Huatuco 2 PDF

UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTÍN
FACULTAD DE DERECHO
“ANÁLISIS EXPLICATIVO Y PROPOSITIVO DEL PRECEDENTE HUATUCO:

MERITOCRACIA VS. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PROTECCIÓN
ADECUADA CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO, PERÚ ,2015”
TESIS PRESENTADA POR LA BACHILLER:
MILAGROS MARGOT LLASA YERVA
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE:
ABOGADA
ASESORA:
DRA. SANDRA ROSADO MALAGA
AREQUIPA-PERÚ
2016
DEDICATORIA
A Dios
Porque siempre estuvo a mi lado para darme fortaleza.
A mi ángel Silnara
Por haberme enseñado que con voluntad todo se puede.
A mis sobrinos Dariem, Samir, Joshua y Thiago

Por ser mi mayor motivación para nunca rendirme.
INDICE
PRESENTACIÓN
INTRODUCCIÓN
ABREVIATURAS
CAPITULO I
El PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE
1.1 Antecedentes ____________________________________________________ 10
1.2 Definición _______________________________________________________ 12
1.3 Naturaleza Jurídica ________________________________________________ 12
1.4 Componentes fundamentales del precedente constitucional vinculante _______ 13
1.4.1 Razón suficiente ________________________________________________ 13
1.4.2 Razón Subsidiaria _______________________________________________ 14
1.5 Condiciones para el uso del precedente vinculante _______________________ 14
1.6 Los presupuestos básicos___________________________________________ 16
1.7 El precedente vinculante como forma de cubrir una laguna normativa _________ 17
1.8 El cambio de precedente vinculante ___________________________________ 18
1.8.1 La eficacia prospectiva del precedente vinculante _______________________ 19
CAPITULO II
ESTABILIDAD LABORAL EN EL PERÚ
2.1 Antecedentes ____________________________________________________ 22
2.2 Definición de estabilidad laboral ______________________________________ 23
2.3 Fundamentos jurídicos de estabilidad laboral ____________________________ 23
2.3.1 El derecho al trabajo _____________________________________________ 23
2.3.2 El principio de continuidad _________________________________________ 24
2.4 Clases de la estabilidad laboral_______________________________________ 26
2.4.1 Estabilidad de entrada ____________________________________________ 26
2.4.2 Estabilidad de salida _____________________________________________ 26
2.5 La estabilidad laboral en la legislación peruana __________________________ 27
2.5.1 El despido _____________________________________________________ 28
2.5.1.1 Características del despido _______________________________________ 28
2.5.1.2 El despido y los derechos fundamentales ____________________________ 29
2.6 Clases de despido en la ley de productividad y competitividad laboral _________ 30
2.6.1 Despido nulo ___________________________________________________ 30
2.6.2 Despido indirecto o actos de hostilidad _______________________________ 31
2.6.3 Despido justificado _______________________________________________ 33
2.7 Clases de despido según el Tribunal Constitucional _______________________ 35
2.7.1 Despido incausado_______________________________________________ 36
2.7.2 Despido fraudulento ______________________________________________ 36
CAPITULO III
LA CONTRATACIÓN LABORAL EN EL SECTOR PÚBLICO
3.1 Disposiciones generales ____________________________________________ 38
3.1.1 Constitución política de 1993 (artículos 39 y 40 _________________________ 38
3.1.2 Ley N° 28175 Ley Marco del Empleo Publico __________________________ 41
3.1.2.1Finalidad _____________________________________________________ 41
3.1.2.2 Ámbito de aplicación ____________________________________________ 42
3.1.2.3 Principios ____________________________________________________ 42
3.1.2.4 Clasificación del personal ________________________________________ 44
3.1.2.4.1 Funcionario público ___________________________________________ 44
3.1.2.4.2 Empleado de confianza ________________________________________ 44
3.1.2.4.3 Servidor público _____________________________________________ 45
3.1.2.5 Acceso al Empleo Público ________________________________________ 46
3.1.2.6 Requisitos para la convocatoria ___________________________________ 47
3.1.2.7 Derechos y Obligaciones del Empleado Público _______________________ 47
3.1.2.8 Régimen Disciplinario ___________________________________________ 49
3.1.2.9 Término de la Relación de Empleo Público ___________________________ 49
3.2 Regímenes de contratación de personal del sector público _________________ 50
3.2.1 Régimen laboral publico ___________________________________________ 51
3.2.1.1 Decreto Legislativo N°276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Público ______________________________________ 51
3.2.1.1.1 Definición de la Carrera Administrativa ____________________________ 52
3.2.1.1.2 Exclusión de la carrera _________________________________________ 52
3.2.1.1.3 Principios de la Carrera Administrativa ____________________________ 53
3.2.1.1.4 Estructura Orgánica y Funcional _________________________________ 54
3.2.1.1.5 Factores para la progresión sucesiva en los niveles __________________ 56
3.2.1.1.6 Ingreso a la Carrera Administrativa _______________________________ 56
3.2.1.1.7 Ascenso ____________________________________________________ 57
3.2.1.1.8 Derechos de los Servidores Públicos ______________________________ 57
3.2.1.1.9 Término de la Carrera Administrativa ______________________________ 58
3.2.1.2 Decreto legislativo N° 728, Ley de fomento del empleo _________________ 59
3.2.1.3 Contrato Administrativo De Servicios _______________________________ 61
CAPITULO IV
ANÁLISIS DEL PRECEDENTE HUATUCO
4.1 El Tribunal Constitucional y la estabilidad laboral _________________________ 64
4.2 El Criterio del Tribunal Constitucional antes del precedente Huatuco __________ 65
4.3 Análisis de sentencias del Tribunal Constitucional ________________________ 68
4.3.1 Análisis de la Sentencia recaída en el expediente N° 03014-2013-PA/TC ____ 68
4.3.1.1 Antecedentes _________________________________________________ 68
4.3.1.2 Fundamentos Principales ________________________________________ 68
4.3.1.3 Comentario ___________________________________________________ 70
4.3.2.1 Antecedentes _________________________________________________ 71
4.3.2.3 Comentario ___________________________________________________ 73
4.3.3.1 Antecedentes _________________________________________________ 74
4.3.3.3 Comentario ___________________________________________________ 76
4.4 Análisis de las reglas del Precedente Huatuco __________________________ 77
4.4.1 Condiciones para la reposición _____________________________________ 77
4.4.1.1 Concurso Público de Méritos _____________________________________ 77
4.4.1.2 Una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada __________ 78
4.4.1.3 Consecuencias _______________________________________________ 78
4.4.1.3.1 Vulneración del Derecho al trabajo ______________________________ 78
4.4.1.3.2 Afectación al derecho a la adecuada protección contra el despido arbitrario 79
4.4.1.3.3 Desconocimiento del Principio de Progresividad _____________________ 80
4.4.1.3.4 Afectación al derecho a la igualdad _______________________________ 81
4.4 .2 Responsabilidad funcional ________________________________________ 82
4.4.2.1 Responsabilidad administrativa, civil y penal _________________________ 83
4.4.3 Efectos temporales _____________________________________________ 84
4.4.3.1 Afectación a la seguridad jurídica __________________________________ 85
4.4.4 Reconducción del proceso a la vía ordinaria laboral _____________________ 85
4.4.4 Improcedencia de las demandas de amparo ___________________________ 87
4.5 Sustento del Precedente Huatuco_____________________________________ 88
4.5.1 El derecho al acceso a la función pública en condiciones de igualdad _______ 88
4.5.1.1 El principio de merito ____________________________________________ 89
4.6 Criterio de Tribunal Constitucional después del Precedente Huatuco _________ 90
4.6.1. Análisis de la Sentencia recaída en el expediente N° 01130-2014-PA/TC ____ 90
4.6.1.1 Antecedentes _________________________________________________ 90
4.6.2.3 Comentario ___________________________________________________ 92
4.7 Casos en los que no se aplica el Precedente Huatuco ____________________ 92
4.7.1 Casación Laboral N°12475-2014 ____________________________________ 92
4.7.2 Cuando el trabajador tiene una sentencia judicial firme ___________________ 92
4.7.3 Cuando el trabajador tiene vínculo laboral vigente_______________________ 94
4.8 Propuesta de solucion _____________________________________________ 94
CONCLUSIONES
SUGERENCIAS
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
PRESENTACIÓN
El presente trabajo abordara el tema del precedente constitucional vinculante del caso
Huatuco, mediante el cual el Tribunal Constitucional ha establecido que en los casos
donde se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil ,no podrá
ordenarse la reposición a tiempo indeterminado de los servidores públicos, ya que para
ello se exige la realización, en el ámbito de la administración pública, de un concurso de
meritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada;
vulnerando así derechos constitucionales de los servidores públicos.
Para el análisis de esta problemática, el trabajo de investigación ha sido dividido en

cuatro capítulos; en el primer capítulo se desarrollara el concepto de precedente
constitucional vinculante, asimismo se expondrá sus antecedentes a lo largo de la historia
y cómo ha evolucionado su uso en el tiempo.
El segundo capítulo, como parte fundamental del presente análisis, se desarrollara la

estabilidad laboral en el Perú, los fundamentos jurídicos de la estabilidad laboral, el
despido y sus clases, así como las clases de despido según el Tribunal Constitucional; en
el tercer capítulo se abordara el tema de la contratación laboral en el sector público, la
carrera administrativa, régimen laboral de la actividad privada y la contratación
administrativa de servicios.
Finalmente en el cuarto capítulo se realizara el análisis del Precedente Huatuco, de las

sentencias que el Tribunal emitió antes del precedente y el criterio actual con el que se
está resolviendo los amparos interpuestos por los servidores públicos; asimismo se
desarrollara las consecuencias generadas con su aplicación.
La hipótesis planteada en el presente trabajo está referida a que el Precedente Huatuco

vulnera los derechos constitucionales al trabajo y a una adecuada protección contra el
despido arbitrario de los servidores públicos que acreditaron la desnaturalización del
contrato temporal o del contrato civil, ya que no podrá ordenarse su reposición al no
haber ingresado a la administración pública mediante concurso público de meritos
respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.
El objetivo de este trabajo es analizar las reglas contenidas en los fundamentos que se
establecen como precedente vinculante en la STC 05057-2013-PA/TC y su afectación a
los derechos constitucionales al trabajo y a la adecuada protección contra el despido
arbitrario.
Para la elaboración del estudio se analizara la regulación de los servidores públicos

sujetos al régimen laboral privado y sus derechos en la legislación peruana, así también
los pronunciamientos del Tribunal Constitucional a través de las sentencias emitidas en
relación a la estabilidad laboral de los servidores públicos, posteriormente se identificaran
los efectos generados por el Precedente Huatuco, para concluir planteando una solución
a los mismos.
INTRODUCCIÓN
El Tribunal Constitucional en los últimos años ha tenido diversos criterios referentes a la

adecuada protección contra el despido arbitrario. Sus pronunciamientos jurisprudenciales
han influido positivamente en el establecimiento de nuevas valoraciones, generando así la
existencia de dos regímenes frente al despido arbitrario, uno legal y otro constitucional.
Es así que el Tribunal Constitucional a través de sus jurisprudencias han resuelto algunos
supuestos de vulneración de derechos constitucionales laborales ,los cuales han tenido
un profundo impacto sobre el ordenamiento laboral peruano, llevando así a cabo una
recomposición de las bases constitucionales del régimen jurídico de las relaciones de
trabajo en el Perú.
Uno de los antecedentes más relevantes es del caso Eusebio Llanos Huasco, en el cual
el Tribunal Constitucional consolido su criterio de establecer que ante el despido
incausado el trabajador puede optar por la vía restitutoria, la cual, vía proceso de amparo,
le permite su reposición en el empleo. Así también en el en el caso Cesar Baylon Flores
se pasa a establecer con carácter de precedente vinculante determinadas reglas para la
procedencia del amparo, señalando que solo procederán las demandas de amparo en
materia laboral que se sustenten en despidos nulos, incausados o fraudulentos, en caso
que en vía judicial no sea posible obtener vías procedimentales específicas, igualmente
satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. Con
ello el Tribunal Constitucional construyo una línea jurisprudencial uniforme de carácter
tuitivo del Derecho de Trabajo
Sin embargo grande fue la sorpresa cuando el 05 de junio del 2015 fue publicado en el
diario oficial El Peruano, el precedente vinculante recaído en el expediente número
05057-2013-PA/TC, iniciado por Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco contra el Poder
Judicial, mediante el cual establece que en los casos en los que se acredite la
desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la
reposición a tiempo indeterminado ,ya que antes de ordenar la reposición de un servidor
público sujeto al régimen laboral privado se debe verificar que este ingreso mediante
concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada.
No cabe duda que con este precedente constitucional vinculante se ha dado un giro
importante y se ha sufrido un cambio sustancial con la interpretación de los preceptos
constitucionales relativos al derecho al trabajo y al derecho a la protección contra el
despido arbitrario realizado por el Tribunal Constitucional.
Es por ese motivo que en el presenta trabajo se analizara los diferentes aspectos
relacionados con la estabilidad laboral de los servidores públicos sujetos al régimen
laboral privado, asimismo se hará un análisis de las causas que traerá consigo su
aplicación.
ABREVIATURAS
CAP : Cuadro Analítico de Personal
CAS : Contrato Administrativo de Servicios
CPC : Código Procesal Constitucional
Constitución : Constitución Política del Perú
LMEP : Ley Marco del Empleo Público-Ley N°28175
LPCL : Ley de productividad y competitividad laboral
OIT : Organización Internacional del Trabajo
STC : Sentencia del Tribunal Constitucional
SNP : Servicios no personales
TC : Tribunal Constitucional
CAPITULO I
El PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE
1.1 Antecedentes
El precedente vinculante tiene su origen en el derecho anglosajón, que es un sistema

jurisprudencial, puesto que la principal fuente del mismo son las sentencias judiciales, las
cuales tienen carácter vinculante. La importancia de la jurisprudencia radica en que las
sentencias emitidas por las cortes superiores, constituye un precedente para casos
futuros, asimismo obliga al tribunal que lo emitió y a tribunales inferiores.
El derecho anglosajón contribuyo a formar el sistema del “common law”, que funciona en
los Estados Unidos, y cuyo rasgo característico respecto al uso del precedente vinculante
es que se va tratar de un criterio que surge de un caso, y que con el transcurrir del tiempo
va poder servir de orientación para la solución de casos homólogos.
Al respecto GARCÍA BELAUNDE señala “en cuanto al precedente ,que sigue siendo la
piedra angular del common law ,cabe afirmar esquemáticamente que ,a) se forma
paulatinamente con el tiempo ,b) no necesariamente se le llama vinculante, porque su
naturaleza es que lo sea en forma genérica e indefinida y porque adicionalmente tiene
varias maneras de manifestarse según las cortes que resuelven, c) las cortes inferiores
están obligadas a seguir un precedente, salvo que consideren que por diversos motivos
no se aplica a un caso concreto (..) ,e) los precedentes nunca nacen completos ,sino que
surgen paulatinamente, tienen adiciones y ajustes continuos y tampoco se elaboran en un
solo día, f)el tiempo y los casos que se suceden pueden terminar variándolo, matizándolo,
ampliándolo e incluso revocándolo y reemplazarlo por otro, g) finalmente el sistema
propicia el cambio cuando las cosas cambian ,fomentando la estabilidad, pero sin caer en
el inmovilismo.” 1
En el Perú la figura del precedente constitucional vinculante expresamente fue establecida

mediante el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional ,el cual
señala que “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de
cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia,
precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva
1
García Belaunde , Domingo, El Precedente Constitucional vinculante en el Perú, p.600
10
apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que
sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.” 2
En ese sentido CASTILLO CÓRDOVA señala que “en este enjuiciamiento, el TC puede
fallar declarando fundada o infundada la demanda constitucional según haya encontrado
o no violación de un derecho fundamental .Si bien la decisión resolverá una controversia
en unas circunstancias concretas y por ello estará llamada a afectar sólo a las partes del
proceso, el TC podrá dar valor general (con efectos erga omnes) a los fundamentos de la
sentencia siempre que los formule como precedentes vinculantes” 3
El sistema de precedentes vinculantes trabaja con tres conceptos fundamentales el stare

decisis, el overruling y el distinguish:4
a) Se dice que el stare decisis implica la obligación del juez de seguir su propio
criterio de manera uniforme, es decir, a caso idéntico igual respuesta, inclusive en
el sistema anglosajón implica responsabilidad funcional el no seguimiento de su
decisión estándar para casos iguales. El stare decisis puede ser vertical u
horizontal; es vertical cuando el Tribunal dicta un criterio que debe seguir el
juzgado de primera instancia y es horizontal cuando el propio juzgado se vincula
por sus decisiones anteriores.
b) Se entiende por overruling la posibilidad de cambiar de precedente vinculante, no
porque el caso no sea sustancialmente igual, sino porque habiendo sido adecuado
en una situación concreta, luego de un determinado tiempo, el Tribunal estima que
el precedente debe ser cambiado .La orientación jurisprudencial (overruling)
contenida en un precedente vinculante del Tribunal Constitucional solo puede ser
cambiado por el mismo Tribunal.
c) Se entiende por distinguish cuando se logra determinar y sobre todo justificar que
el caso no es sustancialmente igual a aquel que dio origen a un precedente
vinculante. Es decir, que existen diferencias reales-y no aparentes-entre el primer
caso (que dio merito al precedente) y el segundo caso, cuando no tipifica,
entonces allí no es exigible aplicar el precedente instaurado.
2
Disponible en http://www.tc.gob.pe/portal/institucional/normatividad/Codigo_Procesal
3
CASTILLO CÓRDOVA ,Luis, Variación de Precedente Vinculante respecto al recurso de agravio
constitucional,pg.644
4
TUPAYACHI SOTOMAYOR, Johnny ,El Precedente Constitucional Vinculante en el Perú ,pg.36
11
1.2 Definición
Según el Tribunal Constitucional “el precedente constitucional vinculante es aquella regla

jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide
establecer como regla general ;y, que por ende, deviene en parámetro normativo para la
resolución de futuros procesos de naturaleza homologa.”5
En consecuencia el Precedente Constitucional Vinculante al ser una regla jurídica general

es de observancia obligatoria para casos similares futuros, brindando así seguridad
jurídica y teniendo por su condición efectos similares a los de una ley.
Por ejemplo el precedente “supone que una vez resuelta una cuestión mediante una
sentencia, se establece un antecedente que, en principio no puede ser variado
posteriormente, la regla obliga a que se acaten los precedentes cuando en una
controversia se suscitan cuestiones de hecho y de derecho idénticas. Ello se hace para
mantener equilibrada la balanza de la justicia a fin de que esta no oscile con cada nueva
interpretación de un juzgador”6
1.3 Naturaleza Jurídica
El Tribunal Constitucional señala que “la naturaleza del precedente tiene una connotación
binaria. Por un lado, aparece como una herramienta técnica que facilita la ordenación y
coherencia de la jurisprudencia; y, por otro, expone el poder normativo del Tribunal
Constitucional dentro del marco de la Constitución, el Código Procesal Constitucional y la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”7
En ese sentido GARCÍA TOMA señala que “El precedente afirma la plasmación de los
principios de seguridad, certeza, coherencia, economía e igualdad jurídica”8
En conclusión la instauración de la técnica del precedente constitucional está íntimamente

vinculado a la predictibilidad y a la seguridad jurídica, asimismo contribuye a la defensa
del principio de igualdad en la aplicación de la ley.
5
Disponible en www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00024-2003-ai.html
6
DIEZ CANSECO, Luis, Stare Decisis, Intercambios comerciales y predictibilidad: Una propuesta para
enfrentar la reforma del Poder Judicial, pg. 17
7
Disponible en www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00024-2003-AI.html
8
GARCÍA TOMA, Víctor .El Precedente Constitucional Vinculante en el Perú, pg. 57
12
1.4 Componentes fundamentales del precedente constitucional vinculante
1.4.1 Razón suficiente
El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 0024-2003-AI/TC 9

describe que:
“La razón suficiente expone una formulación general del principio o regla jurídica que se
constituye en la base de la decisión específica, precisa o precisable, que adopta el
Tribunal Constitucional.
En efecto, esta se constituye en aquella consideración determinante que el Tribunal
Constitucional ofrece para decidir estimativa o desestimativamente una causa de
naturaleza constitucional; vale decir, es la regla o principio que el Colegiado establece y
precisa como indispensable y, por ende, como justificante para resolver la litis.
Se trata, en consecuencia, del fundamento directo de la decisión; que, por tal,
eventualmente puede manifestar la base de un precedente vinculante.
La razón suficiente (la regla o principio recogida como fundamento) puede encontrarse
expresamente formulada en la sentencia o puede ser inferida por la vía del análisis de la
decisión adoptada, las situaciones fácticas y el contenido de las consideraciones
argumentativas.”
Al respecto CASTILLO CÓRDOVA señala que “cuando el TC establece un criterio

interpretativo como precedente vinculante, lo que está haciendo es diciéndole a los
operadores jurídicos que los precedentes así declarados no pueden dejar de ser
considerados razones suficientes o ratio decidendi .Estos operadores podrán encontrar
otras razones suficientes, pero no podrán obviar como tales las declaradas como
precedente vinculante”10
En conclusión La razón suficiente o ratio decidendi es la parte medular de la

argumentación, pues en ella se incluye los juicios de los valores o principios que los
juzgadores asumen como contenido en la constitución.
9
Disponible en www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00024-2003-AI.html
10
CASTILLO CÓRDOVA, Luis ,Variación de precedente vinculante respecto al recurso de agravio
constitucional,pg.648
13
1.4.2 Razón subsidiaria
El Tribunal Constitucional describe en la sentencia recaída en el expediente 0024-2003-

AI/TC:11
“La razón subsidiaria o accidental es aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones,
acotaciones o apostillas jurídicas marginales o aleatorias que, no siendo imprescindibles
para fundamentar la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional, se justifican por
razones pedagógicas u orientativas, según sea el caso en donde se formulan.
Dicha razón coadyuva in genere para proponer respuestas a los distintos aspectos
problemáticos que comprende la materia jurídica objeto de examen. Ergo expone una
visión más allá del caso específico; por ende, una óptica global acerca de las aristas de
dicha materia.
En efecto, en algunas circunstancias la razón subsidiaria o accidental aparece en las
denominadas sentencias instructivas, las cuales se caracterizan por realizar, a partir del
caso concreto, un amplio desarrollo doctrinario de la figura o institución jurídica que cobija
el caso objeto de examen de constitucionalidad. La finalidad de estas sentencias es
orientar la labor de los operadores del derecho mediante la manifestación de criterios que
pueden ser utilizados en la interpretación jurisdiccional que estos realicen en los procesos
a su cargo; amén de contribuir a que los ciudadanos puedan conocer y ejercitar de la
manera más óptima sus derechos.”
Por lo tanto las razones subsidiarias tienen un carácter orientador pues se presentan
como un medio para proponer respuestas a los distintos aspectos problemáticos que
comprende la materia jurídica y cuya finalidad es orientar la labor operativa del derecho
mediante la manifestación de criterios que pueden ser utilizados en la interpretación
jurisdiccional y el segundo carácter pone en manifiesto que a través de ellas es posible
predecir la manera como los magistrados del TC han de resolver casos futuros.
1.5 Condiciones para el uso del precedente vinculante
En cuanto a las condiciones que el Tribunal Constitucional estableció para el uso del
precedente vinculante, estas se establecieron concretamente en la sentencia recaída en
el expediente 0024-2003-AI/TC12:
11
Disponible en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00024-2003-AI.html
14
“a) Existencia de relación entre caso y precedente vinculante.
En ese sentido, la regla que con efecto normativo el Tribunal Constitucional decide
externalizar como vinculante, debe ser necesaria para la solución del caso planteado. El
Tribunal Constitucional no debe fijar una regla so pretexto de solución de un caso, si en
realidad esta no se encuentra ligada directamente con la solución del mismo.
b) Decisión del Tribunal Constitucional con autoridad de cosa juzgada.
La decisión del Tribunal Constitucional de establecer que un caso contiene reglas que se
proyectan para el futuro como precedente vinculante se encuentra sujeta a que exista una
decisión final; vale decir, que haya puesto fin al proceso. Más aún, dicha decisión final
debe concluir con un pronunciamiento sobre el fondo; es decir, estimándose o
desestimándose la demanda”.
Al respecto “la Constitución, la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, en el Perú,

admiten la existencia de la cosa juzgada constitucional, porque es una categoría general
del derecho y por consiguiente tiene una regulación unitaria y uniforme en todos sus
campos, sin perjuicio de una serie de especialidades que se predican de acuerdo al
asunto o tema en cuestión. A través de la cosa juzgada se le brinda a la sentencia el
carácter inmutable, definitiva y vinculante, la sentencia constitucional no es ajena a estas
cualidades, por el contario, tiene la misma naturaleza; la diferencia radicaría en que la
cosa juzgada constitucional puede extender sus efectos más allá de las partes en el
proceso, sobre todo cuando adquiere naturaleza de fuerza vinculante que el mismo
Código Procesal Constitucional lo establece”. 13
Conforme a lo señalado líneas arriba se puede sostener que la cosa juzgada impide la
posibilidad de poder conocer ,tramitar o fallar sobre lo ya resuelto y a la vez también dota
de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico ,ya que tiene un valor
definitivo e inmutable.
Por lo tanto “el establecimiento de un precedente vinculante no debe afectar el principio

de respeto a lo ya decidido o resuelto con anterioridad a la expedición de la sentencia que
12
13
VILCAPOMA IGNACIO, Miguel, De la sentencia constitucional a la cosa juzgada y al precedente vinculante,
pg. 430
15
contiene un precedente vinculante; vale decir, no debe afectar las situaciones jurídicas
que gocen de la protección de la cosa juzgada”.14
1.6 Los presupuestos básicos
El Tribunal Constitucional tiene autoridad suficiente para trazar los parámetros de

interpretación de la Constitución, y así mediante la confrontación de reglas jurídicas con
los casos concretos se precise el sentido de una ley. Este criterio uniforme lo que genera
es una unidad cuyo efecto inmediato es reducir las diferencias de criterios jurídicos al
momento de que los operadores jurisdiccionales resuelvan casos análogos.
Al respecto el TC ha establecido en la sentencia recaída en el Exp. N.° 05961-2009-

PA/TC15:
En este sentido, debe recordarse que en las sentencias recaídas en los Exps. N° 0024-
2003-AI/TC y 03741-2004-PA/TC, se establecieron los seis presupuestos básicos que
deben observarse en forma alternativa para establecer un precedente vinculante, que son:
a. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen

resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura
jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la
existencia de precedentes conflictivos o contradictorios.
b. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen

resolviendo en base a una interpretación errónea de los derechos, principios o normas
constitucionales o de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez,
genera una indebida aplicación de tal norma.
c. Cuando se evidencia la existencia de un vacío o laguna normativa.
d. Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación jurisdiccional

en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades
interpretativas.
e. Cuando se evidencia la necesidad de cambiar o revocar de precedente vinculante.
14
CHÁVEZ RABANAL ,Mario, El precedente constitucional vinculante en el Perú,pg.102
15
Disponible en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05961-2009-AA.html
16
f. Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el Tribunal
constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposición normativa que no solo
afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza latente
para los derechos fundamentales. En este supuesto, al momento de establecer el
precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la aplicación, a futuros supuestos, de
parte o del total de la disposición o de determinados sentidos interpretativos derivados del
mismo; o puede también establecer aquellos sentidos interpretativos que son compatibles
con la Constitución.
Es necesario resaltar que el establecimiento de un precedente constitucional vinculante,

brinda a los justiciables la posibilidad de recibir decisiones idénticas ante situaciones
jurídicas similares, bajo el fundamento del principio de igualdad, para resolver un caso
concreto. Así también la interpretación constitucional ha de orientarse a mantener la
seguridad jurídica y la vigencia del Estado de Derecho, pues las normas constitucionales
constituyen la base del resto del ordenamiento jurídico.
1.7 El precedente vinculante como forma de cubrir una laguna normativa
En el caso de las llamadas lagunas normativas, el papel creativo del juez constitucional se
acentúa dado que al no poder dejar de administrar justicia, tendrá que elaborar una norma
faltante mediante la creación de una regla jurídica.
El Tribunal Constitucional señalo en la sentencia recaída en el expediente 0024-2003-

AI/TC16:
“La función integradora del Tribunal Constitucional permite que, a través de la constitución
de un precedente vinculante, se resuelvan las situaciones derivadas de un vacío
normativo.
En ese orden de ideas, dicha función verificable mediante la expedición de un precedente

vinculante se hace patente cuando, se acredita la ausencia absoluta de norma; cuando, a
pesar de la existencia de prescripción jurídica, se entiende que esta se ha circunscrito a
señalar conceptos o criterios no determinados en sus particularidades; cuando existe la
regulación jurídica de una materia, pero sin que la norma establezca una regla específica
para solucionar un área con conflicto coexistencial; cuando una norma deviniese en
16
17
inaplicable por haber abarcado casos o acarrear consecuencias que el legislador histórico
no habría establecido de haber conocido aquellas o sospechado estas; cuando dos
normas sin referencia mutua entre sí –es decir en situación de antinomia indirecta– se
contradicen en sus consecuencias jurídicas, haciéndose mutuamente ineficaces; cuando,
debido a nuevas circunstancias, surgiesen cuestiones que el legislador histórico no tuvo
oportunidad de prever en la norma, por lo que literalmente no están comprendidas en ella,
aunque por su finalidad pudieran estarlo de haberse conocido anteladamente; y cuando
los alcances de una norma perteneciente al bloque de constitucionalidad no producen en
la realidad efectos jurídicos por razones de ocio legislativo.”
Cuando existe ausencia de reglamentación legislativa, no va ser posible encontrar una

respuesta legal específica a un caso determinado; ello va obligar a quienes aplican la ley
el empleo de técnicas para poder obtener una respuesta eficaz para un caso concreto, es
así que algunas veces mediante la constitución de un precedente vinculante se pueden
resolver situaciones derivadas de un vacío normativo.
Sería utópico creer que el ordenamiento jurídico tenga una norma para regular cada caso,
porque el legislador no puede regular expresamente todos los casos posibles, dado que la
sociedad evoluciona día a día y las relaciones entre los individuos adquieren formas y
matices que no es posible prever de antemano y ofrecer soluciones legislativas previas a
toda esa gama de posibilidades, es así que la laguna de normativa, entendida como
aquella circunstancia en que en un orden jurídico determinado no existe disposición
aplicable a una controversia jurídica, puede ser resuelta mediante la expedición de un
precedente vinculante .
El Tribunal Constitucional tendrá que concretar continuos ejercicios de adaptación de la

Constitución a los diferentes cambios de los asuntos humanos, tanta respecto de los
nuevos estilos de vida como a la variación de las creencias sociales, es por eso la
necesidad de expresar la razón suficiente para que sustente la creación de un precedente
vinculante.
1.8 El cambio de precedente vinculante
Al respecto “si el Tribunal Constitucional considera necesario apartarse de la doctrina

constitucional precedente en sus resoluciones puede hacerlo acogiéndose a la técnica de
overruling o cambio de precedente. De esta manera, el Tribunal no se queda vinculado
18
,”atado” por su propia jurisprudencia sino que puede cambiar en la medida que pueda
argumentar esa necesidad ,por tanto no se trata de una medida arbitraria”. 17
En cuanto a los elementos para el cambio de un precedente vinculante el Tribunal

Constitucional estableció en la sentencia recaída en el expediente 0024-2003-AI/TC18:
“La competencia para el apartamiento y sustitución de un precedente vinculante está

sujeta a los tres elementos siguientes:
a) Expresión de los fundamentos de hecho y derecho que sustentan dicha decisión.
b) Expresión de la razón declarativa-teológica, razón suficiente e invocación preceptiva en

que se sustenta dicha decisión.
c) Determinación de sus efectos en el tiempo.”
En ese sentido el cambio de precedente vinculante “se trata de una “recreación” del
contenido de la Constitución pues al cambiar el precedente vinculante, como norma de
desarrollo constitucional, se produce una especie de enmienda al texto constitucional” 19
Como se sabe en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional
se establece que cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente,
debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las
razones por las cuales se aparta del precedente.
1.8.1 La eficacia prospectiva del precedente vinculante
Así como el precedente vinculante puede ser de aplicación inmediata, conforme a la

técnica del overruling retroactive, también existe la posibilidad de que este se aplique a
todos los casos que se presenten en el futuro, a esta técnica se le denomina prospective
overruling.
Al respecto el Tribunal Constitucional estableció en la sentencia recaída en el expediente

0024-2003-AI/TC20 señala que:
17
HAKANSSON NIETO, Carlos, El Precedente Constitucional Vinculante en el Perú, pg. 278
18
19
IBÍDEM
20
19
“El Tribunal Constitucional puede disponer excepcionalmente que la aplicación del
precedente vinculante que cambia o sustituya uno anterior opere con lapso diferido
(vacatio sententiae), a efectos de salvaguardar la seguridad jurídica o para evitar una
injusticia ínsita que podría producirse por el cambio súbito de la regla vinculante por él
establecida, y que ha sido objeto de cumplimiento y ejecución por parte de los justiciables
y los poderes públicos.
En efecto, la decisión de otorgar expresa y residualmente eficacia prospectiva es

establecida por el Tribunal Constitucional, en aras de procesar constructiva y
prudentemente la situación a veces conflictiva entre continuidad y cambio en la actividad
jurisdiccional de naturaleza constitucional.
La técnica de la eficacia prospectiva del precedente vinculante se propone, por un lado,

no lesionar el ánimo de fidelidad y respeto que los justiciables y los poderes públicos
mostrasen respecto al precedente anterior; y, por otro, promover las condiciones de
adecuación a las reglas contenidas en el nuevo precedente vinculante.
Esta decisión de diferir la eficacia del precedente puede justificarse en situaciones tales
como el establecimiento de requisitos no exigidos por el propio Tribunal con anterioridad
al conocimiento y resolución de la causa en donde se incluye el nuevo precedente; la
existencia de situaciones duraderas o de trato sucesivo; cuando se establecen situaciones
objetivamente menos beneficiosas para los justiciables, etc.
En atención a lo expuesto, el Tribunal Constitucional, al momento de cambiar de

precedente, optará, según sean las circunstancias, por establecer lo siguiente:
a) Decisión de cambiar de precedente vinculante ordenando la aplicación inmediata de

sus efectos, de modo que las reglas serán aplicables tanto a los procesos en trámite
como a los procesos que se inician después de establecida dicha decisión.
b) Decisión de cambiar de precedente vinculante, aunque ordenando que su aplicación

será diferida a una fecha posterior a la culminación de determinadas situaciones
materiales. Por ende, no será aplicable para aquellas situaciones jurídicas generadas con
anterioridad a la decisión del cambio o a los procesos en trámite.”
20
En ese sentido “un aspecto importante para tomar en cuenta es que el máximo intérprete
de la Constitución no puede serle indiferente lo que resuelve, limitándose a aplicar
automática y asépticamente la regla constitucional, como si fuese una fórmula matemática
,puramente lógica, sin discusión .Su papel de operador lo obliga a ponderar
cuidadosamente las circunstancias y consecuencias de sus pronunciamientos .en
resumen podríamos afirmar que la interpretación constitucional que crea, modifica o
cambia un precedente vinculante no puede ser imprevisora”21
21
HAKANSSON NIETO, Carlos, El Precedente Constitucional Vinculante en el Perú, pg. 280
21
CAPITULO II
ESTABILIDAD LABORAL EN EL PERÚ
2.1 Antecedentes
El 19 de noviembre de 1970, durante el gobierno de facto del Gral. Juan Velasco

Alvarado, se institucionalizó por primera vez en nuestro país el derecho de la estabilidad
laboral absoluta, al promulgarse el Decreto Ley Nº 18471, que exigió al trabajador para
alcanzar este derecho un mínimo de 4 horas de trabajo diario y tres meses del período de
prueba, bajo la dependencia de un mismo empleador; plazo que fue ampliado por el
Decreto Ley Nº 22126, que eleva el período de prueba de tres meses a tres años, para
reconocer estabilidad absoluta al trabajador, después de los tres años consecutivos bajo
la dependencia del mismo empleador22.
Posteriormente “la entrada en vigencia de la Constitución de 1979, abrió un debate acerca

de la constitucionalidad de la norma pre-constitucional que se encontraba vigente, el D.L.
22126, de un lado se argumentó su compatibilidad con el art. 48°de la –entonces-nueva
Constitución, sosteniendo que esta no fijaba un sistema especifico de estabilidad ni
prohibía que la ley señalara un plazo para su adquisición ,por lo que la subsistencia de
esa norma no violaba el artículo 48° 23.
A partir del 12 de diciembre de 1991 en nuestro país la estabilidad laboral de los

trabajadores del sector privado se encuentra regulado por el D. L. Nº 728, cuya segunda
disposición transitoria determinó que los trabajadores que a la dación del D. L. Nº 728 se
encontraban trabajando bajo el régimen de la Ley 24514, salvo hubieren manifestado por
escrito su voluntad de acogerse al nuevo régimen, continuarían regidos la misma.
Al respecto “el decreto legislativo N°728 o Ley de fomento del empleo, vigente desde
diciembre de 1991, marcó el inicio de la transición desde el modelo de la estabilidad
laboral absoluta hacia un modelo de “mínima protección” ante el despido, finalmente
22
Disponible en http://trabajo-seguridadsocial.blogspot.pe/2012/11/la-historia-y-evolucion-del-derecho.html
23
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El despido en el derecho laboral Peruano ,pg.106
22
plasmado en la Constitución de 1993 y las leyes posteriormente dictadas al amparo de
esta.24
2.2 Definición de estabilidad laboral
En palabras de TOYAMA MIYAGUSUKU “La estabilidad laboral es un derecho por el cual

se busca la conservación del contrato de trabajo- el contrato típico de trabajo tiene
vocación de permanencia y ello por el carácter protector del derecho laboral –ante la
vicisitudes que se presentan en la relación laboral, siendo una manifestación del principio
de continuidad”25.
La estabilidad laboral garantiza al trabajador la conservación de su empleo

indefinidamente, siempre y cuando no incurra en alguna causal de despido. Esta
protección a la permanencia en el tiempo del contrato de trabajo, es para que este no
termine de un momento a otro sin motivo.
2.3 Fundamentos jurídicos de estabilidad laboral
2.3.1 El derecho al trabajo
El Tribunal Constitucional en numerosa jurisprudencia ha señalado como fundamento

para invalidar el despido lesivo de derechos constitucionales el “derecho al trabajo” y así
ordenar la reposición del trabajador a su centro de trabajo.
Así en la sentencia recaída en el expediente N° 1124-2001-AA/TC26 en el fundamento 12

señala que:
“El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución. Este Tribunal
estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El
de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser
despedido sino por causa justa Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe
precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del
Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien
hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional
implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto
24
PLA RODRIGUEZ, Américo ,La Extinción de la Relación Laboral,pg.11
25
TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE. Derecho Individual del Trabajo,p.403
26
23
del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al
trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa”
Asimismo el derecho al trabajo es reconocido por el Protocolo Adicional a la Convención

Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en su artículo 6 enuncia el derecho al trabajo señalando que “Toda persona
tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente
escogida o aceptada”. Asimismo en su artículo 7 inciso d enuncia que “la estabilidad de
los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y
profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el
trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a
cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional (…)”
2.3.2 El principio de continuidad
El principio de continuidad es considerado como la base de la estabilidad laboral, pues

tiene como finalidad buscar la estabilidad de las relaciones laborales en beneficio del
trabajador.
Al respecto PLA RODRÍGUEZ 27señala que el principio implica los siguientes alcances:
1) Preferencia por los contratos de duración indefinida
2) Amplitud para las transformaciones del contrato
3) Facilidades en que se haya incurrido
4) Resistencia a admitir la rescisión unilateral del contrato por voluntad patronal
5) Interpretación de las interrupciones de los contratos con simples suspensiones;
6) Prolongación del contrato en casos de sustitución del empleador.
Todos estos alcances del principio de continuidad tienen como propósito la permanencia
en el puesto de trabajo es decir la estabilidad laboral, prefiriendo las soluciones, frente a
contingencias que podrían ocurrir, que den al contrato de trabajo una mayor duración, es
decir la subsistencia de la relación de trabajo.
27
PLA RODRIGUEZ, Américo, Ob.Cit.,pg.154
24
En ese sentido la Corte Suprema ha manifestado que el principio de continuidad es
aquella regla “en virtud de la cual el contrato de trabajo se considera como uno de
duración indefinida resistente a las circunstancias que en ese proceso pueda alterar tal
carácter por lo cual este principio se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y
resistencia de la relación laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan
aparecer como razón o motivo de su terminación como en el caso de los despidos
violatorios de los derechos constitucionales, cuya sanción al importar la reconstitución
jurídica de la relación de trabajo como si esta nunca hubiese interrumpido, determinada
no solo por el derecho del trabajador al ser reincorporado al empleo, sino también a que
se le reconozcan todos aquellos derechos con contenido económico, cuyo goce le
hubiese correspondido durante el periodo que duró su cese de facto pues de no acarrear
ninguna consecuencia constituiría una autorización tácita para que los empleadores
destituyan indebidamente a sus trabajadores quienes no solo se verían perjudicados por
la pérdida inmediata de sus remuneraciones y beneficios sociales, sino que también se
afectaría su futura pensión de jubilación” 28.
Asimismo el TC en la sentencia recaída en el EXP. 04389-2009-PA/TC 29 en el

fundamento 4, segundo párrafo señala:
“(…) en el régimen laboral peruano el principio de continuidad opera como un límite a la

contratación laboral por tiempo determinado. Por ello, este Tribunal, en la STC 1874-
2002-AA/TC, precisó que hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo
indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter excepcional y
procede únicamente cuando las labores que se van a prestar (objeto del contrato) son de
naturaleza temporal o accidental.
Y es que como resultado de ese carácter excepcional la ley establece formalidades,

requisitos, condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso
sanciones cuando, a través de estos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende
evadir la contratación laboral por tiempo indeterminado.”
De lo expuesto por el Tribunal Constitucional es importante, pues esta regla no opera solo
para los casos en los que se mal utilizan los contratos sujetos a modalidad, pues también
es aplicable para otros en donde se trata del reconocimiento de derechos laborales.
28
Casación Nº 960-2006-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2009.
29
25
Finalmente, otros casos en donde vemos la presencia de este principio es cuando se
repone a un trabajador en su empleo, pues lo que ocurre en tal caso es la reconstrucción
del vínculo laboral, como si este nunca se hubiese quebrado, de forma tal que se entiende
que las interrupciones producto del cese no han mellado en nada la relación laboral, al
punto que el empleador posteriormente queda obligado al pago de las remuneraciones y
beneficios laborales devengados.
2.4 Clases de la estabilidad laboral
2.4.1 Estabilidad de entrada
Se define a la estabilidad de entrada como “la garantía jurídica por la cual desde el inicio
del contrato de trabajo el trabajador tiene protección en la terminación del contrato. En los
contratos de trabajo hay estabilidad laboral de entrada una vez superado el periodo de
prueba (como regla de tres meses, salvo en los casos de los trabajadores de confianza y
de dirección donde puede incrementarse hasta seis y doce meses respectivamente)30
En ese sentido “con la “estabilidad de entrada”, se pone en evidencia la directa relación

que existe entre la naturaleza de la labor a desempeñar y la duración del contrato a
celebrar, según la cual, a labores permanentes le corresponden contratos de trabajo de
duración indefinida, siendo la temporalidad la excepción, siempre y cuando el supuesto
de hecho para recurrir a una modalidad de contrato temporal este habilitado como causa
objetiva por una ley y se cumplan los requisitos de forma por ella exigidos.”31
En conclusión cuando una persona ha superado el periodo de prueba que le corresponde

para la obtención del puesto de trabajo, obtiene automáticamente estabilidad laboral de
entrada y así el trabajador esta bajo protección frente a un posible despido arbitrario.
2.4.2 Estabilidad de salida
La estabilidad laboral de salida está regulada de manera general en la Constitución, en el

artículo 27 señala que “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido
arbitrario”.
30
31
CARRILLO CALLE, Martin, La estabilidad de entrada y de salida como expresiones del principio de
continuidad .una aproximación dese la jurisprudencia del tribunal constitucional peruano,p.182
26
La estabilidad de salida “es la protección frente al termino de la relación laboral y esta
solamente puede darse por causales taxativas. Sin embargo, es necesario reconocer los
dos tipos de estabilidad referidas a la estabilidad de salida: absoluta (que conlleva la
reposición) o relativa (que importa protecciones distintas como la indemnización,
remuneraciones devengadas, etc.)”32
Esa protección frente al término de la relación laboral está referida a la prohibición del
despido injustificado, esto es, carente de una causa contemplada en la ley, pues el
despido solo podrá darse por causas taxativas.
Asimismo la estabilidad laboral relativa “será propia cuando declara la nulidad del
despido sin reposición efectiva .El trabajador demanda la nulidad del despido y el juez
otorga la indemnización por el tiempo de duración del proceso y las remuneraciones
devengadas mas intereses. Sin embargo, no existe obligación del empleador de reponer
al trabajador en su puesto. Hay entonces, reposición ficta más no efectiva. Por su parte,
será impropia cuando la protección es la indemnización.” 33
2.5 La estabilidad laboral en la legislación peruana
En nuestro país la estabilidad laboral siempre fue un tema importante, ya que los mayores
temores a los que se enfrentan los trabajadores en el Perú es la posibilidad de perder el
sustento de su familia, es decir su trabajo.
El derecho a la estabilidad laboral está sometido a los constantes cambios sociales

respecto de los cuales debe acomodar su normatividad, por ejemplo en la Constitución
de 1979 contemplaba en su artículo 48° “la estabilidad en el trabajo”, como derecho
fundamental, que posteriormente fue reemplazada por la Constitución de 1993, que
elimino el derecho de “estabilidad en el trabajo”, usando una fórmula que otorga al
trabajador “adecuada protección contra el despido arbitrario”
El artículo 27° de la Constitución prevé que “La ley otorga al trabajador adecuada
protección contra el despido arbitrario”. El reconocimiento de la estabilidad laboral en el
ámbito constitucional trae consecuencias importantes respecto de su regulación en el
ámbito primario. El principio de reserva legal se impone de manera automática: solo por
ley puede regularse un derecho constitucional y, además, esta y cualquier otra norma
32
33
IBíDEM
27
deben sujetarse a los parámetros establecidos en la constitución (artículo 51 de la
34
constitución de 1993).”
El artículo mencionado nos da a entender, en otras palabras, que nuestro cuerpo

legislativo tiene la función de crear el ordenamiento legal y legítimo para proteger al
trabajador contra el despido arbitrario, debiendo siempre sujetarse a los parámetros
establecidos por la Constitución.
2.5.1 El despido
El despido es una forma de terminación o extinción de la relación laboral promovida

unilateralmente por el empleador, ya que es la voluntad del empleador la que origina la
ruptura o rompimiento del vínculo laboral que trae como consecuencia la finalización de la
contratación laboral.
Al respecto “el rol decisivo que juega la voluntad unilateral del empleador en el despido,
en forma independiente a la existencia o ausencia de causa justificada o a cual fuera ésta,
calificando con dicha expresión a toda extinción de la relación de trabajo que reconozca
en la voluntad del empleador su fuente productora”.35
Se debe tener presente que el despido es una figura importante, debido a que en él puede
materializarse las distintas limitaciones que se impone al poder del empleador, pues la
relación laboral no solo es el vinculo obligacional entre dos personas para la prestación de
un servicio y su retribución respectiva, sino que también puede identificarse como un
centro de ejercicio del poder privado del empleador sobre la actividad laboral del
trabajador.
2.5.1.1 Características del despido
Las principales características del despido son:
“-Es un acto unilateral pues la extinción se produce por la sola voluntad del empleador sin
participación alguna del trabajador, pero por las causas que la ley señale
34
ÍDEM,405
35
28
-Es un acto recepticio pues su eficacia está relacionada con la efectiva comunicación del
empleador al trabajador que va ser despedido
-Es un acto constitutivito pues el empleador no tiene que solicitar o proponer el despido a
otra instancia, siendo él quien extingue la relación laboral
-Es un acto extintivo pues la relación laboral se extingue ad futurum por el acontecimiento
de hechos posteriores a la celebración del contrato de trabajo”36
2.5.1.2 El despido y los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales han operado como fuente de integración del régimen
jurídico de las relaciones de trabajo ,así “se afirma de este modo, la eficacia “horizontal o
pluridireccional” de los derechos fundamentales, que hace a estos exigibles, y
susceptibles de protección, no solo en las relaciones entre la persona y el estado, sino
respecto a sujetos privados, cuando estos en razón de su poder económica-social o
posición dominante se encuentra en la posibilidad de lesionar los derechos de otros
ciudadanos”37
Asimismo cuando el despido se produce como consecuencia de la vulneración de un

derecho fundamental del trabajador, es posible que este pueda ser materia del
planteamiento de despido nulo y permitiendo así la reposición de trabajador a su puesto
de trabajo.
En conclusión “admitido que los derechos fundamentales de que es titular el trabajador

como persona despliega su eficacia en el ámbito especifico de la relación de trabajo y,
más concretamente, operan como limite externo al poder de dirección y la potestad
disciplinaria del empleador, es posible, ahora, apreciar las consecuencias que dicha
perspectiva supone para el ejercicio de la facultad extintiva de aquel” 38
36
QUISPE CHÁVEZ, Gustavo, El Despido en la Jurisprudencia Judicial y Constitucional”, pg.10 y 11
37
38
ÍDEM,pg.287
29
2.6 Clases de despido en la ley de productividad y competitividad laboral
2.6.1 Despido nulo
El despido nulo es todo despido que tenga por móvil alguna causa de discriminación, en
ese sentido“ la “nulidad” del despido deriva, en tal caso, de la conexión directa e
inmediata entre el acto de despido y la Constitución como norma suprema del
ordenamiento jurídico, sancionando como absolutamente ineficaz aquel que obedezca al
propósito de restringir, impedir o reprimir el ejercicio de los derechos constitucionales del
trabajador. Es su naturaleza de acto inconstitucional la que determina su nulidad, pues el
principio de supremacía constitucional no consiente que puedan reputarse como legitimas
y eficaces aquellas conductas o actuaciones que importan la violación de los derechos
que aquella consagra” 39
En la LPCL40 en su artículo 29°señala como causales de despido nulo:
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa

calidad;
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las

autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f)
del Artículo 25º;
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación

o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene
por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa
justa para despedir.
Asimismo se considera nulo el despido de acuerdo a:
- La Ley N°26626 en su artículo 6° señala que “es nulo el despido laboral cuando la
causa es la discriminación por ser portador del VIH/SIDA”.
39
40
Disponible en http://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic4_per_dl728.pdf
30
-La Ley N°27050, articulo 31.2: “Nadie puede ser discriminado por ser persona con
discapacidad. Es nulo el acto que basado en motivos discriminatorios afecte el acceso, la
permanencia y/o en general, las condiciones en el empleo de la persona con
discapacidad.
Al respecto el Tribunal Constitucional estableció en la sentencia recaída en el expediente

N° 0206-2005-PA/TC41:
“Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un
despido nulo, el amparo será procedente por las razones expuestas, considerando la
protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del
trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente”
En conclusión “la nulidad del despido se refiere a aquel despido que obedece a motivos
que nuestro ordenamiento no considera por lesionar la dignidad de la persona. No se trata
de un despido sin causa que lo justifique sino de un despido que tiene una causa pero
que no es legítima porque lesiona derechos fundamentales”42
2.6.2 Despido indirecto o actos de hostilidad
Al respecto el despido indirecto se puede considerar como “aquella manifestación que se

deriva del acto o los actos que en el marco de una relación laboral realiza una
determinada persona con relación a otra, y que tiene por finalidad dañar, perjudicar,
menoscabar, deteriorar o quebrantar no solo los derechos de índole laboral del trabajador,
sino todos aquellos que le permiten desarrollarse de manera normal y cotidiana. Los actos
de hostilidad laboral buscan menguar la entereza y el pleno rendimiento del trabajador a
fin de lograr su incomodidad para que este opte por la renuncia” 43
En ese sentido “si bien en una de las formas de extinguir el contrato de trabajo es el
despido a través de las formalidad escrita, no es menos cierto-y es necesario subrayar-
41
42
QUISPE CHÁVEZ, Gustavo, El Despido en la Jurisprudencia Judicial y Constitucional”, pg.58
43
ÁVALOS JARA, Oxal, Precedentes de observancia obligatoria y vinculantes en materia laboral. comentarios-
análisis critica a la jurisprudencia de la corte suprema de justicia de la republica y del tribunal constitucional,
Jurista editores ,Lima,2010,pg.437
31
que el despido también puede materializarse de hecho (de facto) o incluso de manera
indirecta (a través de los actos de hostilidad)44
En el artículo 30° de la LPCL 45 establece que son actos de hostilidad equiparables al

despido son los siguientes:
a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones

de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador;
b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría;
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente

servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio;
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en

riesgo la vida y la salud del trabajador;
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su

familia;
f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.
También se considera lo establecido en la Ley Nº 27409 en su artículo 7° que señala “La

negativa injustificada del empleador de otorgar la licencia correspondiente será
considerada como un acto de hostilidad equiparable al despido.”
Asimismo “cuando es el empleador quien incumple sus obligaciones, la normativa laboral

faculta al trabajador a extinguir la relación de trabajo, imputando al empleador las
responsabilidades jurídicas por dicho evento. Debido a la circunstancia de que, en este
caso, la terminación de la relación laboral tiene como causa real, y eficiente, la conducta
del empleador, que virtualmente obliga al trabajador a retirarse del trabajo, se ha
denominado ha esta figura, con frecuencia –sobre todo en la jurisprudencia y la doctrina
44
Casación N°816-2006-ayacucho, Publicada en el diario oficial el Peruano el 31 de mayo de 2007
45
32
como “despido indirecto”, expresión que, sin embargo, no cuenta con unánime
aceptación.”46
Al respecto QUISPE CHÁVEZ señala que son “tres requisitos necesarios para la validez
del acto en que consiste el despido indirecto a) la tipificación expresa del en cumplimiento
anotado en el artículo 30 del D.S. N°003-97-TR ;b)proporcionalidad en la decisión del
actor ante la gravedad ipso iure otorgado por la ley y c)oportunidad –inmediatez en la
decisión del actor como consecuencia del acto hostil.”47
En conclusión “el despido indirecto se configura mediante tres condiciones: a) el

incumplimiento del empleador (que puede consistir, a su vez, en la violación de sus
obligaciones, la alteración de las condiciones contractuales o crearle al trabajador una
situación insostenible),b) la decisión del trabajador de considerarse despedido, en razón
de la gravedad del incumplimiento, y c) su retiro de la empresa”48
2.6.3 Despido justificado
Se dice que el despido justificado “es aquel que deriva de o tiene como motivo, la falta de
capacidad del trabajador o su conducta de acuerdo a lo tipificado en la ley” 49. En ese
sentido “la exigencia de la causalidad en el despido tiene relación con la necesidad de los
estados de salvaguardar la estabilidad laboral en el empleo, restringiéndose de manera
progresiva la facultad del empleador de poner fin a la relación de trabajo en cualquier
momento” 50
En nuestra legislación las causas justas del despido pueden ser de 2 tipos 51:
a) Causas justas del despido relacionadas con la capacidad del trabajador

En estos casos el trabajador no es el idóneo para realizar el servicio que presta,
no tiene desempeño optimo en el centro de trabajo.
b) Causas justas del despido relacionadas con la conducta del trabajador
En estos casos el trabajador en su conducta diaria no se adapta a las directivas de
la empresa.
46
ÍDEM,pg.377
47
QUISPE CHÁVEZ, Gustavo, El Despido en la Jurisprudencia Judicial y Constitucional”, pg.87
48
PLA RODRIGUEZ, Américo ,La extinción del contrato de trabajo en Uruguay ,pg.345
49
ÍDEM ,pg.14
50
IBÍDEM
51
ÍDEM, pg.17
33
En el artículo 23° de la LPCL52 establece que son causas justas de despido relacionadas
con la capacidad del trabajador:
a) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante

para el desempeño de sus tareas;
b) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el

rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares;
c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente

convenido o establecido por Ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las
medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o
accidentes.
Asimismo en el artículo 23° de la LPCL53 establece que son causas justas de despido
relacionadas con la conducta del trabajador:
a) La comisión de falta grave;
b) La condena penal por delito doloso;
c) La inhabilitación del trabajador
Respecto a la comisión de falta grave, siendo la causa de despido justo más recurrente,
es necesario hacer mención algunos casos que ha resuelto el Tribunal Constitucional:
54
1.-Sentencia recaída en el expediente EXP. N.° 3388-2004-AA/TC sobre la
inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo y la información falsa que el trabajador
proporcione al empleador con la intención de obtener una ventaja como causas justas de
despido relacionadas con la conducta del trabajador:
“Por otra parte, cabe acotar que la existencia de una relación laboral genera un conjunto
de obligaciones recíprocas entre empleador y trabajador, y en lo que se refiere al
trabajador, impone que se desarrollen conforme a las reglas de la buena fe laboral, hasta
el punto que la transgresión de este deber se tipifica como una falta grave (artículo 25°,
inciso “a” del Decreto Supremo N.° 003-97-TR), lo cual constituye una de las causas
52
53
54
34
justas de despido relacionada con la conducta del trabajador (artículo 24°, inciso “a” de
dicha norma laboral).
Asimismo, entre las causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador
se tienen la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo y la información falsa que el
trabajador proporcione al empleador con la intención de obtener una ventaja, según lo
previsto por los incisos a) y d) del artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR.
De la Carta de Imputaciones y de Despido se aprecia que la falta grave atribuida al

recurrente se sustenta en el hecho de que suscribió “(...) al momento de su contratación
(...) una declaración jurada en la que manifiesta no percibir pensión de otra entidad del
Estado, situación que sería contradictoria a lo informado por la Policía Nacional del
Perú"; contraviniendo con tal hecho lo dispuesto por el inciso ñ) del artículo 20° del
Reglamento Interno de Trabajo para los trabajadores comprendidos en el régimen laboral
de la actividad privada de EsSalud, que establece que está expresamente prohibido a los
trabajadores percibir doble remuneración o Pensión.”
2.-Sentencia recaída en el expediente EXP.02426-2009-PA-TC 55 sobre sustracción de

dinero como causa justa de despido relacionado con la conducta del trabajador:
“Por otro lado este Tribunal considera que de conformidad con el Arqueo de caja de fecha
10 de diciembre de 2007,obran a fojas 85 de autos ,el cual fue suscrito por el auditor, el
jefe de operaciones y el propio demandante ,se acredita fehacientemente la sustracción
del dinero por parte del recurrente ,configurándose de esta manera la falta grave prevista
en el art.25°,inc. c), del Decreto Supremo N°003-97-TR, no importando la cantidad de
dinero objeto de apropiación indebida, puesto que en cualquier caso dicha acción resulta
reprobable.”
2.7 Clases de despido según el Tribunal Constitucional
Conforme a lo señalado en la Constitución respecto a la adecuada protección contra el

despido arbitrario, el Tribunal Constitucional estableció como despidos arbitrarios a el
despido nulo, el despido incausado y el despido fraudulento los cuales tendrían efectos
restitutorios es decir la reposición en el empleo.
55
Disponible en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/02426-2009-AA.pdf
35
2.7.1 Despido incausado
Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el EXP. N.°

976-2001-AA/TC56 :
“Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal

Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente N.° 1124-2002-
AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22° de la Constitución y
demás conexos.
Se produce el denominado despido incausado, cuando:
- Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin

expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.”
El TC determina la incompatibilidad del despido incausado con el derecho al trabajo,

consagrado en el artículo 22° de la constitución, el cual es entendido como el derecho a
no ser despedido sino no es por causa justa.
En ese sentido un despido incausado se configura cuando se extingue la relación laboral

por parte del empleador sin expresión de causa, es decir no se le indican al trabajador los
hechos que motivan la extinción de la relación laboral.
2.7.2 Despido fraudulento
El Tribunal Constitucional señalo en la sentencia recaída en el expediente EXP. N.° 976-

2001-AA/TC57
“Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de
manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se
cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede
cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o,
asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de
tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal
(Exp. N.° 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de
56
57
36
la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N.° 628-2001-AA/TC) o mediante la
“fabricación de pruebas”.
Al respecto BLANCAS BUSTAMANTE enumera los supuestos donde procede el despido

fraudulento: a) cuando se le imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos
o imaginarios, b) cuando se le atribuya una falta no prevista legalmente, vulnerando el
principio de tipicidad, c) cuando se produce la extinción de la relación laboral con vicio de
la voluntad y d) mediante la fabricación de pruebas.58
58
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, “El despido lesivo de derechos fundamentales en la Jurisprudencia
Constitucional”, pg. 356
37
CAPITULO III
LA CONTRATACIÓN LABORAL EN EL SECTOR PÚBLICO
3.1 Disposiciones generales
3.1.1 Constitución política de 1993 (artículos 39 y 40)59
La Constitución trata de forma general, conceptos particulares y específicos de la función

pública, en los artículos 39°y 40° del Capítulo IV.
En el artículo 39° señala que “Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al
servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el
servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado,
miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados
supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los
representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.”
A su vez “la norma establece el principio de que los funcionarios y trabajadores públicos
están al servicio de la Nación, es decir, de la corporación políticamente organizada de
peruanos, estos trabajadores no tiene sino que servir a ese objetivo. No hay otros
subalternos o alternativos y, en particular, no debería suceder como a menudo ocurre,
que los funcionarios públicos consideran estar al servicio de una determinada fuerza
política que es la que los coloca en la actividad pública.” 60.
Asimismo el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 008-2005-

PI/TC señala en su fundamento 13 y 14:61
“Del mismo modo, como ya se expuso, el artículo 39° de la Constitución dispone que el
Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio de la Nación. Por su
parte los artículos 137.° y 118.° inciso 14.° de la misma Norma Suprema establecen que
el Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional y que organiza, distribuye y dispone el empleo de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional. Entonces, si al Presidente de la República le corresponde la más alta
59
Disponible en http://www.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2013/09/Constitucion-Pol%C3%ADtica-del-
Peru-1993.pdf
60
RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitución Política de 1993, pg. 413
61
38
jerarquía en el servicio de la Nación, es claro que sus subordinados también sirven a la
Nación. Pero no sólo los artículos constitucionales citados permiten interpretar que la
Constitución reconoce a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
como servidores de la Nación en el desempeño de la función pública que la Constitución
y las leyes les asignan, sino también los artículos 169° y 171° de la Constitución, cuando
disponen que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son deliberantes, que están
subordinadas al Poder Constitucional y que participan en el desarrollo económico y social
del país.
Por tanto, para la Constitución la función pública que, por tal, se encuentra al servicio de
la Nación, la ejercen dos grandes grupos de servidores estatales, a saber: los servidores
civiles y los servidores que cumplen función militar y policial. En relación a estas últimas,
conforme a las normas constitucionales, a los fundamentos precedentes y al principio
democrático, ejercen sus funciones bajo la supremacía del poder democrático, civil y
constitucional.
Finalidad esencial de la función pública al servicio de la Nación conforme a la Constitución

y confianza de los ciudadanos
Los servidores del Estado, sean civiles, militares o policías, están obligados, conforme el
artículo 44º de la Constitución, por los deberes primordiales de defender la soberanía
nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población
de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta
en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
En suma, de las normas citadas se concluye que la finalidad esencial del servicio a la
Nación radica en prestar los servicios públicos a los destinatarios de tales deberes, es
decir a los ciudadanos, con sujeción a la primacía de la Constitución, los derechos
fundamentales, el principio democrático, los valores derivados de la Constitución y al
poder democrático y civil en el ejercicio de la función pública.”
Se debe tener presente que “un estado se fortalece, y el sistema democrático solo puede
florecer, en un contexto en el que la Administración Pública es un servicio público
entrenado y apolítico, que cumple las funciones que les son propias, dentro de la
conducción política de quien ejerce el gobierno. Cuando la administración se convierte en
39
un instrumento político más, el estado pierde consistencia y se vuelve botín de trabajo
(cuando no de prebendas) del grupo en el poder.62
En el artículo 40° establece que “La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los
derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están
comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de
confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o
cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente.
No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado
o de sociedades de economía mixta.
Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo
concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en
razón de sus cargos.”
Al respecto RUBIO CORREA señala que “el articulo 40 versa sobre la organización de la
carrera administrativa que debe tener una institucionalización en la que se conozca con
precisión los derechos, deberes, formas y procedimientos. Todo ello en beneficio sobre
todo del ciudadano, para quien trabaja el sector público, pero también de los propios
servidores del estado que así tendrán las garantías laborales mínimas para ejercitar su
trabajo y transitar por los grados de la carrera administrativa.”63
Asimismo esta norma señala que no están comprendidos en la función pública los
trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta al respecto
debemos señalar que “las empresas del estado son aquellas en las que el capital
pertenece íntegramente al Estado peruano. Las sociedades de economía mixta son
aquellas en las que, adoptando expresamente tal forma empresarial, el estado y
particulares han invertido conjuntamente el capital necesario, compartiendo la propiedad
y la gestión según las condiciones que en cada caso se haya pactado.”64
62
ÍDEM, pg. 413
63
ÍDEM, pg. 419
64
ÍDEM, pg. 422
40
3.1.2 Ley N° 2817565 Ley Marco del Empleo Publico66
Mediante esta norma se propone el restablecimiento de un régimen de carrera

administrativa que permita la profesionalización del personal de la administración pública,
que propicie una vocación de servicio hacia el cumplimiento de la labor encomendada,
asimismo que genere la expectativa de desarrollo profesional y de desarrollo de un plan
de vida que motive al personal superarse profesionalmente.
El principal eje por el cual gira la presente norma a analiza es la modernización de la

administración pública mediante la reforma del régimen aplicable a su personal, es decir
mediante esta noma se trato de sentar las bases de para la mejora de la administración
pública.
También mediante esta norma se propuso promover y consolidar el pleno desarrollo de

los organismos públicos como organizaciones altamente eficientes que dejen atrás un
pasado reprobado socialmente, mediante la gestión eficiente de estos organismos
3.1.2.1Finalidad67
“La presente Ley tiene como finalidad establecer los lineamientos generales para
promover, consolidar y mantener una administración pública moderna, jerárquica,
profesional, unitaria, descentralizada y desconcentrada, basada en el respeto al Estado
de Derecho, los derechos fundamentales y la dignidad de la persona humana, el
desarrollo de los valores morales y éticos y el fortalecimiento de los principios
democráticos, para obtener mayores niveles de eficiencia del aparato estatal y el logro de
una mejor atención a las personas.”
Se debe tener presente que la administración pública brinda servicio público a la

colectividad, la comunidad, la nación y es por esta razón que los empleados públicos
deben brindar un mejor servicio y asimismo hacer un uso optimo de los recursos
estatales, priorizando permanentemente el interés el interés y bienestar de la persona.
65
Disponible en http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic2_per_ley_28175_sp.pdf
66
La Ley Marco del Empleo Público ,respecto al ingreso al empleo público ha optado por un modelo mixto
en tanto combina elementos del sistema cerrado de servicio civil con el sistema abierto, porque el acceso al
sistema civil se realiza a través de grupos ocupacionales pero se permite la progresión a lo largo de la carrera
administrativa , que implica la asunción de funciones y responsabilidades (…).El modelo peruano resulta un
sistema mixto, en el que el acceso se realiza a grupos ocupacionales , a partir de los cuales se ocuparan
diversos puestos de trabajo a lo largo de la carrera administrativa.
67
Disponible en http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic2_per_ley_28175_sp.pdf
41
3.1.2.2 Ámbito de aplicación68
La LMEP regula la prestación de servicios personales, subordinada y remunerada entre

una entidad de la administración pública y un empleado público cualquiera fuera la
clasificación que este tenga
Son entidades de la administración pública:
1. El Poder Legislativo, conforme a la Constitución y al Reglamento del Congreso de la

República.
2. El Poder Ejecutivo: ministerios, organismos públicos descentralizados, proyectos

especiales y, en general, cualquier otra entidad perteneciente a este Poder.
3. El Poder Judicial, conforme a lo estipulado en su ley orgánica.
4. Los Gobiernos Regionales, sus órganos y entidades.
5. Los Gobiernos Locales, sus órganos y entidades.
6. Los organismos constitucionales autónomos.
En el caso de los funcionarios públicos y empleados de confianza, esta norma se aplicará

cuando corresponda según la naturaleza de sus labores. No están comprendidos en la
presente Ley los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú.
3.1.2.3 Principios
El empleo público se rige por los siguientes principios:
1. Principio de legalidad.- Los derechos y obligaciones que generan el empleo público

se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitución Política, leyes y reglamentos. El
empleado público en el ejercicio de su función actúa respetando el orden legal y las
potestades que la ley le señala.
2. Principio de modernidad.- Procura el cambio orientándolo hacia la consecución

efectiva de los objetivos de la administración pública.
68
IBÍDEM
42
3. Principio de imparcialidad.- La función pública y la prestación de servicios públicos se
ejerce sin discriminar a las personas y sin realizar diferencias. La implementación de
políticas afirmativas respecto a personas con discapacidad o sectores vulnerables no
constituyen discriminación en los términos de esta Ley.
4. Principio de transparencia y rendición de cuentas.- Busca que la información de los

procedimientos que lo conforman sea confiable, accesible y oportuna y que las personas
encargadas del manejo económico rindan cuentas periódicas de los gastos que ejecutan.
5. Principio de eficiencia.- El empleado público ejerce sus actividades empleando los

medios estrictamente necesarios, teniendo en cuenta los escasos recursos con que
cuenta el Estado.
6. Principio de probidad y ética pública.- El empleado público actuará de acuerdo a los

principios y valores éticos establecidos en la Constitución y las leyes, que requiera la
función pública.
7. Principio de mérito y capacidad.- El ingreso, la permanencia y las mejoras

remunerativas de condiciones de trabajo y ascensos en el empleo público se
fundamentan en el mérito y capacidad de los postulantes y del personal de la
administración pública. Para los ascensos se considera además el tiempo de servicio.
8. Principios de Derecho Laboral.- Rigen en las relaciones individuales y colectivas del

empleo público, los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más
favorable al trabajador en caso de duda. En la colisión entre principios laborales que
protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar
soluciones de consenso y equilibrio.
9. Principio de preservación de la continuidad de políticas del Estado.- La

especialización del empleo público preserva la continuidad de las políticas del Estado.
10. Principio de provisión presupuestaria.- Todo acto relativo al empleo público que
tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado.
43
3.1.2.4 Clasificación del personal
En la ley marco del empleo se establece que el personal subordinado y remunerado de la

administración pública se clasifica de la siguiente manera:
3.1.2.4.1 Funcionario público
El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que
representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o
dirigen organismos o entidades públicas. El Funcionario Público puede ser:
a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria.
b) De nombramiento y remoción regulados.
c) De libre nombramiento y remoción.
En conclusión “funcionario público es toda aquella persona que en merito de designación

especial y legal como consecuencia de un nombramiento o de una elección y de una
manera continua ,bajo normas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de
competencia ejecuta la voluntad del estado en virtud de un fin publico” 69
3.1.2.4.2 Empleado de confianza
El que desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público.
Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso
será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad. El Consejo
Superior del Empleo Público podrá establecer límites inferiores para cada entidad. En el
caso del Congreso de la República esta disposición se aplicará de acuerdo a su
Reglamento.
Es necesario comprender la calidad especial que tiene estos trabajadores con relación a
los demás trabajadores del sector público, ya que no todos desempeñan en las
instituciones públicas puestos de confianza, ya que su principal característica la
responsabilidad que en ellos se ha delegado por el empleador siendo de suma
importancia el elemento “confianza”.
69
CERVANTES ANAYA, Dante, Manual de Derecho Administrativo, pg. 145
44
Al respecto PUNTRIANO señala que “los trabajadores de confianza ocupan un status
especial en la empresa en razón no a su condición personal sino a las características del
trabajo que realizan. Un trabajador de dirección posee la condición de trabajador de
confianza, pero no todo trabajador de confianza es a su vez personal de dirección.” 70
3.1.2.4.3 Servidor público
Los servidores públicos se clasifican en:
a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la dirección

de un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la elaboración
de políticas de actuación administrativa y la colaboración en la formulación de políticas de
gobierno. A este grupo se ingresa por concurso de méritos y capacidades de los
servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no excederá del 10% del total de
empleados de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo
ocupacional. Una quinta parte del porcentaje referido en el párrafo anterior puede ser
designada o removida libremente por el titular de la entidad. No podrán ser contratados
como servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso
reguladas en la presente Ley.
b) Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entiéndase por ellas al ejercicio

de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría legal preceptiva,
supervisión, fiscalización, auditoría y, en general, aquellas que requieren la garantía de
actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un
grupo ocupacional.
c) Especialista.- El que desempeña labores de ejecución de servicios públicos. No ejerce

función administrativa. Conforman un grupo ocupacional.
d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman

un grupo ocupacional.
70
PUNTRIANO ROSAS, Cesar, “Los trabajadores de confianza o de dirección no dejan de ser trabajadores y
gozan de la protección contra el despido injustificado”, pg. 16
45
3.1.2.5 Acceso al empleo público
El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo
ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de
igualdad de oportunidades.
Para WADSWORTH “el modelo peruano resulta un sistema mixto, en el que el acceso se
realiza a grupos ocupacionales, a partir de los cuales se ocuparan diversos puestos de
trabajo a lo largo de la carrera administrativa .Por lo tanto , se ha perfilado una dicotomía
entre un acceso a través de cuerpos (modelo cerrado)y una cerrera administrativa a
través de puesto de trabajo (modelo abierto) , que tiene como consecuencia que se
genere un equilibrio inestable en el que se supone que los conocimiento y aptitudes que
se exigen para el ingreso al grupo ocupacional no son específicos para la ocupación de
un puesto concreto , por lo que se llega a una peligrosa discrecionalidad en el sistema de
ingreso, justamente lo que la propia norma pretende sino eliminar por lo menos disminuir
,en aplicación al principio de merito y capacidad” recogido en el numeral 7) del Artículo IV
de la LMEP.”71
Asimismo la norma prevé que el acceso al empleo público se llevara a cabo mediante un
concurso público y abierto, es decir la convocatoria será difundida en los medios de
comunicación, así como a través del portal informativo de las instituciones.
Al respecto “el proceso de selección se inicia cuando una entidad hace pública su
intención de incorporar nuevo personal. A esta fase se le denomina reclutamiento,
definido como aquel proceso mediante el cual una organización trata de detectar
empleados potenciales que cumplan los requisitos adecuados para la realización de un
determinado trabajo y atraerlos en el número suficiente para que sea posible una posterior
selección de algunos de ellos, en función de las exigencias de trabajo y de las
características de los candidatos. En suma, es un proceso que se lleva a cabo para
incorporar la mayor cantidad de personal con la mayor calidad, es decir que se presenten
los mejores y en un número suficiente para llevar a cabo una real selección.” 72
71
WADSWORTH ZARATE, Patricia, ANÁLISIS DE LA LEY MARCO DEL EMPLEO PUBLICO:”En la búsqueda de
una gestión estratégica de los Recursos Humanos”, pg. 7
72
ÍDEM, pg. 3
46
3.1.2.6 Requisitos para la convocatoria
Requisitos para la convocatoria del proceso de selección se requiere:
a) Existencia de un puesto de trabajo presupuestado en el Cuadro de Asignación de

Personal - CAP y en el Presupuesto Analítico de Personal - PAP.
b) Identificación del puesto de trabajo.
c) Descripción de las competencias y méritos.
d) Establecimiento de criterios de puntuación y puntaje mínimo.
e) Determinación de remuneración.
Dentro del primer requisito en necesario señalar que el CAP constituye un instrumento
técnico normativo de gestión institucional, resultante de la planificación de recursos
humanos, que contiene los puestos de trabajo o cargos que son necesarios para el
normal funcionamiento de la misma y así poder cumplir con los objetivos institucionales.
También dentro de este requisito nos señala al Presupuesto Analítico de Personal que es
el instrumento de gestión en el que se incluye todos los cargos de la institución que tiene
dotación presupuestal y con indicación de los que están ocupados así como los que se
encuentran vacantes. La formulación del PAP se efectúa sobre la base de las previsiones
de cargos o puestos establecidos en el CAP. El PAP comprende, puestos de trabajo,
plazas, presupuesto anual del personal de la entidad y los aportes por obligaciones
establecidas por ley y que corresponden pagar al empleador.
3.1.2.7 Derechos y Obligaciones del Empleado Público
Enumeración de derechos del empleado público, sin excluir otros que le otorgan la
Constitución y las leyes, tiene derecho a:
a) Igualdad de oportunidades.
b) Remuneración.
c) Protección adecuada contra el cese arbitrario, con observancia de las garantías

constitucionales del debido proceso
d) Descanso vacacional.
47
e) Permisos y licencias.
f) Préstamos administrativos.
g) Reclamo administrativo.
h) Seguridad social de acuerdo a ley.
i) Capacitación.
j) Las demás que le señale la presente Ley o las leyes de desarrollo de esta Ley marco.
El primer derecho del empleado público está relacionado con el Artículo 26° inc.1 de la
Constitución señala que “En la relación laboral se respetan los siguientes principios:
1. Igualdad de oportunidades sin discriminación.” 73 Esto quiere decir que todas las
personas deben tener la misma oportunidad de realizar el trabajo para el que ha sido
contratado e, inclusive, deben tener igual de posibilidad de progresar dentro de este
trabajo. No se pueden hacer discriminaciones de ningún tipo, ya que el rol del estado
promover y garantizar a todos los empleados públicos la igualdad de oportunidades sin
discriminación para la concreción de todos sus derechos fundamentales.
Respecto al segundo derecho, en el Artículo 24° de la Constitución señala que “El

trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y
su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios
sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. Las
remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones
representativas de los trabajadores y de los empleadores.”74
Actualmente en nuestro país la política remunerativa es caótica ya que existen diferentes

regímenes laborales, la multiplicidad de pagos al personal, niveles remunerativos que
varían de acuerdo a las modalidades de contratación fijadas por cada entidad es pues
esta situación que ha generado que pocos ganen mucho y muchos ganen poco, siendo
necesario organizar el régimen laboral de la administración pública de tal manera que la
relación entre calificación profesional y nivel salarial sea coherente.
73
Disponible en http://www4.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf
74
Disponible en http://www4.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf
48
El tercer derecho también tiene concordancia con un artículo de la Constitución,
específicamente con el artículo 27° que señala que “la ley otorga adecuada protección
contra el despido arbitrario” 75, es decir que cuando no exista una causa que justifique el
despido, el trabajador tiene la posibilidad de iniciar una acción judicial para que se le
restituya el derecho laboral que considere vulnerado.
3.1.2.8 Régimen Disciplinario
La LMEP señala en su artículo 19° “que Los empleados públicos son responsables civil,
penal o administrativamente por el incumplimiento de las normas legales y administrativas
en el ejercicio del servicio público.”El empleado público que cometa falta administrativa,
debe ser sancionado administrativamente, para lo cual debe ser sometido a un proceso
administrativo. Debe hacerse presente que las responsabilidades administrativa, civil y
penal son autónomas entre si y, por lo tanto, la aplicación de una de ellas , no impide que
se apliquen las mismas responsabilidades en un mismo sujeto.
Asimismo en el artículo 20° de la ley marco establece que “La inhabilitación y

rehabilitación del empleado público se determinará en las normas de desarrollo de la
presente Ley.” Al respecto debemos señalar que la inhabilitación para el ejercicio de la
función pública es una sanción complementaria que se aplica al empleado público que
cometa una falta grave o un delito. El empleado público inhabilitado está prohibido e
impedido de desempeñar cualquier cargo Público durante el periodo que dure la
inhabilitación.
El empleado público que haya sido inhabilitado y cumpla el periodo de inhabilitación , para
poder reingresar al servicio público, debe primero solicitar su rehabilitación ante la
autoridad correspondiente que impuso la inhabilitación.
3.1.2.9 Término de la Relación de Empleo Público
La Ley marco señala en su Artículo 22° que el término del empleo se produce por:
a) Fallecimiento.
b) Renuncia.
75
IBÍDEM
49
c) Mutuo disenso.
d) Destitución.
e) Invalidez permanente que no le permita cumplir con sus funciones.
f) Jubilación.
g) Cese.
3.2 Regímenes de contratación de personal del sector público
El estado es el mayor empleador de nuestro país, por lo que “todas las personas que se
vinculan con el estado, actuando este como empleador, son trabajadores públicos o
servidores públicos, en alguna de sus modalidades. Estos términos son genéricos, y a
tenor de los artículos 23°,39°,40°,42° y 99° de nuestra Constitución, comprende desde el
Presidente de la Republica hasta los miembros de las fuerzas armadas. Son trabajadores
públicos:
a) Los funcionarios políticos o gobernantes cuyo poder se origina en las elecciones o en

procesos de designación de funcionarios gobernantes.
b) Los funcionarios o empleados, que desempeñan cargos de confianza, cuyas

atribuciones se originan por designación de funcionarios gobernantes.
c) Los miembros de las fuerzas armadas y fuerzas policiales.
d) Los servidores públicos, que comprende a todo personal que labora en las entidades
de la administración pública.
En este bloque se encuentran los servidores bajo el régimen laboral público, los de
carrera; los contratados, y los servidores bajo el régimen laboral privado pero que laboran
en instituciones públicas que no son empresas.
Los trabajadores de las empresas del estado o de las sociedades de economía mixta
están excluidos expresamente de la función pública a tenor del artículo 40° de la
constitución.” 76 El vínculo laboral estatal es toda relación subordinada y remunerada
76
RODRIGUEZ ,José, Análisis de los regímenes laborales en el sector publico,pg.9
50
existente entre una entidad del estado y un trabajador público, nombrado o contratado al
servicio de la nación.
Actualmente en nuestro país existen 15 regímenes laborales en las entidades del estado,
entre generales y especiales. Dentro de los regímenes generales tenemos al de la carrera
administrativa (D. Leg. N°276), régimen laboral de la actividad privada (D. Leg. N°728) y la
contratación administrativa de servicios (D. Leg. 1057).así también dentro de los
regímenes especiales tenemos a la del profesorado y magisterial, de los docentes
universitarios, profesionales de la salud, magistrados, militares y policías, etc.
En esta oportunidad a efectos del desarrollo de la investigación se analizara los

regímenes generales tales como el de la carrera administrativa, el régimen laboral de la
actividad privada y la contratación administrativa de servicios.
3.2.1 Régimen laboral publico
El régimen de contratación de personal en el estado esta normado por dos dispositivos

legales de gran importancia, el Decreto Legislativo N°276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público y su reglamento Decreto Supremo
005-90-PCM.
Se debe tener en cuenta que “el régimen Publico es de naturaleza estatutaria y se

encuentra regulado por un conjunto de normas que regulan la organización y actividad de
la administración pública. Normas como las de la carrera, presupuesto, control,
remuneraciones y otras que tienen efectos en la relación del empleo público.”77
3.2.1.1 Decreto Legislativo N°276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de

Remuneraciones del Sector Público78
El régimen laboral público se regula de manera específica por el Decreto Legislativo 276,
Ley de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público, y por su
reglamento el Decreto Supremo 0005-PCM-90.
El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 008-2005-PI/TC 79

señala que:
77
IBÍDEM
78
Disponible en http://ogrrhh.unmsm.edu.pe/files/normativas/decretos/DL_276_1984.pdf
51
“El artículo 40° de la Constitución dispone que la “Ley regula el ingreso a la carrera
administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No
están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o
de confianza (...)”.
Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que el texto constitucional reconoce la

existencia de una carrera administrativa para los servidores públicos, pero también que el
ingreso a ella y los derechos, deberes y responsabilidades serán regulados por ley. Por
tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurídico garantizado por la Constitución cuyo
desarrollo se delega al legislador”
3.2.1.1.1 Definición de la Carrera Administrativa.
En el D.L. 276 en su artículo 1° señala que “Carrera administrativa es el conjunto de

principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que
corresponden a los servidores públicos que, con carácter estable prestan servicios de
naturaleza permanente en la Administración Pública. Tiene por objeto permitir la
incorporación de personal idóneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y
promover su realización personal, en el desempeño del servicio público. Se expresa en
una estructura que permite la ubicación de los servidores públicos, según calificaciones y
méritos.”80
Al respecto “en esta definición claramente se precisa que la carrera comprende solo a los
servidores estables ,es decir que tiene derecho a la estabilidad laboral ,y que presten
servicios de naturaleza permanente , es decir que cubran cargos formalmente
establecidos en el CAP, pues es este instrumento el que determina la planta orgánica
presupuestada de la institución.” 81
3.2.1.1.2 Exclusión de la carrera
No están comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores públicos contratados,

los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, pero sí en las
disposiciones de la presente Ley en lo que les sea aplicable. No están comprendidos en
79
80
Disponible en http://ogrrhh.unmsm.edu.pe/files/normativas/decretos/DL_276_1984.pdf
81
ÍDEM,pg.10
52
norma alguna de la presente Ley los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional ni los trabajadores de las Empresas del Estado o Sociedades de Economía
Mixta., cualquiera sea su forma jurídica.
El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 3446-2004-AA/TC estable

que:
“Como se observa, el citado artículo establece dos planos de exclusión para la carrera
administrativa. El primero, aplicable a los servidores contratados y a los funcionarios que
desempeñan cargos de confianza o políticos, que apunta a una exclusión parcial, en tanto
los exceptúa de la carrera administrativa pero les aplica las disposiciones de ley en lo que
sea pertinente. El segundo, que se orienta hacia una exclusión total, en la medida que
ninguno de los alcances de la norma en cuestión les resultan aplicables.”82
3.2.1.1.3 Principios de la Carrera Administrativa
La Carrera Administrativa es permanente y se rige por los principios de:
a) Igualdad de Oportunidades;
b) Estabilidad;
c) Garantía del nivel adquirido; y
d) Retribución justa y equitativa, regulada por un sistema único de remuneraciones.
Uno de los principios que resulta importante para la investigación es el principio de

estabilidad, ya que los servidores públicos que ingresen a la carrera administrativa
mediante concurso público y abierto adquieren estabilidad laboral, esto quiere decir que el
empleador, en este caso el estado, no podrá mediante actos arbitrarios lesionar, limitar o
someter el ejercicio de su derecho al trabajo.
La estabilidad laboral de los servidores públicos debe analizarse a la luz del interés
general a que están encaminados los servicios que se prestan .Pues se debe tener en
cuenta que los intereses que se van a satisfacer son los de la población, que es la que
recibe los servicios públicos.
82
53
En conclusión lo que se persigue con este principio es el ejercicio continuo, permanente y
eficaz de la función pública como medio para la obtención del bien común, pues la
estabilidad se deriva de la exigencia de especialización en las funciones, que se adquiere
a través de la experiencia que se adquiere por los años de servicio en una determinada
institución pública.
3.2.1.1.4 Estructura Orgánica y Funcional
En el artículo 9° señala que “La carrera administrativa se estructura por grupos

ocupacionales y niveles83. Los cargos no forman parte de la Carrera Administrativa. A
cada nivel corresponderá un conjunto de cargos compatibles con aquél, dentro de la
estructura Organizacional de cada entidad.
Los grupos ocupacionales en la carrera administrativa son Profesional, Técnico y Auxiliar:
a) El Grupo Profesional está constituido por servidores con título profesional o grado
académico reconocido por la Ley Universitaria.
b) El Grupo Técnico está constituido por servidores con formación superior o universitaria
incompleta o capacitación tecnológica o experiencia técnica reconocida.
c) El Grupo Auxiliar está constituido por servidores que tienen instrucción secundaria y
experiencia o calificación para realizar labores de apoyo.
La sola tenencia de título, diploma, capacitación o experiencia no implica pertenencia al

Grupo Profesional o Técnico, si no se ha postulado expresamente para ingresar en él.”
Existen algunos casos importantes donde el Tribunal Constitucional ha señalado

fundamentos que son necesarios analizar respecto al ingreso a la carrera administrativa y
algunas normas relativas a los servidores públicos respecto a la duración de la prestación
de sus servicios:
83
Articulo 10°.-La carrera comprende 14 niveles, al Grupo Profesional le corresponde los 8 niveles
superiores, al Grupo Técnico 10 niveles comprendidos entre el tercero y el décimo segundo; al Grupo
Auxiliar, los siete niveles inferiores.
54
a) El primer caso tiene relación con la encargatura de funciones y la imposibilidad de
cambio de grupo ocupacional mediante una acción de amparo, en la sentencia
recaída en el expediente Exp. N.° 1216-2004-AA el TC señala:
“A juicio de este Tribunal, vía una acción de amparo no es posible disponer el cambio de
grupo ocupacional de un servidor – lo que se produciría de ampararse esta demanda-,
dado que, para ello, es necesario cumplir previamente con el procedimiento establecido
en la Ley de la Carrera Administrativa y su Reglamento, según lo señalado para estos
casos. De este modo, la permanencia prolongada en una encargatura no se convierte per
se en un derecho adquirido al cargo, más aun, cuando el artículo 82 del Reglamento de la
Carrera Administrativa señala que la encargatura de funciones es temporal, excepcional y
debe ser fundamentada; lo cual, lógicamente, no exime de las responsabilidades
administrativas que pudieran tener aquellos funcionarios que negligentemente dispusieron
la permanencia de un trabajador en funciones que no correspondían a su grupo
ocupacional durante un tiempo tan extenso.84
b) El segundo caso es respecto a La Ley N.° 24041, el TC en la sentencia recaída en

el Exp. N.° 679-2001-AC/TC señala que:
“La Ley N.° 24041, de fecha doce de diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro,
establece que los servidores públicos contratados para labores de naturaleza
permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios prestados al Estado,
no pueden ser obligados a cesar ni ser destituidos, sino por las causales previstas en el
capítulo V del Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Público.
En consecuencia, el demandante se encontraba comprendido dentro de los alcances de

la Ley N.° 24041.(…)Sin embargo, es necesario aclarar que el artículo 12° y siguiente del
Decreto Legislativo N.° 276, que aprueba la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y
de Remuneraciones del Sector Público, concordante con el artículo 28° de su
Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N.° 05-90-PCM, establece que el servidor
puede ingresar en la carrera administrativa previa evaluación favorable, mediante
concurso, y siempre que exista plaza vacante, siendo nulo todo acto administrativo que
contravenga tal disposición.
84
55
Del estudio de autos se desprende que el referido acuerdo establece expresamente que
los servidores con más de un año de servicios están comprendidos dentro de los alcances
de la Ley N.° 24041, los cuales no pueden ser despedidos sino mediante previo proceso
administrativo. Siendo ello así, es necesario resaltar que el acuerdo no establecía la
obligación de incorporar a los trabajadores de dicha Municipalidad a la carrera
administrativa, sino que simplemente otorgaba el status de trabajadores permanentes .”85
c) El tercer caso está relacionado con el artículo 15° del Decreto Legislativo N.° 276,
el TC en la sentencia recaída en el Exp. N.° 1196-2004-AA/TC señala que:
“El artículo 15° del Decreto Legislativo N.° 276 establece que el contrato de un servidor
para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por
más de tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido
realizando tales labores podrá ingresar en la carrera administrativa, previa evaluación
favorable y siempre que exista una plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de
servicios prestado como contratado. Por último, es necesario señalar que el ingreso a la
administración pública en la condición de servidor de carrera se efectúa obligatoriamente
mediante concurso público, previa evaluación, siempre y cuando exista plaza vacante,
siendo nulo todo acto administrativo contrario a dicho procedimiento”86
3.2.1.1.5 Factores para la progresión sucesiva en los niveles
Para la progresión sucesiva en los niveles se tomarán en cuenta los factores siguientes:
a) Estudios de formación general y de capacitación específica o experiencia reconocida.
b) Méritos individuales, adecuadamente evaluados; y
c) Tiempo de permanencia en el nivel.
3.2.1.1.6 Ingreso a la Carrera Administrativa
Son requisitos para el Ingreso a la Carrera Administrativa:
a) Ser ciudadano peruano en ejercicio;
85
Disponible en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/00679-2001-AC.html
86
56
b) Acreditar buena conducta y salud comprobada;
c) Reunir los atributos propios del respectivo grupo ocupacional.
d) Presentarse y ser aprobado en el Concurso de Admisión; y
e) Los demás que señale la Ley.
3.2.1.1.7 Ascenso
El ascenso del servidor en la Carrera Administrativa se produce mediante promoción a

nivel inmediato superior de su respectivo grupo ocupacional, previo concurso de méritos.
3.2.1.1.8 Derechos de los Servidores Públicos
De acuerdo a lo establecido en el artículo 24° de la Ley de la Carrera Administrativa los

derechos de los servidores de la carrera pública son:
a) Hacer carrera pública en base al mérito, sin discriminación política, religiosa,

económica, de raza o de sexo, ni de ninguna otra índole;
b) Gozar de estabilidad. Ningún servidor puede ser cesado ni destituido sino por causa
prevista en la Ley de acuerdo al procedimiento establecido;
c) Percibir la remuneración que corresponde a su nivel, incluyendo las bonificaciones y

beneficios que proceden conforme a Ley.
d) Gozar anualmente de treinta días de vacaciones remuneradas salvo acumulación

convencional de hasta 02 períodos;
e) Hacer uso de permisos o licencias por causas justificadas o motivos personales en la

forma que determine el reglamento;
f) Obtener préstamos administrativos, de acuerdo a las normas pertinentes;
g) Reincorporarse a la carrera pública al término del desempeño de cargos efectivos en

los casos que la Ley indique;
h) Ejercer docencia universitaria, sin ausentarse del servicio más de seis horas
semanales;
57
i) Recibir menciones, distinciones y condecoraciones de acuerdo a los méritos
personales. La Orden del Servicio Civil del Estado constituye la máxima distinción;
j) Reclamar ante las instancias y organismos correspondientes de las decisiones que

afecte sus derechos;
k) Acumular a su tiempo ser servicios hasta cuatro años de estudios universitarios a los
profesionales con título reconocido por la Ley Universitaria, después de quince años de
servicios efectivos, siempre que no sean simultáneos;
l) No ser trasladado a entidad distinta sin su consentimiento;
ll) Constituir sindicatos con arreglo a ley;
m) Hacer uso de la huelga, en la forma que la ley determine;
n) Gozar al término de la carrera de pensión dentro del régimen que le corresponde;
ñ) Las demás que señalen las leyes o el reglamento.
Los derechos reconocidos por la Ley a los servidores públicos son irrenunciables. Toda
estipulación en contrario es nula.
3.2.1.1.9 Término de la Carrera Administrativa 87
La Carrera Administrativa termina por:
a) Fallecimiento;
b) Renuncia;
c) Cese definitivo88
87
Decreto Supremo Nº 005-90-PCM Reglamento de la ley de bases de la Carrera Administrativa y de
remuneraciones, Artículo 183º.- El término de la Carrera Administrativa se expresa por resolución del
titular de la entidad o de quien este facultado para ello, con clara mención de la causal que se invoca y los
documentos que acreditan la misma.
88
Artículo 186º.- El cese definitivo de un servidor se produce de acuerdo a ley por las causas justificadas
siguientes:
a) Límite de setenta años de edad;
b) Pérdida de la nacionalidad;
c) Incapacidad permanente física o mental; y
d) Ineficiencia o ineptitud comprobada para el desempeño de las funciones asignadas según el grupo
ocupacional, nivel de carrera y especialidad alcanzadas.
58
d) Destitución
3.2.1.2 Decreto legislativo N° 728, Ley de fomento del empleo
Dentro del sector publico existe un grupo de trabajadores que se rige por los normas del
régimen privado, concretamente por el Decreto Legislativo 728. Este grupo ha salido del
ámbito del régimen general; sus categorías son básicamente de contrato a plazo
indeterminado y contrato a plazo fijo”89
Además la aplicación de “este decreto legislativo se da en un contexto de reforma del

estado centrado en la creación de entidades que funcionan como enclaves de excelencia
ligadas a las reformas económicas. De esta manera se permitió a las entidades públicas
responsables del régimen monetario, del control de la inflación y del déficit fiscal, así
como de la regulación general de los mercados (inversión competencia y propiedad
intelectual) aplicar el régimen laboral de la actividad privada, creando así las denominadas
islas de eficiencia. Estas entidades establecieron escalas remunerativas distintas al
sistema único de remuneraciones e incorporaron personal altamente capacitado en
posiciones de responsabilidad, siendo exonerados del requisito de ascender peldaño a
peldaño en la estructura de niveles”90
Existen dos posibilidades mediante las cuales se puede contratar a personal bajo este
régimen:
a) A plazo indeterminado: El contrato de trabajo por tiempo indeterminado puede

celebrarse en forma verbal o escrita. Hay presunción de que en toda prestación
personal de servicios remunerados y con relación de dependencia, existe un
contrato de trabajo a plazo indeterminado
b) A plazo fijo sujeto a modalidad: Los contratos de trabajo sujetos a modalidad

pueden ser: de naturaleza temporal; de naturaleza accidental; y de obra o
servicio.91
89
90
Gerencia de políticas de gestión de recursos humanos ,El Servicio Civil Peruano: Antecedentes ,Marco
Normativo Actual, y Desafíos para la Reforma,pg.62
91
59
Se debe señalar que un caso especial es el de los obreros municipales, toda vez que, por
norma expresa, su régimen laboral fue en algún momento el de la carrera administrativa
(entre el 01 de enero de 1984 y el 01 de junio de 2001). Fue la Ley Nº 23853 - Ley
Orgánica de Municipalidades, vigente desde el 01 de enero de 1984, la que estableció en
su artículo 52º que los obreros municipales estaban sujetos al régimen laboral de la
actividad pública; sin embargo, esta disposición fue modificada luego por la Ley N° 27469,
publicada el 01 de junio de 2001, que estableció que los obreros al servicio de las
municipalidades están sujetos al régimen laboral de la actividad privada.
El cambio en el régimen laboral de los obreros municipales tuvo su principal motivación

en la aplicación del principio de igualdad; pues resultaba discriminatorio que los obreros
municipales estuvieran sujetos al régimen del sector público, cuando el resto de los
obreros al servicio del Estado se encontraban sujetos al régimen laboral de la actividad
privada. Asimismo, el texto del artículo 52° de la Ley N° 23856 resultaba contradictorio,
por cuanto, mientras por un lado establecía que los obreros municipales están sujetos
exclusivamente al régimen laboral de la actividad pública, a renglón seguido establecía
que "tenían los mismos deberes y derechos de los del Gobierno Central". Esto resultaba
contraproducente e imposible, puesto que los obreros al servicio del Estado estaban
sujetos al régimen laboral de la actividad privada.
La vigente Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, en su artículo 37, segundo

párrafo, mantiene dicho régimen, estableciendo: "Los obreros que prestan sus servicios a
las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad
privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen".92
Asimismo se debe tener en cuenta que “el régimen laboral permite gestionar de manera
flexible los recursos humanos, tanto en la contratación, en la determinación de las
remuneraciones, en la asignación de tareas, en la fiscalización de su desempeño, como
en la aplicación de sanciones ante el incumplimiento. En esta lógica cada entidad aprueba
su propio reglamento interno, sus propios grupos ocupacionales y sus propios niveles al
interior de cada grupo.”93
92
Disponible en //portal.jne.gob.pe/informacionlegal/Documentos/Leyes.pdf
93
ÍDEM,pg.62
60
3.2.1.3 Contrato Administrativo De Servicios94
El régimen de contrato administrativo de servicios esta normado por el decreto legislativo

N°1057, promulgado el 27 de junio del 2008, y su reglamento, promulgado en el 2008
(modificatoria promulgada en el 2011). Este régimen constituye una modalidad contractual
laboral temporal especial, propia del estado. En general todas las entidades de la
administración pública pueden contratar personal bajo el régimen CAS, con la excepción
de las empresas del estado y los proyectos de inversión pública.”95
El CAS fue creado en reemplazo de los Servicios No Personales (SNP), modalidad

contractual creada en los años noventa como respuesta a las restricciones
presupuestales impuestas a la contratación de nuevo personal, con el objetivo de ahorrar
costos laborales y crear un mercado laboral más flexible. En este contexto, es preciso
resaltar que el régimen CAS supone una contratación temporal por un periodo restringido
a un año fiscal, renovable.” 96
El artículo primero de la norma establecía como finalidad regular el régimen especial de

contratación administrativa de servicios, con el objeto de garantizar los principios de
merito, capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración
pública.
En el artículo 3° señala que “El contrato administrativo de servicios constituye una

modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado. Se regula por
la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa,
al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras
administrativas especiales. La presente norma no se aplica a los contratos de prestación
de servicios de consultoría o de asesoría, siempre que se desarrollen de forma autónoma,
fuera de los locales o centros de trabajo de la entidad”97.
“De acuerdo a su Reglamento, el régimen CAS no incluye dentro de su ámbito de

aplicación a los siguientes casos98:
94
Disponible en http://munivmt.gob.pe/pdf/dl_1057.pdf
95
ÍDEM,pg.69
96
ÍDEM,pg.70
97
Disponible en http://munivmt.gob.pe/pdf/dl_1057.pdf
98
Gerencia de políticas de gestión de recursos humanos ,El Servicio Civil Peruano: Antecedentes ,Marco
Normativo Actual, y Desafíos para la Reforma,pg.70
61
-Prestación, consultoría, asesoría o cualquier otra modalidad contractual, siempre que
se desarrollen de manera autónoma, fuera de los locales o centros de trabajo de la
entidad;
- Contratos financiados por alguna entidad de cooperación internacional con cargo a
sus propios recursos;
- Los contratos que se realizan a través de organismos internacionales que, mediante
convenio, administran recursos del Estado Peruano para fines de contratación de
personal altamente calificado;
-Los contratos del Fondo de Apoyo Gerencial; y
-Los Contratos de modalidades formativas”.
Respecto al ámbito de aplicación en el articulo 2° D.L. N°1057 señala que “el régimen
especial de contratación administrativa de servicios es aplicable a toda entidad pública
sujeta al Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Público, y a otras normas que regulan carreras
administrativas especiales; asimismo, a las entidades públicas sujetas al régimen laboral
de la actividad privada, con excepción de las empresas del Estado.”
Debemos señalar que este tipo de contrato provoco un gran debate, pues se consideraba
que vulneraba derechos fundamentales, sin embargo el Tribunal Constitucional en la
sentencia recaída en el Exp. N° 00002-2010-PI/TC señala que:
“De modo que, a partir de la presente sentencia, el artículo 1º del Decreto Legislativo Nº
1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del
denominado “contrato administrativo de servicios”, deba entenderse que dicho contrato es
propiamente un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público, el
mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional.”99
Sin embargo existen algunos beneficios laborales, de los trabajadores, que se ven
afectados por el contrato administrativo de servicios:100
a) Afecta el derecho a la permanencia de miles de trabajadores contratados para labores

permanentes que cuentan con más de un año de servicios, porque, en la medida que han
sido incorporados al CAS, han perdido la protección establecida por la ley 24041,que solo
99
100
HARO CARRANZA, Julio, Derecho Laboral en la Administración Pública,pg.378-379
62
es aplicable a los contratados bajo el decreto legislativo 276,tal como se ha establecido en
numerosas sentencias del Tribunal Constitucional .
b) Afectación en la incorporación a la carrera administrativa que corresponde a los

servidores públicos contratados para labores permanentes por más de tres años
consecutivos (decreto legislativo 276), lo cual es impedido por su incorporación al CAS .
c) Respecto a los servidores públicos que laboran en las entidades públicas sujetos al
régimen laboral privado (decreto legislativo 728) bajo las modalidades de SNP ,locación
de servicios y similares ,al pasar al régimen de los CAS, se les negaría el derecho al
reconocimiento de la existencia de una relación laboral , tal como lo han establecido
numerosas fallos del Poder Judicial101 y del TC.
d) Se desconoce determinados derechos económicos del régimen laboral común, entre

ellos la compensación por tiempo de servicios, gratificaciones, remuneración vacacional
completa, etc.
e) Afecta el reconocimiento de los derechos colectivos laborales, entre ellos el de

sindicación, la negociación colectiva y el de huelga, reconocidas en la Constitución del
estado, en los convenios 87,98 y 151 de la Organización Internacional de Trabajo y en
diferentes tratados internacionales
101
De acuerdo al pleno jurisdiccional del año 2000 ,referido a la locación de servicios y contrato de trabajo,
se establece como criterio vinculante para todos los juzgados salas laborales que “si el juez constata la
existencia de una relación laboral a pesar de la celebración de un contrato de servicio civil o mercantil ,
deberá preferir la aplicación de los principios de la primacía de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de
buena fe contractual que preconiza el Código Civil, para establecer los derechos laborales que
corresponden”.
63
CAPITULO IV
ANÁLISIS DEL PRECEDENTE HUATUCO
4.1 El Tribunal Constitucional y la estabilidad laboral
En nuestro país el Tribunal Constitucional cumple una función de suma importancia,

puesto que “las resoluciones que emite al resolver las acciones de amparo y otros
procesos constitucionales, no solamente resultan importantes porque versan sobre
derechos fundamentales y agotan la vía interna. Además, las resoluciones que se emiten
tiene relevancia porque el TC es el supremo interprete constitucional, y sus resoluciones
tiene efecto vinculante dentro del ordenamiento jurídico.”102
El TC en reiteradas jurisprudencias, referidas a la estabilidad laboral, había sentado su

posición de reponer a los trabajadores ante despidos arbitrarios.103 Luis Viñales señala
que la adecuada protección procesal restitutoria para el TC ,se manifiesta a través de la
acción de amparo ,cuyo objetivo es “reponer las cosas al estado anterior a la violación o
amenaza de un derecho constitucional “ 104 .en este sentido ,para el TC, la acción de
amparo es una de las formas mediante las cuales la ley provee adecuada protección
contra el despido arbitrario ,porque “… en el ámbito del amparo (…)ese estado anterior al
cual deben reponerse las cosas no es el pago de una indemnización ,es la restitución del
trabajador a su centro de trabajo ,del cual fue precisamente despedido arbitrariamente .
Sin embargo grande es la polémica que ha ocasionado la emisión de un precedente

constitucional vinculante, referente a la estabilidad laboral de los servidores públicos
sujetos al régimen privado. Mediante este precedente vinculante se establece que en los
casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no
podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del
102
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Derecho individual del trabajo pg.409
103
“Desde setiembre de 2002 , el Tribunal Constitucional (TC)ha modificado radicalmente el sistema de
protección de la estabilidad laboral .Las sentencias que ha venido emitiendo el TC luego de un año de haber
fijado el nuevo criterio jurisprudencial de protección laboral, permiten concluir que estamos ante un
precedente vinculante reiterado-y forzado y delimitado en sucesivas sentencias que ha generado la
ampliación de los supuestos de reposición al centro de trabajo, especialmente de los despidos sin expresión
de causa .TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Derecho individual del trabajo pg.407
104
Artículo 1°de la ley 23506 .Ley de Amparo y Habeas Corpus
64
Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de
un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de
duración indeterminada; es decir, que mediante el se estaría eliminando la protección
restitutoria a favor del personal de las entidades del estado que pretendan su
reincorporación bajo el régimen laboral de la actividad privada, que no hubieran ingresado
por concurso público, a una plaza presupuestada, vacante y de carácter indeterminado.
4.2 El Criterio del Tribunal Constitucional antes del precedente Huatuco
La constitución de 1993 estableció una reserva de ley respecto a la adecuada protección

contra el despido arbitrario. Sin embargo, la jurisprudencia del TC ha jugado un rol
protagónico en la configuración del régimen de estabilidad laboral en el país.
a) Caso Eusebio Llanos Huasco
Uno de los antecedentes más relevantes es del caso Eusebio Llanos Huasco 105 , en el
cual el TC consolido su criterio al establecer que ante el despido incausado el trabajador
puede optar por la vía restitutoria, la cual, vía proceso de amparo, le permite su
reposición en el empleo.
De acuerdo a dicho precedente, el proceso de amparo laboral procede en los siguientes

casos:
a) Despido nulo
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 29° del Decreto
Legislativo N.° 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros,
derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2°; inciso 1) del artículo 26° e
inciso 1) del artículo 28° de la Constitución.
Se produce el denominado despido nulo, cuando:
- Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su
participación en actividades sindicales.
- Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los
trabajadores (o por haber actuado en esa condición)
105
65
- Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza
religión, opción política, etc.
- Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en
cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto).
- Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N.° 26626).
- Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley 27050).
b) Despido incausado
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal
Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente N.° 1124-2002-
AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22° de la Constitución y
demás conexos.
Se produce el denominado despido incausado, cuando:
- Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin
expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.
c) Despido fraudulento
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido implícitamente en la sentencia
del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.° 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio
de 2002. En aquel caso se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria
cuando en realidad no lo era. En tal caso, este Tribunal consideró que “El derecho del
trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en
los artículos 22° y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las
partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus
lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos
constitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y
oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en
la subordinación funcional y económica...”.
Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:

- Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de
manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se
cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede
cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o,
66
asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de
tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal
(Exp. N.° 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de
la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N.° 628-2001-AA/TC) o mediante la
“fabricación de pruebas”.
En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos
respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por
tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es
equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo
del derecho constitucional al trabajo.
En mérito a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que la protección

adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artículo 27° de la Constitución ofrece
dualmente una opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria
(resarcimiento por el daño causado), según sea el caso.
Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia laboral no conlleva

a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de protección
a los derechos del trabajador frente a residuales prácticas empresariales abusivas
respecto al poder para extinguir unilateralmente una relación laboral.
b)Caso Baylon flores
El caso Cesar Baylon Flores 106 el TC pasa a establecer con carácter de precedente
vinculante determinadas reglas para la procedencia del amparo señalando que solo
procederán las demandas de amparo en materia laboral que se sustenten en despidos
nulos, incausados o fraudulentos, en caso que en vía judicial no sea posible obtener vías
procedimentales especificas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado.
Al respecto de este criterio, se debe señalar que es la afectación al derecho al trabajo en

su aspecto vinculado a la permanencia en el puesto de trabajo, el que abre el camino a
106
67
una de tutela restitutoria, así también la violación de un derecho fundamental reconocido
por la Constitución o por los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú.
4.3 Análisis de sentencias del Tribunal Constitucional
En la búsqueda realizada se encontraron tres sentencias del Tribunal Constitucional

relacionadas con trabajadores del sector público, en las que se ha declarado fundadas
las demandas cuando se acreditaba la existencia de una relación laboral a plazo
indeterminado y al haberse demostrado la configuración de un despido arbitrario se
ordenaba la reposición del trabajador.
4.3.1 Análisis de la Sentencia recaída en el expediente N° 03014-2013-PA/TC 107
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Leysli Cristina Calderón Porras contra la
Corte Superior de Justicia de Lambayeque.
4.3.1.1 Antecedentes
a) La demandante sostiene que laboro para la Corte Superior de Justicia de

Lambayeque desde el 19 de mayo de 2010 hasta el 31 de enero de 2011, en
virtud de contratos de trabajo de naturaleza accidental, como auxiliar judicial en el
Séptimo Juzgado Especializado Civil de Chiclayo, señala que en realidad se
encubría un contrato a plazo indeterminado y que ha sido despedida
incausadamente.
b) La parte demandada señala que la señora Leysli Calderón no ha sido despedida,

ya que entre las partes se celebró un contrato de naturaleza accidental, el cual
podría ser resuelto por el empleador, situación que se configuró en el caso, hecho
del cual tenía pleno conocimiento la demandante, habiendo incluso plasmado su
conformidad con la suscripción del mencionado contrato.
4.3.1.2 Fundamentos Principales
Dentro de los principales y más relevantes fundamentos de la sentencia, materia de

análisis, tenemos a:
107
68
El Tribunal Constitucional en el fundamento N°3, respecto al artículo 22° 108 de la
Constitución, establece que el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos
aspectos: “El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por la otra, el derecho a
no ser despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la
adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un
puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto implica un
desarrollo progresivo y según las posibilidades económicas del Estado. El segundo
aspecto trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo
por causa justa.”
Asimismo en este fundamento señala que la temporalidad del contrato de suplencia 109
deriva de la sustitución no definitiva de un trabajador estable de la empresa, cuya relación
de trabajo se encuentre suspendida. En este sentido, el Tribunal considera que el contrato
de suplencia se celebra con fraude al Decreto Supremo N.° 003-97-TR cuando el
trabajador suplente desde un inicio no desempeña el puesto del trabajador sustituido para
el cual fue contratado, sino otro puesto o cargo de trabajo.
Teniendo en cuenta lo señalado, el TC señala que no era necesario contratar a la

demandante para que desempeñe las funciones de auxiliar judicial a partir del 19 de mayo
de 2010 hasta el 31 de enero de 2011, pues, en las cláusulas primera y segunda de los
contratos de suplencia y adenda se advierte que se especifica la razón por la cual se
contrató a la demandante bajo esa modalidad, señalándose que la titular de la plaza, doña
Diana Galán Mendoza, se encontraba con encargatura.
Así también en varios documentos presentados se puede verificar que la demandante

aparece con el cargo de asistente judicial, pese a que el encargo de la suplencia era para
desempeñarse como auxiliar judicial y no como asistente judicial, por lo que se concluye
que la entidad emplazada ha simulado el contrato sujeto a modalidad para encubrir uno
de plazo indeterminado.
108
El Artículo 22° de la Constitución Política del Perú establece que:”El trabajo es un deber y un derecho.
Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.”
109
El artículo 61° del Decreto Supremo N.° 003- 97-TR señala que el contrato de suplencia “ (…)es aquel
celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la
empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación
vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo.”
69
Conforme a todo lo señalado el Tribunal Constitucional señala que se ha acreditado la
existencia de simulación en el contrato de la demandante, debiendo considerarse este
como de duración indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artículo 77.° del
Decreto Supremo N.° 003- 97-TR, razón por la que la demandante solo podía ser
despedida por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, por lo
que la ruptura del vínculo laboral sustentada en el término de su contrato tiene el carácter
de un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposición como finalidad
eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos
fundamentales.
Finalmente en el fundamento N° 4 señala que habiéndose acreditado que la entidad

demandada ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo corresponde ordenar la
reposición de la demandante como trabajadora a plazo indeterminado en el cargo que
venía desempeñando o en otro de similar categoría o nivel.
4.3.1.3 Comentario
En la sentencia analizada el Tribunal Constitucional realiza un razonamiento adecuado,

pues como bien señala uno de los aspectos del derecho al trabajo es el derecho a no ser
despedido sino por causa justa. Asimismo claramente señala que el contrato de suplencia
se celebra con fraude cuando el trabajador suplente desde un inicio no desempeña el
puesto del trabajador sustituido para el cual fue contratado, sino otro puesto o cargo de
trabajo, y al haberse acreditado la existencia de simulación en el contrato de la
demandante, este debe ser considerado como de duración indeterminada. Siendo esto
así el trabajador que lo acredite solo puede ser despedida por una causa justa
relacionada con su conducta o capacidad laboral, por lo que la ruptura del vínculo laboral
sustentada en el término de su contrato tiene el carácter de un despido arbitrario, frente a
lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso
constitucional de tutela de derechos fundamentales.
Así también ,se debe resaltar el voto singular del magistrado Álvarez Miranda, el cual
considera que la demanda debió ser declarada improcedente, señala que según el
artículo 5° de la ley N°28175, Ley Marco del Empleo Público, el acceso al empleo público
se realiza mediante concurso público y abierto , por grupo ocupacional, en base a los
meritos y capacidad de las personas ,en un régimen de igualdad de oportunidades, pues
70
mediante este se persigue dotar a la administración pública de los mejores cuadros y así
de esta manera se garantizaría que el gobierno de turno no utilice el aparato estatal para
cubrir tales plazas con personas cercanas.
Respecto al voto singular considero que el magistrado tiene razón cuando señala que
algunas autoridades aprovechan el cargo que ocupan para poder hacer ingresar personas
allegadas a ellos, sin embargo considero que en muchos casos sucede lo contrario, es
decir que lamentablemente cada vez que hay cambio de funcionarios públicos se
producen despidos de personal sin una causa objetiva, dejando así en desamparo a miles
de trabajadores que ven dañados sus derechos laborales.
4.3.2 Análisis de la Sentencia recaída en el expediente N° 02083-2013-PA/TC110
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Milagros del Pilar Sánchez Flores
contra la sentencia de la Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de
fecha 22 de octubre de 2012, que declaró infundada la demanda de amparo.
a) La demandante señala que ha laborado desde el 26 de julio de 2010 hasta el 31

de enero de 2011 como secretaria judicial. Manifiesta que se prescindió de sus
servicios pese a que sus contratos de trabajo para servicio específico se habían
desnaturalizado y convertido en un contrato de trabajo a plazo indeterminado,
debido a que las labores que desempeñó como secretaria judicial son de
naturaleza permanente. Por lo que solicita que se deje sin efecto la carta N.° 027-
2011-AP-0A-CSJLO/PJ, de fecha 27 de enero de 2011, y que se ordene su
reposición en su puesto de trabajo.
b) El Procurador Público adjunto del Poder Judicial propone la excepción de

incompetencia por razón de la materia y contesta la demanda manifestando que la
pretensión de la actora resulta improcedente, conforme al precedente vinculante
establecido por el Tribunal Constitucional en la STC N.° 00206-2005-PA/TC, pues
el amparo, por carecer de estación probatoria, no es la vía idónea; además señala
que la recurrente pretende que se le declare un derecho sin tomar en cuenta que
110
71
los procesos constitucionales tienen una naturaleza restitutiva de derechos y no
declarativa.
c) Con fecha 27 de marzo de 2012, el Primer Juzgado Especializado en Civil de

Maynas, declaró infundada la excepción propuesta, y declaró fundada la
demanda, por considerar que la recurrente ha prestado servicios para la entidad
demandada realizando labores de naturaleza permanente, por lo que sus
contratos de trabajo para servicio específico se encuentran desnaturalizados,
habiéndose configurado entre las partes un contrato de trabajo de duración
indeterminada.
d) La Sala revisora, revocando la apelada, declaró infundada la demanda, por
estimar que es factible utilizar los contratos de trabajo para servicio específico para
labores de naturaleza permanente, habiendo la entidad emplazada cumplido con
señalar el objeto y la delimitación temporal del contrato, únicos requisitos para su
validez.
El Fundamento N°3, referente a la afectación del derecho al trabajo, el TC cita los

artículos 63° y 72°del Decreto Supremo N.° 003-97-TR111, así también señala que “el
inciso d) del artículo 77° prescribe que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se
desnaturalizan cuando, entre otros supuestos, el trabajador demuestra la existencia de
simulación o fraude a las normas establecidas en ese cuerpo legal”.
Asimismo hace mención del contrato de trabajo en la modalidad de servicio específico,

vigente del 26 de julio al 31 de agosto de 2010, en el cual se aprecia que no se ha
cumplido con la exigencia legal de precisar en qué consiste, justamente, el servicio para la
cual fue contratada la demandante y de las clausulas del mismo señala que se ha omitido
consignar la causa objetiva especifica que autorizo la contratación temporal de la
111
El artículo 63° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR establece expresamente que "los contratos para obra
determinada o servicio específico son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto
previamente establecido y de duración determinada”
El artículo 72° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR establece que "los contratos de trabajo a que se refiere
este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma
expresa su duración y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones
de la relación laboral"
72
demandante ,pues tan solo se señala de manera genérica que su labor era solo la de
secretaria judicial sin precisar específicamente las laboras a realizar en dicho cargo.
En consecuencia, al no haberse especificado con detalle la causa objetiva de

contratación, el referido contrato de trabajo habría sido desnaturalizado, por haberse
producido el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N.°
003-97-TR, debiendo ser considerado, entonces, como un contrato de trabajo a plazo
indeterminado. Siendo así, los contratos de trabajo modales suscritos por las partes con
posterioridad carecen de eficacia jurídica pues mediante ellos se pretendió encubrir la
existencia de una relación laboral a plazo indeterminado.
Así que siendo la relación laboral de duración indeterminada, la demandante solamente

podía ser despedida por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad
laboral, lo que no ha sucedido en el presente caso, razón por la cual ha sido objeto de un
despido arbitrario. Al respecto también el tribunal constitucional considera que se habría
configurado un despido incausado, violatorio del derecho constitucional al trabajo,
reconocido en el artículo 22° de la Constitución
Finalmente en el fundamento N° 4 el Tribunal Constitucional concluye que habiéndose

acreditado que la entidad demandada ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo,
correspondería ordenar la reposición de la demandante como trabajadora a plazo
indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar categoría o nivel.
4.3.2.3 Comentario
El Tribunal Constitucional expresa claramente en la sentencia analizada que al no

haberse especificado con detalle la causa objetiva de contratación, es decir no se ha
cumplido con la exigencia legal de precisar en qué consiste el servicio para la cual fue
contratada la demandante, pues tan solo se señala de manera genérica que su labor era
la de secretaria judicial sin precisar específicamente las laboras a realizar en dicho cargo,
corresponde la reposición a su puesto de trabajo. Considero que la posición del Tribunal
es correcta pues la simulación es casi siempre el principal instrumento que utilizan las
instituciones públicas para eludir la ley y así privan a los trabajadores de sus derechos
laborales, es por eso que la estabilidad laboral de los servidores públicos debe ser
especialmente protegida, por que los despidos arbitrarios constituyen un abuso.
73
4.3.3 Análisis de la Sentencia recaída en el expediente N° 03412-2012-PA/TC
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Jean Martín Ramón Toledo Nava contra
la resolución expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de
fecha 5 de junio del 2012, que declaró infundada la acción de amparo.
a) La recurrente manifiesta que ha laborado desde el 6 de marzo de 2007 hasta el 1

de abril del 2011, fecha en que fue despedido; que se le ha obligado a suscribir un
contrato de trabajo modal, pese a que realizó labores de naturaleza permanente.
Por lo que solicita se deje sin efecto el despido arbitrario y que se ordene su
reposición en el cargo de jefe de informática.
b) En la contestación de la demanda, el Procurador Público Regional del Gobierno

Regional de Lima deduce la excepción de falta de agotamiento de la vía
administrativa. Expresa que el demandante no fue despedido, sino que su relación
laboral se extinguió por vencimiento de su contrato de trabajo y que los contratos
suscritos por el actor no se desnaturalizaron porque no desarrolló labores de
naturaleza permanente.
c) El Primer Juzgado Civil Transitorio de Huacho, declara infundada la excepción

propuesta y con fecha 25 de octubre del mismo año, declara fundada la demanda,
por considerar que, aplicando el principio de primacía de la realidad, se ha
establecido que los contratos del demandante se desnaturalizaron, porque
desarrolló labores de naturaleza permanente.
d) La Sala Superior competente, declaro infundada la demanda, por estimar que el

cargo que ocupaba el demandante es de confianza; y que, por otro lado, el
contrato de trabajo del demandante no se ha desnaturalizado, ni se produjo
despido, sino que la relación laboral del actor se extinguió por vencimiento del
plazo.
74
El Tribunal Constitucional en el fundamento N°3, respecto al artículo 22° 112 de la

Constitución, establece que el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos
aspectos: “El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por la otra, el derecho a
no ser despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la
adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un
puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto implica un
desarrollo progresivo y según las posibilidades económicas del Estado. El segundo
aspecto trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo
por causa justa.”
De los contratos presentados se acredita que el demandante ha laborado

ininterrumpidamente para la entidad emplazada desde el 6 de marzo del 2007 al 31 de
marzo del 2011, mediante sucesivos contratos de trabajo sujetos a modalidad. Asimismo
el TC señala que al no haberse establecido los requisitos formales de validez de los
contratos modales establecidos en el artículo 72° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR,
queda acreditado que el contrato de trabajo para servicio especifico suscrito por las partes
se ha desnaturalizado en un contrato a plazo indeterminado.
En el fundamento N°4, sobre la afectación de los derechos al debido proceso y de

defensa , el TC señala que el derecho a Al debido proceso se encuentra consagrado en el
articulo 139° numeral 3), de la constitución, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el
procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmersa una persona, pueda
considerarse justo. Respecto al derecho de defensa señal que se encuentra reconocido
expresamente por el artículo 139°, numeral 14, de la Constitución, y constituye un
elemento del derecho al debido proceso. El contenido esencial del derecho de defensa
queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta
impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios,
suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos.
112
El Artículo 22° de la Constitución Política del Perú establece que:”El trabajo es un deber y un derecho.
Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.”
75
Para el presente caso el TC señala que al haberse determinado que el demandante
mantenía con la demandada una relación laboral de naturaleza indeterminada y el
empleador al haber dado por terminada la relación laboral sin expresar causal valida, es
decir, el recurrente fue despedido sin que se le haya remitido, previamente, una carta de
imputación de faltas graves, conforme a lo establecido por el artículo 31° del Decreto
113
Supremo N.° 003-97- TR ,se estima que la demandada ha vulnerado el derecho al
debido proceso del recurrente, específicamente, su derecho de defensa.
Finalmente en el fundamento N°5 el TC señala que la entidad demandada ha vulnerado

los derechos constitucionales al trabajo, a la protección adecuada contra el despido
arbitrario y al debido proceso y ordena la reposición del demandante como trabajador a
plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando, o en o de similar categoría o
nivel.
4.3.3.3 Comentario
El criterio del Tribunal Constitucional es razonable, pues al igual que en el caso anterior,
al no haberse establecido los requisitos formales de validez de los contratos modales
establecidos en el artículo 72° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, queda acreditado que
el contrato de trabajo para servicio especifico suscrito por las partes se ha
desnaturalizado en un contrato a plazo indeterminado, al no haberse cumplido con la
exigencia legal de precisar en qué consiste el servicio para la cual fue contratada la
demandante, pues tan solo se señala de manera genérica que su labor era solo la de
secretaria judicial sin precisar específicamente las laboras a realizar en dicho cargo.
La simulación, como señale anteriormente es casi siempre el principal instrumento que se

utiliza en las instituciones públicas para eludir la ley y así privan a los trabajadores de sus
derechos laborales, es por eso que la estabilidad laboral de los servidores públicos debe
ser especialmente protegida, por que los despidos arbitrarios constituyen un abuso.
113
El empleador no podrá despedir a un trabajador por causa relacionada con su conducta laboral, sin antes
otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por
escrito de los cargos que se le formulen. Es decir, el despido se inicia con una carta de imputación de cargos
para que el trabajador pueda ejercer su derecho de defensa, efectuando su descargo en la forma que
considere conveniente a su derecho.(STC EXP N ° 03412 2012-PA/TC)
76
4.4 Análisis de las reglas del Precedente Huatuco
EL 05 de junio del 2015 fue publicado en el diario oficial El Peruano, el precedente

vinculante recaído en el Expediente Número 05057-2013-PA/TC, en los seguidos por
Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco contra el Poder Judicial sobre reposición por
desnaturalización de los contratos modales, el cual es de obligatorio cumplimiento para
los jueces ordinarios laborales, por los efectos normativos que tienen para los casos
futuros homólogos.
4.4.1 Condiciones para la reposición
El Tribunal Constitucional estableció como regla en el fundamento 18:
“Siguiendo los lineamientos de protección contra el despido arbitrario y del derecho al

trabajo, previstos en los artículos 27° y 22° de la Constitución, el Tribunal Constitucional
estima que en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del
contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta
modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la
realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y
vacante de duración indeterminada. Esta regla se limita a los contratos que se realicen en
el sector público y no resulta de aplicación en el régimen de contratación del Decreto
Legislativo 728 para el sector privado.”114
4.4.1.1 Concurso Público de Méritos
Uno de los requisitos para que sea posible la reposición de los servidores públicos sujetos
al régimen laboral privado es el ingreso mediante concurso público de meritos el cual ha
sido definido como “el procedimiento mediante el cual, la administración señala las bases
mediante las cuales selecciona entre varios participantes que se presentan a la
convocatoria, a la persona que por razón de sus meritos y calidades, adquieren el
derecho a ser nombrados en un cargo público”.
El procedimiento en su conjunto está encaminado, sobre la base del cumplimiento

estricto de las reglas o normas del concurso, la publicidad de la convocatoria, la libre
114
77
concurrencia, y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan en
el mismo.
Los concursos púbicos de méritos han sido creados para buscar la eficiencia y eficacia en
el servicio público, para proteger la igualdad de oportunidades, y para brindar la
protección de los derechos, ya que la carrera administrativa constituye una garantía
operativa de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, derechos que
se ven realizados con el nombramiento de quien obtuvo la mejor calificación. El acceso
de los mejores a los cargos y funciones públicas, sirve para renovar los principios de
eficiencia, eficacia, imparcialidad y publicidad.
4.4.1.2 Una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada
El segundo de los requisitos para la reposición es que sea una plaza presupuestada, la
cual según la segunda disposición transitoria de la Ley 28411115, en su punto 3, señala
que:
“Plaza presupuestada es el cargo contemplado en el Cuadro para Asignación de
Personal (CAP) que cuente con el financiamiento debidamente previsto en el Presupuesto
Institucional dentro del Grupo Genérico de Gasto vinculado al concepto de personal y
obligaciones sociales, conforme al Presupuesto Analítico de Personal (PAP) de la
Entidad.”
Esta plaza vacante y presupuestada debe ser de duración indeterminada, es decir que no
tenga períodos definidos.
4.4.1.3 Consecuencias
4.4.1.3.1 Vulneración del Derecho al trabajo
El derecho al trabajo de los servidores públicos sujetos al régimen laboral privado está
siendo claramente vulnerado. El artículo 22° de la Constitución, señala que el trabajo es
un deber y un derecho; asimismo el TC ha señalado que el contenido esencial del
derecho constitucional al trabajo implica dos aspectos, uno de ello el derecho de acceder
a un puesto de trabajo digno que debe ser promovido de manera progresiva por el Estado
y el segundo, el derecho a ser despedido sólo por causa justa.
115
Disponible en http://transparencia.mtc.gob.pe/idm_docs/normas_legales/1_0_31.pdf
78
En ese sentido está claro que el despido si no hay un motivo razonable y justificado viola
el derecho al trabajo, sin embargo el TC considera que en el caso de los servidores
públicos, que pese a que acreditaron el haber sido despedidos arbitrariamente, no puede
ordenarse su reposición ya que no ingresaron a laborar en la Administración Pública,
mediante concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de
duración indeterminada, por lo que considero que con este criterio el TC se está
olvidando del deber de velar por el principio de supremacía constitucional, puesto que no
está respetando la Constitución y, sobretodo, no está custodiando los derechos
constitucionales de los servidores públicos , para este caso el derecho constitucional al
trabajo.
Asimismo el TC no debe olvidar lo que sucede en nuestro país, pues casi siempre el
servidor público no quiere exigir sus derechos mientras está trabajando, porque tiene
temor que al momento de interponer una demanda lo despidan, por eso, muchos esperan
el momento que son cesados o cuando no les renuevan el contrato, para recién interponer
una demanda y se le reconozcan sus derechos laborales. Así también debe tener
presente el carácter de sustento de la remuneración que percibían los trabajadores, pues
mediante el se pueden beneficiar materialmente a través de su manutención y la de su
familia. Por lo que al ser privado de su trabajo disminuye la capacidad adquisitiva de los
trabajadores, siendo esto desde una perspectiva política-social el mayor perjuicio.
4.4.1.3.2 Afectación al derecho a la adecuada protección contra el despido arbitrario
Respecto al derecho constitucional a la protección adecuada contra el despido arbitrario,

regulado en el artículo 27º de la Constitución, se debe señalar que el TC, en la STC N.º
00976-2001-AA/TC 116 , delimitó su contenido e interpretó qué debe entenderse por
protección adecuada contra el despido arbitrario.
Asimismo, el Tribunal ha reconocido en reiterada jurisprudencia, dos tipos de protección

en casos de despido arbitrario, de carácter excluyente y a elección del trabajador: a)
protección de eficacia resarcitoria, cuando el trabajador opta por recurrir a la vía ordinaria
solicitando el pago de la indemnización por despido arbitrario; y b) protección de eficacia
restitutoria, cuando el trabajador opta por recurrir a la vía constitucional a través del
116
79
proceso de amparo constitucional, siempre y cuando el despido se haya producido, entre
otros supuestos, de manera incausada.
Es por ese motivo que considero que es injusto que los servidores públicos sujetos al
régimen laboral privado al acudir a la vía constitucional a través del amparo ,no se les
permitan hacer valer su derecho constitucional a la adecuada protección contra el despido
arbitrario, sabiendo que la acción de amparo, es una de las formas mediante las cuales la
ley provee adecuada protección contra el despido arbitrario, ya que su objeto es "reponer
las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho
constitucional” siendo el mismo tribunal el que señalo que ese estado anterior al cual
deben reponerse las cosas no es el pago de una indemnización, sino que lo adecuado es
la restitución del trabajador a su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido
arbitrariamente.
4.4.1.3.3 Desconocimiento del Principio de Progresividad
También se está esta desconociendo el principio de progresividad que se encuentra

contemplado en el artículo 26º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 117
donde se prevé : “Desarrollo Progresivo. Los Estados Partes se comprometen a adoptar
providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional,
especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de
los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos,
reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por
vía legislativa u otros medios apropiados”.
Así también se encuentra en el artículo del 2.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales 118 donde establece que: “Cada uno de los estados
Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como
mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y
técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente,
por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
117
Disponible en http://www.oas.org//tratados_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm
118
Disponible en http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx
80
En nuestro país este principio resulta de plena de aplicación por la previsión contemplada
en el Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Carta Política según la cual las
normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
El Tribunal Constitucional al prohibir la reposición de un servidor público sujeto al régimen

laboral privado, pese a que se halla acreditado la desnaturalización del contrato temporal
o del contrato civil, resulta contrario a lo dispuesto por las tratados, pues se está
reduciendo la protección que el propio Tribunal había señalado ,el cual era retrotraer el
estado de las cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad;
indicaba que la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo, siendo la
reposición la medida resarcitoria.
En materia laboral el principio de progresividad constituye un planteamiento fundamental

en la defensa de los derechos laborales que son derechos humanos y cuya tutela no se
restringe al ámbito del derecho nacional. Asimismo en el artículo 23 de la Constitución
establece que el trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria
del Estado y que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Este principio vendría a ser, además, una consecuencia del criterio de conservación o no
derogación del régimen más favorable para el trabajador, el cual puede reputarse un
principio o regla general en el ámbito del derecho del trabajo.
4.4.1.3.4 Afectación al derecho a la igualdad
Con esta regla también se está afectando el derecho a la igualdad contemplado en el

Artículo 2° inciso 2 donde señala que “toda persona tiene derecho (…) 2.A la igualdad
ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.”
El principio de igualdad se expresa a través del derecho a recibir un trato igualitario frente
a la identidad de circunstancias y opera como límite frente a la arbitrariedad. En el
presente caso queda claro que se está dando un trato discriminatorio a los servidores
públicos, pues la regla señalada por el TC se limita a los contratos que se realizan en el
81
sector público y no resulta de aplicación en el régimen de contratación del Decreto
Legislativo 728 para el sector privado.
El mismo TC ha sostenido que la igualdad ante la ley radica en consagrar un trato

igualitario a quienes se hallan en igualdad de circunstancias, señalando que el legislador
puede contemplar en forma distinta situaciones que considera diferentes, siempre y
cuando la discriminación no sea arbitraria, no importe una ilegítima persecución y no
responda a un propósito de hostilidad o indebido privilegio de personas o grupos,
agregando que la garantía de igualdad ante la ley importa el derecho de todos a que no
se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a
otros en igualdad de condiciones.
Queda claro que tanto en el sector público como en el sector privado se deben respetar
todas las normas con las cuales realizan la contratación de personal, en este caso el
Decreto Legislativo 728, ya que en ambos casos si se acredita la desnaturalización de la
relación laboral y por ende la configuración de un despido arbitrario ,debe de reconocerse
a ambos la posibilidad de acudirá a la justicia constitucional para solicitar la reposición a
su trabajo, ya que al encontrarse en condiciones homologas no existe razón para que se
le dé un trato diferenciado.
4.4 .2 Responsabilidad funcional
“Por tal motivo, las entidades estatales deberán imponer las sanciones que correspondan
a aquellos funcionarios y/o servidores que incumplan las formalidades señaladas en la
Constitución, la ley y la presente sentencia, así como las disposiciones internas que cada
entidad exige para la contratación del personal en el ámbito de la administración pública
.A fin de determinar quiénes fueron los responsables de la contratación del personal que
labora o presta servicios, se tendrá en cuenta, entre otros aspectos y documentos, el
Manual de Organización y Funciones (MOF), el Reglamento de Organización y Funciones
(ROF), el Reglamento Interno y demás normas internas pertinentes de cada entidad.
En efecto, con la finalidad de que se apliquen las sanciones que correspondan, la máxima
autoridad de la institución deberá determinar quién o quienes tuvieron responsabilidad en
82
la elaboración del contrato temporal que fue declarado desnaturalizado en un proceso
judicial, para lo cual recurrirán a sus propios documentos internos y de gestión, luego de
ello se procederá a proporcionar dicha información a conocimiento de la Oficina de
Control Interno de la institución a fin de que se efectúen las investigaciones del caso, se
lleve a cabo el procedimiento administrativo disciplinario del personal que incumplió las
normas que regulan los requisitos para la contratación del personal en la administración
pública, y se establezcan las sanciones pertinentes conforme a lo dispuesto en los
artículos 46° y 47° Ley N.° 27785, Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la
Contraloría General de la República, incorporados por la Ley N.° 29622, que modifica y
amplía las facultades en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad
administrativa funcional. Una vez determinadas las respectivas responsabilidades, las
sanciones que se impongan deberán ser consignadas en el Registro de Sanciones de
Destitución y Despido (RSDD), artículo 50.° de la mencionada Ley N.° 27785. El jefe de la
Oficina de Administración de cada entidad, o quien haga sus veces, es el funcionario
responsable de la inscripción en el Registro de Sanciones de Destitución y de Despido
(RSDD).
Al respecto, cabe precisar que conforme al artículo 11.° y la Novena Disposición Final de
la Ley N.° 27785, los servidores y funcionarios públicos incurren en responsabilidad
administrativa funcional cuando contravienen el ordenamiento jurídico administrativo y las
normas internas de la entidad a la que pertenecen o cuando en el ejercicio de sus
funciones hayan realizado una gestión deficiente. Se desprende que, a su vez, incurren
en responsabilidad civil cuando, por su acción u omisión, hayan ocasionado un daño
económico al Estado, siendo necesario que éste sea ocasionado por incumplir sus
funciones, por dolo o culpa, sea ésta inexcusable o leve.”119
4.4.2.1 Responsabilidad administrativa, civil y penal
Para determinar la responsabilidad el primer paso es identificar la existencia de un sujeto

que es responsable, en este caso sería, según la regla 20 del precedente Huatuco,
quiénes fueron los responsables de la contratación del personal que labora o presta
servicios, para ello se tendrá en cuenta, entre otros aspectos y documentos, el Manual de
Organización y Funciones (MOF), el Reglamento de Organización y Funciones (ROF), el
Reglamento Interno y demás normas internas pertinentes de cada entidad.
119
83
Dentro de las responsabilidades a las que están sujetos los empleados públicos
encargados de la contratación del personal son 120:
-La responsabilidad administrativa funcional es aquella en la que incurren los servidores y

funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas
internas de la identidad a la que pertenecen, esto conforme a lo establecido en la novena
disposición final de la ley N°27785,asimismo en esta norma se incluye en la
responsabilidad administrativa funcional a los servidores y funcionarios públicos ,que en
ejercicio de sus funciones ,desarrollen una gestión deficiente.
-La segunda es la responsabilidad penal es aquella en la que los empleados o

trabajadores del estado, funcionarios o servidores públicos, que en el ejercicio de sus
funciones han efectuado un acto u omisión tipificado como delito o como falta. El poder
judicial ha establecido mediante acuerdo plenario N°02-2011 que “El funcionario o
servidor público, en tanto en cuanto su responsabilidad penal se sustenta en la infracción
del deber”, siempre será autor de delito contra la administración pública.
-Respecto a la responsabilidad civil ,es aquella en la que los funcionarios o servidores

públicos que por su acción u omisión ,en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado
un daño económico al estado, siendo necesario que el daño económico sea ocasionado
por haber incumplido sus funciones ,por dolo o por culpa sea esta inexcusable o leve.
4.4.3 Efectos temporales
“En cuanto a los efectos temporales de la presente sentencia, cabe precisar que las
reglas establecidas por el Tribunal Constitucional como precedente vinculante (entre ellas
la exigencia de que la incorporación o "reposición" a la administración pública sólo
proceda cuando el ingreso del trabajador se haya realizado mediante concurso público y
abierto para una plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada) deben ser de
aplicación inmediata a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El
120
Disponible en http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/FILE/09respon.pdf
84
Peruano, incluso a los procesos de amparo que se encuentren en trámite ante el Poder
Judicial o el Tribunal Constitucional.” 121
4.4.3.1 Afectación a la seguridad jurídica
Al ordenarse la aplicación inmediata del Precedente Huatuco se está afectando la

seguridad jurídica, la cual consiste en “la estabilidad de las instituciones y la vigencia
autentica de la ley, con el respecto de los derechos proclamados y su amparo eficaz ante
desconocimiento y transgresiones, por la acción establecedora de la justicia en los
supuestos negativos, dentro de un cuadro que tiene por engarce el estado de derecho.”
Así también se debe tener presente que son “el conjunto de condiciones indispensables
para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que la integran.
Añadiendo que, constituye la garantía de la aplicación objetiva de la ley de tal modo que
los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin
que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes puedan causarles
perjuicios. A su vez la seguridad delimita y determina las facultades y los derechos de los
poderes públicos. Como es lógico, la seguridad jurídica solo se logra en el estado de
derecho porque en el derecho autoritario y autocrático y totalitario las personas están
siempre sometidas a la arbitrariedad de quienes detentan el poder. Puede decirse que
todo el derecho y los mecanismos que la ley organiza para su aplicación convergen hacia
el objetivo común de suministrar seguridad jurídica a todos los habitantes de un país”122
Está claro que se ha generado un alto nivel de inseguridad jurídica, ya que las
expectativas de todos los demandantes que presentaron sus demandas, y creían que
conforme a la línea jurisprudencial de TC era probable que obtuvieran un pronunciamiento
favorable, es decir la reposición, sin embargo obtuvieron arbitrariamente una sentencia
adversa.
4.4.4 Reconducción del proceso a la vía ordinaria laboral
121
IBÍDEM
122
DE POMAR SHIROTA, Juan, Seguridad jurídica y Régimen Constitucional, pg. 133
85
“En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser
reincorporado por no haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza
presupuestada, vacante de duración indeterminada, el juez reconducirá el proceso a la vía
ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la indemnización que corresponda,
conforme a lo previsto en el artículo 38° del TUO del Decreto Legislativo N° 728. Dicha vía
proseguirá el trámite conforme a la ley procesal de la materia y no podrá ser rechazada
por la causal de extemporaneidad. Una vez que el juez laboral competente se avoque al
conocimiento del caso, deberá entenderse presentada y admitida la demanda laboral, y se
otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecue su demanda
conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso laboral.
Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación,
procederá el archivo del proceso.”
4.4.4.1 Afectación del derecho a la jurisdicción predeterminada
Con esta regla se está vulnerando el derecho constitucional reconocido en el segundo

párrafo del inciso 3 del artículo 139 de la Constitución que señala:
Art. 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

3. º (...)
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni
sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por
órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominación.
Asimismo el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N.° 00465-

2009-PHC/TC123 ha señalado que:
“En cuanto a la alegada vulneración del derecho al juez natural o predeterminado por ley,
(…)el artículo 8.1° de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual
"Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley."
123
Disponible en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/00465-2009-HC.html
86
Asimismo ha señalado en reiterada jurisprudencia que el derecho invocado garantiza que
el juzgamiento de una persona o la resolución de una controversia determinada -
cualquiera sea la materia- no sea realizada por “órganos jurisdiccionales de excepción” o
por “comisiones especiales creadas para tal efecto, cualquiera que sea su denominación”,
sino por “un juez o un órgano que ejerza potestad jurisdiccional”, cuya competencia haya
sido previamente determinada por la ley; es decir, que el caso judicial sea resuelto por un
juez cuya competencia necesariamente deba haberse establecido en virtud de una ley
con anterioridad al inicio del proceso, garantizándose de ese modo que nadie sea juzgado
por un juez ex post facto o por un juez ad hoc.”
En el presente caso, los jueces de amparo estaban legalmente predeterminados para

conocer de pretensiones que aspiraban a obtener la reposición, sin embargo este
reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la
indemnización que corresponda, entonces la competencia del juez laboral para este tipo
de casos ha sido conferida con fecha posterior al inicio del proceso, por lo que claramente
se está afectando este derecho a los servidores públicos sujetos al régimen laboral
privado que acudieron a la justicia constitucional por la reposición a su trabajo, pues la
asignación de competencia judicial necesariamente debe haberse establecido con
anterioridad al inicio del proceso.
4.4.5 Improcedencia de las demandas de amparo
“Asimismo, las demandas presentadas luego de la publicación del precedente de autos y

que no acrediten el presupuesto de haber ingresado por concurso público de méritos a la
Administración Pública para una plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado,
deberán ser declaradas improcedentes, sin que opere la reconducción mencionada en el
parágrafo anterior.”124
124
IBÍDEM
87
4.5 Sustento del Precedente Huatuco
4.5.1 El derecho al acceso a la función pública en condiciones de igualdad
El principal motivo que ha señalado el Tribunal Constitucional para cambiar su criterio

respecto a la reposición de los servidores públicos sujetos al régimen laboral de la
actividad privada es el derecho al acceso a la función pública en condiciones de igualdad,
el cual si bien no se encuentra reconocido en la Constitución, forma parte de nuestro
ordenamiento jurídico peruano puesto que está reconocido en El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Asimismo el TC en la sentencia de los Exp. N. º 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC 125

señala que:
“El derecho de acceso a la función pública constituye un derecho de participación.

Constituye así manifestación del status activae civitatis. No se trata de un derecho de
defensa o de libertad, tampoco se trata de un derecho de protección o de prestación
porque no posibilita el acceso a bienes protegidos por los derechos económicos, sociales
y culturales. El derecho de acceso a la función pública pertenece al ámbito de derechos
que implican una intervención en la cosa pública de las personas en tanto miembros de
una comunidad política. En tal sentido, el bien protegido por este derecho fundamental es
la intervención o participación en la función pública. Por ello, el contenido por
antonomasia de este derecho es la facultad de acceder o intervenir en la gestión de la
cosa pública, esto es, en el ejercicio de una función pública.
43. Este Tribunal entiende que los contenidos de este derecho son los siguientes:
a) Acceder o ingresar a la función pública.
b) Ejercerla plenamente.
c) Ascender en la función pública.
d) Condiciones iguales de acceso.
44. La razón por la que este derecho comprende también el ejercicio pleno y sin
perturbación de la función pública y el ascenso en ella es que, siendo la participación en
la función pública el bien protegido de este derecho, el menoscabo, restricción o limitación
125
Disponible en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00025-2005-AI%2000026-2005-AI.html
88
ilegítima del pleno desenvolvimiento de la función pública o del ascenso en la misma,
pueden conducir a una afectación del bien protegido por este derecho. La participación en
la función pública tiene que ser entendida como un bien cuya concretización debe
desarrollarse en toda su magnitud, es decir, con todas las implicancias que su pleno
desarrollo lo exija. Ello se debe a que los derechos fundamentales deben ser
comprendidos como mandatos de optimización, lo cual significa, precisamente, que su
contenido protegido alcanza a todos los aspectos que contribuyen a un mayor grado de
realización del bien jurídico que protege.”
Según el TC con la aplicación de los artículos 4 y 77 del TUO del Decreto Legislativo
N°728 basado en el principio de primacía de la realidad, se vulnera el derecho de las
personas que ingresan o aspiran acceder a la función pública por concurso público de
méritos, en condiciones de igualdad, pues un grupo lo estaría haciendo sin previo proceso
de selección vía sentencias judiciales amparado en una aplicación indiscriminada del
principio de primacía de la realidad, lo cual considero es un razonamiento errado.
El Tribunal debió tener en cuenta que el ingreso al empleo público en nuestro país por
aplicación de procesos flexibilización de la regulación laboral, se crearon formas de
contratación distinta a la regulada por el decreto legislativo N°276, por ejemplo Servicios
No Personales, siendo el mismo estado que ha generado que se pueda ingresar a la
administración pública sin previo concurso, debiendo el TC primero analizar las normas
que permiten este tipo de ingreso para laborar en instituciones públicas.
4.5.1.1 El principio de merito
El derecho al acceso a la administración pública tiene como principio consustancial el

principio de merito, conforme señala el TC , se persiguen la eficiencia en el desempeño
de las labores estatales, protegiendo a los trabajadores al servicio del estado para que no
sean discriminados y también a todos aquellos ciudadanos interesados en acceder a los
cargos púbicos para que tengan una igualdad de trato y de oportunidades.
Mediante este principio también se puede exigir a los servidores eficiencia y eficacia en la
realización de sus labores y a los empleadores, en este caso el estado, que la evolución
de las labores realizadas por los servidores públicos sea en términos de objetividad e
imparcialidad.
89
Esta posición la comparto pues se debe tener presente que el personal que labora para
el estado debe realizar la prestación de servicios de tal manera que pueda satisfacer de
manera eficiente todas las necesidades de la población, por lo que es necesario la
selección de personal idóneo y competente.
Sin embargo con el precedente Huatuco no se soluciona el problema del ingreso de

personal a la administración pública sin concurso público previo, y sin calificación
adecuada de sus capacidades para el cumplimiento de las funciones encomendadas,
pues se van a seguir realizando contrataciones de personal sin concurso previo ya que el
precedente Huatuco no lo prohíbe.
4.6 Criterio de Tribunal Constitucional después del Precedente Huatuco
4.6.1. Análisis de la Sentencia recaída en el expediente N° 01130-2014-PA/TC
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Claudia Gloria Seminario Antón
contra la resolución expedida por la Primera Sala Civil y Social de la Corte Superior de
Justicia de Piura, que declaró infundada la demanda.
a) Doña Claudia Seminario manifiesta que suscribió contratos modales para laborar
como secretaria judicial a partir del 15 de octubre de 2009 hasta el 28 de
diciembre de 2012, fecha en que fue despedida sin expresión de causa. Sostiene
que sus contratos modales para servicio específico se desnaturalizaron, y que en
los hechos mantenía un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
b) En la contestación de la demanda, el presidente de la entidad emplazada afirma
que la extinción de la relación laboral se debió a la culminación del plazo del último
contrato. Asimismo, señala que los servidores públicos que gozan de estabilidad
laboral son aquellos que han ingresado mediante un concurso público de méritos
en una plaza vacante y permanente, situación en la cual no está la demandante. El
procurador público adjunto de la emplazada sostiene que los contratos de trabajo
de la actora cumplen los requisitos legales de validez y que los hechos de la
demanda no pueden ser ventilados en el proceso de amparo.
90
c) El Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Piura, declaró fundada la demanda.
A su criterio, los contratos modales se desnaturalizaron, toda vez que no
cumplieron los requisitos legales de validez, como la consignación clara de la
causa objetiva y las funciones a desempeñar.
d) La Sala revisora reformó la apelada y declaró infundada la demanda, por
considerar que los contratos de la demandante no se desnaturalizaron, en vista de
que estuvieron debidamente casualizados y se señalaron los servicios específicos
a prestar.
Dentro de los principales y más relevantes fundamentos de la sentencia, materia de

análisis, tenemos a:
En el fundamento N°6 el TC hace mención al artículo 72 del Decreto Supremo 003-97-TR,

el cual establece los requisitos formales de validez de los contratos modales. En el
fundamento N°9 hace mención al artículo N° 5 de la Ley N.° 28175, Marco del Empleo
Público, el cual señala que el acceso al empleo público se realiza mediante concurso
público y abierto, sobre la base de los méritos y capacidades de las personas, de modo
que no puede ser reincorporado mediante un contrato a plazo indeterminado quien no
ingresa por concurso público.
Posteriormente en el fundamento N°13 señala que la contratación de personal mientras

dure un concurso público de selección no es una razón válida, conforme al artículo 63 del
Decreto Supremo 003-97-TR, para justificar la suscripción de contratos de trabajo para
servicio específico, dado que en perjuicio de su naturaleza, dicha justificación,
contradictoriamente, demostraría que la plaza a ocupar se encuentra vacante y que puede
ser efectivamente cubierta en forma permanente y no temporal, asimismo en el
fundamento siguiente el TC señala que cualquiera que haya sido la causa objetiva de
contratación invocada, debe enfatizarse que los contratos para obra determinada o
servicio específico no pueden ser utilizados para cubrir necesidades permanentes de la
empresa o de la institución, sino únicamente para satisfacer necesidades temporales.
Finalmente en el fundamento N°17 señala que conforme al artículo 77, inciso d, del
Decreto Supremo 003-97- TR, los contratos de trabajo sujetos a modalidad en cuestión se
91
han desnaturalizado. Sin embargo, conforme a lo establecido en el precedente del
Expediente 05057-2013-PA/TC, que exige verificar, antes de ordenar la reposición laboral,
si el respectivo demandante ingresó o no mediante concurso público de méritos para una
plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada; y, que en el caso de autos la
demandante no ingresó mediante dicho tipo de concurso público. Por ello, el Tribunal
Constitucional declara improcedente la demanda.
No obstante, al haber sido interpuesta la demanda con anterioridad a la publicación de la
sentencia recaída en el Expediente 05057-2013-PA/TC, corresponde remitir el expediente
al juzgado de origen para que proceda a reconducir el proceso a la vía ordinaria laboral.
4.6.2.3 Comentario
En la sentencia analizada se puede observar como el TC aplica su nuevo criterio que

afecta los derechos laborales de los servidores públicos sujetos al régimen laboral
privado, que pese a que se han acreditado la desnaturalización del contrato temporal, no
podrán solicitar la reposición si no ingresaron mediante concurso público respecto de una
plaza, presupuestada y vacante, de duración indeterminada.
Como es en el presente caso la señora Claudia Seminario, que desempeño labores de

Secretaria Judicial en la Corte Superior de Justicia de Sullana desde el 15 de octubre del
2009 hasta el 28 de diciembre del 2012, pese a que acredito que los contratos sujetos a
modalidad se habían desnaturalizado, no puede ordenarse su reposición por los
fundamentos antes señalados.
4.7 Casos en los que no se aplica el Precedente Huatuco
4.7.1 Casación Laboral N°12475-2014
La Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema

mediante la casación laboral N°12475-2014126 ha establecido seis casos en los que no se
aplica el precedente constitucional vinculante N°5057-2013-PA/TC JUNIN:
126
Disponible en https://apps.pj.gob.pe/cejSupremo/
92
a) Cuando la pretensión demandada está referida a la nulidad del despido, prevista en el
artículo 29°127 del decreto supremo N°003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral y leyes especiales.
b) Cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado sujetos al régimen laboral del
Decreto Legislativo N° 276 o de la Ley Nº 24041128
c) Cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad
privada.
d) Cuando se trate de trabajadores sujetos al régimen de Contrato Administrativo de
Servicios (CAS).
e) Cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado señalados en la Primera
Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil.
f) Cuando se trate de funcionarios, políticos, funcionarios de dirección o de confianza a
que se refiere el artículo 40° de la Constitución Política del Perú.
4.7.2 Cuando el trabajador tiene una sentencia judicial firme
También se pueden presentar casos en lo que un trabajador haya obtenido sentencia

previa donde se reconoció su condición de trabajador indeterminado conforme al régimen
laboral del Decreto Legislativo Nº 728.
Por tanto siendo que la situación laboral de un servidor público al momento de su cese es
la de un trabajador con contrato laboral a plazo indeterminado, situación reconocida en un
proceso judicial, no resulta procedente analizar la forma de ingreso a la entidad pública,
pues ello ya fue definido y establecido en otro proceso judicial con la calidad de cosa
juzgada pues su condición le garantiza la estabilidad en su centro laboral en tanto no
127
Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes,
salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25;
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90
(noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el
empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.
128
Artículo 1: Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más
de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en
el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 15 de la misma ley.
93
incurra en causa justa para su cese, relacionada con la conducta o la capacidad del
mismo ,no siendo uno de los supuestos que se encuentre dentro de los alcances del
precedente Huatuco.
4.7.3 Cuando el trabajador tiene vínculo laboral vigente
En la Casación Laboral Nº 11169-2014129 de la Segunda Sala de Derecho Constitucional

y Social Transitoria Corte Suprema se señala en el considerando 16º que “cuando la
demanda esté dirigida a lograr la reposición de un trabajador sin vinculo laboral a su
puesto de trabajo en una entidad de la administración pública. El juzgador no amparara
dicha pretensión en la medida que el artículo 5º de la Ley Nº 28175, establece que el
acceso al empleo público se realiza a través de concurso, publico de meritos.
Conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional en el precedente vinculante

N° 05057-2013- PA/TC; contrario sensu; cuando la discusión esté centrada en la
declaración de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado por
desnaturalización de contratos temporales o civiles de un trabajador con vinculo laboral
vigente, corresponderá amparar la demanda si la parte demandante logra acreditar el
fraude en su contratación laboral, sin, que esta decisión conceda al trabajador el derecho
a la estabilidad absoluta”
4.8 Propuesta de solución
El Tribunal Constitucional debe dejar sin efecto el precedente vinculante contenido en la

STC 05057-2013-PA/TC en virtud a la facultad conferida por el artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional. Por tanto cuando un servidor público sujeto
al régimen laboral privado acredite la desnaturalización del contrato temporal o del
contrato civil podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminada, conforme a lo
establecido en los artículos 4° y 77° del TUO del Decreto Legislativo N° 728.
129
Disponible en https://apps.pj.gob.pe/cejSupremo/
94
CONCLUSIONES
PRIMERA: El precedente Huatuco debió aparecer como resultado de la evolución de la

doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional en un determinado sentido, sin
embargo no se ha encontrado ninguna sentencia anterior en la que el Tribunal haya
señalado que para la reposición de un servidor público sujeto al régimen laboral privado
sea necesario acreditar que este ingreso mediante concurso público de méritos
respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada, situación que
resulta enteramente discutible pues desconoce la larga tradición tuitiva del Derecho
Constitucional Laboral y convalida el fraude a la ley.
SEGUNDA: Se ha modificado la protección acordada por el Tribunal Constitucional

respecto a los servidores públicos sujetos al régimen laboral privado que acreditaban
haber sido despidos arbitrariamente, dándose así un retroceso que ha quebrantado la
adecuada protección contra el despido arbitrario, la cual según el propio Tribunal era
retrotraer el estado de las cosas al momento de cometido el acto viciado de una
inconstitucionalidad, es decir reponer al trabajador al cargo que ocupaba antes de haber
sido despedido arbitrariamente.
TERCERA: Los trabajadores del sector público han visto vulnerado su derecho al trabajo,
ya que con el precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional se está
afectando uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo, el cual es el
derecho a no ser despedido sino por causa justa.
CUARTA: El Precedente Huatuco genera un trato discriminatorio entre los trabajadores

del sector publico frente a los trabajadores del sector privado respecto de sus derechos al
trabajo y a la protección contra el despido arbitrario, pues la reglas señaladas por el
Tribunal Constitucional se limitan a los contratos que se realizan en el sector público y no
resulta de aplicación en el régimen de contratación del Decreto Legislativo 728 para el
sector privado, no existiendo una razón para que se les dé un trato diferenciado.
95
QUINTA: La principal causa que ha señalado el Tribunal Constitucional para cambiar su
criterio respecto a la reposición de los servidores públicos sujetos al régimen laboral de la
actividad privada es el derecho al acceso a la función pública en condiciones de igualdad,
sin embargo no se ha realizado una ponderación de este derecho con el derecho al
trabajo, no existiendo así un fundamento que garantice la razonabilidad de su decisión.
SEXTA: Se ha afectado la seguridad jurídica de todas las personas que presentaron

acciones de amparo antes que se emitiera el precedente Huatuco, ya que las expectativas
que ellas tenían de obtener un pronunciamiento favorable, es decir la reposición conforme
a la línea jurisprudencial Tribunal Constitucional ,tuvo que ser sometida a la arbitrariedad
con el cambio abrupto de criterio.
SÉPTIMA: Con la prohibición de reponer a los servidores públicos a su puesto de trabajo

por no haber ingresado mediante concurso público de méritos, se les está
responsabilizando injustamente de algo que escapa de sus manos, pues el Estado como
empleador, es el responsable de los procedimientos que se deben realizar para contratar
al personal que va laborar en las distintas entidades públicas.
OCTAVO: Con la emisión del precedente Huatuco no se ha dado solución a la

problemática del empleo público, puesto que se siguen realizando contratos sin concurso
público, sin evaluar sus méritos y capacidad profesional. Esto va generar que el
clientelismo político se agrave en las instituciones públicas, pues ahora pueden despedir a
personas que han trabajado por años, y emplear más fácilmente a sus simpatizantes.
96
SUGERENCIAS
PRIMERA: El Tribunal Constitucional debe ponderar las consecuencias reales de sus

decisiones, sobre todo cuando estas son lesivas de derechos y principios
constitucionales.
SEGUNDA: Las instituciones competentes deben dar solución a la problemática del

empleo público, puesto que el Tribunal Constitucional no es el ente encargado de velar
por la adecuada contratación del personal de las instituciones públicas, debiendo
mantenerse en el marco de las funciones que le fueron encomendadas.
TERCERA: El Tribunal Constitucional debió realizar, al menos, el test de proporcionalidad

entre el derecho al acceso a la función pública en condiciones de igualdad y el derecho al
trabajo. Entendiendo la complejidad de este problema, al encontrarnos frente a un
conflicto de derechos, y así su decisión hubiera respondido a criterios de razonabilidad y
no de arbitrariedad.
CUARTA: Se debe evitar la creación de figuras legales que convaliden las prácticas
estatales abusivas, las cuales afectan la vida y la dignidad de decenas de servidores
públicos, pues tan solo favorecen el fraude a la ley.
97
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Jurisprudenciales sobre su calificación ,Primera edición editorial el Búho EIRL
,Lima ,2014.
100
ANEXOS

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTÍN

“ANÁLISIS EXPLICATIVO Y PROPOSITIVO DEL PRECEDENTE HUATUCO:

TESIS PRESENTADA POR LA BACHILLER:

MILAGROS MARGOT LLASA YERVA

PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE:

DRA. SANDRA ROSADO MALAGA

A mis sobrinos Dariem, Samir, Joshua y Thiago

Para el análisis de esta problemática, el trabajo de investigación ha sido dividido en

El segundo capítulo, como parte fundamental del presente análisis, se desarrollara la

Finalmente en el cuarto capítulo se realizara el análisis del Precedente Huatuco, de las

La hipótesis planteada en el presente trabajo está referida a que el Precedente Huatuco

Para la elaboración del estudio se analizara la regulación de los servidores públicos

El Tribunal Constitucional en los últimos años ha tenido diversos criterios referentes a la

CAP : Cuadro Analítico de Personal

CAS : Contrato Administrativo de Servicios

CPC : Código Procesal Constitucional

Constitución : Constitución Política del Perú

LMEP : Ley Marco del Empleo Público-Ley N°28175

LPCL : Ley de productividad y competitividad laboral

OIT : Organización Internacional del Trabajo

STC : Sentencia del Tribunal Constitucional

SNP : Servicios no personales

El PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE

El precedente vinculante tiene su origen en el derecho anglosajón, que es un sistema

En el Perú la figura del precedente constitucional vinculante expresamente fue establecida

El sistema de precedentes vinculantes trabaja con tres conceptos fundamentales el stare

Según el Tribunal Constitucional “el precedente constitucional vinculante es aquella regla

En consecuencia el Precedente Constitucional Vinculante al ser una regla jurídica general

1.3 Naturaleza Jurídica

En conclusión la instauración de la técnica del precedente constitucional está íntimamente

1.4.1 Razón suficiente

El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 0024-2003-AI/TC 9

Al respecto CASTILLO CÓRDOVA señala que “cuando el TC establece un criterio

En conclusión La razón suficiente o ratio decidendi es la parte medular de la

El Tribunal Constitucional describe en la sentencia recaída en el expediente 0024-2003-

1.5 Condiciones para el uso del precedente vinculante

b) Decisión del Tribunal Constitucional con autoridad de cosa juzgada.

Al respecto “la Constitución, la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, en el Perú,

Por lo tanto “el establecimiento de un precedente vinculante no debe afectar el principio

1.6 Los presupuestos básicos

El Tribunal Constitucional tiene autoridad suficiente para trazar los parámetros de

Al respecto el TC ha establecido en la sentencia recaída en el Exp. N.° 05961-2009-

a. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen

b. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen

c. Cuando se evidencia la existencia de un vacío o laguna normativa.

d. Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación jurisdiccional

e. Cuando se evidencia la necesidad de cambiar o revocar de precedente vinculante.

Es necesario resaltar que el establecimiento de un precedente constitucional vinculante,

1.7 El precedente vinculante como forma de cubrir una laguna normativa

El Tribunal Constitucional señalo en la sentencia recaída en el expediente 0024-2003-

En ese orden de ideas, dicha función verificable mediante la expedición de un precedente

Cuando existe ausencia de reglamentación legislativa, no va ser posible encontrar una

El Tribunal Constitucional tendrá que concretar continuos ejercicios de adaptación de la

1.8 El cambio de precedente vinculante

Al respecto “si el Tribunal Constitucional considera necesario apartarse de la doctrina

En cuanto a los elementos para el cambio de un precedente vinculante el Tribunal

“La competencia para el apartamiento y sustitución de un precedente vinculante está

a) Expresión de los fundamentos de hecho y derecho que sustentan dicha decisión.

b) Expresión de la razón declarativa-teológica, razón suficiente e invocación preceptiva en