsabilidad penal»91.
En Venezuela una de las consecuencias que de la violación de la exigencia
de buena fe procesal deriva, es la valoración judicial de la conducta de las partes,
por lo general, en perjuicio de quien actúa en contra del principio de moralidad
procesal. Esta última consecuencia está claramente establecida en la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo, artículos 48 y 122. Sin embargo, en el proceso
civil no encontramos disposición normativa similar, lo que no ha sido óbice para
que la doctrina arribe a la misma conclusión. Tal como mencionamos supra en el
Proyecto de Reforma del Código de Procedimiento Civil preparado por la Sala de
Casación Civil y aprobado en primera discusión por la Asamblea Nacional,
encontramos una norma del género, a saber, el artículo 494.
En este sentido señala Duque Corredor que «en nuestro sistema jurídico,
en el proceso laboral, es un principio general que la conducta de las partes
_________
90 Vid. ARGÜELLO LANDAETA, Israel: “Las responsabilidades derivadas del fraude procesal”, en
AA.VV., Tendencias actuales del derecho procesal, Coord. J.M. CASAL y M. ZERPA M., UCAB,
Caracas, 2006, p. 293. Del autor véase también “El abuso de las facultades procesales”, en Revista de
la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, Universidad
Central de Venezuela, Caracas, 1991, pp. 75 ss.
91 Cfr. ARGÜELLO: “Las responsabilidades derivadas del fraude procesal”, cit., p. 294.

contraria a los deberes de lealtad y probidad procesales, es un elemento de

convicción para la decisión que debe dictar el juez. Y, que en materia procesal
civil, por el contrario, se atribuye a esa conducta el valor probatorio de un indicio
desfavorable, que se puede desprender, solo respecto de determinadas pruebas,
una presunción contraria a las partes que falten a sus deberes de veracidad y de
colaboración con la justicia, a que se refieren los artículos 17 y 170 del Código
de Procedimiento Civil»92.
Continúa el autor señalando que «lo anterior significa que la actitud de las
partes en el proceso es un elemento de convicción para la procedencia de sus
pretensiones. Tal es la importancia de esta conclusión, que aun a falta de texto
expreso, en el proceso moderno se atribuye a la conducta procesal de las partes
un valor, como argumento de prueba, por ejemplo, como indicio, o como un
elemento de valoración del material probatorio. En nuestro sistema procesal civil
pudiera pensarse que domina el criterio de atribuirle específicamente el carácter
de elemento de valoración de la prueba, con relación a algunas pruebas, y, que,
por el contrario, en materia laboral, priva el criterio general de asignarle el
carácter de elemento decisorio. Puede asentarse, pues, que lo cierto, desde un
punto de vista o de otro, es que la conducta de las partes en el proceso contrarias
al deber de lealtad y probidad procesales al deber de colaboración en materia de
pruebas, tiene un valor negativo»93.
Para el autor en el proceso civil venezolano, a pesar de no existir normas
como las previstas en la Ley Procesal del Trabajo, es posible admitir que la
valoración de la conducta de las partes puede hacerse como elemento de
convicción o elemento de valoración de prueba94.
Por su parte Bello Tabares señala al respecto que «en nuestro sistema
procesal civil, no existe una norma jurídica expresa que regule y otorgue el
carácter de indicio a la conducta de las partes, lo cual sí es regulado en materia
laboral, especialmente en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
siendo que en forma tímida el legislador civil, en el artículo 505 del Código de
Procedimiento Civil, castiga la conducta obstruccionista pero le da el carácter de
_________
92 Cfr. DUQUE: “La conducta...”, cit., p. 2. Continúa el autor: «De modo que esas conductas negativas
se incluyen dentro de los indicios a que se contrae el artículo 510 eiusdem, que son aquellos hechos
evidenciados en el proceso, que considerados por su gravedad, concordancia y convergencia entre si
y por su relación con las demás pruebas, permiten a los jueces inferir presunciones a favor o en contra
de las partes».
93 Cfr. Ib., p. 3.
94 Cfr. Ib., pp. 5-6. En el mismo sentido vid. MICHELI: ob. cit., p. 134.

presunción, lo cual es el error de confundir la presunción con el indicio según lo

hemos indicado» 95.
Es así como se establece la regla de valoración judicial de la conducta
procesal de las partes por contrariar el principio de moralidad o buena fe procesal.
Como ocurre en el ordenamiento jurídico venezolano, la(s) norma(s) que prevé(n)
esta posibilidad o poder del juez (Artículos 48 y 122 de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo) no tipifica(n) expresamente qué conductas son contrarias al principio
de moralidad y por tanto pasibles de valoración por parte del juez.
De manera que aparte de la existencia de la indeterminación del criterio de
valoración de estos hechos, existe una propia indeterminación del hecho que
permite al juez extraer elementos de convicción de la conducta. No obstante ha
sido labor de la doctrina diseñar parámetros de identificación de la conducta
procesal contraria al principio de moralidad.
Para Quintero, si se observa que la conducta «se descarrila con el propósito
oscuro de servir a intereses desviados de la finalidad procesal, entramos en que
ese sentido exteriorizado se valora con fines sancionatorios y se encuadra
entonces, en las zonas de abuso del proceso, que tanta connotación ha asumido
en nuestra jurisprudencia constitucional, y que puede provocar, sea a través de
una petición incidental o principal nuláfica, o un recurso de invalidación o
revisión mediante la deducción de una pretensión de amparo constitucional, en la
nulidad del acto o de la sentencia obtenida en forma irregular».Para Quintero al
comportamiento abusivo, además de atribuírsele efectos anulatorios y otros, como
multas y reparaciones de daños y perjuicios, «puede asumir, en el contexto de las
pruebas, la relevancia para alcanzar una justa decisión».
Quintero analiza el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
los artículos 177.1 y 177.3 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica
y el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, para luego señalar, respecto
al deber del juzgador, que:
Según lo expuesto, constituye, entonces, un deber
insoslayable del juez, en cumplimiento del interés público
inmerso en el proceso, valorar la conducta asumida por las
partes, tanto antes, como durante, el desarrollo del proceso
y calificarla, en términos de eficacia probatoria, cuando se
trata no sólo de negativa a colaborar con la producción de
la masa probatoria.
_________
95 Cfr. BELLO TABARES, Humberto: Tratado de derecho probatorio, Reimp. Paredes, Caracas, 2009,
t. II, pp. 1034-1035.

Extiende Quintero el ámbito de aplicación de la valoración probatorio de

la conducta de las partes, no sólo a la fase probatoria, pudiendo el comportamiento
mendaz, oclusivo, omisivo y obstruccionista verificarse en cualquier etapa del
proceso y «servir de clave al juez para deducir en su contra argumentos
probatorios».
Tanto la ocultación de la verdad – continúa la autora – o su desviación o
intencional calificación errada en la demanda, puede ser un indicio de la falta de
fundamentos de la pretensión «con un mayor relieve cuando la producción de los
medios de persuasión acompañados por la parte contraria demuestre su falsedad».
Señalando asimismo que la falta de apreciación por el juez puede constituir un
vicio de silencio de prueba.
Al disertar Quintero sobre el valor de convicción de la conducta de las
partes, entre las opiniones que le otorgan valor probatorio como elemento
corroborante de prueba no suficiente por sí sola y la que le atribuye la posibilidad,
por su sola virtualidad, de constituir un indicio capaz de convencer al juez, se
adhiere a esta última tesis.
Y concluye alertando a los jueces sobre el deber que tienen de valorar la
conducta de las partes, cuando éstas constituyen hechos indiciarios que lleven al
establecimiento de otros hechos vinculados con el tema del proceso, deber
originado en el significado publicista del proceso «que los obliga a escudriñar la
verdad en el proceso para llegar a una justicia concreta en el caso».
Asimismo alerta Quintero a los justiciables y a sus apoderados que toda
conducta exteriorizada (sea activa u omisiva) tiene huella en el proceso «y que
debe, independientemente de la relevancia lógica que tiene en el razonamiento
del juez la prueba de indicios y presunciones, ceñirse a la regla principio de
colaboración con la justicia, en base al principio de probidad, como un deber
cívico, social y de solidaridad humana».
Para parte de la doctrina autoral la valoración probatoria de la conducta de
las partes encuentra justificación en la publicización del proceso, del nuevo rol
del juez y su mayor discrecionalidad. Y se señala que el fin de esta tesis es
«promover la moralización del proceso y el cumplimiento de los deberes de las
partes y de los jueces dentro del marco de la ley, de los principios que las informan
y también de las posibilidades reales de los tribunales de la época» 96.
Se señala así que «habiendo sido desplazado el esquema del juez
espectador, y a la luz del principio de la sana crítica racional, se expandieron las
_________
96Cfr. BALESTRO FAURE, Miryam, “La valoración judicial de la conducta en juicio”, en AA.VV.,
Valoración judicial de la conducta procesal, Coord. D. F. ACOSTA – Dir. J. W. PEYRANO, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 32.

facultades probatorias de las partes, y de valoración por parte del juzgador. Ante
este panorama, la valoración de la conducta de que las partes exteriorizan en el
proceso se abrió camino casi por generación espontánea –como la vida misma-,
pues el juez que apreciaba el modo de conducirse en el proceso, por parte de los
litigantes, naturalmente podía extraer: o bien indicios, o bien argumentos a la hora
de la valoración probatoria» 97. Así, el espíritu de la Ley es enaltecer estos valores,
a través de la moralidad procesal98.
A. Las normas jurídicas sobre moralidad procesal o buena fe procesal:

Normas en blanco, conceptos válvula y/o cláusulas generales y la
valoración judicial de la conducta de las partes
Ahora bien, surge un problema al intentar trazar límites exactos al llamado

principio de moralidad o buena fe procesal y las normas que expresan, y más
concretamente, qué conducta específica debe exigirse a las partes sobre la base
de dicho principio. Desde esta perspectiva se habla de deber de decir la verdad,
de lealtad, de probidad, buena fe, deber de colaboración, no obstrucción, litis
temerarias o abusivas, tácticas dilatorias, abuso procesal99, fraude procesal; se
habla frecuentemente de temeridad, unas veces como conciencia de la propia
sinrazón, otras veces como sinónimo de violación del principio de buena fe.
Lo cierto es que no existe una delimitación conceptual, pues en la mayoría
de los casos se trata de conceptos válvula, cláusulas generales, expresiones
elásticas y/o normas en blanco que dificultan convenir en el alcance y sentido, al
menos ideal, de los términos que se usan para describir en sentido positivo cuál
_________
97 Cfr. ACOSTA, Daniel Fernando: “La conducta procesal de las partes como concepto atinente a la
prueba”, en AA.VV., Valoración judicial de la conducta procesal, Coord. D. F. ACOSTA – Dir. J. W.
PEYRANO, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 78.
98 Cfr. BECCARIA, Cesare: De los delitos y las penas, Clásicos del Derecho, Librería El Foro, Buenos
Aires, 2004, p. 53. Sobre el espíritu de la ley resulta oportuno recordar lo escrito por Beccaria hace
un buen tiempo: «Cada hombre tiene su punto de vista, y cada hombre en tiempos diferentes tiene uno
distinto. El espíritu de la ley, sería, pues, el resultado de la buena o mala lógica de un juez, de una
buena o mala digestión; dependería de la violencia de sus pasiones, de la debilidad del que sufre, de
las relaciones del juez con el ofendido, y de todas aquellas pequeñas fuerzas que cambian las
apariencias de cada objeto en el ánimo fluctuante del hombre». Continúa el autor: «De ahí que veamos
muchas veces cambiarse la suerte de un ciudadano en su tránsito por diversos tribunales, y ser la vida
de los desdichados víctimas de falsos raciocinios o del ocasional fermento de los humores de un juez,
que toma por legítima interpretación el vago resultado de toda aquella confusa serie de nociones que
se le agitan en la mente. De aquí, que veamos ser castigados los mismos delitos por un mismo tribunal
de modo diverso en diversos tiempos, todo ello por haber consultado no la constante y fija voz de la
ley, sino la movediza inestabilidad de las interpretaciones».
99 Vid. TARUFFO, Michele: “Elementos para una definición de abuso del proceso”, en Páginas sobre
la justicia civil, Trad. M. ARAMBURO CALLE, Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 296-297. Del mismo
autor “El abuso del proceso: perfiles comparados”, en Páginas sobre la justicia civil, cit., pp. 321-322.

debe ser la conducta debida en juicio100. A su vez, la buena fe como principio, por
su natural indeterminación, permite sea adaptada a cada caso concreto,
atendiendo fundamentalmente a la heterointegración con la moral social o a la
moral ideal101.
Esto sin duda afecta la eficaz aplicación y observancia de las normas en
cuestión, y, creemos, sirve para fundamentar interpretaciones abiertas que dejan
un amplio margen integrativo a los jueces. Esto sin perjuicio de que existan
disposiciones claras y cerradas que ofrecen previsibilidad y seguridad a los
ciudadanos en cuanto a su aplicación y alcance102.
Aquel defecto de esos imperativos abiertos resultaría baladí si la
apreciación del juez no tuviera una consecuencia inmediata, más sí cuando se
otorgan al juez potestades extraordinarias para la apreciación de esas conductas,
se torna en situación peligrosa e insegura para el litigante.
Tal es el caso de las normas (y criterios) que establecen genéricamente la
posibilidad de extraer elementos de convicción de la conducta de las partes, por
violación del mentado principio de moralidad procesal.
En este sentido Chiovenda señala «pero no es siempre prácticamente útil
que el derecho provea con sanciones al castigo del que se conduce con mala fe en
el proceso, porque al querer reprimir con normas generales (de dudosa eficacia)
_________
100 Vid. DUQUE CORREDOR, Román J: La conducta de las partes en el proceso como elemento de
convicción para la decisión del juez”, Fuente www.iprocesalcolombovenezolano.org/doctrina, Fecha
de consulta: 24 de julio 2011.
101 Sobre la moral social y la moral ideal o crítica véase GUASTINI: ob. cit., p. 19.
102 Uno de los casos típicos de actuación contraria al deber de moralidad es el previsto en el artículo
171 del Código de Procedimiento Civil (Abstención de expresiones o conceptos injuriosos en los
escritos [cuya máxima expresión está prevista en los artículos 133. 4° de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia, y en el artículo 35. 6° de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, los cuales establecen como causal de inadmisibilidad de la demanda el que la misma
contenga conceptos irrespetuosos]), de igual forma la recusación infundada y las sanciones reguladas
en el artículo 98 del Código de Procedimiento Civil, que establece: «Declarada sin lugar la recusación
o inadmisible o habiendo desistido de ella el recusante, pagará éste una multa, de dos mil bolívares si
la causa de la recusación no fuere criminosa, y de cuatro mil bolívares si lo fuere. La multa se pagará
en el término de tres días al Tribunal donde se intentó la recusación, el cual actuará de agente del
Fisco Nacional para su ingreso en la Tesorería Nacional. Si el recusante no pagare la multa dentro de
los tres días, sufrirá un arresto de quince días en el primer caso y de treinta días en el segundo caso.
Si la causa de la recusación fuere criminosa, tendrá el recusado la acción penal correspondiente contra
quien la haya propuesto, el cual podrá incurrir también en las costas causadas a la otra parte». Otro
caso es el de la excepción de falta de jurisdicción o competencia declarada manifiestamente infundada
prevista en el artículo 76 del Código de Procedimiento Civil: «La parte que haya promovido la
regulación de la jurisdicción o de la competencia que resulte manifiestamente infundada, será
condenada, por el Tribunal que decida, al pago de una multa que no será menor de un mil bolívares
ni mayor de cinco mil. En la misma pena incurrirá el Juez que haya dejado de enviar oportunamente
al Tribunal que deba decidir, las actuaciones pertinentes, sin perjuicio de poder ser apremiado a
cumplir tal deber por el Tribunal llamado a regular la competencia».

al litigante doloso, fácilmente menoscabaría también la libertad del litigante de

buena fe, mientras que remitiendo al juez también por regla general, su represión
concedería un excesivo arbitrio al magistrado. Así, nuestra ley no contiene, por
ejemplo, una prohibición genérica y expresa de afirmar cosas falsas en juicio,
dejando al cuidado recíproco de las partes la mejor aseguración de la verdad de
las respectivas afirmaciones»103.
Señala Scialoja que «el problema de impedir con sanciones penales las litis
temerarias es uno de los problemas más delicados, y también de los más difíciles,
de toda legislación (y se puede decir que ninguna de ellas ha llegado a resolverlo
plenamente), pues hay que evitar dos excesos igualmente perjudiciales. Por una
parte, el legislador debe remediar los graves inconvenientes de los múltiples
juicios y del espíritu litigioso de los ciudadanos; por otra parte la litis no es más
que la sanción de las disposiciones del derecho; es necesario pues que se pueda
litigar y hasta que se pueda litigar fácilmente, para que el derecho no pierda toda
eficacia práctica, para que sea aplicable. Hay una especie de contradicción entre
estos dos fines, de donde deriva la dificultad para resolver el problema» 104.
B. Naturaleza jurídica
En el contexto de nuestra investigación, la valoración judicial de la

conducta de las partes se construye como una consecuencia de la violación del
deber de moralidad o de buena fe procesal, sin embargo, aquella (la valoración de
la conducta de las partes) tiene para la doctrina un ámbito de aplicación y alcance
mucho más amplio105.
_________
103 Cfr. CHIOVENDA: Principios..., cit., p. 211.
104 Cfr. SCIALOJA, Vittorio, Procedimiento Civil Romano. Ejercicio y defensa de los derechos, Trad.
S. SENTÍS MELENDO y M. AYERRA REDIN, EJEA, Buenos Aires, 1954, p. 273.
105 Por ejemplo, parte de la doctrina autoral argentina señala que «el estudio del tema valor probatorio
de la conducta procesal de las partes, o en su caso, de la inconducta, forma parte de un contenido
mayor, cual es la forma en que vemos y entendemos las conductas sociales e individuales en general,
las que luego se repiten en el proceso. Esas diferentes, heterogéneas y múltiples conductas que es
posibles asumir en un proceso pueden ser atrapadas por diversos institutos jurídicos, como bien lo
señala Acosta, a saber: la doctrina de los actos propios, la prueba de autocontradicción o
intercadencia y los principios procesales de buena fe, lealtad y probidad; a los que bien pueden
agregarse: la incoducta procesal o conducta temeraria o maliciosa, el abuso del derecho en el proceso
y, por qué no, los supuestos que llevan a la aplicación de las cargas dinámicas probatorias». Cfr.
LÉPORI WHITE, Inés: “La conducta procesal de las partes y los medios de prueba”, en AA.VV.,
Valoración judicial de la conducta procesal, Coord. D. F. ACOSTA – Dir. J. W. PEYRANO, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2005, pp. 141-142. Por su parte MUÑOZ: Técnica..., cit., p. 449., afirma que «la
necesidad de esta diferenciación axiológica entre juicios éticos y los que podríamos llamar
pragmáticos es una razón que muchas veces no se tiene en cuenta al tratar de la conducta procesal de
la parte como elemento probatorio, y ello ocasiona sensibles confusiones no solo doctrinales sino
prácticas».

La doctrina no es conteste respecto a la naturaleza jurídica de la valoración

judicial de la conducta de la parte, sin embargo predomina aquella que estudia el
fenómeno bajo una perspectiva probatoria.
En Venezuela para Quintero, adhiriéndose a doctrina mayoritaria en
materia, el comportamiento de las partes tiene naturaleza jurídica indiciaria y «de
ello se deduce que se eleva la apreciación de la conducta de las partes a la
categoría de fuente de prueba de la cual derivar elementos de convicción para el
juzgador».
Para Rengel-Romberg «el nuevo código, en el Libro Segundo (del
Procedimiento Ordinario) Título II (de la Instrucción de la Causa) Capítulo IX
(de las Reproducciones, copias y experimentos) Art. 505 CPC, no emplea la
expresión “argumento de prueba” pero establece que cuando se trata de
inspecciones, reproducciones, reconstrucciones y experiencias, que requieran la
colaboración material de una de las partes, y ésta se negare a suministrarla, el juez
la intimará a prestarla, y si a pesar de ello continuare sus resistencia, dispondrá
que se deje sin efecto la diligencia, “pudiendo interpretar la negativa a colaborar
en la prueba, como una confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la
parte contraria al respecto”. Pero si la prueba debiere realizarse sobre la persona
humana, y hubiere negativa injustificada de ésta a colaborar en la prueba, autoriza
al juez a disponer que se deje sin efecto la diligencia, “pudiendo sacar de la
negativa a colaborar en la prueba las presunciones que su prudente arbitrio le
aconseje”»106.
Más adelante señala el autor «como se ve, en el primer caso, la ley toma
en cuenta el comportamiento de la parte en juicio: negativa a colaborar en la
prueba; pero autoriza al juez a interpretar (rectius: presumir) la negativa a
colaborar en la prueba como una confirmación de la exactitud de las afirmaciones
de la parte contraria al respecto; y en el segundo, autoriza al juez a sacar (rectius:
inferir) de la negativa a colaborar en la prueba las presunciones que su prudente
arbitrio le aconseje; por lo cual, en ambos casos se está en el campo de las
presunciones hominis»107.
Para Duque Corredor la valoración judicial de la conducta de las partes
tiene naturaleza tanto argumentativa como probatoria al resaltar que «la conducta
de las partes puede ser un motivo de argumentación o valor probatorio», no
obstante darle preponderancia a su significancia probatoria al decir que «en
_________
106 Vid. RENGEL-ROMBERG, Arístides: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo
código de 1987, Organización Gráficas Capriles, Caracas, t. IV, 2003, p. 474. Sobre el concepto de
“argumento de prueba” véase TARUFFO, Michele: La prueba de los hechos, 3ª ed., Trad. J. FERRER
BELTRÁN, Trotta, Madrid, 2009, pp. 481-482. También CAPPELLETTI, Mauro: La oralidad y las
pruebas en el proceso civil, Trad. S. SENTÍS MELENDO, EJEA, Buenos Aires, 1972, pp. 151-153.
107 Vid. RENGEL-ROMBERG: ob. ult. cit, p. 474.

nuestro proceso civil, al atribuirse a la mala fe y temeridad procesales la

naturaleza de una presunción “homines”, es decir, que puede y debe extraer el
juez, por la violación de los deberes procesales señalados, permite concluir que
el comportamiento de las partes tiene eficacia probatoria [...] Por otra parte, según
el texto del artículo 510 de nuestro Código Civil [se refiere el autor al Código de
rito], los indicios pueden surgir de cualquier acto procesal y dentro de ellos, por
supuesto, de la actitud de las partes»108. Continúa el autor: «Es por tanto, un “dato
presuntivo”, extraído de otras pruebas o de otros actos procesales, por lo que no
es una prueba autónoma»109.
Para Rivera Morales la conducta de las partes puede ser tomada como
indicio a valorar por el juez señalando que «en el Código de Procedimiento Civil
venezolano en los artículos 448 in fine (en la prueba de cotejo si se negare a firmar
en presencia del juez se le tendrá por reconocido el instrumento) y 505 que
contempla que la negativa a colaborar puede interpretarse como una confirmación
de la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria, no obstante, se deja a
salvo el pudor humano cuando se trate de inspecciones corporales, pues, queda al
prudente arbitrio del juez las presunciones que pueda sacar. En la práctica forense,
en franca violación de la sustantividad del proceso, se presentan fraudes a la
administración de justicia, bien sea simulando un litigio, bien un comportamiento
obstaculizador u otras actividades que desvirtúan la finalidad del proceso [...] La
conducta desplegada por las partes en el proceso jurisdiccional pueden ser
tomados o considerados por el operador de justicia, como indicios o argumentos
de pruebas que puedan demostrar hechos controvertidos en el proceso»110.
Señala el autor que «la conducta procesal de las partes desarrollada en el
proceso jurisdiccional, puede servir como un indicio a su favor o en su contra,
que pueden servir de prueba para demostrar el dolo o fraude procesal, la falta de
controversia o litis entre las partes, el acuerdo o concierto –dolo o fraude colusivo-
e incluso la verdadera voluntad que los motiva a incoar la acción y desarrollar el
proceso»111.
En otro lugar el autor señala que «en la legislación venezolana están los
artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil [...] Los jueces y las partes,
con base en los artículos transcritos, tienen muchos elementos que pesquisar en
el transcurso de la causa y desnudar la conducta impropia de las partes o de una
_________
108 Cfr. DUQUE: “La conducta...”, cit., p. 6. La presunción que se deduce de la violación de la buena
fe procesal, en los términos del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, funciona como
elemento a ser utilizado en una eventual pretensión de indemnización por daños y perjuicios.
109 Vid. Ib., pp. 6-7.
110 Cfr. R IVERA: Actividad probatoria y valoración racional de la prueba, cit., pp. 414-415.
111 Cfr. R IVERA: Actividad..., cit., p. 416.

de ellas. Puede observarse que existen herramientas procesales para evaluar la

conducta procesal de las partes»112.
Molina Galacia, cuya opinión debe contextualizarse en el análisis de la
figura del fraude procesal, señala «otra lectura de la doctrina referida al fraude
procesal, nos llevaría a establecer que, sobre la base de los precedentes
jurisprudenciales antes citados, sus componentes normativos contenidos en los
artículos 2, 26 y 257 de la Constitución y los artículos 17 y 170 del Código de
Procedimiento Civil, a través de la figura del fraude procesal estamos asistiendo
al reconocimiento de cómo la conducta procesal de las partes y/o sus apoderados
puede constituir un elemento de prueba, que en el proceso de formación de la
sentencia judicial puede ser valorado como elemento de convicción para
determinar la existencia de un fraude procesal»113.
Señala el autor, refiriéndose al análisis jurisprudencial del fraude procesal
en Venezuela, que «los casos citados a propósito de la jurisprudencia sobre el
fraude procesal, evidencian que la conducta asumida por las partes o sus
apoderados en juicio, mediante la aplicación de los principios de lealtad,
probidad, buena fe, transparencia y colaboración, que gravitan sobre los abogados
como auxiliares del Sistema de Administración de Justicia, por lo que todas sus
actuaciones estarán sometidas al ojo escrutador del juzgador, quien podrá
apreciarla en el conjunto de elementos que le han de llevar a la formación de su
convicción al juzgar el caso concreto. Si leemos detenidamente la jurisprudencia
citada notaremos como los jueces de la Sala Constitucional estudian el
comportamiento de las partes en el proceso, para obtener por vía de ilación, un
motivo íntimo de convencimiento. El comportamiento de las partes sirve entonces
como fuente o medio de prueba; precisamente como hecho que prueba otro hecho,
se trata de un medio subsidiario, de naturaleza indiciaria. Es decir, los jueces
utilizan de acuerdo con las reglas de la experiencia personal y dentro de los límites
de la prudencia, su observación directa del modo como las partes se comportan
en el proceso»114.
También le da una perspectiva probatoria Zambrano para quien «en
Venezuela la valoración de la conducta de las partes a través de la prueba
indiciaria ha sido poco usada; encontramos algunas decisiones pero en lo que
atañe al fraude procesal, sin embargo, dichas decisiones no manifiestan
abiertamente que es de los indicios del comportamiento de las partes en el proceso
que se llega a tal conclusión, razón por la cual debemos hacer énfasis en la
construcción científica del indicio porque esto nos permitiría acceder a fallos más
_________
112 Cfr. RIVERA: Las pruebas en el derecho venezolano, cit., p. 394.
113 Cfr. MOLINA GALICIA, René, Reflexiones sobre una nueva visión constitucional del proceso, y su
tendencia jurisprudencial. ¿Hacía un gobierno judicial? 2ª ed., Paredes, Caracas, 2008, pp. 245-246.
114 Cfr. Ib., p. 247.

apegados a la verdad y la justicia. Lo que debe quedar claro, es el deber para el

juez de valorar los indicios que se desprenden de la conducta procesal de las
partes, sean estos a favor o en contra, porque ellos nos permiten obtener
decisiones más ajustadas a la realidad, cumpliendo con el postulado de tener por
norte la verdad»115.
Para Argüello una de las consecuencias de la infracción del principio de la
buena fe procesal consiste en la valoración intraprocesal de la conducta de las
partes, valoración a la cual atribuye naturaleza probatoria. En efecto señala que
«el comportamiento que adopte cualquiera de las partes, incluyendo el tercero,
puede ser fuente continua de indicios susceptibles de fundamentar una
presunción, es decir, adquiere valor probatorio [...] El Código indica, por ejemplo,
como comportamiento malicioso, lo previsto en el artículo 156, sobre la actuación
de la parte a quien se ha solicitado la exhibición de los documentos, gacetas, libros
o registros mencionados en el poder, y a falta de la exhibición de los documentos
requeridos, da lugar a que el poder sea desechado y así lo hará constar el juez en
el acta respectiva»116.
Continúa el autor: «Asimismo el artículo 436 del Código Procesal, ya que
si el documento no fuere exhibido en el plazo legal, y no aparezca en autos prueba
alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del
documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto
de este, se tendrán como ciertos, los datos afirmados por el solicitante acerca del
contenido del documento. Esta norma aplica al caso de tercero a quien se le
solicita la exhibición de documentos que se encuentran en su poder, a tenor de lo
que estipula en el artículo 437 del Código de Procedimiento Civil»117.
Para Bello Tabares la conducta procesal de las partes es fuente de prueba.
Señala que «la conducta desplegadas por las partes en el proceso jurisdiccional,
pueden ser tomados o considerados por el operador de justicia, como indicios o
argumentos de prueba que pueden demostrar hechos controvertidos en el proceso,
que pueden demostrar hechos sobre los cuales las personas no quieren dejar
constancia para defraudar a las partes o a un tercero»118.
Señala el autor en mención «ensayando una definición de la conducta
procesal de la parte como fuente de prueba, podríamos decir que se trata de un
hecho cierto y demostrado en el proceso –conducta endoprocesal- a través del
_________
115 Cfr. ZAMBRANO MONCADA, Georgina, “Valoración de la conducta extraprocesal de las partes
como prueba indiciaria en el proceso civil”, en AA.VV., Pruebas y oralidad en el proceso. VII
Congreso Venezolano de Derecho Procesal, Comp. R. RIVERA MORALES, Rincón, Barquisimeto-
Venezuela, 2007, p. 92.
116 Cfr. ARGÜELLO: “Las responsabilidades derivadas del fraude procesal”, cit., pp. 298-299.
117 Cfr. Ib., p. 299.
118 Cfr. BELLO: Tratado de derecho probatorio, cit., p. 1031.

cual, mediante una operación lógico-crítica, fundamentada en normas generales

de la experiencia o en principio científicos y técnicos, pueden inducirse hechos
desconocidos, es decir, que la conducta de las partes es fuente de prueba, pues
produce un indicio endoprocesal. Luego, este indicio endoprocesal producto de
la conducta de las partes –conducta omisiva, oclusiva, hesitativa o mendaz- el
hecho cierto demostrado en el proceso, es decir, el indicio, será precisamente la
conducta procesal de la parte que tienda a ocultar la verdad de los hechos para la
solución justa de los conflictos; hecho este cierto y que ha sido producido en el
decurso del proceso, lo cual nos motiva a expresar que no requiere ser llevado al
conocimiento del operador de justicia mediante los medios probatorios, bastando
su apreciación por el juzgador en forma oficiosa o su denuncia por la parte, que
mediante un razonamiento lógico-crítico, fundamentado en las reglas de la
experiencia o en principios científicos técnicos, inducen a un hecho desconocido,
como lo será el fraude o dolo procesal»119.
Intentemos dar una vuelta panorámica por la doctrina Hispanoamericana
que ha sido la más proficua en admitir la figura. Doctrina que está divida, en tanto
y en cuanto para algunos la conducta de las partes en el proceso tiene una
«virtualidad probatoria stricto sensu, mientras que para otros, inversamente, el
comportamiento procesal de las partes sólo puede revestir el carácter de “fuente
de convicción” o “elemento de convencimiento” o “medio de conocimiento”, sin
tener por ello claro está, la naturaleza de una verdadera prueba judicial»120.
Muñoz Sabaté define como indicio endoprocesal «aquel que se desprende
de la conducta procesal de la parte y del cual pueden inferirse presunciones
incriminativas (contra se) y con mayor precaución y moderación excriminativas
(pro se). Téngase en cuenta a este respecto que una de las fuentes más accesibles
de indicios suele ser por naturaleza el propio proceso ya que las relaciones
antagónicas que producen originan en los litigantes a modo de mecanismo de
defensa psicológico, un estado de alertamiento que activa o reactiva todas las
vivencias del “caso” almacenadas en su corteza cerebral y reaccionan mediante
las típicas respuestas adaptativas o de evasión para evitar un peligro. Por ejemplo:
actitudes de encubrimiento de aquellos hechos que pudieran perjudicarles, o
formas de expresión lógica y emocional incoherente o con una significativa
tonalidad que permita una plausible discriminación»121.
_________
119 Cfr. BELLO: ob. ult. cit., p. 1034.
120 Cfr. PEYRANO, Marcos L: “La valoración de la conducta procesal de las partes como derivación
del principio de adquisición procesal”, en AA.VV., Valoración judicial de la conducta procesal, Coord.
D. F. ACOSTA – Dir. J. W. PEYRANO, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, pp. 45-46.
121 Cfr. MUÑOZ SABATÉ, Luís: Curso de probática judicial, La Ley, España, 2009, pp. 148- 149. Véase
del mismo autor: Técnica..., cit., pp. 449-492.

Para el autor en referencia los indicios endoprocesales no son argumentos

de prueba, sino «verdaderas huellas del hecho histórico que han seguido para
codificarse y descodificarse una ruta eminentemente neuropsíquica» 122; es decir,
que el indicio endoprocesal tiene un desarrollo neuropsíquico que permite
comprender su hondura y a su vez sirve de razón diferencial con otros indicios.
Señala el autor «insertando ahora esta dinámica neuropsicológica en la
esfera lógica inferencial, se nos aparece un fenómeno idéntico a la presunción si
bien la huella del hecho histórico se inserta larvadamente en la corteza cerebral,
que, no lo olvidemos, sigue siendo un espacio físico, aunque inaccesible a la
percepción vulgar»123.
De manera que para Muñoz Sabaté, el indicio endoprocesal es v.gr. un
indicio que se diferencia de los indicios exoprocesales, por «dos razones
fundamentales: porque se producen dentro del propio proceso, o en sus aledaños,
y porque se producen indefectiblemente a través de la conducta de la parte que
sufre un acoso dialéctico. La huella que se estampa es esa propia conducta y la
causa de dicha estampación es el acoso»124.
Devis Echandía bajo el título «el comportamiento de las partes en el
proceso, como indicio probatorio» opina que «en varios lugares hemos insistido
en la necesidad de que el juez civil, laboral, penal y de cualquier otro proceso,
tenga en cuenta el comportamiento procesal de las partes como un indicio o un
argumento de prueba, a su favor o en su contra, según el caso, cuya gravedad la
debe apreciar aquel libremente. La doctrina contemporánea reclama esta facultad
del juez unida a la de interrogar a las partes, como una de las conquistas más
importantes del moderno proceso civil y en algunos países, como Alemania e
Italia (C. de P. C., art. 116) y Colombia (C. de P. C., art. 249) se ha incluido
expresamente en los Cs de P. C»125, y señala que «son muchos los casos en que
la insinceridad y mala fe en el proceso permiten obtener, lógica y
pragmáticamente, indicios adversos a los hechos que alega esa parte» 126.
Parra Quijano, refiriéndose al derogado Código de Procedimiento Civil
colombiano señala que «el artículo 249 del C. de P.C. regla: El juez podrá deducir
indicios de la conducta procesal de las partes. En realidad, el artículo cumpliría
_________
122 Cfr. MUÑOZ: Curso..., cit., p. 149. Nota al pie n° 286.
123 Cfr. Ib., p. 150. En sentido general, sobre la interpretación de la expresión corporal, véase CRUCES
DÍAZ, Mirla Nereida: “¿Puede ser objeto abstracto de la prueba la interpretación de la expresión
corporal?”, en Revista de Derecho Probatorio, 15, Dir. J.E. CABRERA ROMERO, Homero, Caracas,
2009, pp. 167 ss.
124 Cfr. MUÑOZ: ob. ult. cit., p. 152.
125 Cfr. DEVIS ECHANDIA, Hernando: Teoría general de la prueba judicial, 4ª ed., Biblioteca Jurídica
Dike, Bogotá, 1993, t. I, pp. 679-680.
126 Cfr. Ib., p. 687.

mejor su finalidad si dijera: “El juez debe deducir indicios de la conducta procesal
de las partes”, sin embargo, como no faltaría quienes dijeran que la forma
empleada de “debe”, significaría que se le estuviera diciendo al juez que siempre,
en todas las circunstancias, sin tener en cuenta qué generara el fenómeno
estudiado, se empleó la fórmula indicada. Entendida la disposición en la forma
anterior; el juez debe deducir de la conducta procesal de las partes, no para
regresar al sistema de la tarifa legal, sino para darle énfasis y para luchar contra
la deslealtad en el proceso»127.
J. W. Peyrano al estudiar la valoración judicial de la conducta de la parte
primero le atribuyó la calidad de fuente de convicción (1979)128, y más tarde
cambió de opinión admitiendo, con la doctrina mayoritaria, «que la conducta
procesal sería un indicio»129. En el trabajo que acá se cita, el autor parece volver
a la tesis primera mencionada, esto es, la conducta procesal como fuente de
convicción130.
Mientras que para M. Peyrano, partiendo de la heterogeneidad de
opiniones doctrinales, al tratar de identificarse la naturaleza jurídica existe «un
intento por “forzar” el concepto de prueba judicial a los fines de que “tipifique”
de alguna manera la herramienta en estudio dentro del sistema probatorio que
conocemos»131. Para este autor al hablar de «valoración probatoria de la conducta
procesal de las partes se ha restringido indebidamente a esta herramienta cuando
en realidad la misma no constituye ni medio, ni fuente, ni argumento de
_________
127 Cfr. PARRA QUIJANO, Jairo: Tratado de la prueba judicial. Indicios y presunciones, 5ª ed., Librería
ediciones del profesional, Bogotá, 2005, t. IV, pp. 223- 224.
128 Vid. PEYRANO, Jorge W: “La conducta procesal como elemento de convicción favorable a su
autor”, en AA.VV., Valoración judicial de la conducta procesal, Coord. D. F. ACOSTA – Dir. J. W.
PEYRANO, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 21. Señalando que «como se sabe toda prueba no es
más que un modo de confirmar la existencia de hechos afirmados por las partes. A todas luces el
comportamiento de los litigantes no viene a confirmar tal o cual hecho, su relevancia para la suerte
del pleito es otra: ejercer influencia sobre el ánimo del juzgador, contribuyendo a formar su
convicción. Se trata entonces de una fuente de convicción. Nada más ni nada menos».
129 Íd. Vid. KIELMANOVICH, Jorge L.: Teoría de la prueba y medios probatorios, 4ª ed., Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 668.
130 Vid. PEYRANO, Jorge: ob. cit., pp. 21-22. Señala el autor «no tendríamos honestidad intelectual si
no reconociéramos que estamos en trance de dar otra vuelta de tuerca (hacia atrás, esta vez) al asunto.
Es que, verdaderamente, en algunas oportunidades la conducta procesal de alguno de los litigantes no
deriva en que el tribunal tenga por probado tal o cual hecho o circunstancia, sino tan sólo en la
formación de una convicción judicial apoyada en síntomas reveladores (con base cierta, que deberá
invocar el tribunal interviniente) del lugar en el que están la razón y el Derecho [...] Pensamos que
conviene repensar el punto, aunque todavía no tengamos una opinión definitiva acerca de tan antigua
materia de debate, y ello, por más que la mayoría de las ponencias presentadas en el último certamen
científico procesal nacional le asignaron el rol de indicio a la conducta procesal de la parte».
131 Cfr. PEYRANO, Marcos L: ob. ult. cit., pp. 48-49.

prueba...»132, siendo pues que para el autor el comportamiento procesal

desplegado en un litigio no puede encasillarse ni en el concepto de “fuente”,
“medio” o “argumento de prueba”.
Señala el autor que «nos parece que más bien deberíamos hablar
simplemente de valoración judicial de la conducta procesal desplegada por las
partes, quitando del medio la palabra “probatoria” que –entendemos- ha
restringido injusta y erróneamente el ámbito de actuación de este instituto» 133, y
será el principio de adquisición procesal «el que sirva de vehículo para “adquirir”
para el proceso todas las alegaciones, actos u omisiones –relacionados o no con
la prueba- desplegados por las partes en un proceso»134, concluyendo que el juez
puede tomarlo como elemento de convicción (atendiendo al contenido de la
norma que comenta [Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina,
artículo 163. inciso 5135]).
Para Balestro la conducta desarrollada en cualquiera de las etapas del
juicio, tanto si proviene de las partes y sus abogados, como de los terceros
involucrados de cierta manera en él, puede –y debe- ser objeto de valoración
judicial en tanto resulte conducente a los fines públicos y privados del
proceso»136. Para la autora en referencia la valoración judicial de la conducta
procesal no tiene naturaleza de medio de prueba137 y parece calificarla como una
manifestación del principio de adquisición procesal, señalando «la conducta
_________
132 Cfr. Íd. Continúa el autor: «De esta manera ¿cómo incluimos a la conducta procesal como “prueba”
en un proceso, por cuál medio probatorio? ¿Podemos lisa y llanamente tomar como “prueba” una
actitud desplegada en un proceso, incluso la cual en muchos casos puede ser involuntaria, es decir, sin
ninguna intención de llevarle convencimiento alguno al juez actuante? ¿Podemos dentro del esquema
probatorio que conocemos tomar como “prueba” de una de las partes su accionar procesal para luego
valorarlo en su contra o en su favor, sin que incluso éste haya sido ofrecido, ni mucho menos
controlado por la contraparte, y menos aún, producido voluntariamente como forma de acreditar o no
ciertos hechos? ¿Pueden aceptarse como verdadera “prueba judicial” actos u omisiones que pueden
registrarse en cualquier momento del proceso (dentro o fuera del período probatorio respectivo) y que
directamente van a ser valorados en su caso por el juez en su sentencia? Entendemos sinceramente
que no, so pena de violentar inmediatamente las reglas probatorias básicas que imperan en nuestro
sistema procesal, afectando inclusive la garantía constitucional de debido proceso inserta en el artículo
18 de la Constitución».
133 Cfr. Ib., pp. 50-55.
134 Cfr. Ib., p. 54. En este mismo sentido ver CÁRDENAS, Héctor H: “El valor probatorio de la conducta
procesal de las partes frente a la garantía constitucional de la igualdad de la ley”, en AA.VV.,
Valoración judicial de la conducta procesal, cit., pp. 69-70.
135 La norma es del tenor siguiente: «La sentencia definitiva de primera instancia deberá contener: [...]
5. [...] La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un
elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas
pretensiones». A través de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, Buenos Aires,
Ediciones del País, 2009, p. 30.
136 Cfr. BALESTRO: ob. cit., p. 27.
137 Vid. Ib., pp. 28-33. Aunque más adelante la autora parece admitir que la conducta de la parte puede
dar lugar a un indicio.

procesal “está allí”, sin necesidad de ofrecimiento, producción, aceptación,

oposición o contralor. Simplemente es la materia prima de los actos jurídicos
procesales»138.
Para Acosta conducta procesal de las partes pasible de valoración «son
aquellos comportamientos relevantes de las partes, exteriorizados en alguna
secuencia del iter procesus (aun en los procesos incidentales, cautelares y previos
a la interposición de la demanda) que, aunque no constituyan el tema de prueba,
pueden ser considerados fuente y objeto de prueba indirecta, o elementos
corroborantes de las pruebas producidas», indicando que no se trata de un
concepto fijo ni estable «presentando como no distintiva su atenencia a la prueba»
139.
Para el autor en referencia no es de la esencia del comportamiento procesal

su relación con lo principios procesales de buena fe, lealtad y probidad,
manifestando «entendemos que ello se da en muchísimas aplicaciones del
instituto, pero, a nuestro modo de ver las cosas, no hace a la esencia del
comportamiento procesal de las partes como concepto atinente a la prueba»140.
Ahora bien, de la doctrina jurisprudencial venezolana se infiere que las
decisiones que dictan los jueces con motivo de las conductas contrarias a la falta
de lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión
o el fraude procesal, o cualquier otro acto contrario a la majestad de la justicia y
al respeto que se deben los litigantes tiene naturaleza sancionatoria. En este
sentido, la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia
Nº 1.310 dictada en fecha 30 de junio de 2006, caso Carmen Lucía González
Ravelo señaló:
…la constante sociológica del juez es la de ser un factor de
equilibrio en la comunidad en que vive, que el mismo “…
promueve la lucha contra la desarmonía y la injusticia e
impone un orden dinámico para la pervivencia del Derecho,
como medio de instaurar la justicia…”, como lo señala el
procesalista argentino Osvaldo Alfredo Gozaíni…
La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable al caso de
autos, faculta al juez laboral para sancionar de manera
enérgica las conductas contrarias a los principios de lealtad
y probidad que asuman, no sólo las partes o sus apoderados,
sino también terceros, durante el desarrollo del proceso…
_________
138 Cfr. Ib., p. 33.
139 Cfr. ACOSTA: ob. cit., p. 78.
140 Cfr. Ib., p. 81.

…dichas sanciones forman parte de los poderes

discrecionales del juez, necesarios para el cabal
cumplimiento de sus funciones, por lo que en tal sentido, debe
ser entendida como una decisión judicial, no como un acto
administrativo, pues este se produce mediante la declaración
de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada
por la Administración en ejercicio de una potestad
administrativa distinta de la potestad reglamentaria…
… deja establecido la Sala en esta oportunidad que aquellas
decisiones dictadas por los jueces en materia laboral, en
función judicial que impongan sanciones a las partes, sus
apoderados o los terceros, con motivos de las conductas
contrarias a la falta de lealtad y probidad en el proceso, las
contrarias a la ética profesional, la colusión o el fraude
procesal, o cualquier otro acto contrario a la majestad de la
justicia y al respeto que se deben los litigantes, no son
susceptibles de impugnación mediante recurso alguno, pues
así lo prevé el artículo 48 eiusdem…141.
No es baladí pues inscribir a este fenómeno en una especie del género
sanción142. No por capricho, sino por la propia lectura de las normas que prevén
la figura de la valoración de la conducta de la parte (v.gr. artículos 48 y 122 de la
Ley Orgánica Procesal del Trabajo) y de la doctrina que fundamenta su existencia
en el deber de moralidad (pues si desde la claridad de la distinción entre deber,
obligación y carga, la moralidad implica un deber, su violación comporta
naturalmente sanciones). Así las cosas, al tratarse de un deber, difícilmente pueda
_________
141 Es notoria la inconstitucionalidad de la norma (artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo)
que niega recurso a los pronunciamientos que al respecto hagan los jueces. Sobre la
inconstitucionalidad de la inimpugnabilidad de las decisiones que tomen los jueces según el
mencionado artículo, véase el voto salvado del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz en sentencia
n° 268/2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y también en sentencia n°
1310/2006 de la misma Sala.
142 Sobre las sanciones que imponen los jueces, la Sala Constitucional en sentencia n° 1212 de 23 de
junio de 2004, caso: Carlo Palli, estableció un procedimiento previo para la imposición de sanciones,
en atención a su naturaleza disciplinaria y en indispensable protección al derecho a la defensa. La Sala
en la decisión en cuestión declara: «En este sentido, debe tenerse en cuenta que, en tales casos, el
supuesto infractor de conformidad con dichas normas, tiene derecho a que se le oiga para que se
defienda, lo que involucra que se le notifique, aunque de inmediato, el procedimiento que se le seguirá;
a disponer del tiempo, así sea breve, para su defensa y para el alegato, en su favor, de las pruebas que
considere pertinentes, con salvaguarda, en todo momento, del derecho a la presunción de inocencia».
La misma Sala Constitucional en sentencia n° 242 de 09 de abril de 2014, caso: Vicenzo Scarano, en
el contexto del desacato en materia de amparo interpreta con carácter vinculante el artículo 31 de la
Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y las sanciones que dictan los
jueces dentro del proceso.

considerarse a la conducta de las partes (salvo en los casos del fraude procesal y
de las normas que expresamente regulan, a través del tamiz del concepto de carga,
la conducta de las partes en relación con un específico mecanismo o medio de
prueba) como indicio (rectius: hecho indicador)143.
Esto por dos razones:
1) En primer lugar, porque al ser la buena fe procesal un deber procesal,
su estatuto implica diferencias con la carga, ergo, no pueden, o al
menos no deberían, confundirse (como no puede confundirse la
obligación con la carga procesal, ni aquella con el deber).
2) En segundo lugar, por la imposibilidad de adaptar la conducta de las
partes al concepto de indicio.
Esto pues, según doctrina autoral para que el indicio tenga validez jurídica
debe existir en autos plena prueba del hecho indicador.
En este sentido, señala Devis Echandia «puesto que el argumento
probatorio que de esta prueba obtiene el juez, parte de la base de inducir un hecho
desconocido de otro o de otros conocidos, es obvio que la prueba de estos debe
aparecer completa y convincente en el proceso. Si no existe plena seguridad sobre
la existencia de los hechos indicadores o indiciarios, resulta ilógico inducir de
estos la existencia o inexistencia del hecho desconocido que se investiga [...]
Cuando en otros Códigos se dice que el indicio es un hecho conocido, del cual se
deduce otro desconocido, implícitamente consagran el requisito de la prueba del
primero. En todo caso, no hace falta norma legal que lo consagre, porque es obvio,
por la naturaleza misma de la prueba»144, señalando más adelante que resulta
indiscutible «que tanto en los procesos civiles como en los procesos penales y de
otra jurisdicción, cada hecho indicador debe aparecer plenamente demostrado,
de tal manera que el juez no le quede duda sobre su existencia» y «no es necesario
que el hecho indicador aparezca probado por un único medio; puede resultar su
prueba de un conjunto diverso (testimonios, inspección, dictámenes de peritos,
documentos y otros indicios; esto como complemento de aquellos, en el proceso
civil nuestro). De un medio de prueba (como un documento o una confesión o
inspección o de los mismos testigos), puedan resultar plenamente probados» 145.
En este mismo sentido Rivera Morales considera necesario «que las
pruebas del hecho indicador o indiciario hayan sido decretadas y practicadas o
presentadas y admitidas en forma legal. Recordemos que la prueba debe estar
sometida a reglas que garanticen el control y contradictorio de las partes. El
_________
143 Sobre el indicio Vid. TARUFFO: La prueba..., cit., pp. 470-471, vid. DEVIS: ob. ult. cit., pp. 601-
602. PARRA: ob. cit., pp. 12-13. Vid. RIVERA: Las pruebas..., cit., pp. 349-350.
144 Cfr. DEVIS: ob. cit., p. 687.
145 Cfr. Ib., pp. 636-637.

indicio es una prueba que requiere estar probada y por lo tanto los medios que se
usen no deben adolecer de nulidad, de manera que la forma como llegue al
proceso debe ser conforme a la ley sin menoscabo del derecho a la defensa y con
garantía del debido proceso»146.
Cuando se habla de conducta procesal de la partes como elemento a
valorar amparado en norma general, la misma no ingresa al proceso como prueba.
En este sentido, opina M. Peyrano, quien al referirse a la naturaleza
jurídica de la valoración de la conducta de las partes: «De esta manera ¿cómo
incluimos a la conducta procesal como “prueba” en un proceso, por cuál medio
probatorio? ¿Podemos lisa y llanamente tomar como “prueba” una actitud
desplegada en un proceso, incluso la cual en muchos casos puede ser involuntaria,
es decir, sin ninguna intención de llevarle convencimiento alguno al juez
actuante? ¿Podemos dentro del esquema probatorio que conocemos tomar como
“prueba” de una de las partes su accionar procesal para luego valorarlo en su
contra o en su favor, sin que incluso éste haya sido ofrecido, ni mucho menos
controlado por la contraparte, y menos aún, producido voluntariamente como
forma de acreditar o no ciertos hechos? ¿Pueden aceptarse como verdadera
“prueba judicial” actos u omisiones que pueden registrarse en cualquier momento
del proceso (dentro o fuera del período probatorio respectivo) y que directamente
van a ser valorados en su caso por el juez en su sentencia? Entendemos
sinceramente que no, so pena de violentar inmediatamente las reglas probatorias
básicas que imperan en nuestro sistema procesal, afectando inclusive la garantía
constitucional de debido proceso inserta en el artículo 18 de la Constitución»147.
Así pues, no resulta coherente calificar, en general, a la conducta procesal
de las partes como indicio (hecho indicador), pues se desatiende al concepto de
indicio e incluso al de prueba148, que implica la necesidad y posibilidad de control
_________
146 Cfr. RIVERA: ob. ult. cit., p. 382-383. Vid. RENGEL-ROMBERG, Arístides: Tratado de Derecho
Procesal Civil Venezolano según el nuevo código de 1987, t. IV., Organización Gráficas Capriles,
Caracas, 2003, p. 463. Vid. MONTERO AROCA, Juan: La prueba en el proceso civil, 5ª ed., Aranzadi,
España, 2007, p. 181.
147 Cfr. PEYRANO, Marcos L: ob. cit., pp. 48-49.
148 Cfr. MONTERO: ob. ult. cit., p. 59. Al respecto SENTÍS MELENDO, Santiago: La prueba. Los grandes
temas del derecho probatorio, EJEA, Buenos Aires, 1979, p. 12., afirma: «¿Qué es lo que ha de
verificarse? Esto es: ¿qué se prueba? Aquí suele aumentarse la confusión. Porque no es raro, y hasta
es lo corriente, que se nos diga: se prueban los hechos. No. Los hechos no se prueban; los hechos
existen. Lo que se prueba son afirmaciones, que podrán referirse a hechos. La parte –siempre la parte;
no el juez- formula afirmaciones; no viene a traerle al juez sus dudas sino su seguridad –real o ficticia-
de lo que sabe; no viene a pedirle al juez que averigüe sino a decirle lo que ella ha averiguado; para
que el juez constate, compruebe, verifique (ésta es la expresión exacta) si esas afirmaciones coinciden
con la realidad», señalando también: «Y decimos: “Prueba es la verificación de afirmaciones
formuladas en el proceso, conducentes a la sentencia”. Así vemos que estamos en el proceso y que no
podemos salirnos de él, porque lo que no está en los autos (en el proceso) no está en el mundo: quod
non est in actis non est de hoc mundo... Omissis... Desde luego, se ha de tratar de afirmaciones porque

y contradicción probatorio (de su regularidad procesal, validez, eficacia

probatoria), ergo, al concepto mismo de debido proceso y derecho a la defensa.
Y es que de conformidad con el artículo 49.1 de la Constitución, se trataría de una
prueba nula, obtenida en violación del debido proceso, esto es, sin control y
contracción de la parte contra quien surte efecto. Insistimos ocurre cosa diferente
cuando se trata de casos en los cuáles, sobre el concepto de carga, se impone a
alguna de las partes por norma expresa una determinada conducta (V.gr.
inspección judicial u otras pruebas para las cuales se requiere la colaboración de
las partes [Art. 505 del Código de Procedimiento Civil] o exhibición documental
[Art. 436 eiusdem], etc).
i. Valoración judicial de la conducta de las partes como sanción
ante la violación de un deber
Más coherente es calificar como sanción a la valoración judicial de la
conducta de las partes cuando la misma es consecuencia de la violación de un
deber. Esto implica la aplicación de toda la doctrina que establece la necesidad de
establecer específicamente el tipo legal, como garantía de todo sistema que tutele
derechos fundamentales, como acostumbran a sostener los penalistas. V.gr. La
garantía prevista en el artículo 44.3 de la Constitución, según el cual: «La pena
no puede trascender de la persona condenada», siendo que en los casos de la
valoración de la conducta procesal de las partes, la mayoría de las veces por la
actuación del abogado (quien actúa a su vez amparado en norma Constitucional
y legal) se sanciona a otro (la parte que representa o asiste). Esto es, la sanción
trasciende.
Además, se desconoce sin mayor alarma la norma constitucional prevista
en el artículo 49.6 de la Constitución, según la cual: «Ninguna persona podrá ser
sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o
infracciones en leyes preexistentes», pues la sanción es creada en cada caso por
el juez cuando valora en contra de la parte su conducta procesal. Y de esto cabe
recordar lo que enseñó Beccaria sobre la racionalización de la pena, a saber, que
«solo la ley determine los casos en que un hombre es merecedor de la pena»149.
_________
ocurre que solamente por medio de las afirmaciones puede llegar a formularse una demanda y a
plantearse una pretensión, ejercitándose la acción correspondiente», p. 76. Para DEVIS: ob. cit., p. 29.,
«en sentido estricto, por pruebas judiciales se entiende las razones o motivos que sirven para llevarle
a juez la certeza sobre los hechos; y por medios de prueba, los elementos o instrumentos (testimonios,
documentos, etc.), utilizados por las partes y el juez, que suministran esas razones o esos motivos (es
decir, para obtener la prueba)». Un concepto amplio de prueba y de indicio lo sostiene MUÑOZ:
Técnica..., cit., p. 457., para quien «cualquier materia que vehiculiza un indicio (venga esa materia de
fuera o de dentro de la litis) es un instrumento de prueba y ninguna semiótica puede prescindir de ella
a pretexto de ser fiel a una ortodoxia normativa, hoy en trance de desaparecer de muchos
ordenamientos».
149 Cfr. BECCARIA: ob. cit., p. 56.

En este sentido, si la valoración procesal de la conducta de las partes es,

como sostenemos, una sanción, debe serle aplicable las pautas normativas y
doctrinales propias del derecho sancionatorio. Por ejemplo, lo que Ferrajoli
reconoce como elementos constitutivos de un modelo garantista, a saber, al
convencionalismo penal y estricta legalidad (como primer elemento), donde a su
vez identifica los principios que denomina de mera legalidad (dirigido al Juez) y
de estricta legalidad (dirigido al legislador), de los que se infiere que el derecho
penal (y en general, el sancionatorio) no admite “normas constitutivas” sino
“normas regulativas” 150 sobre la base del adagio auctorictas, non veritas facit
legem151, siendo necesaria la identificación y determinación exacta por el
legislador (con referencias empíricas y fácticas precisas) de los comportamientos
empíricos sancionables (denotados como tales), no quedando pues al arbitrio del
juez su determinación.
Lo que se relaciona directamente con la libertad como esfera intangible
que garantiza que solo es punible (o sancionable) aquello expresamente
prohibido, de manera que aquella conducta que no es exigida de manera concreta
no puede ser sancionada, y con la igualdad jurídica ante la ley que se ve
desconocida por “tipos subjetivos” sancionatorios y no objetivos 152.
Como segundo elemento de la epistemología garantista a ser considerado
figura lo que denomina el autor cognoscitivismo procesal y estricta
jurisdiccionalidad, que complementan al convencionalismo y legalidad
mencionados con anterioridad, pues la conducta reprochable/sancionable debe
poder ser sometida a prueba empírica (comprobación – no apodíctica) además
que se debe evitar y reducir las valoraciones del juez a partir de normas en
_________
150 Vid. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 9ª ed., Trad. P. ANDRÉS
IBÁÑEZ et al, Trotta, Madrid, 2009, p. 35, es decir «no normas que crean o constituyen ipso iure las
situaciones de desviación sin prescribir nada, sino reglas de comportamiento que establecen una
prohibición, es decir, una modalidad deóntica cuyo contenido no puede ser más que una acción
respecto de la que sea aléticamente posible tanto la omisión como la comisión, una exigible y la otra
no forzosa y, por tanto, imputable a la culpa o responsabilidad de su autor».
151 Vid. Ib., p., 35., señala al respecto el autor: «no es la verdad, la justicia, la moral ni la naturaleza,
sino sólo lo que con autoridad dice la ley lo que confiere a un fenómeno relevancia penal». Decía
Hobbes que «... no es esta jurisprudentia o sabiduría de los jueces subordinados, sino la razón del
Estado, nuestro hombre artificial, y sus mandamientos lo que constituye ley. Y siendo el Estado, en
su representación una sola persona, no puede fácilmente surgir ninguna contradicción en las leyes; y
cuando se produce, la misma razón es capaz, por interpretación o alteración, para eliminarla. En todas
las Cortes de justicia es el soberano (que personifica al Estado) quien juzga. Los jueces subordinados
deben tener en cuenta la razón que motivó a su soberano a instituir aquella ley, a la cual tiene que
conformar su sentencia; sólo entonces es la sentencia de su soberano; de otro modo es la suya propia,
y una sentencia injusta, en efecto». Cfr. HOBBES. Thomas: Leviatán o la materia, forma y poder de
una República, eclesiástica y civil, Reimp, 2ª ed., Trad. M. SÁNCHEZ SARTO, Fondo de Cultura
Económica, Argentina-México, 1992, p. 222.
152 Vid. FERRAJOLI: ob. cit., p., 36.

blanco153. Postula el autor excluir en el proceso (se refiere al penal, nosotros lo

extendemos al derecho sancionatorio en general) en lo posible las valoraciones,
siendo solo admisibles aserciones o negaciones (de hecho o de derecho) de las
que sean predicables la verdad o la falsedad procesal. Invirtiendo para el elemento
analizado la máxima hobbesiana Veritas, non autorictas facit iudicium.
Y sobre la anterior premisa se postula una concepción cognoscitivista de
la jurisdicción «junto a la convencionalista y empirista de la legislación de la que
es complementaria»154 que permite garantizar en primer lugar la certeza, y en
segundo lugar la separación entre derecho y moral155.
Frente a este modelo garantista, existen modelos autoritarios de diferentes
manifestaciones que se configuran o fundamentan – según el autor – en una
epistemología penal específica que llama inquisitiva o antigarantista y que «puede
ser caracterizada a su vez conforme a dos aspectos o elementos, simétricamente
opuestos a los dos requisitos más arriba ilustrados de la epistemología
garantista»156; tales elementos antigarantistas se encuentran por un lado en las
definiciones normativas que dan vida al sustancialismo penal y congnoscitivismo
ético157 (que tiene como antítesis al convencionalismo [penal] y estricta legalidad)
que se reflejan en «una desvalorización del papel de la ley como criterio exclusivo
y exhaustivo de definición de los hechos desviados»158 mediante figuras
(delictivas) elásticas e indeterminadas, «idóneas para connotar en términos vagos
o valorativos modelos globales de desviación – como el escándalo público, el
desacato, la propaganda o la asociación subversiva, la asociación de tipo mafioso,
la ofensa a la moral familiar, y similares - en vez de denotar unívocamente
supuestos típicos criminosos empíricamente determinables»159.
Por el otro lado en la comprobación judicial que se manifiesta en el
decisionismo judicial y subjetivismo inquisitivo (que tiene como antitesis al
cognoscitivismo procesal y estricta jurisdiccionalidad) esto es, el carácter no
_________
153 Vid. Íd.
154 Cfr. Ib, p., 37.
155 Vid. Íd., p. 37. Señala el autor que «solo por convención jurídica, y no por inmoralidad intrínseca
o por anormalidad, es por lo que un determinado comportamiento constituye delito; y la condena de
quien se ha probado es su responsable no es un juicio moral ni un diagnóstico sobre la naturaleza
anormal o patológica del reo».
156 Cfr. Ib., p.41.
157 Vid. Ib., p. 42. Explica el autor que según el sustantivismo penal y congnoscitivismo ético «objeto
de tratamiento penal no es tanto ni sólo el delito en cuanto formalmente previsto como tal por la ley,
sino la desviación criminal en cuanto a sí misma inmoral o antisocial y más allá de ella, la persona del
delincuente, de cuya maldad o antisocialidad el delito es visto como una manifestación contingente,
suficiente pero no siempre necesaria para justificar el castigo».
158 Cfr. Ib., p.41.
159 Cfr. Ib., pp. 41-42.

cognoscitivo sino potestativo del juicio y de la irrogación de la pena160, que se

manifiesta como subjetividad, en dos formas: la primera, el carácter subjetivo del
tema procesal que se enfoca «más que en hechos determinados en condiciones o
cualidades personales», factor de subjetivación que genera una perversión
inquisitiva del proceso, pues se dirige antes que a la comprobación de hechos
objetivos, hacia el análisis de la persona juzgada; la segunda, el carácter subjetivo
del juicio «que en ausencia de referencias fácticas exactamente determinadas,
resulta basado en valoraciones, diagnósticos o sospechas subjetivas antes que en
pruebas de hecho» lo que degrada la verdad procesal de verdad empírica, pública
e intersubjetivamente controlable, a convencimiento íntimamente subjetivo y, por
tanto, irrefutable del juzgador161.
Según todo esto, el juicio penal (y así cualquier juicio que haga un juez),
al igual que el ético y el estético162 degenera en juicio “sin verdad”, tienen
intrínseca naturaleza autoritaria y representan algo distinto a la jurisdicción
(autoridad, administrativa o de gobierno) pues su característica es la
discrecionalidad del juicio. Como dice el autor «... sólo es posible verificar
empíricamente que se ha cometido un delito si antes una convención legal
establece con exactitud qué hechos empíricos deben considerarse como
delitos»163.
Y todo lo anterior, cuya construcción inicialmente destinada al modelo
penal se proyecta como una teoría general164, tiene una relación necesaria con el
poder general que se cuestiona en este trabajo, que para nosotros tiene naturaleza
sancionatoria (ni probatoria, ni carga), y que a su vez es muestra auténtica de una
situación paradójica, pues usando como instrumento a este tipo de poder
discrecional y subjetivo esta orientación se inscribe en aquella que busca una
“verdad objetiva o material” en el proceso. No mediante la comprobación de
hechos sino por la valoración del comportamiento de las partes durante el proceso.
En definitiva, la valoración judicial de la conducta de las partes por la
violación del deber de moralidad, es una consecuencia jurídica (sanción) que
_________
160 Para el autor que seguimos en el texto principal: «El decisionismo es el efecto de la falta de anclajes
empíricos precisos y de la consiguiente subjetividad de los presupuestos de la sanción en las
aproximaciones sustancialistas y en las técnicas conexas de prevención y de defensa social». Cfr. Ib.,
p.41.
161 Vid. Ib., p. 43.
162 «No motivado por juicios de hecho, esto es, aserciones verificables o refutables, sino por juicios
de valor, no verificables ni refutables porque por su naturaleza no son verdaderos ni falsos; no basados
en procedimientos cognoscitivos al menos tendencialmente y, por ello, expuestos a controles objetivos
y racionales, sino en decisiones potestativas; no realizado mediante reglas de juego –como la carga de
la prueba y el derecho de defensa- que garanticen la “verdad procesal”, sino confiado a la sabiduría
de los jueces y a la “verdad sustancial” que ellos poseen». Cfr. Ib., p.43.
163 Cfr. Ib., p. 44.
164 Vid. Ib., pp. 851-852.

integra, de alguna forma, el silogismo sentencial entre un hecho móvil e

indeterminado (violación del principio de moralidad calificado como deber) al
cual se le imputa una consecuencia jurídica (sanción) también indeterminada.
C. 3.3. Manifestaciones del fenómeno
Hemos subrayado que las manifestaciones del principio de moralidad

suelen estar repletas de cláusulas generales y expresiones elásticas, que no
regulan expresamente los supuestos de hecho que constituyen violación a dicho
principio. Esto hace particularmente difícil el identificar los casos en que puede
valorarse judicialmente la conducta de las partes por violar aquellos imperativos
abiertos. Lo que a su vez revela otro elemento de irracionalidad de este poder
general otorgado al juez. Mencionemos cómo la doctrina lo describe165, no
obstante nuestra propia denuncia de falta de criterios objetivos para tal tarea.
Para Duque Corredor los comportamientos a los cuales puede atribuirse
valor de indicio por violación de los deberes de lealtad y probidad procesales y
los deberes de veracidad, de colaboración en el desarrollo del proceso y de no
obstaculización a que están sometidas las partes, serían:
1) Comportamiento “omisivo” «que comporta la violación del deber de
colaborar para esclarecer la verdad, permite al juez valorarlo negativamente,
porque la falta de diligencia en la etapa probatoria es una presunción contraria a
las pretensiones de la parte reticente»166.
Sobre la falta de colaboración la sentencia dictada por un tribunal
venezolano, el Juzgado de Juicio de la Coordinación del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 21 de marzo de 2012, caso
Samuel Antonio Zavarse c/ Beneficiadora de Aves Barquisimeto C.A., estableció
en un caso donde un trabajador demandó daños y perjuicios derivados de una
enfermedad ocupacional y no compareció a realizarse las pruebas médicas
_________
165 Vid. MUÑOZ: ob. cit., pp. 458 ss., quien afirma que la conducta de la parte como prueba indiciaria
debe analizarse desde un enfoque pragmático y no ético pues «la prueba es un hecho amoral»,
afirmando, respecto a sus manifestaciones que «hemos de reconocer que en una materia como esta,
jamás sistematizada por la doctrina, todo tratamiento y clasificación deben realizarse con suma cautela
y a título meramente provisional», proponiendo una clasificación, que, en rigor, es la clasificación
acogida por la doctrina, particularmente la venezolana, de indicios endoprocesales. Para Muñoz los
indicios endoprocesales son exponenciales y conductuales, los primeros divididos a su vez en:
normalidad, tono y coyuntura; y los segundos divididos en: conducta omisiva, conducta oclusiva,
conducta hesitativa y conducta mendaz. Sin embargo, a pesar que la doctrina autoral acoge esta
clasificación no hace la diferenciación entre juicios pragmáticos y éticos referida por MUÑOZ, quien
señala que «si convertimos las apreciaciones morales en argumentos lógicos terminaremos siempre
en un callejón sin salida porque el pleito es precisamente todo lo contrario a un fenómeno de
moralidad», Ib., p. 450.
166 Cfr. DUQUE: ob. cit., p. 7. Vid. MUÑOZ: Curso..., cit., p. 150. Vid. DEVIS: ob. cit., pp. 682-683.

ordenadas por el Tribunal, que esta circunstancia constituye una conducta omisiva
en la búsqueda en la verdad, declarando en el caso específico (aunado a otras
motivaciones) sin lugar la pretensión de indemnización167.
2) Comportamiento “oclusivo” «por la violación del deber de no
obstaculizar el proceso, que implica más la intención de la parte de bloquear el
desarrollo normal del juicio que de obtener una decisión favorable a sus alegatos
o defensas, constituye una presunción contraria»168.
Se deduce un deber de esta naturaleza del artículo 122 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo que permite extraer conclusiones con relación a la conducta
de las partes: «[...] cuando se manifieste notoriamente en la falta de cooperación
para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras actitudes de
obstrucción [...]».
3) Comportamiento “contradictorio” o conducta “hesitativa”169, «cuando
una prueba directa desmiente la negativa de la contestación de la demanda, puede
constituir un grave indicio desfavorable a la defensa, por la violación del deber
de veracidad170.
4) Comportamiento “mendaz”, o de reiteradas patrañas, que implica la
violación del deber de no ocultar o alterar la verdad de los hechos, tiene eficacia
negativa, porque de la actitud de la parte que deliberadamente oculta la verdad al
concurrir a juicio, razonadamente se puede sospechar que se siente culpable por
el hecho que se atribuye171.
5) El comportamiento “desleal” es «un indicio contrario a quien niega, por
ejemplo, la paternidad, porque quien oculta parte de la verdad, se hace sospechoso
de ocultarla toda»172. Para el autor la valoración del comportamiento procesal
debe ser apreciado a la luz de las reglas de la lógica o de la experiencia personal
y dentro de los límites de la sabia prudencia, es decir, conforme a las reglas de la
sana crítica a que se refiere el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.
Señala el autor que «partiendo de pruebas o actos procesales existentes en
el expediente, donde consten determinados hechos cuyo examen permiten
configurar un supuesto de faltas o incumplimientos a los deberes de lealtad y
probidad procesales o de temeridad o mala fe procesal, el Juez puede inferir una
conclusión favorable o desfavorable a las partes que ha incurrido en ese
_________
167 Fuente: www.tsj.gov.ve. Consulta: octubre 2012.
168 Cfr. DUQUE: ob. cit., p. 7.
169 Vid. DEVIS: ob. cit., p. 683.
170 Cfr. DUQUE: ob. cit., p. 7.
171 Cfr. Íd.
172 Cfr. Ib., p. 8.

comportamiento. Se trata, entonces, de conclusiones a las que llegan los Jueces

respecto de las consecuencias jurídicas de esos hechos»173.
Para Rivera Morales de la conducta de las partes puede obtenerse
inferencias incriminativas o excriminativas «siendo que dentro de las primeras se
encuentran: la omisiva, la oclusiva, la hesitativa y la mendaz. En las segundas,
pueden estar la colaboración en la prueba, la facilidad de la prueba y la veracidad
fundada»174.
Señala Rivera Morales que «en las conductas que son incriminativas
creemos que deben abarcarse diversos elementos, de tal manera, que no pueda
convertirse en lesión al derecho a la defensa. Por ejemplo, habría que determinar
en el caso de la conducta omisiva si efectivamente hay dolo tratándose de ocultar
pruebas. Lo mismo en el caso de la conducta mendaz, deberá probarse que es
oclusiva y que se oculta la verdad, pero por sí solas no pueden constituir
elementos indiciarios. Por ejemplo, una persona para no comprometer el honor
de otra persona (ha permanecido durante horas en un hotel) miente en su coartada
expresando que estaba en otro sitio y se demuestra que nunca fue allá, se destruye
su coartada mendaz, pero ello no prueba indicio que lo relacione con el hecho
delictivo. Deben satisfacerse como indicamos ut supra las diversas sub-relaciones
para que pueda ser tomado como indicio incriminatorio con relación al hecho
delictivo de investigación»175.
Continúa el autor señalando que «por otra parte, tenemos la conducta
activa de las partes en el proceso, por ejemplo, demanda, convenimiento de la
demanda, etc. En la experiencia venezolana pocos son los casos en que de alguna
manera se haya tomado en consideración la conducta procesal de las partes.
Específicamente hay algunas decisiones en torno al fraude procesal. Por ejemplo,
en decisión sobre caso de fraude procesal la Sala Constitucional si bien no
manifestó en forma expresa que la conducta procesal de las partes es el elemento
determinante del fraude procesal, del cual puede inferirse el dolo o fraude, bien
sea específico o colusivo, ésta –la conducta de las partes- ha sido el elemento
fundamental que ha llevado a la Sala a desenmascarar y declarar el dolo o fraude
procesal, circunstancia esta que nos motiva a expresar, que en materia de dolo o
fraude procesal, la conducta de las partes en el proceso resulta un valioso
elemento que ofrece un argumento probatorio –indicio- del cual puede inferirse
_________
173 Cfr. Íd. Para Duque la consecuencia o valoración que hace el juez puede ser tanto desfavorable
como favorable a la parte. Señala el autor: «... así como la falta a los principios de lealtad y probidad
procesales tiene eficacia probatoria negativa en contra de la parte incurra en tales faltas, es posible
concluir que en el proceso civil venezolano, también la conducta de las partes que se ajusten a esos
patrones de conducta, en concordancia con otras pruebas convergentes, permiten extraer
consecuencias favorables para quién actúe en forma leal en el proceso», p. 9.
174 Cfr. R IVERA: Actividad..., cit., p. 416. Vid. DEVIS: Teoría..., cit., p. 684.
175 Cfr. R IVERA: ob. ult. cit., p. 417.

el hecho desconocido y oculto por las partes, con fines ilícitos y fraudulentos
tendientes a sorprender la buena fe procesal de alguna de las partes o de un
tercero, en beneficio de una de las partes o de un tercero, es decir, el fraude
procesal»176.
El autor se refiere a la sentencia N° 77 dictada en fecha 9 de marzo de
2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso José
Alberto Zamora Quevedo, donde se declaró el fraude procesal bajo las siguientes
consideraciones:
Ahora bien, resalta –entre otras cosas- que ambas partes
convinieron igualmente, en que la publicación del cartel de
remate del inmueble de la demanda, se hiciera en un único
cartel y que se fijara como justiprecio la suma de noventa
millones de bolívares, “...con la finalidad de hacer menos
onerosa la presente ejecución...”, así como también destaca
el hecho de que al acto de remate no compareció ningún
postor, sino únicamente el apoderado actor, quien ofreció la
mitad del justiprecio, esto es, cuarenta y cinco millones de
bolívares para que le fuera concedida la buena pro a su
representada Amalia Zavatti Saje, como en efecto ocurrió.
(Ver, folio 92 y vuelto). Dado lo que ocurrió lógico y natural
es que la “deudora” diera en pago el inmueble a la
acreedora extrajudicialmente, ya que no existía contención
entre las partes, por lo que es de deducir que la dación en
pago no ocurrió porque la vía utilizada buscaba otro fin, cual
era el desahucio del inquilino.
Si ambas partes estaban de acuerdo en los hechos y el
derecho, y por ello el convenimiento; no era necesario el
remate, ya que la dación en pago del inmueble se podía hacer
extrajudicialmente, sobre todo si tomamos en cuenta que la
deudora fue allanando el camino para el remate, conviniendo
no sólo en un único cartel, sino en el avalúo. Considera esta
Sala que esa falta de contención significa que el proceso se
utilizaba como instrumento a otros fines, los cuales
objetivamente no eran otros que desalojar al inquilino
mediante el artificio del embargo y la entrega material, en un
juicio donde el parentesco del actor y demandado parece
evidente Amalia Zavatti Saje y Sonia Saje De Zavatti.
_________
176 Cfr. Íd.

Ello así, considera esta Sala que en el referido proceso, las

partes actuaron con un manifiesto concierto, lo cual de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Código de
Procedimiento Civil, constituye una conducta contraria a la
ética y probidad que deben guardar las partes en todo
proceso, a fin de que con éste se cumpla la función de
administrar justicia, y no se desvíe el proceso hacia fines
perversos, como lo fue en el caso analizado, el desalojo de
hecho del ciudadano José Alberto Zamora Quevedo, del
inmueble que ocupaba como arrendatario.
En consecuencia, esta Sala por las razones de resguardo del
orden público constitucional señaladas en este fallo, con
fundamento en los artículos 11 y 17 del Código de
Procedimiento Civil, procede a declarar inexistente el
proceso relativo a la demanda incoada ante el Juzgado Sexto
de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de
la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de
Caracas, por los abogados Juvencio A. Sifontes y Elio E.
Castrillo, actuando en representación de la ciudadana
Amalia Zavatti Saje, contra la ciudadana Sonia Saje De
Zavatti, por la cantidad de noventa y tres millones trescientos
treinta y tres mil treinta y tres céntimos (Bs. 93.333.333,33).
Así se decide.
El caso anterior representa un auténtico caso de fraude procesal, que
representa una situación jurídica propiamente diferente a la valoración judicial de
la conducta de las partes por violación del principio de moralidad procesal, pues
en el fraude procesal se somete a juicio, efectivamente, como señala Rivera
Morales, la conducta de las partes (pues forma parte de la causa petendi o título
de la pretensión de fraude), ya que se juzga si aquella fue o no fraudulenta, es
decir, la conducta de las partes es el objeto del proceso; pero cuando hablamos de
forma genérica de la valoración procesal de la conducta de las partes para extraer
elementos de convicción por violación de la moralidad procesal, nos referimos a
un mecanismo para acreditar o desacreditar una pretensión (o una prueba) dentro
de un proceso que no tiene como objeto de ese proceso, la conducta, sino otra
hecho, que por vía de contingencia se ve acreditado o desacreditado por el
comportamiento procesal de los sujetos procesales.
Continuando con la manifestación de las conductas procesales a ser
valoradas, la doctrina que se expide sobre el tema señala respecto a la actuación
del actor que «su conducta se dejará ver en los términos de la demanda, en la
claridad de su pretensión, en el cumplimiento de las formar iniciales, en su

esfuerzo por cumplir con las notificaciones de manera real y eficaz, en la

coherencia de sus actos durante todo el juicio que lo ha decidido llevar adelante.
Durante el período de prueba, las reglas estáticas le imponen cierta actividad
ineludible. Pero, sin duda, una “actitud” de aportación –o facilitación- de pruebas
cuya carga correspondería, según la clásica división de los hechos, al demandado,
habla a favor del respeto por su parte al principio de colaboración.
Contrariamente, una posición de excesiva pasividad en circunstancias de prueba
difícil, por ejemplo, podría ser considerada negligencia, y poner en marcha
algunas de las reglas dinámicas de la carga»177.
Con relación al demandado, uno de los supuestos que pueden activar la
valoración judicial de la conducta lo sería, para la autora citada, el «exceso de
defensa»178.
Señala que «los ejemplos abundan y como muestra veamos sino a aquel
demandado que sólo comparece en el juicio y luego permanece inactivo hasta
que, una vez dictada la sentencia definitiva, interpone recursos de nulidad y
apelación contra la misma. O al que obstaculiza con zigzagueos sin sustento la
producción de las pruebas. O al que interpone múltiples e infundados incidentes,
encareciendo o alongando el juicio. O al que niega falazmente la autenticidad de
una firma, rechaza una notificación por pieza postal...»179, concluyendo que estás
actuaciones no pueden resultar gratuitas a quien las comete.
Unas de las formas en que se manifiesta la valoración judicial de la
conducta, según la doctrina que la sigue, es mediante la aplicación de las cargas
dinámicas (o dinámica de las cargas) por falta al deber de colaboración, conducta
que si bien «no en sí misma un medio probatorio, constituye el combustible que
pone en marcha la dinámica de las cargas»180, particularmente en los casos de
prueba difícil.
Con la finalidad de dejar claro cómo es concebido el instituto desde la

doctrina que lo prohíja, vale destacar que a la valoración judicial de la conducta
de las partes se le imponen límites. En este sentido Zambrano indica que «lo que
sí debe tratarse con sumo cuidado es la forma de valoración de los mencionados
_________
178 Cfr. Íd.
179 Cfr. Ib., p. 30.
180 Cfr. BALESTRO: ob. cit., p. 41. Véase de la misma autora “La dinámica de las cargas probatorias.
Un proyección del principio que prohíbe abusar de los derechos procesales” en AA.VV., Cargas
probatorias dinámicas, Coord. I. LÉPORI WHITE – Dir. J. W. PEYRANO, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2004, p. 19.

indicios porque en el proceso civil venezolano por su predominante forma escrita,

podrían vulnerarse los principios de control y contradicción de la prueba porque
el indicio entra al proceso en un hecho probado y que según el razonamiento del
juez va a demostrar el hecho desconocido e indicante»181.
En este sentido J.W. Peyrano, precisa imponer límites entre ellos
«diferenciarlo del supuesto en el que lo que se pondera es el comportamiento
extraprocesal de los litigantes» y asimismo «estar prevenido sobre posibles
aplicaciones excesivas de la doctrina en análisis». Señala también, como una
característica, más que un límite, que si bien la misma en la mayoría de las
hipótesis «se tratará de una conducta procesal desarrollada por alguna de las
partes, también –excepcionalmente, eso sí- puede darse el caso de que el proceder
computable provenga de quien no es formalmente parte»182.
El autor agrega como un asunto de límites, el que la valoración judicial de
la conducta de las partes no siempre dará lugar a valoraciones judiciales
desfavorables a sus autores pues puede «darse el supuesto de que un proceder
litigioso sea objeto de una valoración judicial favorable a su autor, desde la
perspectiva que venimos examinando; es decir, como una fuente de convicción
judicial»183.
Para Balestro «la conducta desarrollada por quienes se ven involucrados
en un pleito puede y debe ser valorada por el juez, tanto positiva como
negativamente»184, en el mismo sentido M. Peyrano señala que puede jugar
«como elemento corroborante de las pruebas producidas en el expediente, o bien,
ante la ausencia total de material probatorio (como puede darse quizás en una
acción de filiación o simulación), aplicarlo juntamente con las reglas de la carga
de la prueba para condenar o absolver a las partes»185.
También se agrega que queda excluidos del fenómeno de estudio los actos
que ejecutan el juez y el resto de los integrantes del tribunal 186. Por otra parte se
presenta el dilema para la doctrina que acepta este instituto sobre si la misma tiene
la virtualidad de ser capaz por sí sola permitir al juez decidir, supliendo las
pruebas producidas o si por el contrario sirve para valorar las pruebas
producidas187.
_________
181 Cfr. ZAMBRANO: ob. cit., p. 92.
182 Cfr. PEYRANO, Jorge W: “La conducta procesal como elemento de convicción favorable a su
autor”, en AA.VV., Valoración judicial de la conducta procesal, Coord. D. F. ACOSTA – Dir. J. W.
PEYRANO, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 19.
183 Cfr. ob. cit., pp. 22- 23.
185 Cfr. PEYRANO: ob. cit., p. 54.
186 Vid. BALESTRO: ob. cit., p. 26.
187 Vid. CÁRDENAS: ob. cit., p. 72.

E. Supuestos específicos de valoración judicial de la conducta de las partes
Como se señaló supra, el ordenamiento procesal venezolano regula casos,

como el de la actio ad exhibendum, que son, sin lugar a dudas, manifestación
mecanismos procesales que se sirven del concepto de carga procesal para traer a
los autos alguna prueba188, no de un deber ni de una obligación. De manera que
relacionar estos fenómenos con el deber de moralidad no resulta correcto según
nuestro entender, pues las mismas atienden al concepto de carga por razones de
conveniencia, particularmente por facilidad y posibilidad de acceso a la prueba.
No se trata de un imperativo que surja por deber de colaboración
(manifestación del principio de moralidad) sino una carga procesal impuesta a
una de las partes al ponerse en marcha un mecanismo procesal específico, que
establece consecuencias procesales por su no levantamiento (lo mismo ocurre con
los artículos 448 y 505 del Código de Procedimiento Civil y con el artículo 13 de
la Ley de Procedimiento Marítimo). Y en efecto, según estas normas el juez
valora la conducta de las partes que, por el no levantamiento de una carga, genera
una consecuencia jurídica.
Se trata pues de cargas procesales, no de deberes ni de obligaciones. En
casos como el del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, en su último
aparte, así como el caso del último aparte del artículo 505 eiusdem, estamos en
presencia de cargas imperfectas, esto es, que se le otorga al juez el poder
seleccionar y de determinar las consecuencias del comportamiento de la parte que
se niegue a presentar el documento o a someterse a la inspección. Tanto en este
caso como en el caso en el cual las consecuencias son establecidas expresamente
por el legislador, estamos en presencia del concepto de carga procesal. Es decir,
un imperativo del propio interés de la parte apercibida de colaborar, que puede
acarrearle, en caso de no levantar la carga (hecho negativo=indicio),
consecuencias perjudiciales (presunción en su contra).
Particular interés encontramos en la norma prevista en el artículo 505 del
Código de Procedimiento Civil:
Si para la realización de inspecciones, reproducciones,
reconstrucciones y experiencias fuere menester la
colaboración material de una de las partes, y ésta se negare
a suministrarla, el Juez le intimará a que la preste. Si a pesar
de ello continuare su resistencia, el Juez dispondrá que se
deje sin efecto la diligencia, pudiendo interpretar la negativa
a colaborar en la prueba, como una confirmación de la
_________
188 Vid. NIEVA: ob. cit., pp. 251-252.

exactitud de las afirmaciones de la parte contraria al

respecto.
Si la prueba debiere realizarse sobre la persona humana, y
hubiere negativa injustificada de ésta a colaborar en la
prueba, el Juez dispondrá que se deje sin efecto la diligencia,
pudiendo sacar de la negativa a colaborar en la prueba las
presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.
En el caso de la norma anteriormente transcrita, no obstante utilizar el
legislador la expresión colaboración material, la misma debe entenderse en el
contexto de la norma y no como colaboración general-manifestación del deber
de moralidad189.
El contexto de la norma describe la situación en la cual la colaboración de
una de las partes es necesaria, en el entendido de intervención o participación para
ejecutar o evacuar una prueba. Sin su colaboración material la prueba no puede
llevarse al proceso, razón por la cual el legislador prevé la posibilidad de que el
juez, frente a la negativa de colaborar, imponga la carga a la parte cuya
colaboración se requiere, intimándola (apercibiéndola) a que permita adquirir
para el proceso la prueba, dándole un plazo (no obstante la norma no lo
establezca) so pena de que se tengan como exactas «las afirmaciones de la parte
contraria al respecto» (primer supuesto de la norma) o, en caso de pruebas sobre
la persona humana, el juez infiera de «la negativa a colaborar en la prueba las
presunciones que su prudente arbitrio le aconseje» (segundo supuesto de la
norma).
La norma en cuestión ha sido particularmente analizada en el contexto de
la prueba de la paternidad en coordinación con el artículo 210 del Código Civil190.
Así, la doctrina jurisprudencial, particularmente, la Sala de Casación Social del
Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 288 de fecha 16 de mayo
de 2002, respecto al referido artículo 505 del Código de Procedimiento Civil y a
la prueba de paternidad, lo siguiente:
[...] el Tribunal con vista en la actitud renuente del
demandado a colaborar en la prueba, dejó sin efecto la
diligencia y consideró que había una presunción legal iuris
_________
189Vid. MUÑOZ: ob. cit., p. 452.
190Establece la norma: «A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido
fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo genero de pruebas, incluidos los
exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el
demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción
en su contra». Respecto a la prueba científica véase ZAMBRANO FRANCO, Flor, “La prueba científica
en el proceso judicial venezolano”, en Revista de Derecho de la Defensa Pública, 1, Defensa Pública,
Caracas, 2015, pp. 185 ss.

tantum de la prueba de paternidad y al no haber en autos

prueba en contrario de la referida presunción legal, estimó
que estaba plenamente comprobada la paternidad
demandada y declaró con lugar la demanda y no confundió
la presunción legal relativa a la que se refiere la norma con
la presunción de hombre establecida en el artículo 1.399 del
Código Civil, como señala el formalizante, por lo que sin
duda el juez no incurrió en error de interpretación del
artículo 210 del Código Civil y como consecuencia de ello,
no puede prosperar la delación interpuesta[...]
La misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en
sentencia RC Nº 0094, de fecha 03 de mayo de 2000, caso: Toni Di Bonaventura
expresamente señaló:
… Cuando la evacuación de la prueba depende de la voluntad
de la persona sobre quien deba practicarse, no siendo posible
forzarla al efecto, el Juez está autorizado por la norma del
artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, en caso de
negativa de la misma a la evacuación, para sacar
presunciones que su prudente arbitrio le aconseje. Ello
quiere decir que conforme a las circunstancias que rodeen la
realización de la prueba y que puedan llegar a considerar no
justificada la negativa, el Juez presumirá que el objetivo
perseguido por la misma ha quedado demostrado, porque,
aun cuando no ha querido el legislador dar carácter
definitivo o determinante a esa presunción, no hay duda que
a ello se propende como finalidad del dispositivo citado, el
cual de otra manera carecería de sentido o efecto real. Por
consiguiente, salvo que consideraciones sobre extremos o
circunstancias que debe analizar y ponderar y que en sana
crítica justifiquen la negativa, el Juez debe presumir el
resultado de la prueba en el sentido señalado…
Asimismo, en el desarrollo de este mecanismo previsto en el artículo 505
del Código de Procedimiento Civil, en un caso donde el demandado (y/o su
apoderado) en inquisición de paternidad esquivó por diferentes mecanismos
procesales la práctica de la prueba de ADN la Sala Constitucional señaló que:
... era un deber de la parte prestar su colaboración a los
efectos de lograr los objetivos del proceso, razón por la que
resulta lamentable que el demandado incluso su apoderado
en juicio, lejos de estar pendiente de realizarse la prueba,
haya realizado numerosos y constantes actuaciones en el

expediente sin que alguna hubiese tenido como propósito

favorecer la evacuación de la prueba de dicho medio
probatorio; prueba de ello, es que, del mismo modo que
ocurrió en la tramitación del proceso en el tribunal de la
causa, luego de pronunciada la sentencia de la Sala de
Casación Social, cuya revisión ocupa a esta Sala, y que
ordenó la reposición de la causa al estado de que se realizara
la notificación del demandado para la realización de la
prueba de ADN, de acuerdo con la información suministrada
por la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial del Área
Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción
Internacional a esta instancia judicial, la notificación del
demandado ordenada por esa Sala no ha sido posible y,
mientras tanto, el demandado ha planteado varias
incidencias (incompetencia del tribunal, etc.)... (Vid. sent. nº
1235, 14/08/2012. Sala Constitucional. Tribunal Supremo de
Justicia. Caso: Ana Victoria Uribe Flores. Magistrado
Ponente: Carmen Zuleta de Merchán).
En este decisión, por ejemplo, se califica la actitud de la parte (y/o la de
su apoderado), como una conducta censurable, poco proba, violatoria del orden
público, de la buena fe procesal, del artículo 17 del Código de Procedimiento
Civil, como una conducta nociva «que deriva de la apreciación de gran cantidad
de escritos, de argumentos, de incidencias, de recursos con propósitos dilatorios»,
declarándose que el demandante abusó del proceso.
Consideró la Sala asimismo que debió aplicarse la norma prevista en el
artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes que permite aplicar supletoriamente el artículo 48 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo que habilita «extraer elementos de convicción de
la conducta procesal de las partes, de sus apoderados o de los terceros...» pues el
demandado debió prestar su colaboración en la causa. Interpretación que hace la
Sala sobre la base del principio de primacía de la realidad (Art. 450 j] de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Como dato curioso, la Sala Constitucional, no obstante las consideraciones
sobre la violación de la buena fe procesal, no ordenó oficiar a los organismos
disciplinarios correspondientes, ni tampoco justifica los parámetros para extraer
elementos de convicción de la conducta de las partes.
En todo caso, lo que queremos resaltar con el caso en ejemplo es que sobre
la base del principio de moralidad se interpretan mecanismos probatorios que en
rigor de verdad no tienen relación inmediata con la buena fe procesal o moralidad.
Insistimos que son mecanismos que se fundamentan en la idea de necesidad de la

prueba, disponibilidad y acceso a la misma; y es la norma de ley la que regula con

suficiencia cómo traer al proceso la fuente de prueba, bajo apercibimiento
dirigido a la persona que debe prestar la colaboración (carga de colaboración).
Sin lugar a dudas que en estos supuestos se valora la conducta de la parte,
como un auténtico indicio generado en el contexto de un medio probatorio, pero
no (o al menos no debería ser así) bajo la apreciación subjetiva de cada juez, sino
bajo parámetros objetivos previstos en la ley. Esto es, por el no levantamiento de
una carga. Es el concepto de carga el que debe aplicar acá, no el de deber (de
colaboración). Es también evidente que hay en la norma de ley una intención
racional de permitir y posibilitar se conozca la verdad.
Así por ejemplo, en un caso hipotético de inquisición de paternidad, de no
generarse la carga en el demandado de someterse a una inspección en atención al
mencionado artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, v.gr., por no haber
sido promovida la prueba de experticia científica (ADN)191 por la parte
demandante, no podría hablarse sensatamente de un deber genérico de
colaboración (pues todo proceso es dialéctico y contradictorio)192.
Así las cosas, la valoración judicial de la conducta de las partes prevista
en mecanismos probatorios es diferente a la valoración judicial de la conducta de
las partes por violación del deber de moralidad o buena fe procesal.
V. Conclusión
El temor a ser sancionado193 por no decir la verdad, ser excesivamente

“litigioso” en la defensa, no colaborar con la justicia, ser desleal o improbo, y en
definitiva, el violar alguno de los deberes que se derivan del principio de
moralidad procesal, puede considerarse como limitación indirecta a la actividad
de defensa; que a nuestra manera de ver resulta en la mayoría de los casos poco
_________
191 No obstante, la parte final del artículo 31 del Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad
y la Paternidad establece: «... En los procedimientos de filiación el juez competente podrá ordenar con
carácter obligatorio pruebas de filiación, biológica Ácido Desoxirribonucleico (ADN) y otras
experticias pertinentes, las cuales deberán ser garantizadas gratuitamente por el Estado».
192 Señala Alvarado Velloso que «conocida doctrina americana comenzó a insistir en la necesidad de
lograr la vigencia en el proceso de una adecuada y justa ética de la solidaridad entre ambos
contendientes, exigiendo para ello la plena y total colaboración de una parte con la otra en todo lo
que fuere menester para lograr la producción eficiente de un medio cualquiera de conformación. A mi
juicio, esta doctrina es exótica y divorciada de la realidad de la vida tribunalicia, por lo que merece
ser sepultada en el olvido» Cfr. ALVARADO: La incumbencia..., cit., p. 28.
193 Vid. BECCARIA: ob. cit., p. 117. Señala el autor que «el temor a las leyes es saludable, pero el de
hombre a hombre es fatal y engendra abundantes delitos». Mas adelante señala: «Si el soberano, con
aparato y pompa, con la austeridad de sus preceptos, con permitir querellas –justas o injustas- de quien
se crea oprimido, acostumbra a sus súbditos a temer más a los magistrados que a las leyes, estos se
aprovecharán más de este temor, de lo que saldrá ganando la seguridad propia y la pública», p. 120.

razonable en el contexto donde opera dicha limitación: El proceso, donde dos

partes se enfrentan en debate dialéctico194.
_________
194 Resulta oportuno hacer referencia al conocido diálogo que representa Calamandrei, entre dos
jueces (uno pesimista y otro optimista), dos abogados (uno pesimista y otro optimista), un teórico
(que para Calamandrei, a pesar que dice cosas bastante juiciosas, es necesario restar cierta importancia
a sus opiniones, porque su hábito profesional lo lleva fácilmente a sentar cátedra) y un filósofo (que
tiene una breve intervención al final del diálogo). Discutiendo sobre el tema del comportamiento de
las partes en el proceso se desarrolla el siguiente diálogo: «Juez Primero.- El nuevo código, en cambio,
ha pensado lógicamente que para hacer respetar esta exigencia de lealtad podrá servir, más que
cualquier amenaza y cualquier intimidación (que probablemente influiría sobre los abogados en
sentido perfectamente contrario al esperado...), la eficacia moralizadora de los contactos personales
directos entre el abogado y el juez. Cuando el defensor se vea sentado ante el juez instructor que le
hablará de igual como un amigo, considerará como un compromiso de honor no traicionar con un
comportamiento desleal a quien pone en él plena confianza: el respeto del juez le será sugerido, más
que por la admonición escrita en el código, por el respeto a sí mismo y por su mismo amor propio.
[...] Los abogados deberán, por otra parte, recordar que traicionando su deber de lealtad no harán un
buen negocio. Hay en el nuevo código una cierta disposición que permite al juez obtener indicios para
la decisión de la causa del modo en que las partes se comportarán en el nuevo proceso. Conducta de
las partes quiere decir conducta de los defensores: los cuales, por consiguiente, harán bien en no
olvidar que teniendo en juicio un comportamiento [...] (Como diré) demasiado abogadil, correrán el
riesgo de indisponerse con el juez y de hacer un mal servicio a su cliente. Abogado Segundo.- ¿Existe
verdaderamente en el nuevo código una disposición de esta especie? El Teórico.- Ciertamente: hay
un artículo que literalmente concede al juez el poder de deducir argumentos de prueba del
comportamiento de las partes en el proceso. Abogado Segundo.- ¡Pero éste es un poder más que
homicida! Si un arma semejante se pone en la mano de un enfermo del hígado, la suerte de la causa
se encontrará abandonada a merced de las fluctuaciones biliares del juzgador [...] La conducta de las
partes y de los defensores vendrá a ser, en la valoración del juez, un juego de simpatías o repugnancias
personales: ¿por qué no se prescribe, de una manera absoluta, que en todo proceso el juez instructor
esté obligado a dar a los abogados una calificación en conducta, como se hace en el colegio? El
Teórico.- Tú miras siempre las innovaciones bajo una luz de pesimismo, que te las hace aparecer
como más peligrosas de lo que en realidad son. No hay duda que el poder concedido a los jueces de
deducir elementos de convicción del comportamiento de las partes tiene sus peligros; y los jueces
deberán habituarse a servirse de este poder con mucha cautela (vosotros sabéis, por lo demás, que los
jueces se inclinan más bien a no usar de los poderes que tienen, que a arrogarse aquellos que no
tienen...). Pero, en suma, esta disposición está hecha no para la gran mayoría de los abogados, sino
para aquellos poquísimos que han creído hasta ahora que el sumo arte del defensor consiste en insidias
y en las fintas. Para quitar crédito a estos maestros del fraude, a estos especialistas en esgrimas
engañosas, el nuevo código ha hecho otra cosa mejor que fulminar prohibiciones y multas sin
finalidad: se ha limitado a advertir a los defensores que en el nuevo proceso los embrollos no están
prohibidos, pero que, empleándolos, se contribuye a entregar la causa vencida al adversario. Es fácil
prever que el clima del nuevo proceso no favorecerá el desarrollo de aquella mala planta de los juicios
que se llama maquiavelismo procesal: y que los abogados más embrollones cesarán de ser los más
buscados por los clientes. De ahora en adelante, el arte del defensor se manifestará, sobre todo, en
saber ganarse la confianza del juez: sus cualidades más preciadas serán, de ahora en adelante, aquellas
virtudes morales que se resumen en una palabra: el carácter. Abogado Segundo.- Antes de separarnos,
querría exponeros todavía una última duda que me atormenta. Estamos en este momento todos de
acuerdo, me parece, en reconocer que el nuevo proceso civil introducirá en las relaciones entre
magistrados y abogados un cambio muy profundo, sobre todo en el sentido de que los contactos entre
ellos se harán mucho más estrechos y más frecuentes. Pero ¿estáis desde luego seguros que todo esto
servirá para reforzar el carácter de los profesionales, esto es, aquel sentimiento de dignidad y de altiva

Como hemos indicado existen elementos de irracionalidad en estas normas

que otorgan al juez el poder de decidir la controversia tomando en cuenta la
conducta de las partes contraria al principio de moralidad procesal,
particularmente su vaguedad. En este sentido, se dice que cuando un hecho es
analizado bajo una perspectiva valorativa estamos en presencia de la valoración
normativa del hecho195 y esta se produce cuando la norma no se define usando
términos “descriptivos” o “fácticos”, o no sólo mediante estos términos, sino
apoyándose en el uso de términos valorativos196.
La actividad que hace el juez al valorar judicialmente la conducta de las
partes por contrariar el principio de moralidad, puede calificarse dentro de aquella
compleja categoría, pues el juez partiendo de un hecho, indeterminado, la
conducta de las partes, hace una valoración tomando en cuenta otro hecho no
determinado y abierto v.gr. la violación del principio de moralidad. En este
sentido, señala Taruffo que «decir que existe el hecho al que la norma atribuye
determinadas consecuencias jurídicas significa realizar una enunciación
compleja, ya que en realidad, está formada en dos enunciaciones: una de ellas
afirma que el hecho ha ocurrido, la otra, que ese hecho tiene un cierto valor según
un apropiado criterio de valoración»197. Y con relación a la prueba de ese tipo de
hecho complejo señala el mismo autor que «solo puede ser objeto de prueba la
enunciación descriptiva referida a la existencia de una determinada ocurrencia,
no así la enunciación valorativa que califica esa ocurrencia de una determinada
forma»198.
Este elemento de indeterminación objetiva presente en la valoración del
hecho, se presenta en la mayoría de los casos de conducta contraria al principio
de moralidad a través de lo que la doctrina llama «técnica de identificación
indirecta, sobre la base de los efectos valorativos negativos (o -a veces- positivos)
que “algo” produce»199.
Señala Taruffo que esto es lo que sucede «siempre que se individualiza el
supuesto de hecho en función de su “contrariedad” con un valor o un sistema de
_________
independencia moral que hasta ahora era el orgullo de los mejores de nosotros? Sí, como decís, la
primera habilidad del defensor consistirá en conquistarse la estimación del juez ¿no es de temer que,
poco a poco, el arte de los abogados se reduzca a ser una sistemática captatio benevolentiae, un
refinado alarde de hipocresías hecho para ablandar a los magistrados y para conquistarse a cualquier
precio sus favores? Abogado Primero.- La cuestión planteada me parece bastante sensata...Cfr.
CALAMANDREI, Piero: Las buenas relaciones entre jueces y abogados, Leyer, Bogotá, 2005, pp. 74-
77. Entiéndase que al abogado primero (abogado optimista) la cuestión planteada le parece bastante
sensata, es decir, prudente y de buen juicio.
195 Vid. TARUFFO: La prueba..., cit., p. 128.
196 Vid. Íd.
197 Cfr. Ib., p. 129.
198 Cfr. Íd.
199 Cfr. Ib., p. 135.

valores, como, por ejemplo, en el caso de los “actos contrarios a las buena
costumbres”, de las “conductas antisindicales”, etc. En casos como éstos, la
individualización se hace sólo por referencia al criterio valorativo (las buenas
costumbres, los derechos e intereses de las organizaciones sindicales), pero no
hay identificación alguna, siquiera vaga, referente al “hecho” que puede ser
valorado negativamente: en realidad, cualquier “acto” puede ser contrario a las
buenas costumbres y cualquier conducta puede ser antisindical»200.
Tal como se señaló supra, la conducta de las partes dentro del proceso,
que se manifiesta a través de actos procesales, no puede ser considerada como
perteneciente a la categoría probatoria (salvo que se trate de conducta procesal
realizada en el contexto de un mecanismo probatorio v.gr. exhibición documental,
inspección u otras pruebas ex artículo 436 y 505 del Código de Procedimiento
Civil o el mencionado caso del fraude procesal), de manera que este último
señalamiento confirma que la valoración que haga el juez de la conducta procesal
de las partes, que se diga violatoria de la moralidad procesal, escapa de la parcela
probatoria del proceso para inscribirse fundamentalmente en un tipo de sanción.
Opina Unamuno que «las determinaciones de valor, no sólo no son nunca
racionalizables, son antirracionales»201, y en efecto las normas que prevén el
fenómeno que se estudia, tal como se anticipó, son triplemente indeterminadas.
En primer lugar, parten de conceptos jurídicos indeterminados, cláusulas
generales o normas en blanco (valoraciones positivas o negativas). En segundo
lugar, porque los hechos que activan su aplicación son asimismo indeterminados.
En tercer lugar, porque la consecuencia jurídica es igualmente indeterminada 202.
Y como señala Taruffo «cuanto mayor es la vaguedad del criterio de
valoración (como sucede especialmente en los conceptos jurídicos
indeterminados) mayor es también la indeterminación del hecho al que la norma
es aplicable»203.
La cuestión sería baladí si esas valoraciones fueran sólo ejercicios
académicos sin consecuencias prácticas, pero sabemos que no es así, pues
_________
200 Cfr. Íd.
201 Cfr. UNAMUNO, Miguel de, Del sentimiento trágico de la vida, Grandes Obras del Pensamiento,
Losada, Buenos Aires, 2008, p. 63.
202 Cfr. TARUFFO: ob. cit., p. 136. Los problemas de los conceptos jurídicos indeterminados señala el
autor «son particularmente complicados, porque incluso el significado fáctico (y no sólo el valorativo)
de esos conceptos está particularmente indeterminado y es variable de un supuesto de hecho a otro».
Nota de pie de página N° 141.
203 Cfr. Ib., pp. 136-137. Señala Taruffo «el concepto jurídico indeterminado habitualmente está tan
“abierto” desde el punto de vista de la individualización del hecho como desde el punto de vista de la
individualización del criterio de valoración»

permiten al juez “fundar” su decisión sobre este tipo de valoraciones. Reiteramos

que se trata de una sanción por la violación de un deber.
Por otra parte, admitir la valoración judicial de la conducta de las partes
contraria a la moralidad como elemento de convicción para la decisión comporta
una contradicción.
Esto pues, se parte, entre otros tópicos, de la necesidad de un deber de
veracidad, cuya inobservancia acarrea o puede acarrear como sanción la pérdida
de la prueba e incluso del litigio; pero acá se olvida alcanzar, precisamente, la
verdad. Pues lo que se juzga es el comportamiento de las partes, y en la mayoría
de los casos el comportamiento de sus abogados, y no la correspondencia de sus
pretensiones o defensas con la verdad que se pretende establecer.
Se hace un salto inferencial, con poco o nada de lógica: quien no dice (o
dice) la verdad o se comporta mal (o bien) debe ser sancionado (o premiado) con
una inferencia (probatoria) o razonamiento judicial en su contra (o a su favor) que
lo puede llevar a perder (o ganar) el pleito. Se juzga la verdad (¿!) a través de la
intuición, reacciones individuales y apreciación subjetiva del juez acerca de la
moralidad de la conducta en el proceso, y no la conducta anterior y fuera del
proceso con relevancia jurídica que es precisamente el objeto del proceso y que
debe ser traída al mismo a través de los medios probatorios correspondientes.
Utilicemos la misma lógica que Beccaria usó para cuestionar la tortura,
salvando las distancias entre nuestro tema y aquel. En efecto, respecto a las
contradicciones en el interrogatorio señala el autor: «El segundo motivo es la
tortura que se da a los supuestos culpables cuando en su interrogatorio caen en
contradicciones; como si el temor de la pena, la incertidumbre del juicio, el
aparato y la majestad del juez, la ignorancia común a casi todos los criminales y
los inocentes, no debieran hacer caer probablemente en contradicción tanto al
inocente que teme como al culpable que trata de encubrirse; como si las
contradicciones frecuentes de los hombres cuando están tranquilos, no debieran
multiplicarse en el ánimo turbado, completamente absorto por el pensamiento de
salvarse del inminente peligro»204.
Los jueces al decidir casos deben expresar los motivos de su decisión, esto
es, racionalizarla (o justificarla). Muchos son los motivos que llevan al juez a
tomar una decisión jurisdiccional (algunos inconfesables), y precisamente el
control racional, que viene con el estudio de la motivación, tiende a eliminar
sentencias basadas en motivos o móviles arbitrarios, tales como prejuicios,
estados de ánimo, ideología y otras circunstancias subjetivas no
_________
204 Cfr. BECCARIA: ob. cit., p. 67-68.

racionalizables205. La valoración judicial de la conducta de las partes por

violación del deber de moralidad, prevista en norma expresa o inexpresa, es pues
una manera de aceptar que, en la mayoría de sus usos, se tomen decisiones
basadas en motivos no racionalizables.
La conducta de las partes puede perfectamente ser utilizada por los
abogados en su retórica para crear ánimo en los jueces, pero éstos no pueden
basarse en aquella para justificar sus decisiones.
En el proceso venezolano la buena fe procesal debe ser entendida como un
deber general de no actuar de mala fe, bien para con la contraparte, el juez o
terceros y que se concreta en el deber de no mentir, no formular argumentos
manifiestamente temerarios y no obstaculizar de manera ostensible y reiterada el
desenvolvimiento del proceso.
El proceso como método tiene reglas, que establecen quién debe probar y
quién sufrir las consecuencias de no haber probado, así como reglas que imponen
al juez aplicarlas atendiendo a la debida congruencia entre lo pedido (pretendido
y resistido).
El reconocimiento que, desde el Código de Procedimiento Civil
venezolano (por interpretación de doctrina autoral) y de leyes de rito especiales
como la vigente Ley Orgánica Procesal Laboral venezolana (artículo 48 y 122),
se hace al poder del juez que le permite extraer elementos de convicción de la
conducta procesal de las partes por violación del deber de moralidad, resulta que
se inclina hacia soluciones incoherentes con el sistema procesal y la garantía del
debido proceso.
Constituye p.,ej., violación del artículo 44.3 de la Constitución
(prohibición de que las penas trasciendan) al sancionar, como regla, a una parte
con la pérdida del pleito o de la prueba por la conducta de su abogado. Además,
constituye violación directa del artículo 49.1 de la Constitución, pues al admitirse
este tipo de institutos mediante el concepto de prueba, significa por vía de
consecuencia admitir pruebas nulas, que no respetan el debido proceso, control y
contradicción de la prueba. Constituye a su vez violación directa del artículo 49.6
de la Constitución, que garantiza el pilar garantista del nulla pœna sine lege, al
sancionar conductas no definidas en supuestos de hechos previstos legalmente
con anterioridad al hecho sancionado, con base en normas en blanco que tampoco
establecen las sanciones, bajo criterios indeterminados por la ley, y determinados
por el juez según sea el caso.
_________
Vid. ATIENZA, Manuel: Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, 2ª reimp.,
205
UNAM, México, 2005, pp. 4-5.

En síntesis, la irracionalidad del poder otorgado al juez para extraer

elementos de convicción de la conducta de las partes, se manifiesta al prohijar la
propia irracionalidad del derecho, tanto lingüística (favoreciendo la vaguedad y
la inseguridad) como pragmática (al prescribir en contra de la realidad de las cosas
y particularmente de la realidad que justifica al proceso). En cuanto a la primera,
se trata de un caso de indeterminación y vaguedad de normas sancionatorias, lo
que produce una inmediata antinomia entre ellas y las garantías procesales
constitucionales (principio de legalidad de la sanción); y en el mismo sentido, se
produce una antinomia constitucional con las normas que prohíben que las penas
trasciendan del sujeto sancionado, al sancionarse a la parte, por la conducta de su
abogado, con la perdida del litigio (o de la prueba). Lo que se relaciona
inmediatamente con el segundo aspecto, a saber, la irracionalidad pragmática,
pues se trata de normas que desconocen la complejidad procesal, el derecho de
defensa y contradicción en el proceso y su manifestación a través de la asistencia
letrada, que tiene fundamento, a su vez, en normas propias (deberes del abogado).
Encontramos, pues, una irracionalidad como incoherencia de estas
normas, en el entendido que desconocen el contexto donde se pretenden aplicar,
a saber, el proceso como método de debate dialéctico garantizado y prometido en
la Constitución. Y se descubre una incoherencia con los propios fundamentos que
inspiran a estas normas, pues ellas, lejos de alcanzar la verdad 206, tienen la
pontecialidad de favorecer la inseguridad y arbitraridad jurisdiccional.
_________
206Vid. INGRAO, Giuseppe: La valutazione del comportamento delle parti nel processo tributario,
Giuffrè, Milano, 2008, pp. 62-63.

interamericano de protección de los derechos humanos (Análisis de la
Sentencia Nº 455 de la Sala Constitucional del 12/6/2017 considerando la
jurisprudencia de la Corte IDH)
Kathleen Barrios
Sumario
I. Introducción
II. Análisis de la intervención y/o restricción del derecho a la democracia
III. Conclusión
I. Introducción
Todas las sociedades titubean entre el orden y el caos, es por ello que la
paz no es un logro, realmente es una responsabilidad. El precio de la libertad para
la democracia es alto, siempre lo ha sido y siempre lo será, por eso es nuestra
responsabilidad procurar la defensa de lo que somos y queremos ser como país.
Es por ello, que algunas constituciones estipulan la posibilidad de convocar una
ANC para idear y redactar una mejor Constitución y en consecuencia, un mejor
sistema jurídico y político para el país.
En definitiva la ANC es un grupo o cuerpo de Constituyentes que deben
ser elegidos por el pueblo (que se expresa a través del sufragio) cuya
responsabilidad es redactar una nueva Constitución (artículo 347). Es evidente
que este acto tiene una trascendencia tal, que supera lo individual y afecta a toda
la colectividad conjuntamente con nuestro futuro y por ello requiere de consulta
popular para que pueda evidenciarse la soberanía popular.
Sobre este particular debo destacar que no existe una lista única y estática
de derechos humanos, estos han ido evolucionando y desarrollándose dentro del
catálogo de derechos según el desarrollo histórico de los pueblos, de la
organización del Estado y la evolución de los regímenes políticos. Esto ha sido
señalado, como por ejemplo por el Juez García que expresó:
Es hecho conocido que el catálogo de los derechos humanos
nunca ha sido estático. Se ha ido definiendo y consagrando
según el desarrollo histórico de la sociedad, de la
organización del Estado y la evolución de los regímenes
políticos. Ello explica que actualmente asistamos al
desarrollo y profundización de los derechos políticos
identificándose, incluso, lo que algunos han denominado el

Kathleen Barrios
“derecho humano a la democracia”. Ese desarrollo se

expresa en la Carta Democrática Interamericana, el
instrumento jurídico que el sistema interamericano ha
generado para fortalecer la democracia y los derechos a ella
vinculados, en cuyo primer artículo se estipula que “Los
pueblos de América tienen derecho a la democracia y sus
gobiernos la obligación de promoverla y defenderla”.
[C127/2005: Voto García Sayán, párr. 7]
En este sentido, al igual que otros países, Venezuela con el pasar de los
años consolidó un sistema jurídico que tiene como base la democracia, todo ello
se evidencia de la lectura de los artículos 2, 3 y 4 de la Constitución actual de
1999. Adicionalmente, dicha forma de gobierno “democrática” se encuentra
reforzada en su artículo 23 que establece la jerarquía constitucional de los tratados
relativos a los derechos humanos y, en consecuencia, le da entrada a lo que se
denominado en la doctrina “bloque de constitucionalidad” a la CADH1 y lo
dispuesto en la Carta Democrática Interamericana2.
En nuestro sistema constitucional, todo tratado, pacto y convención
relativo a derechos humanos se equipara con la misma jerarquía normativa de la
constitución, es decir, tiene rango constitucional por lo que adquiere la
supremacía y en consecuencia la rigidez, propia de la Constitución.
De hecho, la incorporación de la norma contenida en el artículo 23 tiene
su fundamento en la Base Comicial Octava de la ANC de 1999, que dispuso que
“una vez instalada la ANC, como poder originario que recoge la soberanía
popular, deberá dictar sus propios estatutos de funcionamiento, teniendo como
límites los valores y principios de nuestra historia republicana, así como el
cumplimiento de los tratados internacionales, acuerdos y compromisos
válidamente suscritos por la República, el carácter progresivo de los derechos
fundamentales del hombre y las garantías democráticas dentro del más absoluto
respeto de los compromisos asumidos” (Negrillas y subrayado agregado). Incluso
y como veremos, esta misma disposición se encuentra en la Base Comicial
Décimo Primero de la ANC actual.
Así tenemos, del preámbulo de la Carta Democrática Interamericana se
desprende que el respeto y garantía de los derechos humanos solo es posible
dentro de las instituciones democráticas. Mientras, los artículos 29.c y 32.2 de la
_________
1Convención Americana de Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia Especializada
Interamericana de Derechos Humanos, celebrada en San José, Costa Rica, del 7 y 22 de noviembre
de 1969.
2Carta Democrática Interamericana, aprobada mediante resolución de la Asamblea General de la
Organización de Estados Americanos, en la primera sesión plenaria de su 28° Período de Sesiones
Extraordinarias, en Lima, Perú, el 11 de septiembre de 2001.

Democracia como derecho humano y eje transversal del sistema interamericano de
protección de los derechos humanos (Análisis de la Sentencia Nº 455 de la Sala
Constitucional del 12/6/2017 considerando la jurisprudencia de la Corte IDH)
CADH establecen que los derechos humanos dispuestos en la Convención deben

interpretarse en función de lo que es “inherente al ser humano o que se derivan
de la forma democrática representativa de gobierno” y conforme a “las justas
exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.
II. Análisis de la intervención y/o restricción del derecho a la democracia
De manera que a continuación procedemos analizar el derecho objeto de

estudio y la existencia de cualquier Opinión Consultiva y/o fallos de la Corte IDH
al respecto:
De la Sentencia Nº455 de la SC que declaró Sin Lugar el recurso de
nulidad y en consecuencia, la constitucionalidad de las Bases Comiciales de la
ANC destaco lo siguiente: (i) existe una usurpación de la soberanía popular, pues
el Gobierno además de convocar la ANC impuso sus condiciones de elección sin
consultar, ni aprobar las mismas; (ii) realmente no hay un voto universal, directo
y secreto, pues la selección de los constituyentes será por sectores.
Esto evidentemente viola el derecho a la democracia, toda vez que la
democracia como propósito y derecho que cabe a los gobiernos asegurarlo, se
entiende, de acuerdo a la Declaración de Santiago de Chile3 como sujeción a la
ley mediante la independencia de los poderes y la fiscalización de los actos del
gobierno por órganos jurisdiccionales del Estado; surgimiento de los gobiernos
mediante elecciones libres; incompatibilidad con el ejercicio de la democracia de
la perpetuación en el poder o el ejercicio de éste sin plazo determinado o con
manifiesto propósito de perpetuación; deber de los gobiernos de sostener un
régimen de libertad individual y justicia social fundado en el respeto a los
derechos humanos; protección judicial eficaz de los derechos humanos;
contrariedad con el orden democrático de la proscripción política y sistemática;
ejercicio de la libertad de prensa, información y expresión en tanto que condición
esencial para la existencia del mismo sistema democrático; en fin, desarrollo de
estructuras económicas que aseguren condiciones justas y humanas de vida para
los pueblos4.
Así, la doctrina inaugural y sustantiva de la Corte sobre la democracia es
delineada5 esto se evidencia de las Opiniones consultivas OC-1/82 sobre “Otros
_________
3Adoptada por la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de la OEA
(misma oportunidad en la que nace la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “CIDH”).
4Aguiar, Asdrúbal. El derecho a la democracia, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana/Observatorio
Iberoamericano de la Democracia (2008) pp. 537-539, o en F.V. García Amador (Compilador),
Sistema Interamericano, a través de tratados, convenciones y otros documentos, Vol. I, Washington
D.C., OEA, (1981).
5Las citas de las Opiniones Consultivas que a continuación se indican, en su pie, la letra y número del
fallo respectivo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Opiniones Consultivas: Serie A o

Kathleen Barrios
tratados internacionales”, la OC-2/82 sobre “Reservas a la Convención

Americana”, la OC-3/83 sobre “Restricciones a la pena de muerte”, la OC-4/84
sobre la “Modificación de la Constitución de Costa Rica” y las célebres OC-5/85
sobre “Colegiación Obligatoria de los Periodistas”, OC-6/86 sobre “La
expresión leyes en el artículo 30 de la Convención” y OC-7/86 sobre “El derecho
de rectificación y respuesta”.
En definitiva, para Venezuela la transformación del Estado y creación de
un nuevo ordenamiento jurídico debe hacerse a través de la nueva Constitución,
para lo cual es necesario que el pueblo convoque a una ANC, así tenemos que el
artículo 347 Constitucional establece:
Art. 347: “El pueblo de Venezuela es el depositario del poder
constituyente originario. En ejercicio de dicho poder, puede
convocar a una Asamblea Nacional Constituyente con el
objeto de transformar el Estado, crear un nuevo
ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución”
(resaltado agregado).
De manera que el Presidente el 1º de Mayo de 2017, día del Trabajador,
dictó el Decreto de convocatoria a la ANC y solo 23 días después, el Presidente
dictó el Decreto sobre las Bases Comiciales para la ANC transgrediendo la
soberanía popular de todos y cada uno de los ciudadanos.
De acuerdo al artículo 348 de la Constitución, “La iniciativa de
convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente podrá hacerla el Presidente
o Presidenta de la República en Consejo de Ministros…”. Esta iniciativa debe
interpretarse con el artículo 347 arriba citado, según el cual, el pueblo de
Venezuela, como depositario del poder constituyente originario, puede convocar
a una ANC.
Convocatoria e iniciativa no son lo mismo: El poder de iniciativa lo tiene
el Presidente (que no es exclusivo, pues también tienen iniciativa otras
instituciones públicas, como la Asamblea y los Consejos Municipales en cabildo,
y los propios electores a través de la iniciativa popular), pero el poder de
convocatoria lo tiene el pueblo. Por ello, la Convocatoria y las Bases violan el
derecho a la democracia ya que debían ser aprobadas en referendo, con base a los
siguientes argumentos:
_________
Sentencias: Serie C), luego de lo cual se mencionan el párrafo correspondiente al mismo, pudiendo
ser identificado y revisado in extensu en la página web de la misma Corte
(http://www.corteidh.or.cr/CF/Jurisprudencia2/busqueda_casos_contenciosos.cfm)

a. El primer artículo del Capítulo III de la Constitución (347), le atribuye

al pueblo su condición de depositario del poder constituyente originario y el poder
de convocar la ANC.
b. Partiendo del poder del pueblo para convocar la ANC, el segundo
artículo del Capítulo III (348) establece que la iniciativa de convocatoria pueda
tomarla el Presidente, así como también la tienen la Asamblea Nacional, los
Concejos Municipales en cabildo y el 15% de los electores.
c. Por ello, los artículos 347 y 348 no solo siguen un orden numérico, sino
que tienen un orden conceptual que no puede ser variado ni alterado: el pueblo
tiene el poder originario para convocar, y ese poder del pueblo requiere
materialmente de alguien que lo inicie: no es solo el Presidente, sino la Asamblea
Nacional, los Concejos Municipales en cabildo o el 15% de los electores. No se
puede confundir poder con iniciativa, pues ello supone dejar sin contenido el
poder originario del pueblo, hacer irrelevante el primer artículo del Capítulo III
(el 347) o sostener que el Presidente encarna el poder del pueblo.
d. ¿A eso se le puede llamar democracia? ¿Cómo se expresarán los
ciudadanos que no estén de acuerdo con la ANC y/o con las Bases? Es necesario
el referendo. Sin la aprobación del pueblo a través del sufragio (que es la manera
como se expresa el pueblo), no es posible que se forme una ANC en los términos
de la Constitución y en consecuencia, se respeten los valores y principios
Democráticos que conforman nuestra forma de gobierno.
Sobre qué debe entenderse por el “pueblo”, la Sala Constitucional ha dicho
lo siguiente (sentencia Nº 24 del 22 de enero de 2003, ponencia de Iván Rincón
Urdaneta):
“…si se hace una interpretación de dicho vocablo, en
consonancia con el resto del texto constitucional, debe
concluirse, sin dudas, que el sentido que debe atribuirse al
mismo debe vincularse al principio de la soberanía popular
que el Constituyente ha incorporado al artículo 5 del texto
fundamental.
En efecto, dicha disposición pauta que ‘La soberanía reside
intransferiblemente en el pueblo, quien la ejerce
directamente en la forma prevista en esta Constitución y en
la ley, e indirectamente, mediante el sufragio, por los órganos
que ejercen el Poder Público’. Este dispositivo se relaciona
necesariamente con el derecho que asiste a ‘todos los
ciudadanos y ciudadanas a participar libremente en los
asuntos públicos’ (artículo 62) y al derecho al sufragio que,

Kathleen Barrios
según el artículo 63 ejusdem, ‘se ejercerá mediante

votaciones libres, universales, directas y secretas’
Estas disposiciones, entre otras, no son más que la
concreción normativa del principio de la soberanía popular,
una de las bases esenciales de la concepción democrática de
la soberanía.
…
"Por lo expuesto, debe concluirse que el sentido que debe
asignarse al pueblo de Venezuela es el conjunto de las
personas del país y no una parcialidad de la población, una
clase social o un pequeño poblado, y menos
individualidades."
La actual Constitución fue redactada en 1999 por una Asamblea Nacional
Constituyente. En aquella oportunidad, lo primero que hizo el Presidente Hugo
Chávez fue celebrar un referendo para (i) la aprobación o no por parte del pueblo
de la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente, y para (ii) autorizar al
Presidente a fijar las bases del proceso comicial para elegir a los integrantes de la
Asamblea Nacional Constituyente (Decreto Nº 3, publicado en la G.O Nº 36.634
del 2 de Febrero de 1999).
En este sentido, a diferencia de la actual la convocatoria de la Constitución
de 1999 fue aprobada por referendo popular. Sin embargo, funcionarios
gubernamentales han sostenido que este precedente no es aplicable ahora por la
existencia del artículo 348, que le permite al Presidente tomar la iniciativa de la
convocatoria. Pero con ese argumento literal, evaden y soslayan deliberadamente
el artículo 347.
Sin embargo, la Sala Constitucional del TSJ emitió el 31 de julio de 2017
la Sentencia Nº 378 según la cual, no es necesario ni constitucionalmente
obligante, un referéndum consultivo previo para la convocatoria de una ANC,
"porque ello no está expresamente contemplado en ninguna de las disposiciones
del Capítulo III del Título IX". De la sentencia se evidencia que la declaratoria de
constitucionalidad no está acorde a derecho ni denota parcialidad en la decisión.
Evidentemente, esta decisión conjuntamente con la sentencia Nº 455 que
declaró la constitucionalidad de las bases comiciales afecta el derecho a la
democracia, toda vez que el juez debía calificar el abuso, la imprudencia, la
intención y más aún si tal abuso proviene de quienes ejercen la política violando
flagrantemente las disposiciones constitucionales vigentes. Ambas sentencias,
especialmente la N° 455 se extendió a afirmar las Bases Comiciales fijadas,

promoviendo una posición política del Presidente violando flagrantemente lo

dispuesto en la Constitución de 1999.
Sobre este punto, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas 6
ha señalado:
21. (…) En primer lugar, los jueces no deben permitir que su
fallo esté influenciado por sesgos o prejuicios personales, ni
tener ideas preconcebidas en cuanto al asunto sometido a su
estudio, ni actuar de manera que indebidamente promueva
los intereses de una de las partes en detrimento de los de la
otra. En segundo lugar, el tribunal también debe parecer
imparcial a un observador razonable. (Resaltado agregado).
Por lo tanto, la Sala al declarar la constitucionalidad de Decreto que fijó
las Bases Comiciales, más que establecer un criterio jurisprudencial lo que hizo
fue promover los intereses del Presidente de la República en detrimento de los
derechos de los ciudadanos a la democracia, al respeto de los principios y valores
que rigen nuestra forma de gobierno, así como también constituye una violación
a nuestros derechos humanos.
De hecho, la Constitución de 1999 fue decretada por la ANC elegida en
aquella ocasión y en su Preámbulo expresó: “En ejercicio de su poder originario
representado por la Asamblea Nacional Constituyente mediante el voto libre y en
referendo democrático”. Sin embargo, en el presente caso sería una ANC no
aprobada previamente por el pueblo, por lo que su poder no es un poder originario.
Cabe destacar, esto no significa que durante el período de funcionamiento
la actual ANC tenga poderes supraconstitucionales y pueda modificar el Estado
y/o dictar otras normas jurídicas como hasta los momentos ha venido haciendo,
toda vez que dicha actuación es incompatible con la democracia pues genera una
inseguridad jurídica desde (i) el punto de vista de inconstitucionalidad de la
norma y (ii) la validez de la misma dentro del ordenamiento jurídico por no ser
dictada por la Asamblea Nacional que es el órgano competente para dictar las
Leyes.
El juez constitucional en definitiva, debe y en ese momento debió valorar
si lo expuesto atenta contra, las bases, valores, principios democráticos, la
convivencia y con la realidad democrática, toda vez que esa decisión demostró
que el funcionamiento verdadero de las instituciones, muy lejanas a veces al deber
ser legal, puede generar duros ataques que comprueban la discrepancia entre lo
que la Constitución y las leyes prescriben y lo que en la realmente ocurre.
_________
6 Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Observación General Nº 32, párrafo 21.

Kathleen Barrios
Aunque las Bases afirmaron que los Constituyentes serían elegidos

mediante voto universal, directo y secreto, ello no es totalmente cierto. Resulta
evidente que el derecho ha sido violado pues no se puede limitar directa ni
indirectamente la participación a grupos de ciudadanos como postulantes,
electores y miembros elegibles ni se puede favorecer la participación de unos
u otros –electores y elegibles (candidatos)-, pues debe garantizar la
participación y el ejercicio del derecho del sufragio sin discriminación y en
igualdad de condiciones (ver sentencia citada anteriormente sobre lo que debe
entenderse por pueblo de acuerdo a la propia SC). Y más aún cuando las Bases
no garantizaron un sistema de votación universal sino deliberadamente sectorial,
para favorecer sectores donde no hay registros comprobables de miembros y que
pueden ser manipulados.
Como bien señalé anteriormente, de acuerdo al artículo Décimo Primero
de las Bases Comiciales, la ANC “…como poder originario que recoge la
soberanía popular, deberá dictar sus estatutos de funcionamiento, teniendo como
límites los valores y principios de nuestra historia republicana, así como el
cumplimiento de los tratados internacionales, acuerdos y compromisos
válidamente suscritos por la República, el carácter progresivo de los
derechos fundamentales de los ciudadanos y las ciudadanas y las garantías
democráticas dentro del más absoluto respeto de los compromisos asumidos”.
Así tenemos, que incluso la elección de Constituyentes producto de la
imposición de las Bases Comiciales de la ANC, incorporan una disposición
fundamental que fue violada ante la falta de consulta y aprobación por el pueblo
de Venezuela como legítimo depositario del poder constituyente originario.
De manera que mediante la celebración de las elecciones de los
Constituyentes, tal y como fueron dispuestas en el Decreto Nº 2.878, se violó lo
dispuesto en los artículos 29.c y 32.2 de la CADH, lo que se constituye en una
violación al artículo 23 de la Constitución que establece la jerarquía
constitucional de los tratados sobre derechos humanos y el compromiso que
Venezuela adquirió al suscribir la Carta Democrática Interamericana.
La jerarquía constitucional de los tratados sobre derechos humanos
representa una tendencia emergente en el constitucionalismo latinoamericano
desde finales del siglo XX. Son varios países latinoamericanos, incluida la
Constitución de Venezuela de 1999, los que han otorgado a los tratados sobre
derechos humanos “jerarquía constitucional” (ej. Brasil, República Dominicana
y Ecuador) Con lo cual, la CADH, adquirió la jerarquía constitucional expresa
del artículo 23 constitucional, desde el momento mismo de la entrada en vigencia
de la Constitución (G.O. Nº 36.860 de 30-12-99).

Evidentemente, se trata no sólo de la violación del artículo 23 sino de una

clara usurpación de la soberanía popular, ya que como señalé anteriormente el
Presidente de la República no tiene la facultad de convocar una ANC si
realizamos una correcta interpretación de los artículos 347 a 349. Toda vez que
se requiere de un referendo donde en efecto los venezolanos como pueblo
soberano convoquen una ANC y le otorguen un verdadero poder constituyente
originario. Por lo que conforme a los principios y valores democráticos y al
artículo 333 de la Constitución, “Esta Constitución no perderá su vigencia si
dejare de observarse por acto de fuerza o porque fuere derogada por cualquier
otro medio distinto al previsto en ella”.
Adicionalmente, así como la Carta Democrática Interamericana consagra
el derecho a la democracia en el desarrollo de la misma, tenemos que al artículo
19 de la Constitución establece “El Estado garantizará a toda persona, conforme
al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio
irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su
respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de
conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos
suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen”
(resaltado y subrayado agregado).
De manera que la Constitución venezolana dispone el principio de
progresividad del cual se desprende al mismo tiempo, el principio de la no
regresividad de los derechos humanos, con lo cual al haberse declarado sin lugar
la nulidad y la constitucionalidad de las Bases Comiciales, se violan dichos
principios.
Cabe destacar que esta norma constitucional fundamental en materia de
derechos humanos, producto de su evolución en el ámbito internacional, es una
consecuencia de lo dispuesto en el artículo 2 constitucional, que dispone la
preeminencia de los derechos humanos como Principio Fundamental de nuestro
ordenamiento jurídico.
En consecuencia, estos principios conllevan a la necesidad de interpretar
y aplicar el ordenamiento jurídico del Estado Venezolano de conformidad con la
preeminencia de los derechos humanos, obteniendo como resultado un plexo de
valores y normas que garanticen la vigencia de dicho principio fundamental. En
definitiva, el Estado debió adoptar siempre la conducta que más favorecía el
respeto, la garantía y la protección del derecho a la democracia como derecho
humano. Toda vez que el derecho a la democracia se encuentra consagrado en
nuestra constitución actual, así como en los principios dispuestos en tratados,
pactos y convenciones relativas a derechos humanos, así como en la Carta
Democrática Interamericana, en consecuencia, una vez que han sido reconocidos

Kathleen Barrios
como derechos inherentes a la persona humana, no pueden ser desconocidos ni

disminuidos.
La progresividad obliga a que al Estado a reconocer los derechos humanos;
de mantener un crecimiento constante de éstos, tanto en lo referente al
reconocimiento de nuevos derechos como en la ampliación de los ya existentes;
y finalmente, de no restringir los derechos humanos ya existentes.
De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte IDH, el derecho a la democracia
no puede ser restringido, aun así en el caso Escher y otros vs Brasil de 20097,
Sergio García Ramírez –jurista mexicano y ex presidente de la Corte IDH-
previene otras formas de autoritarismo y advierte en su voto salvado:
(…), las tiranías “clásicas” -permítaseme calificarlas así-
que abrumaron a muchos países de nuestro hemisferio,
invocaron motivos de seguridad nacional, soberanía, paz
pública. Con ese razonamiento escribieron su capítulo en la
historia. En aquellas invocaciones había un manifiesto
componente ideológico; atrás operaban intereses poderosos.
Otras formas de autoritarismo, más de esta hora, invocan la
seguridad pública, la lucha contra la delincuencia, para
imponer restricciones a los derechos y justificar el
menoscabo de la libertad. Con un discurso sesgado,
atribuyen la inseguridad a las garantías constitucionales y,
en suma, al propio Estado de Derecho, a la democracia y a
la libertad.
Evidentemente, los Decretos que fijan la convocatoria y las Bases
Comiciales invocan principios humanistas y/o de preservación de la paz del país,
entre otros, para finalmente restringir el derecho a la democracia. Sin embargo,
esto es claramente un discurso sesgado que contraría los valores y principios
dispuestos en la Constitución venezolana, constituyéndose en una violación al
derecho a la democracia.
El derecho a la democracia en la Sentencia Nº 455 entra en juego al
confrontarse con los valores y principios consagrados en la Constitución
venezolana, al Estado de Derecho, la participación ciudadana, la progresividad de
los derechos humanos y la no regresividad de los mismos. Y a la luz de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicho derecho
es el eje transversal de la protección de los derechos humanos.
_________
7Corte IDH. Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200.

Es importante señalar que la misma Sala Constitucional mediante la

Sentencia N° 161 del 6 de febrero de 2007, afirmó que dicho principio se
materializa a través de una estructura tridimensional:
El texto constitucional reconoce de manera expresa el
principio de progresividad en la protección de los derechos
humanos, según el cual, el Estado se encuentra en el deber
de garantizar a toda persona natural o jurídica, sin
discriminación de ninguna especie, el goce y ejercicio
irrenunciable, indivisible e interdependiente de tales
derechos. Tal progresividad se materializa en el
desenvolvimiento sostenido, con fuerza extensiva, del
espectro de los derechos fundamentales en tres dimensiones
básicas, a saber, en el incremento de su número, en el
desarrollo de su contenido, y en el fortalecimiento de los
mecanismos institucionales para su protección. En este
ámbito cobra relevancia la necesidad de que la creación,
interpretación y aplicación de las diversas normas que
componen el ordenamiento jurídico, se realice respetando el
contenido de los derechos fundamentales. (Resaltado y
subrayado agregado).
De acuerdo a la sentencia de la Sala Constitucional 8 el Principio de
Progresividad esta compuesto por (i) la obligación del Estado de permitir y
promover el incremento del número de derechos humanos, (ii) permitir y
promover el crecimiento de la esfera de protección de dichos derechos, y (iii)
fortalecer los mecanismos de tutela de dichos derechos.
Con lo cual, conforme a la interpretación vinculante de las sentencias de
la Sala Constitucional arriba citadas, se desprende que la Constitución prohíbe la
regresividad de los derechos humanos, por lo que quedaría vedada la posibilidad
de restringir el derecho a la democracia.
III. Conclusión
La sentencia Nº 455 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

Justicia, aparenta ser dictada bajo una interpretación de una forma de Estado
Democrático de Derecho y de Justicia y supuestamente conforme a la
Constitución, sin embargo, tal y como expresó en su momento el Juez García en
_________
8Sala Constitucional, Desaplicación por control difuso del segundo aparte del artículo 376 del COPP,
Sentencia N° 161 del 6 de febrero de 2007.

Kathleen Barrios
su voto salvado, dicha decisión se encuentra bajo la sombra de un país rodeado

de autoritarismo e inestabilidad política interna.
El derecho a la democracia es un derecho principal seguido por la
ejecución efectiva de otros derechos, como sería el derecho a la participación, el
cual se constituye como un derecho político fundamental establecido en el
artículo 63 de la Constitución de 1999.
La determinación del contenido esencial del derecho a la democracia,
pudiese deducirse a través de dos posibles vías para su determinación, tales como
(i) a través del legislador y/o (ii) de la doctrina constitucional. Con lo cual, el
núcleo esencial de este derecho estaría comprendido por las siguientes
características similares al núcleo esencial del derecho a la participación 9: (a)
condición de persona; (b) facilitar, en cuanto sea posible, todos los medios que
permitan a los ciudadanos ejercer su derecho a participar en los asuntos públicos,
especialmente en la convocatoria de una ANC; (c) la espontaneidad y
voluntariedad de participar para garantizar el desarrollo individual y colectivo;
(d) posibilidad efectiva de que la decisión de contenida en el voto sea respetada y
que, (e) dicha decisión incida de manera efectiva en la formación, ejecución y
control de la gestión pública.
Es decir, para garantizar el derecho a la democracia es imprescindible que
los ciudadanos mediante el voto puedan incidir efectivamente en la convocatoria
de una ANC para que con ese voto pueda hablarse de poder constituyente
originario.
El derecho a la democracia se vio afectado en la sentencia Nº 455 cuando
la Sala Constitucional declaró constitucional unas Bases Comiciales que (i) no
fueron aprobadas por el pueblo y que (ii) limita directa e indirectamente la
participación a grupos de ciudadanos como postulantes, electores y miembros
elegibles (elección territorial y sectorial). Toda vez que se debe garantizar la
participación y el ejercicio del derecho del sufragio sin discriminación y en
igualdad de condiciones.
Esta sentencia constituye una evidente regresión de los derechos humanos,
en violación al derecho a la democracia, al principio de progresividad consagrado
en el artículo 19 de la Constitución, en virtud de que dicha sentencia (i) eliminó
_________
9 Sentencia N° C- 142 -2001 de la Sala Plena de la Corte Constitucional de Bogotá, D.C de fecha 7 de
febrero de 2001. Magistrado Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett. Mediante la cual se indicó
“(…) 5.3 De acuerdo con lo dicho, el núcleo esencial del derecho al sufragio comprende tres
elementos. El primero de ellos hace alusión a la libertad política de escoger un candidato. El segundo
se refiere al derecho que tienen los ciudadanos a obtener del Estado los medios logísticos e
informativos para que la elección pueda llevarse a término de manera adecuada y libre. Finalmente,
el tercer elemento hace relación al aspecto deontológico del derecho, esto es, al deber ciudadano de
contribuir con su voto a la configuración democrática y pluralista de las instituciones estatales (...)”

la soberanía popular, (ii) se aleja de los principios y valores que rigen a la

Constitución de 1999, así como también a los dispuesto en ella con relación al
establecimiento de una ANC y, (iii) se alejó de las obligaciones internacionales
de garantizar y respetar los derechos reconocidos en instrumentos internacionales
que entraron a nuestro bloque de constitucionalidad.
La Sentencia Nº 455 despojó a todos los ciudadanos de forma
inconstitucional y en los términos del artículo 63 de la Constitución, del derecho
a la participación ciudadana; como también despojó a la actual ANC del
verdadero poder constituyente originario que la caracteriza removiendo respecto
a los hechos futuros la constitucionalidad de los actos que de la ANC emanen,
violando el derecho a la democracia e implicando una regresividad y
debilitamiento de otros derechos humanos.
El derecho a la democracia no puede ser restringido, toda vez que ello
implicaría ir en contra de la propia Constitución (principios, valores y forma de
gobierno) y contra la obligación constitucional de mantenerse vinculado a los
estándares internacionales. Pudiese llegar a restringirse derechos relacionados al
mismo pero no propiamente el derecho a la democracia, ya que de hacerlo no
habría forma ni manera de cumplir con la obligación de garantizar, proteger y
promover los derechos humanos.

Sociedad
La Universidad y el Derecho en la vida de la mujer venezolana 1
El día 3 de marzo de este año, el profesor Dr. Román J. Duque Corredor
me consultó, vía e-mail, acerca de mi disponibilidad para asistir el día 30 del
mismo mes y año "al acto de presentación de un ejemplar del discurso que
pronuncié en la Universidad Monteávila, el año pasado, con ocasión del acto
organizado por el Centro de Estudios de Participación Ciudadana de esa
Universidad y la Asociación Civil Mujer y Ciudadanía, para la premiación de
destacadas personalidades femeninas, por su liderazgo social. En mi discurso, -
dice el Dr. Duque Corredor- siguiendo lineamientos de la ONU y de mensajes
papales, propuse el estudio del derecho a la igualdad de género como una rama
especial del Derecho."
Ante tal requerimiento, tal vez el Dr. Duque Corredor llegó a pensar que
yo -quizás- podía escabullir el bulto y enviarle como respuesta una gentil
declinatoria, invocando alguna razón protocolar. Por ello me inclino a pensar que
anticipando esa respuesta de mi parte, el Dr. Duque Corredor buscó refuerzos y
fortaleció su requerimiento con argumentos de autoridad, en los términos
siguientes, los cuales paso a transcribir literalmente: "El Prof. Luis Martínez,
coordinador del mencionado Centro y la Arquitecta Aixa Armas, Presidenta de
la referida Asociación, y la Fundación Alberto Adriani, que presido, promotores
del evento, desearían que dijeras unas palabras de presentación de mi discurso,
lo que yo particularmente te lo agradecería." Ahora si que se me puso difícil el
asunto -me dije en ese momento- de esta no me escapo; no solo por el respeto
que debo a las autoridades que requerían mi presencia en este acto, sino porque
lo solicitado venía sellado con la palabra de agradecimiento personal del Dr.
Duque Corredor. Y lo que el no sabe, y que tampoco saben las autoridades que
me invitaron a participar en este acto, es que quien está agradecido por esta
oportunidad de hablarles hoy es quien tiene la fortuna de dirigirles la palabra.
Pero continúo con esta breve introducción. Creo que el Dr. Duque no
estaba todavía seguro de que yo aceptaría el encargo, así que muy sagazmente él
recurrió a otro argumento adicional, propio de un abogado convincente. De tal
manera cerró su solicitud diciéndome: "Con la esperanza de contar con tu
invalorable presencia, recibe mi aprecio y amistad." Pues bien, me terminó de
convencer con este argumento tan contundente. Ya para mi es suficiente premio
contar con tal ofrecimiento, lo cual tomo como recompensa de honor que me hace
el Dr. Duque Corredor, y, por su intermedio, también me honran la Fundación
_________
1 Palabras del doctor Eugenio Hernández-Bretón, en el acto de presentación del cuaderno "El Derecho
de Igualdad de Género: una rama especial del Derecho", cuyo autor es el doctor Román J. Duque
Corredor, celebrado en la Universidad Monteávila, el 30 de marzo de 2016.

Alberto Adriani, la arquitecta Aixa Armas, la Asociación Civil Mujer y

Ciudadanía, el profesor Luis Martínez y el Centro de Estudios de Participación
Ciudadana de esta Universidad Monteávila.
Sobra decir que el encargo fue aceptado de inmediato, y la aceptación
inmediata del encargo me hizo solicitarle al Dr. Duque Corredor el texto a ser
presentado. Concluidas las varias lecturas del mismo, me vi en la obligación de
estudiar los planteamientos formulados por el autor, para de tal manera poder
estar hoy con ustedes y honrar mi compromiso, aunque sea mínimamente, en el
entendido de que no es solo un compromiso con las personalidades y las
instituciones que me cursaron la invitación, sino con la mujer venezolana, de la
cual no solo soy hijo, sino esposo y padre agradecido y orgulloso. Ahora bien, es
respecto de esta última venezolana, de la cual soy padre, que me siento muy
comprometido, pues ella -de doce años de edad- es la más cuestionadora y la que
con mayor curiosidad leerá estas palabras esta noche -espero-, cuando me toque
volver a casa, para leerlas junto con ella, después de la cena y antes de ella irse a
dormir. Es por ello que me he tomado la libertad de orientar estas palabras para
que Eukene -que es como ella se llama- si así lo quiere y si lo considera
conveniente, comparta estas líneas con sus compañeritas y compañeritos de
colegio.
También quiero ubicar el contenido que habré de desarrollar a
continuación, pues el hecho de que la presentación de la obra en cuestión sea en
un recinto universitario y que el autor sea tan distinguido jurista y la temática
tengan relevancia en el campo del Derecho, me obligan, como universitario y
como abogado, a hacer énfasis en esos aspectos de la vida venezolana, los cuales
resumo en el título de estas palabras: La Universidad y el Derecho en la vida de
la mujer venezolana.
Nada de lo que hoy ven las mujeres y las niñas venezolanas era siquiera
imaginable hace cien años. Y si bien hace falta mucho por hacer, la presencia de
la mujer venezolana en todos los ámbitos de la vida social, política, cultural,
docente, deportiva y económica del país, demuestra que el reclamo por un trato
igualitario y el reclamo por un mundo sin discriminaciones han proporcionado no
solo las satisfacciones del caso, sino el aliciente para continuar en lucha
permanente, hasta completar la tarea y mantenerse vigilantes para así preservar
los sitiales dignamente alcanzados.
Tenemos que volver en el pasado y encontrarnos con que hasta la reforma
del Código de Procedimiento Civil en 1916, las mujeres tenían expresamente
prohibido ejercer cargos judiciales.2 Es decir, no podían ser jueces, ni secretarios
_________
2 La parte relevante del artículo 3 del Código de Procedimiento Civil de 1904 disponía así: "Ni, en
fin, podrán desempeñar, ni aun eventualmente, puesto en los Tribunales civiles los que no estuvieran

de tribunales, ni ocupar algún otro cargo dentro del Poder Judicial. La norma en
cuestión era evidentemente inconstitucional, pero cierta interpretación
acomodaticia de la Constitución llevó a mantenerla vigente por décadas y a
someter a la mujer con aspiraciones judiciales a un régimen de permanente
inferioridad. Aunque suene hoy prejuiciado, entonces no se consideraba a la
mujer lo suficientemente capaz para desempeñar la magistratura judicial.
Parecido problema padecía la mujer venezolana a la hora de ejercer como
abogada, pues aunque hubiera la posibilidad teórica de ingresar a la universidad,
para el ejercicio de la profesión se topaba con restricciones para actuar,
especialmente la mujer casada, quien quedaba sometida al poder de su marido.
Por eso se decía entonces que "Soltera o viuda, la mujer no posee todos los
derechos civiles que le corresponden; casada, su personalidad disminuye aún
más."3
Tal vez de ser otra la realidad venezolana de esos tiempos, la más
importante novela escrita por un venezolano no se hubiera llamada Doña
Bárbara, y Don Rómulo Gallegos habría tenido que rebautizar su magna obra
como La Doctora Bárbara, para ponerla a litigar contra Santos Luzardo y
Lorenzo Barquero. Y de la misma manera, Andrés Eloy Blanco no hubiera tenido
a Doña Pancha como clienta, sino que él habría tenido que litigar contra la
"doctora Francisca Vázquez", allá en San Fernando de Apure.4
Volviendo al tema, es un deber de justicia recordar que la eliminación de
la prohibición antes mencionada contenida en el Código de Procedimiento Civil
_________
en el libre ejercicio de sus derechos civiles y políticos; ni las mujeres, ni los militares en actual
servicio, ni los ministros de cualquier culto, ni los que no sepan leer y escribir, ni los que padezcan de
defecto físico permanente que les imposibilite para el ejercicio de las funciones del cargo." Ver al
respecto Ramón F. Feo, Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil Venezolano, Tomo Primero,
Editorial Biblioamericana, Argentina-Venezuela, 1953, p. 19, quien en cuanto a las referidas
prohibiciones expresaba: "Obvias y demasiado conocidas son las razones que abonan cada una de esas
incapacidades, para repetirlas aquí." Por su parte, Arminio Borjas al referirse al nuevo artículo 2 del
Código de Procedimiento Civil de 1916, señalaba: "En la enumeración de estos impedimentos, cuya
sola indicación nos releva de exponer su razón de ser -tan obvia es ella-, el Código vigente se ha
separado del de 1897 y del de 1904 en cuanto … ha suprimido la injusta prohibición que pesaba sobre
la mujer para ocupar puesto de Juez o de Secretario de Tribunal. Esta reforma plausible era exigida
… respecto a la capacidad de la mujer para desempeñar la magistratura judicial, porque continuar
desconociéndosela, abiertas como le están a ella en el mundo civilizado todas las carreras científicas
y el ejercicio de todos los derechos políticos, sería quedar rezagados, por prejuicios arcaicos e
insostenibles, en la marcha progresiva del derecho", ver Arminio Borjas, Comentarios al Código de
Procedimiento Civil Venezolano, Tomo I, 3a. Edición, Ediciones Sales, Caracas, s/f, p. 29.
3 José Gil Fortoul, "Filosofía Constitucional", en José Gil Fortoul, Obras Completas, Volumen IV,
Ministerio de Educación, Caracas, 1956, p. 131.
4 Ver Rómulo Gallegos, "Como conocí a Doña Bárbara", en Una posición en la vida, Ediciones del
Gobierno del estado Miranda, Los Teques, 1985, p. 525 y ss.; Andrés Eloy Blanco, "Doña Bárbara,
de lo pintado a lo vivo", en Obras Completas, Tomo II, Volumen I, Periodismo, Ediciones del
Congreso de la República, Caracas, 1973, p. 545 y ss.

se debió en buena medida a las gestiones y a la constancia de una figura no exenta

de crítica, como lo es José Gil Fortoul, 5 autor de la frase apenas antes citada, quien
desde 1890, en su obra "Filosofía Constitucional"6 , y como político, apoyó la
igualdad de género y la prohibición de discriminación por razón del género. 7
Pero no se vaya a pensar que el trato discriminatorio para los temas de
Derecho ha sido solo en Venezuela. Baste con mencionar que en Alemania solo
fue en 1922 que se admitió la primera mujer al ejercicio del Derecho y la primera
juez fue nombrada en 1924.8
La mujer venezolana llegó muy lentamente a la universidad, casi a paso
de tortuga, como fueron considerados los pasos adelante en la evolución de la
legislación venezolana en esta materia de igualdad de género durante los siglos
XIX y la primera mitad del siglo XX. A finales de siglo XIX - en 1893- egresaron
de la UCV las tres primeras mujeres, todas ellas con el titulo de agrimensoras,
fueron ellas las hermanas Adriana Delfina, Delfina Matilde y Dolores Delfina
Duarte. En 1904 egresó en Dentistería María de Jesús Lion y en 1925, María
Fernández Bawden en Farmacia.9
La presencia de la mujer en la universidad venezolana fue algo tan insólito
y de tal curiosidad que en septiembre de 1930, entre las equinas de Bolsa a San
Francisco, frente a la antigua sede de la UCV, hoy Palacio de las Academias, al
inicio del año académico, se agolpaba la gente cerca de la puerta de la
universidad, preguntándose "¿Qué es lo que sucede aquí?" Y lo que sucedía es
que ese día hacía su estreno en los predios universitarios la primera y única mujer
que ingresaba a la Escuela de Medicina, escoltada por el propio Rector. 10 Y en
ese mismo año, tal vez no con tanto alborotó ingresó a la Facultad de Ciencias
Políticas la primera mujer que completó sus estudios de Derecho. Ambas
mujeres, Lya Imber y Luisa Amelia Pérez Perozo, egresaron en 1936 como
doctoras en Medicina y Ciencias Políticas, respectivamente.11 ¡Quién se podría
_________
5 Andrés Eloy Blanco, "Retrato de Gil Fortoul", en Andrés Eloy Blanco, Obras Completas, Tomo III,
Discursos, Ediciones del Congreso de la República, Caracas, 1973, p. 161 y ss.
6José Gil Fortoul, Op. Cit., p. 128 y ss.
7 José Gil Fortoul, "Derechos de la Mujer", en José Gil Fortoul, Obras Completas, Volumen V,
Ministerio de Educación, Caracas, 1956, p. 501 y ss., esp. 507 y ss.
8 La información está citada en Uxua Ojer, Zivilrechtliche Rechtsfolgen wegen Ungleichbehandlung
von Mann und Frau bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses, Tesis de Maestría en Derecho
presentada a la Facultad de Derecho de la Ruprecht-Karls-Universität zu Heidelberg, 1990, p. 4.
9 Ildefonso Leal, Historia de la UCV 1721-1981, Ediciones del Rectorado de la UCV, Caracas, 1981,
p. 301.
10 Op. Cit., p. 309.
11 Op. Cit., p. 303. Sin embargo, la fecha de graduación de la doctora Pérez Perozo que allí aparece
(1942) es incorrecta. También es incorrecta la fecha de graduación que aparece en la publicación
Egresados de la Universidad Central de Venezuela 1725-1995, Tomo I, Ediciones de la Secretaría,
Caracas, 1996, p. 466.

imaginar que 80 años más tarde, más de la mitad de las estudiantes de Derecho,
y casi el 100% de las mejores estudiantes de esa carrera, son mujeres!
En los años 1940 egresaron de la UCV las primeras mujeres con el título
de ingenieras civiles, economistas, geólogas, químicos analíticos, ingenieras
industriales, periodistas, para luego continuar en las décadas posteriores con
titulaciones en Ciencias Naturales, Filosofía, Biblioteconomía, Agronomía,
Letras, Arquitectura - aquí vale la pena mencionar que la primera decana de la
Facultad de Ciencias de la Comunicación de esta Universidad Monteávila, la
profesora Alicia Álamo Bartolomé, fue una de las dos primeras arquitectas
egresadas de la UCV en 1951-. Y así luego en todas las demás carreras.12
Por supuesto que en esos primeros tiempos no había muchas parejas
casadas de abogados o de médicos, muy al contrario de lo que es hoy en día. La
razón era evidente con tan pocas damas entre los estudiantes universitarios. Por
eso, cuando al final de su carrera universitaria la doctora Imber -a quien me he
referido antes- decidió casarse con uno de sus compañeros de curso, uno de los
integrantes de la promoción, dijo lo siguiente en un breve discurso que podríamos
llamar de compañerismo universitario: "Como todos no pudimos casarnos con
Lya, comisionamos a Rubén Coronil para que lo hiciera por nosotros".13
La tesis que presentó Luisa Amelia Pérez Perozo para optar al título de
doctora en Ciencias Políticas fue reflejo de su inquietud femenina. Su tesis, con
el título de La incapacidad jurídica de la mujer casada, fue elaborada: "Con
talento, con tenacidad, con esa natural rebeldía con que las mujeres emprenden
el camino que enmienda a las demás", así lo refirió uno de su compañeros de
curso, el doctor Héctor Cuenca.14
Decía la entonces bachiller Pérez Perozo que con su tesis de doctor
"…quiero contribuir por medio de los argumentos jurídicos, humanitarios y de
igualdad social que invoco, a la lucha que hoy se sostiene en el ambiente
legislativo de nuestro país por la modificación de nuestras leyes, con el fin de
hacerlas más liberales, en el sentido de la igualdad jurídica del hombre y la
mujer, ya que esa igualdad es de la esencia misma de la democracia, porque ella
corresponde a la exigencia social de sus principios, y ampliará en nuestra patria
los horizontes de un progreso integral, porque incorporando a la mujer
venezolana al pleno goce de sus derechos civiles y políticos, de acuerdo con las
cifras que arrojan los censos, se capacitarán a más de la mitad de la población
adulta, para vivir plenamente la vida ciudadana, puesto que al entrar a participar
_________
12 Ildefonso Leal, Op. Cit., p. 303 y ss.
13 Humberto García Arocha, en Ildefonso Leal, Op. Cit., p. 309.
14 Héctor Cuenca, "Prólogo", en Promoción de Abogados 1936, Tesis Doctorales presentadas ante la
Ilustre Universidad Central de Venezuela, Imprenta Nacional, Caracas, 1956, p. XIII y ss., esp. p.
XLIV.

la mujer en las actividades reservadas hasta hoy exclusivamente a los hombres

forzosamente tendrá que superarse para poder competir gallardamente en esta
lid."15
Y ese es el gran mensaje, pues el gran ejemplo de lucha y de superación
siempre lo han dado las mujeres de este país, ellas son las que hacen que el padre
sea el ejemplo de sus hijos, muchas veces, por su propia naturaleza, dejando
detrás, -como si fuera para más tarde y no tan importante- sus propias virtudes
humanas y ciudadanas.
Superar algunas de las más absurdas discriminaciones requirió de mucho
esfuerzo y del trabajo de mujeres y de hombres aliados en la tarea de hacer
efectivo un principio de dignidad de la condición humana, y que nos prohíbe -
como mandato natural- permitir cualquier tipo de discriminación por razón de
género. Esta es una de las tesis fundamentales del Dr. Duque Corredor en sus
palabras que hoy se presentan. El planteamiento del Dr. Duque Corredor
comienza por destacar que se trata de sistematizar y teorizar los aspectos de la
igualdad de género que inciden en la condición jurídica de la mujer. Es decir, se
trata de la elaboración de lo que podríamos llamar el "Estatuto jurídico de la
mujer venezolana", es decir de la construcción dogmática del fundamento y
extensión de un verdadero derecho indiscutible de igualdad de género y no de un
mero postulado normativo. Ese llamado "Estatuto jurídico de la mujer
venezolana" sería el sustrato de esta rama jurídica especial autónoma que propone
el Dr. Duque Corredor. Dicho "Estatuto" comprendería desde el estudio del
derecho humano fundamental de la igualdad de trato para la mujer, como
manifestación concreta del principio general de igualdad, que transversalmente
se incorpora en todas las áreas de la vida social, cultural, económica, política, y
muy especialmente en el área laboral, dotando de condiciones bastantes para el
pleno y mejor desenvolvimiento de la personalidad de la mujer venezolana.
Asimismo, la propuesta del Dr. Duque Corredor se extiende a la fundamentación
ética del derecho de igualdad de género, encontrándolo en la dignidad humana y
en el correspectivo deber del Estado de asegurar tal posibilidad de desarrollo
humano. En suma, se impone asegurar positivamente el derecho fundamental de
igualdad de género más allá de su consagración en los textos normativos, como
valor o principio, respetando las diferencias de naturaleza femenina y
masculina.16
Como lo expresa la arquitecta Armas en el prólogo del discurso del Dr.
Duque Corredor, el trabajo conjunto de mujeres y hombres es indispensable para
_________
15 Luisa Amelia Pérez Perozo, "La incapacidad jurídica de la mujer casada", en Promoción de
Abogados 1936, Op. Cit., p. 893 y ss., esp. p. 899 y s.
16 Román J. Duque Corredor, El Derecho de Igualdad de Género: una rama especial del Derecho,
Fundación Alberto Adriani, Producciones Karol, Mérida, 2016, esp. p. 7 y ss.

el respeto de los derechos humanos de todos: mujeres y hombres, para que ese
respeto se yerga en "piedra angular en el concepto de una sociedad donde la
visión femenina y la visión masculina se integren en función del Desarrollo
Sustentable, el Bienestar Social, el Bien Común".17
Queda por hacer, y hay que hacer. Por ello, en cuanto al destino de las
futuras y necesarias propuestas de reforma de la legislación, vale la pena acoger
las palabras de Gil Fortoul: No nos ha de preocupar su suerte. "Ellas triunfarán
al fin, hoy o mañana, porque son justas y buenas: llevan su virtud en si
mismas…Las ideas buenas -faro, estrella, antorcha, bandera- no se apagan ni se
mueren en eclipses, en noches, en aplazamientos. Para ellas llega siempre la
sonrisa del alba y el resplandor del sol."18
Voy a concluir estas palabras de presentación a un texto del Dr. Duque
Corredor que es un testimonio de admiración por una lucha cívica de la mujer
venezolana mencionando que hace dos semanas, en un acto celebrado en la
Academia de Ciencias Políticas y Sociales, me correspondió dar las palabras de
instalación del acto de conmemoración de los 70 años de los Derechos Políticos
de la Mujer Venezolana, recordando que el 15 de marzo de 1946, se firmó el
Decreto No. 216 mediante el cual se dictó el Estatuto Electoral para la elección
de representantes a la Asamblea Nacional Constituyente.19 Se trató del primer
instrumento legal que, a nivel nacional, reconoció los derechos políticos activos
y pasivos de las mujeres venezolanas, derechos que incluso habían sido
prohibidos expresamente por alguna Constitución anterior. El pleno respeto de
los derechos civiles de la mujer, en particular del Derecho de Igualdad de Género
y de la eliminación de la discriminación por razón de género, en los términos que
ha esbozado el Dr. Duque Corredor, son la base para alcanzar la plena
participación política de la mujer venezolana, a quien -quizás- ya le llegó el
momento de ejercer la Presidencia de la República.
Mientras tanto, hay también otra tarea pendiente para el hombre
venezolano. Esa tarea es la de descubrir a la mujer venezolana. Y aquí tomo las
palabras del poeta venezolano más citado, cuando dijo: "El venezolano no piensa
en que ella -la mujer venezolana- es lo que es él. No la ha descubierto. No se ha
dado cuenta de la inmensa capacidad de acción y colaboración que ella tiene." 20
_________
17 Aixa Armas, "Presentación", en Román J. Duque Corredor, Op. Cit., p. 3.
18 José Gil Fortoul, "Discurso sobre la Reforma del Código Civil", en José Gil Fortoul, Obras
Completas, Volumen V, Op. Cit., p. 464 y s.
19 Eugenio Hernández-Bretón, 70° Aniversario de los Derechos Políticos de la Mujer Venezolana, en
www.acienpol.com (consultado el 30 de marzo de 2016).
20 Andrés Eloy Blanco, "Hombre y mujer de Venezuela", en Andrés Eloy Blanco, Obras Completas,
Tomo II, Volumen V, Periodismo, Ediciones del Congreso de la República, Caracas, 1973, p. 405 y
ss., p. 407 y s.

La tarea es conjunta; las propuestas del Dr. Duque Corredor, en acción

conjunta con la Asociación Civil Mujer y Ciudadanía, la Fundación Alberto
Adriani, y con el apoyo del Centro de Participación Ciudadana de la Universidad
Monteávila, son prueba de que juntos somos más y que el respeto mutuo nos hará
prosperar más prontamente como sociedad más igualitaria para todos.
Muchas gracias a los promotores del acto de hoy por darme la oportunidad
de sensibilizarme ante un tema tan próximo y tan actual. Como venezolano estoy
también ganado al equipo, estoy a la orden.
Felicito que este texto del Dr. Duque Corredor se de a la publicidad por
parte de los promotores de este acto y que se difunda entre los estudiantes
universitarios, que se lea y que se discuta entre todos los venezolanos y
venezolanas, y más allá de las fronteras nacionales, porque de su conocimiento
nos habremos de beneficiar todos

Servir al ciudadano, derecho a la participación y deber de rendición de cuentas
Servir al ciudadano, derecho a la participación y deber de rendición de

cuentas
María Alejandra Correa Martín
Sumario
I. La ubicación de la contraloría general de la república en una nueva rama
del poder público: el poder ciudadano
A. De la desvinculación de la Contraloría General de la República del Poder
Legislativo ¿un cambio en el sistema de control?
B. El Poder Ciudadano, una razón de independencia
II. Poder ciudadano y derecho a la participación en los asuntos públicos
A. El derecho fundamental a la participación ciudadana en la designación
del Contralor General de la República
B. Del Derecho a la participación ciudadana en la función de control
desarrollada por la Contraloría General de la República
III. Reflexiones sobre la situación del control fiscal
El Ordenamiento jurídico venezolano define al Estado como una
República, lo cual implica que se fundamenta en las ideas de soberanía popular,
gobernantes elegidos por el pueblo, donde las autoridades públicas son
ciudadanos iguales al resto de los integrantes de la sociedad, quienes actúan como
sus representantes, están al servicio de los ciudadanos y que tienen la obligación
de rendirles cuenta por su gestión1.
La República está basada en la legitimidad democrática2, en la idea que
los ciudadanos son hombres libres, con derechos, capaces de decidir su destino
político, eligen sus gobernantes y les encomiendan la conducción del Estado
conforme a un ordenamiento jurídico. En ese esquema la autoridad se encuentra
sometida a la Ley, y ejerce sus atribuciones “con sometimiento pleno a la ley y al
Derecho”, como lo dispone el artículo 141 de la Constitución de 1999, norma que
establece además los principios de honestidad, participación, eficacia, eficiencia,
transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función
pública.
Este último, el principio de la responsabilidad en el ejercicio de la función
pública, es corolario del principio de la legalidad, rector del Estado de Derecho,
donde los ciudadanos están sometidos al ordenamiento jurídico, y no a la
voluntad de sus gobernantes, es el llamado imperio de la Ley, porque es esta
_________
1 La Constitución de 1999 consagra expresamente el derecho ciudadano a que sus representantes les
rindan cuentas, artículo 66 y 141.
2 Artículos 2, 3 y 6 de la Constitución de 1999.

última la que define y limita las atribuciones de los órganos del Poder Público,
conforme al Principio de Legalidad, la autoridad no es un derecho, sino un
servicio que se cumple obligatoriamente en beneficio del interés general.
En ese sentido, afirma Jorge Reinaldo Vanossi, “el sistema republicano de
gobierno encuentra fundamento básico en la responsabilidad de los funcionarios
públicos, circunstancia que acredita la honestidad de ellos en el desempeño de
sus funciones. La sociedad tiene la seguridad de que el patrimonio común del
fisco, que los funcionarios y empleados públicos administran, no puede servir de
bocado para la satisfacción inescrupulosa de aquéllos. Ésta debe ser una
preocupación permanente del sistema democrático y del régimen institucional:
todo lo que se haga para impedir la distracción legal del patrimonio público
encuentra fundamento suficiente en la alta inspiración que lo determina”3.
Como el Estado está para servir al ciudadano, los recursos económicos a
su disposición están destinados al cumplimiento de los fines del Estado, a la
satisfacción de las necesidades colectivas; desde esa perspectiva el control y
vigilancia de la gestión del presupuesto y patrimonio público es un elemento
fundamental del sistema democrático: La desviación de recursos conlleva la
desviación democrática, por desatención del interés general.
El funcionario público no está en libertad de ejercer sus atribuciones, tiene
el deber de hacerlo, la competencia, más que una atribución es una obligación,
que debe cumplir con apego a la legalidad.
La conformidad a Derecho de los actos del Poder Público debe satisfacer
el examen de competencia, que no se limita a constatar la existencia de una
disposición normativa que atribuya la competencia de que se trate, sino que va
más allá, porque comprende también la verificación de la adecuación de la
decisión con los supuestos de hecho previstos en la norma, la realidad y la
demanda social.
En la materia de control fiscal, la legalidad en la gestión de los recursos
públicos comprende la verificación de la previsión presupuestaria, la racionalidad
del compromiso, inversión o gasto público, la verificación de que el mismo esté
dirigido a la satisfacción efectiva de un interés general y que la autoridad
competente eligió la mejor opción, en base a criterios técnicamente sustentables.
Las irregularidades en la gestión de los fondos públicos, más allá de los
ilícitos que pudieran configurar, son una afrenta al sistema democrático, el cual
no admite que se haga prevalecer un interés personal – de un funcionario o de
_________
3 Jorge Reinaldo Vanossi, Problemática constitucional de la corrupción, en Simposio Internacional
sobre Derecho del Estado Homenaje a Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, Universidad del
Externado de Colombia, 1993, Tomo I. p. 131.

alguna individualidad dentro de la sociedad – postergando el interés general, al

cual se debe el titular de la autoridad pública.
Desde esa perspectiva la labor de la Contraloría General de la República
tiene gran importancia, su autonomía y transparencia, son garantía de confianza
en el sistema político y de gobierno, fundamental en los sistemas democráticos.
Esta idea está presente en las modificaciones que, en torno a la institución
contralora, contempló la Constitución de 19994, en particular, su ubicación en el
Poder Ciudadano, creado en la nueva división constitucional del Poder Público
Nacional.
Con la creación del Poder Ciudadano, la Asamblea Nacional
Constituyente tuvo la intención de consagrar una herramienta para facilitar la
recuperación de esa confianza. A diez años de vigencia de la Constitución de
1999, la demanda social de independencia de la institución contralora y ataque a
la corrupción sigue vigente.
Es muy cuestionable que la Constitución de 1999 no haya logrado
satisfacer la demanda social de control institucionales, lo cual sin duda debe dar
lugar a la reflexión sobre la aplicabilidad práctica de sus disposiciones y la
necesaria independencia institucional para la efectividad de la función contralora.
Al lado de esas necesarias reflexiones que atañen a la organización del
Poder Público y su funcionamiento, desde la perspectiva del ciudadano, cabe
igualmente analizar el alcance de la participación ciudadana en la función
contralora y el rol que nos impone a los ciudadanos la realidad política actual.
I. La ubicación de la contraloría general de la república en una nueva rama

del poder público: el poder ciudadano
El principio de separación de poderes constituye una de las premisas del

constitucionalismo venezolano, recogido en todas nuestras constituciones desde
18115, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no es una
excepción, aún cuando en ella se innova, al abandonar la división tripartita
_________
4Constitución de la República Bolivariana de Venezuela publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.453
Extraordinaria de 24 de marzo de 2000, por “reimpresión” de la primera publicación en la Gaceta
Oficial Nº 36.860 del 30-12-1999, luego del referendo constituyente del 15 de diciembre de 1999.
5 Véase Allan Brewer-Carías, Evolución Histórica del Estado, Instituciones Políticas y
Constitucionales, Tomo I, Editorial Jurídica Venezolana y Universidad Católica del Táchira, 1996, p.
93 y Gerardo Fernández Villegas, Principios constitucionales rectores del Estado Venezolano, en II
Jornadas Colombo – Venezolanas de Derecho Público, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
1996, p. 295.

clásica, consagrando dos nuevas ramas del Poder Público: El Ciudadano y el

Electoral6.
A. De la desvinculación de la Contraloría General de la República del Poder

Legislativo ¿un cambio en el sistema de control?
La Contraloría General de la República era considerada, en atención a la

naturaleza de sus funciones, como un órgano de la Administración Pública con
autonomía funcional, sin que esa calificación la vinculara al Poder Ejecutivo, toda
vez que orgánicamente la Contraloría no estaba integrada a esa rama del Poder
Público, sino al Poder Legislativo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 de la
Constitución de 1961, en el cual se le definía como órgano auxiliar del Congreso,
en su función de control sobre la Hacienda Pública7.
Esa vinculación sugería que el control fiscal en Venezuela era un control
parlamentario, más cuando el último aparte del artículo 139 de la Constitución de
1961 atribuía al Congreso la función de control de la Administración Pública
Nacional. En 1947, el diputado Provenzali Heredia en un informe rendido ante la
Asamblea Constituyente de ese año, al sostener la necesidad de crear un órgano
auxiliar al Legislativo, calificó al sistema de control de la hacienda pública de
control legislativo, expresando lo siguiente:
“Sin un auxiliar el control legislativo carecería de una base
eficaz. El control legislativo exige un examen previo
detallado de las cuentas individuales y una verificación de
las piezas justificativas de cada gasto. De ahí, el sistema de
facilitar el control legislativo con la ayuda de un organismo
auxiliar, cuya misión especial sería, preparar, por la
verificación de las contabilidades individuales, los elementos
de control supremo del Parlamento, sobre la ejecución del
presupuesto”8.
Fue en la Constitución de 1947 en la que se le atribuyó por primera vez
rango constitucional a la Contraloría General de la República, en ella se le definió
como auxiliar del Congreso; con anterioridad, en la Ley Orgánica de la Hacienda
Pública Nacional de 1938, donde se había creado la institución con la misma
denominación, se le calificaba de órgano administrativo autónomo.
_________
6 Artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
7 Artículo 236 de la Constitución de 1961.
8 Véase cita de ese informe en Eloy Lares Martínez, Manual de Derecho Administrativo, Caracas,
UCV, 1983, p.525

El autor Eloy Lares Martínez advierte sobre la amplitud de las

competencias de la Contraloría General de la República, las cuales, bajo la
Constitución de 1961 - al igual que en la Constitución de 1999 - comprendían el
control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes nacionales, así
como de las operaciones relativas a los mismos, observación que formula con el
objeto de hacer ver que las atribuciones de ese órgano no se limitaban a la
preparación de cuentas para la verificación, por parte del Parlamento, de la
ejecución del presupuesto público, con lo cual de alguna manera identifica una
función administrativa de control, sin embargo, afirma que toda la labor de la
Contraloría constituye una forma de cooperación con el Congreso en su función
de control sobre la Hacienda Pública9.
Por su parte Manuel Rachadell, manifiesta diferir de quienes consideran
que el sistema de control fiscal en Venezuela era, bajo la Constitución de 1961,
un control parlamentario, en su criterio, se trata de una “modalidad autónoma de
control externo”. Para este autor, las atribuciones de la Contraloría General de la
República no se corresponden con el modelo de control parlamentario,
caracterizado por ser periódico y posterior al gasto público, sostiene que como
órgano con autonomía funcional, la Contraloría General de la República, no está
supeditada a las instrucción del Poder Legislativo, y agrega que sus tareas difieren
también de las propias del control parlamentario, por su carácter permanente y
sistemático.10
La autonomía funcional, conferida a la Contraloría General de la
República, da lugar a considerar que no se está en presencia de un sistema de
control fiscal parlamentario, esa autonomía, como se indicó precedentemente, le
ha sido reconocida a la institución encargada del control fiscal en Venezuela,
desde su creación en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional del 15 de
junio de 1938; con anterioridad esa función de control fiscal, no había estado
vinculada al Poder Legislativo, estuvo a cargo primero de un Tribunal de Cuentas
(1830) suprimido en 1918, fecha de creación de la Contaduría General de
Hacienda, dependiente del Ministerio de Hacienda y de un tribunal denominado
Tribunal Superior de Hacienda11.
Los textos constitucionales de 1947 y 1961, a pesar de haberle atribuido la
función de control de la Hacienda Pública al Poder Legislativo, dispusieron que
esa función sería ejercida a través de la Contraloría General de la República,
órgano calificado constitucionalmente como auxiliar del Congreso, pero con
autonomía funcional, lo cual marcaba su independencia del Poder Legislativo, así
_________
9 Eloy Lares Martínez, ob. cit, p. 526.
10 Véase Manuel Rachadell, Lecciones sobre Presupuesto Público, Caracas, Editorial Jurídica
Venezolana, 1985, p.271 y 272
11 Idem

como de las demás ramas del Poder Público. De manera que, a pesar de estar
constitucionalmente integrado al Poder Legislativo, no dependía de éste, ello fue
lo que le valió la denominación de órgano administrativo con autonomía
funcional.
En el régimen constitucional vigente a partir de 1999, se desvincula a la
institución contralora del Poder Legislativo, la Contraloría General de la
República es ahora un órgano del Poder Ciudadano.
Se constitucionaliza así la tesis de la existencia de un cuarto poder, distinto
del Ejecutivo, Legislativo y Judicial, no susceptibles de ser vinculadas a alguna
de esas ramas en que la teoría constitucional clásica dividía el Poder Público. En
Venezuela los órganos con autonomía funcional eran la Contraloría General de la
República, la Fiscalía General de la República, el Consejo Supremo Electoral y
el Consejo de la Judicatura. Los dos primeros conforman hoy, conjuntamente con
la Defensoría del Pueblo, el Poder Ciudadano; el órgano electoral integra el nuevo
Poder Electoral y el órgano de administración de los Tribunales, fue sustituido
por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, ubicado orgánicamente en el Poder
Judicial.
La inclusión de la Contraloría General de la República en el Poder Público
quizás haga vana la discusión sobre si el control fiscal que ejerce ese órgano se
corresponde con la modalidad de control parlamentario, pero ha generado otra
interrogante, relativa ahora a su calificación de órgano de la Administración
Pública con autonomía funcional.
B. El Poder Ciudadano, una razón de independencia
Se ha asomado la idea que la calificación de órgano de la Administración

Pública con autonomía funcional debe desecharse; sin embargo, es menester
recordar que la calificación de órgano administrativo que le ha sido atribuida a la
institución está fundamentada en un criterio material o sustancial, que atiende a
la naturaleza de las funciones y atribuciones que tiene conferidas y no responde a
un criterio orgánico, ya que como se apuntó antes, la Contraloría General de la
República en las Constituciones de 1947 y 1961 no estaba vinculada al Poder
Ejecutivo, sino al Poder Legislativo.
Solamente en una época (1918) el órgano de control fiscal estuvo adscrito
al Ministerio de Hacienda, pero desde su creación la Contraloría General de la
República ha permanecido separada del Poder Ejecutivo, por lo que ha sido
irrelevante el criterio orgánico en su calificación como órgano administrativo.
Siendo así, y visto que las funciones de la Contraloría General de la
República permanecieron prácticamente inalteradas en la Constitución de 1999,

respecto del régimen que estuvo vigente bajo la Constitución de 1961, nos
inclinamos por sostener que la creación del Poder Ciudadano y la inclusión de la
Contraloría General de la República en esa nueva rama del Poder Público, no
introduce una modificación que imponga desechar su identificación con la
función administrativa, con la importante consecuencia de considerar que su
actividad se encuentra sometida a las reglas y principios del Derecho
Administrativo12.
La razón por la cual se le atribuía autonomía a esos órganos y se buscaba
desvincularlos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial era su necesaria
independencia, requerida para el cumplimiento de sus fines, más que al hecho que
desarrollaren una función totalmente distinta a la función administrativa.
La situación no es igual respecto de todos los órganos antes mencionados,
a los que se les daba la misma calificación de Administración Pública con
autonomía funcional; difiere de manera particular el caso de la Fiscalía General
de la República, más aún cuando la reforma del Código de Enjuiciamiento
Criminal, hoy Código Orgánico Procesal Penal, presenta a un Ministerio Público
más cercano a la función jurisdiccional que a la función administrativa del Estado.
Por el contrario, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y el Consejo
Nacional Electoral, tienen funciones en esencia administrativas, específicamente
de organización y disposición de recursos para el cumplimiento de sendas
actividades especiales del Estado, la jurisdiccional y la electoral, respectivamente,
pero en cuya ejecución es una condición sine qua non, la independencia de los
demás Poderes Públicos.
Respecto de la función de control fiscal, aún cuando se le atribuyen
algunas particularidades, las mismas no son más que una consecuencia de la
especialidad de la materia, sin que por ello deje de ser una función administrativa:
el control de los ingresos y gastos del Estado, es un aspecto de la administración
de los bienes patrimoniales; la verificación de la recaudación de ingresos y el
control de la fiel ejecución presupuestaria, forman parte de la actividad
_________
12 Véase en ese sentido, José Ignacio Hernández, La Contraloría General de la República y los
principios del régimen de control fiscal en Venezuela, en Leyes Orgánicas del Poder Ciudadano,
Colección Textos Legislativos Nº 30, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 2005, p.197, así como
lo que señalamos en el trabajo, El Sistema de Control Fiscal en la Nueva Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal publicado en esa misma
obra, pp. 245-256. Como nota adicional es pertinente señalar que la jurisdicción competente para
conocer de los recursos de nulidad de los actos dictados por la Contraloría General de la República es
la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y de los demás órganos de control
fiscal, las Cortes de lo Contencioso administrativo (artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal), claro que la competencia de la
jurisdicción contencioso administrativa sería una consecuencia de la calificación de esas decisiones
de actos administrativos y no un índice para atribuir tal calificación.

administrativa de planificación, no son más que la constatación del cumplimiento

del plan que constituye el presupuesto público.
La Contraloría General de la República es competente para “evaluar el
cumplimiento y los resultados de las políticas y de las acciones administrativas,
la eficacia, eficiencia, economía, calidad e impacto de su (la) gestión” de los
entes y organismos sujetos a su control13.
Esa competencia es otra muestra del hecho que desde el punto de vista
sustancial, sus funciones son en esencia de naturaleza administrativa: el control
de la ejecución de los presupuestos de ingresos y gastos, constituye la actividad
del Estado mediante la cual se vigila el destino de los recursos públicos y se
persigue garantizar la adecuada utilización de los mismos, en beneficio de la
colectividad, es en esencia una función de rango sublegal.
El control de la ejecución del presupuesto y de administración de la
hacienda pública son funciones administrativas y lo seguirán siendo cualquiera
sea la rama del Poder Público donde se ubiquen los órganos que ejerzan ese
control.
La función de control fiscal, tal como está concebida en el ordenamiento
jurídico venezolano, es a nuestro entender una función administrativa 14.
La afirmación anterior no se contradice con la conclusión que impone la
aplicación del criterio orgánico, conforme al cual la Contraloría General de la
República no es un órgano de la Administración Pública, es una institución de
rango constitucional integrada al Poder Ciudadano, rama del Poder Público
distinta al Poder Ejecutivo, por lo que no integra los órganos del Poder Ejecutivo,
lo que ocurre es que bajo la Constitución de 1999 dada la creación de dos nuevas
ramas del Poder Público, la definición orgánica de la Administración Pública
Nacional debe reformularse incluyendo a todos los órganos y estructuras del
Estado que tienen atribuida como función principal o preponderante una actividad
administrativa, sin limitarla a los órganos del Poder Ejecutivo.
La lectura de la exposición de motivos de la Constitución, así como el
Diario de Debates de la Asamblea Nacional Constituyente muestran que con la
creación de las dos nuevas ramas del Poder Público no se pretendió modificar la
esencia de las funciones asignadas a la Contraloría General de la República, ni de
la Fiscalía General de la República, cuya existencia precede a la creación del
_________
13 Véase artículos 289, numeral 5 de la Constitución de 1999 y 46 de la Ley orgánica de la Contraloría
General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal publicada en la Gaceta Oficial Nº
37.347 del 17 de diciembre de 2001.
14 Esta conclusión se basa en la modalidad del sistema de control fiscal venezolano, sin que ello
implique que siempre pueda considerarse administrativa, nuestro sistema es distinto al modelo
parlamentario, y al de los Tribunales de Cuenta, vigentes en el derecho comparado.

Poder Ciudadano, solamente estuvo inspirada en la idea de “dar signos claros del
respeto a la independencia y autonomía funcional de la que deben gozar esos
órganos encargados de desarrollar las funciones respectivas, para facilitar la
recuperación de la legitimidad perdida en terrenos tan delicados, como el de los
procesos electorales, así como el de la función contralora y la defensa de los
derechos humanos ”.15
La integración de la Contraloría General de la República a esta nueva rama
del Poder Público perseguía reforzar la imagen de independencia, pero realmente
la autonomía funcional –sin duda una condición necesaria de eficiencia de todo
órgano de control – no fue una innovación del texto constitucional, ya le había
sido conferida desde su creación en 1938 y se mantenía en el artículo 236 de la
Constitución de 1961.
La idea de un Poder Ciudadano encargado del control de la ética pública,
tanto en lo que se refiere a la gestión presupuestaria, como a la defensa de los
derechos humanos16, no planteó una reforma profunda de la institución, cuyas
funciones se mantienen sin mayores variaciones, el efecto buscado era generar
confianza en que sería más independiente, a ese objetivo se unía la intención de
reivindicar las ideas del Libertador relativas a un Poder Moral17.
Así, ante la demanda de profundización de la democracia, el respeto de los
derechos fundamentales y el control de los recurso del Estado, eran dos aspectos
que debían surgir fortalecidos en la nueva Constitución, porque son condiciones
necesarias y garantías de la democracia: no puede haber confianza en el opresor,
ni en el corrupto.
El juicio sobre si bajo la vigencia de la Constitución de 1999 se ha
consolidado la independencia de la Contraloría General de la República, va más
allá del análisis jurídico al cual se circunscribe este estudio, por lo que cada quien
deberá sacar su conclusión, aun cuando quizás sirva para esa reflexión dar un
vistazo a cómo se ha desarrollado el proceso de designación del Contralor General
de la República, titular del principal órgano del sistema de control fiscal, para lo
cual el texto constitucional consagró la participación ciudadana como una
garantía de la independencia de esa institución.
_________
15 Exposición de Motivos Constitución de la República Bolivariana de Venezuela publicada en la
Gaceta Oficial Nº 5.453 Extraordinario de fecha 24 de marzo de 2000, Título IV, p.6.
16 Pertenecen también al Poder Ciudadano la Fiscalía General de la República y la Defensoría del
Pueblo, artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
17 Véase Exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Título
V, Capítulo IV, pp. 10-11. y Roxana Orihuela Gonzatti, El Nuevo Poder Ciudadano, en Leyes
Orgánicas del Poder Ciudadano, Colección Textos Legislativos Nº 30, Caracas, Editorial Jurídica
Venezolana, 2005, p. 33-98.

II. Poder ciudadano y derecho a la participación en los asuntos públicos
La creación del Poder Ciudadano está marcada, paradójicamente si

analizamos su desempeño, por una idea de reivindicación ciudadana, en la letra
se persiguió crear la idea de participación de la sociedad en el ejercicio del Poder
Público.
Al menos así se lee en el Diario de Debate de la Asamblea Nacional
Constituyente, en la intervención del Constituyente Miguel Madriz Bustamante,
cuando expresa:
“Es que no lo llamaremos moral ni contralor, planteamos
que se llame Poder Ciudadano, ¡y es que se trata de eso! De
rescatar la ciudadanía (…) no descansar hasta hacer de cada
habitante de este nuestro país, un ciudadano republicano de
la nación venezolana…”18
Califico de paradójica la idea patrocinada con la creación del Poder
Ciudadano, porque populismo y participación ciudadana no van de la mano, como
lo ha expresado Manuel Feo La Cruz, “La cultura política que predomina en
relaciones Estado Sociedad, signadas por el contexto de un sistema populista, es
difícil de ser sustituida por los valores esenciales requeridos para constituir una
sociedad verdaderamente participativa”19. La participación presupone la
existencia de ciudadanos responsables de sus deberes y derechos políticos,
mientras que el populismo promueve la irresponsabilidad de los individuos como
miembros de una sociedad y los reduce a un condicionante en el aparato electoral
de acceso al ejercicio del poder político.
En cualquier caso, para que la participación política se dé efectivamente
es necesario que exista una preocupación social y una demanda de participación;
en la sociedad venezolana ciertamente se ha despertado un gran interés por los
asuntos públicos, la realidad política ha hecho que los ciudadanos entren en
contacto con la Constitución, que busquen conocer cuáles son sus derechos, que
exijan, denuncien, formulen peticiones a las autoridades públicas y esperen
respuestas.
_________
18 Véase cita de la transcripción del debate en la sesión del 18 de octubre de 1999, en Roxana Orihuela
Gonzatti, El Nuevo Poder Ciudadano, en Leyes Orgánicas del Poder Ciudadano, Colección Textos
Legislativos Nº 30, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 2005, p. 39-40.
19 Manuel Feo La Cruz, La participación de la sociedad civil en el proceso de gestión pública. Retos
y desafíos. El Derecho Público a finales del siglo XXI, Estudios en Homenaje al Profesor Allan R.
Brewer Carías, Tomo I, p. 416.

Eso sin duda es positivo y ofrece un contexto viable para la reeducaión

ciudadana y fomento de su participación constante en la gestión de los asuntos
públicos.
A. El derecho fundamental a la participación ciudadana en la designación

del Contralor General de la República
El derecho a la participación ciudadana en los asuntos públicos, aún

cuando inherente a la concepción de soberanía popular, pilar esencial de la teoría
constitucional que surgió luego de la Revolución Americana y Francesa a finales
del siglo XVIII, y que desde principios en el siglo XIX ha ido evolucionando en
la conquista de las nuevas tendencias constitucionales.
Conjuntamente con la idea de representación popular, que permite la
participación ciudadana a través de sus mandatarios y parlamentarios, se consagra
el derecho a participar directamente en la formación, ejecución y control de la
gestión pública.
Su consagración en el artículo 62 de la Constitución de 1999, es una
innovación, aún cuando su vigencia en nuestro ordenamiento jurídico era ya
reconocida, en virtud de la cláusula abierta de incorporación de derechos
fundamentales20 y su previsión expresa en instrumentos normativos
internacionales21.
Los ciudadanos son actores políticos y tienen derecho a participar
directamente y no solamente a través de sus representantes, en los asuntos
públicos.
La Constitución de 1999 va más allá de la consagración general de ese
derecho, al establecer la obligación del Estado de facilitar la generación de
condiciones más favorables para ejercer ese derecho y en algunos casos establecer
mecanismos para permitir esa participación.
En relación al tema que nos ocupa, el artículo 279 de la Constitución de
1999 reguló un mecanismo de designación de los titulares de los órganos del
Poder Ciudadano, dirigido a permitir la participación de la sociedad en esa
decisión. Específicamente en la conformación del Comité de Evaluación de
Postulaciones del Poder Ciudadano, y en el proceso público para la elección de
las ternas a ser sometidas a la consideración de la Asamblea Nacional, a fin de
_________
20Artículo 50 de la Constitución de 1961.
21Artículo 23, literal a) de la Ley aprobatoria de la Convención Americana sobre Derecho Humanos
“Pacto de San José de Costa Rica, publicada en la Gaceta Oficial Nº 31.256 del 14 de junio de 1977.

que ésta designara a cada titular a partir de esa terna, e incluso se contempla una
consulta popular, en caso de falta de acuerdo en la Asamblea Nacional.
Sin embargo, ese mismo artículo constitucional, en su primer aparte, prevé
la posibilidad que no se convoque al Comité de Evaluación de Postulaciones del
Poder Ciudadano, en cuyo caso sería la Asamblea Nacional quien decida esas
designaciones. Esa disposición constitucional no establece en qué supuestos
podría justificarse la no convocatoria al referido Comité, con lo cual ya el texto
constitucional abre el camino para que ese derecho a la participación ciudadana
fuera lesionado, como en efecto lo ha sido, desde la entrada en vigencia de ese
nuevo texto constitucional.
La primera designación en el año 2000, no se efectuó de conformidad con
lo dispuesto en la Constitución, sino en otra normativa dictada por la Asamblea
Nacional, contenida en una ley ad hoc, la Ley Especial para la Ratificación o
Designación de los Funcionarios y Funcionares del Poder Ciudadano y
Magistrados y magistrados del Tribunal Supremo de Justicia para el primer
período constitucional22.
Esa ley especial establece los mecanismos mediante los cuales la
Asamblea Nacional procedería a designar o a ratificar a los integrantes del Poder
Ciudadano, así como los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia,
modificando las previsiones constitucionales al respecto. Entre las diferencias que
presenta esa Ley especial respecto de lo dispuesto en la Constitución de 1999,
destaca la convocatoria y composición del Comité de Evaluación de
Postulaciones del Poder Ciudadano que, según la Constitución debía ser
convocado por el Consejo Moral Republicano23 y estaría integrado por miembros
de diversos sectores de la sociedad; en la normativa legal especial dictada por la
Asamblea Nacional se prevé una Comisión designada por ese mismo cuerpo
parlamentario e integrada por quince diputados, que sería la que actuaría como
Comisión de Evaluación de Postulaciones.
Se prevé la participación de la colectividad en esa Comisión, pero
conjuntamente con esos quince diputados y mediante una selección hecha por el
mismo cuerpo legislativo, a partir de una lista de doce representante de los
_________
22 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.077 de fecha 14 de noviembre de
2000.
23 Conforme a lo dispuesto en el artículo 273 de la Constitución de 1999 el Consejo Moral Republicano
está integrado por el Defensor del Pueblo, el Fiscal General de la República y el Contralor General de
la República. Para la fecha de la entrada en vigencia de esa Constitución no podía conformarse ese
Consejo Moral, debido a que uno de sus integrantes, el titular de la Defensoría del Pueblo, era una
autoridad creada ex novo en ese texto constitucional, por lo que era necesario establecer una
disposición transitoria para esa primera convocatoria. Sin embargo eso no justifica la alteración
absoluta que se estableció en la Ley Especial que dictó la Asamblea en relación al mecanismo de
designación de los titulares del Poder Ciudadano.

diversos sectores de la sociedad, seleccionados por los diputados nombrados por

la Asamblea Nacional, para integrar la Comisión, “… a través de los mecanismos
que acuerden…”24, con lo cual se comienza a vaciar de contenido el derecho de
la sociedad a controlar esa preselección.
De esa lista de doce representantes de la sociedad, presentada por los
diputados elegidos por la Asamblea Nacional, la plenaria de ese cuerpo
parlamentario escogía a seis, quienes, conjuntamente con los quince diputados ya
nombrados por la Asamblea Nacional, fueron los que integraron la Comisión de
Evaluación de Postulaciones.
Luego se disponía la conformación de mesas de dialogo designadas por
esa misma Comisión, en las cuales se consultaría y evaluarían las postulaciones
recibidas para los cargos a proveer y se elaboraría una lista de postulados, entre
los cuales la Asamblea Nacional procedería a efectuar las designaciones, de
conformidad con la mayoría prevista en la Constitución.
Así se procedió, en diciembre del 2000 25, a la designación del Contralor
General de la República, en esa primera designación no participaron los
ciudadanos, o al menos no lo hicieron en los términos previstos en el artículo 279
de la Constitución.
El constituyentista Allan Brewer-Carías calificó esa ley de
inconstitucional, y una confiscación del derecho a la participación política 26, esa
ley fue impugnada ante el Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión de lo cual
la Sala Constitucional sostuvo la conformidad a Derecho de esa Ley Especial para
la Ratificación o Designación de los Funcionarios y funcionares del Poder
Ciudadano y Magistrados y magistrados del Tribunal Supremo de Justicia para
el primer período constitucional, bajo el argumento de la existencia de un
régimen de transitoriedad27.
_________
24 Artículo 4 de la Ley Especial para la Ratificación o Designación de los Funcionarios y funcionares
del Poder Ciudadano y Magistrados y magistrados del Tribunal Supremo de Justicia para el primer
período constitucional.
25 Véase en Gaceta Oficial Nº 37.105 del 22 de diciembre de 2000, sesión mediante la cual la Asamblea
Nacional designa al Contralor General de la República.
26 Véase Allan Brewer-Carías, Introducción General al Régimen Constitucional del Poder Ciudadano,
en Leyes Orgánicas del Poder Ciudadano, Colección Textos Legislativos Nº 30, Caracas, Editorial
Jurídica Venezolana, 2005 p. 22.
27 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 1562 de fecha 12 de
diciembre de 2000, expediente Nº 00-3035, en la cual se lee: “Una segunda etapa, de este sistema
constitucional, surge a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, la cual crea una serie de instituciones no previstas en las Cartas Fundamentales anteriores,
pero cuyas pautas de funcionamiento no fueron consagradas en el texto constitucional, quedando
sujetas a una regulación posterior mediante leyes que dictare la Asamblea Nacional.

Lamentablemente, desde la primera designación de los integrantes del

Poder Ciudadano se desvió el camino de la participación ciudadana; con lo cual
se empañó la promesa de “recuperación de la legitimidad pérdida”, que según la
exposición de motivos de la Constitución era uno de los objetivos que justifican
la inclusión del Poder Ciudadano en la nueva organización constitucional.
_________
Para evitar el vacío institucional mientras se promulguen las leyes, la Asamblea Nacional
Constituyente decretó el Régimen de Transición del Poder Público (Gaceta Oficial Nº 36.920 del 28
de marzo de 2000), de manera que las instituciones delineadas en la Constitución de 1999, aun no
desarrolladas por las leyes, pudieran funcionar, evitándose así que las normas constitucionales
quedaran sin contenido. Este régimen de transición, que se fue complementando con otras normativas
emanadas del poder constituyente, necesariamente tiene naturaleza constitucional, ya que integra la
Constitución, vigente mientras las instituciones se normalicen, por lo que no puede considerarse que
los poderes actuales sean ilegítimos o inconstitucionales, si se fundan en el Régimen de Transición
del Poder Público. Basta leer el artículo 2 del Régimen de Transición del Poder Público, para constatar
que dicho régimen desarrolla y complementa las disposiciones transitorias de la Constitución de 1999.
La normalización total de instituciones nuevas como el Poder Ciudadano y el Tribunal Supremo de
Justicia, requieren de leyes orgánicas que desarrollen el texto constitucional, y mientras ellas no se
dicten, las mismas se rigen por dos cuerpos legales coexistentes e integrativos: Decreto sobre el
Régimen de Transición del Poder Público y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
en lo que se complementan.
Por ello, en fallo de esta Sala, de fecha 30 de junio de 2000 (caso Defensoría del Pueblo), la Sala
enfatizó, que cuando las leyes orgánicas respectivas se dictaren, cesaría definitivamente el régimen
provisorio que gobierna a las instituciones, actualmente carentes de dichas leyes especiales, pero
mientras tanto, conformaban un solo bloque constitucional el Régimen de Transición del Poder
Público y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha apuntado esta
Sala en fallos de fechas 14 de marzo y 28 de marzo de 2000.
El Régimen de Transición del Poder Público, emanado de la Asamblea Nacional Constituyente y
publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 28 de marzo de
2000 (N° 36920), previó en su artículo 21 que la Asamblea Nacional realizara las designaciones o
ratificaciones definitivas de conformidad con la Constitución, de los Magistrados del Tribunal
Supremo de Justicia y de sus suplentes, ya que los Magistrados nombrados en los artículos 19 y 20
del Régimen de Transición del Poder Público, ejercerían sus cargos en forma provisoria.
La figura de la ratificación no está prevista en el Constitución vigente, sino en el Régimen de
Transición del Poder Público, y ella fue tomada en cuenta solo con relación a los Magistrados del
Tribunal Supremo de Justicia, mas no con respecto a los miembros del Poder Ciudadano, ya que los
artículos 35, 36, 37 y 38 del Régimen de Transición del Poder Público no contemplaron la ratificación
de quienes ejercían provisionalmente los cargos del Poder Ciudadano.
Resultado de la aplicación necesaria del Régimen de Transición del Poder Público, el cual -como lo
apunta esta Sala- es de rango constitucional, es que solo con respecto a los Magistrados del Tribunal
Supremo de Justicia ha de utilizarse la figura de la ratificación, la cual carece de previsión en la
Constitución, por lo que la frase del artículo 21 del Régimen de Transición del Poder Público, según
la cual las ratificaciones definitivas se harán de conformidad con la Constitución, carece de aplicación,
ya que como antes apuntó la Sala, la vigente Constitución no previno normas sobre ratificación de
Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia.
En consecuencia, el régimen de ratificación debe ser especial, orientado hacia el cual ha sido el
rendimiento de los Magistrados a ratificarse y la calidad de sus ponencias, ya que son éstos los
parámetros que permiten conocer la calidad de quienes como Magistrados ya han impartido justicia
desde la más alta Magistratura, y por tanto se han hecho o no dignos de ratificación” (consultada en
la página www.tsj.gov.ve)

El articulado de esa Ley Especial invoca el carácter de representantes del

pueblo que ostentan los diputados a la Asamblea Nacional 28, con lo cual
parecieran pretender disimular la violación al derecho del pueblo a participar en
los términos consagrados en el texto constitucional.
Ese derecho, conforme lo dispone el artículo 62 de la Constitución, puede
ser ejercido directamente o por medio de sus representantes; la participación por
medio de los funcionarios elegidos, en sin duda una participación indirecta. Los
representantes del pueblo no pueden invocar tal condición, para ejercer ellos el
derecho a participar que la Constitución otorga a los miembros de la sociedad,
para que lo ejerzan de manera directa.
Ese abuso de la representatividad desconoce los límites constitucionales a
los cuales está sometida la función parlamentaria, y lesiona el derecho a la
participación directa de los ciudadanos.
La democracia no se satisface con la condición de representantes,
siguiendo la tesis de Alain Touraine, no hay democracia que no sea
representativa, pero la libre elección de los gobernantes carecería de sentido, si
no son capaces oír y satisfacer las demandas de los ciudadanos29, menos aún habrá
democracia si los representantes del pueblo pretenden subrogarse en los derechos
que la constitución otorga de manera directa a los ciudadanos, con ese proceder
la Asamblea Nacional no solo no ha sido capaz de escuchar a la sociedad, peor
aún la ha silenciado, en un supuesto en el que la Constitución le reconocía el
derecho a expresarse directamente.
En la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, dictada por la Asamblea
Nacional en octubre de 200130, se regula la integración del Comité de Evaluación
de Postulaciones (artículo 23) y se contempla, al igual que lo hace el texto
constitucional, la posibilidad que ese Comité no sea convocado, lo cual en nuestro
criterio resulta absolutamente inadecuado, toda vez que su convocatoria debe
constituir un imperativo constitucional y legal infranqueable, a fin de garantizar
la efectiva participación de la sociedad en el proceso de designación de los
titulares de los órganos que integran el Poder Ciudadano.
En diciembre de 2007, al vencimiento del período de siete años para el
cual habían sido designados los titulares de los órganos del Poder Ciudadano, se
procedió a la nueva elección y se nombró a un nuevo Fiscal General de la
República y a un nuevo Defensor del Pueblo, pero se ratificó en su cargo al
_________
28 Véase artículo 3 de la Ley Especial para la Ratificación o Designación de los Funcionarios y
funcionares del Poder Ciudadano y Magistrados y magistrados del Tribunal Supremo de Justicia para
el primer período constitucional.
29 Alain Touraine, Qu´est ce que la démocratie?, Paris, Fayard, 1994, p. 89.
30 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.310 de fecha 25 de octubre de 2001.

Contralor General de la República, esa designación se realizó mediante Acuerdo

dictado por la Asamblea Nacional, publicado en la Gaceta Oficial 38.836 de fecha
20 de diciembre de 2007.
Ese acto parlamentario fue impugnado, mediante una acción de nulidad
por inconstitucionalidad ejercida ante la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia31.
El argumento principal de los recurrentes para sostener la
inconstitucionalidad de esa ratificación, era la ausencia de previsión en el texto
Constitucional respecto de la posibilidad de reelección. Sostienen que conforme
a lo dispuesto en el artículo 288 de la Constitución, el Contralor General de la
República será designado para un período de siete años, por lo que no puede
designarse nuevamente a quien se encontraba en el ejercicio de ese cargo, durante
el período inmediatamente anterior.
Debe descartarse la aplicación de lo previsto en el artículo 273 de la
Constitución, en relación a la reelección en la Presidencia del Consejo Moral
Republicano, respecto de la designación para titular de los cargos que integran
ese Consejo, ya que una cosa es ser elegido para el cargo de Defensor del Pueblo,
Fiscal General de la República o Contralor General de la República, y otra que,
ostentando uno de esos cargos, uno de ellos resulte elegido para ejercer la
Presidencia del Consejo Moral Republicano32.
Lo dispuesto en el primer aparte del artículo 273 de la Constitución no
permite en forma alguna sostener la posibilidad de ratificar en su cargo a alguno
de los titulares de las instituciones que integran el Poder Ciudadano. Lo regulado
en esa norma está referido únicamente a la Presidencia del Consejo Moral
Republicano, la cual ejercen por períodos anuales, los tres funcionarios que
integran ese Consejo, quienes por su parte ejercen sus funciones por un período
de siete años, de manera que necesariamente los tres ejercerán al menos dos veces
la Presidencia del Consejo Moral Republicano, durante su período constitucional
de siete años.
El artículo 280 de la Constitución, al referirse a la designación del
Defensor del Pueblo fue más claro al señalar que la misma sería por “un único
período de siete años”. Esa redacción de la norma es coherente con el principio
_________
31 Expediente Nº AA50-T-2008-902, La sala se declaró competente mediante decisión del 15 de
octubre de 2008 y luego fue admitida, mediante auto del Juzgado de Sustanciación, de fecha 29 de
enero 2009.
32 Véase escrito de interposición del recurso en el expediente AA50-T-2008-902, resumen de alegatos
contenida en la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1460 del 15 de octubre de 2008, dictada en ese
expediente. Véase también Allan Brewer-Carías, Sobre el nombramiento irregular por la Asamblea
Nacional de los titulares de los órganos del poder ciudadano en 2007, en Revista de Derecho Público
Nº 113, Editorial Jurídica Venezolana, 2008, pp. 85-88.

de alternabilidad33 en el ejercicio del Poder Público, consagrado en el artículo 6

de la Constitución.
Durante el debate en la Asamblea Nacional Constituyente, al discutirse la
redacción de ese artículo se formuló una proposición en el sentido de eliminar la
palabra único, con lo cual se dejaría abierta la posibilidad de reelección, propuesta
que no tuvo apoyo34.
Si bien los artículos 284 y 288 de la Constitución, al referirse a la
designación del Fiscal General de la República y del Contralor General de la
República no son tan enfáticos como el comentado artículo 280 ejusdem, toda vez
no se utiliza la contundente e incluso redundante expresión un único, si indican
claramente que serán designados para un período. Tratándose de titulares de los
órganos que conforman el Poder Ciudadano, debe darse el mismo tratamiento a
los tres, por lo que, en nuestro criterio debe prevalecer la tesis de la prohibición
de reelección, por ser la más coherente con la previsión expresamente contenida
en el primer aparte del artículo 280, al regular el la designación y el período para
el ejercicio del cargo de Defensor del Pueblo.
Aún en el supuesto negado que se pudiera sostener una tesis que admita la
reelección, otra irregularidad enturbiaba la ratificación del Contralor General de
la República, porque el procedimiento establecido en la Constitución y en la Ley
Orgánica del Poder Ciudadano dictada en el año 2001, tampoco fue observado
por la Asamblea Nacional, al decidir las designaciones en el año 2007.
Conforme a las disposiciones constitucionales y legales el Comité de
Evaluación de Postulaciones debe estar integrado por representantes de diversos
_________
33 En relación al principio de alternabilidad, debe tenerse presente, aún cuando la consideramos
absolutamente errada, la interpretación del artículo 6 de la Constitución de 1999, que ha sostenido la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 53, de fecha 3 de febrero de
2009, Expediente Nº 08-1610, en la cual se lee: “la eliminación de la causal de inelegibilidad para el
ejercicio de cargos públicos derivada de su ejercicio previo por parte de cualquier ciudadano, en modo
alguno trastoca el principio de alternabilidad en el ejercicio del poder. En efecto, el carácter
alternativo de nuestro sistema de gobierno postulado por el artículo 6 de la Constitución, no supone
un mecanismo de reparto de cuotas de poder a través del cual unos liderazgos deban declinar
obligatoriamente a favor de otras legítimas aspiraciones, sino que, por el contrario, implica la efectiva
y real posibilidad de que el electorado, como actor fundamental del proceso democrático, acuda a
procesos comiciales periódicamente en los que compitan, en igualdad de condiciones, las diversas
opciones políticas que integran el cuerpo social y así darle oportunidad de decidir entre recompensar
a quienes estime como sus mejores gobernantes, o bien renovar completamente las estructuras de
poder cuando su desempeño haya sido pobre. En conclusión, este principio lo que exige es que el
pueblo como titular de la soberanía tenga la posibilidad periódica de escoger sus mandatarios o
representantes. Solo se infringiría el mismo si se impide esta posibilidad al evitar o no realizar las
elecciones”. Consultada en la página www.tsj.gov.ve
34 Véase diario de debate sesión ordinaria Nº38, de de fecha 6 de noviembre de 1999, citado por
Roxana Orihuela, ob.cit., p. 53.

sectores de la sociedad, dicho Comité no se conformó con miembros de la

sociedad civil ni en el año 200735, , ni en la oportunidad de realizar las nuevas
designaciones en el año 201436, lo cual además de los vicios de incompetencia y
ausencia de base legal que acarrea de manera evidente el cumplimiento de una
actuación respecto de la cual no hay una atribución de competencia, implica
nuevamente una usurpación del derecho fundamental de los ciudadanos a la
participación directa en ese asunto público, violatoria de lo dispuesto en los
artículos 62 y 279 de la Constitución.
Los representantes de la sociedad no han participado de manera directa en
la designación del Contralor General de la República, esa inconstitucionalidad
empaña su designación, la cual lejos de fortalecer la confianza necesaria en ese
funcionario, desacredita su transparencia y perjudica a la institución.
B. Del Derecho a la participación ciudadana en la función de control

desarrollada por la Contraloría General de la República
Las funciones de la Contraloría General de la República son el control,

vigilancia y fiscalización de los ingresos gastos y bienes públicos, controlar la
deuda pública; adelantar las investigaciones administrativas y establecer la
responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos en caso de
irregularidades contra el patrimonio público, instar al Ministerio Público para que
ejerza las acciones judiciales pertinentes a fin de hacer valer la responsabilidad
penal en caso de delitos contra el patrimonio público, así como, ejercer el control
de gestión y evaluación de cumplimiento de metas y resultados de las políticas
públicas y decisiones de los órganos sometidos a su control, relacionadas con los
ingresos, gastos y bienes públicos.
Nuevamente con la idea de reforzar la soberanía popular, mediante la
incorporación de los ciudadanos en las gestiones públicas, la legislación promete
permitir la participación ciudadana en la función de control de la sinceridad del
gasto y la transparencia en el destino de los recursos del Estado.
Sin embargo esos objetivos no se ven reflejados en la práctica, la
Contraloría General de la República cuenta con una Oficina de Atención al
Ciudadano, y ha dictado un Instructivo en Materia de Denuncias, contenido en la
_________
35 Véase comentario de Allan Brewer Carías en: Sobre el nombramiento irregular por la Asamblea
Nacional de los titulares de los órganos del poder ciudadano en 2007, en Revista de Derecho Público
Nº 113, Editorial Jurídica Venezolana, 2008, p.87 y 88.
36 El actual Contralor General de la República, Manuel Galindo Ballestero fue designado por la
Asamblea Nacional mediante Acuerdo publicado en la Gaceta Oficial N° 40.567 de fecha 22 de
diciembre de 2014.

Resolución Nº 01-00-055, de fecha 21 de junio de 200037, cuya vigencia es

anterior a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema
Nacional de Control Fiscal.
El inicio de averiguaciones administrativas a funcionarios públicos por
denuncia está igualmente regulado en el Reglamento de la Ley dictado en marzo
de 200138.
Esa regulación de la participación ciudadana se concentra en la denuncia,
destacando el hecho que se prohíben las denuncias anónimas39, se condiciona la
admisibilidad de la denuncia al hecho que el denunciante se identifique, sin
perjuicio de que, en caso de no hacerlo, la Contraloría pueda proceder de oficio.
Esa regulación resulta inconveniente, toda vez que en caso de una
denuncia anónima, el relato o documentación que se haya presentado se tendrá
como una mera noticia crimini, quedando a potestad de la Contraloría iniciar de
oficio la averiguación.
Esa potestad aún cuando en teoría no debería entenderse como
discrecional, en la práctica lo es. La Contraloría General de la República no
debería tener libertad para apreciar subjetivamente los casos en que procederá a
iniciar una averiguación administrativa, por el contrario debe entenderse que
constituye su obligación, indeclinable, ejercer las competencias de control fiscal
que tiene atribuidas, siempre que exista algún indicio o presunción de alguna
irregularidad, sin que pueda postergar el cumplimiento de esa obligación por
razones de conveniencia u oportunidad.
A pesar de ser así, lo cierto es que en la práctica la potestad para proceder
de oficio resulta discrecional, es a la Contraloría a quien corresponde decidir si
iniciará de oficio la averiguación administrativa, quedando desprovisto el titular
del derecho a la participación ciudadana de la posibilidad real de exigir la
tramitación de su denuncia.
El requerir la identificación del particular para la formulación de la
denuncia no debería ser una condición de admisibilidad, ese impedimento puede
doblegar la participación ciudadana por temor a retaliaciones por parte del
funcionario a quien se le imputa haber procedido de manera irregular en la
administración de los recursos públicos.
El derecho a la participación ciudadana en el control fiscal, al cual invita
el lema actualmente utilizado por la Contraloría General de la República,
_________
37 Resolución publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.979 de fecha 23 de junio de 2000.
38 Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional
de Control Fiscal publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.169 del 29 de marzo de 2001.
39 Véase artículo 5 de la Resolución 01-00-055, contentiva del Instructivo en Materia de Denuncias.

“contralores somos todos”, debería ser totalmente accesible a los ciudadanos, sin
formalismos ni condicionamientos, por lo que bien podría ofrecer la garantía del
anonimato y evitar el temor de persecución política.
La denuncia es un mecanismo de colaboración con la gestión
administrativa, por lo que no debe estar sujeta a limitaciones que la dificulten;
cualquier limitación en ese sentido, merma el derecho a la participación
ciudadana, porque constituye un elemento disuasivo de su ejercicio.
La consagración de manera general del derecho constitucional a la
participación ciudadana en el artículo 62 de la Constitución y la inclusión de los
ciudadanos, como integrantes del Sistema Nacional de Control Fiscal, además del
derecho fundamental de todos a dirigir peticiones a las autoridades públicas sobre
los asuntos de su competencia, consagrado en el artículo 51 de la Constitución,
constituyen fundamento jurídico suficiente para legitimar la intervención de los
particulares en las gestiones relativas a la función de control, sin limitarse al
mecanismo de denuncia.
Sin perjuicio de lo anterior y aún cuando me considero proclive a la
participación ciudadana, pienso que es necesario tener presente que, si bien ésta
es en algunos casos deseable y puede contribuir a reivindicar la confianza en las
instituciones, en otros casos puede representar un riesgo de ineficacia
administrativa, en particular respecto de las actividades del Estado de carácter
técnico y objetivo, que no deben ser permeables a opiniones políticas.
No es lo mismo decidir si una edificación será afectada para el desarrollo
de un mercado popular o un centro cultural, que decidir sobre la emisión de bonos
de la deuda pública o si se declara la responsabilidad administrativa de un
funcionario que ha incurrido en un acto de corrupción. En el primer supuesto la
participación ciudadana es deseable y sin duda conveniente, porque en la toma de
decisión o en la definición de la política pública, debe prevalecer la demanda de
la comunidad que se verá beneficiada y hará uso de la obra pública que se decida
construir.
La eficiencia administrativa se mide por la capacidad de dar una respuesta
adecuada a la colectividad, lo cual solamente es posible si se le realizan procesos
de consulta popular, para conocer cuál es la demanda de la comunidad y se toma
en cuenta la opinión ciudadana.
En los dos últimos casos citados como ejemplo, por el contrario, la opinión
ciudadana no aparece como determinante en la toma de decisión, se trata de
materias que deben ser decididos con base a conocimientos y herramientas
técnicas que no están al alcance del común de la ciudadanía.

Ello fue incluso el motivo expuestos en la Asamblea Constituyente de

1947, al manifestar la necesidad de un órgano auxiliar al Congreso que ejerciera
la función de control fiscal, expresamente se hacía referencia a que el cuerpo
legislativo, debido a su conformación, se encontraba “desprovisto de las
competencias técnicas indispensables”.40
Esa misma carencia de conocimientos expertos está presente en el común
de la ciudadanía, por lo que los aspectos técnicos del control fiscal no se deberían
dejar totalmente abiertos a la participación ciudadana.
Puede haber temas intermedios, en los que la participación ciudadana se
articule de manera selectiva, permitiendo la participación o consultando
solamente a determinados sectores de la colectividad, que por estar vinculados a
la materia, o por su formación profesional puedan tener un criterio u opinión
calificada.
En cualquier caso, más allá de las limitaciones que puedan erigirse frente
al derecho a la participación ciudadana en el control fiscal y del balance de su
efectividad, tanto en lo que respecta a la motivación de la sociedad para ejercer
ese derecho, como en la capacidad de la Contraloría General de la República de
oír y dar respuesta oportuna y adecuada a quienes ejerzan ese derecho, la
incorporación de los ciudadanos como integrantes del Sistema Nacional de
Control Fiscal constituye una conquista democrática importante, así como el
reconocimiento de manera específica del derecho a denunciar ante la Contraloría
General de la República las irregularidades en la gestión del presupuesto y la
regulación adecuada de ese derecho como mecanismo de participación ciudadana,
la regulación de ese derecho, permitiría a la colectividad tener conciencia de que
lo puede hacer valer y facilitar su ejercicio.
III. Reflexiones sobre la situación del control fiscal
Actualmente existe una gran distancia entre el contenido de la

Constitución de 1999 y la realidad jurídico – política, el hecho más claro que
corrobora esa apreciación, es la violación por parte de la Asamblea Nacional del
derecho a la participación ciudadana en el proceso de designación del Contralor
General de la República, sumándose a la gravedad de esa circunstancia el que esa
lesión constitucional haya recibido la anuencia del Tribunal Supremo de Justicia.
El irrespeto de los mecanismos de designación del titular del órgano de
control, hace vulnerable al funcionario, si a eso se le suma la ausencia de muestras
claras de independencia en el ejercicio de sus atribuciones, el uso de la sanción
de inhabilitación política para la persecución de la dirigencia política opositora,
_________
40 Eloy Lares Martínez, ob. cit., p. 526.

violando incluso las reglas más elementales del debido proceso y las limitaciones
para la autoridad administrativa de imposición de esa sanción 41 se vacía de
contenido las disposiciones constitucionales en las cuales se consagraron las
garantías de la independencia necesaria para el cabal ejercicio de la función de
control fiscal.
Lamentablemente la Contraloría General de la República no se nos
presenta actualmente como un órgano autónomo ni independiente, las graves
denuncias de corrupción en la gestión pública, ante los cuales el control
institucional no está dando una respuesta; sin embargo, ello no se debe a una
deficiencia estructural, sino circunstancial, imputable en todo caso al
comportamiento de quienes están llamados a ejercer ese control.
En efecto, el control fiscal en Venezuela tiene rango constitucional, la
norma suprema define el alcance del control encomendado a la Contraloría
General de la República y enumera las atribuciones principales de ese órgano, las
cuales han sido desarrolladas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República y el Sistema Nacional de Control Fiscal y en la Ley Anticorrupción,
de manera que no es por deficiencia en la regulación de la actividad contralora
que el mismo no ha satisfecho la demanda social, sino como ya advertía Florencio
Contreras Quintero en 196542, por falta de aplicación.
_________
41 El Contralor General de la República, conforme a la normativa vigente, puede imponer la
sanción de inhabilitación política, sin que para ello requiera cumplir otro procedimiento previo. Así
está previsto en el la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional
de Control Fiscal; sin embargo, la constitucionalidad de la norma es cuestionable por ser violatoria
del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución y por tratarse de una pena
accesoria que debería emanar de autoridad judicial y no administrativa. La CIDH ha instado al Estado
Venezolano a la adecuación de la legislación y a evitar el uso de ese mecanismo con fines de
persecución política. En la decisión adoptada por la Comisión IDH mediante la cual se acuerdan
medidas cautelares a Henrique Capriles se lee: (Párrafo 63, nota al pie N°26) “El artículo 23.2 de la
Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en
el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal
restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería
tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”. Ninguno de esos requisitos se ha
cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo
“condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían
que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención
Americana. Ver. Corte IDH. Caso López Mendoza Vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas.
Sentencia de 1 de septiembre de 2011. Serie C No. 233.”
https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/2017/15-17MC248-17-VE.pdf
42 Tienen plena vigencia las palabras de Florencio Contreras Quintero con las que expresó
disentir de lo afirmado por el Contralor General de la República en el año 1965, sobre la limitación
de los medios a disposición de esa institución para corregir los vicios, fallas y deficiencias de los
funcionarios administrativos. Ante ese señalamiento Florencio Contreras advierte: “… el problema es
a mi juicio de interpretación y de aplicación. Pero es que aquí, entre nosotros, hay esa tendencia

La separación de poderes y la participación ciudadana, dos principios que

además de constituir bases fundamentales de la democracia, rodean a la idea del
Poder Ciudadano, están en la Constitución de 1999, pero no en la realidad del
ejercicio del poder político.
La separación de poderes protege contra el autoritarismo y va de la mano
del control en el ejercicio del poder público, porque una rama del Poder Público
le hace contrapeso a la otra y viceversa, lo cual es fundamental en un Estado de
Derecho, ese es el mecanismo constitucional que evita, limita y permite corregir
las desviaciones en el ejercicio del Poder Público, nuestro ordenamiento jurídico
contempla esos contrapesos, pero su efectividad supone que cada rama y órgano
del Poder Público sea independiente.
La ausencia de control institucional en Venezuela desdice de esa
independencia y de la separación real de los actores del Poder Público.
El presente impone ejercer, dentro del marco Constitucional, el derecho de
los ciudadanos, porque aunque nos hayan cercenado el derecho a participar en la
designación de los integrantes del Poder Ciudadano, y entre ellos del Contralor
General de la República, el derecho ciudadano a exigir respeto a la Constitución
y a participar de manera directa en los asuntos públicos permanecen vigentes y
corresponde a la propia colectividad reivindicarlo.
Esto nos obliga a ejercer el derecho a la participación directa en la función
de control fiscal, los ciudadanos pueden instar los mecanismos y velar porque el
control se ejerza de manera objetiva, transparente y eficaz, la normativa vigente
no contempla verdaderos obstáculos, ni graves deficiencias que justifiquen omitir
o postergar ese control.
En la teoría, la legislación venezolana satisface los requerimientos
fundamentales para que la función de control pueda desarrollarse de manera
efectiva, los cuales, como señala Jorge Reinaldo Vanossi43, son la independencia
del controlante respecto del controlado, un ámbito suficiente de control y las
libertades inherentes a la función de control.
En relación al primero de esos aspectos, como hemos señalado, la
Constitución de 1999 le reconoce al órgano de control fiscal, autonomía funcional
e independencia respecto de los demás Poderes Públicos, incluso sigue la
_________
bastante generalizada, a excusar supuestas deficiencias en las leyes”, continua citando a Pablo
Ruggieri Parra, "Aquí en Venezuela se puede hacer una gran revolución, sin disparar un tiro ni dar
un grito, con solo aplicar la legalidad preexistente”. Florencio Contreras Quintero, Disquisiciones
Tributarias, Mérida, Universidad de los Andes, 1969, p.158.
43 Jorge Reinaldo Vanossi, Problemática constitucional de la corrupción, en Simposio Internacional
sobre Derecho del Estado Homenaje a Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, Universidad del
Externado de Colombia, 1993, Tomo I. p. 135.

tendencia más avanzada del constitucionalismo contemporáneo, conforme al cual

la actividad de control debe ser ejercida por un Poder claramente diferenciado de
las ramas Ejecutiva, Legislativa y Judicial.
Si el Contralor General de la República no ejerce sus atribuciones de
manera autónoma e independiente, se coloca al margen de la Constitución, pero
no imposibilita el control, porque los otros dos requisitos a que hace referencia el
autor citado, se encuentran satisfechos, al menos jurídicamente, corresponde a los
ciudadanos directamente es exigir el cumplimiento de la función de control fiscal
y que se rinda cuenta de ello.
En cuanto al segundo aspecto, el ámbito de sistema de control fiscal, en la
norma éste es lo suficientemente amplio, la Constitución dispone que el mismo
se ejerce sobre los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales, así como
sobre las operaciones relativas a los mismos, la legislación por su parte, regula
el control interno y externo, de las cuentas y de la gestión de las autoridades
públicas, de la enumeración de los sujetos sometidos al control de la Contraloría
General de la República se observa que alcanza a todos los organismos del Estado
y personas de derecho público, tanto nacionales como de los Estados y de los
Municipios, e incluso a los particulares que de alguna manera intervengan en la
administración, manejo o custodia de los recursos públicos.44
Por último, lo relativo a las libertades en el ejercicio de la función de
control, el fundamento jurídico de esa libertad está, se advierte sin embargo la
necesidad de establecer un equilibrio entre la aplicación de las potestades de
averiguación, y el respeto de los derechos fundamentales, tanto del funcionario
imputado, como de los demás interesados.
La necesidad de garantizar el debido proceso es incuestionable, el respeto
de las reglas de procedimiento favorece tanto al imputado, como a la colectividad,
que tiene igual derecho a que se establezca la falta, y de ser el caso se exija, la
responsabilidad del funcionario que haya incurrido en alguna irregularidad.
Retomamos en ese aspecto el derecho a la participación ciudadana en el
ejercicio de la función de control, y recordamos la propuesta de eliminación de la
prohibición de anonimato de las denuncias, conforme a lo expuesto en el aparte
anterior, como garantía del ejercicio libre y efectivo de ese derecho.
La admisibilidad de la denuncia no debe quedar condicionada a la
identificación del denunciante y menos aún debe entenderse como potestativo de
la Contraloría iniciar de oficio los procedimientos de averiguación administrativa,
en los casos que el denunciante no se haya identificado. La denuncia es un
_________
44Véase artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema
Nacional de Control Fiscal.

derecho de todos los ciudadanos, no se requiere un interés calificado para

ejercerla, por lo que es irrelevante la identificación del denunciante, pero
obligarlo a que se identifique lo expone a represalias por parte del funcionario
denunciado.
En cuanto a la potestad de la Contraloría de iniciar la averiguación, la
misma no puede entenderse como discrecional, debe consagrarse la
obligatoriedad de la averiguación siempre que la Contraloría tenga conocimiento,
por cualquier medio que sea, de algún presunto acto de corrupción.
Por otra parte, en la regulación del procedimiento de averiguación
administrativa destaca el carácter reservado de las investigaciones de los órganos
de control fiscal, contemplado en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal,
salvo para el funcionario o la persona imputada dentro de esa averiguación. Esa
disposición legal, excepción al principio de publicidad y libre acceso al
expediente que rige en general en los procedimientos administrativos, protege los
derechos del imputado, pero atenta contra el principio de transparencia hacía la
colectividad, la cual debe poder acceder a esa información, como garantía de la
deseada transparencia.
Este es un aspecto sobre el cual se alerta, sobre todo cuando se tiene
presente que el control fiscal puede ser usado no solamente para exigir
responsabilidad al funcionario que incurrió en alguna irregularidad, sino como
mecanismo para deshacerse de funcionarios que no hayan cometido falta alguna,
peor que son incomodos para un grupo político. La transparencia en la
averiguación administrativa estaría dirigida a evitar la desviación en el ejercicio
de las potestades de control.
La participación ciudadana debe servir como un mecanismo de control,
tanto para instar a las averiguaciones de funcionarios corruptos, como para exigir
el respeto a los funcionarios que no hayan incurrido en faltas y que estén realizado
una buena gestión, los cuales, si es así, la colectividad tendrá interés en defender
y exigir se les respeten sus derechos y se les permita continuar trabajando a favor
de la colectividad.
Tanto el imputado como la ciudadanía tienen derecho a que, en los
procedimientos de averiguación administrativa, adelantados por el sistema de
control fiscal, se respete el debido proceso, el principio de transparencia, y el
derecho a obtener una decisión oportuna, adecuada y debidamente fundada en el
ordenamiento jurídico.
Por último insisto en las ideas expuestas al inicio del presente trabajo, en
relación al derecho de los ciudadanos a exigir a las autoridades públicas les rindan
cuentas por su gestión. Esa obligación no es exclusiva de los funcionarios que

administran presupuestos público o tienen la obligación de recaudar ingresos,

alcanza también a quienes teniendo la atribución de vigilar y fiscalizar la sana
administración de los recursos públicos, omiten o retardan el ejercicio de sus
competencias, haciéndose cómplices del funcionarios activo que incurre en un
acto de corrupción.
La omisión en el ejercicio de las competencia de control, como la
tolerancia con la corrupción, comprometen igualmente la responsabilidad no
solamente política, sino también civil y penal.
En ese sentido, proponemos reflexionar algunos aspectos que a pesar de
encontrarse presentes en el ordenamiento jurídico vigente, deben retomarse y
aplicar para ayudar a fortalecer el sistema de control fiscal:
La responsabilidad directa funcionarios públicos. El artículo 139 de la
Constitución consagra expresamente la responsabilidad individual de las
autoridades del Poder Público.
Las irregularidades detectadas por el sistema de control fiscal, que
configuren infracciones y/o delitos, comprometen la responsabilidad
administrativa, civil y penal del funcionario y en cada uno de esos ámbitos debe
hacerse valer la responsabilidad del funcionario, no solamente como correctivo
individual, sino como ejemplo que sirva para persuadir a otros funcionarios de
incurrir en faltas o delitos, por ello debe perseguirse y sancionarse a los
funcionarios corruptos.
De la misma manera, debe perseguirse la responsabilidad del particular
que, sin ejercer cargo público alguno, haya participado de alguna manera en la
comisión de alguna irregularidad fiscal. Se trata de erradicar la impunidad a todo
nivel.
Por otra parte, como corolario del derecho fundamental a la buena gestión
pública45, se propone establecer un mecanismo de control de la actividad de
vigilancia y fiscalización que corresponde a los órganos de control fiscal, más
allá de la posibilidad de participación ciudadana ante esas instancias.
Cualquier particular debe poder ejercer de manera directa, mediante la
interposición de una acción judicial dirigida a denunciar la omisión y a exigir el
_________
45Véase el estudio de Jaime Rodríguez-Arana, El derecho fundamental al buen gobierno y a la buena
administración de instituciones públicas, en Revista de Derecho Público Nº 113, 2008, Caracas,
Editorial Jurídica Venezolana, pp. 31-41, en relación al artículo 41 de la Carta Europea de los
Derechos Fundamentales, en relación al derecho a la buena administración. Ese es un derecho
inherente a los ciudadanos en un Estado de Derecho, corolario del principio de legalidad y de
administración al servicio del ciudadano y del interés general, expresamente consagrados en los
artículos 137 y 141 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

cumplimiento efectivo de las atribuciones en materia de control fiscal a los

integrantes del sistema de control.
La regulación de un recurso o acción especial por omisión, que pueda ser
ejercido ante la inactividad de la Contraloría General de la República u otro de
los órganos que integran el sistema de control fiscal, recursos que deben
consagrarse como una acción pública, sin limitaciones a la legitimación activa, ni
formalismos que sirvan de obstáculo a la admisibilidad de la misma. Debe ser así,
porque de lo contrario las causales de inadmisibilidad podrían ser usadas por el
órgano jurisdiccional competente para conocer de dichas acciones, para evadir su
obligación de hacer valer la responsabilidad de la Contraloría u otro organismo,
por el incumplimiento de sus funciones.
Así mismo, debe consagrarse como una acción de plena jurisdicción, que
permita someter al conocimiento de la instancia jurisdiccional tanto la
contrariedad a derecho de la inactividad de la Contraloría, como la
responsabilidad administrativa y civil de los funcionarios del sistema de control
fiscal, que evaden el ejercicio de sus atribuciones.
De la misma manera debe consagrarse una acción pública para recurrir de
los actos contrarios a Derecho emanados de la Contraloría General de la
República, en particular cuando se declare la ausencia de responsabilidad
administrativa de un funcionario público sometido a averiguación.
Cuando se declara la responsabilidad administrativa y se impone la
correspondiente sanción al funcionario inculpado, lo más probable es que este
último recurra de esa decisión, pero si es absuelto de responsabilidad, nadie
recurrirá, salvo que se legitime para ello a la ciudadanía, haya tenido o no la
condición de denunciante en el procedimiento administrativo.
Esa amplitud de la legitimación activa consideramos es necesaria en los
casos en que se termina la averiguación sin establecimiento de responsabilidad,
acción que debe proceder independientemente que la averiguación se haya
iniciado de oficio o en virtud de denuncia y que debe poder ser ejercida por
cualquier ciudadano, sin requerirle demostrar otro interés más que el del buen
funcionamiento del Estado: el derecho fundamental a la conformidad a Derecho
de los actos del Poder Público y a la buena gestión de los asuntos públicos,
derecho que nos corresponde a todos en un verdadero Estado de Derecho.
Para finalizar, creemos que en el futuro, de recobrarse la independencia de
la institución contralora, sin perjuicio de las reformas antes propuestas, lo que se
requiere es un verdadero compromiso político de transparencia y ejercicio
efectivo de los mecanismos de control para evitar la corrupción o, en caso de
verificarse irregularidades en el manejo de los recursos públicos, adoptar las
sanciones previstas en la Ley y hacer valer la responsabilidad personal de los

funcionarios, acabar con la impunidad es lo único que en definitiva podrá

conducir a recobrar la confianza de la sociedad en las instituciones y al mismo
tiempo hacerle ver a los funcionarios públicos que la corrupción es un mal
negocio, no solamente para el pueblo, sino para ellos mismos.

Résmil Eduardo Chacón Santana

Desde el punto de vista etimológico la palabra *
Poliomielitis, dimana de los vocablos griegos poliós y
myelós, que significan gris y médula, respectivamente.
Así concebida, la enfermedad se define como la
inflamación de la materia gris de la médula espinal. Se
trata de una infección causada por tres tipos de poliovirus
(I, II y III) y conocida comúnmente con el nombre de
parálisis infantil.1 Afecta principalmente a niños
menores de tres años, pero también a jóvenes e incluso adultos.2 De los tres tipos
de virus, el I, es usualmente el responsable de las epidemias.
La enfermedad se transmite por contacto directo de persona a persona, por
contacto con las secreciones infectadas de la nariz o por vía fecal-oral. Esto último
ocurre, debido al inapropiado lavado de las manos o por el consumo de alimentos
contaminados. El virus entra a través de la boca y la nariz, se multiplica en la
garganta y en el tracto intestinal, para luego ser absorbido y diseminarse a través
de la sangre y el sistema linfático.3
En el 95% de los casos, se trata de una enfermedad viral que no presenta
síntomas (polio asintomática). Lo contrario sucede en el 5% restante (polio
sintomática), aunque con variaciones en cuanto a la gravedad. Esto ha propiciado
el establecimiento de tres patrones básicos: polio abortiva, que puede pasar
inadvertida para quien la padece por confundirse con una gripe común y dos
formas más severas que se distinguen como no paralítica y paralítica. 4 Las
personas que padecen polio abortiva o no paralítica suelen recuperarse por
completo.5 La situación es distinta con la poliomielitis paralítica, ya que el virus
causa inflamación en las neuronas motoras de la médula espinal y el cerebro.
Como consecuencia, los músculos afectados dejan de cumplir su función,
produciéndose un debilitamiento muscular y en algunos casos parálisis aguda
_________
* Estela egipcia de Ruma, 1600 a.C. que se encuentra actualmente en el museo Carlsberg Copenhague,
Dinamarca
1 http://es.wikipedia.org/wiki/Poliomielitis
2 http://www.ferato.com/wiki/index.php/Poliomielitis
4 Ibídem
5 http://kidshealth.org/parent/en_espanol/medicos/polio_esp.html

flácida de carácter irreversible. En situaciones extremas, la enfermedad puede

conducir a la muerte, al paralizarse el diafragma.6
Abundan descripciones en la Biblia, que hacen referencia a niños
discapacitados, no obstante, sería poco serio asegurar que se trata de casos de
poliomielitis. Una evidencia gráfica más reveladora nos llega de Egipto. Allí, se
encontró una estela fechada entre 1580 y 1350 a.C., en la cual aparece Ruma, un
custodio del templo de la diosa Astarté en Menfis, en compañía de su esposa e
hijo. Presenta acortamiento del miembro inferior derecho, atrofia muscular, pie
equino, rodilla flexa y utiliza una muleta, correctamente sostenida por el miembro
superior del lado opuesto.7 Para los historiadores de la medicina, no existe duda
de que se trata de un caso de poliomielitis, que revela la presencia de la
enfermedad en los albores de la civilización.
Aunque la poliomielitis ha acompañado al hombre desde tiempos muy
remotos, no es sino hasta finales del siglo XVIII cuando es descrita con cierta
exactitud. Como consecuencia de unos brotes, el médico británico, Michael
Underwood (1736-1820), aportó en 1789, la primera reseña clínica de este
padecimiento. En la segunda edición de su Tratado sobre las Enfermedades de
los Niños, definió a la parálisis infantil como una “debilidad de las extremidades
inferiores”, atribuida a la dentición y a un mal funcionamiento intestinal. 8
En las siguientes seis décadas poco se escribió acerca del tema, hasta que
en 1840, Jacob Heine (1800-1879), médico alemán, publicó una monografía en
la cual detallaba los aspectos clínicos de la poliomielitis y sugería su conexión
con la médula espinal.9 Unos treinta años más tarde, los franceses Jean-Martin
Charcot (1825-1893) y Alex Joffroy (1844-1908) precisaron las alteraciones
patológicas que produce la poliomielitis en las neuronas motoras del asta anterior
de la médula espinal. El último gran aporte del siglo XIX, se lo debemos al
profesor sueco Oskar Karl Medin (1847-1928), quien en 1887, estudiando una
gran epidemia ocurrida en su país, descifró las diversas formas clínicas de la
enfermedad.10
En el siglo XX, asistimos a la lucha de la ciencia contra un mal que
aterrorizaba a la población. En 1907, el médico sueco Otto Ivar Wickman (1872-
_________
6 http://www.ferato.com/wiki/index.php/Poliomielitis y
http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/001402.htm
7 http://www.aaot.org.ar/cultura/patologia_pie_artes_plasticas_1_files/frame.htm
8
http://www.postpoliomexico.org/SINDROME_POSTPOLIOMIELITIS_Orientaciones_para_los_pr
ofesionales_de_la_Salud.pdf
10 http://www.salud180.com/salud-a-z/enfermedades/poliomielitis-enfermedad-de-grandes-
personajes

1914), discípulo de Medin, precisó el carácter epidémico de la enfermedad e hizo

importantes descubrimientos en la forma de transmisión del virus. Las evidencias
las tenía de primera mano, ya que en 1905 se produjo un brote en su país
responsable de más de mil afectados.11
En 1909, los médicos austríacos Karl Landsteiner (1868-1943) y Erwin
Popper (1879-1955) darían con el agente contaminante. Llegaron a la conclusión
que se trataba de un virus, abriendo las puertas para su identificación.12 Inocularon
una suspensión de médula espinal obtenida de la necropsia de un caso fatal de
poliomielitis a un grupo de primates, apareciendo en ellos, como consecuencia,
un cuadro típico de parálisis flácida.13
En 1948, John Franklin Enders (1897-1985), conseguiría cultivar el
poliovirus en tejido no nervioso y, en 1950, descubría la acción citopatogénica14
del mismo sobre las células cultivadas in vitro; a partir de entonces, los tres
serotipos fueron reconocidos. Estos hallazgos allanarían el camino para la
elaboración de las vacunas a partir del virus.
Entre 1940 y 1950, la poliomielitis fue avanzando hasta convertirse en una
pandemia.15 En cada uno de los años de esa década, el poliovirus causó
aproximadamente veintiún mil casos de poliomielitis paralítica sólo en los
Estados Unidos. El pico ocurrió en 1950 cuando se registraron treinta y cuatro
mil casos en ese país.16
Esta situación aceleró las investigaciones para controlar la incidencia de
la enfermedad. En 1949, el epidemiólogo estadounidense Jonas Edward Salk,
basándose en la técnica de Enders, inventó una vacuna para los tres tipos de
poliomielitis conocidos. Tras las pruebas clínicas pertinentes que demostraron su
viabilidad, en 1954 comenzó la inoculación. Se trataba de una vacuna inyectable,
constituyéndose en una dificultad, pues requería su administración por vía
intravenosa.17
En 1964 se autorizó otra vacuna desarrollada por el virólogo polaco
nacionalizado estadunidense Albert Bruce Sabin (1906-1993). De origen judío,
tuvo que huir en 1921 del antisemitismo alemán, llegando al Hospital Infantil de
Cincinnati (Estados Unidos) en 1939.18 Se la llamó trivalente porque atacaba a
_________
11 Ibídem
12 El virus causante de la poliomielitis fue identificado en 1930.
13 http://www.salud180.com/salud-a-z/enfermedades/poliomielitis-enfermedad-de-grandes-
personajes
14 Cambios morfológicos visibles en células infestadas con virus.
15 http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/001402.htm
16 http://pathmicro.med.sc.edu/spanish-virology/spanish-chapter10-1.htm
18 http://es.wikipedia.org/wiki/Albert_Bruce_Sabin

los tres tipos de virus. Esta, se administraba a los niños por vía oral en un terrón
de azúcar, por lo que muy rápidamente desplazó a la vacuna de Salk. Sabin tiene
además el mérito de haber declinado beneficiarse económicamente de su
descubrimiento.19
En Venezuela se identificó la poliomielitis como entidad clínica en 1928,
pero fue en 1960 cuando se obtuvo la confirmación virológica 20 y serológica21 de
la enfermedad en el Instituto Nacional de Higiene de Caracas.22
De 1957 a 1964 se empleó la vacuna Salk inactivada, pero en cantidades
insuficientes para constituir un factor relevante en el control de la enfermedad. 23
En octubre de ese último año, se emprendió la primera jornada nacional de
inmunización en masa con la vacuna oral atenuada Sabin, y a partir de ese
momento, se efectuaron numerosas campañas similares.24
Puesto que en Venezuela la incidencia de la poliomielitis se limitaba casi
exclusivamente a los niños menores de cinco años, las campañas en masa de 1964
a 1969 se dirigieron a ese grupo de edad y desde 1970 sólo se vacuna a los
menores de tres años.25
Las referencias que hace la literatura sobre la poliomielitis en Venezuela
se inician en el siglo XX, pero ¿qué decir del período colonial? Es aquí donde
queremos introducir un aporte para la discusión en lo que hemos denominado un
caso de poliomielitis en la Venezuela colonial.
En 1761 se produce en Venezuela la muerte del regidor Don Pedro Blanco
de Ponte. Como era costumbre, su esposa, Juana de la Plaza, a los fines de dar
cumplimiento a su testamento, dirige una comunicación al Capitán General Don
Felipe Ramírez de Estenoz, a los fines de que ordenara la realización de
inventarios de los bienes del de cuius. La intención era que una vez inventariados
la totalidad de sus bienes, se procediera a su avalúo, división y partición entre sus
herederos.26
_________
20La virología, se encarga de estudiar la clasificación, la estructura y el desarrollo de los virus. Entre
las cuestiones que analiza, se encuentran las enfermedades que provocan los virus, sus interacciones
con el huésped, su cultivo y los mecanismos de aislamiento (https://definicion.de/virologia/)
21El llamado examen serológico, de este modo, permite saber cómo el organismo reacciona ante una
infección o ante la presencia de patógenos en el flujo sanguíneo.
22 http://hist.library.paho.org/spanish/Bol/v80n1p32.pdf
23 Ibídem
24 Ibídem
25 Ibídem
26 Archivo del Registro Principal del Distrito Capital. Sección Testamentarias 1758 B-2.

En el Valle de Caucagua27 Pedro Blanco de Ponte dejó dos haciendas

arboledas de cacao, Nuestra Señora de Altagracia y Las Ánimas, y la
responsabilidad del inventario recayó en el Teniente de Justicia Mayor de aquel
valle Don Nicolás Blanco y Herrera. El 26 de octubre de 1763 se trasladó a la
hacienda Las Ánimas e hizo comparecer al esclavo Domingo Moreno que hacía
el oficio de mayordomo, a fin de dar cumplimiento al despacho de fecha 31 de
agosto de 1763, que le ordenaba la realización del inventario. 28
Lo relevante para el tema que venimos tratando es que al describir los
cuarenta y tres esclavos de la hacienda, refiriéndose a uno de ellos señala lo
siguiente: “…Domingo del Rosario de edad de nueve años enfermo de un brazo
y una pierna desde que nació como paralítico”.29 Recordemos que cuando Don
Nicolás Blanco y Herrera hace esta apreciación ni siquiera se había realizado la
primera reseña clínica de la poliomielitis.
Llama la atención, que a pesar de la discapacidad de Domingo del Rosario,
no le catalogan de inútil, que era un indicativo de que ese esclavo no tenía valor
alguno, como si hizo en relación a otros esclavos de la misma hacienda que
sufrían otras dolencias. Tengamos en cuenta que quien realizaba el inventario sólo
describía los bienes, y era otra persona, en el común de los casos, quien le
colocaba el precio. En consecuencia, los inventarios solían ser muy precisos. De
allí que podamos afirmar con certeza, que a pesar de sus deficiencias, el esclavo
podía cumplir algunas labores. Recalquemos que utiliza la expresión “…como
paralítico” lo cual sugiere que padecía de una debilidad muscular y no una
parálisis total.30 Por otra parte, se trata de un único caso, lo cual era perfectamente
factible en una época en la cual la enfermedad no tenía carácter epidémico.
El avalúo de dichas haciendas fue confiado a Luis Joseph de Nieves, quien
lo realiza desde Macarao y lo firma el 19 de agosto de 1765.Como era habitual,
le va fijando precio a cada uno de los bienes, incluyendo los esclavos, sobre la
base de la información reseñada en los inventarios. Las referencias que hace
sobre el esclavo Domingo del Rosario sirven para confirmar lo que venimos
sosteniendo. Señala: “Domingo del Rosario de edad de nueve años enfermo de
una pierna y un brazo desde que nació como paralítico, supuesto que lo ponen sin
decir inútil lo aprecio en cincuenta pesos”.31
Luis Joseph de Nieves supone que el esclavo podía cumplir algunas faenas
a pesar de su discapacidad, circunstancias que no son ajenas a muchos enfermos
de poliomielitis paralítica que quedan limitados parcialmente. Le coloca un precio
_________
27 En el actual Estado Miranda.
28 Archivo del Registro Principal del Distrito Capital. Sección Testamentarias 1758 B-2.
29 Ibídem
30 Ibídem
31 Ibídem

inferior al de un esclavo sano de esa edad que era de ciento cincuenta pesos, pero
no el valor cero que se le daba a un esclavo inútil.32
Podríamos seguir especulando sobre si el esclavo padecía poliomielitis o
no, la limitada información que nos proporcionan las fuentes no nos permiten
aseverarlo con certeza. Sólo tenemos indicios que nos llevan a suponer que se
trataba de un caso típico de poliomielitis paralítica, no obstante, preferimos dejar
que el lector saque sus propias conclusiones. Lo cierto es, que de ser así,
podríamos estar ante un caso documentado de esta enfermedad en la Venezuela
colonial.
_________
32 Ibídem

Especial PREA
Arbitraje
La falta de jurisdicción de los Tribunales Laborales frente a la existencia de
una cláusula arbitral. Comentarios a la sentencia de fecha 21 de marzo de
2019, dictada por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia
de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo
del Área Metropolitana de Caracas

Sumario
I. Antecedentes relevantes del caso
II. La decisión de fecha 21 de marzo de 2019
A. Sobre la defensa de falta de jurisdicción (extractos de la sentencia)
B. Sobre la nulidad de la cláusula arbitral
III. Comentarios
IV. Conclusiones
El presente trabajo, tiene por finalidad presentar nuestras consideraciones
sobre una sentencia dictada por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera
Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del
Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21 de marzo de 2019, en el
juicio que por cobro de prestaciones sociales que sigue el ciudadano Jorge
Horacio Kogan contra la Corporación Andina de Fomento, en el cual, se alegó la
existencia de una cláusula arbitral y en consecuencia la falta de jurisdicción del
poder judicial para conocer de la controversia, pero, sin embargo, el tribunal
declaró sin lugar la defensa.
I. Antecedentes relevantes del caso
El 13 de agosto de 2018, el ciudadano Jorge Horacio Kogan, de

nacionalidad argentina, debidamente representado por sus apoderados judiciales,
interpuso ante los tribunales laborales del área metropolitana de Caracas,
demanda por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales en
contra de la Corporación Andina de Fomento (en adelante CAF).
Una vez realizada la notificación tanto de la parte demandada como de la
Procuraduría General de la República, en fecha 26 de febrero de 2019, los
apoderados judiciales de CAF interpusieron Escrito de defensa de falta de
jurisdicción, alegando: (i) la existencia de una cláusula de arbitraje, (ii) que el
contrato que unió a las partes era de naturaleza civil y no laboral, y (iii) que dicha
Corporación gozaba de inmunidad de jurisdicción, en virtud de que se trataba de
una persona de derecho internacional privado.

El 6 de marzo de 2019, el apoderado judicial del demandante, solicitó se

declarara la “nulidad de la cláusula arbitral suscrita por las partes en el contrato
que les unió, la inadmisibilidad de la cuestión previa de falta de jurisdicción y el
fraude procesal”.
El 21 de marzo de 2019, el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera
Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, dictó sentencia en los
términos siguientes:
II. La decisión de fecha 21 de marzo de 2019
A. Sobre la defensa de falta de jurisdicción (extractos de la sentencia)
“La defensa de falta de jurisdicción no está contemplada en la Ley

Orgánica Procesal del Trabajo; en vista que en el Código de Procedimiento Civil,
se encuentra agrupada en el artículo 346, que plasma lo que se conoce como
cuestiones previas.”
“Sin embargo, la falta de jurisdicción es una defensa que enmarca la
posibilidad o no, del conocimiento de un asunto por parte del poder judicial
venezolano. Es así, que no puede ser excluida del proceso laboral, con el
argumento que nuestro proceso no admite cuestiones previas.”
“La jurisdicción, así entendida, es la potestad del Juez venezolano de
administrar justicia. De conformidad con el artículo 47 de la Ley de Derecho
Internacional Privado, no puede ser derogada a favor de una jurisdicción
extranjera o árbitros que resuelvan en el exterior cuando se trate de controversias
sobre inmuebles en nuestro territorio o sobre materias respecto de las cuales no
cabe transacción o materias de orden público. Asimismo, el artículo 3 del Código
de Procedimiento Civil, ordena que la jurisdicción se determina conforme a la
situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda”
“El artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordena al juez
orientar su actuación en los principios de brevedad, celeridad, inmediatez,
concentración, prioridad de la realidad de los hechos, entre otros. El artículo 17
ejusdem establece, que los jueces de primera instancia conocerán de las fases del
proceso laboral, con dos funciones bien diferenciadas. Hay un juez que conoce la
fase de sustanciación, mediación y ejecución y un juez que conoce la fase de
juzgamiento conocido como juez de juicio. En consecuencia, siendo esta
Juzgadora Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y
Ejecución, y no habiendo sido decidido la incidencia de falta de jurisdicción,
por el Juez Sustanciador de la causa, considera quien decide, que es
perfectamente competente para decidir esta incidencia. Y así se establece.
(Negritas y cursivas nuestras)”

La falta de jurisdicción de los Tribunales Laborales frente a la existencia de una
cláusula arbitral
“La parte demandada alega, que el contrato de servicios entre el actor y la

Corporación Andina de Fomento, FUE DE CARÁCTER CIVIL (mayúsculas del
original) y se pactó una cláusula de arbitraje, por lo que los tribunales no tienen
jurisdicción para conocer de las controversias derivadas de dicho contrato.
Ciertamente, las partes pueden derogar la jurisdicción del Juez venezolano en los
casos establecidos en el artículo 47 de la Ley de Derecho Internacional Privado.
Sin embargo, considera quien aquí decide, que los derechos laborales son de
carácter constitucional y son materia de orden público. Aunado al hecho que
las partes no convinieron someterse a un árbitro extranjero; por lo que en el
criterio de esta juzgadora, no es aplicable la norma de la Ley de Derecho
Internacional Privado. Y así se decide.” (Negritas y cursivas nuestras)
“En el caso que nos ocupa, es criterio de esta juzgadora, que lo
controvertido es la naturaleza de la relación que unió a las partes. Es decir, lo
fundamental de este caso es discernir si los servicios prestados por el actor a la
Corporación Andina de Fomento, fueron de naturaleza civil o si fueron de
naturaleza laboral. Dilucidado este tema, puede discutirse quien debe conocer
los conflictos derivados de la relación que unió a las partes. Por lo que quien
aquí decide, considera que la defensa de falta de jurisdicción esgrimida por la
parte demandante, no puede ser resuelta por esta juzgadora como asunto
predeterminante, pues estaría violentando el derecho del actor a ser juzgado
por su juez natural y, en otro sentido, para determinar la naturaleza de la relación
que unió a las partes es menester, que ellas promuevan pruebas y que estas sean
admitidas, evacuadas y valoradas por un juez de juicio del trabajo; quien
dictaminaría, por su especialización si Jorge Horacio Kogan sostuvo con la
Corporación Andina de Fomento, una relación de trabajo subordinada y protegida
por la legislación y jurisdicción laborales o, si por el contrario, su relación fue de
carácter estrictamente civil.” (negritas, subrayado y cursivas nuestras)
“Visto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no contempla un
procedimiento para tramitar la defensa de falta de jurisdicción, esta juzgadora
considera aplicable el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, que
establece que debe decidirse con lo que resulte de autos y de los documentos
presentados por las partes. Para ello, el Juzgador debe admitir y valorar pruebas.
En este estado de la causa, quien decide es incompetente para admitir y valorar
pruebas, por lo que en el caso que nos ocupa, la defensa de falta de jurisdicción
no puede ser tramitada como una cuestión a decidir previamente a las etapas
de Audiencia Preliminar y Audiencia de Juicio; pues es una defensa de fondo,
que el Juez de Primera Instancia de Juicio, deberá decidir en la sentencia
definitiva. Y así se decide.” (negritas, subrayado y cursivas nuestras)

B. Sobre la nulidad de la cláusula arbitral
“En fecha 6 de marzo de 2019, el Abogado Carlos Rivera, inscrito en el

Inpreabogado bajo el número 121.713, consignó escrito solicitando se declare la
nulidad de la cláusula arbitral suscrita por las partes en el contrato que les unió,
la inadmisibilidad de la cuestión previa de falta de jurisdicción y el fraude
procesal. Este Tribunal observa: En razón de las funciones propias del Juez de
Sustanciación, Mediación y Ejecución, de conformidad con lo establecido en el
artículo 17 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la solicitud de nulidad de
la cláusula arbitral establecida por las partes en el contrato que celebraron,
corresponde a la fase de juzgamiento, porque atañe a la naturaleza de la
relación que las unió. En consecuencia esta juzgadora no es competente para
decidir dicha solicitud. Y así se establece. (Negritas, subrayado y cursivas
nuestras).
III. Comentarios
Como se observa de los párrafos arriba transcritos, en el presente caso, una

vez notificada la parte demandada, ésta alegó la falta de jurisdicción por, entre
otras cosas, existir una cláusula arbitral en el contrato que unió a las partes. Las
consideraciones en cuanto a la posible naturaleza civil del contrato o la inmunidad
alegada por la demandada en virtud de que CAF es una persona de derecho
internacional privado, escapan de este análisis, el cual, únicamente se circunscribe
a la existencia de una cláusula arbitral y los efectos que la misma produce en el
contrato.
En primer lugar, consideramos oportuno mencionar que la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo (en adelante LOPT) establece en su artículo 29 lo siguiente:
Artículo 29. Los Tribunales del Trabajo son competentes
para sustanciar y decidir:
1. Los asuntos contenciosos del trabajo, que no
correspondan a la conciliación ni al arbitraje.
Esta norma, en concordancia con los artículos 253 y 258 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, es a nuestro criterio, la puerta de
entrada para que conflictos de naturaleza laboral, sean resueltos mediante la
conciliación y arbitraje.
Ahora bien, si existieran dudas sobre la verdadera intención de ir a
arbitraje, debemos atender en primer lugar, al principio de autonomía de voluntad
de las partes, las cuales, fundamentadas en la Ley y en la Constitución, pueden
pactar libremente que cualquier controversia que surja entre ellas, y que no esté

cláusula arbitral
reservada expresamente al juez, sea decidida por árbitros. En el caso particular,

si bien no tenemos acceso al contenido de la cláusula de arbitraje o al contrato
que la contiene, se evidencia la existencia de la misma, lo cual, según la doctrina,
por el efecto negativo del principio Competencia-Competencia, es suficiente para
el juez declare su falta de jurisdicción para conocer la controversia.
A propósito del principio de voluntariedad, la sentencia de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 1.541 de fecha 10 de
octubre de 2008, referida a la interpretación del artículo 258 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, señaló: “cuando el legislador
determina que conforme al principio tuitivo, una materia debe estar regida por
el orden público, no deben excluirse per se a los medios alternativos para la
resolución de conflictos y, entre ellos, al arbitraje, ya que la declaratoria de
orden público por parte del legislador de una determinada materia lo que
comporta es la imposibilidad de que las partes puedan relajar o mitigar las
debidas cautelas o protecciones en cabeza del débil jurídico, las cuales son de
naturaleza sustantiva; siendo, por el contrario que la libre y consensuada
estipulación de optar por un medio alternativo -vgr. Arbitraje, mediación,
conciliación, entre otras-, en directa e inmediata ejecución de la autonomía de
la voluntad de las partes es de exclusiva naturaleza adjetiva”.
En el presente caso, vemos que la juzgadora señaló que por estar los
derechos laborales, protegidos constitucionalmente y catalogados como de orden
público por el legislador, los mismos estarían excluidos del conocimiento de los
árbitros, contrariando criterios jurisprudenciales como el contenido en la
Sentencia 1541 de la Sala Constitucional, los artículos 253 y 258 de la
Constitución y el propio artículo 29.1 de la LOPT. De igual forma, creemos que
la decisión confunde la imposibilidad de derogar convencionalmente la
jurisdicción del juez venezolano frente a jueces o árbitros extranjeros, en los casos
establecidos en el artículo 47 de la Ley de Derecho Internacional Privado (Ley de
DIP), con el hecho cierto de que existe una cláusula de arbitraje en el contrato,
todo lo cual arroja un resultado a nuestro modo de ver perjudicial para las partes.
La sentencia 1541 antes mencionada, dejó claro que las partes tienen la
posibilidad de pactar voluntariamente el arbitraje como forma de resolver sus
controversias, y que en todo caso, en materias extremadamente sensibles en
nuestro país, como los serían por ejemplo, la laboral o arrendamientos, que
contienen leyes bastante proteccionistas, no podrían los árbitros ni las partes
relajar las normas sustantivas que las caracterizan. Así lo señaló la Sala
Constitucional cuando precisó que “…ya que el orden público afecta o incide en
la esencia sustantiva de las relaciones jurídicas, conlleva a que sea la ley especial
y no otra la norma de fondo la que deban aplicar los árbitros, en tanto los medios
alternativos de resolución de conflictos al constituirse en parte del sistema de

justicia no pueden desconocer disposiciones sustantivas especiales de orden

público, al igual que no podrían quebrantarse por parte del Poder Judicial…”.
Asimismo, sobre la facultad de los árbitros para conocer eventualmente de estas
disputas, la Sala señaló que “…para conocer si algún tópico de cierta relación
jurídica es susceptible de arbitraje o no, bastará con discernir si allí puede llegar
también el conocimiento de un juez, pues si es así, no habrá duda de que también
es arbitrable por mandato de la voluntad de las partes. Esto, en contraposición
al ámbito exclusivamente reservado al conocimiento de una autoridad
administrativa, en donde no pueden llegar los árbitros, como tampoco el juez…”
Visto lo anterior, creemos que en la decisión bajo análisis, el tribunal
obvió el criterio vinculante de la Sala Constitucional y erradamente, obligó a las
partes a permanecer en la jurisdicción ordinaria y agotar la audiencia preliminar
e incluso la de juicio, por considerar que “En este estado de la causa, quien decide
es incompetente para admitir y valorar pruebas, por lo que en el caso que nos
ocupa, la defensa de falta de jurisdicción no puede ser tramitada como una
cuestión a decidir previamente a las etapas de Audiencia Preliminar y
Audiencia de Juicio; pues es una defensa de fondo, que el Juez de Primera
Instancia de Juicio, deberá decidir en la sentencia definitiva.” Todo lo cual
vulnera el principio pro arbitraje, el principio de la autonomía de la voluntad de
las partes, y el principio competencia-competencia, por mencionar algunos.
En nuestro criterio, considerar que la jurisdicción es un aspecto de fondo,
obedece a una confusión conceptual de la juzgadora por haberse alegado que la
naturaleza del contrato era civil y no laboral, obviando que al existir una cláusula
de arbitraje, el único que puede pronunciarse sobre ella es el Tribunal Arbitral,
quien al analizar la validez de la cláusula, determinará si es competente o no para
pronunciarse sobre el fondo de la controversia. Así lo señala Hung (2003) cuando
sostiene que “El Principio de la competencia de la competencia (KOMPETENZ
/ KOMPETENZ) reconocido a los árbitros, se expresa diciendo que el Tribunal
arbitral es el competente para conocer y decidir acerca de su propia competencia
para intervenir en el asunto controvertido. Dicho de otra manera, el Tribunal
arbitral está facultado para examinar prima facie el título conforme al cual
interviene en la controversia y la extensión de sus poderes con relación a ella.”
(...) “es conveniente y necesario destacar que el Artículo 29.1 LOPT establece la
incompetencia de los Tribunales estatales para conocer de aquellos asuntos en los
cuales existe sumisión arbitral.”
La Ley Orgánica Procesal del Trabajo tiene todo un Capítulo destinado al
arbitraje, uno bajo el cual, el juez, a petición de las partes, ordenará la realización
de un arbitraje que resuelva la controversia, a fin de estimular los medios alternos
de resolución de conflictos (artículo 138 LOPT). Esto, en palabras de Hung, las
cuales compartimos, denota un “control que no corresponde a las modernas

cláusula arbitral
tendencias de la institución y el cual solo es explicable (que no justificable) por

el antiguo sentido de desconfianza hacia la figura del Arbitraje; desconfianza
concebible bajo la óptica de la secular y superada negativa del carácter
jurisdiccional del Arbitraje”. Sin embargo, a nuestro modo de ver, en el caso bajo
análisis, no eran aplicables las disposiciones que sobre arbitraje contempla la
LOPT, si no que el Tribunal debía, declarar su falta jurisdicción y remitir a las
partes a una institución arbitral para que, de acuerdo con su normativa, un tribunal
arbitral se constituya y determine su competencia para conocer o no, de la
controversia bajo análisis.
Asimismo, consideramos que la decisión del Tribunal Décimo Tercero de
Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, viola el principio pro
arbitraje ampliamente reconocido y defendido tanto por la ley como por la
jurisprudencia, principio bajo el cual, cualquier interpretación sobre la validez o
existencia de una cláusula de arbitraje, debe hacerse en favor de la institución (el
arbitraje) “siempre que tal admisión no conduzca a una violación de normas de
orden público ni atente contra las buenas costumbres” (Hung, 2003, pág. 27) lo
cual, en el presente caso, no se evidencia preliminarmente.
En este punto, es oportuno transcribir un extracto de la sentencia 1.067 de
la Sala Constitucional del 03 de Noviembre de 2010 (revisión constitucional
solicitada por ASTIVENCA ASTILLEROS DE VENEZUELA, C.A.) en la cual
la Sala señaló: “ha prevalecido el llamado control preliminar y sumario de los
tribunales, cuyo origen más elaborado se ubica en el sistema francés, conforme
al cual los jueces deben hacer un examen prima facie del pacto arbitral y, sólo si
se evidencia una manifiesta nulidad del mismo, es sólo allí que no deben remitir
a las partes al arbitraje”. Estableciendo que el llamado examen preliminar o
prima facie debe limitarse a “(i) la constatación del carácter escrito del acuerdo
de arbitraje y (ii) que se excluya cualquier análisis relacionado con los vicios del
consentimiento que se deriven de la cláusula por escrito”.
Por lo dicho anteriormente, creemos que la decisión atenta contra el
principio de autonomía de la voluntad de las partes, al tiempo que tergiversa la
verdadera finalidad del procedimiento laboral bajo la premisa, a nuestro modo de
ver equivocada, de que las partes deben agotar la audiencia preliminar y la fase
de juicio, para que con base en las pruebas aportadas, sea un juez quien decida si
la defensa de falta de jurisdicción tiene lugar. Además de eso, es importante
mencionar que cuando el juez de juicio se pronuncie sobre la falta de jurisdicción,
lo estará haciendo muchos meses después de iniciado el proceso, lo cual implica
que las partes habrán perdido tiempo valioso para la resolución de su disputa.
En un caso como el que nos ocupa, quizás sería muy ambicioso esperar
que un tribunal laboral negara la admisión de la demanda al constatar la existencia
de una cláusula arbitral, sobre todo, porque el criterio imperante o quizás más

aceptado, es que se deba oponer la defensa previa de falta de jurisdicción.

Adicionalmente, la LOPT no establece un procedimiento aplicable para tramitar
defensas como la falta de jurisdicción (cuestiones previas) lo cual genera una
suerte de incertidumbre a las partes en este sentido. De igual forma, al revisar la
LOPT observamos que existen una serie de oportunidades para que el juez efectúe
el “despacho saneador”, bien antes de admitir la demanda o posteriormente, antes
de la fase de juicio, lo que busca evitar la existencia de incidencias que puedan
dilatar innecesariamente el proceso.
Ahora bien, este caso tiene una característica muy particular; existe una
cláusula de arbitraje en el contrato que vinculó a las partes. El hecho de haberse
alegado que dicho contrato era de naturaleza civil o laboral, no es lo realmente
determinante, y en nuestro criterio, tampoco lo sería la condición de persona de
derecho internacional privado de la demandada, pues estas circunstancias forman
parte del fondo de la controversia, sobre el cual, en todo caso, se pronunciaría el
tribunal arbitral si determina que es competente para ello. Creemos que ha debido
producirse una decisión que resolviera la falta de jurisdicción alegada, atendiendo
al espíritu de la Ley, la voluntad de las partes y la jurisprudencia imperante en
materia de medios alternativos de resolución de conflictos.
Por otro lado, consideramos que al haberse consignado un escrito oportuno
por parte de la demandada, alegando la falta de jurisdicción del poder judicial por
existir una cláusula de arbitraje, el juez que conociera de la causa debía pasar
inmediatamente al juez de juicio para que éste se pronunciara sobre el particular,
y no obligar a las partes a permanecer (en nuestra opinión erradamente) en la
jurisdicción ordinaria, debiendo acudir a la audiencia preliminar y promover
pruebas, para luego evacuarlas en la fase de juicio como si se tratara de un caso
tradicional.
Es importante mencionar, que contra la decisión del Tribunal Décimo
Tercero de Primera Instancia, se intentó un recurso de regulación de jurisdicción
y subsidiariamente recurso de apelación, el cual fue conocido por el Tribunal
Superior Octavo de la misma Circunscripción Judicial, que se resolvió mediante
decisión de fecha 28 de mayo de 2019, en la cual se declaró, entre otras cosas, (i)
sin lugar la regulación de jurisdicción, estableciendo que es el juez de juicio quien
se debe pronunciar sobre la falta de jurisdicción y, (ii) improcedente el recurso de
apelación, por considerar que no tenía lugar por la naturaleza de la decisión
cuestionada.
Actualmente, el caso se encuentra en fase de audiencia preliminar y las
partes deberán sustanciar todo el procedimiento de primera instancia, antes de
obtener una decisión relativa a la defensa opuesta de falta de jurisdicción.

cláusula arbitral
IV. Conclusiones
La Ley Orgánica Procesal del Trabajo no establece un procedimiento para

tramitar cuestiones previas, tal cual como lo estipula el Código de Procedimiento
Civil. Dicha ausencia, puede derivar de la intención del legislador de evitar
incidencias al procedimiento y fomentar el uso de los medios alternativos en la
fase de sustanciación, mediación y ejecución, sin embargo genera incertidumbre
a las partes y hasta indefensión en casos como el que nos ocupa.
La LOPT establece que los tribunales laborales son competentes para
conocer “Los asuntos contenciosos del trabajo, que no correspondan a la
conciliación ni al arbitraje”, en este sentido, al existir una cláusula de arbitraje en
el contrato que vinculó a las partes, debía declararse la falta de jurisdicción frente
al tribunal arbitral.
La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha aceptado que materias
consideradas como de orden público o de especial interés por el hecho que
regulan, sean conocidas por los árbitros, atendiendo al principio de autonomía de
voluntad de las partes, siempre y cuando se resguarde la norma de fondo. Siendo
entonces que, si una materia puede ser conocida por un juez, entonces también
puede ser conocida y decidida por un árbitro.
El tribunal arbitral es el único que puede pronunciarse sobre su propia
competencia. En el caso particular, independientemente de que el contrato que
unió a las partes sea de naturaleza civil o laboral, al existir una cláusula de
arbitraje, los tribunales ordinarios deben declinar su conocimiento al tribunal
arbitral.

Impugnación de asambleas de accionistas mediante arbitraje en el Derecho
venezolano

Sumario
I. Delimitación del objeto de este estudio
II. Breve referencia a los mecanismos de impugnación de asambleas de
accionistas en la sociedad anónima venezolana
A. El derecho de oposición (artículo 290 del Código de Comercio)
B. La acción autónoma de nulidad
III. Controversias sobre la arbitrabilidad de la impugnación de asambleas
A. La incorporación de un acuerdo de arbitraje en los estatutos de la
sociedad
i. ¿El acuerdo debe adoptarse de forma unánime, o por mayoría?
ii. ¿A quién es oponible un acuerdo de arbitraje estatutario?
B. Arbitrabilidad objetiva: ¿La impugnación de asambleas es una materia
susceptible de transacción?
i. La acción de nulidad absoluta y sus problemas particulares
C. La existencia de un procedimiento especial en la ley (referencia al
artículo 290 del Código de Comercio)
D. Posibilidad de acordar un arbitraje de equidad o un arbitraje ad hoc en
esta materia
E. Los efectos del laudo que acuerda la nulidad de una asamblea
i. La anotación preventiva de la solicitud de arbitraje
IV. Conclusiones
I. Delimitación del objeto de este estudio
En este trabajo intentaremos determinar si en Venezuela es posible

someter a arbitraje la impugnación de asambleas de accionistas. Vamos a centrar
nuestro estudio en las asambleas celebradas en las compañías anónimas, aún
cuando pensamos que la mayoría de lo aquí expuesto es aplicable a otros tipos de
sociedades, sean de naturaleza mercantil o civil. Veamos:

II. Breve referencia a los mecanismos de impugnación de asambleas de

accionistas en la sociedad anónima venezolana
ZERPA 1 explica que, en la sociedad anónima, la asamblea de accionistas

“es el órgano primario de formación de la voluntad social”. Por su parte, el
artículo 289 del Código de Comercio establece que las decisiones de la asamblea
son obligatorias para todos los accionistas, inclusive para los que no hayan
concurrido a ella. La única excepción a este principio se encuentra contenida en
el artículo 282 del mismo Código, según el cual los socios que no convengan en
el reintegro o el aumento del capital, o en el cambio del objeto social de la
compañía, tienen derecho a separarse de ésta.
Partiendo de lo importante que es para la compañía esta reunión de
accionistas, existen una serie de normas –algunas previstas en la ley, otras en los
estatutos de las distintas sociedades- que regulan, entre otros aspectos, la forma
en que la asamblea es convocada, el quórum necesario para considerarse
constituida, los límites al poder decisorio de la asamblea, las mayorías requeridas
para tomar las decisiones y las normas para efectuar la votación.
En el marco de lo anterior, es completamente posible –y bastante
frecuente- que en el seno de la asamblea de accionistas se tomen decisiones que
incumplan con las normas (legales o estatutarias) antes señaladas, situaciones
para las cuales la ley debe prever un mecanismo de impugnación, o al menos de
control, para los sujetos que se han visto perjudicados por tales actuaciones.
Así, actualmente, en nuestro país las decisiones de la asamblea de
accionistas de la sociedad anónima pueden impugnarse a través de dos vías: (1)
el derecho de oposición previsto en el artículo 290 del Código de Comercio y (2)
la acción de nulidad ordinaria, al amparo de los artículos 6, 1341 y 1346 del
Código Civil. Haremos a continuación una breve explicación de cada una de ellas:
A. El derecho de oposición (artículo 290 del Código de Comercio)
Éste es el único mecanismo previsto expresamente en la ley venezolana

para impugnar las asambleas de accionistas. La norma en cuestión es del siguiente
tenor:
“Artículo 290. A las decisiones manifiestamente contrarias a
los estatutos o la Ley, puede hacer oposición todo socio ante
el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste,
oyendo previamente a los administradores, si encuentra que
_________
1Levis Ignacio Zerpa, La impugnación de las decisiones de la asamblea en la sociedad anónima
(Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1988), 12.

Impugnación de asambleas de accionistas mediante arbitraje en el Derecho venezolano
existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución

de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva
asamblea para decidir sobre el asunto.
La acción que da este artículo dura quince días, a contar de
la fecha en que se dé la decisión. Si la decisión reclamada
fuese confirmada por la asamblea con la mayoría y de la
manera establecida en los artículos 280 y 281, será
obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los
casos a que se refiere el artículo 282, en que se procederá
como él dispone.”
Se trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, sujeto a un
brevísimo lapso de caducidad, donde el accionista puede denunciar la violación
de normas legales o estatutarias por parte de la asamblea ante el juez de comercio,
quien luego de oír a los administradores de la compañía y de comprobar la
existencia de los vicios delatados, puede ordenar la suspensión de los acuerdos
impugnados y convocar a otra asamblea para que se discuta nuevamente sobre el
punto. En este procedimiento el juez no tiene ningún poder decisorio sobre la
legalidad de la asamblea: su función se limita, en último caso, a un simple poder
de convocatoria, quedando siempre la decisión sobre mantener o revocar la
decisión a los propios accionistas de la sociedad.
Debemos señalar que –evidentemente- la práctica judicial demostró que
este procedimiento carecía de utilidad, pues, en definitiva, en la asamblea
convocada por el juez con ocasión de la oposición hecha por alguno de los
accionistas, la mayoría siempre podrá imponer a la minoría una decisión contraria
a los estatutos o a la ley2. No obstante, ésta sigue siendo una vía judicial existente
y vigente con la que cuenta el accionista para impugnar las decisiones de la
asamblea, que en algunos casos podría serle de utilidad.3
B. La acción autónoma de nulidad
Aún cuando la ley mercantil venezolana no dice nada más con respecto a
la impugnación de las decisiones tomadas por la asamblea de accionistas, hoy día
–en respuesta a las circunstancias antes narradas- nuestra jurisprudencia,
articulando el contenido del artículo 289 del Código de Comercio con las normas
_________
2 Roberto Goldschmidt, Curso de derecho mercantil (Caracas: Universidad Católica Andrés Bello,
edición 2002, actualizada por María Auxiliadora Pisani), 534.
3 Para un estudio más profundo sobre el tema, ver: (1) la obra de Levis Zerpa, antes citada; y (2) Fidel
Castillo, “Procedimiento de oposición a las decisiones de la asamblea de accionistas establecido en el
artículo 290 del Código de Comercio”, Revista Venezolana de Derecho Mercantil, número 1 – 2018:
409.

sobre nulidad contractual previstas en los artículos 6, 1341 y 1346 del Código
Civil, se ha decantado por otorgar, además del derecho de oposición antes
descrito, la posibilidad de demandar de forma autónoma la nulidad de las
decisiones de la asamblea que sean contrarias a los estatutos o a la ley. Dicho en
otras palabras: se ha creado un sistema autónomo y diferenciado del derecho de
oposición, que permite impugnar las decisiones de la asamblea de accionistas
utilizando los principios generales sobre nulidad previstos en el Código Civil.4
A continuación, haremos un resumen realmente apretado sobre algunos de
los aspectos más relevantes de esta acción, para que el lector pueda apreciar su
alcance y sus esenciales diferencias con el derecho de oposición que hemos
mencionado anteriormente:
La acción de nulidad de asamblea es de carácter contencioso y, justamente
por su falta de regulación legal, no tiene un procedimiento especial para su
trámite. Como hemos adelantado, puede demandarse la nulidad de una asamblea
cuando se violen normas previstas en la ley o en los estatutos de la sociedad.
La resolución de la asamblea de accionistas se puede atacar tanto por
vicios en el proceso de formación de la asamblea como por vicios en el contenido
de la decisión definitiva5. A su vez, la asamblea se puede atacar por contener
vicios de nulidad absoluta o de nulidad relativa; siendo una labor realmente
compleja determinar en cada caso concreto de qué tipo de nulidad se trata, y
tocará siempre al juez –o árbitro- hacer la calificación definitiva.
ZERPA 6 explica que el objeto de esta acción es la declaratoria de
ineficacia total o parcial de la asamblea de accionistas impugnada, para que la
misma no surta los efectos deseados por los accionistas que tomaron la decisión.
Creemos que es perfectamente posible acumular a la demanda de nulidad de
asamblea otras pretensiones (por ejemplo, de daños y perjuicios) siempre que se
cumplan las reglas ordinarias, valga decir, que los procedimientos sean
compatibles y se respeten las normas sobre litisconsorcios.
La caducidad de la acción se verifica si ésta no se ejerce dentro del año
siguiente de la publicación de la asamblea, según lo dispuesto en el artículo 56 de
_________
4 Entre las sentencias donde se consagró esta posibilidad, encontramos: (1) sentencia del 21 de enero
de 1975 de la entonces Sala de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo de la Corte Suprema de
Justicia; (2) sentencia de fecha 3 de febrero de 1994 de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte
Suprema de Justicia; (3) sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número
196 de fecha 8 de febrero de 2002; (4) sentencia de la Sala Constitucional Tribunal Supremo de
Justicia número 1513 del 8 de agosto de 2006; y (5) sentencia de la Sala de Casación Civil Tribunal
Supremo de Justicia número 151 de fecha 30 de marzo de 2009.
5 Ricardo Nissen, Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias (Buenos Aires: Depalma,
1989), 93.
6 Ob. Cit. Página 143.

la Ley de Registros y del Notariado. En este aspecto Venezuela se aparta de otros

ordenamientos jurídicos (por ejemplo, España o Perú) donde sólo existe una
caducidad legal para los vicios de nulidad relativa; en nuestro caso, no importa si
se trata de nulidad absoluta o relativa: las decisiones de la asamblea adquieren
firmeza y son inimpugnables luego de transcurrir el señalado término de un año 7.
La legitimación pasiva en el juicio de nulidad de asamblea corresponde a
la sociedad8. La legitimación activa es un tema muy discutido, que –como
veremos más adelante- puede inclusive afectar la arbitrabilidad de la materia. La
jurisprudencia de nuestros tribunales ha dejado severas confusiones en cuanto a
este punto, inclusive llegando al absurdo extremo de decir que aún en casos de
nulidad absoluta la legitimación corresponde únicamente al accionista. Nosotros
pensamos –contrariamente a lo anterior- que la manera correcta para determinar
quién tiene la legitimación para demandar en estos juicios (al igual que en la
acción de nulidad en general) es analizar si se trata de vicios de nulidad absoluta
o de nulidad relativa. Así, la legitimación para interponer la acción de nulidad
absoluta corresponderá a cualquier persona (socio o tercero en sentido amplio)
que demuestre tener interés; en cambio, la legitimación activa en casos de nulidad
relativa recaería únicamente en cabeza de los accionistas, y no de cualquier
accionista, sino de aquéllos directamente afectados por el vicio que se alega, y
que tenían dicha condición para el momento en que se celebró la asamblea
impugnada.
Hacemos constar que en el último capítulo de este trabajo vamos a
profundizar sobre los efectos de las decisiones que se tomen en estos juicios, al
analizar los posibles efectos del laudo arbitral y su oponibilidad a terceros.
Finalmente señalamos que, a diferencia de la oposición prevista en el
artículo 290 del Código de Comercio, en el juicio de nulidad de asamblea pueden
dictarse medidas cautelares. La más común es la medida innominada de
suspensión de efectos de la asamblea impugnada, para cuyo decreto deben
acreditarse las presunciones cautelares previstas en el Código de Procedimiento
Civil. También es aceptado en nuestro foro que puedan dictarse medidas como la
prohibición de enajenar y gravar o el nombramiento de un veedor, siempre que
_________
7 El caso de España es realmente interesante. El artículo 205 de la Ley de Sociedades de Capital
establece que la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo
que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al
orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá. Si bien hay autores en Venezuela
que han querido sostener una tesis similar para nuestro país, pensamos que ello no tiene cabida, pues
la Ley de Registros y Notariado no hace tal distinción.
8 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 493 del 24 de mayo de
2010.

no exista una intervención judicial en la sociedad y no se afecten derechos de

terceros9.
III. Controversias sobre la arbitrabilidad de la impugnación de asambleas
Hemos explicado que, actualmente, en Venezuela se reconoce la

existencia de dos vías diferentes para impugnar las decisiones de la asamblea de
accionistas. Una de ellas (el derecho de oposición) es de jurisdicción voluntaria,
tiene un procedimiento especial y sólo puede ser ejercida por los accionistas. La
otra vía (la acción autónoma de nulidad) es de carácter contencioso, se tramita
por el procedimiento ordinario y, dependiendo del vicio alegado, puede ser
interpuesta por los accionistas o aún por terceros con interés.
Habiendo entendido las características básicas de ambos mecanismos,
llegamos a la pregunta que pretendemos abordar en este trabajo: ¿Serán
arbitrables estos procedimientos de impugnación de asambleas de accionistas
bajo el ordenamiento jurídico venezolano?
Desde ahora adelantamos que se trata de un tema realmente álgido en
derecho comparado. A modo de ejemplo, existen países como Guatemala donde
la jurisprudencia ha determinado que no es una materia arbitrable 10. En otros
países (por ejemplo España) se admite legalmente la arbitrabilidad de la
impugnación de acuerdos sociales; sin embargo, aún allí, donde la propia ley dice
que es una materia arbitrable, se ha entendido que las demandas de nulidad
absoluta (por violación del orden público) no se pueden encauzar por la vía del
arbitraje11.
Lamentablemente en Venezuela no se han producido precedentes de fondo
sobre esta materia. Existe únicamente una decisión dictada por la Sala Político-
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia donde, luego de hacer un
_________
9 Ver en tal sentido sentencia vinculante número 1066 de fecha 9 de diciembre de 2016, dictada por
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
10 Así lo ha dicho la Corte Constitucional de Guatemala al menos en seis (6) decisiones, según se
expresa en el siguiente trabajo: María González,
“Análisis jurídico de los criterios jurisprudenciales de la corte de constitucionalidad respecto de la
necesidad de ventilar la impugnación de un acuerdo de asambleas de accionistas de sociedades
anónimas por la vía jurisdiccional a pesar de la existencia de un acuerdo arbitral”, (Tesis de grado,
Universidad de Itsmo, 2018). Recuperado de: https://unis.edu.gt/wp-content/uploads/2018/02/Rubi-
Gonzalez_-Analisis-juridico-de-los-criterios-jurisprudenciales.pdf
11 Ver en ese sentido dos excelentes trabajos, que citaremos a lo largo del presente estudio: (1) María
Rodríguez Roblero, “Impugnación de acuerdos sociales y arbitraje”, (Tesis doctoral, Universidad
Complutense de Madrid, 2010). Recuperado de: http://eprints.ucm.es/11611/1/T32148.pdf ; y (2)
Susana Pérez Escalona, “La impugnación de acuerdos sociales mediante arbitraje en derecho de
asociaciones: admisibilidad teórica y viabilidad práctica”, Boletín de la facultad de derecho, número
28 – 2006. Recuperado de: http://e-spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:BFD-2006-28-43356C99/PDF

análisis prima facie, se declaró la falta de jurisdicción de los tribunales ordinarios

para conocer de una acción de nulidad contra una asamblea, pues en los estatutos
de una sociedad civil existía un acuerdo de arbitraje 12. Inclusive a nivel
doctrinario existe disparidad de criterios: hay quienes sostienen que es posible
someter a arbitraje este tipo de procedimientos (entre ellos BARIONA13 y
LEPERVANCHE14) y quienes niegan esta posibilidad para los casos de nulidad
absoluta (MATA15).
Ante la falta de leyes o precedentes nacionales sobre el tema, pensamos
que la mejor manera de enfrentar este trabajo es recopilando las razones por las
cuales se ha negado (o al menos discutido) la arbitrabilidad de la impugnación de
asambleas en el derecho comparado, y analizar dichos argumentos a la luz del
ordenamiento jurídico venezolano. Dicho lo anterior, tenemos:
A. La incorporación de un acuerdo de arbitraje en los estatutos de la

sociedad
La primera interrogante que surge en torno a este tema es la siguiente: si

se pretende encauzar por un arbitraje la impugnación de las asambleas de una
determinada sociedad, ¿dónde se incluye el acuerdo de arbitraje?
La solución lógica y común es que esto ocurra a través de la incorporación
de un acuerdo de arbitraje dentro de los estatutos de la compañía. De hecho ésta
ha sido considerada como una buena práctica mercantil, incorporada
expresamente en múltiples legislaciones16. En Venezuela, aún cuando no existen
normas expresas que regulen la materia, ha sido admitido por la doctrina que ello
es posible y deseable, y pensamos que el hecho de que (1) la ley no lo prohíbe
expresamente y (2) que en la sentencia de la Sala Político – Administrativa que
ya citamos se declinara la jurisdicción con base en un arbitraje estatutario, son
argumentos a favor de su procedencia.
_________
12 Sentencia número 621 de fecha 12 de mayo de 2011.
13 Mario Bariona, “El arbitraje como medio alternativo de solución de disputas en las sociedades”,
Legal Report, Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA, mayo/junio 2012: 56-59.
Recuperado de:
http://cedca.org.ve/sites/default/files/Business_327.pdf
14Carlos Lepervanche, “Aproximación a la solución de conflictos societarios mediante el arbitraje”,
Legal Report, Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA, 2010. Recuperado de:
http://www.cedca.org.ve/legal-report/
15 Luis Mata, “La acción de nulidad absoluta como medio de impugnación de las decisiones de las
asambleas de la sociedad anónima”, Revista de la facultad de derecho, número 67-70, 2012 – 2015.
Recuperado de:
http://revistasenlinea.saber.ucab.edu.ve/temas/index.php/rfderecho/article/view/3657
16 Así ocurre en España, Colombia y Chile. En este último, el arbitraje estatutario es la regla, salvo
que los socios pacten lo contrario.

Sin embargo, el problema no termina allí. El arbitraje estatutario trae

consigo una serie de dudas importantes; aprovecharemos la oportunidad para
tratar dos de ellas (sucintamente) a continuación:
i. ¿El acuerdo debe adoptarse de forma unánime, o por mayoría?
En primer lugar, es sencillo entender que el acuerdo de arbitraje incluido
en el documento constitutivo – estatutario de la sociedad, al haber sido aceptado
por los socios fundadores, es oponible a todos ellos. Sin embargo: ¿qué ocurre
cuando el acuerdo se incorpora a través de una modificación estatutaria? ¿Debe
ser aceptado por todos los accionistas, o rige el principio mayoritario? En esta
materia existen dos tesis muy diferenciadas:
Un primer sector de la doctrina entiende que es posible incorporar el
acuerdo de arbitraje a través de una decisión mayoritaria. De hecho, existen países
donde la propia ley ha establecido que se puede incorporar el arbitraje estatutario
de esta forma; el caso más cercano y palpable es el de España, donde el 20 de
mayo de 2011, a través de la Ley 11/2011, se incorporó en la Ley de Arbitraje
una norma que dice:
“Artículo 11 bis. Arbitraje estatutario.
“1. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los
conflictos que en ellas se planteen.
2. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula
de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al
menos, dos tercios de los votos correspondientes a las
acciones o a las participaciones en que se divida el capital
social.
3. Los estatutos sociales podrán establecer que la
impugnación de los acuerdos sociales por los socios o
administradores quede sometida a la decisión de uno o varios
árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y
la designación de los árbitros a una institución arbitral.”
No obstante, nosotros nos inclinamos por la posición contraria: creemos,
junto al otro sector de la doctrina, que el acuerdo de arbitraje estatutario debe ser
tomado de forma unánime. Para ello ofrecemos las siguientes razones:
Como ya precisamos anteriormente, el artículo 289 del Código de
Comercio establece que las decisiones de la asamblea son obligatorias para todos
los accionistas, inclusive para los que no hayan concurrido a ella, y las únicas
excepciones se encuentran en el 282 del mismo Código, que brinda un derecho

de separación a los socios disidentes en materia de aumento o reintegro del

capital, o de cambio del objeto social de la compañía.
Sin embargo, como bien explica HUNG17, la asamblea encuentra un límite
de su competencia en los llamados derechos individuales o particulares de los
socios, pudiendo ser impugnada “cuando conculque o modifique los derechos
individuales o particulares de los socios sin la anuencia de éstos”. Dentro de esta
categoría, el profesor MORLES18 identifica los derechos administrativos (entre
ellos: participación, voto, impugnación de asambleas y denuncia de
irregularidades) y derechos patrimoniales (utilidades y cuota de liquidación).
Así, frente a casos donde la mayoría pretenda eliminar o modificar estos
derechos individuales o particulares de un accionista sin su consentimiento, en
nuestro criterio, al menos a primera vista, nace para el socio afectado la
posibilidad de impugnar la decisión de la asamblea. Por ejemplo, si la mayoría
decide quitarle a una acción determinada su derecho a voto sin que el titular de
ésta lo apruebe, transformando su acción a una sin voto, no cabrían dudas en
cuanto a que esa decisión asamblearia podría ser impugnada.
Al analizar un caso parecido (el de las acciones privilegiadas o preferidas)
HUNG19 profundiza sobre esta idea y precisa lo siguiente:
“En relación con los derechos individuales o particulares de
determinada categoría de socios a los cuales hemos hecho
referencia bajo el número 3, la doctrina entiende que los
mismos son inderogables por la mayoría. En otras palabras,
cuando el documento constitutivo de la sociedad consagra
privilegios especiales para determinadas categorías de
accionistas, tales derechos no pueden serle conculcados por
una decisión mayoritaria de la asamblea. A los fines de
eliminar los derechos particulares será necesario el
consentimiento de sus titulares.”
Ahora bien: dicho lo anterior, en nuestra opinión no resulta posible para la
mayoría modificar el derecho de impugnación de un accionista sin su
consentimiento. Creemos que la inclusión de un acuerdo de arbitraje
evidentemente modifica el comentado derecho, pues si bien el arbitraje es una vía
adecuada y trae múltiples ventajas, no podemos olvidar que conlleva también
algunas renuncias importantes, entre ellas el acceso a los recursos y a la gratuidad
_________
17 Francisco Hung, Sociedades (Caracas: Vadell Hermanos Editores, 2002), 234.
18 Alfredo Morles, Curso de derecho mercantil: Las sociedades mercantiles Vol.2 (Caracas:
Universidad Católica Andrés Bello, 2002), 1102 - 1130.

de la justicia. La unanimidad para la inclusión del acuerdo de arbitraje es

compartida en nuestro foro por el profesor BARIONA20.
Aquí queremos precisar un hecho importante: como ya vimos, en España
se permitió la incorporación del acuerdo de arbitraje por mayoría (por cierto,
otorgando un derecho de separación al disidente, que en Venezuela sólo existe
por otras causas); sin embargo, creemos que es pertinente señalar algunas
diferencias entre el ordenamiento español y el venezolano, que para nosotros
hacen definitiva la imposibilidad de adoptar una norma de este tenor en nuestro
país.
Con respecto al derecho de oposición, el artículo 290 del Código de
Comercio establece que “a las decisiones manifiestamente contrarias a los
estatutos o la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio”.
Por su parte, más allá de la discusión antes planteada, la jurisprudencia ha
indicado que la legitimación para demandar la nulidad de una asamblea
corresponde a cada socio21. Es decir: el derecho a impugnar las asambleas es un
derecho individual o particular del socio individualmente considerado, que le
corresponde sin importar qué tan grande o pequeña sea su participación en el
capital social.
Pero en España esto no es así. Si revisamos la Ley de Sociedades de
Capital (reformada en 2014) veremos que, por ejemplo, la impugnación de
acuerdos sociales es un derecho que corresponde a las minorías y no al accionista
individual. En tal sentido, el artículo 206 de dicha ley establece que podrán
impugnar los acuerdos anulables (viciados de nulidad relativa) “los socios que
hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que
representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital”.
Como vemos, la política legislativa en España decidió alejarse del
esquema tradicional que consideraba el derecho de impugnación como un
derecho que asiste a cada accionista (al menos en los casos de nulidad relativa),
y –en nuestra opinión- bajo ese esquema pareciera más factible que la mayoría
pudiera adoptar un acuerdo de arbitraje e incluirlo en los estatutos.
Sin embargo, repetimos, en Venezuela esto no parece posible. La ley,
doctrina y jurisprudencia han sido claras y contestes en cuanto a que el derecho
de impugnar las asambleas es un derecho individual y particular de los socios, y
el ordenamiento jurídico venezolano tiende a la protección –casi excesiva- de
estos derechos. Para ello solo basta recordar que la Sala Constitucional del
_________
20Ob. Cit. Página 58.
21Ver, entre muchas otras: (1) la sentencia de fecha 21 de enero de 1975 dictada por la Sala de
Casación Civil, Mercantil y del Trabajo de la Corte Suprema de Justicia y (2) sentencia de la Sala de
Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia número 33 de fecha 19 de febrero de 2009.

Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 585 del 12 de mayo de 2015,

declaró la nulidad parcial de la norma prevista en el artículo 291 del Código de
Comercio, por considerar que resultaba inconstitucional y violatorio de los
derechos individuales de los minoritarios la exigencia de un porcentaje del 20%
de las acciones para denunciar ante el juez de comercio las irregularidades de los
administradores.
Además de las razones legales antes anotadas, pensamos que existen
también argumentos de índole constitucional que apoyan la necesidad de que el
acuerdo de arbitraje estatutario se tome de manera unánime.
En tal sentido, no nos quedan dudas en cuanto a que a través del arbitraje
se alcanza el derecho a la tutela judicial efectiva; sin embargo, debemos tener en
cuenta que uno de los pilares del arbitraje es su carácter netamente voluntario,
expresamente previsto en el artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial, y que
viene amparado por el artículo 20 de la Constitución, según el cual: “toda persona
tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones
que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social”.
También creemos que la imposición de un arbitraje por la mayoría violaría el
derecho al juez natural de los disidentes, previsto en el artículo 49.4 de la
Constitución, que dispone: “Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus
jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías
establecidas en esta Constitución y en la ley”.
Como bien resume el autor español PÉREZ 22: “la imposición a la minoría
societaria de un arbitraje deja en manos de la mayoría el ejercicio por aquélla
de su derecho fundamental e inderogable de exigir del Estado (de Derecho) la
prestación Jurisdiccional (…) Pierden la libertad y con ella la legitimidad de la
solución arbitral.”
ii. ¿A quién es oponible un acuerdo de arbitraje estatutario?
Ahora bien, existiendo en los estatutos sociales un acuerdo de arbitraje
válido, toca determinar a quiénes resultaría oponible. Para nosotros quedan
sometidos al acuerdo de arbitraje: (1) la sociedad, pues como explica TARRÍO23,
existe una identificación entre la voluntad de la unanimidad estatutaria con la
voluntad social; (2) los socios que adoptaron el pacto arbitral; (3) los herederos y
legatarios de un socio fallecido, salvo que exista entre los herederos un menor de
edad, caso en el cual deberá acudirse ante los tribunales de protección; y (4) los
_________
22 José Carlos Pérez, “Incorporación a los estatutos sociales de la cláusula arbitral: notas sobre la
constitucionalidad del sistema”, Diario La Ley, España, 28 de octubre de 2015. Recuperado de:
https://www.ontier.net/ia/estatutossocialesclausulaarbitraljosecarlosperezberengenalaley281015.pdf
23 Manuel Tarrío, “La cláusula estatutaria para la sumisión a arbitraje de la impugnación de los
acuerdos sociales: esquema de situación”, Cuadernos de derecho y comercio, Dykinson, 2011. 135.

administradores y comisarios, dada su relación orgánica con la sociedad, y

además por el imperativo legal de que su actuación debe estar sujeta a los
estatutos, previsto en múltiples artículos del Código de Comercio.
El caso que –según hemos observado- ha generado mayor controversia en
este sentido, es la aplicación del acuerdo de arbitraje a los socios que ingresan a
la sociedad con posterioridad a su adopción, sea a través de un aumento de capital
o por la venta o cesión que haga un accionista determinado de sus acciones. En
este sentido, se ha advertido que podría considerarse a la sociedad como un
contrato de adhesión, y en Venezuela se ha entendido que los acuerdos de arbitraje
en los contratos de adhesión son tomados como clausulas sospechosas de ser
abusivas.
Sin embargo, sobre este tema concordamos con BARIONA24:
El artículo 1.163 del Código Civil establece que quien
contrata lo hace para sí y para sus herederos y
causahabientes, por lo cual pareciera que el cesionario o
adquirente de acciones entra perfectamente en la categoría
de causahabiente (en este caso por un acto entre vivos y no
mortis causa, como solemos entender las sucesiones).
Adicionalmente, por efecto de la publicidad que otorga el
Registro Mercantil al acta constitutiva y a los estatutos, quien
desea adquirir unas acciones de una sociedad, se presume
que conoce perfectamente las estipulaciones societarias. Si
se incluyó una cláusula compromisoria arbitral, le será
aplicable al cesionario.”
No obstante, siguiendo al profesor BARIONA, y tomando en cuenta que
el artículo 6 de la Ley de Arbitraje Comercial establece que en los contratos de
adhesión la manifestación de voluntad de someter el contrato a arbitraje deberá
hacerse en forma expresa e independiente, consideramos prudente que en el acto
de cesión o venta haya una manifestación expresa por parte del adquirente
aceptando el acuerdo de arbitraje.
B. Arbitrabilidad objetiva: ¿La impugnación de asambleas es una materia

susceptible de transacción?
En Venezuela, como en muchos otros países, la ley no establece un

catálogo de materias arbitrables, sino simplemente se limita a determinar: (1) que
podrán ser objeto de arbitraje “las controversias susceptibles de transacción que
surjan entre personas capaces de transigir” y (2) que existen una serie de
_________
24 Ob. Cit. Páginas 57-58.

supuestos expresos en los cuales las partes no podrían someter sus controversias
a arbitraje. Esto se estipula en el artículo 3 de la Ley de Arbitraje Comercial, cuyo
texto es el siguiente:
“Artículo 3. Podrán someterse a arbitraje las controversias
susceptibles de transacción que surjan entre personas
capaces de transigir.
Quedan exceptuadas las controversias:
Que sean contrarias al orden público o versen sobre delitos
o faltas, salvo sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en
tanto ésta no hubiere sido fijada por sentencia
definitivamente firme;
Directamente concernientes a las atribuciones o funciones de
imperio del Estado o de personas o entes de derecho público;
Que versan sobre el estado o la capacidad civil de las
personas;
Relativas a bienes o derechos de incapaces, sin previa
autorización judicial;
Sobre las que haya recaído sentencia definitivamente firme,
salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su
ejecución en cuanto conciernan exclusivamente a las partes
del proceso y no hayan sido determinadas por sentencia
definitivamente firme.”
Revisado el artículo anterior, a los efectos de este apartado tenemos que
analizar si la impugnación de asambleas: (1) califica como una controversia “que
sea contraria al orden público” y (2) es una materia susceptible de transacción.
Con respecto a lo primero pensamos que existe una confusión
generalizada. En tal sentido, este artículo lo único que dice es que si la
controversia es en sí misma contraria al orden público, no será arbitrable, al igual
que el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil establece que no será
admisible la demanda si la pretensión es contraria al orden público.
Sin embargo, dicha norma de ninguna manera implica que las materias
donde esté interesado el orden público no sean arbitrables. Afortunadamente así

lo ha entendido reiteradamente nuestro Tribunal Supremo de Justicia25, al fijar la

siguiente doctrina:
“(…) la declaratoria de orden público por parte del
legislador de una determinada materia lo que comporta es la
imposibilidad de que las partes puedan relajar o mitigar las
debidas cautelas o protecciones en cabeza del débil jurídico,
las cuales son de naturaleza sustantiva; siendo, por el
contrario que la libre y consensuada estipulación de optar
por un medio alternativo -vgr. Arbitraje, mediación,
conciliación, entre otras- en directa e inmediata ejecución de
la autonomía de la voluntad de las partes es de exclusiva
naturaleza adjetiva.”
Por ello, si bien en la impugnación de asambleas existen aspectos en los
cuales podría estar interesado el orden público, lo cierto es que el arbitraje no
afecta el contenido de estas normas sino sólo el cauce procesal por el cual se hacen
valer, de manera que nunca pudiera objetarse la arbitrabilidad de la materia por
considerarla “contraria al orden público”.
Con respecto al segundo punto, valga decir, si la nulidad de asambleas es
una materia susceptible de transacción, tenemos:
Existen autores para los cuales la nulidad es una materia en la cual las
partes no pueden transigir, y por ende no pueden delegar su resolución en
árbitros26. Sin embargo, en Venezuela esta tesis pierde fuerza desde que el artículo
7 de la Ley de Arbitraje Comercial reconoce expresamente la facultad que tienen
los árbitros de declarar la nulidad de un contrato. En efecto, la señalada norma
dice así:
Artículo 7. El tribunal arbitral está facultado para decidir
acerca de su propia competencia, incluso sobre las
excepciones relativas a la existencia o a la validez del
acuerdo de arbitraje. A ese efecto el acuerdo de arbitraje que
forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo
independiente de las demás estipulaciones del mismo. La
decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no
conlleva la nulidad del acuerdo de arbitraje.”
_________
25 Sentencia de la Sala Constitucional número 1541 de fecha 17 de octubre de 2008, ratificada en la
decisión número 702 de fecha 18 de octubre de 2018.
26 Andrés Rebaza, “Laudando sacrílegamente: consideraciones en torno al carácter arbitrable de la
nulidad del acto jurídico”, Revista derecho & sociedad, número 21, 2003. 302-307. Recuperado de:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/viewFile/17386/17669

También debemos señalar, a favor de la arbitrabilidad de la acción de

nulidad en general, que la propia Sala Constitucional27 ha establecido que: “para
conocer si algún tópico de cierta relación jurídica es susceptible de arbitraje o
no, bastará con discernir si allí puede llegar también el conocimiento de un juez,
pues si es así, no habrá duda de que también es arbitrable por mandato de la
voluntad de las partes”.
Creemos que para entender que la materia es susceptible de transacción y
arbitraje, sólo basta tener en cuenta dos aspectos: (1) que los legitimados activos
pueden ejercer o no el derecho de impugnación a su elección, y de no hacerlo, los
acuerdos se presumen válidos según el artículo 289 del Código de Comercio; y
(2) la naturaleza jurídica eminentemente disponible de la asamblea de accionistas,
que hace que sus decisiones puedan ser revocadas, subsanadas o modificadas por
ella misma en cualquier momento.
i. La acción de nulidad absoluta y sus problemas particulares
Ahora bien: todo lo que hemos dicho resulta inobjetable en el campo de la
nulidad relativa, que como bien explicaba LÓPEZ HERRERA 28, busca proteger
intereses netamente privados. Sin embargo: ¿aplicará para la nulidad absoluta?
En contraposición a la nulidad relativa, la nulidad absoluta busca proteger
el interés general. Esa es la razón por la cual no es convalidable, puede ser
decretada de oficio y cualquier tercero interesado puede oponerla.
Sin embargo, como ya habíamos adelantado, es una labor difícil
determinar en cada caso concreto si se está frente a vicios de nulidad absoluta o
relativa. Un ejemplo de la complejidad de este tema lo encontramos en los
ordenamientos sectoriales (por ejemplo, el bancario y el mercado de valores)
donde se sustrajeron múltiples aspectos de la autonomía de la voluntad de las
partes, en principio, para proteger a la comunidad. No obstante –en nuestra
opinión- aún cuando en las leyes que regulan este tipo particular de sociedades
existen múltiples normas imperativas o prohibitivas, continúa siendo discutible
que cualquier infracción a dichas reglas pueda viciar la asamblea de nulidad
absoluta, pues, en nuestro criterio, no toda norma inderogable protege el interés
general de forma inmediata. Piénsese el siguiente caso: el artículo 63 de la Ley
de Mercado de Valores expresamente establece que habrá anualmente un reparto
obligatorio de dividendos en las sociedades que formen parte del mercado de
valores; pero si al repartirse los dividendos se excluye a un socio en particular:
¿Cualquier tercero puede impugnar la asamblea? ¿Afecta esto de manera
inmediata a la colectividad? Nosotros creemos que no, y por ello mantenemos
_________
En la sentencia número 1541 del 17 de octubre de 2008, antes citada.
27
Francisco López Herrera, La nulidad de los contratos en la legislación civil de Venezuela (Caracas:
28
Empresa El Cojo, 1952).

que siempre corresponderá al juez (o árbitro) calificar el alcance del vicio que se
le impute a la asamblea.
Igual ocurre con la convocatoria. Aún cuando pareciera existir un
consenso en cuanto a que los vicios relacionados con la convocatoria sólo
acarrean la nulidad relativa de la asamblea29, encontramos opiniones como la de
LUQUE30, para quien las normas sobre convocatoria también protegen a la
colectividad; y en el caso particular de la falta total de convocatoria, algunos
autores31 y la jurisprudencia 32 han dicho que se trata de un supuesto de nulidad
absoluta.
Sin embargo existen casos donde los autores se han mostrado contestes;
por ejemplo, se entiende de forma casi unánime que la aprobación de balances
falsos33 es un vicio que acarrea la nulidad absoluta de la asamblea. Lo mismo
ocurre con la falta de quórum y de mayorías, que como explica CORSI34, afectan
directamente la emisión de la voluntad social.
También existe un consenso en cuanto a que la asamblea estará viciada de
nulidad absoluta cuando afecte derechos de terceros. Sin embargo, al menos
localmente, son situaciones muy poco comunes. Por ejemplo, en una sentencia de
vieja data encontramos un caso que nos llamó la atención, y pensamos que califica
como una verdadera nulidad absoluta: nos referimos a la decisión de la Sala de
Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia dictada en fecha 15 de
junio de 1988. Dicho caso se trataba, según pudimos observar, de una demanda
de daños y perjuicios incoada por una persona llamada “C. Martínez” contra la
compañía C.A. Poli – Industrial Aragua, basada en lo siguiente: (1) que el señor
Martínez fue administrador –no accionista- de la demandada durante el período
comprendido entre el 10 de julio de 1984 y 30 de junio de 1985, (2) que durante
ese período la asamblea ordenó pagar a los administradores un porcentaje de las
utilidades por su buen desempeño y (3) que la asamblea revocó unos meses
después esa decisión, reduciendo el porcentaje que habría de pagarse. Por su
parte, al momento de contestar la demanda, los abogados de C.A. Poli – Industrial
Aragua argumentaron entre otras defensas que el demandante tuvo que presentar
_________
29 Ver, entre otros: (1) Jorge Núñez, Sociedades mercantiles: La sociedad anónima, Vol. 2 (Caracas:
Universidad Católica Andrés Bello, 1979), 246; y (2) Manuel Acedo Mendoza y Luisa Acedo de
Lepervanche, La sociedad anónima (Caracas: Vadell Hermanos Editores, 2000), 291.
30 Ob. Cit. Páginas 457 – 459.
31 Entre otros: Luis Corsi, “Un panorama de las formas de invalidez de los acuerdos de las asambleas
de la sociedad anónima”, Bicentenario del Código de Comercio Francés, (Caracas: Academia de
Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Católica Andrés Bello y Embajada de Francia en
Venezuela, 2008). 731.
32 Sentencia dictada el día 3 de febrero de 1994 por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte
Suprema de Justicia.
33 Rodríguez Roblero, María. Ob. Cit. Página 341.

la correspondiente demanda de nulidad de asamblea, y al no hacerlo, las

decisiones de la asamblea surtían plenos efectos contra él. Curiosamente en ese
caso la Corte Suprema de Justicia determinó que ese argumento no era
procedente, pues un administrador no accionista –en criterio de la Sala- carecía
de legitimación para demandar la nulidad de asamblea. Nosotros estamos en
desacuerdo con ese criterio, pues pensamos que ése resultaba un vívido ejemplo
de una asamblea viciada de nulidad absoluta por violación de derechos de
terceros, y que en efecto el administrador debió demandar la nulidad de la
asamblea, pudiendo reclamar adicionalmente los daños y perjuicios 35.
Ahora bien: a diferencia de lo que se ha sostenido en otras legislaciones,
nosotros creemos que sigue siendo indiscutible la arbitrabilidad objetiva de estas
materias, pues –repetimos- la asamblea de accionistas aún podría subsanar,
revocar o modificar las decisiones viciadas de nulidad absoluta. Piénsese el caso
de la aprobación de un balance falso: más allá de las implicaciones penales que
ello podría tener, la asamblea siempre podrá discutir nuevamente el punto y dejar
sin efecto el acuerdo anterior, lo cual ratifica su carácter estrictamente disponible.
Igual pasaría con la asamblea donde se tomaron decisiones vulnerando las
mayorías o el quórum, o inclusive aquéllas donde se afectaron derechos de
terceros. Recordemos además que el único test de arbitrabilidad exigido por la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como vimos, es el hecho
de que la materia pueda ser conocida por un juez, y de allí que sea irrelevante el
carácter absoluto o relativo de la nulidad invocada.
Sin embargo, creemos que el único problema posible (netamente práctico)
radica en la posibilidad, antes explicada, que tienen los terceros de impugnar estas
decisiones a través de la acción de nulidad, y el hecho de que estos terceros no se
encuentran atados al acuerdo de arbitraje. En tal sentido, PÉREZ ESCALONA 36
explica:
“Al margen, aunque pudieran encontrarse y aceptarse
argumentos que justifiquen que el interés afectado por el
acuerdo impugnable no obsta la arbitrabilidad teórica de la
impugnación, parece que los intereses afectados por los
vicios determinantes de la infracción pueden revelarse como
relevantes para condicionar su operatividad práctica, porque
no queda claro que la apertura del procedimiento arbitral
impida, per se, la actualización del riesgo de duplicidad de
procedimientos y, muy particularmente, el supuesto de que un
_________
35 Sentencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 15 de junio
de 1988. Disponible en: Ramírez & Garay. Jurisprudencia Venezolana. Tomo CIV. Caracas: Ramírez
& Garay S.A. 1988.

tercero con interés legítimo, respecto del que es discutible

que se pueda extender la eficacia de cosa juzgada de un laudo
firme, decida iniciar un procedimiento judicial de
impugnación del acuerdo social objeto de arbitraje. Si, como
parece, es muy discutible que la eficacia subjetiva del laudo
—no del convenio arbitral como cláusula estatutaria
inscrita— cubra a todos los sujetos eventualmente
legitimados para impugnar el acuerdo social, lo cierto es que
el riesgo de contradicción de pronunciamientos y/o de
duplicidad de procedimientos puede terminar dando al traste
con la bondad de la arbitrabilidad por empobrecer, en
términos de litigiosidad de los acuerdos, la eficiencia de la
solución arbitral de las impugnaciones.”
En efecto, como bien explica la citada autora, podría darse perfectamente
el caso que, en simultáneo, dentro del término de caducidad de un año previsto
en la Ley de Registros y del Notariado, un tercero y un accionista impugnen la
asamblea, uno ante el tribunal arbitral y el otro ante el tribunal ordinario. Esto
podría traer problemas prácticos, pues al no poderse acumular los procedimientos,
existe la posibilidad de que se dicten sentencias contradictorias. Para esos casos,
la autora española RODRÍGUEZ ROBLERO 37 opina que la solución lógica es
que la jurisdicción ordinaria conozca de ambas demandas:
“Por otra parte, al tener legitimación los terceros para
impugnar los acuerdos nulos, no se les puede obligar a
acudir a la vía arbitral porque ellos no están vinculados por
la cláusula arbitral estatutaria, a menos que voluntariamente
la suscriban y estén de acuerdo todas las partes del convenio
arbitral. En este caso no puede impedírseles a los terceros
que insten un proceso de impugnación judicial de acuerdos
sociales sobre cuestiones que estatutariamente se prevé su
resolución mediante arbitraje, ya que frente a ellos no puede
oponerse la declinatoria de jurisdicción, por no estar
vinculados por el pacto arbitral; ni la excepción de
litispendencia, por no haber identidad subjetiva en ambos
procedimientos.
Además, por la naturaleza inicialmente contractual del
convenio arbitral, no puede un tercero pretender acogerse a
la vía arbitral por su propia voluntad. En este caso será
necesario que las partes lo autoricen y todos estén de acuerdo
_________

a través de un convenio arbitral ad hoc, ya que de no ser así

no podrá acudirse al arbitraje como vía alternativa a la
jurisdicción ordinaria para resolver sus conflictos. En este
caso en concreto, de impugnación de un acuerdo nulo de una
sociedad de capital, están los terceros perfectamente
legitimados para instarlo, pero no a través de la vía arbitral
(artículos 9 LA y 117.1 LSA).
(…)
En estos casos, como ya se ha repetido a lo largo de este
trabajo de investigación, habría que optar por la vía judicial
en razón de criterios legales y prácticos. Legales, por cuanto
es la única vía que vincula a todos: socios y terceros; y,
prácticos, para evitar dos resoluciones paralelas que podrían
ser incluso contradictorias, con el consiguiente gasto de
recursos y energías, además de que ambas tendrían la
eficacia de cosa juzgada con las consiguientes
complicaciones.”
Si bien entendemos la problemática, nuestra opinión es que el árbitro
siempre puede conocer de las demandas de nulidad de una asamblea por vicios
de nulidad absoluta. Para fundamentar lo anterior, creemos que sólo resulta
necesario entender el alcance de la decisión que se toma en los juicios de esta
índole; en ese sentido, CORSI38 explica que el fallo estimatorio de la pretensión
produce efectos para todos los accionistas, pero cuando la sentencia rechaza la
pretensión de nulidad, surte efectos sólo para quienes demandaron la nulidad.
Luego, si un accionista demanda a través de un tribunal arbitral la nulidad de una
asamblea, y esta pretensión es rechazada, la decisión solamente tiene efectos entre
el demandante y la sociedad, quedando abierto el camino para cualquier tercero
de impugnar la asamblea ante los tribunales ordinarios. Si por el contrario la
pretensión es acogida, entonces el tercero ni siquiera tendrá necesidad de
demandar esta nulidad, quedándole la posibilidad –si se le causó algún perjuicio-
de ejercer una acción de daños. Esta solución es cónsona con los principios
básicos de la cosa juzgada. Por ello pensamos que, en esta materia tan particular,
la duplicidad de juicios no resulta necesariamente un problema de envergadura,
como señala la doctrina española.
Para quienes no compartan nuestra posición anterior, que pensamos es la
correcta, entonces proponemos otra solución: existe una norma muy interesante
en el derecho argentino, establecida en el artículo 253 de la Ley General de
Sociedades de ese país, según la cual, una vez recibida la demanda, el juez puede
_________

dictar las medidas cautelares que considere pertinentes (entre ellas la suspensión
de efectos de la asamblea); sin embargo, sólo se proseguirá el juicio después de
vencido el lapso de caducidad (en su caso, de tres meses), esto a fin de que todas
las posibles acciones se hayan interpuesto y luego puedan acumularse, a cuyo
efecto los administradores tendrán obligación de informar en cada expediente la
existencia de las demás.
Pensamos que aún cuando en Venezuela –obviamente- no existe una
solución análoga, podría procederse de forma similar: en nuestro criterio, el
árbitro puede conocer de la demanda de nulidad absoluta; sin embargo, si desea
evitar la posibilidad de decisiones contradictorias, podrá esperar a que se cumpla
el lapso de caducidad de la acción de nulidad39. En caso que un tercero impugne
la misma asamblea ante la jurisdicción ordinaria, la sociedad deberá notificarlo,
y en ese momento el árbitro declarará su falta de jurisdicción, a fin de evitar
decisiones contradictorias.
En conclusión: en nuestra opinión, en Venezuela son arbitrables las
impugnaciones de asambleas por nulidad relativa o nulidad absoluta. El único
problema se presentaría en el supuesto que, frente a un vicio de nulidad absoluta,
un tercero impugne la asamblea, en cuyo caso la doctrina ha señalado que todas
las acciones deben corresponder a un tribunal judicial ordinario. Nosotros
creemos que esto no obsta para que el árbitro conozca sin limitaciones la
pretensión de nulidad; sin embargo, como solución subsidiaria proponemos que
el tribunal arbitral conozca de la reclamación pero sin dictar el laudo hasta que
venza el lapso de caducidad, para que en caso que exista impugnación de un
tercero, decline su jurisdicción sobre el asunto.
C. La existencia de un procedimiento especial en la ley (referencia al

artículo 290 del Código de Comercio)
Ya explicamos que, a diferencia de la acción de nulidad, el derecho de

oposición a las decisiones de la asamblea tiene un procedimiento especial
establecido en la ley, concretamente en el artículo 290 del Código de Comercio.
Por su parte, hemos podido observar que ésta es justamente una de las
razones por las cuales se ha negado la arbitrabilidad de la impugnación de
asambleas en el derecho comparado: la supuesta existencia de normas imperativas
de orden procesal que harían imposible trasladar este tipo de controversias a la
esfera del arbitraje; de hecho, fue una de las razones definitivas para que en
_________
39En ese mismo sentido: Francisco Vicent Chuliá, “Arbitraje de impugnación de acuerdos sociales:
acto final”, Anuario de justicia alternativa, número1 - 2001. 114.

España no pudiese arbitrarse la impugnación de asambleas durante muchos

años40.
Sin embargo, creemos que en Venezuela esta tesis no sería sostenible, pues
–como hemos visto- ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
ha determinado que a través de la adopción del acuerdo de arbitraje solamente se
modifica el cauce para ventilar la pretensión, siendo obligatorio para los árbitros
respetar las normas de orden público que rodeen el asunto que se someta a su
decisión.
Así, naturalmente, si se plantea una oposición por el artículo 290 del
Código de Comercio ante un tribunal arbitral, éste debe seguir las pautas previstas
en dicho artículo: (1) deberá constatar que quien presenta la solicitud es un
accionista, (2) deberá notificar a la sociedad, (3) oirá a los administradores y
comisarios, y (4) si considera que la solicitud es procedente, ordenará la
suspensión de los acuerdos tomados y convocará a una nueva asamblea. Lo que
no podrían hacer los árbitros –ni tampoco los jueces- sería desnaturalizar el
procedimiento, y por ejemplo, anular la asamblea, dictar medidas cautelares o
pronunciarse sobre los vicios de fondo.
D. Posibilidad de acordar un arbitraje de equidad o un arbitraje ad hoc en

esta materia
Si revisamos la Ley española 11/2011 de 20 de mayo, podremos observar

que se permite la impugnación de acuerdos sociales mediante arbitraje, pero
encomendándose “la administración del arbitraje y la designación de los árbitros
a una institución arbitral”. Si bien en Venezuela nada se ha dicho sobre el tema,
ni existe un mandamiento legal expreso, pensamos que esta solución es deseable,
en vista del escaso desarrollo que ha tenido en nuestro foro el arbitraje ad hoc.
Adicionalmente, por ejemplo, tanto en España41 como en Chile42 se discute
si esta materia puede ser sometida a un arbitraje de equidad, pareciendo
imponerse la tesis de que es factible hacerlo. Lamentablemente en Venezuela la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia43, al resolver sobre la
arbitrabilidad de las controversias sobre arrendamiento comercial, dispuso que
_________
40 Pérez Escalona. Ob. Cit. Página 16.
41 Pilar Perales Viscasillas, “Arbitraje Estatutario”, Estudios sobre el futuro Código Mercantil: libro
homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz (Getafe : Universidad Carlos III de Madrid, 2015). 776.
42 María Vásquez, “Revisión del arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos en el Derecho
societario (obligatoriedad y arbitrabilidad). Formulación de una propuesta en aras de la
modernización”, Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 1, 2014, Universidad de Talca - Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales. 408 - 409. Recuperado de:
https://scielo.conicyt.cl/pdf/iusetp/v20n1/art17.pdf
43 En la decisión número 702 de fecha 18 de octubre de 2018, antes citada.

ello es posible “siempre que se trate de un arbitraje de derecho, el cual obliga al

árbitro a utilizar las normas sustantivas”. Creemos que esta decisión marca un
precedente negativo que impediría someter a arbitraje de equidad la impugnación
de asambleas, debido a las normas de orden público que rodean las dos acciones
que hemos venido estudiando en este trabajo.
E. Los efectos del laudo que acuerda la nulidad de una asamblea
Éste es uno de los puntos más álgidos en la impugnación de asambleas. Si

estudiamos las obras de LÓPEZ HERRERA44, MELICH 45 y OCHOA46, veremos
que, en nuestra legislación, una vez declarada la nulidad absoluta o relativa de un
contrato debe reputarse como si éste jamás se hubiera suscrito; es decir, debe
tenerse como si el contrato nunca produjo efecto alguno de derecho. Si la nulidad
decretada es total, queda todo el contrato anulado, y si es parcial (por ejemplo,
una cláusula determinada) sólo esa parte desaparece.
Además encontraremos que la declaratoria de nulidad puede crear efectos
(1) entre las partes del acto y (2) entre éstas y terceros. Con respecto a los efectos
entre las partes, si el contrato nunca se ejecutó, declarada la nulidad ese acto
jurídico simplemente deja de existir; no obstante, si se ejecutó y existió una
prestación entre las partes, nace la obligación de restituir. Con respecto a los
efectos hacia los terceros, veremos que es unánime la doctrina en cuanto a que
los derechos adquiridos por terceros –aún de buena fe- decaen totalmente con la
declaración de nulidad, salvo el caso de los bienes muebles, donde únicamente
decaen los derechos del poseedor de mala fe, quien deberá inclusive devolver los
frutos recibidos.
Como queda claro, las consecuencias de la nulidad civil son realmente
graves; pero estas consecuencias no podrían –ni deben- ser aplicadas a rajatabla
en materia societaria. La doctrina nacional se ha pronunciado en ese sentido:
concretamente, al analizar los vicios del documento constitutivo, MORLES47
explica con su acostumbrada claridad que las reglas clásicas de la nulidad son
incompatibles con el contrato plurilateral, pues el interés público envuelto en la
nulidad civil “es desplazado por el interés envuelto en la preservación de la
seguridad del tráfico económico”. HUNG48 también dice al respecto que “dadas
las especiales características del contrato de sociedad como contrato plurilateral
y en atención a los derechos de terceros que hubieren contratado con la sociedad,
_________
45 José Mélich, Doctrina general del contrato (Madrid: Marcial Pons, 1997), 386.
46 Óscar Ochoa, Teoría general de las obligaciones: derecho civil III. Vol. 2. (Caracas: Universidad
Católica Andrés Bello, 2009), 431-432.

es necesario hacer una aplicación moderada de la teoría de las nulidades de los

contratos en general”.
CORSI49 coincide con esto, al señalar que “ni la sentencia que reconozca
la nulidad de un acuerdo, ni la constitutiva que invalidó un acuerdo, podrá
afectar a los derechos que el tercero de buena fe haya podido adquirir por
consecuencia del acuerdo impugnado”.
De hecho, pensamos que todos estos planteamientos de la doctrina se
recogieron acertadamente en el artículo 62 de la Ley de Registros y del Notariado,
donde se dejaron a salvo los derechos de terceros adquiridos de buena fe en caso
de declaratoria de nulidad. La señalada norma es del siguiente tenor:
“Artículo 62. La declaración de inexactitud o nulidad de los
asientos del Registro Mercantil no perjudicará los derechos
de terceros de buena fe adquiridos conforme a derecho.”
Otro punto relevante es la aplicación del “efecto retroactivo” o “efecto
cascada” de la nulidad civil en el campo de la nulidad de asamblea. Este es un
tema realmente espinoso, porque en muchos casos resulta muy difícil lograr una
solución justa que –pensamos- debe decidirse atendiendo a cada caso concreto,
pues sólo el juez (o árbitro) puede hacer la correspondiente ponderación de los
intereses en juego. No obstante debemos señalar que nuestra jurisprudencia no ha
vacilado en aplicar el efecto retroactivo a los casos de nulidad de asamblea, e
inclusive lo utilizó en un caso que terminó anulando los traspasos accionarios
ocurridos en una compañía de seguros por un período de casi diez años50.
Pensamos que los efectos antes explicados resultan exactamente iguales si
la decisión es producida en el marco de un arbitraje, pues la cosa juzgada que
deriva de una decisión (llámese laudo o sentencia) únicamente tiene efectos entre
las partes, dado su carácter “res inter alios iudicata”. De allí que sea lo mismo
que la decisión se tome en un tribunal arbitral o en la jurisdicción ordinaria. Al
igual que ocurre con la sentencia de nulidad, pensamos que un extracto del laudo
debe participarse al registro mercantil, y desde ese momento surtirá efectos frente
a la colectividad.
i. La anotación preventiva de la solicitud de arbitraje
Más allá de lo que hemos explicado, creemos que existe una manera de
evadir la aplicación del artículo 62 de la Ley de Registros y Notariado, haciendo
_________
49Ob. Cit. Página 739.
50Por ejemplo, revisar sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia número
668 de fecha 5 de diciembre de 2011, que confirmó la decisión del Tribunal Superior Séptimo en lo
Civil, Mercantil, Tránsito y Bancarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de
Caracas del día 7 de noviembre de 2007 (expediente número 8556 de su nomenclatura interna).

oponible a terceros la decisión sobre la nulidad: la anotación preventiva de la

demanda. Pensamos, desde un punto de vista muy personal, que en los casos de
impugnación de asambleas no existirían discusiones en torno a los efectos de la
sentencia hacia terceros si se hubiese hecho, con la admisión de la demanda, una
anotación preventiva de ésta en el registro de comercio.
La anotación preventiva de la demanda está consagrada en el artículo 1921
del Código Civil y en los artículos 45 y 46, numeral 7° de la Ley de Registros y
del Notariado, y su fundamento es sencillo: desde el momento en que consta en
el propio título la existencia de una demanda, se presume de conocimiento general
su contenido, y por ello los efectos de las decisiones que se tomen en ese juicio
son oponibles a cualquier tercero. En palabras de la Sala de Casación Civil 51:
“La anotación preventiva de la demanda impide la eficacia
protectora de la fe pública registral para el tercer adquirente,
siendo su efecto fundamental el evitar que éste pueda alegar
con posterioridad que no tenía conocimiento o que ignoraba
la existencia de un juicio que pudiera afectarlo, de modo que
lo que se persigue a través de ella es hacer pública una
situación litigiosa sobre determinado bien o derecho en pro
de la seguridad jurídica.”
Es importante destacar, a favor de la tesis que estamos planteando, que el
artículo antes anotado (1921 del Código Civil) ordena el registro de demandas de
nulidad que son análogas a la que nos ocupa: concretamente, las contenidas en
los artículos 1279 del Código Civil (acción pauliana), 1350 ejusdem (rescisión
por lesión) y 1466 ibídem (nulidad de donación); y con ese registro se busca,
justamente, hacer oponible a los terceros la sentencia que se dicte en esos
procesos.
En este mismo sentido, ÁLVAREZ 52 explica que en España la anotación
preventiva de la demanda de impugnación de un acuerdo asambleario es
completamente posible, y que con ella se asegura la efectividad de la retroacción
de los pronunciamientos de la sentencia correspondiente, al determinar
anticipadamente los límites dentro de los cuales pueden ser desenvueltos
retroactivamente los efectos de un fallo judicial, los cuales –en ese caso- serán
oponibles a todos los terceros, incluyendo aquellos que contraten de buena fe. En
igual sentido se pronunciaba NISSEN 53 para el derecho argentino.
De hecho, pensamos que la anotación preventiva de la demanda de nulidad
de asamblea debería ordenarse, de oficio, desde el mismo momento en que se
_________
51 Sentencia número 805 del 5 de diciembre de 2014.

admite. No obstante, en caso que se pensare que en el Código Civil no está

establecida expresamente la anotación preventiva de las demandas de nulidad en
general (sino únicamente los casos específicos que hemos señalado), estimamos
que también puede pedirse a través de una medida cautelar innominada (a tenor
de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de
Procedimiento Civil), pues con ella el árbitro (1) autoriza la ejecución de un
determinado acto, esto es, el registro de la demanda; para (2) cesar la continuidad
de la lesión, que es justamente la posibilidad de que se produzca un daño al
contratar la sociedad con un tercero basándose en la asamblea impugnada.
La única duda que podría generarse en torno a este punto sería el deber de
confidencialidad del arbitraje, previsto expresamente –entre otras normas- en el
artículo 42 de la Ley de Arbitraje Comercial. Nosotros creemos que la necesidad
de extender a terceros las resultas del proceso va por encima del deber de
confidencialidad; sin embargo, podría remitirse al registro de comercio un
extracto de la solicitud de arbitraje, donde se deje claro cuáles son los puntos de
la asamblea cuya nulidad se ha solicitado, a fin de que los terceros puedan conocer
si la operación que pretenden realizar con la sociedad corre peligro de ser
abrazada por el laudo. Igual solución (que sea sólo un extracto) se ha dado en el
derecho comparado a la participación del laudo al registro de comercio.
IV. Conclusiones
Las conclusiones que hemos obtenido luego del análisis precedente, son
las siguientes:
Primera: En Venezuela es posible incluir en los estatutos sociales de las
compañías anónimas un acuerdo de arbitraje. Dicho acuerdo deberá ser aprobado
por unanimidad de los socios. El acuerdo es oponible a la sociedad, a los socios
presentes, a los administradores y a los comisarios. El acuerdo también es
oponible a los socios que adquieran acciones con posterioridad a su adopción; sin
embargo, en esos casos es recomendable que suscriban expresamente, por
documento aparte, su aceptación a de someter a arbitraje sus controversias.
Segunda: La impugnación de acuerdos societarios es una controversia
arbitrable en Venezuela, aún cuando existen normas de orden público
involucradas en la materia. Son arbitrables las impugnaciones de asambleas por
nulidad relativa o nulidad absoluta. El único problema se presentaría en el
supuesto que, frente a un vicio de nulidad absoluta, un tercero impugne la
asamblea, en cuyo caso la doctrina ha señalado que todas las acciones deben
corresponder a un tribunal judicial ordinario. Nosotros creemos que esto no obsta
para que el árbitro conozca sin limitaciones la pretensión de nulidad absoluta; sin
embargo, como solución subsidiaria proponemos que el tribunal arbitral conozca

de la reclamación pero sin dictar el laudo hasta que venza el lapso de caducidad,
para que en caso que exista impugnación de un tercero, decline su jurisdicción
sobre el asunto.
Tercera: La oposición por el artículo 290 del Código de Comercio también
es una controversia arbitrable; no obstante, los árbitros deberán ceñirse al
procedimiento previsto en la señalada norma para tramitarla.
Cuarta: Es recomendable someter la impugnación de acuerdos sociales a
un arbitraje institucional. No parece posible someterla a un arbitraje de equidad.
Quinta: Los efectos del laudo en esta materia son exactamente iguales a
los que produce la sentencia judicial. La única forma de que decaigan los derechos
adquiridos por terceros es haciendo la anotación preventiva de la demanda de
arbitraje, o al menos de un extracto de ésta, para preservar el principio de
confidencialidad de las actuaciones arbitrales.

Rodolfo A. Mejias G.
Sumario
I. Sobre la Arbitrabilidad
II. Arbitrabilidad (objetiva) del Derecho de competencia
A. Prima facie, la aplicación del Derecho de competencia se reserva a la
Administración Pública
B. Los principios pro-arbitri y de universalidad de la cláusula arbitral
permiten la aplicación privada (por árbitros) del Derecho de
competencia y, en consecuencia, a su arbitrabilidad
C. El Derecho administrativo de la competencia económica no debe
expandirse hasta censurar el derecho (fundamental) de acceso al arbitraje
III. Conclusiones
I. Sobre la Arbitrabilidad
Modernamente, la transabilidad y el orden público no se consideran

determinantes a los fines de establecer la arbitrabilidad «objetiva» de una materia,
siendo que, se propende a la aplicación (de consuno) de los principios pro-arbitri
y tuitivo.
El principio pro-arbitri al imponer una interpretación del Derecho que
promueva y favorezca el acceso y eficacia del arbitraje,1 permite establecer una
presunción en favor de la arbitrabilidad, que se expande a la universalidad de las
materias y áreas del Derecho Privado y, en unos casos, incluso Público, salvo que
se probare la inarbitrabilidad, de acuerdo con el Derecho aplicable a la cláusula
arbitral y/o la lex arbitri (Art. 44,f) Ley de Arbitraje Comercial; y Art. V(1)(a) de
la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudo Arbitrales
Extranjeros). La presunción en favor de la arbitrabilidad, al admitir prueba en
contrario, podrá ser sometida a un examen a posteriori -desaconsejándose su
examen a priori- al revisarse o ejecutarse el laudo arbitral.2
Dice la Sala Constitucional:
_________
1 Sobre el principio pro-arbitri o pro-arbitraje cfr. Díaz-Candia, Hernando, (2011), El Correcto
Funcionamiento Expansivo del Arbitraje (Teoría general del arbitraje). Caracas-Venezuela: Legis, pp.
39 y ss.
2 En este sentido, Cfr. Hierro, Antonio, (2015), Towards a Global Arbitration Law, en: Spain
Arbitration Review. Madrid-España: Club Español de Arbitraje (CEA), pp. 55-63. Específicamente,
p. 58.

Inclusive, todo lo anterior (que luce abstracto y general)

resultará fácilmente comprobable con el examen o test que se
haga -en cada caso- de la medida o extensión del propio juez
ordinario; en otras palabras, para conocer si algún tópico de
cierta relación jurídica es susceptible de arbitraje o no,
bastará con discernir si allí puede llegar también el
conocimiento de un juez, pues si es así, no habrá duda de que
también es arbitrable por mandato de la voluntad de las
partes. Esto, en contraposición al ámbito exclusivamente
reservado al conocimiento de una autoridad administrativa,
en donde no pueden llegar los árbitros, como tampoco el
Juez.3
A la inversa, el principio tuitivo excluirá la arbitrabilidad en materias y
áreas del Derecho, en que deban tutelarse o ampararse sustantivamente a quienes
in casu puedan considerarse débiles jurídicamente,4 al rechazarse cuando el
proceso arbitral, y las cláusulas arbitrales, parecieren impuestas en ejercicio de
un excesivo poder de mercado (o económico), y pudieren traducirse en una
violación de los derechos (sustantivos) de una parte o colectividad que, al
caracterizarse por su no profesionalidad (p. ej., consumidores y usuarios), no
procederá, probablemente, a invocar la tutela y amparo de sus derechos frente a
un Tribunal arbitral.
II. Arbitrabilidad (objetiva) del Derecho de competencia
A continuación, pues, pasaremos a establecer unas premisas a partir de las

cuales tomaremos posición en cuanto a la arbitrabilidad del Derecho de
competencia, a saber:
A. Prima facie, la aplicación del Derecho de competencia se reserva a la

Administración Pública5
Es preciso señalar, como se diría, que la arbitrabilidad de una materia o

área del Derecho, está supeditada al hecho de que pueda conocerse por un Juez
(Poder Judicial), y no correspondiere al de la Administración Pública, como
pareciera ser el caso de la declaración, cesación y sanción del ilícito antitrust o
_________
3 Cfr. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 17-Octubre, 2008,
(caso Sansó et al.).
4 Cfr. en particular Díaz-Candia, Hernando, ob. cit., pp. 39 y ss.
5 En Venezuela, se admite únicamente el « Public Enforcement » del Derecho de competencia,
reservándose su aplicación a un órgano administrativo especializado, i.e., Superintendencia
Antimonopolio.

contrario al Derecho de competencia,6 de conformidad con el «Procedimiento en

caso de Prácticas Prohibidas» (Art. 32 y ss., Ley Antimonopolio). En estos casos,
es sólo a posteriori que se admite al Juez y, en su caso, a un panel de árbitros,
conocer acerca de las acciones de daños (acciones «follow-on»)7 que pudieran
incoar las personas (empresarios o consumidores) que se consideraren afectadas.
En consecuencia, la arbitrabilidad de un ilícito anticompetitivo, se excluiría o al
menos debería rechazar hasta que la Administración Pública procediere a
establecerlo o declararlo a través de un procedimiento administrativo
necesariamente previo al arbitraje (Art. 57 eiusdem).
El Derecho de competencia o antitrust suele hacer descansar su aplicación
en la Administración Pública, al haber un evidente interés (y orden) público en
que el Estado a través del Derecho, censure y sancione los poderes de mercado
que no se encuentren sometidos a una verdadera competencia y, por tanto, puedan
ejercerse salvajemente en perjuicio del empresario o conjunto de empresarios del
mercado relevante, y de sus consumidores. En este sentido, se dice, los intereses
personales y privados presentes en el mercado no propenderán a promover el
interés público y el bien común de las sociedades,8 si no se les somete a una
competencia verdadera y más o menos efectiva (workable competition), la cual,
puede no darse necesariamente y con espontaneidad.9
Y, además, porque la Administración Pública al supervisar la economía,
se encontraría en mejor posición (frente al particular) a los fines de acceder a la
prueba y, en consecuencia, poder establecer la existencia de un ilícito antitrust,
precisándose en ocasiones de una masiva cantidad de información micro y, a
veces, macro-económica acerca del mercado relevante. En unos casos, la
Administración además deberá hacer consideraciones de política económica.
Piénsese en una concentración económica (fusión) que pudiere derivar en un
monopolio u oligopolio y, sin embargo, pueda estimársele conveniente a los fines
de internalizar más eficientemente una externalidad de mercado (p. ej. reducir la
contaminación).10 En efecto, se considera que, mientras más empresas y más
_________
6 Quedan a salvo los ilícitos de competencia desleal, para los cuales estaría expedita la vía judicial (o,
en su caso, la arbitral).
7 Las acciones follow-on se apoyan en un procedimiento administrativo (sancionador) que
previamente hubiere establecido unos hechos y su conformación como ilícito antitrust, a los fines de
fundamentar la demanda civil.
8 La teoría que establece que en los mercados el interés personal y privado, cuando se ejerce
libremente, propende a la promoción del interés público y el bien común, se debe al prominente
pensador y economista (clásico) Adam Smith.
9 Maillet, Antoine, (2015), Variedades del neoliberalismo. Innovación conceptual para el análisis del
rol del Estado en los mercados, en: Revista de Estudios Políticos. Madrid-España: Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, pp. 110-114.
10 Las externalidades de mercado son los efectos o daños no compensados que causan las actividades
(económicas) de unos en otros.

competencia, menos se internalizarán las externalidades de mercado. En este

caso, se precisarían varias consideraciones y valoraciones en cuanto a qué
objetivos (político-económicos) deben buscarse, las cuales, correspondería en
propiedad realizarlas a la Administración Pública, y no a un Juez ni, a fortiori, a
un árbitro.
B. Los principios pro-arbitri y de universalidad de la cláusula arbitral

permiten la aplicación privada (por árbitros) del Derecho de
competencia y, en consecuencia, a su arbitrabilidad
Los principios pro-arbitri y de universalidad de la cláusula arbitral,

imponen que el consentimiento que en ésta expresaron sus partes, debe
considerarse e interpretarse expansivamente, y presumirse su extensión al
universo de acciones que pudieren derivarse del contrato, bien sean contractuales
o extra-contractuales (fundadas en una norma legal) cuando se causaren con
ocasión a la ejecución y cumplimiento del contrato. La arbitrabilidad de la acción
y el daño extra-contractuales, no debe rechazarse simplistamente y a priori,
aunque se admite, su examinación debe considerar la amplitud del acuerdo de
arbitraje (y su lenguaje), caso por caso, siendo que, cuando el acuerdo se refiriere
a acciones «relacionadas con este contrato» u «ocasionadas en la ejecución o
incumplimiento de este contrato», la respuesta pro-arbitraje deberá favorecer la
competencia (jurisdicción) del Tribunal Arbitral.11
En efecto, una acción y daño extra-contractuales pudieran derivar de la
violación de normas del Derecho antitrust durante la ejecución o cumplimiento
de un contrato que previere una cláusula arbitral. Piénsese en un monopolio, en
el cual el empresario (monopolista) al contratar con otros empresarios o, incluso,
con consumidores, pudiere incurrir sistemáticamente en discriminaciones de
precios y/o de las condiciones de contratación. En este sentido, y al preverse una
cláusula arbitral, consideramos que, si bien el Tribunal arbitral no podría declarar
la existencia, cesación, ni sanción del monopolio, nada impediría que procediere
a condenar in casu al empresario (monopolista) a la reparación de los daños que
hubiere causado, e incluso, a la no repetición de la práctica discriminatoria.
Así, pues, puede propenderse hacia una conveniente aplicación privada del
Derecho de competencia,12 mediante la aceptación de acciones « stand-alone »
sin un procedimiento administrativo previo,13 y conocidas por Tribunales
_________
11 Sobre el principio de universalidad de la cláusula arbitral cfr. Díaz-Candia, Hernando, ob. cit., pp.
110 y ss.
12 Esto se conoce como « Private Enforcement » del Derecho de competencia, que se admite en
países como los Estados Unidos de América.
13 En el caso de las acciones stand-alone, no hay un procedimiento o actuación administrativa previa,
debiéndose establecer la responsabilidad y probar los hechos que conformen el ilícito antitrust.

arbitrales (en exclusión del Juez, y sin perjuicio de la Administración Pública). Y

es que, pensamos que el hecho de verse expuesto a no uno sino varios
procedimientos (arbitrales, no administrativos) que pudieren derivar en la
condena a unos daños in concreto, puede persuadir más eficazmente al empresario
a los fines de hacer cesar o abandonar, caso por caso, y espontáneamente, sus
prácticas contrarias a la competencia.
C. El Derecho administrativo de la competencia económica no debe

expandirse hasta censurar el derecho (fundamental) de acceso al
arbitraje14
Concibiéndose el acceso al arbitraje, como conformando el derecho

fundamental al acceso a la justicia y a la tutela efectiva de los derechos e
intereses,15 consideramos que éste se constituiría en un límite al crecimiento y
expansión de las competencias de la Administración Pública, cuando tendieren
en forma exorbitante a la censura de las del árbitro. En todo caso, debe preservarse
el derecho de las personas a decidir qué procedimiento dará más protección a sus
derechos e intereses,16 si un procedimiento administrativo, o un arbitraje. Sin
pensar que, el procedimiento arbitral deba anular las competencias de la
Administración que permanecerán incólumes, ni viceversa. Y es que, el laudo
arbitral (y sus motivaciones y pruebas) podría estimarse como evidencia a favor
o en contra de la existencia del ilícito anticompetitivo, dándole inicio o
incorporándose como prueba a un procedimiento administrativo (sancionador) ya
iniciado.
Correctamente ha comentado González de Cossio, al afirmar la
convivencia de las dos competencias (la administrativa, y la de los árbitros)
postulando que deben « ignorarse », sin que una excluya a la otra, señala que:
Que los tribunales arbitrales resuelvan disputas en base al
derecho aplicable, y que las autoridades de competencia
económica determinen la existencia de violaciones en base a
su legislación de competencia, sin que uno prevalezca sobre
el otro. Ello tiene implicaciones en ambos lados: […] el que
surja una arista de competencia económica en un arbitraje
_________
14 Tomo la expresión que me parece acorde en estas líneas de Hernández G., José Ignacio (2012), El
Derecho Mercantil como límite a la expansión del Derecho Administrativo, en: Temas Generales de
Derecho Mercantil (I). Caracas-Venezuela: Academia de Ciencias Políticas y Sociales, pp. 187 y ss.
15 Sobre el acceso al arbitraje, como un derecho fundamental y constitucional cfr. Hernández-Breton,
Eugenio (2005), Arbitraje y Constitución: El Arbitraje como Derecho Fundamental, en: Arbitraje
comercial interno e internacional. Reflexiones teóricas y experiencias prácticas. Caracas-Venezuela:
Academia de Ciencias Políticas y Sociales, pp. 23-34. Específicamente, pp. 30-32.
16 Cfr. en particular Díaz-Candia, Hernando, ob. cit., p. 32 y 33.

no lo hace inarbitrable, no le resta competencia al tribunal

arbitral, ni es motivo para anular o dejar de ejecutar un
laudo por ser la materia de orden público. […] El que exista
un laudo que determine la legalidad o ilicitud de cierta
conducta es irrelevante para la perspectiva de competencia.
La autoridad de competencia analizará de novo la conducta
y derivará las consecuencias a la luz de dicha disciplina en
base a los elementos que considere relevantes, que pueden o
no involucrar un laudo arbitral. El que exista una
investigación de competencia no debe suspender el arbitraje.
Per se, no es razón suficiente para que un tribunal arbitral
deje de conocer de la controversia.17
III. Conclusiones
La transabilidad y el orden público no se consideran determinantes a los

fines de establecer la arbitrabilidad «objetiva», en tanto, tiende a dársele
aplicación a los principios pro-arbitri y tuitivo. Debe admitirse una presunción
en favor de la arbitrabilidad, que se expande a la universalidad de las materias y
áreas del Derecho Privado y, en unos casos, incluso Público, salvo que se prueba
lo contrario. El test o examen de arbitrabilidad debe hacerse a posteriori,
desaconsejándose un examen a priori, cuando se revisare o ejecutare el laudo
arbitral. El principio tuitivo permitirá excluir la arbitrabilidad en materias y áreas
del Derecho, en que deban tutelarse o ampararse sustantivamente a quienes in
casu puedan considerarse débiles jurídicamente, rechazándosele cuando el
proceso arbitral, y las cláusulas arbitrales, parecieren imponerse en ejercicio de
un excesivo poder de mercado (o económico), y pudieren traducirse en una
violación de los derechos (sustantivos) de una parte o colectividad que, al
caracterizarse por su no profesionalidad (p. ej., consumidores y usuarios), no
procederá, probablemente, a invocar la tutela y amparo de sus derechos frente a
un Tribunal arbitral.
En principio, la aplicación del Derecho de competencia o antitrust parece
reservársele a la Administración Pública y, por tanto, su arbitrabilidad excluirse.
Empero, los principios pro- arbitri y de universalidad de la cláusula arbitral,
imponen que el consentimiento que en ésta expresaron sus partes, debe
considerarse e interpretarse expansivamente, y presumirse su extensión a
acciones y daños extra-contractuales que pudieran derivar de la violación de
normas del Derecho antitrust y con ocasión a la ejecución o cumplimiento de un
contrato que previere una cláusula arbitral. En ese sentido, puede propenderse -y
_________
17Cfr. González de Cossio, Francisco, Arbitrabilidad de la competencia económica: un caso
particular del Principio de Peter. Disponible en: www.gdca.com.mx

convenientemente creemos- hacia una conveniente aplicación privada (Private

Enforcement) del Derecho de competencia, mediante la aceptación de acciones
stand-alone, sin un procedimiento administrativo previo, y que se conocerían por
Tribunales arbitrales (en exclusión del Juez, y sin perjuicio de la Administración
Pública), siendo que, pensamos que un sistema de acciones (privadas) puede
contribuir más eficazmente al cese de las prácticas contrarias a la competencia.
Finalmente, al concebirse el acceso al arbitraje, como conformando el
derecho fundamental al acceso a la justicia y a la tutela efectiva de los derechos e
intereses, éste se constituiría en un límite al crecimiento y expansión de las
competencias de la Administración Pública, cuando tendieren en forma
exorbitante a la censura de las del árbitro. En todo caso, debe preservarse el
derecho de las personas a decidir qué procedimiento dará más protección a sus
derechos e intereses, si un procedimiento administrativo, o un arbitraje. Sin
pensar que, el procedimiento arbitral deba anular las competencias de la
Administración, ni viceversa.


Sumario
I. Planteamiento del problema
II. El derecho fundamental al arbitraje
III. La naturaleza jurídica del arbitraje
A. Teoría jurisdiccional
B. Teoría contractual
IV. Naturaleza contractual del acuerdo de arbitraje
VI. Cláusulas back to back
I. Planteamiento del problema
El derecho es un instrumento que persigue resolver de forma pacífica las

controversias que se puedan presentar en la sociedad, y es por ello que uno de sus
fines esenciales es la paz social.
Con la finalidad de dar cumplimiento a ese objetivo, se ha creado la
jurisdicción arbitral, la cual solo se activa en caso de que la partes manifiesten su
voluntad por escrito, mediante la suscripción de una cláusula de arbitraje.
De esta manera se reconoce como uno de los fundamentos de la institución
arbitral, el consentimiento libremente manifestado. Sin embargo, en el mundo
moderno, las relaciones comerciales suelen ser dinámicas, por lo que puede haber
casos en los cuales un mismo negocio, sea instrumentado o documentado
mediante varios documentos o contratos.
En este supuesto, no es poco frecuente que en esos contratos se acuerden
diferentes mecanismos de solución de controversias, a pesar de que ellos están
vinculados, por haber una misma relación económica subyacente.
En estos casos, en los que a pesar de la unidad económica con las partes han
concebido el negocio, formalmente sean pactados indistintamente en unos y otros
contratos arbitraje y jurisdicción ordinaria, podrían presentarse problemas
verificados conflicto entre las partes, que podrían causar procesos arbitrales y
judiciales paralelos.
Por lo expuestos, mediante estas líneas buscamos ofrecer alguna solución
jurídica a esta realidad, mediante la aplicación de la teoría del trasplante de la
cláusula arbitral prevista en algún contrato a aquellos en los que no se han previsto

ningún mecanismo de solución de controversias, o se ha previsto la jurisdicción

ordinaria.
En efecto, cuando se trasplanta medicamente un órgano de un cuerpo a
otro, lo que se persigue es mantener vivo el organismo, siempre que existan
compatibilidades. Pues, con el trasplante de la cláusula arbitral, siempre que esas
compatibilidades existan, y sin pretender desconocer el principio de la voluntad
libremente expresada, como fundamento del arbitraje, pretendemos revitalizar el
cuerpo contractual, que por virtud de las carencias del o los contratos podría morir
en un entramado de procesos judiciales y arbitrales paralelos, que consideramos
contrario a la tutela efectiva de los derechos.
II. El derecho fundamental al arbitraje
El arbitraje es un medio alternativo de solución de controversias que es

parte del sistema de justicia y que en consecuencia debe ser promovido por el
legislador (artículos 253 y 258).
Como consecuencia de lo antes expuesto es necesario señalar que los
particulares tienen un verdadero derecho constitucional a disponer que las
controversias que surjan como consecuencia de sus relaciones jurídicas con
terceros sean resueltas por Tribunales Arbitrales, lo que implica la derogación
convencional de la jurisdicción de los tribunales ordinarios de justicia, en favor
de la justicia arbitral.
En consecuencia, el establecimiento del arbitraje como medio de solución
de controversias entre particulares, es una verdadera manifestación del derecho
constitucional a la tutela efectiva de los derechos y al debido proceso (artículos
26 y 49 de la Constitución), por lo cual debemos concluir que existe un verdadero
derecho fundamental al arbitraje.
Esto sería así, incluso si consideráramos que los artículos 253 y 258 de la
Constitución no contienen un derecho autónomo al arbitraje, ya que el formaría
parte del contenido esencial del derecho fundamental a la tutela efectiva de los
derechos. Efectivamente, el artículo 26 de la Constitución señala que toda persona
tiene derecho de acceso a los “órganos de administración de justicia” y a la “tutela
efectiva de los mismos”.
La norma analizada, no expresa que los únicos órganos de administración
de Justicia sean los del Poder Judicial, así como tampoco judicializa la tutela
efectiva de los derechos, por lo que podemos efectivamente concluir que la
justicia arbitral forma parte de los órganos de administración de justicia, y que
mediante el recurso al arbitraje también se tutelan efectivamente los derechos, por

lo que el derecho fundamental al arbitraje tiene rango constitucional de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 253 y 258 de la Constitución1.
Las consideraciones anteriores, nos permiten sostener que la columna
vertebral de este derecho fundamental lo encontramos en el artículo 26, por
establecer este el derecho fundamental a la tutela efectiva de los derechos, con
independencia de lo que dispongan las otras dos normas.
Esto es especialmente relevante en virtud de la coyuntura política que vive
nuestro país, en el que se ha pretendido imponer a la sociedad una Asamblea
Nacional Constituyente, que, de facto, podría pretenden derogar la vigente
Constitución.
A pesar de los argumentos por todos conocidos sobre la ilegalidad e
ilegitimidad de ese órgano, los cuales no vamos a desarrollar, y de la nulidad e
ineficacia de sus actos, una interpretación como la que venimos sosteniendo,
garantizaría la continuidad del funcionamiento institucional de la justicia arbitral
a la luz de la Ley de Arbitraje Comercial, con independencia de que la
“constitución”, que ese órgano redacte borre o elimine las normas contenidas en
los artículos 253 y 258, ya que es poco probable que desaparezca totalmente, por
lo menos en el aspecto formal, de un futuro texto “constitucional”, el derecho
fundamental a la tutela efectiva de los derechos.
III. La naturaleza jurídica del arbitraje
A. Teoría jurisdiccional
En cuanto a la naturaleza jurídica del arbitraje se ha debatido si esta es

jurisdiccional o contractual, y es que por una parte se sostiene o se defiende que es
la ley, la que atribuye a los árbitros competencia para decidir el derecho aplicable
a un caso concreto, y es justamente la naturaleza jurisdiccional la que permite
otorgar al laudo la fuerza de la cosa juzgada, ya que no existe otra forma de
entender esa característica del laudo.
Quienes se oponen a esta tesis sostienen por ejemplo la necesidad de
requerir la colaboración del Poder Judicial en distintas materias y supuestos
previstos en la ley, como por ejemplo para la evacuación de algunas pruebas, para
suplir la omisión en la designación de árbitros en caso de arbitrajes
independientes, o para la ejecución forzosa.
_________
1 Hernández-Breton, Eugenio. Arbitraje y Constitución: El arbitraje como derecho fundamental,
publicado en Arbitraje Comercial Interno e Internacional. Academia de Ciencias Políticas y Sociales.
Serie Eventos, Caracas, pp. 31 y 32.

En todos estos casos el arbitraje requiere la colaboración del Poder

Judicial, y quienes se oponen a la tesis, consideran que este es un argumento que
permite dar cuenta de la ausencia de poder jurisdiccional en la actividad que
realizan los árbitros.
Sin embargo, en nuestra opinión lo jurisdiccional del arbitraje se pone en
evidencia principalmente en la facultad de los árbitros de decidir un conflicto con
autoridad de cosa juzgada, que es lo que permite luego la ejecución forzosa de
esa decisión, siendo este punto el contenido esencial de la potestad jurisdiccional.
B. Teoría contractual
En otro sentido, es necesario señalar que hemos puesto de relieve que el

requisito previo para poder hacer efectivo el derecho constitucional al arbitraje,
como medio alterno de solución de controversias, es pactar una clausula o
contrato de arbitraje.
En efecto, esto es así, puesto que la piedra angular de este medio
alternativo de solución de conflictos, es el principio de la autonomía de la
voluntad de las partes, quienes de manera libre deciden hacer uso de este especial
mecanismo procesal.
La teoría contractualista entiende que son las partes, mediante el recurso a
la autonomía privada de la voluntad, quienes, mediante el acuerdo o contrato de
arbitraje facultan a los árbitros para decidir su controversia, está faceta contractual
es la que podría por ejemplo hacer efectiva la responsabilidad de los árbitros por
no haber cumplido correctamente con su función de decidir la controversia.
De esta manera también se puede explicar cómo la justicia arbitral condena
en costas a aquel que ha resultado totalmente victorioso en el proceso, por no haber
satisfecho su obligación (contractual) de pagar los gastos administrativos del
centro de arbitraje, en el caso de los arbitrajes institucionales, a lo cual estaría
obligado por la disposición legal que obliga a ejecutar los contratos de buena fe
(artículo 1160 del Código Civil).
En nuestra opinión ambas posturas son válidas, porque permiten explicar y
entender diversos aspectos del arbitraje, por lo que dependiendo del ámbito
podremos dar mayor relevancia a una u otra, pero para nosotros, no son teorías
excluyentes, sino que por el contrario resultan complementarias.
IV. Naturaleza contractual del acuerdo de arbitraje
En Venezuela el arbitraje encuentra sustento, como vimos, especialmente

en el artículo 26 de la Constitución, y en el 253 y 258 que complementan aquella

norma, pero su verdadero desarrollo jurídico lo encontramos en la Ley de

Arbitraje Comercial (LAC) publicada en Gaceta Oficial N° 36.430 de fecha 07 de
abril de 1998, según la cual para que las partes de una relación jurídica puedan
someter válidamente sus controversias a arbitraje deben haber suscrito una
cláusula arbitral, el cual constituye un acuerdo, que debe ser escrito, por el cual
las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas de sus controversias
contractuales o no contractuales (artículo 5 de la LAC).
En efecto, en este aspecto podemos ver como se hace énfasis en la parte
contractual del arbitraje, siendo el acuerdo o cláusula de arbitraje un verdadero
contrato, cuyos efectos son principalmente procesales.
La obligación principal o prestación característica de este contrato es la
derogación convencional de la jurisdicción ordinaria, en beneficio de la
jurisdicción arbitral, y de sus árbitros, quienes son los llamados a conocer por
virtud del acuerdo de las partes, la controversia surgida entre las partes, y cuya
decisión está revestida de la cosa juzgada.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Arbitraje
Comercial el acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción
ordinaria. De esta manera nuestra legislación consagra los efectos que produce
este acuerdo, los cuales se pueden describir de la siguiente manera.
El primero es un efecto positivo, según el cual las partes deben recurrir a
la jurisdicción del Tribunal Arbitral a resolver la controversia planteada, y el
segundo de tipo negativo, según el cual las partes deben abstenerse de acudir a la
jurisdicción ordinaria, y en caso de que alguna lo haga, los jueces deben
abstenerse de conocer el asunto, y deben remitir a las partes a arbitraje.
Este contrato surte un efecto adicional, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 7 de la Ley de Arbitraje Comercial, según el cual la cláusula es
autónoma e independiente del contrato principal, lo que implica que la nulidad o
resolución del contrato principal, no afecta a la cláusula de arbitraje, la cual
mantiene su validez.
Así, cuando las partes acuden a arbitraje, no están haciendo más que dar
cumplimiento al contrato de arbitraje en virtud del cual decidieron hacer uso de
este especial medio alternativo de solución de controversias, por lo cual
resultarían aplicables al mismo “todas las normas sobre ejecución de los contratos
del derecho común”2
_________
2De Jesús O, Alfredo. Validez y Eficacia del Acuerdo de Arbitraje en el Derecho Venezolano,
publicado en Arbitraje Comercial Interno e Internacional.Academia de Ciencias Políticas y Sociales.
Serie Eventos, Caracas, pp. 103 y 104.

En especial queremos destacar la obligación de las partes de ejecutar este

contrato de buena, la cual está prevista en el artículo 1.160 del Código Civil,
norma que sirve al mismo tiempo para interpretar la conducta de las partes (buena
fe en sentido objetico), que verbigracia, permitiría solicitar la responsabilidad
civil contractual derivado de la obligación de ejecutar el contrato de buena fe, por
ejemplo en los caso de que alguna de las partes decida ir a la jurisdicción
ordinaria, o que en el caso de los arbitrajes independientes alguna parte no designe
a su árbitro, o que en el arbitraje institucional alguna parte no pague los gastos
administrativos del centro de arbitraje.
Por último, nos parece relevante hacer mención a que la cláusula de
arbitraje es un contrato formal, por lo que el consentimiento no basta para su
perfeccionamiento.
En este sentido, tenemos norma expresa en nuestra legislación que señala
que el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito en cualquier documento o
conjunto de documentos, que dejen constancia de la voluntad de las partes de
someterse a arbitraje (artículo 6).
En cuanto a esta formalidad se ha sostenido que “las obligaciones no nacen
mientras el consentimiento no se haya manifestado de forma escrita” 3.
Estas consideraciones no permiten concluir de forma contundente que la
cláusula de arbitraje, es un verdadero contrato formal, y que en consecuencia tal
calificación permite desencadenar un conjunto de consecuencias jurídica,
referidas a la responsabilidad civil, reglas de interpretación, y ejecución, entre
otros muchos aspectos.
En efecto, en materia contractual existe el reconocido principio de

relatividad de los contratos (artículo 1166 del Código Civil), según el cual los
contratos no tienen efectos sino entre las partes, y no dañan, ni aprovechan a
terceros, salvo los casos permitidos por la ley.
De lo transcrito se observa que el mencionado principio si bien es un
principio general del derecho, no es de orden público, razón por la cual admite
excepciones establecidas en la ley, o en la voluntad de las partes contratantes.
_________
3Araque Benzo, Luis Alfredo. Manual de Arbitraje Comercial. Editorial Jurídica Venezolana.
Caracas. P. 50.

Es así como expresamente el artículo 8 de la Ley de Arbitraje Comercial,

señala que “los árbitros tendrán siempre en cuenta las estipulaciones del
contrato, y los usos y costumbres mercantiles”.
De esta manera, es comprensible que en el derecho comercial moderno es
común que los comerciantes en el ejercicio de sus actividades económicas
suscriban contratos o convenios que surtan efectos sobre terceros y es en este
contexto que es relevante entender que existen contratos independientes pero que
de alguna forma están conectados y en consecuencia su vigencia, cumplimiento
y ejecución puede producir efectos sobre otro u otros contratos, hablando de esta
manera entonces del fenómeno de los contratos enlazados o vinculados.
En este sentido, se ha señalado que para que un contrato se considere
vinculado es necesario que exista una conexión en el objeto o en la causa del
contrato. En cuanto a las partes, se sostiene que no es necesaria, no obstante que
las partes del contrato sean las mismas es un elemento que permite determinar un
mayor grado de conexión o vinculación contractual.
Sobre este tema es necesario señalar que si bien y de manera general aun
cuando exista vinculación entre contratos no es posible el “trasplante de
cláusulas”, no es menos cierto que una excepción a esa principio lo constituye la
hipótesis en la cual varios contratos enlazados por estar dirigidos a la obtención
de un único fin o propósito comercial -vinculación en la causa-, y suscritos entre
las mismas partes, en los que algunos tienen cláusulas de arbitraje y otros no, “es
más fácil, y parece que la doctrina, así como la jurisprudencia arbitral (…)
insinúan una voluntad implícita por parte de las partes en someter todas las
controversias que puedan surgir al arbitraje al haber aceptado la cláusula arbitral en
uno de los varios contratos del ensamble contractual”4
De igual manera la misma doctrina señala que en sentido contrario es más
complicado la extensión de los efectos de las cláusulas de arbitraje a un tercero
parte de un contrato enlazado en el que no hay identidad absoluta entre las partes
contratantes.
VI. Cláusulas back to back
Si bien hemos sostenido que resulta de forma general más complejo el

trasplante de la cláusula de arbitraje, en los casos de contratos enlazados en el que
no hay identidad absoluta entre las partes contratantes, en nuestra opinión ello
_________
4Todas las referencias e ideas sobre los contratos enlazados expuestos han sido tomados de la obra de
Rodner S. James-Otis. Los Contratos Enlazados. El subcontrato. Academia de Ciencias Políticas y
Sociales. Serie Estudios 77, Caracas, 2008.

puede ser resulto a la luz de la consideración de los efectos concretos de las

denominadas clausulas back to back.
En efecto, en la sociedad moderna, donde la técnica y la especialización
parecen ser las constantes de un mundo marcado por la tecnología y el avance de
la ciencia, es totalmente normal que, en las materias relacionadas con la
prestación de servicios o construcción de obras, se recurra al fenómeno de la sub
contratación, es decir a la incorporación contractual de un tercero ajeno a la
relación principal, a los efectos de colaborar con el deudor en el cumplimiento de
sus obligaciones.
En este caso entran en juego las denominadas clausulas back to back
mediante las cuales el deudor principal o contratista traslada al subcontratista o
deudor secundario algunas de sus obligaciones en la ejecución del contrato
principal.
De esta manera, podemos entender que, si bien en el sub contrato, el cual es
el contrato enlazado por antonomasia, no existe identidad de partes, resulta
incuestionable que existe una unidad o fin económico y comercial que es común a
todas las relaciones jurídicas relacionadas: el correcto cumplimiento de las
obligaciones asumidas en el contrato principal.
Es así como, puede darse el caso de que en el contrato principal las partes
hubieran pactado una cláusula de arbitraje, pero que en el sub contrato, no se
hubiera pactado nada con relación a este medio alterno de solución de
controversias.
Pues bien, somos de la opinión, según la cual, por virtud del principio
espejo, según el cual el contratista traslada al subcontratista las cargas y
beneficios obtenidos del acreedor principal, en los casos en los que se ha pactado
una clausula back to back, entonces el subcontratista podría aprovechar la cláusula
de arbitraje pactada en el contrato principal.
Las conclusiones anteriores, en nuestra opinión podrían tener fundamento
en el denominado “arbitraje por referencia”, establecido en el segundo párrafo del
artículo 6 de la Ley de Arbitraje Comercial, según el cual “La referencia hecha en
un contrato a un documento que contenga una cláusula de arbitraje, constituirá
un acuerdo de arbitraje, siempre que dicho contrato conste por escrito y la
referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”.
En este sentido, queremos destacar que la norma no exige que el acuerdo
referido deba ser entre las mismas partes, solo basta que se haga la referencia a
un documento que contenga una cláusula de arbitraje.
En cuanto al requisito según el cual la referencia debe implicar que la
cláusula forma parte del contrato, puede considerarse satisfecha con la

incorporación de la cláusula back to back, puesto que si con este tipo de clausula se
trasladan las cargas de la relación principal, también deberían trasladarse los
beneficios procesales, especialmente ya que de lo contrario, ante algunos
supuestos de incumplimientos o potenciales conflictos, podrían generarse
procesos judiciales y arbitrales paralelos, que podrían igualmente producir
sentencias contradictorias.

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