Breves consideraciones sobre la responsabilidad

por ruptura injustificada de las tratativas

precontractuales
Sheraldine PINTO OLIVEROS *

Sumario

Introducción 1. Condiciones de procedencia de la responsabi-

lidad precontractual por ruptura injustificada de las tratati-
vas: La culpa in contrahendo 2. Condiciones de procedencia
de la responsabilidad precontractual por ruptura injustificada
de las tratativas: El daño. Conclusión

Introducción

La responsabilidad precontractual o, lo que es lo mismo, la obligación de repa-

rar el daño ocasionado por hecho ilícito en la fase previa al perfeccionamiento
del contrato1, no se encuentra expresamente regulada en nuestro Código Civil.
Por lo tanto, las tradicionales hipótesis2 reconducibles a dicha responsabilidad

* Universidad Católica Andrés Bello, Abogado Cum Laude. Università degli Studi di
Roma I «La Sapienza», Especialista en Derecho del Consumidor y en Responsabi-
lidad Civil. Università degli Studi di Roma II «Tor Vergata», Magíster en Derecho
Privado. Scuola Superiore di Studi Universitari e di Perfezionamento Sant’Anna,
Doctora en Derecho Privado, Summa Cum Laude. Universidad Central de Venezuela,
Profesora de Derecho Civil III (Obligaciones) y de Contratos y Garantías. Universi-
dad Metropolitana, Profesora de Contratos Petroleros en el Diplomado de Estudios
Avanzados en Derecho de Hidrocarburos.
1
Para DOMÍNGUEZ GUILLÉN, María Candelaria: Curso de Derecho Civil III Obligacio-
nes. Editorial RVLJ. Caracas, 2017, p. 544, la responsabilidad precontractual es aque-
lla que «se genera durante el período de formación del contrato por la violación de un
deber de conducta impuesto por la buena fe en sentido objetivo».
2
Sin duda, estas no son las únicas hipótesis de responsabilidad precontractual. De allí
que, agudamente, LUPINI BIANCHI, Luciano: La responsabilidad precontractual en el
 316 Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia • No 10 • 2018

–es decir, la responsabilidad por celebración de contrato inválido y la res-

ponsabilidad por ruptura injustificada de tratativas precontractuales– deben
subsumirse en el ámbito de la responsabilidad extracontractual3.

De hecho, la ausencia de contrato en la oportunidad de acaecimiento del

hecho ilícito excluye en esas hipótesis el régimen alternativo de la responsa-
bilidad contractual4, que, en cambio, presupone la existencia de contrato
entre las partes, y que además protege un interés jurídico distinto, respecto
a aquel tutelado por la responsabilidad extracontractual5.

Derecho comparado moderno y en Venezuela. ACPS. Caracas, 2014, p. 140, observe

que «un hecho que no impide la celebración del contrato o que no se traduce en una
anomalía del que se llegue a concluir puede, sin embargo, desencadenar la responsa-
bilidad de una de las partes».
3
En este sentido, MÉLICH-ORSINI, José: Doctrina general del contrato. 2ª, reimp., 5ª,
ACPS. Caracas, 2014, p. 118, afirma: «durante el decurso mismo de tratos o conver-
saciones las partes (…) no pueden considerarse vinculadas por un contrato hasta que
no se haya producido un consentimiento en sentido técnico, pero los mecanismos de
la responsabilidad extracontractual (artículo 1185 del Código Civil) pueden ser utili-
zados para impedir que una parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato
proyectado en daño de aquella otra cuyo interés ha sido solicitado por ella». En el mismo
sentido, DOMÍNGUEZ GUILLÉN: ob. cit., p. 545. Por su parte, LUPINI BIANCHI: ob. cit.,
p. 261, sostiene que «actualmente, se suele estar de acuerdo en incluir dentro de los
supuestos generadores de responsabilidad precontractual no solo la ruptura injusti-
ficada de las negociaciones o tratativas, sino también a los casos en que se celebra
un contrato inválido o nulo, por haberse incurrido en una violación de la buena fe pre-
contractual y, finalmente, a la celebración de un contrato válido, pero desventajoso,
que merma las razonables expectativas económicas de una de las partes, como conse-
cuencia de la actuación desleal de la otra parte en la fase precontractual».
4
Sobre las diferencias entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extra-
contractual, se permite el reenvío a PINTO OLIVEROS, Sheraldine: «A propósito de la
responsabilidad contractual». En: De las obligaciones en general. Coloquio de Iuspri-
vatistas Roma y América. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. R. MORALES HERVIAS y G. PRIORI POSADA, editores. Lima, 2012, pp. 283-305.
5
De acuerdo con DOMÍNGUEZ GUILLÉN: ob. cit., p. 281, «la responsabilidad civil extra-
contractual tiene lugar por el incumplimiento culposo de una obligación o de una con-
ducta preexistente que no se deriva de ningún contrato o de ninguna convención entre
agente y víctima –fuentes de las obligaciones distintas al contrato–».
 Breves consideraciones sobre la responsabilidad por ruptura… 317

En la responsabilidad contractual, el interés protegido por el ordenamiento

jurídico es el interés del acreedor a la prestación u obligación contractual
incumplida por el deudor. De allí que dicha responsabilidad se fundamenta en
la violación del principio de la fuerza obligatoria del contrato, previsto en el
artículo 1159 de nuestro Código Civil.

En la responsabilidad extracontractual, en cambio, el interés protegido por el

ordenamiento jurídico es el derecho subjetivo –o el interés digno de tutela–
de la víctima, lesionado por el daño –injusto– ocasionado por el agente. Por
ello, la también denominada «responsabilidad delictual» o «aquiliana» se
fundamenta en la violación del principio neminem laedere o, lo que es lo mis-
mo, del deber genérico de «no ocasionar daño –injusto– a otro». De allí que
el artículo 1185 del Código Civil consagre el corolario de dicho principio al
expresar «el que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado
un daño a otro, está obligado a repararlo».

La responsabilidad precontractual por ruptura injustificada de las tratativas

constituye una especie de la responsabilidad extracontractual. Por lo tanto,
comparte las mismas condiciones de procedencia de esta última, es decir, la
culpa, el daño y la relación de causalidad entre la culpa y el daño. Sin embar-
go, el interés específicamente protegido por el ordenamiento jurídico en la
responsabilidad por ruptura injustificada de las tratativas es la confianza
«legítima» defraudada por dicha ruptura6. De allí que, en la responsabilidad

6
En este sentido, se ha pronunciado también la doctrina italiana, cfr. BRECCIA, Umberto
et alter: Diritto privato. Parte I. UTET. Torino, 2005, p. 238, al señalar que «En la res-
ponsabilidad precontractual la razón del ilícito no se encuentra ni en el incumplimiento
de una prestación debida, ya que ésta aún no ha surgido pues se fundamenta únicamente
en el contrato, ni en la violación de un compromiso contractual, que aún no se ha cele-
brado. Dicha responsabilidad, en cambio, resulta al mismo tiempo de una conducta
antijurídica consistente en la contrariedad a la rectitud en el ejercicio de la libertad con-
tractual, en la violación de un deber de aviso o de uno de los deberes de información
que limitan dicha libertad, y de la lesión de un interés jurídicamente relevante consti-
tuido por la confianza legítima en la celebración del contrato, o de la confianza legítima
en el perfeccionamiento de un contrato válido o no viciado» (trad. libre).
 318 Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia • No 10 • 2018

por ruptura injustificada de las tratativas, la culpa y el daño presenten ciertas

peculiaridades en atención al interés protegido por dicha especie de respon-
sabilidad. El presente artículo se dirige a analizar las peculiaridades de la culpa
y del daño en la responsabilidad precontractual por ruptura injustificada de
las tratativas precontractuales.

1. Condiciones de procedencia de la responsabilidad

precontractual por ruptura injustificada
de las tratativas: La culpa in contrahendo

El contrato puede perfeccionarse inmediatamente o como resultado de una eta-

pa previa7, generalmente denominada «tratativas» o «tratos precontractuales»,
donde las partes negocian el contenido –es decir, los términos y condiciones–
del futuro contrato. Esta fase precontractual está regida, de un lado, por la liber-
tad de contratar o no contratar8, que las partes conservan hasta el perfeccio-
namiento del contrato; y, del otro lado, por la buena fe en sentido objetivo9.

7
En opinión de DOMÍNGUEZ GUILLÉN: ob. cit., p. 542, el período preparatorio de todo
contrato «abarca desde que las partes experimentan el deseo de contratar hasta que se
perfecciona la integración de voluntades». Para un análisis de las distintas fases
de formación del contrato, véase, LUPINI BIANCHI: ob. cit., pp. 144 y ss.
8
La doctrina venezolana reconoce la libertad de contratar o no contratar como conse-
cuencia o corolario del principio rector del derecho contractual, es decir, el principio
de autonomía de la voluntad. Sobre el tema, véase, entre otros, KUMMEROW, Gert:
Algunos problemas fundamentales del contrato por adhesión en el Derecho privado.
UCV. Caracas, 1956, p. 45; PINTO OLIVEROS, Sheraldine: «El contrato hoy en día:
entre complejidad de la operación y justicia contractual». En: Nuevas tendencias en
el Derecho privado. Memorias de las I Jornadas franco-venezolanas de Derecho
Civil. J. ANNICCHIARICO, S. PINTO OLIVEROS y P. SAGHY, coords. EJV. Caracas, 2015,
p. 264, nota 28.
9
En este sentido, TERRÉ, François; SIMLER, Philippe y LEQUETTE, Yves: Droit Civil. Les
obligations. 9ª, Dalloz. París, 2005, p. 185, recuerdan que «el período precontractual
se coloca bajo el doble signo de la libertad y de la buena fe» (trad. libre).
 Breves consideraciones sobre la responsabilidad por ruptura… 319

La buena fe10 en sentido objetivo se refiere a un patrón o regla de conducta

correcta y leal de los sujetos11 que presiden las distintas etapas del contrato12,
incluyendo la fase precontractual13. De allí que, además de ser un principio
del derecho contractual14, la buena fe en sentido objetivo constituye «un criterio

10
En el ordenamiento jurídico, la buena fe también posee una acepción subjetiva referi-
da a un estado psicológico o de espíritu del sujeto; o, más específicamente, a la
creencia de estar conforme a Derecho. Esta acepción es especialmente aplicable a los
derechos reales y, en particular, a la prescripción adquisitiva, pero, no al derecho con-
tractual. Para un exhaustivo análisis de la buena fe, véase, LUPINI BIANCHI: ob. cit.,
pp. 76 y ss., y 192 y ss.
11
Al entender la buena fe objetiva como patrón de conducta (MÉLICH-ORSINI: ob. cit.,
p. 423), regla de conducta (LUPINI BIANCHI: ob. cit., p. 198), comportamiento ético
(MADURO LUYANDO, Eloy y PITTIER SUCRE, Emilio: Curso de Obligaciones. Tomo II.
UCAB. 2001, p. 805), etc., la doctrina venezolana sigue fundamentalmente las ense-
ñanzas de BETTI, quien señala que, con relación al perfeccionamiento del contrato, la
mención a la buena fe no es otra cosa que una aplicación del criterio de rectitud
–correttezza– que se deben recíprocamente deudor y acreedor. Asimismo, el insigne
jurista italiano atribuyó a la buena fe el significado de «empeño de cooperación»,
«espíritu de lealtad», «actividad de cooperación», «respeto recíproco de los contratan-
tes»; y, además, la vinculó con el principio de solidaridad. Cfr. BETTI, Emilio: Teoria
generale delle obbligazioni. Tomo I. Giuffrè editore. Milano, 1953, pp. 80 y ss.
12
A pesar de que el artículo 1160 del Código Civil regule la buena fe respecto a la etapa
de ejecución del contrato, y el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil con rela-
ción a la interpretación del contrato, la doctrina y la jurisprudencia venezolana unáni-
memente aceptan que la buena fe debe presidir todas las fases del contrato. Sobre este
aspecto, véase, MÉLICH-ORSINI: ob. cit., p. 423; MADURO LUYANDO y PITTIER SUCRE:
ob. cit., p. 805; RODRÍGUEZ MATOS, Gonzalo: «La buena fe en la ejecución del contrato».
En: Temas de Derecho Civil. Homenaje a Ándres Aguilar Mawdsley. Vol. II. TSJ. F. PARRA
ARANGUREN, editor. Caracas, 2004, p. 446; DOMÍNGUEZ GUILLÉN: ob. cit., pp. 5-16.
13
LUPINI BIANCHI: ob. cit., p. 201, señala: «no parece posible dudar actualmente que en
Venezuela se configura al deber de comportarse conforme a cánones de lealtad,
honestidad y corrección, en la fase precontractual, como una aplicación concreta de
la buena fe en su acepción objetiva»; a pesar de ello, el autor añade valiosas precisiones
y aplicaciones en razón del relativo desarrollo doctrinal del tema.
14
Entre otras sentencias, la jurisprudencia venezolana ha reconocido la buena fe como
principio de derecho contractual en: TSJ/SPA, sent. Nº 01423, del 06-11-08; y, como
principio general del derecho en TSJ/SPA, sents. Nº 03668, del 02-06-05 y Nº 00087,
del 11-02-04.
 320 Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia • No 10 • 2018

de valoración a posteriori del comportamiento de las partes»15 por parte del

juez; quien, a tal fin, debe atender a las circunstancias del caso concreto16.

En este sentido, la buena fe en sentido objetivo se inspira en la exigencia de

conciliar los intereses contrapuestos de las partes; en la fase precontractual,
específicamente, ello significa conciliar la libertad de contratar o no contratar
de una de las partes con la protección de la confianza «legítima» en la cele-
bración del futuro contrato de la otra parte. En otros términos, el juez debe
valorar –atendiendo a las circunstancias del caso concreto, que deben ser
alegadas y probadas en el proceso– si la libertad de contratar o no contratar
de una de las partes fue ejercida de manera arbitraria, lesionando la confianza
«legítima» de su contraparte; dado que, en materia de responsabilidad por
ruptura injustificada de las tratativas precontractuales, el interés protegido
por el ordenamiento es la confianza «legítima» en la celebración del futuro
contrato, defraudada por la ruptura «injustificada» de las tratativas en violación
de la buena fe.

De allí que, a los fines de verificar la subsistencia de la culpa –cual condición

de procedencia de la responsabilidad precontractual por ruptura injustificada de
tratativas– que, en este último ámbito, se denomina «culpa in contrahendo», el
juez deba apreciar, de un lado, si las tratativas crearon confianza «legítima»
en la contraparte respecto a la celebración del futuro contrato o, lo que es lo
mismo, si las tratativas fueron serias; y, del otro lado, si la ruptura de las
tratativas fue injustificada.

La efectiva presencia de los precitados requisitos de la culpa in contrahendo

debe ser constatada por el juez; en cuanto, no toda interrupción de las tratativas

15
Cfr. BRECCIA et al.: ob. cit., p. 211.
16
De allí que la buena fe en sentido objetivo sea al mismo tiempo un principio del dere-
cho contractual y una cláusula general, que debe ser concretada, por el juez, atendien-
do a las circunstancias del caso concreto. En este orden de ideas, KUMMEROW: ob. cit.,
p. 163, señala: «debemos entender que, al referirse a la ‘buena fe’, lo que ha querido
recoger el Derecho positivo es un concepto que permita al juez desplazarse más libre-
mente en su apreciación de las relaciones concretas en las cuales debe constatar si se
realiza el tipo abstractamente previsto por la norma jurídica».
 Breves consideraciones sobre la responsabilidad por ruptura… 321

precontractuales viola la buena fe, y además la fase precontractual es regida

también por la libertad de contratar o no contratar17. En consecuencia, las par-
tes pueden interrumpir las tratativas en cualquier estado de las negociaciones,
incluso en el último momento, sin ningún tipo de responsabilidad, siempre
que lo hagan conforme a la buena fe18.

Para determinar si las tratativas engendraron en la contraparte confianza

«legítima» en la celebración del futuro contrato, y no una mera expectativa19
que, en cambio, no merecería tutela por parte del ordenamiento jurídico, el
juez debe atender a las circunstancias del caso concreto; y, en particular, a la

17
En tal sentido, AMATO, Cristina: Affidamento e responsabilità. Giuffrè editore. Milano,
2012, p. 122, ha sostenido que «la protección de los intereses reconocidos como
merecedores –de tutela– por parte del ordenamiento jurídico no es, a su vez, absoluta,
sino que requiere un equilibrio entre intereses contrapuestos, sometido a la experien-
cia del juez y de la doctrina. De forma específica, los intereses apenas citados deben
medirse con el principio de libertad contractual, entendido también en sentido nega-
tivo, es decir, –libertad– de no celebrar el contrato. Por tal razón, la jurisprudencia
–no solo italiana– no considera incorrecto la ruptura de tratativas, sino la ruptura
injustificada; ni siquiera el estado avanzado de las tratativas representa, por si solo, un
motivo injustificado de ruptura, más bien es relevante la conciencia –no necesaria-
mente dolosa– de no querer/poder celebrar el contrato, quizás manteniendo tratativas
paralelas, o el inicio de ejecución de la prestación por parte de quien confió, o la pre-
sencia de cartas de intención; así como es incorrecto no respetar los compromisos
precontractuales: típicamente, la cláusula de confidencialidad» (trad. libre). Para
evitar una impropia aplicación del abuso del derecho a la libertad de contratar o no
contratar en el supuesto de la ruptura injustificada de las negociaciones, véase, LUPINI
BIANCHI: ob. cit., pp. 238 y ss.
18
De allí que DOMÍNGUEZ GUILLÉN: ob. cit., p. 545, sostenga: «si los precontratantes, por
el hecho de la realización de las tratativas, no contraen obligación alguna de permanecer
en ella, resulta evidente que el acto unilateral consistente en ponerle fin en cualquier
momento no puede por si solo generar responsabilidad, aunque pudiera generar daños
para el interlocutor. Es necesario más que una ruptura meramente intempestiva para que
nazca la obligación de resarcir. Será menester que ese retiro o acto sea culposo».
19
Las meras expectativas, que alguien haya podido crearse sin justo motivo –por
ejemplo, por excesivo optimismo o credulidad–, no merecen tutela por parte del
ordenamiento jurídico; en cuanto, la buena fe también impone la actuación diligente
de las partes. De allí que, respecto a la excesiva credulidad o, en general, la actuación
negligente rija la máxima: Nemo auditur propriam turpitudinem allegans.
 322 Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia • No 10 • 2018

proximidad de las negociaciones respecto al perfeccionamiento del futuro

contrato o, de manera más general, al avanzado estado de las negociaciones.

A tal fin, el juez puede tomar en cuenta diversos factores como: i. La exten-
sión del proceso de negociación, o el número de reuniones o contactos entre
las partes, y ii. las estipulaciones que las partes «ya» han acordado, o los
acuerdos parciales alcanzados; en particular, si estos se refieren a aspectos
principales o claves del futuro contrato.

En cambio, otros factores –como: i. Los aspectos o puntos en los aún no existe
acuerdo entre las partes, o que aún no han sido negociados; especialmente,
si estos están referidos a aspectos principales o claves del futuro contrato;
ii. los aspectos en los que las partes están en desacuerdo, o los problemas que
aún deberían resolver, y iii. los acuerdos o estipulaciones que deberían ser revi-
sados, en atención al desarrollo de las negociaciones– permitirían al juez cons-
tatar el nulo o limitado avance las negociaciones, respecto al perfeccionamiento
del contrato; y, en consecuencia, lo llevarían a descartar que las mismas fueron
capaces de generar confianza «legítima» en la celebración del futuro contrato.

Si con base en lo alegado y probado en el caso concreto, no puede reputarse

que las negociaciones hayan sido capaces de engendrar confianza «legítima»
en la celebración del futuro contrato, no podrá considerarse satisfecho el
requisito de la culpa in contrahendo y, en consecuencia, no procedería la res-
ponsabilidad precontractual por ruptura injustificada de las tratativas. En
otros términos, la mera expectativa de celebración de un futuro no es sufi-
ciente para justificar la procedencia de la responsabilidad precontractual por
ruptura injustificada de las tratativas.

En todo caso, para constatar o descartar la presencia de los precitados facto-

res o para verificar el estado de avance de las negociaciones, el juez debe ana-
lizar el «contenido» del term sheet, de la carta de intención, del memorándum
de entendimiento, de las minutas y de los acuerdos parciales, que las partes
hayan eventualmente realizado en el caso concreto; así como los demás
medios probatorios, que estas hayan producido en el juicio.
 Breves consideraciones sobre la responsabilidad por ruptura… 323

Por otra parte, el juez debe valorar si la ruptura de las tratativas fue (in)justi-
ficada; ya que, durante la fase precontractual, las partes son libres de contra-
tar o no contratar. Por lo que pueden interrumpir las tratativas en cualquier
estado de las negociaciones, siempre que lo hagan conforme a la buena fe. En
consecuencia, la ruptura de las tratativas fundada en una justa causa no gene-
ra responsabilidad, incluso si tiene lugar en el último momento o cuando las
negociaciones presenten un estado considerable de avance, ya que la ruptura
de las tratativas fundadas en un justo motivo no viola la buena fe.

2. Condiciones de procedencia de la responsabilidad

precontractual por ruptura injustificada
de las tratativas: El daño

El daño es la condictio sine qua non de la responsabilidad. Sin daño no hay

responsabilidad. De allí que, en caso de demandarse la indemnización
de daños y perjuicios, el libelo de demanda deba indicar la especificación de
estos y sus causas, de acuerdo con el ordinal 7° del artículo 340 del Código
de Procedimiento Civil.

El carácter imprescindible del daño, respecto a la responsabilidad, fundamen-

ta también las exigencias conforme a las cuales la parte actora debe cuantifi-
car el monto de los daños demandados20; y, además, debe probar la existencia
del daño –an– y su consistencia –quantum– en el juicio, conforme a las reglas
de la carga de la prueba21 en el procedimiento venezolano.

Para identificar los daños reparables debe atenderse al interés protegido por
el ordenamiento jurídico, según el tipo de responsabilidad.

En la responsabilidad contractual, el interés protegido por el ordenamiento

jurídico es el interés del acreedor a la prestación u obligación contractual
incumplida por el deudor. En consecuencia, la reparación del daño se dirige

20
En atención al artículo 38 del Código de Procedimiento Civil.
21
Cfr. artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.
 324 Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia • No 10 • 2018

a colocar al acreedor en la situación en la que se habría encontrado si el con-

trato se hubiese cumplido. De allí que la reparación pueda abarcar el daño
emergente y el lucro cesante resultantes del incumplimiento del contrato, de
acuerdo con el artículo 1273 del Código Civil.

En la responsabilidad extracontractual, en cambio, el interés protegido por el

ordenamiento jurídico es el derecho subjetivo –o el interés digno de tutela–
de la víctima, lesionado por el daño injusto, atribuible al agente. Por lo tanto,
la reparación del daño se orienta a colocar a la víctima en la misma situación
en la que se encontraba antes de la ocurrencia del daño; o, cuando ello no
fuera posible, en la situación lo más semejante posible22. Por ello, la obliga-
ción de reparar se extiende a todo daño material o moral causado por el
hecho ilícito, de conformidad con el artículo 1196 del Código Civil.

Dado que, en la responsabilidad precontractual por ruptura injustificada de

las tratativas, el específico interés protegido por el ordenamiento jurídico es
la confianza legítima defraudada por la ruptura injustificada de las tratativas
precontractuales, la reparación del daño se dirige a colocar a la parte, cuya
confianza legítima fue defraudada, en la situación en la que se encontraba
antes de la ruptura de las tratativas23, y no en aquella que resultaría de la cele-
bración o de la ejecución del contrato, cuya negociación fue interrumpida.

22
Esta diferenciación fundamenta la distinción entre resarcimiento e indemnización.
23
En este sentido, la doctrina italiana, BRECCIA et al.: ob. cit., p. 238, señala: «la identi-
ficación del interés protegido permite también identificar el daño resarcible, que es
distinto a aquel resarcible en la responsabilidad contractual. La pérdida sufrida –daño
emergente– y la ganancia privada –lucro cesante– (…) no se determinan como efecto
de la falta de obtención del interés en la prestación, sino como efecto de la lesión de
la expectativa respecto a la celebración del contrato o al perfeccionamiento de un con-
trato válido o no viciado. Entonces, el daño emergente estará representado por todos
los gastos realizados con miras a la celebración del contrato o por la ejecución de un
contrato que se consideraba formado. En cuanto al lucro cesante, éste no puede refe-
rirse a la prestación que la víctima quería obtener con el contrato, ya que éste no es el
interés protegido por la responsabilidad precontractual, sino que debe valorarse res-
pecto a las oportunidades que la parte ha perdido por haber legítimamente confiado
en la celebración, o en el perfeccionamiento válido del contrato» (trad. libre).
 Breves consideraciones sobre la responsabilidad por ruptura… 325

De allí que, en materia de responsabilidad precontractual por ruptura injusti-

ficada de las tratativas, no exista controversia respecto a la irresarcibilidad
del denominado «interés positivo» o, lo que es lo mismo, de la prestación,
utilidad, ganancia o, en general, de las ventajas que el contrato, cuyas tratati-
vas fueron interrumpidas, habría procurado a la parte cuya confianza legítima
fue defraudada. En otros términos, no es reparable el lucro cesante por la falta
de celebración o por la inejecución del contrato, cuya negociación fue inte-
rrumpida, en el ámbito de la responsabilidad precontractual por ruptura
injustificada de las tratativas, pues ello equivaldría a identificar erróneamente
el interés jurídico protegido por la responsabilidad precontractual con aquel
tutelado por la responsabilidad contractual.

En cambio, se acepta la resarcibilidad del denominado interés negativo24 que

«consistirá en los gastos que hubiera incurrido justificadamente el negocia-
dor defraudado por contar con la seriedad de los tratos»25. En otras palabras,
en el ámbito de la responsabilidad precontractual por ruptura injustificada de
las tratativas, es resarcible el daño emergente26 y, progresivamente, la doctrina
ha aceptado la resarcibilidad de la denominada «pérdida de oportunidad»27.

Sin embargo, la pérdida de oportunidad no debe confundirse con el lucro

cesante, en cuanto la pérdida de oportunidad es un daño actual o cierto,
mientras que el lucro cesante es un daño futuro28. De hecho, «en la también

24
Para DOMÍNGUEZ GUILLÉN: ob. cit., p. 546, «la regla general se sitúa en la reparación
del interés negativo, es decir, los gastos generados por tal comportamiento; no alcan-
zando los beneficios que hubiera generado el contrato no celebrado».
25
MÉLICH-ORSINI: ob. cit., p. 118.
26
DOMÍNGUEZ GUILLÉN: ob. cit., p. 543, precisa que «el contenido de la obligación de
indemnizar se ciñe en todo caso a los daños producidos por la ruptura de los tratos;
alcanza a los gastos que se hicieron en vistas a la celebración de un contrato determi-
nado, siempre que sean específicos; no se extienden así a los que se hubieran tenido
por el solo hecho de iniciar la negociación. No comprende, en general, de ganancia
dejada de obtener».
27
En tal sentido, MÉLICH-ORSINI: ob. cit., p. 118.
28
En la actualidad, el lucro cesante constituye el único daño futuro reparable en el orde-
namiento jurídico venezolano.
 326 Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia • No 10 • 2018

denominada pérdida de chance, el daño es haber privado a la víctima de una

específica oportunidad»29, es decir, el daño ya aconteció; en consecuencia,
«el problema no es la certeza del daño, sino las consecuencias del perjuicio»30
o, lo que es lo mismo, la determinación de la situación en que se encontraría
la víctima si no hubiese sido privada de dicha oportunidad.

Por ello, la reparación de la pérdida de oportunidad es proporcional a la pro-

babilidad que tenía la víctima de obtener el resultado, ofrecido por la oportu-
nidad de la que fue privada, sin que en ningún caso el monto de la reparación
pueda equipararse a la consecución de dicho resultado; debido a que, como la
oportunidad ya aconteció, nunca se podrá tener certeza de lo que habría suce-
dido si la víctima no hubiese sido privada de dicha oportunidad31.

En el específico ámbito de la responsabilidad precontractual por ruptura

injustificada de las tratativas, la oportunidad perdida se refiere a otras nego-
ciaciones, contratos, licitaciones, etc., distintos al contrato cuyas tratativas
fueron interrumpidas injustificadamente32, que la víctima haya perdido por
haber confiado «legítimamente» en la celebración del contrato, cuyas tratativas
fueron interrumpidas.
29
Cfr. PINTO OLIVEROS, Sheraldine: «Taking Personal Injury Seriously: Luces y sombras
en la determinación del daño extrapatrimonial». En: Derecho de las Obligaciones.
Homenaje a José Mélich-Orsini. ACPS. Caracas, 2012, p. 493.
30
Ibíd., p. 493. En Francia, respecto a la pérdida de oportunidad, FABRE-MAGNAN,
Muriel: Les obligations. PUF. París, 2004, p. 711, ha señalado: «Si, para ser reparado,
un daño debe ser cierto, es decir, que no debe haber ninguna duda sobre su existencia
o sobre su futura ocurrencia. Es posible, sin embargo, que exista cierta incertidumbre
respecto a la situación que habría tenido la víctima si el hecho dañoso no se hubiese
producido. A pesar de ello, una indemnización puede ser concedida, considerando
que hay certeza respecto a la existencia del daño, pero con base en el cálculo de pro-
babilidades: esto es lo que se denomina ‘la indemnización de la pérdida de oportu-
nidad’» (trad. libre).
31
En este sentido, PINTO OLIVEROS: ob. cit. («Taking Personal…»), p. 493; y FABRE-
MAGNAN: ob. cit., p. 711; DOMÍNGUEZ GUILLÉN: ob. cit., pp. 259 y 260.
32
En opinión de MÉLICH-ORSINI: ob. cit., p. 118, el interés negativo consiste también
«en las negociaciones paralelas que viniera celebrando y que hubiera sido inducido
a abandonar por el mismo motivo; pero debe tenerse en cuenta que semejante indem-
nización no podrá superar en ningún caso el interés contractual positivo».
 Breves consideraciones sobre la responsabilidad por ruptura… 327

Por lo que, en un juicio de responsabilidad precontractual por ruptura injusti-

ficada de tratativas, la parte que invoca la pérdida de oportunidad debe alegar
y probar, de un lado, la específica oportunidad que perdió –por ejemplo, otra
negociación en la que dejó de participar, u otra licitación en la que no parti-
cipó, etc.– por haber confiado legítimamente en la celebración del contrato,
cuyas tratativas fueron injustificadamente interrumpidas, y, del otro lado, la
probabilidad de alcanzar el resultado ofrecido por la oportunidad –alterna-
tiva– de la que fue privada –por ejemplo, la probabilidad de haber celebrado
el contrato alternativo que dejó de negociar, o de que se le adjudicase la
licitación alternativa, etc.–.

De hecho, la pérdida de oportunidad es perfectamente cuantificable y demostra-

ble en juicio. Por lo que el juez podrá calcular el monto de la reparación a título
de pérdida de oportunidad multiplicando la ventaja, utilidad o ganancia, ofrecida
por la específica oportunidad perdida, por la probabilidad de obtener dicho
resultado; sin que, en ningún caso, la reparación pueda equipararse a la obten-
ción del resultado que derivaría de dicha oportunidad. En otras palabras, la repa-
ración de la pérdida de oportunidad es proporcional a la oportunidad perdida.

Adicionalmente a la culpa y al daño, la responsabilidad precontractual por ruptu-

ra injustificadas de las tratativas exige, entre sus condiciones de procedencia, la
relación de causalidad entre la culpa in contrahendo del agente y el daño sufrido
por la víctima. Sin embargo, la relación de causalidad no presenta peculiaridades
en la responsabilidad precontractual, respecto a la responsabilidad extracon-
tractual33. Por lo que no ha sido objeto de análisis en el presente ensayo.

Conclusión

La Dra. DOMÍNGUEZ GUILLÉN, en cuyo homenaje se realiza el presente núme-

ro de la Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia, y a quien dedico
este estudio, subraya el contraste entre la insuficiente regulación del proceso

33
En este sentido, DOMÍNGUEZ GUILLÉN: ob. cit., p. 546, señala: «por tratarse de una res-
ponsabilidad extracontractual cabe seguir la teoría de la causalidad adecuada».
 328 Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia • No 10 • 2018

de formación del contrato y su relevancia en la práctica34; revelando, de esta

manera, la multiplicidad de problemáticas que requieren mayor atención por
parte de la doctrina y de la jurisprudencia, especialmente, con relación a la
responsabilidad precontractual por ruptura injustificada de las tratativas.

La responsabilidad precontractual por ruptura injustificada de las tratativas

comparte las mismas condiciones de procedencia de la responsabilidad extra-
contractual, debido a que constituye una especie de esta última. Sin embargo,
el interés específicamente protegido por el ordenamiento jurídico en dicha
especie de responsabilidad –es decir, la confianza «legítima» en la celebra-
ción del contrato, defraudada por la ruptura injustificada de las negociacio-
nes– determina ciertas peculiaridades respecto a la culpa y al daño, cuales
son condiciones de procedencia de la responsabilidad precontractual por
ruptura injustificada de las tratativas.

Para determinar la subsistencia de la denominada «culpa in contrahendo», el

juez debe apreciar, de un lado, si las tratativas crearon confianza «legítima»
en la contraparte respecto a la celebración del futuro contrato y, del otro lado,
si la ruptura de las tratativas fue injustificada. La efectiva presencia de estos
requisitos debe ser constatada por el juez; en cuanto no toda interrupción de
las tratativas precontractuales viola la buena fe, y debido a que la fase precon-
tractual es regida también por la libertad de contratar o no contratar.

En la responsabilidad precontractual por ruptura injustificada de las tratati-

vas, el daño resarcible es el denominado «interés negativo» que puede com-
prender el daño emergente y la pérdida de oportunidad, ocasionados por la
interrupción injustificada de las negociaciones, ya que, en este tipo de res-
ponsabilidad, el interés protegido es la confianza legítima en la celebración
del contrato, defraudada por la ruptura injustificada de las tratativas precon-
tractuales. De allí que la reparación del daño se dirija a colocar a la parte,
cuya confianza legítima fue defraudada, en la situación en la que se encontra-
ba antes de la ruptura de las tratativas, y no en aquella que resultaría de la
celebración o de la ejecución del contrato.
34
Cfr. ibíd., p. 542.
Breves consideraciones sobre la responsabilidad por ruptura… 329

Sin embargo, la pérdida de oportunidad no debe ser confundida con el lucro

cesante, en cuanto aquella es un daño actual o cierto, mientras que el lucro
cesante es un daño futuro; el cual, además, es irresarcible en el ámbito de la
responsabilidad precontractual por ruptura injustificada de las tratativas, en
atención al interés protegido por el ordenamiento jurídico en este tipo de res-
ponsabilidad. De hecho, en la responsabilidad precontractual por ruptura
injustificada de las tratativas, el interés protegido es la confianza legítima en
la celebración del contrato, cuya negociación fue injustificadamente inte-
rrumpida, y no la prestación a la que la víctima habría tenido derecho si el
contrato se hubiese celebrado.

Para dilucidar estas y otras problemáticas que coloca nuestro ordenamiento

jurídico es indispensable el aporte de juristas como la Dra. María Candelaria
DOMÍNGUEZ GUILLÉN, quien, con sus obras, ha contribuido, y contribuye, al
desarrollo de las diversas áreas del Derecho Civil, incluyendo las obligaciones
y el contrato, donde se ubican las problemáticas relativas a la responsabilidad
precontractual por ruptura injustificada de las tratativas.

***

Resumen: La responsabilidad precontractual por ruptura injus-

tificada de las tratativas constituye una especie de la responsabi-
lidad extracontractual y, por lo tanto, comparte sus mismas
condiciones de procedencia. Sin embargo, el interés específica-
mente protegido por el ordenamiento jurídico en este tipo de
responsabilidad –es decir, la confianza «legítima» en la celebra-
ción del contrato, defraudada por la ruptura injustificada de las
negociaciones– determina ciertas peculiaridades respecto a la
culpa y al daño. El presente artículo analiza las singularidades
en estas condiciones de procedencia de la responsabilidad pre-
contractual por ruptura injustificada de las tratativas. Palabras
clave: Responsabilidad precontractual, ruptura de las tratativas,
buena fe, culpa in contrahendo, pérdida de oportunidad. Recibido:
31-01-18. Aprobado: 19-02-18.