(Este texto no ha sido publicado en el diario oficial “El Peruano”, se descargó de la página web del Congreso de la República, con

fecha 13 de enero de 2017.)

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

MODIFICACIONES EN EL CÓDIGO PENAL PARA FORTALECER LA LUCHA

CONTRA EL FEMINICIDIO, LA VIOLENCIA FAMILIAR Y LA VIOLENCIA DE
GÉNERO

En un país moderno no hay lugar para la violencia contra la mujer y la

desigualdad de género. La violencia contra la mujer es un problema grave. Tres
de cada 10 mujeres han sido víctimas de violencia física, siete de cada 10
mujeres han sido víctimas de violencia psicológica alguna vez en su vida y,
tristemente, cada mes, 10 mujeres son víctimas de feminicidio. No podemos
aceptar esta situación.'

Consciente de esta situación, el Poder Ejecutivo solicitó al Congreso de la

República el otorgamiento de facultades legislativas a fin de realizar
modificaciones en la legislación penal para combatir la violencia familiar y la
violencia de género, así como para proteger los derechos de las mujeres, niñas
y niños, y adolescentes, independientemente del vínculo de parentesco con los
agresores y víctimas de dichos delitos. Dichas facultades han sido autorizadas
en virtud de la Ley N° 30506, y más precisamente, en el literal a) del inciso 2
del artículo 2 del referido dispositivo legal.

Ciertamente existen distintos aspectos que requieren una reformulación y

cambio en la legislación penal. Entre ellos, se ha identificado prioritariamente
tres ámbitos que requieren la creación de nuevas figuras penales y, en otros
casos, una mayor precisión de la técnica normativa para mejorar su función
tuitiva en relación con los bienes jurídicos que se pretenden tutelar, así como
para dotarlas de un alto grado de eficacia.

Dichas áreas están referidas a: 1) La mejora de respuesta penal contra el

feminicidio y contra toda forma de violencia física o psicológica contra la mujer
en los distintos contextos en que se desenvuelve —familiar, laboral y social—,
2) Para enfrentar en mejores condiciones la discriminación de sus derechos
fundamentales; y 3) Para sancionar drásticamente aquellas circunstancias en
que se realicen trabajos forzosos o explotación sexual y laboral.

Así, pues, se establecen precisiones y modificaciones normativas a la

legislación penal sobre la tipificación de nuevas agravantes, como en el caso
de la discriminación (artículos 46 y 323 del Código Penal). Asimismo, se revisa
la legislación sobre feminicidio (artículo 108-B del Código Penal), como también
respecto a la lucha contra la violencia familiar y la violencia de género y la
protección de los derechos de las mujeres, niñas y niños, y adolescentes
MiniNteno á »Una
y bervUhut ~lar."
(artículos 121, 121-B, 122, 122-B, 153-B, 153-C, 168-B, 208 y 442 del Código
OFICIMlLdGERAL DE Penal), entre otras medidas.
ASESORyJUODICA

M. Lúrea S. Se intenta así mejorar los instrumentos normativos en el ámbito del sistema de
justicia penal de suerte tal que los operadores jurídicos estén en posibilidades

Discurso de investidura del señor Presidente del Consejo de Ministros, Fernando Zavala Lombardi, ante el Congreso
de la República, de fecha 18 de agosto de 2016.

1
 reales de administrar justicia para contribuir a erradicar toda forma de violencia
y desigualdad que se cierne contra las mujeres en nuestro país.

Esta aspiración no es baladí. El Tribunal Constitucional ha señalado que si bien

en años recientes ha existido un importante grado de incorporación de la mujer
en tareas de orden social en las que nunca debió estar relegada (participación
política, acceso a puestos laborales, oportunidades de educación, entre otras
muchas), no puede considerarse que en la realidad peruana dicha tarea se
encuentre consolidada. Dice el Supremo Intérprete de la Constitución, que
buena parte de nuestra sociedad aún se nutre de patrones culturales
patriarcales que relegan al colectivo femenino a un rol secundario, a pesar de
encontrarse fuera de discusión sus idénticas capacidades en relación con el
colectivo masculino para destacar en todo ámbito de la vida, sea político, social
o económico.2

En este sentido, el Estado tiene presente que sus acciones tienen que
orientarse a la reducción de la alta prevalencia de la violencia familiar en
mujeres, niñas, niños y adolescentes, en sus distintas manifestaciones, sea a
través de medidas preventivas como con el uso de los mecanismos de sanción
existentes. A continuación desarrollaremos los fundamentos que justifican las
modificaciones normativas en los ámbitos señalados.

I. EL FEMINICIDIO Y LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER: MARCO

CONCEPTUAL

La evolución del análisis social y jurídico del feminicidio permite afirmar que la
discriminación y las manifestaciones de violencia contra la mujer han sido una
constante legitimada a través de la perpetuación de estereotipos y patrones
socioculturales arraigados en la cotidianeidad y que se han reflejado en normas
influenciadas por estas visiones de la realidad.

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación

contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés) define en su artículo 1 que la
discriminación de género es:

«(...) toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o
por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la
mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera».

Complementariamente, la Recomendación General No. 19 del Comité de

expertas de la CEDAW señala que la definición del artículo 1 de la Convención
OFICINA GENERAL DE «incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la
ASESOR JURIOICA
mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada. Incluye
M. Larrea S
actos que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual,
amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de la
libertad»,3 inclusive que generan la muerte de la persona, precisándose que los

2Tribunal Constitucional. Sentencia recaida en el Expediente N° 0050-2004-AlfTC. F. 146.

3Tomado de "Recomendación general 19, adoptada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer, 11° período de sesiones, 1992, U.N. Doc. HRI\GEN\1 \Rev.1 at 84 (1994)". University of Minesota - Human
Rights Library. http://www1.umn.edu/humands/gencomm/Sgenera119.htm búsqueda del 18 de mayo

2
 derechos humanos y libertades fundamentales que son menoscabados o
anulados incluyen el derecho a la vida y el derecho al más alto nivel posible de
salud física y mental.

Igualmente, la Recomendación General observa que las actitudes tradicionales

según las cuales se considera a la mujer como subordinada o se le atribuyen
funciones estereotipadas perpetúan la difusión de prácticas que entrañan
violencia o coacción, que llevan a justificar la violencia contra la mujer como
una forma de protección o dominación. En este marco, el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha recomendado que:4

«a) Los Estados Partes adopten medidas apropiadas y eficaces para combatir los actos
públicos o privados de violencia por razones de sexo.

b) Los Estados Partes velen porque las leyes contra la violencia y los malos tratos en la
familia, la violación, los ataques sexuales y otro tipo de violencia contra la mujer
protejan de manera adecuada a todas las mujeres y respeten su integridad y su
dignidad. Debe proporcionarse a las víctimas protección y apoyo apropiados».

En la misma línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido

ocasión de describir los elementos propios del homicidio de una mujer por
razones de género,5 según el cual el feminicidio es considerado como un
crimen de odio y menosprecio a las mujeres e implica de por si métodos
crueles para la consumación del delito.

En el ámbito comparado, durante el proceso de formulación de la reforma del

Código Penal de México se desarrollaron distintos elementos configurativos del
delito de feminicidio que han dado luces para su configuración penal:

«Una característica distintiva en los casos de feminicidio es la brutalidad con la

que se les priva de la vida. La violencia y la brutalidad con que se ultima a las
mujeres indica la intención de agredir de diversas maneras su cuerpo, antes o
después de privarla de la vida. Los datos disponibles en una investigación
preliminar de ONU Mujer determinó que en dos tercios de los homicidios, los
hombres mueren por agresiones con armas de fuego; mientras que en los
asesinatos de mujeres es más frecuente el uso de medios más primitivos y
brutales como: el ahorcamiento, estrangulamiento, sofocación, ahogamiento e
inmersión; y los objetos cortantes se usan tres veces más que en los asesinatos
de los hombres. Asimismo, la proporción en que son envenenadas o quemadas
las mujeres triplica a la de los varones."6

En el 2011, el Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los

Derechos de las Mujeres (CLADEM) conformó un grupo de trabajo integrado
por juristas de Panamá, Bolivia, México y Perú, para abordar la tipificación del

in,Neinyhsra
yM1 ~urnorxn

OEIC1RFGENERAL DE
ASES RIAJURIDICA4
Tomado de "Recomendación general 19, adoptada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
M. Larrea S.Mujer, 11° período de sesiones, 1992, U.N. Doc. HRI \GEN \1\Rev.1 at 84 (1994)". University of Minesota - Numen
Rights Ubrary. http://www1.umn.edu/humarirtsioencomm/Soeneral19.htm
Párrafo 143 de la Sentencia Caso González y otras ("Campo Algodonero) vs. México ". En el presente caso, la Corte,
a la luz de lo indicado en los párrafos anteriores, utilizará la expresión "homicidio de mujer por razones de género",
también conocido como feminicidio http:~corteidh.or.crldocs/casos/articulos/seriec 205 esp.pdf
6 Ficha argumentativa para la incorporación del delito de feminicidio en el Código Penal del Distrito Federal y Reformas
en el Código de Procedimientos Penal para el Distrito Federal (México). Tomado de la página web:
http://observatoriofeminicidiomexico.com/fichafeminicidiodtpdf

3
 delito de feminicidio, habiéndose formulado un documento con las
recomendaciones respectivas,' entre las que destacan:

• La necesidad de elaborar un tipo penal que evite contener elementos de

carácter subjetivo que sean difíciles de acreditar, sin que ello signifique
prescindir de aquellos de carácter social que son propios del feminicidio,
como que el delito es producto de relaciones desiguales de poder y de la
misoginia.
• El tipo penal debe llevar implícito todas las características del evento,
señalar conductas que impliquen a todo tipo de perpetradores de los
crímenes y su relación con la víctima, los antecedentes de la violencia,
las causas de muerte, entre otros.
• Debe incluirse como elemento del tipo penal la muerte de las mujeres y
niñas, pero además incluir el simple intento (tentativa), además de la
transgresión de otros bienes jurídicos tutelados como la libertad
psicosexual, la integridad personal, la libertad, la salud, entre otros.
• Se debe considerar en la tipificación el feminicidio otros ámbitos de su
realización, además del ámbito familiar.
• En el proceso de tipificación se debe considerar los presupuestos
establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso «Campo Algodonero», específicamente lo referido a la violencia
sistemática contra las mujeres y la obligación de investigar con la debida
diligencia.

Conviene indicar que la violencia contra la mujer genera distintas

consecuencias para la víctima y el medio social en que se desarrollan estas
conductas. Así, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe
(CEPAL) ha reseñado diversos efectos socioeconómicos de la violencia contra
las mujeres en su informe «Ni una Más» (2007), describiendo los costos que
describen la magnitud y problemática de este flagelo social, así como su
incidencia en diverso ámbitos de la esfera social:

• Costos directos: son aquellos referidos a la pérdida de vidas, el valor

de los bienes y servicios empleados en el tratamiento y la prevención de
la violencia, incluidos los gastos en servicios de salud, judiciales,
policiales y en asesorías, capacitación y servicios sociales, asumidos por
la propia víctima o por el conjunto de la comunidad.

• Costos indirectos: entre los que se cuentan las tasas más altas de
abortos, las pérdidas de productividad económica y las derivadas de la
falta de la participación de las mujeres en los procesos de desarrollo
político, social y económico.

M. Larrea 5.
• Costos intangibles: es la transmisión intergeneracional de la violencia
por medio del aprendizaje, que no se contabiliza debido a la dificultad
que supone su medición.

"
Contribuciones al debate sobre la tipificación del feminicidio" Comité de América Latina y el Caribe para la
Defensa de los Derechos de la Mujer — CLADEM, Lima, Agosto 2011.

4
/0.
 Estos costos sociales asociados a la transmisión intergeneracional de la
violencia tienen efectos muy profundos en nuestra sociedad. Desde una
perspectiva de género, el impacto de ser testigo de violencia en el hogar se
manifiesta en que las niñas aprenden a tolerar y aceptar comportamientos
abusivos y que los niños pueden ejercer dichos comportamientos. La
impunidad y la falta de sanción social a las conductas abusivas están en la
base de la perpetuación de la violencia (Fernández y otros, 2005). De esta
manera, las mujeres, niños y niñas sobrevivientes del contexto de feminicidio
ven mermadas sus capacidades para desarrollarse a plenitud, cargando
muchas veces con secuelas de por vida, tanto físicas y psicológicas.

De ello se infiere que los Estados tienen la obligación de establecer e

implementar medidas orientadas a la prevención de la violencia contra la mujer,
así como la sanción oportuna para quienes afecten sus derechos utilizando
dicho medio. Del mismo modo, debe desarrollar políticas y programas
orientados a la recuperación de las víctimas de la violencia de género, y en
general acciones dirigidas a promover una cultura de respeto y convivencia
democrática. Precisamente, los diversos Tratados de Derechos Humanos que
abordan de modo específico los derechos de las mujeres, establecen la
posibilidad de que los Estados pueden ser responsables de actos privados de
violencia si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la
violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e
indemnizar a las víctimas.

II. JUSTIFICACIÓN DE LOS CAMBIOS NORMATIVOS: EL INCREMENTO DE

LAS SITUACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES

De acuerdo con la información de la Encuesta Demográfica y de Salud Familiar

Nacional - ENDES 20158 realizada a nivel nacional, el 36.2% de mujeres entre
los 15 y 49 años de edad que fueron encuestadas declararon haber sido
víctimas de violencia física y sexual por parte de su esposo o compañero,
mientras que el 63,5 % manifestó que en al menos una oportunidad su esposo
o compañero ejerció alguna forma de control sobre ellas, siendo que estas
situaciones de dominio se relacionan con patrones de subordinación que al ser
desafiados o transgredidos ocasionan una escalada de violencia cuyo último
eslabón es el feminicidio.

Estas situaciones evidencian que los ámbitos de control sobre la pareja o ex

pareja se ejercen en el contexto de la violencia contra la mujer, siendo los celos
justificaciones o pretextos que esgrimen quienes desarrollan estas conductas.
Al respecto, los casos de feminicidio en nuestro país se han incrementado en
os últimos años, tal como se puede apreciar en el siguiente gráfico:
ntnNicno
y °Dr HM
0E17 GENERAL DE PROMEDIO DE CASOS DE FEMINICIDIO
ASES ItlA JURIDICA
REGISTRADOS POR LOS CENTROS EMERGENCIA MUJER
M. Larrea S. EN EL PERIODO 2009 — 2016*

Encuesta Demográfica y de Salud Familiar Nacional - ENDES 2015, elaborada por el INEI.
httos://www.inei.00b.oe/media/MenuRecursivo/publicacionesdiaitales/Est/Lib1356findex html

5
1G
 21

2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016*

—11*Feminicidio —O--Tentativa

(*) Comprende las cifras entre enero y agosto del 2016.

Fuente: MIMP. Boletines Estadísticos 2009-2016, Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual.

Esta situación evidencia la necesidad de realizar precisiones al marco legal

vigente sobre feminicidio y otras situaciones donde se producen relaciones de
violencia contra la mujer.

En diciembre de 2011 se tipificó el delito de feminicidio en nuestro

ordenamiento penal,9 reconociéndose el denominado feminicidio íntimo como
una circunstancia agravante del tipo penal de parricidio «cuando la víctima es o
ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una
relación análoga» (artículo 107 del Código Penal)

Posteriormente, se modificó dicho articulado generándose un tipo penal

específico de feminicidio, a través de la Ley N° 30068, incorporando además
determinadas agravantes específicas. Este nuevo tipo penal, junto con definir
que el feminicidio es el homicidio de una mujer por su condición de tal —es
decir, por el hecho de ser mujer—, reconoce que es un acto último y más grave
de violencia contra las mujeres, producto del fracaso de los intentos de
someterlas y controlarlas.

Además, permite entender que los hechos de violencia que conllevan a la

muerte de una mujer pueden ocurrir en contextos diversos, tales como en
situaciones de violencia familiar por parte de la pareja o ex pareja, producto de
hostigamiento o acoso sexual, de abuso de poder, confianza o de cualquier
otra posición o relación que le confiera autoridad al agente, o en el ámbito de
cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que
exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. La
minoría de edad de la víctima, sea niña o adolescente, agrava la sanción penal
contra el sujeto activo.

Si bien dicha modificación guarda coherencia con los estándares

OFICIN .GENERAL DE
nternacionales de protección internacional de derechos humanos, ello no obsta
ASEDO& URiDICA
jara que en el marco de las políticas nacionales a favor de las mujeres puedan
M. Larrea 5. realizarse ajustes o precisiones normativas que doten de mayor garantía o
generen mayor eficacia en la protección de sus derechos fundamentales. En

9
La Ley 29819, publicada el 27 de diciembre del 2011, modificó el artículo 107 del Código Penal. que regulaba la figura
de parricidio. Este delito se ha ubicado en los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud (Libro Segundo, Parte
Especial).

6
 ese entender, la Constitución Política del Perú reconoce que la vida, la
integridad moral, psíquica y física, así como el libre desarrollo y bienestar
(artículo 2) son derechos que se deben procurar a todas las personas, en tanto
que nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a
tortura o a trataos inhumanos o humillantes (artículo 2 numeral 24 literal h).
Estos derechos, junto con la igualdad ante la ley y el derecho a no ser
discriminado por motivo de sexo, son pilares para la intervención del Estado en
materia de violencia basada en el género.

Precisamente, se advierte la necesidad de realizar modificaciones a la

legislación en las siguientes situaciones:

a. Feminicidio: necesidad de incorporar agravantes por la condición

de adulta mayor de la víctima y cuando el hecho se produzca en
presencia de sus hijos e hijas menores de edad.

El feminicidio es un delito que se caracteriza por su crueldad. Así

tenemos que en el 2015, de acuerdo a los Registros del MIMP el 33.7%
de las víctimas fueron acuchilladas y el 24.2% asesinadas a golpes. En
estas circunstancias, el cuerpo de la víctima se convierte en un símbolo
de la misoginia y el desprecio por la vida de las mujeres.

El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP) cuenta con

estadísticas que permiten caracterizar el perfil de la víctima señalando
que el 65.3% son mujeres jóvenes (entre 18 y 35 años de edad), el
63.2% tiene hijos con su agresor, el 83.2% fue pareja o ex pareja de la
persona agresora, y el 60% de los casos se produjeron en el domicilio
de la víctima, del agresor o en la vivienda común.

El MIMP y el Ministerio Público han desarrollado Registros Oficiales de

Feminicidio desde el 2009, siendo significativo que para el 2016 (enero-
octubre) el 74% de las víctimas tenía entre 1 a 7 hijos/hijas con el
agresor, los crímenes se perpetran en la generalidad de las veces en el
hogar de la víctima, del victimario o de ambos, siendo frecuente la
presencia de los hijos o hijas.

El feminicidio ocasiona como efecto colateral un número significativo de

niños y niñas en situación de riesgo por haber sido privados súbitamente
de sus referentes parentales. Los Registros Oficiales de Feminicidiol°
también ponen de relieve problemáticas sociales con trascendencia
jurídica, que surgen como consecuencia de la privación violenta de la
vida a las mujeres. Así, el contexto de este delito tiene una repercusión
VF3
5n.,Inicno de hatna
fbrNyn en la salud física y mental de la mujer víctima, si logra sobrevivir al
OFICII,GINERAL DE atentado, y si este hecho se consuma implica un mayor sufrimiento 'y
ASES JURÍDICA ensañamiento por la presencia de sus hijos/hijas.
M. La rrea S.

En efecto, el nivel de sufrimiento producido a la víctima en un contexto

de feminicidio se ve agravado cuando es consciente que sus hijos están

'la Resolución Ministerial N° 110-2009-MIMDES, actual MIMP, crea e implementa el Registro de Víctimas de
Feminicidio.

7
 presenciando esta forma de violencia ocasionado por su propio padre.
Pero además, el nivel de aflicción de la mujer se incrementa al no poder
evitar que sus hijos vean la forma como se atenta contra su vida y no
poder protegerlos de la agresión psicológica que para dichos menores
de edad significa este hecho. En tales circunstancias, resulta claramente
evidenciado que la conducta desplegada por el sujeto activo, al cometer
el feminicidio en presencia de los hijos de la mujer, constituye un acto de
agresión de tal magnitud que incrementa innecesariamente su cometido
delictivo. Es, si se quiere, una demostración exponencial y absurda del
poder que ejerce el victimario respecto de la víctima."

Por ello se señala que en relación al impacto en las personas del

entorno de la víctima y en los ámbitos, social, familiar y comunitario, el
feminicidio constituye un delito pluriofensivo, pues su dañosidad
trasciende el bien jurídico protegido —el derecho a la vida de las
mujeres—, y afecta también la integridad física o psicológica de los
niños, niñas y adolescentes del entorno de la víctima.

En este sentido, la agravante propuesta para incorporar al artículo 108-B

—cuando el feminicidio se produzca en presencia de los hijos menores
de edad de la víctima— tiene un claro mensaje sobre la prioridad del
bien jurídico protegido para el Estado.

Cabe mencionar que en el Derecho Comparado, existen legislaciones

que contienen dicha agravante,12 como ocurre en los siguientes países:

■ En El Salvador, la pena se incrementa, entre otros casos, si fuere

cometido frente a cualquier familiar de la víctima, o cuando la víctima
sea menor de dieciocho años de edad, adulta mayor o sufriere
discapacidad física o mental.

■ En Nicaragua, la Ley Integral contra la violencia hacia las Mujeres,

prevé en el tipo penal de femicidio el supuesto en que el hombre que,
en el marco de las relaciones desiguales de poder entre hombres y
mujeres, diere muerte a una mujer ya sea en el ámbito público o
privado, en presencia de las hijas o hijos de la víctima.

■ En Guatemala, la Ley contra el femicidio y otras formas de violencia

contra la mujer, consideran una sanción agravada cuando el hecho
se corneta en presencia de las hijas o hijos de la víctima.

• En Brasil, el nuevo código penal establece pena privativa de libertad

OFICINA ERAL DE más severa si la mujer fue asesinada delante de un hijo, hija o
ASESORIA IDICA padres.
M. Larre a S.

" Segato, Rita Laura. La escritura en el cuerpo de las mujeres asesinadas en Ciudad Juárez. Territorio, soberanía y
crímenes de segundo estado- Ed. Tinta Limón. Buenos Aires (2013)
12
Regulación del delito de Femicidio/Feminicidio en América Latina y el Caribe - Secretariado de la Campaña del
Secretario General de las Naciones Unidas ÚNETE para poner fin a la violencia contra las mujeres- Ciudad de
Panamá, Panamá (ISBN: 978-1-936291-74-8) Visto en:
http://www.un.orgies/women/endviolence/pdf/reg_del_femicicidio.pdf

8
 Esta propuesta se enmarca dentro de los parámetros de protección
internacional de los derechos de las mujeres, previstos en la CEDAW y
la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer (Convención Belem do Pará).

De otro lado, se debe referir que el Código Penal ha venido

considerando en diversos tipos penales la condición de adulta mayor de
la persona como una circunstancia que agrava la conducta delictiva. En
lo que concierne a los casos de feminicidio, el Observatorio de Política
Criminal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos muestran que
se vienen produciendo este delito con personas adultas mayores, según
el siguiente cuadro:

Cuadro N° 1
VÍCTIMAS DE FEMINICIDIO, SEGÚN RANGO DE EDAD, 2009-2016
(porcentaje)

Rango de edad Frecuencia Porcentaje

00-06 años 29 3.5

07-12 años 17 2.1

13-17 años 67 8.1

18-24 años 217 26.3

25-34 años 245 29.7

35-44 años 140 17.0

45-54 años 69 8.4

55-64 años 16 1.9

Mayores de 64 años 24 2.9

Total 824 100.0

De acuerdo con estas cifras, alrededor del 3% de casos de feminicidio

en el periodo comprendido entre los años 2009 y 2016 se cometieron
contra víctimas adultas mayores.

b. Lesiones graves físicas y psicológicas contra las mujeres e

integrantes del grupo familiar
M. Larrea S.
La violencia hacia las mujeres y los integrantes del grupo familiar atentan contra el
derecho fundamental a vivir una vida libre de violencia, el cual es un elemento
constitutivo de la dignidad humana, respecto al que el Estado está en la obligación
de garantizar que las personas puedan ejercer este derecho, como presupuesto
para el libre desarrollo y la autodeterminación de las personas.

2y 9
 La Recomendación General No. 19 del Comité de seguimiento de la CEDAW ha
señalado que la violencia física y psicológica es una forma de discriminación hacia
las mujeres, puesto que puede anular, menoscabar o limitar el reconocimiento,
goce o ejercicio de los derechos fundamentales de las mujeres. En tal sentido, la
vulneración al derecho de una vida libre de violencia afecta gravemente la dignidad
de la persona, por lo que debe tener una consecuencia jurídica dentro del ámbito
penal.

En el Perú, según las cifras emitidas por el Instituto Nacional de Estadística e

Informática (INEI) a través de la Encuesta Demográfica y de Salud Familiar - 2015,
señalan que 7 de cada 10 mujeres alguna vez sufrieron algún tipo de violencia por
parte del esposo o compañero. Además, el 67.4% ha sufrido alguna forma de
violencia psicológica o verbal, que es la agresión a través de palabras, injurias,
calumnias, gritos, insultos, desprecios, burlas, ironías, situaciones de control,
humillaciones, amenazas y otras acciones para minar su autoestima.13

Por su parte, las estadísticas reportadas por el MIMP a través del Programa
Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual, arrojan que en el 2015 se
atendieron 28,499 casos de violencia psicológica, lo que representa el 49% del
total de casos atendidos por los Centros Emergencia Mujer a nivel nacional." En lo
que corresponde al 2016, hasta el mes de setiembre, el mismo Programa Nacional
reporta que se atendieron 26,078 casos por violencia psicológica, lo que constituye
el 50% de los casos a nivel nacional por los Centros Emergencia Mujer. Dichas
cifras evidencian también que existe un incremento notable de los casos atendidos
en el 2016 respecto del año anterior, pues hasta el momento hay una diferencia de
2421 casos más.

En lo que concierne a la violencia física, las cifras del Programa Nacional permiten
colegir que también se presentará un incremento, pues solo hasta octubre de 2016
se registraba la cifra de 23,199 casos, mientras que lo registrado en todo el año
2015 ascendía a 26,615 casos.

Cabe mencionar que la Defensoría del Pueblo, en su Informe Defensorial «La

protección penal frente a la violencia familiar en el Perú» ha recomendado que
pueda regularse la incorporación de la violencia familiar como un supuesto
delictivo autónomo dentro del Capítulo III, Título I, Libro Segundo del Código
Penal, referido a los delitos de lesiones.15 Dicha propuesta se orienta a que se
pueda tipificar todas las manifestaciones de violencia contra las mujeres,
incluyéndose expresamente la que concierne a la violencia psicológica.

De otro lado, se tiene que la Ley N° 30364, Ley para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar,
modificó el artículo 124—B del Código Penal, reconociendo la violencia psicológica,
MinnIcri lu>110.1
empero supeditándola a que esta tenga por consecuencia el daño psíquico,
estableciendo una equivalencia para determinar si el ejercicio de esta violencia
OFICI NERAL F
CA
ASESORIA RIDID constituye una falta o un delito. Debido a ello, en la actualidad el Código Penal solo
considera como una conducta típica, antijurídica y culpable aquella violencia
M. Larrea S.

"
INEI, "Encuesta Demográfica y de Salud Familiar 2015 (Nacional Departamental), última visita 16 de noviembre de
2016.
https://www.inei.pob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones digitales/Est/Lib1356/Index.html
'4 PNCVFS, Boletín Estadístico correspondiente al año 2015, documento elaborado por la Unidad de Generación de
Información y Gestión del Conocimiento. Última revisión 06 de noviembre de 2016.
http://www.mimp.óob.pe/files/prooramas nacionales/pncvfs/estadistica/boletin diciembre 2015/BV Diciembre 2015.pd

15
Defensoría del Pueblo, "La Protección Penal frente a la violencia familiar en el Perú", Lima, 2005. Pág 143.

10
 psicológica ejercida contra las mujeres o los integrantes del grupo familiar que
genera un daño psíquico.

Si el bien jurídico protegido es la integridad física y mental de las personas, en este

caso de las mujeres, no se entiende por qué la lesión psicológica solo reconoce la
gravedad de la afectación, pero en cambio no reconoce todos aquellos supuestos
de violencia psicológica que no producen daño psíquico, pese a que de igual forma
han vulnerado el bien jurídico protegido: la integridad mental de la víctima.

Además, el Código Penal establece una diferenciación inadecuada al considerar

como faltas aquellos actos de violencia física que no superan los diez días de
descanso o atención médica, cuando se afecta por igual al mismo bien jurídico,
independientemente del grado de afectación, propiciando que en el ámbito social
se asuma injustificadamente que, por ejemplo, los actos de violencia justificados
como correctivos dentro del ámbito familiar sean tolerados, situación que debe
modificarse para evitar situaciones de injusticia e impunidad.

En suma, es necesario que se amplíe la conducta típica para sancionar toda forma
de violencia psicológica y física contra las mujeres y los integrantes del grupo
familiar, por cuanto tales conductas vulneran el derecho a una vida libre de
violencia como elemento constitutivo de la dignidad humana, y también porque
afectan la salud e integridad mental de la víctima. Además, se debe establecer una
penalidad análoga a la de lesiones graves, respecto a aquellas conductas que
generen daño psíquico en la víctima. Estas modificaciones permitirán cumplir con
las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos de las mujeres y
fortalecer las políticas públicas orientadas a erradicar la violencia en todas sus
formas.

Cabe referir que en la legislación comparada hay distintas formas de tipificación

referido a la violencia psicológica, de las cuales podemos destacar las siguientes:

• El Código español establece en su artículo 153 que "El que por cualquier medio o
procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como
delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión,
cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él
por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente
vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis
meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta
días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y
un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés
del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años".

• El Código Penal de Bolivia, en su artículo 272, sanciona a "quien agrediere

físicamente, psicológica o sexualmente dentro los casos comprendidos en el numeral
Vg
1 al 4 del presente Artículo incurrirá en pena de reclusión de dos (2) a cuatro (4) años,
lo :14.
de .n
NVIO ,
siempre que no constituya otro delito".
;AlrI
OFILI .piERAL DE
ASESORIAJURIDICA En base a estas consideraciones, estimamos pertinente incorporar en el artículo
M. L'arrea S. 121 del Código Penal determinadas agravantes que requieren regularse con
especificidad debido al daño contra el bien jurídico y que no se visibilizan
adecuadamente, generando consecuencias funestas para la víctima, como es el
caso de la impunidad o la inadecuada tipificación del comportamiento ilícito,
generando un contexto perverso de normalización de algunas situaciones de
violencia y agresión, especialmente cuando se desarrollan cuando la víctima se
encuentra en una situación de vulnerabilidad.

F. 11
 Así, se ha planteado la necesidad de regular una agravante de afectación
psicológica como consecuencia de que el agente obligue a otra persona a
presenciar un delito contra la vida, el cuerpo y la salud, o contra la libertad sexual
—por el evidente impacto psicológico que ello significa para la persona que
presencia este tipo de delitos—, cuando se utilicen elementos que producen un
resultado más gravoso o un mayor grado de afectación del bien jurídico protegido
—como ocurre con el uso de armas u objetos contundentes—, o la lesión se
produzca a consecuencia de un comportamiento de ensañamiento o alevosía
contra la víctima.

De otro lado, se estima necesario ampliar la agravante por la condición especial de

la víctima, para comprender como tal a toda mujer que es lesionada en su calidad
de funcionaria o servidora pública. Del mismo modo, se hace necesario establecer
una pena mayor cuando la lesión se realiza en atención a determinadas
condiciones de vulnerabilidad de la víctima, ya sea menor de edad, adulta mayor o
tenga una discapacidad, y el agente aprovecha de dicha condición para cometer el
delito.

Considerando que en la actualidad se producen situaciones de violencia contra la

mujer en el entorno familiar, se ha previsto incorporar agravantes específicas en el
artículo 121-B, atendiendo a determinadas circunstancias que incrementan el nivel
de daño en la integridad de la víctima —como ocurre cuando la mujer está en
estado de gravidez—, cuando exista determinados vínculos entre el agresor y la
víctima —como en el caso de los ascendientes, descendientes, esposos y
convivientes, entre otros—, o también relaciones de dependencia o subordinación
que el sujeto activo aprovecha deliberadamente para la realización de la conducta
ilícita, o se configuren circunstancias que incrementan el disvalor de la conducta
del agente —como acontece cuando se utiliza un arma u objeto contundente, o se
desarrolla con ensañamiento o crueldad—, o cuando se produce una afectación
psicológica evidente cuando un niño, niña o adolescente presencia un hecho de
violencia familiar o de afectación a la vida de su madre.

En estos casos, se ha previsto que el juez pueda además evaluar distintas

posibilidades de aplicar la pena de inhabilitación dependiendo de las
circunstancias particulares de cada caso.

Similar criterio se ha adoptado cuando tales circunstancias concurran en la

comisión de los delitos de lesiones leves y agresiones en el contexto de violencia
familiar, previstos en los artículos 122 y 122-B de la ley penal sustantiva. Similares
consideraciones se aprecian en la regulación sobre el maltrato, previstas en la
modificación al artículo 442 del Código Penal.

OfICINA NERAL DE
ASESORITODICA
. Tipificación de los supuestos de explotación sexual y esclavitud o
Larrea S.
servidumbre: Fundamento de la criminalización de la explotación de
seres humanos

El control penal es un recurso del Estado que busca institucionalizar la

censura de conductas que generan daño social superlativo, como son
aquellas que representan vulneraciones interpersonales arbitrarias, violentas
y con graves consecuencias. Su impacto destructivo en las relaciones
sociales básicas evidencia que estos hechos son altamente cuestionables y
debe prevenirse y sancionarse en toda convivencia social.

12
 Sobre ello, Sofsky resalta que la violencia es la demostración más intensa de
poder en tanto afecta el centro de la existencia de la víctima: su cuerpo. A
decir del autor alemán, ningún otro lenguaje tiene más fuerza de persuasión
que el lenguaje de la violencia. Este ejercicio de dominación produce un
efecto por demás aglutinante, pues mantiene la presencia de la muerte,
alimenta el temor a ella, disuade las esperanzas de subsistencia. El
desgaste del vínculo humano es insoportable.16

Sin duda, tal es el caso de la explotación interpersonal, en tanto violenta la

estructura misma de las relaciones sociales. Su despliegue supone
subestimar la condición de ser humano que posee la víctima, sometiéndola a
realizar labores o servicios propiamente denigrantes, o en condiciones de
dicha naturaleza. El dominio y las exigencias sobre aquella tienen una clara
connotación de cosificación o instrumentalización.

El sometimiento de la víctima es real, permanente y con gran deterioro; la

intimidación es inevitable aun cuando no medie coacción. El ejercicio de la
libertad y la vigencia de la dignidad humana son obstruidas con tal magnitud
que la verticalidad de la interacción humana se va normalizando de una
forma traumática. Las relaciones comunitarias pierden cada vez más sentido
en desmedro de la víctima, y la convivencia deja de ser tal para convertirse
en un modelo de dominación.

Este escenario de hostilidad y sufrimiento tendencioso requiere todo el

esfuerzo social para ser neutralizado. Desde el Estado, merece ser
abordado con sus mecanismos de control más estrictos; en el ámbito
normativo, la regulación penal resulta pertinente, pues oficializa el estigma
colectivo contra tales conductas, contribuyendo a la concientización y el
aculturamiento de la sociedad en contra de la explotación interpersonal.

Configuración autónoma de los delitos de explotación de seres

humanos

En el caso peruano, según se desprende del artículo 153 del Código Penal
que regula el delito de trata de personas —entendido como el fenómeno por
antonomasia sobre cosificación humana— la explotación es una finalidad
referida a la venta de personas, la explotación sexual, la explotación laboral,
los trabajos forzados, la esclavitud, la mendicidad, la extracción o tráfico de
partes orgánicas humanas, y otras formas análogas de cosificación de seres
humanos 7.
OFICINIENERAL DE
ASESO IAJURIDICA
Al respecto, debe considerarse que la tipificación de la trata de personas
M. Larrea S.
aborda conductas que, materialmente, se orientan a la colaboración con
estos actos de cosificación a través de diversos medios (captación,

16 SOFSKY, Wolfgang (2006). Tratado sobre la violencia, traducción de Joaquín Chamorro Mielke. Abada editores,
Madrid, p. 17.
17 Con más precisión, el Decreto Supremo 001-2016-IN (Reglamento de la Ley N° 28950, Ley contra la trata de
personas y el tráfico ilícito de migrantes), define la explotación como la acción de "utilizar a una persona vulnerando sus
derechos fundamentales, en provecho propio o de terceros, induciéndola u obligándola a determinada conducta,
aprovechando la ascendencia y la posición de poder o autoridad sobre la víctima".

13
 transporte, traslado, acogida, recepción y retención), sin que su ámbito de
regulación abarque explícitamente la perpetración del acto de explotación
del ser humano en sí mismo. La sanción, si se quiere, se dirige a reprimir y
castigar los actos preparatorios de un hecho de explotación de personas.

Tal configuración del tipo penal de trata de personas deja de lado a los
autores y ejecutores directos de la explotación, pues estos no responden
respecto a una exigencia penal autónoma. Si bien podría forzarse la
interpretación de la fase de retención de la trata como el espacio desde el
cual la víctima estaría siendo explotada, esta etapa se identifica, más
precisamente, con el hecho objetivo de privación de libertad de la persona.18

Así, cuando en un operativo policial se interviene un bar donde se constata

que hay menores de edad, donde unas son obligadas, forzadas o
engañadas a realizar actividades sexuales, y otros a mantener el aseo,
cuidado y limpieza del local sin opción a decidir y con absoluto
constreñimiento de su dignidad, la autoridad deberá probar que las víctimas
fueron captadas, transportadas, trasladadas, acogidas o retenidas, pero si
no se logra determinar alguna de estas conductas el acto de explotación no
podrá sancionarse como tal, sino que se recurrirá a otras figuras que
favorecerían indebidamente al autor o autores de este hecho criminal (como
por ejemplo, la exposición de personas a peligro, violación sexual, actos
contra el pudor, favorecimiento a la prostitución, atentado contra la libertad
de trabajo, etc.)

Propiamente, sobre las modalidades de explotación que sí se encontrarían

reguladas parcial o íntegramente en el Código Penal peruano, se advierte
una dispersión que no logra cubrir toda la dimensión del fenómeno. Por un
lado, el delito de secuestro (artículo 152) establece una agravante cuando el
rapto se realiza con la finalidad de obtener tejidos somáticos del agraviado
(inciso 9). Un fenómeno que es ciertamente complementado por el artículo
318-A que criminaliza el tráfico ilícito de órganos o tejidos humanos.

De otro lado, el artículo 181-A, se encarga de regular el favorecimiento y

promoción de servicios sexuales de personas menores de edad en el ámbito
del turismo. Por su parte, el artículo 128, referido a la "exposición al peligro
de persona dependiente", comprende en su universo al sometimiento a
trabajos excesivos y la obligación a mendigar a personas colocadas bajo el
cuidado del agresor. Asimismo, el artículo 168, sobre libertad para el trabajo
y la asociación, se encarga de regular la coacción laboral sin la
remuneración correspondiente.

r"),c,
de
HurInIfira
Con ello, se hace evidente la poca uniformidad y la insuficiencia regulativa
OFICIN NERAL DE para las diversas manifestaciones de cosificación humana que pueden
ASESORÍA RIDICA presentarse en la realidad conflictiva de nuestro país. Entre ellas, con
M. Larrea S. especial significancia, las diversas modalidades de explotación sexual y en
sí misma, la figura de la esclavitud, la servidumbre y toda forma de
explotación, por tratarse de fenómenos con incidencia, además de concurrir

le Vid.
CONAPOC (2015). Política Nacional frente a la Trata de Personas y sus formas de explotación. Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, Lima, p. 60.

14
 con características marcadamente locales que pueden, eventualmente, no
subsumirse en la regulación penal vigente, o trasladarse inapropiadamente
al radio regulativo de otro tipo penal (proxenetismo, rufianismo, exposición al
peligro, etc.). A continuación puede advertirse la dimensión que presentan
aquellas circunstancias, durante cinco años consecutivos, respecto del
universo total de la explotación en las denuncias fiscales.

Cuadro N° 2
Tipos de explotación en denuncias sobre Trata de Personas
Porcentajes anuales 2009-2014
Ex.lotación/Año 2009 2010 2011 2012 2013 2014
Sexual 1/ 60.7% 54.9% 45.4% 37.1% 33.3% 34.9%
Laboral 2/ 15.6% 15.7% 15.8% 14.5% 18.8% 7.8%
Otro tipo 8.4% 5.0% 3.4% 0.9% 3.1% 1.3%
No se
determina tipo - - - 8.8% - 8.8%
No hubo
explotación - - 8.7% 5.4% 11.6% 3.7%
En
investigación 15.3% 24.3% 26.7% 33.3% 33.3% 43.5%
1/ Incluye servicios sexuales en prostíbulos, servir de damas de compañía en night clubs.
2/ Doméstica, Mendicidad, Fines relac'onados a la comisión de delitos, Venta de niños
Fuente: Observatorio del delito del Ministerio Público

Así, nuestra realidad social permite advertir fenómenos de cosificación o

instrumentalización humana que escapan a los parámetros que ha
institucionalizado su descripción dominante usualmente vinculada al crimen
organizado y a una estructura compleja con etapas muy bien
compartimentadas. Sucesos como la explotación doméstica, la mendicidad,
los trabajos precarios fabriles o el alquiler de niños, son claras expresiones
de una dinámica local que no es identificada como cosificación humana.

Un factor fundamental para explicar las deficiencias legislativas en cuanto a

la integralidad del fenómeno de cosificación, tal cual se presenta en nuestro
país, será el estricto alineamiento de nuestra ley a la Convención de
Palermo (2000), la misma que definió el fenómeno conforme a la dinámica
estructurada y compleja del crimen organizado que aqueja a los países con
mayor industrialización. Esta adecuación normativa direccionó una
regulación nacional que únicamente atendió al fenómeno foráneo: la trata de
personas.

vJ Una reflexión imprescindible en dicho marco son las prioridades regulativas y

=VI= la técnica legislativa correspondiente que deben utilizarse para configurar la
0F:11/GENERAL DE normativa penal nacional sobre el fenómeno de cosificación humana. Es
A SpRiAJURIDICA
menester que la regulación atienda a las características reales del
M. Larrea S.
fenómeno, ya que su aplicación y su interpretación deben permitir una
respuesta coherente a los problemas fácticos que se pretenden prevenir o
sancionar. En el mismo sentido, los matices de estructuración o complejidad
organizada, si bien no pueden soslayarse, deben comprenderse como
supuestos agravantes o, de ser el caso, como tipos penales autónomos de

15
 regulación ulterior y complementaria. Tal sería el caso de la trata de
personas.

De este modo, la identificación de casos con características locales debe

corresponderse con un modelo regulativo que priorice tal fenomenología.
Así, debe comprenderse que el control penal está llamado a contribuir
específicamente a la censura de conductas que alteran la convivencia de la
sociedad que regula. En este caso, la explotación sexual, la explotación
laboral y algunas modalidades conexas, se convierten en fenómenos que
ameritan intervención penal autónoma debido a su protagonismo transgresor
en la realidad social nuestra.

No solo el mayor registro de estos sucesos fundamenta la necesidad de una

censura penal estratégica debidamente direccionada e independiente, sino
también su amplitud y diversidad fenomenológica capaz de cubrir otras
formas de cosificación humana que normalmente se detallan: la esclavitud,
la servidumbre, la mendicidad, exhibicionismos, etc. En estos términos, para
cumplir con dichos parámetros, se considera necesaria la regulación
autónoma de los tipos penales de explotación sexual y de explotación
laboral.

Al respecto, es importante la diferencia punitiva conforme a las

circunstancias de gravedad que posee la comisión del hecho. Es así que
resulta necesario definir agravantes dentro del tipo penal. El
aprovechamiento de la vulnerabilidad social, etaria, física, circunstancial u
otra característica sensible en la víctima, magnifica el nivel de daño social.
Este criterio, sin duda alguna, sirve de soporte para regular con mayor
gravedad la afectación a personas menores de edad por el déficit integral
que se les genera, a miembros de pueblos indígenas cuya distinta
cosmovisión los hace objetos fáciles de engaños y fraudes, a las personas
de condición económica precaria por sus necesidades básicas insatisfechas,
entre otras.

Un caso que grafica muy bien la situación de vulnerabilidad, es el de la

persona extranjera. Su desconocimiento o conocimiento parcial de realidad
local, el inherente desarraigo, su posible desconocimiento del idioma y la
imposibilidad de satisfacer sus intereses conforme a sus características
socio-personales, lo convierten en una persona vulnerable cuya afectación
mediante explotación se hace aún más severa.
ntenanalaala
y rktatalot t}taataaa Gráfico N° 1
OFICINA GbilERAL
ERAL DE
Presuntas Víctimas de Trata de Personas, según nacionalidad,
2009 - 2014
M. Larre\S. Total Presuntas S/tetinas 2000-20141
3 911
No hay infommeión
371
10%
Peruana
Extranjera 1/_ ,'
3 371
169 86%
4%

Sea firtIMIX cada el,ambewalza Al. 6.4•1 ZIS 16

1.110u, “aumbtrsa rawl..tdru O. Len 0•Inaa, Nao.. lam 4p..• itJt• O* C.v. .. Suya. .1.WIÉpm, layado,»
v.t1l 5 h1,110.RW P440,1.0Tr atara at Gat ta taca 07, y Statanawataat .a.tau
Latpw. 0:e, ~...CCO C.nem,Fixt•nra ot ata.. ;Cataal-ostaalota a Cara-aatt attttaatesa.

3
 Gráfico N° 2
Presuntas Víctimas de Trata de Personas, según sexo, 2009 - 2014

Total Presuntas Víctimas 2009-2014:

3 911

803 782
767 754
596 623
614 626 78.7%
823% 80.6%
84.5%

497 °Mujer

387
83,6% onornare

308
%Sri
268 ¡010 ene Sión
92.1%

128 150
76 18.4% 17.3% 115
23 .9% iss% 194%
mata
2009 2010 2011 2012 2013 2014

Ido Pare eterno % de enrede el seso, tu se consiatea. e 1es que ~san se Iderlint%Sm Fecha de etrle deis Wornuranal Sude Enero 662015.
Reme: Irstemade Pesso al Trabare FrierMSISYS). %aborde Semen fiscal (S'En, %Veme Esaata9co ~Tras es Persones IsIsim) • °mg. Se
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Etaberxien- OfeC16.1 Ger.% de %Mi e Criminal y NI4NIC11111 (GeoreStr Minister% de JULIOS y Serene. ItlevneS

Gráfico N° 3

Presuntas Víctimas de Trata de Personas, según grupo de edad,

2009 - 2014
Total Presuntas Victimas 2009-2014:
3 911 803
767 754 782
1 9%
15 1,9%
8 1.0% 16 2.1% 4.7% 00-06 años
3.8 59%
3.8% 7.3%
53.6% 38.2%
57.3%
007-12 años
497
16 3.2% 8113.17 años
3.2%
54.9%
308 018 a más

12 3.9%
1~1111
25.0% EN o hay
164 53.2% 51.2% Información
4.9%
31.3%
22.1%
21.4% 169 21.0%
6.7%
57 18.5% 16.5% 1
5.4% 2.8%

2009 2010 2011 2012 2013 2014

I'. 4,,la. Fucha de mete de le alerinStien SY ele Enero el 201S.
Fuerce: Solero., de Apoye al iras* Fiscal (SUITS), Sistema de 0as0bn asad (SGSty Sistema Estratégico sobre Trate de %Menas (SISTRA) - MOomostorio de
Itrio/001801 d% Ihresterio Pailice
Eletssamos 11meren Geneme de Polaca ~my 8414encsuispePOP)-41nbtano 8444144 y Derechos limasse

1 53
MrnotenOyineurEn el mismo sentido diferencial, la conducta se hace más reprochable cuando
morodssi mos,.

OFICI ENERAL
xiste un vínculo particular entre el agresor y la víctima; cuando la ejecución o
ASE a JURIDIC4 as circunstancias de explotación poseen características que la fortalecen, y

m.1-arrea s.cuando el nivel de perjuicio a la integridad personal es evidentemente

considerable (lesiones graves o muerte).

Tipificación autónoma de la explotación sexual

17

3
 La regulación de la explotación sexual requiere una redacción en sentido
amplio que no se restrinja arbitrariamente a supuestos tradicionales, esto a la
exigencia a la realización o ejercicio de la actividad sexual como parte del
dominio u opresión que el agente tiene sobre la víctima para obtener un
provecho económico o de cualquier otra índole.

En tal sentido, todo acto de connotación sexual debe estar incluido para evitar
vacíos normativos que dejen impunes situaciones que se producen en la
realidad, o que su soslayo no se condiga con este fenómeno criminal. Por
tanto, se debe considerar que actualmente existen contextos en los que se
obliga, constriñe, manipula o engaña a sectores significativos de mujeres
(mayores y menores de edad) para utilizarlas como objetos sexuales que
atraigan clientes y en general, para disponer del cuerpo femenino —y de
cualquier víctima— como medio para obtener un provecho ilícito, asumiendo el
autor una absoluta disposición de la persona explotada, sin límite alguno,
afectando no solo su libertad sino por sobre todo su dignidad como ser
humano.

Con esta propuesta se busca regular la prohibición de obligar a otra persona a

tener relaciones sexuales con terceros con fines económicos o de otra índole
que le favorezca, pero además castigar otro tipo de situaciones, como la
obligación a servir de compañía sexual, la de constreñir la voluntad de la
persona para que realice bailes eróticos o ejerciendo chantajes o
manipulaciones para que exhiba su cuerpo, procurándose un beneficio a costa
de la subordinación de la voluntad y dignidad de la víctima.

En este supuesto, la acción determinante es la anulación de la voluntad de la

víctima, mediante supuestos de coacción (al obligarla) o realizando actos que
dirigen en un sentido no genuino la voluntad de la persona (con engaños,
manipulación u otro condicionamiento ilícito), que de otro modo no hubiese
admitido realizar alguna conducta de connotación sexual, beneficiándose con
tales situaciones el agente del delito.

Por ello, es necesario entender la estrategia de dominación a la que acude o

mantiene el agresor en una eventual retención. No solo la obligación entendida
como coacción psicológica o rapto hostil debe restringir la dimensión subjetiva
del injusto penal, ya que existen supuestos en los que la víctima puede ser
subordinada por su situación de vulnerabilidad, generando un vínculo de
dependencia aún más complejo por su invisibilidad. Tales circunstancias
ueden alcanzar, incluso, atisbos de consentimiento por convicción por parte
Vg
mo. M„d[Humo,. e la víctima. Ante ello, el tipo penal debe ser lo suficientemente amplio y
11KIK.1.
Y rk'

OFICI GENERAL DE écnico, y no solo para evitar vacíos regulativos, sino también para constituir un
ASESO LA JURIDICA nstrumento legal con alcance práctico.

M. Larrea S.

Cabe mencionar que se ha previsto una serie de agravantes entre las que
destacan las personas que tienen discapacidad, las menores de catorce años
de edad, las personas adultas mayores, quienes pertenecen a un pueblo
indígena de acuerdo a la definición establecida en el artículo 7 de la Ley N°
29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas originarios,

18
 reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
(01T), y en general cuando se presente cualquier situación de vulnerabilidad.

Tipificación autónoma de la esclavitud y otras formas de explotación

La cosificación de los seres humanos constituye uno de las más execrables

prácticas pues atacan la dignidad de toda persona y se orientan al
desconocimiento absoluto de la persona como tal, desprovista de derechos y
libertades fundamentales.

En ese sentido, conviene recordar que la Relatora Especial sobre las formas
contemporáneas de la esclavitud, incluidas sus causas y consecuencias,
Gulnara Shahinian, señaló en relación a esta problemática que la prohibición
de la esclavitud y el trabajo forzoso no se abordaban adecuadamente en el
artículo 168 del Código Penal, que se refiere únicamente de manera general a
la coacción laboral.

En este sentido, el tipo penal que sanciona la esclavitud y otras formas de

explotación se orienta a superar este vacío normativo circunscrito a aquellas
situaciones donde la disposición de la persona, como un objeto pasible de
sometimiento absoluto a la voluntad de otro, sea reprimida por su evidente
gravedad.

Al respecto, se ha considerado tomar la definición que la Convención de

Naciones Unidas sobre la Esclavitud señala, al referirse a ésta como "el estado
o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho
de propiedad, o alguno de ellos" (artículo 1 numeral 1). Al respecto, se ha
considerado tomar la definición que la Convención de Naciones Unidas sobre
la Esclavitud señala, al referirse a ésta como "el estado o condición de un
individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad, o
alguno de ellos".

En esa línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos19 (Corte IDH) en

el "Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil" consideró dos
elementos esenciales para definir una situación como esclavitud, siendo estas:
"i) el estado o condición de un individuo y ii) el ejercicio de alguno de los
atributos del derecho de propiedad, es decir, que el esclavizador ejerza poder o
control sobre la persona esclavizada al punto de anular la personalidad de la
víctima."

Con relación al primer elemento, se refiere "tanto a la situación de jure como de

cto, es decir que no es esencial la existencia de un documento formal o una
rma legal para la caracterización de ese fenómeno, como en el caso de la
clavitud chane' o tradicional".29

m.Larrea Mientras que el segundo elemento sobre "ejercer alguno de los atributos del
derecho de propiedad" señaló que este debe ser comprendido "como el control

19 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde Vs.
Brasil. Sentencia de 20 de octubre de 2016. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Párr. 269.
Consulta: 03.01.2017. Disponible en: <http://www.corteidh.or.cridocs/casos/articulosiseriec_318_esp.pdf>
2° Ídem, párr. 270.

19
 ejercido sobre una persona que le restrinja o prive significativamente de su
libertad individual, con intención de explotación mediante el uso, la gestión, el
beneficio, la transferencia o el despojarse de una persona. Por lo general, este
ejercicio se apoyará y se obtendrá a través de medios tales como la violencia,
el engaño y/o la coacción."21

Al respecto, con relación a la esclavitud, en los elementos de los crímenes del

Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, se citan como ejemplos de
ejercer los atributos del derecho de propiedad sobre una o más personas los
actos de "comprarlas, venderlas, prestarlas, o darlas al trueque, o todos
ellos".22

Por otro lado, con relación a servidumbre, cuya prohibición absoluta ha sido
establecida en diversos tratados internacionales23, la Corte IDH señaló
coincidiendo con la definición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que
se entiende por esta como "la obligación de realizar trabajo para otros,
impuesto por medio de coerción, y la obligación de vivir en la propiedad de otra
persona, sin la posibilidad de cambiar esa condición".24

Si bien entre ambas categorías se presenta una aparente similitud —de hecho
ambos conceptos se vinculan—, la esclavitud se diferencia en que su acción se
desarrolla a partir del ejercicio del derecho de propiedad de una persona,
cosificándola, en tanto que en la servidumbre la sujeción no se da
precisamente a partir del uso de tales atributos de propiedad.
Se debe indicar que el Grupo de Trabajo sobre la Trata de Personas de la
Oficina de las Naciones Unidas sobre Drogas y Crimen propuso definiciones y
conceptos en el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de
personas, complementando la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional. A partir de dichos instrumentos, y en
concordancia con la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dicho Grupo de Trabajo
estableció que el término servidumbre engloba "las condiciones de trabajo o la
obligación de trabajar o prestar servicios de que la persona en cuestión no
puede escapar y que no puede modificar".
Cabe mencionar que tanto la esclavitud y la servidumbre entrañan muchas
veces la violación de otros derechos humanos fundamentales, como el derecho
de toda persona a la libertad, a no ser sometida a tratos crueles, inhumanos o
degradantes, a la libertad de circulación, al acceso a la justicia, libertad de
expresión, de asociación, de identidad, entre otros.

.a Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que la

,,.,,,, Isg esclavitud se caracteriza por el ejercicio de la propiedad sobre un individuo,
u::: configurándose tres dimensiones particulares: el control por otra persona, la
OFICINA NERAL DF
ASESORIA apropiación de la fuerza de trabajo y la utilización o la amenaza de utilización
M. La rrea S de la violencia. Tales presupuestos, para la CIDH, devienen de la Convención

2' Ídem, párr. 271.

22 CORTE PENAL INTERNACIONAL. Elementos de los Crímenes. Art. 7° (1) (c).
23 Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas
análogas a la esclavitud (1956), Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.
2° CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde Vs.
Brasil. Párr. 280.

20
 sobre la Esclavitud de 1926, la Convención Suplementaria sobre la abolición de
la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la
esclavitud, de 1956, y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

Para la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre las formas

contemporáneas de esclavitud, incluidas sus causas y consecuencias, la
identificación de comportamientos que están dentro de las conductas
prohibidas señaladas no deben perder de vista que puede presentarse una
similitud entre servidumbre y esclavitud dado que la víctima está explotada
económicamente, depende totalmente de otros y no puede terminar la relación
por voluntad propia.

Asimismo, la Relatora Especial identificó algunas modalidades análogas de

servicio o trabajo que pueden constituir formas de servidumbre o esclavitud
doméstica, como el servicio doméstico en condiciones infrahumanas de trabajo,
la servidumbre doméstica como pago de deudas, la explotación de niños en el
trabajo doméstico, la servidumbre doméstica de migrantes, o la servidumbre
resultante de la explotación económica de fuerte dependencia.

Cabe mencionar que se ha previsto una serie de agravantes entre las que
destacan las personas que tienen discapacidad, las menores de catorce años
de edad, las personas adultas mayores, quienes pertenecen a un pueblo
indígena de acuerdo a la definición establecida en el artículo 7 de la Ley N°
29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas originarios,
reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
(01T), y en general cuando se presente cualquier situación de vulnerabilidad,
las cuales han sido incorporadas en los artículos 153-B y 153-C.

Tipificación autónoma del trabajo forzoso

El desvalor de la acción en el trabajo forzoso se construye a partir de la

coacción y el sometimiento para ejercer labores en contra de la voluntad de la
víctima. No es necesaria la exposición a condiciones específicas de trabajo.

Esta conducta puede poseer una base que puede resultar lícita (vínculo
laboral), además de comprender una actividad sin connotación perturbadora o
culturalmente vejatoria como la sexual. Esta característica exige mayor cuidado
en cuanto al derrotero de punibilidad que debe asignarse a tales conductas, ya
que podrían criminalizarse fenómenos que, si bien colindarían con ciertos
sesgos autoritarios, se realizan en circunstancias socialmente aceptadas
isciplina familiar, trabajo extra en oficinas, etc.)

I respecto, el tipo penal debe considerar elementos que delimiten

OFIC A GENERAL DE
decuadamente la modalidad de trabajo obligatorio pasible de ser
AS SORiA JURIDIC
I
M. Lomea S.
stigmatizado de modo colectivo. Tal es el caso del trabajo forzoso en
condiciones extremas capaces de atentar contra la dignidad o la integridad de
la personas. La precariedad en sí misma supone un escenario denigrante para
víctima, lo cual sumado a un ejercicio de dominación implícita o explícita, se
convierte en violencia contra la relación humana.

21
 Al respecto, el artículo 2 del Convenio N° 29 de la Organización Internacional
para el Trabajo (OIT), establece que se considera como tal todo trabajo o
servicio exigido a un individuo bajo amenaza de una pena cualquiera y para el
cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente.

Por ende, se presentan dos elementos concretos: la exigencia bajo amenaza, y

que se lleve a cabo de forma involuntaria.

El mismo Convenio establece que no todo trabajo obligatorio constituye un

ilícito, en la medida que hay situaciones que se justifican por las particulares
circunstancias del contexto en que se producen, como el trabajo o servicio que
se exige en virtud de las leyes sobre el servicio militar obligatorio, el que forma
parte de las obligaciones cívicas normales, el que se exige a un individuo en
virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial y el que se exija en
casos de fuerza mayor en las circunstancias que pongan en peligro o
amenacen la vida o las condiciones normales de la población. En suma, solo es
posible si el trabajo que se obliga no afecta la dignidad ni la capacidad física e
intelectual de las personas.

De otro lado, al igual que en la explotación sexual y la esclavitud, el tipo penal

de trabajo forzoso debe atender a las diferencias de gravedad que generan las
circunstancias de la comisión del hecho. Así, si el daño ocasionado se eleva
debido a la cualidad del autor, la cualidad de la víctima, la circunstancia o
ejecución de la explotación o la consecuencia de la misma, el supuesto debe
ser regulado como agravante del tipo base.

Cabe mencionar que se ha previsto una serie de agravantes entre las que
destacan las personas que tienen discapacidad, las menores de catorce años
de edad, las personas adultas mayores, quienes pertenecen a un pueblo
indígena de acuerdo a la definición establecida en el artículo 7 de la Ley N°
29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas originarios,
reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), y en general cuando se presente cualquier situación de vulnerabilidad.

Se debe precisar que la configuración del tipo penal de trabajo forzoso conlleva
la modificación del artículo 168 del Código Penal (atentado contra la libertad de
trabajo y asociación), específicamente en su numeral 2, que estaba referido a
la imposición de una sanción privativa de libertad cuando se recurra a la
violencia o amenaza para prestar trabajo personal sin la correspondiente
retribución. Atendiendo a que tal situación ha pasado a configurar un elemento
del tipo penal de trabajo forzoso (artículo 168-B), se requiere precisar, a su vez,
la nueva redacción del tipo penal del artículo 168.
Vg
14.11111
Precisiones para mejorar la protección del derecho a la igualdad y no
OE GENERAL DE
ASESO • JUINDICA discriminación debido al incremento del contexto de la violencia de
género
M. Larrea S

«Todos los seres humanos naces libres e iguales en dignidad y en

derechos». Así inicia la Declaración Universal de los Derechos Humanos
que al ser aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10

22
 de diciembre de 1948, marcó un hito histórico en el afán de generar
consensos respecto al valor supremo de la persona humana, así como para
hacer explícita las obligaciones de los Estados de garantizar el ejercicio de
sus libertades y derechos.

Desde entonces una serie de retos han surgido en la comunidad

internacional en pos de incrementar los niveles de protección de los
derechos de distintos grupos de personas, especialmente aquellos que
requieren una especial protección, como ocurre con las mujeres, niños,
niñas y adolescentes, y las distintas características que se presentan en su
interrelación y desarrollo integral. En efecto, dicho colectivo presenta en la
actualidad serias dificultades para vivir en condiciones genuinas de igualdad
en dignidad y en derechos, dado el contexto de violencia, exclusión social,
discriminación y prejuicio que los rodea.

Uno de esos aspectos está referido a la orientación sexual e identidad de

género. Al respecto, a pesar de que no existe una sistematización constante
sobre la violencia que afecta los derechos de las personas LGBTI, en
cambio se dispone de distintas fuentes que evidencian esta grave situación.
Así, en el año 2013, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos desarrolló
la «Encuesta para medir la opinión de la población peruana en relación con
los Derechos Humanos», la que arrojó que un 93% de encuestados refirió
que las personas con distinta orientación sexual e identidad de género se
encuentran más expuestos a situaciones de discriminación, así como a
situaciones de maltrato físico (88%), maltrato verbal (92%), amenazas (84%)
y al chantaje (78%).

Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a

propósito de un monitoreo regional sobre la situación de violencia contra
personas LGBTI ha referido que entre enero de 2013 y marzo de 2014, 594
personas de este colectivo, o percibidas como tales, fueron asesinadas y
176 fueron víctimas de graves ataques contra su integridad física
presuntamente por orientación sexual o identidad o expresión de género,
precisándose que dicha cifra no refleja la magnitud de casos ocurridos ya
sea porque no son denunciados por la desconfianza existente en los
sistemas de justicia, o por el temor existente a revelar la identidad sexual de
las víctimas. En lo que respecta al Perú, la CIDH registró 24 atentados
contra la vida y la integridad entre enero de 2013 y marzo de 2014 (17
asesinatos y 7 agresiones), en tanto que el Observatorio de Criminalidad del
Ministerio Público y el Consejo Nacional de Política Criminal del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos documentaron 38 muertes de personas LGBTI
entre los años 2012 y 2014.
y Der urtum.

OFICI GENERAL DE Desde el lado de la sociedad civil, el «Informe Anual sobre derechos
AS RÍA JURiDICA
humanos de personas trans, lesbianas, gays y bisexuales en el Perú 2014-
NI, Larrea S.
2015», elaborado por el Centro de Promoción y Defensa de los Derechos
Sexuales y Reproductivos (PRomsEx) y la Red Peruana TLGB señala que
entre abril de 2014 y marzo de 2015 ocurrieron 4 suicidios, 13 asesinatos y
13 casos de agresión física en diversas regiones del país, mientras que en
su último informe advirtió que entre marzo 2015 y abril 2016 se cometieron

23
 43 afectaciones a la seguridad personal, 8 asesinatos y 8 casos de violencia
familiar. Según PROMSEX desde el 2008 se produjeron 99 crímenes de odio.

Por ello diversos órganos de las Naciones Unidas han recomendado a los
Estados prevenir, sancionar e investigar todo acto que agravie la vida,
integridad personal, acceso a la salud y a la educación, entre otros, así como
a promulgar leyes contra la violencia basada en la orientación sexual e
identidad de género de las personas. A su vez, la Defensoría del Pueblo en
su Informe Defensorial N° 175 «Derechos Humanos de las personas LGBTI:
Necesidad de una política pública para la igualdad en el Perú», ha
recomendado al Estado la necesidad de incorporar las categorías de
orientación sexual e identidad de género en los artículos 46 inciso 2 literal d,
y 323 del Código Penal, con la finalidad de superar los problemas de
interpretación de los operadores jurídicos y brindar una mejor protección de
los bienes jurídicos y derechos fundamentales de las personas LGBTI, que
son afectados por conductas de violencia y discriminación.

La orientación sexual y la identidad de género como categorías

sospechosas de discriminación

En el sistema universal de protección de los derechos humanos de las

Naciones Unidas se reconoce que las personas con una orientación sexual o
identidad de género diferente al modelo de sexualidad social o moralmente
aceptado han sido históricamente perseguidas y discriminadas, siendo
común el uso de estereotipos en el trato hacia dicha comunidad.25

Coincidentemente, el Preámbulo de los Principios de Yogyakarta26 señala

que «históricamente las personas han sufrido violaciones de sus derechos
humanos porque son lesbianas, homosexuales o bisexuales o se les percibe
como tales, debido a su conducta sexual de mutuo acuerdo con personas de
su mismo sexo o porque son transexuales, transgénero o intersex o se les
percibe como tales».

25
NACIONES UNIDAS. Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental, E/CN.4/2004/49, 16 de febrero de 2004, párr. 33 ("la discriminación y la
estigmatización siguen representando una grave amenaza contra la salud sexual y reproductiva de muchos grupos,
como [...] las minorías sexuales"); Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, E/CN.4/2004/56, 23 de diciembre de 2003, párr. 64 ("Las actitudes y creencias
derivadas de mitos y miedos relacionados con el VIH/SIDA y la sexualidad contribuyen a la estigmatización y la
discriminación contra las minorías sexuales. Además, la percepción de que los miembros de estas minorías no
respetan las barreras sexuales o cuestionan los conceptos predominantes del papel atribuido a cada sexo parece
contribuir a su vulnerabilidad a la tortura como manera de "castigar" su comportamiento no aceptado"); Relator Especial
sobre la independencia de los magistrados y abogados, Los derechos civiles y políticos, en particular las cuestiones
relacionadas con: la independencia del poder judicial, la administración de justicia, la impunidad, Misión en Brasil,
CN.4/2005/60/Add.3, 22 de febrero de 2005, párr. 28 ("Travestis, transexuales y homosexuales son también con
cuencia víctimas de episodios de violencia y discriminación. Cuando recurren al sistema judicial, se encuentran, a
enudo, con los mismos prejuicios y estereotipos de la sociedad reproducidos allí"). Ver, también: NACIONES
OFICINA GENERAL IDAS. Informe Nacidos libres e iguales: Orientación sexual e identidad de género en las normas internacionales de
rechos humanos. HR/PUB/12/06. Nueva York - Ginebra, 2012.
ASESORIAJURIDICI Los Principios de Yogyakarta o "Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos
M. Larrea S. relación con la orientación sexual y la identidad de género" fueron adoptados en Yogyakarta, Indonesia, en
noviembre de 2006. Los órganos de protección de los derechos humanos de la Organización de los Estados
Americanos y la Organización de las Naciones Unidas han hecho uso de estos Principios en reiteradas oportunidades.
Ver: Naciones Unidas. Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos: Leyes y
prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de
género, A/HRC/19/41, 17 de noviembre de 2011.

24
 En ese sentido, existen elementos que permiten establecer que la orientación
sexual, así como la identidad de género de las personas constituyen
categorías sospechosas de discriminación. Se entiende por categorías
sospechosas «aquellos criterios de clasificación que aluden a determinados
grupos sociales que han sido históricamente discriminados y que, por ende,
merecen recibir una tutela especial o diferenciada de parte del ordenamiento
jurídico».27

En el ámbito interno, nuestro ordenamiento jurídico reconoce implícitamente

la orientación sexual y la identidad de género como motivos prohibidos de
discriminación. En efecto, el artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política
reconoce el principio-derecho a la igualdad, precisando que «[n]adie debe
ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole». Al respecto el Tribunal
Constitucional ha destacado que «la igualdad, en tanto principio, es uno de
los pilares del orden constitucional que permite la convivencia armónica en
sociedad. Por su parte, la igualdad, en tanto derecho, implica una exigencia
individualizable que cada persona puede oponer frente al Estado para que
éste lo respete, proteja o tutele».28

Los motivos prohibidos en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución

constituyen entonces lo que se denominan categorías sospechosas de
discriminación. En ese sentido, en virtud de la naturaleza progresiva de los
derechos humanos, dicha lista de motivos no puede considerarse cerrada sino
que puede incluir otras categorías sospechosas de discriminación teniendo en
cuenta el contexto social y los cambios de paradigmas propios de la historia.

Al respecto, es posible advertir que el legislador consideró que el supuesto

de cualquier otra índole establecido en el artículo 2 inciso 2 de la
Constitución proscribe la discriminación basada en la orientación sexual e
identidad de género de una persona, en concordancia con el fin supremo del
Estado de defensa de la persona y el respeto de su dignidad. En el mismo
sentido, el Código Procesal Constitucional en su artículo 37 desarrolla
legislativamente los derechos fundamentales susceptibles de protección a
través del proceso constitucional de amparo, reconociendo el «derecho de
igualdad y de no ser discriminado por razón de [...] orientación sexual [...]».
En esa línea, el Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada
jurisprudencia que la discriminación por razón de orientación sexual es
incompatible con el principio—derecho a la igualdad reconocido en el artículo
2 inciso 2 de la Constitución.

Por otra parte, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos aborda el

Vg
FITINICIM, tk 11.11.111,1
derecho a la igualdad y no discriminación con razón de la orientación sexual
y la identidad de género de las personas. En el marco de diversos tratados
OFICINA GENERAL DE
ASESORÍA JURIDICA
internacionales de los que el Perú es Estado Parte así como de la
jurisprudencia internacional emitida por la Corte Interamericana de Derechos
M. Larrea S.

27 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 03 de septiembre de 2010, recaída en el Expediente N° 2317-2010-

AKTC, F.J 32.
28 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 28 de junio de 2004, recaída en el Expediente N° 0606-2004- PA, F.J.

9.

25
u
 Humanos, ha quedado establecido que la orientación sexual y la identidad
de género son categorías prohibidas de discriminación.

Cabe señalar que el Tribunal Constitucional ha declarado que los tratados

internacionales sobre derechos humanos de los cuales el Perú es parte no
solo conforman nuestro ordenamiento jurídico sino que, además, detentan
rango constitucional29.

En consecuencia, para el ordenamiento jurídico peruano, la orientación

sexual y la identidad de género constituyen razones jurídicamente relevantes
en mérito a las cuales las personas no deben ser discriminadas. Por tanto,
corresponde al Estado peruano abstenerse de realizar acciones dirigidas a
crear situaciones de discriminación de jure o de facto, así como adoptar las
medidas necesarias para revertir o cambiar situaciones discriminatorias
existentes3°.

Fundamento político-criminal del cambio normativo

Una de las premisas fundamentales de orden social, político y jurídico

consiste en reconocer la igualdad de todos los seres humanos sin distinción
alguna. En el caso peruano, la premisa se oficializa en el inciso 2 del artículo
2° de la Constitución Política, donde se establece que toda persona tiene
derecho a la igualdad ante la ley; que nadie debe ser discriminado por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica
o de cualquiera otra índole.

Claramente, se asume socialmente cuestionable todo acto de descalificación

o desvaloración hostil basado en características socio-individuales de alguna
persona o grupo de personas. Este acto denigrante supone respaldar una
ideología que desconoce parcial o totalmente al ser humano en su condición
de tal, trastornando parámetros básicos de convivencia. Por ello, además de
reconocer constitucionalmente el derecho a la igualdad, son necesarias
exhortaciones normativas que contribuyan en la consolidación de una
consciencia social igualitaria.

Bajo este lineamiento cobran sentido mecanismos o procedimientos

sancionatorios (extra-jurídicos, administrativos, penales, etc.) en casos de
conductas o actitudes discriminatorias en desmedro de alguna persona o
grupo de personas. Este conjunto normativo requiere ser optimizado
estratégicamente en su marco regulativo, su aplicabilidad, su orientación
política, entre otros aspectos, con la finalidad de aportar al objetivo social de
igualdad.

En cuanto al control penal, el mismo apunta precisamente a censurar

[ ystrIlL, severamente aquellas conductas cuyo despliegue representa o produce
OFICIth(GEERAL DE violencia o perjuicio social. De acuerdo a sus parámetros se institucionaliza
ASESORIA URIDICA
un cuestionamiento público que fortalece la prohibición y el rechazo
M. Larrea S.
°
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 24 de abril de 2006, recaída en el Expediente N° 047-2004-AI/TC, F.J.
61 y Sentencia del 25 de abril de 2996, recaída en el Expediente N° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, F.J 26.
3° DEFENSORIA DEL PUEBLO: 'La discriminación en el Perú. Problemática, normatividad y tareas pendientes".
Documento de Trabajo N° 2. Lima: 2007, p. 51 y ss.

26
/
 colectivo. Con ello, el Estado puede ejercer estricta tutela regulativa la cual,
simbólicamente, se identifica como protección penal.

En todo caso, el control penal no puede prescindir de un diagnóstico

empírico-social que delimite cualitativa y cuantitativamente el nivel y los
espacios de intervención31. Así, para el abordaje penal de la discriminación,
su realidad fenomenológica local va a determinar el modelo regulativo. La
delimitación del bien jurídico, la redacción y la técnica legislativa, los
elementos constitutivos del tipo penal, el tipo y proporcionalidad de las
penas, la definición de atenuantes y agravantes, y demás variables penales,
se configuran conforme al fenómeno real, a efectos de garantizar practicidad
y tecnicidad en la administración jurídica de casos.

A decir de Diez Ripollés, la correcta configuración del bien jurídico y otros

aspectos técnico-jurídicos, son susceptibles de ofrecer prestaciones
importantes para ámbitos doctrinarios, sistemáticos, pragmáticos, entre
otros32. Esta reflexión permite resaltar la regulación legal como el canal de
resolución de conflictos que, correctamente delimitado, servirá como
instrumento práctico.

En cuanto a la normativa nacional, el Código Penal regula un tipo penal

autónomo de discriminación (artículo 323), además de incluir una agravante
en caso de motivación discriminatoria en la comisión de algún delito (literal
"d", inciso "2", artículo 46). La presencia de ambos dispositivos evidencia
una valoración penal prioritaria para la problemática de la discriminación; sin
embargo, resulta necesario evaluar la forma y el fondo de la regulación, a
efectos de corroborar su correspondencia con la realidad del fenómeno.

Respecto al tipo penal, cabe precisar que, en el año 2000 (Ley N° 27270),
cuando se le incluyó como figura autónoma en el código penal, su regulación
abarcaba únicamente supuestos discriminatorios por motivos raciales,
étnicos, religiosos y sexuales. Más tarde (2006), en un intento de sincerar la
dimensión del fenómeno (Ley N° 28867), se modificó el artículo pertinente;
esta vez para incluir motivaciones por factor genético, filiación, edad,
discapacidad, idioma, opinión política y condición económica.

Sin duda, la diversidad múltiple de nuestra realidad social revela desde

siempre fricciones permanentes entre grupos diferenciados por sus
condiciones y preferencias de vida, lo cual puede desencadenar en
descalificaciones agresivas y hostiles capaces de reproducir subculturas y
movimientos colectivos. En este sentido, la innovación normativa representó
un acercamiento bastante responsable a las características de la
lirg// 1 discriminación en nuestro país, lo cual redundó en su utilidad como
Almo% O dehisi 'ed 1
Y nC,121.1.1.j., instrumento legal.
OFICINA1
:G ERAI. DE
ASES° JURIDICA
; Al respecto, debe tomarse en cuenta que personajes de categorías tan
M. Larrea S.
diversas como el adolescente, la persona con discapacidad, el pobre, el

3' DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis (2007). La política criminal en la encrucijada, Buenos Aires-Montevideo: B de F, p. 121 y
s.
32 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis (2003). La racionalidad de las leyes penales. Práctica y teoría. Madrid: Editorial Trotta, p.
140.

27
4 2_
 indígena, el homosexual, el no profesional, entre otros, suelen ser objetos de
etiquetas sociales capaces de generalizar su exclusión. En este sentido, es
necesario que cada grupo identificado como potencialmente discriminado,
sea cubierto por la norma penal; de ser el caso, pudiendo aparecer
expresamente en la fórmula legal para dilucidar cualquier duda sobre su
consideración en la norma.

Un caso especial se encuentra representado por la comunidad LGTBI, cuyos

miembros, al identificárseles como transgresores de roles de género tan
absolutizados (masculino y femenino), están permanentemente expuestos a
burlas, hostilidades, ataques y vejaciones de su imagen e integridad33. Se
trata de un grupo altamente resistido debido a la existencia de una cultura
conservadora que aún es dominante en la sociedad peruana. Con estas
coordenadas, resulta una exigencia su inclusión expresa e integral en el
articulado; específicamente, las variables de identidad de género y
orientación sexual.

No pueden negarse las dificultades eventuales que padece esta comunidad

para expresar sus preferencias y desarrollar sus quehaceres habituales. La
discriminación contra ella se advierte en lugares tan cotidianos como la
escuela, el trabajo y diversos lugares públicos34. Un grupo particularmente
vulnerable lo conforman las personas travestis, transexuales y transgéneros
dedicadas al comercio sexual, pues se encuentran sobreexpuestas al
prejuicio social. Ellas suelen experimentar todo tipo de violencia y aversión,
siendo usual que los agentes de la fuerza pública las intervengan con gran
ensañamiento y repudio35.

Como lo ha mencionado la Defensoría del Pueblo, en el caso de las

personas trans, y en particular de las mujeres trans, la violencia obedece a
varios factores como la exclusión, discriminación, falta de reconocimiento de
su identidad de género, ocupaciones que las colocan en un mayor riesgo a
sufrir violencia y un alto grado de criminalización.36 En esa medida, ha
recomendado incorporar las categorías de orientación sexual e identidad de
género en los artículos 46 inciso 2 literal d) y 323 del Código Penal, con la
finalidad de superar los problemas de interpretación de los operadores
jurídicos y brindar una mejor protección de los bienes jurídicos y derechos
fundamentales de las personas LGBTI, que son afectados por conductas de
violencia y discriminación.

Este paisaje social exige que la normativa encargada de censurar la

discriminación frente a población vulnerable sea incisiva en sus marcos
regulativos. En este sentido, al igual que en el tipo penal autónomo, es
[Vg
yze.z.Jtt fundamental que la figura agravante de la parte general del Código Penal -
OFICINA GE RAI, GE
A SESORW.I IDICA 33
INFORME ANUAL sobre derechos humanos de personas Trans, Lesbianas, gays y bisexualesen el
M. Larrea Perú 2015-2016. Lima: Red peruana LGTBI — PROMSEX, p. 24
34
SENAJU (2012). Por una sociedad joven e inclusiva. Compilación de trabajos sobre jóvenes Trans,
Lesbianas, Gays y Bisexuales. Lima: MINEDU, p. 114 y ss.
35
RUNA (2007). Realidades invisibles: Violencia contra travestis, transexuales y transgéneros que ejercen
comercio sexual en la ciudad de Lima. Lima: Instituto de desarrollo y estudios sobre género, p. 23 y ss.
36 Defensoría del Pueblo. Informe Defensorial 175 "Derechos Humanos de las personas LGBTI: Necesidad

de una política pública para la igualdad en el Perú". Primera edición, 2016. p. 20 y 201.

28

2/ 3
 incluida en el 2013 mediante la Ley N° 30076- abarque en su fórmula legal
cada una de las motivaciones que materializan actitudes y comportamientos
vejatorios; entre ellas, por la especial vulnerabilidad descrita, las de identidad
de género y orientación sexual.

ANÁLISIS COSTO-BENEFICIO DE LAS MEDIDAS

Dada su naturaleza, el costo económico de las medidas introducidas reviste

una especial complejidad para su medición. Sin embargo, debemos señalar
que desde una perspectiva de prevención general, las precisiones
normativas en los tipos penales relativos al feminicidio, lesiones físicas y
psicológicas, de explotación de seres humanos y de lucha contra la
discriminación, resultan de un beneficio mayor para prevenir y proteger los
derechos a la vida, salud, integridad personal, libre desarrollo de la
personalidad, libertad personal, igualdad y no discriminación de las mujeres,
así como el respeto de su dignidad, las que se ven afectadas por la comisión
de las referidas conductas penales.

En esa medida, los beneficios que se pueden obtener con estas medidas
son precisamente una mejor cobertura de protección estatal de los derechos
en referencia. Más aún, la incorporación de determinadas agravantes en los
delitos de feminicidio y lesiones, así como la creación de nuevos tipos
penales como los de explotación sexual y laboral, además del de trabajo
forzoso, permitirían una mejor cobertura e intervención punitiva del Estado
orientado a que disminuyan ostensiblemente determinados comportamientos
que en la actualidad quedan impunes, con las funestas consecuencias que
ello produce en las víctimas, y en su entorno familiar y social, las cuales de
no ser abordadas generarán además una mayor deslegitimación del sistema
de administración de justicia y de la propia institucionalidad del Estado.

De esta manera, las modificaciones e incorporaciones planteadas en la

presente propuesta permitirán lo siguiente:

• Que las vulneraciones a la salud mental de las mujeres que actualmente

están supeditadas a la producción de un daño psíquico —que solo se
configura cuando el daño en la salud mental de la persona es
permanente o crónico y supera un rango de tiempo bastante amplio—,
para considerarse delitos, puedan ser efectivamente protegidas con la
constatación profesional de cualquier afectación psicológica.

• De esta manera se incentivará que cada vez más las mujeres y los
miembros del grupo familiar puedan recurrir en mejores condiciones ante
~mien*
y rhYcel-101.1rN1IX, el sistema de justicia penal para solicitar la protección del bien jurídico
DFICINIVGIERAL DI protegido (vida, salud e integridad personal), generándose así una
ASESOR1JURÍDICp
mayor confianza en el Estado pero sobre todo adoptándose las medidas
M. Lárrea S.
necesarias para que el sistema penal reaccione favorablemente contra
toda forma de violencia ante la mujer, sin esperar que se produzcan
resultados letales (la agravación de la salud de la persona o la pérdida
de vidas)

29
 • Que el sistema de justicia penal esté en condiciones de atender el mayor
número de situaciones donde frecuentemente se producen agresiones y
violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar, con una
perspectiva de integralidad, género, igualdad y no discriminación,
interculturalidad, enfoque de discapacidad, entre otros.

• Las modificaciones e incorporaciones permitirán que no solo las

Divisiones Médico Legales del Ministerio Público ofrezcan sus servicios
para la constatación de lesiones corporales y psicológicas de las
víctimas, sino que todo el sistema de salud público y privado brinde
dicha posibilidad a quienes lo requieran, permitiéndose así que más
personas que no recurren al sistema de justicia por carecer de tiempo y
recursos para acudir a los exámenes psicológicos-forenses del
Ministerio Público, puedan contar con una alternativa viable para la
defensa de sus derechos fundamentales.

• La propuesta generará que los servicios públicos de salud se organicen

para atender situaciones de afectación psicológica de las mujeres y
miembros del grupo familiar, de manera que tales atenciones tengan una
doble finalidad: de un lado, para atender la afectación desde el ámbito
médico con fines de contención y mejoramiento de la salud mental de
las víctimas, y de otro, que tales intervenciones plasmadas en
documentos sirvan para que los operadores jurídicos las utilicen en las
investigaciones y procesos penales.

• Finalmente, la propuesta generará la necesidad de que las magistradas

y magistrados del Ministerio Público y el Poder Judicial, así como los
integrantes de la Policía Nacional del Perú, deban establecer
capacitaciones para la mejor comprensión de las medidas desarrolladas
en el presente proyecto, y para su efectiva aplicación.

Adicionalmente esta propuesta se enmarca dentro de los parámetros de

protección internacional de los derechos de las mujeres, previstos en la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés) y la Convención
Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer (Convención Belem do Pará).

En este sentido, la propuesta que modifica el Código Penal en los aspectos

señalados se condice con las normas nacionales e internacionales
destinadas al cumplimiento de las obligaciones respecto a la lucha contra la
violencia hacia la mujer.
Mbremer dr'
Igualmente, conviene señalar que esta norma no ocasiona costos
ORINA ENERA1DE presupuestarios adicionales y permitirá visibilizar que la problemática del
ASE JURÍDICA
feminicidio y la violencia contra las mujeres constituyen una prioridad para el
M. La rea S. Estado.

IMPACTO EN LA LEGISLACION NACIONAL:

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 La propuesta pretende modificar el Código Penal y es acorde con las normas
nacionales e internacionales que orientan el cumplimiento de las obligaciones
en materia de derechos humanos del Estado respecto a la lucha contra la
violencia hacia la mujer. Asimismo, la norma contribuirá a que la legislación
nacional se adecúe a los estándares de protección internacional en materia de
derechos humanos.

De otro lado, la propuesta modifica el artículo 8 de la Ley N° 30364, Ley para

prevenir sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes
del grupo familiar, con la finalidad de ampliar el concepto de violencia
psicológica.

—srpksimismo, deroga el artículo 121-A del Código Penal toda vez que los
.c.1upuestos que contienen han sido incorporados al artículo 121 del referido
OFICIFIGENERALIPdigo, ello sustentando en razones de sistemática y coherencia con la
ASES RIAJURIDIril turaleza del tipo penal de lesiones graves.

M. Larrea S.

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