Introducción

Las sentencIas judiciales que diariamente son emitidas alrededor

del mundo, constituyen la parte escncial del Derecho. En ellas encuen-
tra nuestra ciencia su razón de ser. La ratio decidendi, el motivo, el fun-
damento de tales sentencias pueden presentarse dibujando varias y
distintas causas. Lo cierto es que el juzgador tomó una de e!las para fun-
damentar su decisión jurisdiccionaL El científico del Derecho no puede
limitarse tan sólo a saber que el juez tiene facultades legales para dictar
una sentencia, eso por sabido se calla. Lo que debe interesarnos es inda-
gar, descubrir, conocer el procedimiento técnico, su operación, el méto-
do por medio del cual o de los cuales se ha construido la sentencia. Lo
que debemos entonces investigar son los ra7.onamientos técnicos, ex-
presos o no, manifiestos o implícitos, objetivos o subjetivos, por medio
de los cuales el jU7.gador se vale para llegar a la conclusión jurídica defi-
nitiva de un caso motivo de controversia_
Si la tarea del juzgador se limitara únicamente él la interpretación
gramatical de la ley o a la subsuneión lógica de la misma, si su sentencia
obedece a un mero silogismo denominado Barbara, como algunos trata-
distas así lo consideran, entonces el Derecho carece de bases científicas,
y el estudio de esta materia en las escuelas de Derecho no tendría senti-
do, por lo cual pueden cerrarse sm que tal circunstancia constituya un
problema para el andamiaje social. En caso de ser ciertas las afirmacio-
nes anteriores, en lugar de las ampulosas escuelas de Derecho de los
tiempos contemporáneos, bien podrían abnrse cursos terminales, diplo-
mados intermedios en lingüística, gramática o lógica formal. Y como
resultado los egresados de tales instancias académicas podrían ocupar la
responsabilidad de interpretar las leyes o dictar sentencias legales_
El Derecho, por fortuna, no se circunscribe él la literalidad de la ley_
y se demandan conocimientos serios, sistematl7.ados, históricos, eco-

5
6 Introducción

nómicos, psicológicos y políticos, en suma, es necesario contar con ca·

nocimientos científicos sohre esta materia.
Para el dominio y la aplicación del Derecho a casos humanos
concretos se requiere escudnñar y conocer la naturaleza humana, por·
que finalmente, es al hombre y a su conducta, o mejor dicho, son los
hechos realizados por el hombre en el contexto del Derecho, los que
proporcionan los motivos de interpretación de una ley vigente, válida
y eficaz.
A la pregunta ¿Cuál es el método utilizado por los jueces para in ter·
pretar la norma jurídica?, dehemos responder, en primera instancia,
que no existe uno en particular, pues sahido es que no existe el méto·
do perfecto para interpretar la ley. Hay métodos, escuelas, posiciones
metodológicas, técnicas, procedimientos, reglas, aforismos, principios
lógICos, prmcipios analógICos, reglas de equidad, principios generales
de Derecho, en suma, una heterogénea multitud de métodos y crite·
rios metodológicos, que en este libro ocupan el campo de nuestra in·
vestigaeión.
Si tuviéramos que señalar algún rasgo común de los métodos que en
la presente obra se mencionan, tendríamos que decir que el rasgo carac·
terístÍco de ellos se refiere a la pretensión de constituirse en el método
de excelencia, en la receta infalible apta para extraer de la ley, a través de
un procedimiento estrictamente intelectual, la decisión correcta, cierta,
inequívoca. Pero ocurre que ninguno de los métodos tradicionales, en
los hechos, ha demostrado ser capaz de desplazar totalmente a los otros
métodos, lo que se pone de manifiesto es que han ido acumulando, más
que remplazando, la parte adecuada y correcta de los métodos anterio·
res, pues la mayoría de los jueces y doctrinarios refuerzan sus conclusio·
nes invocando la concordancia de los resultados obtenidos de acuerdo
con diferentes métodos y no con alguno en particular.
Es Importante tener en mente la afirmación anterior, para transitar
en el estudio de los métodos y escuelas que aquí se proponen, con la
certidumbre de que el método final, único, perfecto, está por construirse.
El presente libro se inicia con el deslinde de la técnica jurídica
como elemento de operación, aplicación e interpretación del Derecho
y se ubica, junto con la dogmática jurídica, en el terreno de la ciencia
del Derecho. Es entonces la tarea de la mterpretación de la ley, una
actividad científica, orientada por principios metodológicos, sistemáti·
cos, quc el juez toma cn cuenta en la solución de los casos reales.
Aquí también se hacen precisiones históricas respecto a la evolu·
ción del Derecho. Éste no es considerado un juicio lógico aislado, sino
que encuentra su sentido y evolución en otros ordenamientos Jurídicos
yen la historia misma del Derecho. De ahí que el Derecho romano, en
particular el Corpus Iuris Civílis y el Código Civil Francés, conocido
generalmente como Código de Napoleón, sean explicados con ampli·
 Introducción 7

tud para servir postenormente de referencia en la evolución histórica

de la interpretación de la ley.
Se dedican capítulos especiales a la interpretación lógica, a la inte·
gración hecha por la analogía y a los principios generales del Derecho.
Estos temas en particular se desarrollan, si no con amplitud y profun.
didad, sí con detalle y explicación específica, con el propósito de que
las personas que se inician en la interpretación de la ley puedan como
prenderlos en esta primera etapa y posteriormente profundlzar en su
conocimiento.
También nos detenemos para explicar el método exegético, su
importancia histórica, a pesar de que no ha sido del todo abandonado,
reside en que constituye el parteaguas de la estructuración científica
moderna de nuestra ciencia. Sin el conocimiento del mismo no se pue·
den comprender las escudas y los métodos creados a favor o en contra
de la aparición del Código Civil Francés, de ahí que sea necesario hacer
una parada didáctica para explicar sus detalles, postulados, ventajas y
deficiencias. Debe entenderse que la crítica que se le ha hecho al mé-
todo de referencia, no slgmfica intención destructiva para el mismo,
pues como arriba se ha señalado, existen tratadistas que en determi·
nadas materias lo consideran vigente, más bicn los subrayados en con·
tra se holO hecho con el propósito de entender posteriormente el inicio
o las bases de otros métodos de interpretación.
En los capítulos dedicados a desarrollar las escuelas y los métodos
relativos él la interpretación de la ley, se dan a conocer los postulados o
principios rectorcs de los métodos correspondientes y frente a ellos, las
deficiencias, desventajas o defectos que la doctrina ha observado en su
comportamiento.
Los dos últimos capítulos de esta obra están dedicados a estudiar los
problemas derivados de la aphC<-lclón de la ley en sus ámbitos de validez
temporal y espacial. Se hace un estudio detallado de la tesis de los dere·
chos adquiridos, que es por otra parte utilizada por diferentes tribunales
jurisdiccionales de nuestro país. En cuanto a la extraterritorialidad de la
ley se le da un peso excesIvo en el presente trabajo, en virtud de que las
tesis relativas a la aplicación extratcrritorial de la ley se han constituido,
paulatinamente, en tesis vigentes como una tendencia razonable en el
Derecho moderno. Fieles a esta observación, se hace un estudio acu-
cioso de algunos principios del Derecho romano -que aún se siguen
aplicando en los tiempos aduales- y de las tesis de Savigny sobre la
comunidad del Derecho en la aldea global de nuestros tiempos.
Del análisis hecho de cada una de las escuelas y métodos de inter·
pretación de la ley el estudiante podrá encontrar, al final de su lectura,
curiosas similitudes, aspectos semejante:; y, por supuesto, defiOlciones
doctrinales subrayadas. De dicho análisis y de la lectura correspondien·
te podrán obtenerse, con cierta facilidad, algunas conclusiones prelimi-
8 Introducción

nares que le ayudarán al estudioso de la materia a comprender la defi-

nición de un método de interpretación de la ley. Así, el estudiante com-
prenderá también que las pequeñas diferencias de procedimiento, de
óptica personal o social, de los subrayados particulares a una técnica
determinada, constituyen o van constituyendo un método, una escue-
la o un sistema de interpretación de la ley.
También deberán entender que vivimos en una aldea intensa-
mente comunicada, más cercana que otros tiempos y que los conflic-
tos de las sociedades industrializadas están presentes para ser resueltos
utilizando el Derecho como solución ordenadora de los conflictos so-
ciales. Deberán entender los estudiantes de nuestras instituciones edu-
cativas que los efectos globalizadores de una economía de mercado,
tienen que ser atacados en los tratados internacionales y por el Dere-
cho en general.

EL AUIDR
Monterrey, N. L.
 ,
Indice de contenido

Introducción 5

Factores externos en la creación de la ciencia del

Derecho, 13. Factores internos en la creación de la
ciencia del Derecho, 14. Ramas de la ciencia del
Derecho, 16. Dogmática jurídica, 16. Sistemática
jurídica, 18. Técnica jurídica, 19.

Las grandes divisiones del Derecho, 21. Las disci-

plinas especiales, las subdivisiones del Derecho,
22. Ramas jurídicas de reciente creación, 30.

Los problemas de la técnica jurídica, 35. La elabo-

ración del Derecho, 36. Fases de formación de la ley,
36. La discusión de las iniciativas de ley en las cá-
maras,37.

La dimensión dinámica de las normas jurídicas,

43. Clases de interpretación de las leyes, 44. Ele-
mentos generales de la interpretación, 46.

9
10 (ndlcc de contenido

Cap. 5. Los problemas en la aplicación del Derecho 49

Concepto de la aplicación del Derecho, 49.
¿Cuáles son los problemas en la aphcaclón del De-
recho?, 50. Antecedentes históricos en los proble-
maS de la aplicación del Derecho, 52. El Corpus
Turis Civílís romano, 52. Explicación particular
del Digesto, 55. Los gloSadores y los comentaris·
tas, 57. Código Napoleónico, 61. L1S fuentes del
Código Civil de 1928,64.

Cap. 6. Escuelas y métodos 67

Clasificación de los métodos en las decisiones judi-
ciales, 67. Escuelas y posiciones metodológicas, sín-
tesis, 72.

Cap. 7. El método exegético 75

¿Qué es exégesis o cxegesls?, 75. Antecedentes his-
tóricos de la exégesis, 75. Características del mé-
todo exegético, 76. El culto a la ley y 18 omnipoten-
cia del legislador, 78. Bondades y deficiencias
denvadas del método exegético, 79.

Cap. 8. El método de la libre investigación cientifica 83

Las bases Científicas y filosóficas del Derecho, se-
gún Ceny, 83. Los datos de la ciencia y la construc-
ción de la técnica, 84. Construcción de la técnica,
según Ceny, 85. Contribuciones de Thaller y Pla-
niol al método de libre investigación Científica, 87.
Críticas que se dirigen a la distinción entre ciencia
y técmca, 89.

Cap. 9. La escuela histórica del Derecho como método

de interpretación 93

ImportanCÍ<:¡ del método histórico, 93. Principios ge-

nerales del método histórico, 94. E11)erecho romano
en el método histórico, 94. La génesis del Derecho,
según la escuela histÓrica, 95. Medios o elementos
esenciales en la interpretación, según el método his-
tórico, 96. El método histÓriCO, ejemplificaCIón, 98.
 índice de contenido 11

Cap. 10. El método oie lajtirisprudencia conceptual; de

inlereses.ylibre 101
El método de la jurisprudencia conceptual, 101.
Postulados del método de la jurisprudencia concep-
tual, 102. Jhering, su propuesta de la construcción
Jurídica, 103_ El método de la jurisprudencia de inte-
reses, 104. Postulados básicos del método de la juris-
prudencia de intereses, 105. La resolución de los
conflictos de intereses y la ingeniería social de Ros-
cae Pound, 106. Clasificación de los intereses, 106.
La jurisprudencia libre o escuela del Derecho libre
(sus postulados), 107.

Cap. 11. La interpretaciÓII de la ley en la lógioa joridiea 1Il

El método perfecto, IJI. Concepto de lógica Jurí-
dica, 112. La subsunción lógica, principio de iden-
tidad, IB_ Argumento a {oriiori, principio de se-
mejanza accidental, lIS. Argumento a contrario,
principIo de semejanza en lo accidental y diferen-
cia en lo fundamental, 116. La analogía legis en la
interpretación lógica de la ley, 118.

Cap. 12. La integración de la ley. Analogía juridiea, equi·

dad y principios generales del Derecho 121
El principio de la plenitud del Derecho, 121. Ana-
logía legis y analogía juns, 122. Analogía en senti-
do jurídico, analogia iUTis, 123. Requisitos de eXIs-
tencia de la analogía jUTis, 127. La analogía como
prohibición constitucional en materia penal, 128.
La equidad en la integración de la ley, 131. Los
principios generales del Derecho en la integración
de la ley, 132_ Fases en la creación de la analogía
juris, 134.

Cap. 13. Problemas en ia aplioación de \eyes retroactivas B7

Los problemas del ámbito temporal de validez de la
ley, 137. El problema de la retroactividad de la ley,
139_ Los derechos adquiridos: doctrina clásica de la
retroactividad de la ley, 140_ La tesis De Bonnecase
sobre la situación jurídica abstracta, 141. Bonne-
12 índice de contenido

case y su tesis de la situación jurídica concreta, 142.

Diversas excepciones a la no retroactividad. Juris-
prudencias, 142.

Conflictos o problemas en la aplicación de la ley,

145. El territorio. Estudio de la doctrina territo-
rialista, 147. Principios jurídicos aplicables a la ex-
traterritorialidad de la ley, 149. PiIlet y su doctrina
supranacionalista, 150. Savigny y las tesis de la
modernidad y de la posmodernidad, 151. La
pos modernidad mediante tratados y conven-
ciones, 152.

Bibliografía 155
Índice onomástico 157
Índice analítico 159
 La ciencia
del Derecho

FACTORES EXTERNOS EN
LA CREACIÓN DE LA CIENCIA
DEL DERECHO
La construcción de la ciencia del Derecho como tal, se inicia y for-
talece con la aparición de diferentes eventos históricos relacionados
con esta rama del conocimiento humano. No surge como otras cien-
cias de la reflexión unilateral o personal de un genio u hombre ilumi-
nado. Se da en el contexto de las fuerzas sociales, en la expansión del
poder, en la conquista territorial, en el desarrollo cultural de un pueblo
o en las crisis recurrentes de los fines y motivos sociales de una comu-
nidad determinada. Los grandes saltos sociopolíticos de la humanidad,
relacionados con algún evento tecnológico o científico, también han
sido causa de los avances de la ciencia del Derecho. ASÍ, tenemos que
en el devenir de la historia, los eventos que a continuación se detallan
han tenido fuerte impacto en el desarrollo de nuestra ciencia;

a) Las grandes codificaciones del Derecho romano hechas por Jus-

tiniano, en el siglo VI de nuestra era_
b) El descubrimiento del Corpus ¡mis Civilis o pandectas romanas
y con ello la creación de la primera universidad en el mundo, en
Bolonia, teniendo como base la enseñanza de la jurisprudencia_
e) El descubrimiento del Continente Americano y con ello la crea-
ción de las siete partidas, las leyes de las Indias, etcétera.

13
 La ciencia
del Derecho

FACTORES EXTERNOS EN
LA CREACIÓN DE LA CIENCIA
DEL DERECHO
La construcción de la ciencia del Derecho como tal, se inicia y for-
talece con la aparición de diferentes eventos históricos relacionados
con esta rama del conocimiento humano. No surge como otras cien-
cias de la reflexión unilateral o personal de un genio u hombre ilumi-
nado. Se da en el contexto de las fuerzas sociales, en la expansión del
poder, en la conquista territorial, en el desarrollo cultural de un pueblo
o en las crisis recurrentes de los fines y motivos sociales de una comu·
nidad determinada. Los grandes saltos sociopolíticos de la humanidad,
relacionados con algún evento tecnológico o científico, también han
sido causa de los avances de la ciencia del Derecho. Así, tenemos que
en el devenir de la historia, los eventos que a continuación se detallan
han tenido fuerte impacto en e! desarrollo de nuestra ciencia:

a) Las grandes codificaciones del Derecho romano hechas por Jus-

tiniano, en el siglo VI de nuestra era.
b) El descubrimiento del Corpus ¡mis Civilis o pandectas romanas
y con ello la creación de la primera universidad en el mundo, en
BoJonia, teniendo como base la enseñanza de la jurisprudencia.
e) El descubrimiento de! Continente Americano y con ello la crea-
ción de las siete partidas, las leyes de las Indias, etcétera.

13
14 Cap. I La ciencia del Derecho

d) La independencia de las 13 colonias de América de la corona

inglesa, también la independencia de las colonias de la Nueva
Espafla, la elaboración de la ConstituCIón de Estados Unidos de
América en 1787 y la Constitución Federal de Anáhuac de 1824.
e) La Revolución Francesa, la Declaración de los Derechos del
Hombre y l<l promulgación del Código de Napoleón.
f) Los métodos y escuelas de interpretación del Derecho; la
escuela de la exégesis y la escuela histórica del Derecho.
g) Las guerras mundiales del siglo xx; el est<lblecimiento de la Or-
ganización de las Naciones Unidas.
h) La creación del mercado común europeo y la globalización de
las economías en los tiempos presentes; los tratados de libre co-
mercio en el mundo contemporáneo.
i) Los avances tecnológicos en general, y en particular, los avances
de la electrónica, la medicina, las telecomunicaciones y de la in·
dustria alimentaria.
n Los problemas ecológicos mundiales origin<ldos por la creciente
10dustrialización de la socIedad han disminuido la calidad de vi-
da en los seres humanos.

Los antenorcs episodios de la histori<l han influido de manera evi-

dente en la construcCIón de la ciencia del Derecho. Cada uno de ellos
ha constituido el núcleo generador de su tiempo, en la evolución del
Derecho. De estos factores externos ha tomado ellegisl<ldor el conte-
nido de la norma jurídica y los ha adaptado a la realidad social; y el juz-
gador, además de explicarlos en la aplicación de una sentencia, ha te-
nido necesidad de variar también los criterios de la aplicación, de la
interpretación y de la integración de las normas jurídicas, en concor-
danCia con esos factores, los momentos históncos y la realidad social en
que se aplica el Derecho.

FACTORES INTERNOS EN LA CREACIÓN

DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Los avances sociales mencionados anteriormente, no han estado
solos en la construcción de la ciencia del Derecho, S100 que también
han influido otros factores eminentemente internos, relativos a la dis·
eusión del contenido mismo de la conducta humana relacionada con
el Derecho y que podemos denominarlos factores internos. Como es
en los siguientes casos:

a) De las reflexiones éticas llevadas a cabo por Immanucl Kant,

en el proceso de deslindélf la Moral y el Derecho. Kant, al lanzar su
 Factores Internos en la ciencia del Derecho 15

célebre frase: "El cielo cstrellado sobrc mí y el imperativo categón-

ca en mí~, estableció una clara diferencia entre el mundo material
sUjeto a la ley de la causalidad (El cielo estrellado sobre mí), y el
mundo espiritual regido por la ley dc la finalidad (El imperativo ca-
tegórico en mí). I
b) Debe apuntarse también la lucha académlC.."a entre las escuelas
del positivismo jurídico, representado desde sus orígenes por la escuela
de la exégesis y la escuela de la interpretación histórica del Derecho;
así como también otras escuelas que han tenido como centro de su dis-
cusión a la norma jurídica establecida por el legislador de carne y
hueso, en oposición a la norma moral o natural establecida por otro
"legislador" desde los inicios de la humanidad.
e) Otro factor que influyó en su momento fue la separación de
las escuelas encargadas de la enseñanza del Derecho, enclavadas
desde su origen en un ambiente religioso, y puestas ahora en un pro-
ccso de enseñanza lmca, de la explicación y promulgación del Dere-
cho, de manera tal que la jurisprudencia, otrora relacionada con las
artes liberales, ubicada también en el mismo campo de la gramática
y la rctónca, cmpezó su independencia separándose de las artes, es-
tableciendo su propio campo de cstucho. Ciertamente que la .\10r31
o el Derecho natural atrajeron el contenido de la jurisprudencia
haCia su campo y la hicieron girar en torno a sus problemas ontológi-
cos, para después, por cierto a partIr de las reflexiones de Immanuel
Kant, scpararse de la filosofía y construir la jurisprudencIa su propio
campo científico.
d) Debemos anotar que otro factor, en cste caso político, que ha
tenido crucial preponderancia en la construccIón de nuestra ciencia,
fue la asunción dc los órganos legislativos como mstancia determi-
nante y en algunos casos exclusiva, para realizar el proceso de crea-
ción de las normas jurídicas. Tal exclusividad se hizo notoria a partir
de la promulgación del Código de Napoleón, cuyo espacio de cxclu·
slvidad en la crcación de la norma jurídica 10 ocupó el legislador o
asamblea ele la Revolución Francesa. Esta conducta exclusivista y de
(¡nica instanCia, se repitió en las nuevas constituciones de América y
de Europa.
e) Otro factor interno que debemos considerar es el posiciona-
miento académico de los jurisconsultos modernos, que mediante in-
vestIgaciones especiales han deslindado su posiCión académIca frente
al deber juríchco o moral de Kant; frente al historiClsmo de Frederick
Karl van Savlgny y también en torno al formalIsmo jurídico de IIans
Kelsen. Los posicionamientos de referencia han abierto nuevos cauces
para la investigación del Derecho como ciencia.

Fdustino R~JI\'é, bq1Jema de metodología illrid¡ca, Hota;, \léxko. 1956, p. 13.

16

RAMAS DE LA CIENCIA
DEL DERECHO
Antes de Hans Kelsen, el estudio del Derecho giraba en torno a dos
aspectos fundamentales:

a) El estudio del Derecho según su contenido o materia.

b) El estudio del Derecho según su forma de expresión lógica.

El primero de ellos ocupó el centro del debate académico durante

varios siglos. El Derecho era considerado como una expresión de la cul·
tura filosófica, moral, histórica o sociológica, según la escuela corres·
pondiente. El Derecho por mucho tiempo formó parte de la filosofía,
de la moral o de los estudios históricos. El primero en cuestionar e
incluso en restarle Importancia él los contenidos sociológicos, culturales
y filosóficos del Derecho, fue Hans Kelsen, así como uno de los prime-
ros juristas en proponer de manera científica que el campo del estudio
del Derecho debería hacerse atendiendo a su forma de expresión como
norma de juicios lógicos, de allí que se le considere el expositor del De·
recho como ciencia de normas.
Kelsen expulsó del estudio del Derecho los factores materiales de
su contenido, entre ellos, los fadores sociológicos, culturales o eminen·
temente históricos. A su movimiento lo nombraron formalismo, y su
posición académica dentro del positiVismo jurídico.
Así, desde esta perspectiva en la cual se toma en cuenta el estudio
de la norma jurídica como tal, en cuanto a su forma, independiente de
su contenido, nace el estudio de la normatividad dentro de la ciencia
del Derecho.
Desde esta perspectiva formalista, la ciencia del Derecho se divide
para su estudio en tres ramas:

a) Dogmática jurídica.
b) Sistemática jurídica.
e) Técnica jurídica.

En los siguientes capítulos explicaremos cada una de las ramas de

la ciencia del Derecho, con el propósito de ubicarlas en la ciencia del
Derecho y que se refiere a la técnica jurídica, en general.

DOGMÁTICA JURÍDICA
Es la rama de la ciencia del Derecho que tiene por objeto la expli·
cación, la elaboración y el fundamento lógico de los conceptos jurídi·
 Dogmática Juridica 17

cos, como tales. Estudia aSImismo la naturaleza y las relaciones de los

conceptos jurídicos entre sí y con otras ramas del Derecho.
La definición antenormente señalada tiene significativa corres·
pondencia con el punto de vista de Kelsen con respecto a la ciencia del
Derecho en geneml, cuando afirma:
La ciencia del Derecho intenta concebir "¡urídicamente" su objeto,
esto es, concebirlo desde el punto de vista del Derecho. Pero concebir
algo como jurídico no puede querer decir otra cosa sino concebir algo
como Derecho, y ello implica como norma jurídica o como contenido de
una norma jurídica; como determinado por una norma de Derecho.'

Tomando en cuenta los conceptos anteriores, realizaremos una expli.

cación de la dogmática jurídica, como rama de la ciencia del Derecho.
La palabra dogmática con frecuencia se confunde con el término
doctrina; ambas, doctrina y dogmá.tica, tienen un significado común ya
que se refieren a enseñanza, sabiduría, opinión, conocimiento, también
se refieren a verdades que explican o presentan posiciones ideológicas,
religiosas o filosóficas. Esta confusión se deriva de que la palabra doc·
trina tiene su raíz etimológica en el latín, y la palabra dogma procede de
raíces griegas y en ambas lenguas se refieren a la explicación arriba se·
ñalada. Esta aparente confusión lihgüística a menudo se presenta en los
conceptos Jurídicos provenientes de las lenguas griegas o latinas, tal es
el caso de prenda e hipoteca, interpretación y hermenéutica, moral y
ética, entre otras, que teniendo una base semántica común, en latín o
en griego, existen entre ellas diferencias conceptuales relativas.
Preferimos utilizar e! concepto dogmática jurídica para enfocarlo a
la rama de la ciencia de! Derecho que versa sobre los conceptos jurídi.
cos en particular, su elaboración, su explicación y su relación interna,
y dejar el concepto de doctrina jurídica para referirlo de manera especí-
fica a las investigaciones jurídicas en general, bien sea sobre la dog-
mática, la sistemática, o referidas a las técnicas jurídicas, según sea el
caso. También es pertinente aclarar que no estamos usando la palabra
dogmática en sentido peyorativo como algunos autores la utilizan con
frecuencia indicando con ello que se trata de aceptar verdades sin refle·
xión alguna, es decir, de manera dogmática, tal como se realiza en los
terrenos de la fe o de !as creencias religiosas. Éste no es el caso.
La dogmática jurídica hace uso, en el desarrollo de su tarea, de los
siguientes medios:

a) InstitUCIones y documentos históricos del Derecho.

b) Raíces etimológicas de las palabras jurídicas.
e) Abstracciones y generahzaciones de la lógica formal.

'Hans Kelsen, '¡eoría pura del derecho. trdd. R. Verncngo, l'orn·ld. Méx!l"O, 1997. pp. 82·83.
18 Cap. l. La cienCia del Derecho

Con los medios anteriores construye conceptos jurídicos, los expli-

ca, fundamenta y relaciona entre sí. Hay que advertir que el uso
exagerado de la conceptualización jurídica ha originado desviaciones
históricas v críticas en la ciencia del Derecho orientadas hacia un for-
malismo e~tremoso desvinculado de la vida social. En su oportunidad
habremos de an;:¡J17.ar las críticas de Jhering a la jUrIsprudencia con-
ceptual (véase cap. 10).

SISTEMÁTICA JURÍDICA
Esta rama de la ciencia del Derecho tiene por objeto ordenar los
conceptos jurídicos generales insertos ya en una norma, en institucio-
nes jurídicas, ordenar el ámbito material de validez del Derecho obje-
tivo, dar nomenclatura jurídico científica apropiada a las figuras o msb-
tuciones recientes, ordenar los contenidos tcmátlcos relacionados con
el Derecho, las ramas de reciente creación en el Derecho, nuevas dis-
Ciplinas jurídicas, sistemas jurídicos en general, atcndiendo él países o
a épocas determinadas.
Es indudable, dice Aftalión, que el mecho de que la sistemática se
vale consiste en el recurso de las operaciones de la lógica formal. Esto
es, a nuestro juicio, 10 que ha confundido a muchos, llevándolos a sos-
tener que el método jurídico es necesanamente lógico y abstracto. La
raíz de su error, insiste Aftalión, radica en no haberse percatado que en
el conOCimiento jurídico la faena sistemática nunca puede ser aislada,
como tampoco autónoma, pues siempre implica, en forma simultánea,
un momento de valoración, de interpretación breve para de ahí denvar
algún concepto que puede relacionarse con otro concepto.]
Ordena o sistematiza también al Derecho, tomando en cuenta el
ámbito espacial de validez, sea referido a un espacio municipal, estatal,
nacional, internacional o de todo un continente, como actualmente su-
cede en la legislación del mercado común europeo. En cada uno de
ellos, establece subdivisiones atendiendo a algunos aspectos particula-
res sobre la materia, territorio, función sustantiva o adjetiva del Dere-
cho, etcétera.
Aquí debemos repetir el concepto de Jeremías Bentham, citado por
Tamayo y Salmarán, al afirmar: "Un cuerpo de normas jurídICas es una
vasta y complicada pieza de mecanismo del cual ninguna de sus partes
puede ser explicada sin el resto."l De ahí la importancia de una adecua-
da y científica sistematización del Derecho.

'Eflflque R. Afla!ión y Olano Garcia, Introducc¡ón al Derecho, EdiClolle; La Ley, Bueno5

Aire>, 1967, p. 461
'Cfr. Rolando lJmayo y Salmor«n, F./emenlo.\ para una Teoría G,meral del Derecho, Theml5,
\léxit·o. 19')2, p. 65.
 Témca Jun'dica 19

En los problemas de la aplicacIón del Derecho, tanto para el litigan-

te, el legislador, el funcionario Judicial y el Jurista en general, la pnmera
pregunta que se formulan tiene relación directa con un problema de
sistemática JurídIca, es decir, se cuestionan: ¿A qué clase dc norma nos
estamos refiriendo en la conducta o hecho motivo de controversia?; o
bien, ¿a qué orden o sistema pertencce?, ¿en qué territorio se ubica?,
¿quién tiene competenCia en la aplicación de csa norma?, ¿es pnvada
o pública?, ¿pertenece al Derecho administrativo federal o estatal?, ¿es
constitucional o reglamentaria inferior? En fin, una serie de cuestiona-
mientos lógicos que van teniendo diversas respuestas en la medida que
se vayan especificando sus contenidos dentro de la sistemática jurídica.

TÉCNICA JURÍDICA
El contenido de esta rama comprende la resolución de cuatro pro-
blemas fundamentales:

a) La elaboración del Derecho.

b) La interpretación de la norma jurídica.
e) La aplicacIón del Derecho en general.
d) La integración del Derecho.

Recibe la denominación de técnica jurídica porque su contenido y

su realización están determinados en la fase operativa, en la ejecución,
en la práctica misma del Derecho. Su contenido se relaciona directa-
mente con los conceptos demanda, litigio, proceso, resolución judicial,
fallos, sentencias, laudos y ejecutorias.
Los cuatro problemas mencionados se despejan o se desarrollan
tomando en cuenta una serie de procedimientos, métodos, técnicas
específicas, pasos operativos, fases de realización, orden lógico en la
prescntación de las ideas, en fin, todo un sistema de operación jurídi-
ca que en su conjunto recibe el nombre de técnica jurídica.
La técnica jurídica, para aplicar los preceptos legales, hacerlos via-
bles y darles su justa expresión, debe contar con los siguientes elemen-
tos: la norma jurídica susceptible de aplicación; los principios metodoló-
gicos derivados de la ciencia y los procedimientos técnicos propiamente
dichos. El que quiera aplicar el Derecho con seguridad científica ticne
que dominar ante todo la materia de aplicación, o sea, la norma jurídica,
en su concepto general; conocer los aspectos medulares de la metodo-
logía, en particular los procedimientos inductivos y deductivos; y por
último, debe asimilar la suficiente expcriencia profesional para ser capaz
de desarrollar una técnica de aplicación del Derecho y, si es posible, el
dominio de un método o métodos de interpretación de la ley.
20 Cap. l. La ciencia del Derecho

Gran parte del contenido de la presente obra está orientado a dar

respuestas científ~cas a esta rama del Derecho, como lo veremos en los
subsecuentes capítulos. Tan sólo dedicaremos el siguiente capíltulo para
presentar un esquema general acerca de la sistemática jurídica y nos de-
tendremos, dándole mayor espacio y profundidad a los temas relaciona·
dos con la técnica jurídica, en particular a los temas relacionados con la
interpretación de los hechos motivo de controversia y que se encuentran
relacionados con la aphcación de la ley.
 La sistemática
jurídica

LAS GRANDES DIVISIONES

DEL DERECHO
Se entiende por sistema él un conjunto organizado y estructurado
de elementos que partiendo de características similares encuentran en
dicho conjunto relaciones e interrelaciones directas o mdirectas que a
medida que se van organizando y estructurando alcanzan un objetivo
determinado, en este caso de ordeo<lción sistemática. Este principio se
aplica a la sistemática jurídica que lleva el propósito u objetivo de oíde-
nar todas las normas jurídicas en un gran sistema, en un orden jurídi-
co o en una estructura jurídica determinada.
La norma jurídica, al ser elaborada por el órgano correspondIente,
es decir, al instituirse su valide? formal, tiene su primer encuentro con
la ciencia del Derecho en el momento mismo de su ordenación en un
sistema.
Se debe al pueblo romano la primera gran divIsión sistemática del
Derecho, en público y privado. Desde ese momento histórico hasta los
tiempos actuales, la ordenación de la norma ha recorrido distintos cam-
pos de clasificación, hasta presentarse en grandes diviSiones del Derecho.
A continuación presentamos las ramas del Derecho con las que de
manera uniforme están de acuerdo los jurisconsultos modernos y en el
principio jurídico que las sustenta.

21
22

Ramas del Derecho Principio iurídico

Derecho Público $tatum reí romane spectat:

Derecho Constitucional 10 que atañe a la cosa
Derecho Administrativo pública.
Derecho Penal
Derecho Procesal
Derecho Internacional
Público

Derecho Privado Quod ad singuloTum

Derecho Civil utilítatem: lo que
Derecho Mercantil concierne a la utilidad
Derecho Internacional de los particulares.
Privado

Derecho Social Derecho para igualar a

Derecho Laboral los desiguales.
Derecho Agrario
Derecho Educativo

,
LAS DISCIPLINAS ESPECIALES,
LAS SUBDIVISIONES
DEL DERECHO
De! gran tronco anteriormente mencionado se han desprendido
ramas especiales del Derecho que en el transcurso del tiempo han ido
acotando su contenido particular. Es CIerto que en algunos casos des-
pués de haberse constituido como ramas especiales del Derecho, a su
vez, por un proceso de especificación aún más señalada del campo ori-
ginal, se han creado nuevas disciplinas jurídicas. No estamos exentos
de que el desmembramiento de contenidos continúe en los próximos
periodos. F.n el punto relativo a las disciplinas jurídicas de recicnte
crcación, observaremos la posición quc guardan en la adualidad algu-
nas nucvas materias, pero que a su vcz sc han desgajado de otras disci-
plinas ya estableCIdas.
Hasta ahora la mayoría de los tratadistas del Derecho consideran
como disciplinas especiales las siguientes:
 23

Disciplinas Contenido jurídico particular

especiales

Derecho a) Denominaciones con las cuales se le conoce:

Constitucional
l. Norma Suprema.
2. Norma de Normas.
3. Ley Fundamental.
4. Pado Federal.
5. Carta Magna.

b) Concepto general
El complejo total de leyes que comprenden los prin-
cipios y las reglas por los que la comunidad está orga-
nizada, gobernada y defendida.

e) Concepto básico

Documento jurídico que fija la titularidad de la sobe-

ranía de un Estado.

d) Aspectos básicos que comprende:

l. La estructura del Estado.

2. La organización del gobierno.
3. Los regímenes políticos.
4. La competencia de la autoridad.
5. La división de competencias de los poderes.
6. Las garantías individuales y sociales.

Derecho a) Concepto
Administrativo
Rama del Derecho público que tiene por objeto regu-
lar la actividad de la administración pública, encarga-
da de satisfacer las necesidades esenciales de la colec-
tividad.

b) Naturaleza sustantíva

l. Regula a los organismos administrativos.

2. Regula las relaciones de los particulares con los
organismos administrativos.
24

Disciplinas Contenido jurídico particular

especiales
3. Regula las modalidades del control jurisdiccional
de la acción administrativa propiamente dicha.

e) Regulación de los organismos administrativos

En nuestro país el artículo 90 de la Carta Magna estipu-
la que la administradón pública federal será centra-
lizada y paraestatal. De dicho ordenamiento se despren-
den las disposiciones legales aplicables por medio de las
cuales el Poder Ejecutivo Federal se auxilia de diversas
Secretarías de Estado y de la Procuradurla General de
la República; así como también de diversos organismos
descentralizados y desconcentrados para cumplir sus
funciones administrativas relacionadas con la satisfac-
ción de las necesidades esenciaJes de los habitantes de
nuestro país.

Derecho Penal a} PrinciPio jurídico básico

Sólo puede castigarse o imponerse una sanción o pena
el hecho considerado punible o antijurídico y a su vez,
previsto con anterioridad por la misma ley.

b) Nombres con los que se le conoce

1. Derecho criminal.
2. Derecho punitivo.
3. Derecho penal, etcétera.

e) Naturaleza jurídica

Representa la defensa y la prevención de los bienes

juridicos del hombre y de la sociedad, considerarlos
para él o para ella como fundamentales.

d) Bienes jurídicos que debe tutelar el Derecho Penal

1. La vida.
2. La integridad fisica.
3. La libertad.
 25

4. El patrimonio.
5. La seguridad estatal.
6. La incorruptibilidad de los funcionarios públicos.
7. La dignidad del hombre.
8. La intimidad personal.

e) Justificación de la pena, en la defensa y prevención de

los bienes jurídicos
1. La pena como retribución: Es un fin en si misma.
Una idea de justicia.
2. La pena es un medio, una prevención para comba·
tir el peligro de delitos futuros.

Derecho a) Concepto general

Procesal
Conjunto de normas jurfdicas que regulan la sucesión
concatenada de Jos actos jurídicos realizados por el
juez, las partes y otros sujetos procesales, con el
propósito de resolver las controversias jurídicas de los
particulares.

b) División interna

l. Derecho procesal dispositivo: Rige de manera pre·

dominante a las normas procesales civiles y mero
cantiles. Éstas tienen la finalidad de solucionar los
litigios que afecten a los particulares, de ahí su
carácter predominantemente disponible para las
partes.
2. Derecho procesal social: Se rige por el principio de
igualdad mediante compensación. Agrupa las
disposiciones procesales laborales. agraria y de la
seguridad social.
3. Derecho procesal inquisitivo: Como su nombre lo
indica, este derecho tiene el propósito de regular
los procesos penales, militares, administrativos y
familiares.
La solución de los conflictos o controversias en los
cuales se discute la aplicación de preceptos jurídi·
cos sustantivos, implica que el juez o tribunal debe
impulsar de oficio procedimientos de investi·
gación para obtener la verdad material y de ahí
dilucidar la verdad formal. Por eso este derecho
procesal amplia las facultades a favor de los tri·
bunales.
26

CUadro 2.2•. (~
Disciplinas Contenido ;urídico particular
especiales
Derecho 11) Concepto general
Internacional
Público Es el conjunto normativo destinado a reglamentar las
relaciones entre sujetos internacionales.
En el pasado se habló de Estados, en lugar de sujetos
internacionales, y ello era explicable cuando los Esta-
dos eran los únicos sujetos del Derecho internacional,
ahora ya no es así, y las organizaciones internacionales
los han ido desplazando.

b) Los Tratados como Fuente del Derecho Internacional

Tratado es todo acuerdo concluido entre dos o más su-
jetos de Derecho internacional.
Las Naciones Unidas, por conducto de la Comisión
de Derecho Internacional, estableció la reglamenta-
ción correspondiente de los Tratados en la llamada
Convención de Viena, el 27 de enero de 1980.

e) Los princiPios del Derecho de los tratados

l. El principio pacta sun servanda establece la obliga-
toriedad de los Tratados para las partes, añadiendo
la necesidad de su cumplimiento de acuerdo con la
buena fe.
La seguridad de las relaciones internacionales esta-
ría comprometida si se dejase a la voluntad de las
partes el cumplimiento e incumplimiento de los
pactos. En la Convención de Viena se llegó a pre-
cisar la imposibilidad de invocar el Derecho interno
corno excusa para no aplicar un tratado.

Derecho Civil a) Concepto

Se refiere a las relaciones jurídicas de la vida ordinaria
del ser humano en su categoría de persona_
Alrededor de la persona se ha construido, por el Dere-
cho privado, todo un sistema jurídico coherente, para
regular sus diferentes manifestaciones.

b) Núcleo central del Derecho civil

l. Personalidad y capacidad.
 27

2. Patrimonio, bienes, contratos y sucesiones.

3. De la familia, matrimonio, filiación, patria potes-
tad y tutela.

c) Elementos particulares
Las relaciones jurídicas de las personas reguladas por
el Derecho civil se refieren primordialmente a los si-
guientes aspectos:

1. Personalidad.
2. Capacidad.
3. Domicilio.
4. Nombre.
5. Patrimonio.
6. Contratos.
7. Sucesiones.
8. Matrimonio.
9. Filiación.
10. Patria potestad.
11. Tutela.

Derecho a) Concepto
Mercantil
Es una rama del Derecho privado que regula los actos
de comercio en masa, la situación de los comercian-
tes, los bienes mercantiles y la organización y explo-
tación de la empresa comercial.

b) Origen del Derecho mercantil

Se deriva del Derecho civil debido al fenómeno masi-

vo de la comercialización del Derecho privado.

Derecho a) Concepto
Internacional
Privado Conjunto de reglas aplicables a los individuos en sus
relaciones internacionales. Al Derecho internacional
privado le corresponde el estudio de las conexiones
jurídicas, las circunstancias de vinculación entre las
normas de diferentes Estados y las situaciones de
hecho, Que pueden ser -mediante estudio sistemáti-
co y ordenado-, aplicadas en otros Estados o que
pueden dar lugar a una extensión territorial de la
norma de su origen.
28

Discíplinas Contenido ;urídico particular

especiales

b) Naturaleza

Se deriva de un derecho interno o nacional que trae

consigo la persona y que lo traslada hacia escenarios
internacionales.

e) Contenido

Se identifica con el estudio de los problemas de apli-

cación de la ley en territorios distintos al del territorio
que originó el Derecho individual. Tiene un sentido
eminentemente conflictual entre leyes de diferentes
Estados que se aplican a una relación privada de ca-
rácter internacional.

d) Regulación

Encuentra su regulación en acuerdos y tratados inter-

nacionales para deslindar los temas relacionados con
la competencia, aplicación de las sentencias, formali·
dades de los contratos y sustanciación de pruebas.

Derecho a) Concepto
Agrario
Forma parte del Derecho social y tiene por objeto re-
gular las relaciones entre los sujetos que intervienen en
las diferentes actividades agrarias, tales como: la tenen-
cia de la tierra y las diferentes formas de propiedad.

b) Sujetos del DeTecho agrario

Son aquellos que realizan las diferentes operaciones y
relaciones contempladas por las leyes agrarias, siendo
éstas, de acuerdo con el articulo 27 constituciona~ las
siguientes autoridades:

1. El Congreso de la Unión.
2. El Poder Judicial para resolver problemas de amparo.
3. El Poder Ejecutivo Federal, al emitir decretos pre-
sidenciales.
 29

4. Los gobernadores de las entidades federativas, con

sus mandamientos de dotaciones provisionales de
tierras.

Derecho del a) Concepto

Trabajo
Conjunto de principios, instituciones y normas para
realizar la justicia social dentro del equilibrio de las
relaciones laborales en una empresa.

b) Objetivo
Lograr el equilibrio entre los factores de la produc-
ción. mediante la realización de la justicia sociaL

c) Contenido
1. Regular la autonomía privada en las relaciones la-
borales, manteniendo condiciones federales de tra-
bajo equitativas para el ser humano_
2. Lograr la previsión social, mediante el estableci-
miento de los derechos de jubilación, pensión, sa-
lud y habitación_
La previsión social también incluye la regulación
del trabajo para mujeres, menores de edad. edu-
cación y capacitación profesional.
3_ Regular las relaciones sindicales mediante los orde-
namientos relativos al contrato colectivo de traba-
jo, derecho de huelga y libre asociación sindical.

a) Concepto
Derecho
Educativo Perfeccionar la naturaleza humana mediante el acce-
so a la educación escolarizada.

b) Ob;etívo
Ofrecer a los seres humanos igualdad de oportuni-
dades en el acceso a mejores niveles de vida, mediante
la educación_

e) Contenidos
Desarrollar la personalidad humana de manera inte-
gral, ofrecer mejores niveles de convivencia, participar
en la democracia como un sistema de vida, recibir una
educación exenta de temas religiosos. fomentar en el
30

Disciplinas Contenido jurídico particular

especiales
educando el amor a la patria, instituir a la familia
como elemento básico del desarrollo de la personali-
dad, construir en el educando una actitud nacionalis-
ta, un sentido de solidaridad internacional, en la paz y
en la justicia.

RAMAS JURÍDICAS DE RECIENTE

CREACIÓN
Debemos aceptar que el Derecho es una institución social dimlmi-
ca, se mueve, cambia, modifica sus objetivos, organiza sus contenidos
de distinta manera a otras ciencias, atendiendo a sus grandes fines que
le dieron origen. Es necesario no olvidar que el Derecho se presenta
como el instrumento adecuado para ordenar la conducta humana en
todas sus manifestaciones. Tiene como propósitos la seguridad, la paz,
la justicia, la libertad de los sere:¡ humanos para que éstos puedan tran·
sitar hacia sus propios objetivos personalcs. De ahí que no es posible
encontrarnos con un Derecho estático, inmutable, anquilosado. Debe
éste necesariamente seguir y atender las grandes actitudes y manifes-
taciones de la humanidad, tal y como se ha presentado en el primer
capítulo de esta obra al enumerar los factores internos y externos que
han golpeado de manera enérgica la estructura de la ciencia del Dere·
cho. Con esta afirmación nos encontramos con algunas disciplinas
jurídicas que se han ido despegando de las ramas especiales del Dere·
cho, para reclamar mayores espacios y, en algunos casos, su autonomía.
Como es el caso de las siguientes:

Psicología a) Concepto
Jurídica
Fundamentar aquellos conocimientos que se ocupan
de contenidos conscientes como el arte, el derecho y
la religión.
 31

b) !ustificación
Las facultades de los individuos, conscientes o incons·
cientes, varían de sujeto a sujeto, de grupo a grupo, de
raza a raza. Su capacidad de percibir, su memoria,
capacidad de juzgar, de entender y hasta de hablar,
son diferentes entre los sujetos.

c) Subdivisiones de la psicología jurídica

Psicología social del Derecho.

Psicología jurídica de los pueblos.
Psicoanálisis jurídico.
Psicopatología jurídica.
Psicopatología judicial.

d) Contenido básico

Además de proponer el estudio de los contenidos cons·

cientes e inconscientes relacionados con la aplicación
del Derecho, los seguidores de esta materia proponen
el deslinde del término voluntad, utilizado con fre·
cuencia en el Derecho para estudiarlo de manera cien·
tífica.

1. Estudio de la voluntad en las personas morales y

sus consecuencias penales.
2. Estudio de los vicios de la voluntad.
3. Estudio del consenso.
4. Estudio del ánimus dominio
5. Estudio del ánimus injuriandi.
6. Estudio del ánimus posídendi.
7. Estudio del ánimus necandi.

a) Concepto
Derecho
Ambiental Proteger los sistemas ecológicos, el ambiente, la natu·
raleza en que se desenvuelve el hombre y la sociedad,
evitando la explotación y el agotamiento de los recur·
sos naturales por ser éstos vitales para la superviven·
cia humana.
32

b) Contenido

El establecimiento de ordenamientos jurídicos para

conservar la diversidad biológica, flora y fauna, ecosis-
temas, recursos naturales, ambiente, agua, aire, ali-
mentos, desechos industriales, etcétera.

e) Objetivo

Conservar la naturaleza como medio y fin de nuestra

circunstancia humana. Hoy más que nunca la natu-
raleza depende de nosotros los seres humanos. Es
necesario orientar las actividades humanas porque
éstas se han convertirlo en algo equivalente a una gran
fuerza geológica que puede hacer cambiar a la natu-
raleza misma en nuestro perjuicio.

Informática a) Concepto
Jurídica
Es la técnica interdisciplinaria que tiene por objeto el
estudio y la investigación de los conocimientos de la
informática en general, aplicables a la recuperación
de información jurídica, así corno la elaboración y el
aprovechamiento de los instrumentos de análisis y
tratamiento de información jurfdjca necesarios para
lograr dicha recuperación. En tales palabras se expre-
sa Julio Téllez, en su libro Derecho Informático. l

b) Contenido
1. La protección jurídica de la información personal
o derecho de la privacidarl.
2. La protección jurídica del software.
3. El flujo de datos transfrontera y sus implicaciones
legales.
4. Los convenios o contratos informáticos a la luz del
Derecho.
5. Los delitos infonnáticos y su regulación.
6. El valor probatorio de los documentos electromag-
néticos, su regulación procesal,2

'Julio TéUez Valdez, Derecho Informático, McGraw-Hill, Mé){ico, 1996, p. 26.

'El presente contenido se encuentra en la obr'.l de Juan José Ríos Estadillo, Derecho e
infonnático en Mé,,¡co, Instituto de Investigaciones Jurldicas, UNAM, México, 1997, p. 47.
 33

e) Problemas jurldico8 básicos

1. Derecho a la intimidad, a la privacidad, a la pro-
tecci.ón jurídica de la información personal. J

d) Antecedentes tlC4d2m-icos necesarios para el ma1Ujo de

li:t infonnática ;UrídiCd
1. Conocimientos de los elementos básicos de la
'informática.
2. Conocimientos sobre el razonamiento jurldico o la
lógica del Derecho.
3. Conocimientos sobre el contenido material del
Derecho o texto del discurso jurídico.
4. Conocimientos en el manejo de la teoría de los sis-
temas de infonnática.

e) ConocimientOs part.iculdres sobre el razonamiento furi-

áico o Id lógi"" elel D• .,cho
1. Toda aplicación del Derecho, así sea en su parte
estructural. implicá el manejo de la interpretación
lógica de la norma y ésta se da de manera natural
en el proceso de la informática jurídica. por lo cual
es necesario conocer la estructura material de la
norma, en primer término.
2. Conocida la estructura material o contenido-de la
norma. se requieren conocimientos sobre el concep-
to o definición jurfdica que la norma contiene y su
posible sistematización en un orden más general.
3. Hecha la sistematización correspondiente, se requie-
re de conocimientos juridicos especfficos paJa inter-
pretar la norma en particular.

Derecho a) Concepto
Electoral
Es la parte del Derecho_político que regula las relacio-
nes humanas con motivo de la elección, designación y
remoción de los conductores, representantes y servi·
dores de la organización polftica, con el fin de realizar
la justicia y la seguridad jurídica.

'Luis Manuel C. Méjan, El rkrecho <1 la intimídad y la informátiru, PoffÚa, México,

1996, p. 8.
34

b) Elementos

1. El Derecho electoral forma parte del Derecho polí-

tico y del Derecho como ciencia.
2. Se manifiesta mediante un sistema de valores y
principios trascendentes en el tiempo y en el espa-
cio, siendo estos valores: la equidad para los partici-
pantes, la libertad en la manifestación política del
sufragio, la legalidad y la transparencia de los pro-
cesos electorales. y la participación democrática de
todos los integrantes de la República.

e) Contenido

Mediante una serie de disposiciones constitucionales,

leyes ordinarias, jurisprudencias y reglamentos, se da
un sistema general de Derecho electoral, encaminarlo
a regular la emisión del yoto como expresión de la
soberanía del pueblo. a regular las actividades de los
partidos políticos, a regular los organismos encargados
del proceso electoral, a regular los procedimientos de
impugnación, la calificación de las elecciones y las
sanciones específicas para cada uno de los actos con·
trarios a la legislación electoral.
 Técnica
jurídica

----i-.,¿ . Conocer la estructura ~ka- y lós eJememos de la técnica

,, jurfdita. '
Analizar el proceso de élaboradón de la norma jurfdita.
.' . •
>'I~
O' •
. Conocer el funcioJlª",iento -de -las 'comistonés legislativaS.'
Conocer el procedímieníli de aprobación de una ley.

LOS PROBLEMAS DE
LA TÉCNICA JURÍDICA
La técnica jurídica cuenta con cuatro aspectos que ocupan su campo
de trabajo, estos son:

a) La elaboración del Derecho.

b) La interpretación de la norma jurídica.
e) La aplicación del Derecho en general.
d) La integración del Derecho.

El primero de ellos, referido a la elaboración del Derecho, requiere

de una serie de procedimientos particulares por parte del órgano que lo
establece (generalmente se refiere al Poder Legislativo), que han veni·
do constituyendo una técnica depurada, tanto en cllenguaje que se utí·
¡iza, como en las fases, etapas, formas, a vcces solemnidades, que se re-
quieren en la elaboración de una norma jurídica.
Los aspectos relativos a la aplicación, mterpretación e integración
del Derecho, por regla general se refieren a funciones de los órganos
jurisdiccionales, aunque como hemos explicado, también son materia
de trabajo del litigante, funcionario público y jurista en general. Cada
uno de ellos será tratado con amplitud en capítulos posteriores. En este
capítulo abordaremos el tema de la elaboración del Derccho.

35
36

LA ELABORACIÓN DEL DERECHO

La norma jurídica debe ser por definición abstracta, general e
impersonal. La individualización de ella le corresponde al juzgador. Es
a él a quien le compete la función última del Derecho que es colocar-
la en el plano de la realidad social mediante una sentencia. Es entonces
el momento procesal en que el juzgador le quita el carácter de norma
abstracta para hacerla norma de aplicación concreta, le quita también
el carácter de generalidad de una población determinada para indivi-
dualizarla en alguien que ahora juega un papel jurídico individual y la
convierte, al dictar su conclusión o sentencia, en una norma personal,
es decir, con nombre y apellidos. En este momento procesal la norma
jurídica adquiere otra característica dentro del Derecho denominada
norma jurídica eficaz. Es la última etapa del legislador que ahora es
ocupada por la decisión del órgano jurisdiccional competente.
El imperativo jurídico establecido por el legislador requiere en su
elaboración de una técnica particular denominada técnica legislativa;
la cual tiene su fundamento de validez en una "norma fundante" de
carácter constitucional que la faculta y que en nuestro ámbito federal
está referido a la facultad de iniciativa otorgada por el artículo 71 al Pre-
sidente de la República; a los diputados y senadores del Congreso de la
Unión y a las legislaturas locales.
Al enviar un proyecto de ley cualesquiera de los tres órganos de po·
der anteriormente mencionados, se está cumpliendo la primera etapa
formal en la elaboración de la misma, que es la iniciativa o el acto por
el cual se pone a consideración del Poder Legislativo el proceso de
aprobación o expedición de una ley. Las etapas subsecuentes están re-
feridas a la discusión, aprobación, sanción, publicación e iniciación de
la vigencia.
Las formalidades de mayor peso en la elaboración de una norma se
refieren a las etapas de iniciativa, discusión, aprobación y publicación
de la ley.

FASES DE FORMACIÓN
DE LA LEY
Tanto en la doctrina como en la legislación encontramos las etapas
necesarias para la elaboración de una ley, siendo éstas: iniciativa, dis·
cusión, aprobación, sanción, publicación e iniciación de la vigencia.
A continuación explicaremos cada una de ellas:
a) Iniciativa. Se llama iniciativa a la propuesta formal que realizan
algunos de los órganos del poder público, facultados por una ley, para
 La diSCUSión de las iniciativas de ley 37

que se inIcien los estudios correspondientes a la elaboración de la

norma jurídica. Esta facultad de iniciativa es otorgada de manera prio"
ritaria al Poder Ejecutivo Federal o al Poder Ejecutivo Estatal, en el
ámbito de sus competencias, a los diputados federales o locales, a los
senadores y también a las legislaturas locales integrantes de la Fede-
ración.
También se otorga la facultad de miciativa, en algunas legislaciones
locales, a los ciudadanos de una entidad federativa.
b) Discusión. Se le llama discusión al proceso propio del órgano legIs-
lativo correspondiente, mediante el cual estudian y deliberan respecto al
proyecto de ley, cnviado para su estudio, llamado genéricamente inicia-
tiva de ley.
e) Aprobación. Se llama aprobación a la etapa formal en que algu-
nas de las cámaras o el Congreso local, acepta o presta su adhesión a
un proyecto de ley. La aceptación respectiva se da mediante un proce-
so interno llamado votación de la ley.
d) Sanción. Se le llama sanción a la formalidad expresa o tácita
dada por el Poder Ejecutivo a un proyecto de ley. Se entiende que
existe una sanción tácita cuando el Poder Ejecutivo, federal o esta-
tal, firma y envía el proyecto de ley aprobado por el órgano corres-
pondiente, ahora con el carácter de ley, para su publicación formal.
A esta sanción tácita, la doctrina le otorga el nombre de "promulga.
ción de una ley", en vlftud de que el Poder Ejecutivo está sancionan-
do tácitamente la validez del proyecto, considerando cumplidas las
formalidades de validez y autenticidad del documento, para su pu-
blicación.
Se entiende por sanción expresa el veto del Poder Ejecutivo, con
las observaciones correspondientes. Con este acto el Poder Ejecutivo
regresa el documento al órgano estatal correspondiente.
e) Publicación. Se entiende por publicación la formalidad expresa
quc se da para el conocimiento de los obligados a cumplir la ley. Ésta
puede ser mediante el Diario Oficial de la Federación o el Periódico Es-
tatal correspondiente.
f) Iniciación de la vigencia. Se entiende por iniciación de la vigen-
cia el momento mismo en que la ley, después de conocerse por los obli-
gados, iniciará su aplicación.

LA DISCUSIÓN DE LAS INICIATIVAS

DE LEY EN LAS CÁMARAS
De las etapas anteriormente descritas nos concretaremos a realizar
un estudio breve de la discusión y de la aprobación de la ley.
38

Funcionamiento de las comisiones

En su investigación sobre La formación de las leyes, elementos de

técnica legislativa, Francisco rernández Fredes l reahza un análisis de-
tallado de las etapas que sigue una miciativa de ley. Veamos su expli-
cación. Al recibirse en la secretaría de una cámara el proyecto corres-
pondiente, el presidente de la misma dispone su inserción en el diario
de debates y lo turna él la comisión o comisiones que en su opinión
corresponda estudiarlo, en razón de las materias que aborda. Lo propio
hace la presidencia de la Comisión Permanente con las iniCiativas pre-
sentadas durante el receso del Congreso.
Conforme al artículo 71 constitucional, son turnadas desde luego a
comisión las iniciativas suscritas por el Presidente de la República o
por las legislaturas de los estados.

Etapas generales de la discusión

De acuerdo con la técnica legislativa, en el proceso de la elabora·

ción de una ley se dan las siguientes etapas:

a) Estudio por la comisión respectiva.

b) Dictamen de la comisión correspondiente.
c) Etapa de ilustraCión adicional.
d) Discusión en lo general del dictamen propuesto.
e) Discusión en lo particular.
f) Debate.
g) Interpelaciones.
h) Posible confirmación de quórum.
i) Clausura del debate.
n Votación.

a) Estudio por la comisión respectiva. Presenta la inic13tiva formal,

ningún proyecto de ley o decreto puede ser matena de discusión en el
pleno de la cámara sin previo estudio y dictamen de la comisión corres·
pondiente. Sólo excepcionalmente puede dispensarse este trámite en los
casos que la cámara califique expresamente como de urgente u obvia
resolución. Para ello se requiere el voto a favor de los dos tercios de los
miembros presentes.
b) Dictamen de la comisión correspondiente. Actualmente el mayor
peso de la (l!scusión de un pwyecto de ley se da en el seno de las comi·

FrancIsco fcnünda Frcdcs, La formación di' las leyes, elemetltos de técr¡ica kgi.llatil'a.
C"l'ca. \lb,('o. l%b, pp. +!l·57
 La discusión de las iniciativas de ley 39

siones respectivas. Es ahí el espacio adecuado para dar profundidad al

debate legislahvo; al estudio particular de cada iniciativa; a la confron-
tación de ideas con el secretario o secretarios encargados del despacho
de la materia correspondiente a la iniciativa; y por último, es el espacio
de responsabilidad política de los partidos representados en las comi-
siones legislativas.
Obtenido el dictamen elaborado por la comisión correspondiente,
se turna para su análisis general a la sesión plenaria. En la sesión plena-
ria habrá de discutirse el dictamen de la comisión en lo general, de
aprobarse se pasa a la otra etapa del proceso, en este caso, discusión en
lo particular_
Esta etapa interna consiste en el análisis pormenorizado de cada
uno de los artículos del dictamen de la comisión respectiva.
Las comisiones se reúnen por convocatoria de su presidente, y para
sesionar y adoptar acuerdos requieren la asistencia de la mayoría de sus
miembros.
e) Etapa de ilustración adicional. Por regla general, las sesiones de
las comisiones respectivas no son públicas. Pero, cuando así lo acuer-
den, podrán celebrar reuniones de información y audiencia a las que
podrán invitar a representantes de grupos de mterés, peritos II otras
personas que puedan cntrcgar información sobre determinado asunto.
Fernández Fredes" afirma que: la ley confiere a las comisiones legis-
lativas una importante prerrogativa: la de solicitar, por conducto de su
presidente, toda la información y documentos que consideren conve-
nientes para el despacho de los asuntos que tengan bajo examen, y las
oficinas públiCéIS él quienes se dirija la petiCIón están obligadas a su-
ministrarlos en térmmos de ley; es decir, cuando no se trate de infor-
mación secreta. SI se negaren a hacerlo en el plazo pertinente, la co-
misión podrá dirigirse en queja al titular dc la respectiva dependencia
o al Presidente de la República.
Como se ha dicho, pueden entrevistarse con los titulares de las de-
pendencias y entidades de la administración pública federal, qUIenes
están obligados a guardarles la consideración necesaria para el cumpli-
miento de su misión y prestarles la colaboración necesaria.
Al explicar el sentido de la ley orgánica del congreso general y el re-
glamento respectivo, Fernándcz Fredes' apunta: El dictamen de la co-
mIsión debe ser suscrito por la mayoría de sus miembros. Si alguno o
algunos de ellos dIsienten de la opinión mayoritaria, pueden expresar
por escrito su voto particular discrepante y dirigirlo al presidente de la
comisión para que éste, SI lo estima conveniente, lo remita al presi-
dente de la cámara respectiva con el fin de que la mesa directiva deci-
da si lo somete a consideración de la asamblea.

Fcrn~nrkz Frcdcs, op. ci/.. p. 50.

"dem.p. '11
40 Cap. 3. Técnica jun'dlca

d) Discusión en lo general del dictamen propuesto. En esta etapa

las comisiones deben, en este sentido, asumir un papel activo cn el
estudio de los proyectos y en la determinación de su contenido y
redacción más apropiados, ya que su papel no es sólo el de apro-
bación o rechazo en términos simples, sino el de elaboración de una
propuesta de normatividad satisfactoria y debidamente sustentada
sobre la materia por regular. El dictamen debe contener una parte
expositiva de las razones en que se fundamenta y concluir con
proposiciones claras y sencillas que puedan someterse a votación. La
parte expositiva debe reflejar, en forma resumida aunque completa,
el intercambio de opiniones suscitado en la comisión, los anteceden-
tes complementarios recabados por ella y el Juicio propio que ella se
forma sobre la trascendencia de la iniciativa, no limitándose a repro-
ducir los argumentos de la exposición de motivos hecha por el autor
del proyecto.
Al formular los dictámenes correspondientes durante el penodo
de receso se imprimirán y enviarán a los diputados o senadores, según
corresponda, para su conocimIento y estudio. Al abrirse el siguiente
periodo de sesiones, se tendrá por hecha la pnmera lectura de aque-
llos dictámenes que se hubieren remitido a los legisladores oportuna-
mente en ese periodo.
Los dictámenes que las comisiones produzcan sobre asuntos que
no llegue a conocer la legislatura que los recibió, quedarán a disposi-
ción de la legislatura siguiente, con el carácter de proyectos de dicta-
men, tal disposición se encuentra indicada en el Reglamento Interior
del órgano legislativo correspondiente.
e) Discusión en lo particular. La etapa de la discusión plenaria repre-
senta el momento legislativo más importante de la elaboración de una
ley, pues ahí en la representación abstracta de todos Jos habitantes o
integrantes de la República, se da el consentimiento político o legitimI-
dad moral, para que la ley sea conocida, discutida, aprobada, y al expe-
dirse en un documento especial se vuelve obligatoria.
De acuerdo con el Reglamento del Congreso General, para que un
proyecto sea debatido por el pleno de la cámara es menester que la
mesa directiva lo incluya en la agenda de una sesión determinada. En
este sentido, lo habitual es que primero se dé cuenta del hecho de que
la comisión respectiva emitió su dictamen y se dIstribuya el texto del
mismo (primera lectura) y, en sesión posterior, tenga lugar la delibe-
ración respectiva.
f) El debate al iníciar el examen del proyecto y tras la lectura del mismo,
así como del dictamen de la comisión y del voto particular, si lo hubiere, el
presidente de la asamblea elaborará una lista de los diputados que deseen
intervenir a favor de la iniciativa y otra con los que quieran impugnar,
nóminas a las que se dará lectura antes de comenzar la discusión.
 La discusión de las Iniciativas de ley 41

Los oradores en pro y en contra deben alternarse en e! uso de la

palabra, comenzando por e! primer impugnador. Las intervenciones no
pueden exceder de media hora, salvo autorización de la cámara. Si
alguno de los inscritos para intervenir estuviere ausente de la sala en el
momento en que le corresponda hacerlo, se le pasará al último lugar de
la respectiva lista.
Los mtegrantes de la comisión dictammadora podrán hablar más
de dos veces en la discusión del dictamen correspondiente, en tanto,
por excepción, el resto de los representantes populares sólo podrán
intervenir una vez en la discusión de un proyecto.
g) Interpelaciones. La garantía de audiencia para un representante
personal, en caso de ser aludido en la discusión o debate de un proyec·
to de ley, se otorga con el carácter de refutación de hechos o alusiones
personales. Este espacio se le otorga al representante popular después
de que su impugnador haya concluido su intervención.
Las interpelaciones pueden darse en el transcurso de! debate, pero
deberán contar con la anuencia del representante que esté en e! uso de
la palabra. Se concluye con ello que e! orador tiene derecho a no ser
interrumpido mientras hace uso de la palabra. Este derecho sólo se
limita cuando algún otro miembro de la cámara quiera ofrecer alguna
explicación pertinente al tema que el orador está abordando, en cuyo
caso la interrupción se concederá, previa anuenCia de éste, por e! presi-
dente de la cámara, debiendo evitarse, en todo caso, que la discusión
asuma forma de diálogo. También cabe la lOterrupción para plantear
mociones de orden, las que sólo podrán formularse por el presidente
de la asamblea para: ilustrar la discusión con la lectura de algún docu-
mento, invocar la infracción de! Reglamento, debiendo citarse el o los
artículos que se consideran vulnerados; reclamar por injurias vertidas
por el orador o alegar que éste se ha apartado del asunto en discusión.
h) Posible confirmación de quórum. Es recomendable, para el ade-
cuado desarrollo de la deliberación, que ésta se inicie y concluya cn
una misma sesión. Por tanto,la discusión únicamente puede interrum-
pirse en los casos calificados que se contemplan cn el Reglamento y
con sujeción al procedimento, y en los casos de moción suspensiva pre-
sentada por algún miembro de la cámara. Una de las posibles interrup-
ciones se puede dar cuando varios diputados soliciten la confirmación
del quórum.
Se llama quórum a la asistencia de los integrantes del cuerpo cole-
giado respectivo, en la cantidad exigida por e! Reglamento, para la ins-
talación formal de la asamblea. En este caso la mitad más uno del total
de la asamblea, faculta a la presidencia de la asamblca para su formal
instalación. La falta de quórum es otra de las causas que autorizan la
suspensión del debate durante e! transcurso de la sesión. Sabemos que,
en e! Senado, éste es de las dos terceras partes de sus miembros, y en la
42 Cap. 3.Técnica jun'dica

Cámara de Diputados, de la mitad más uno de ellos. Por tanto, si se

reclama la falta de quórum y ésta resulta ostensible, basta la simple
declaración en tal sentido del presidente de la cámara. Pero, SI se presta
a dudas, debe procederse previamente a pasar lista para comprobarla.
í) Debate, clausura. Podrá proponerse el cierre de la discusión des-
pués de que hayan intervenido, tanto en la discusión general como en
la particular, seis oradores en pro y otros tantos en contra, además de
los miembros de la comisión y de los representantes del Poder Eje-
cutivo presentes en la sesión. El presidente consultará a la asamblea si
considera suficientemente debatido el asunto. En caso afirmativo, se
procede a votar. De lo contrario, continuará la discusión, pero bastará
que hablen uno en pro y otro en contra para que pueda replantearse el
cierre del debate. Aprobado el cierre del debate en la discusión gene-
ral, se procede a votar el conjunto del proyecto y aprobado éste se pasa
a la discusión particular de sus artículos.
i) Votación. Todas las votaciones se deciden por mayoría absoluta
de los miembros presentes, salvo en los casos en que la Constitucíón
Política o el Reglamento exigen las dos terceras partes de los votos.
Cuando la votación arroje un empate, se la repetirá en la misma
sesión y, de volver a pTOduclfse empate, se discutirá y votará de nuevo
el asunto en la sesión siguiente.
Al llegar el momento de votar, los secretarios lo anunciarán a la sala
y dispondrán que se haga igual anuncio en el vestíbulo. Durante la
votación, ningún miembro de la cámara deberJ sal" del salón ni excu·
sarse de votar.
 La interpretación
de la ley

,~ las cl.... de 'interpreta~"'" jurídiCa: legIslativa,

¡udicialydoctriillll,' '.. " ,
c:omp.¡,ndér 1", ,elemenios sel)erales de toda ln~rpretadóri
jurídica, '

LA DIMENSIÓN DINÁMICA DE
LAS NORMAS JURÍDICAS
Es necesario tener presente que las normas jurídicas son vida hu-
mana objetIvada, en tanto que están ahí, como formas reguladoras de
conducta. l,<} norma general, al proyectarse sobre una conducta singu-
lar, pasa por el proceso de ser individualizada, de ser concretada respec-
to a ese comportamiento smgular; es deCir, de ser interpretada la con-
ducta en cuanto al sentido y alcance que deba tener para la ley que la
regula. El resultado de ese proceso es lo que constituye el revivir actual
de la norma, lo que sigmfica hacerla concreta en una ley aplicada a un
caso particular. Tal es la tesis de Recaséns Sichcs, al afirmar:
Cuando la~ normas jurídicas son cumplidas por los sujetos de ellas, o
sobre todo cuando son individualizadas por los órganos jurisdiccionales,
son v!vidas de nuevo actualmente por quienes las cumplen, y por quienes
las aplican, y entonces son formas de vida humana \'!va, es declT, presente,
real,! efectiva. 1

Continúa diciendo el maestro hispano:

Sucede que ese proceso de rev!vir, de cumplir, de aplicar una norma
jurídica, aporta modificaciones al esquema objetivado. En primer lugar, S!

LUl'> Rec,",,&m Siches, NW.'l"<! tiIÚf>ofi<1 de 1<1 mlerprel<1ció¡¡ del Derecho. Porrúa. \!óico.
197). pp. 1-10·141

43
44 Cap. 4. La Interpretación de la ley

se trata de una norma general, cuando ésta es cumplida por un sujeto, lo

que éste hace es modelar su conducta concreta ajustándola a la pauta
genérica y abstracta señalada por la norma. Entonces la realidad de vivir,
o mejor dicho de revivir esa norma general, consiste en una conducta
concreta, singular, con particulares características, que es configurada o
modelada de acuerdo con aquélla norma general.

La verdad arriba señalada debe aplicarse para todos los casos de

cumphmiento de las normas generales y en eso consiste la dimensión
dmámica de las normas jurídicas que no son meros juicios verbalísti-
cos, silogismos ambulantes o metáforas jurídicas, sino fórmulas vivas,
concretas, para dimensionar y regular la conducta humana.
En iguales términos se pronuncia Hans Kelsen,' al afirmar que exis-
te una teoría dmámica del Derecho, que se produce y se aplica en el
movimiento mismo de la vida, en tanto el Derecho estático es aquel
que se encuentra en permanente equilibrio regulado por normas su-
periores, morales o divinas.

CLASES DE INTERPRETACIÓN
DE LAS LEYES

Por razón de su grado

Se dividen en genéricas y específicas. Las primeras son llamadas

interpretatio ;uTis, y las segundas interpretatio legis. La interpretatio juris
indaga el principio jurídICo que se encuentra latente en todo un siste-
ma legislativo, en un orden jurídico dado, para aplicarlo a un caso que
no se encuentra expresamente contemplado. En estos casos también
se habl<l de integración de la ley. En tanto, la interpretatio legis indaga
el significado de una disposición específica de la ley, que indudable-
mente concierne a un determinado caso, deduciendo las consecuen·
cías que se abstraen de manera analógica para el caso concreto. En
estos casos se habla de interpretación restrictiva o interpretación lógi-
ca de la ley.

Por razón del sujeto

La interpretación puede ser: legislativa, judicial y doctrinal.

Para desentrañar el sentido objetivo de una ley, la interpretación
puede hacerse atendiendo a la categoría de las personas o sujetos que

·Hans Kdscn, Teoría pura del derecho. Porrúa, México, 199i, pp. 83-li4.
 Clases de interpretación de las leyes 45

emprenden esta labor intelectuaL Si se hace por el sujeto que la ela-

boró, es decir, en y por el legislador mismo, estaremos hablando de una
interpretación legislativa. Si investigamos las interpretaciones dadas en
las decisiones judiciales a un caso anteriormente resuelto y las quere-
mos aplicar a otro caso semejante, tomando en cuenta las caractcrísti-
cas comunes de los hechos efectuados, podemos hablar de una inter-
pretación judiCial por casos reiterados. Si la interpretación se realiza
por un abogado, un particular profesional o no, del Derecho, con pro-
pósitos de investigación científica, estaremos hablando de la interpre-
tación doctrinal.
Algunos tratadistas llaman también a la interpretación legislativa,
interpretación auténtica, queriendo decir con esto que desde su origen
la norma jurídica está interpretada, y sobre ella no debe hacerse otra
interpretación. Empero, Kelsen, entre otros, considera que la inter-
pretación auténtica es la interpretación judicial, ya que es la última,
concreta y personal que se hace sobre un caso determinado. A las otras
interpretaciones Kelsen' las denomina interpretaciones científicas.

Por el empleo de las facultades

del hombre
La interpretación se cntiende como un procedimiento intelectual,
científico, sobre un acto de conocimiento del Derecho; un acto racio-
nal en que el intérprete pone en juego su inteligencia, pero no su vo-
luntad. En oposición a esta tesis, Kelsen opone su tesis sobre la volun-
tad, pues como arriba hemos apuntado, considera la interpretación
como un acto de creación auténtica de la ley y por tanto, de voluntad
posterior a la intención del legislador, pero en ambos casos nacen de un
acto de voluntad.
En la interpretación de una norma Jurídica, interviene, en primer
término, el esclarecimiento objetivo de ella por parte de la inteligencia.
En este esclarecimiento intervienen: el análisis de las partes que la
componen, la abstracción o instituciones que la forman y la conclusión
provisional o definitiva de que la norma objeto de esclarecimiento
pertenece a una verdad, a un sistema, a un orden jurídico determina-
do. Hasta ahí, el pape1lógico de la inteligencia, acto seguido, intervie-
ne la facultad psicológica denominada voluntad, que consiste en la de-
cisión de que la conclusión provisional o definitiva debe o no aplicarse,
pues ante los ojos de la voluntad, aparece como buena, justa, cargada
de valores sociales, etcétera, por lo cual, confirma la conclusión provi-
sional o definitiva que le presentó la inteligencia.

¡Hans Kelsen, ap. cit., p. 349.

46
Por razones de su alcance y resultados

Tomando en cuenta el alcance y los resultados deseados por la nor-

ma jurídica, objeto de la interpretación, ésta puede ser declarativa, res-
trictiva o extensiva.
En rigor, toda interpretación es declarativa; pero puede acontecer
que las palabras de la ley no estén de acuerdo totalmente con el senti-
do de la norma, y por tanto, será necesario hacer una correcta mter-
pretación de ella, reduciendo o ampliando los límites de su espíritu.
Será interpretación declarativa cuando la respuesta dada coincida,
casi de manera idéntica, con los supuestos que la norma jurídica prevé.
En este caso, siendo clara la intención del legislador y el caso se en-
cuentre en el supuesto previsto por la norma, simplemente habrá una
interpretación declaratIva.
La interpretación restrictiva se obtiene cuando de manera analógi-
ca, aplicando el sentido de una ley (analogía legis), se restringe el campo
de aplicación de la norma, bien porque existen principios de contradic-
ción en la misma norma; o porque el principio jurídico que se quiere
aplicar va más allá del fin para el que fue ordenado.
La interpretación extensiva (analogía iuris), también es denomina-
da integración. Pues en estos casos la norma se extiende a casos no
contemplados por la norma jurídica sUjeta a interpretación lógICa, y dc
ella o de ellas se obtienen principios jurídicos que se extienden a un
nuevo caso.
En los capitulas 10 y II ampliaremos la explicación correspondiente.

ELEMENTOS GENERALES DE
LA INTERPRETACIÓN
Antes de iniciar el estudio sistemático de las escuelas y métodos de
interpretación de la ley, tenemos que explicar los elementos generales
de la interpretación de la ley, que la doctrina considera comunes a
todas las escuelas y métodos que a continuación explicaremos:

Gramatical, lingüístico o filológico

Este elemento también es llamado elemento natural de la interpre-

tación de la ley, ya que la norma jurídica está escrita en signos gráficos,
signos humanos de comunicación, palabras o lenguaje gramaticaL Sa-
vigny, líder de la escuela histórica, que en el capítulo correspondiente
explicaremos, fue el primero en puntualizar que este es un elemento
 Elementos generales de la interpretaCión 47

natural o necesario en la interpretación de la ley. Precisó, asimismo,

que en caso de que la ley sea redactada en un sentido vulgar y también
en un sentido técnico de alguna materia, exceptuando la técnica Jurídl'
ca, se adoptará el primero, pOíque la ley está destinada al común de los
hombres; pero SI hay oposición entre el sentido vulgar y la acepción IU-
rídica, se preferirá esta última, porque se supone que cllegislador se ha
expresado en lenguaje forense.

Elemento lógico
El elemento lógico está constituido, fundamentalmente, por el as-
pecto finalista de la ley, por llevar el raciocinio al fin o propósito de la
norma. Los aspectos lógico y teleológico, es decir, razón o fin de la ley,
están ligados con la norma misma y constituyen la ratio legis. Para Sa-
vigny, la ratio legis está formada por dos elementos, como primero, la
regla o principio lógico del Derecho, como abstraCCIón, figura jurídica,
institución y el efecto deseado por la norma jurídica, es decir, el fin o
la intención de la ley. Algunos tratadistas orientan también el elemen-
to lógico de la ley en los siguientes términos: en caso de duda, la ley se
ha de interpretar según la conveniencia social de que sus preceptos o
indicaciones se manifesten como el medio más útil, para la consecu-
ción de un orden social justo y sano.

Elemento histórico
Una norma jurídICa por novedosa y actual que sc le suponga, está
siempre arraigada y vinculada al pasado. Sobre todo las normas relativas
al Derecho privado son resultado de antecedentes jurídicos que se han
aplicado y elaborado lentamente en la historia. De ahí que ninguna
actividad interpretativa pueda desdeñar los materiales históricos
establecidos en el transcurso de la evolución del Derecho. Debe anotar-
se como primer antecedente histórico del Derecho, elaborado de mane-
ra sistemática, al Derecho romano y con menor rango al Código Civil
Francés.

Elemento sistemático
'lomando en cuenta el punto de vista de José Antonio Niño,1 quien
afirma:

'José :\ntolllo l\ilño, La mlerpretación de las leyes, PUTTlJa, MéxICO, 1971. p. 46.
48 Cap. 4. La Interpretación de la ley

Este elemento sistemático tiene una relación íntima con el procedi-

miento lógico, y casi pucde decirse que es una especie de aquel. Su función
es relacionar la norma con las otras que integran una institución jurídica, y
cada una de las instituciones jurídicas con el conjunto de ellas, hasta llegar a
los principios fundamentales del sistema jurídico.

Coviello, citado por Antonio Nifio, asienta:

Dada la concatenación de las diversas disposiciones legislativas, unas

veces manifiesta y otras oculta, pero existente siempre porque responde al
entrecruzamiento de las varias relaciones de la vida social de donde resul·
ta el organismo de la legislación entera, o al menos de cada rama de ella, es
claro que el estudio de las relaciones debe aportar grandísima luz para
comprender una disposición singular que aisladamente considerada pu·
diera parecer ininteligible, absurda e irracional, o poseedora de un sentido
diverso de aquel que efectivamente debe tener.'

'lbid.
 Los problemas
en la aplicación
del Derecho

"¡'" . Conocer 105 probIemü más éOInlIIleS en la aplicación del

"'Derecho,
0
0

,,- Manejar el elemento básico' de la interpretación del Oere-

,:-,'·i;: •
, " eh", empleado por los glos;¡doresdelCódígo N.apoleónico,
--'1,'o:; • Dar a conocer algunos eJemplos de cada,una-de lOS- antece-
~'~' dentes históricM en lá interpretación delDerecho.

CONCEPTO DE LA APLICACIÓN
DEL DERECHO
La norma Jurídica ha sido creada para aplicarse a casos concretos.
Cuando surge una controversia jurídica entre particulares, ambas par-
tes dan su razonamiento en torno a la norma que debe aplicarse, las
más de las veces indican la norma que les favorece y no necesaria-
mente la que embona con cierta racionalidad en el hecho o caso con-
creto. En ese momento se presenta el primer problema de la aplicación
del Derecho relativo a la norma específica que ha de aplicarse. Los par·
ticulares, los abogados, las autoridades jurisdiccionales, tienen diferen·
tes formas de hacer una interpretación respecto a la norma jurídica por
aplicar. En ocasiones esa interpretación raya en la curiosidad lógica,
pues se atreven a afirmar que la leyes clara, por supuesto, es clara por·
que les conViene, ya que esa claridad les beneficia. En otro espacio
afirmamos que en ciertos momentos la leyes clara, debe ser clara en
cuanto a su lectura pero no es indispensable en la aplicación de un
caso concreto, pues está de por medio la conducta humana, los hechos
motivo de controversia, la realidad social, la intención de la conducta
ejecutada, la voluntad o Jos valores que motivan a esa conducta, en fin,
está de por medio la mterpretación de la realidad social que no es sen·
cilla sino compleja. De ahí que la claridad de la ley sólo puede obser·
varla el juzgador cuando las partes en conflicto lleven hasta el esce·
nario del proceso las verdades comprobadas en que se sustenta la
conducta y su relación con la ley.

49
50 Cap. 5. Los problemas en la aplicación del Derecho

En estos capítulos veremos las técnicas, los métodos, las escuelas y

los criterios que emplea el juzgador en la aplicación o en la interpreta-
ción del Derecho. Recuérdese que es la actitud del juzgador la que nos
interesa, desde el punto de vista científico; puesto que, bien dice Cas·
tán Tobeñas: '

que el Derecho es para la vida o más exactamente que tiene como fin la
realil.aCÍón de la justicia en la vida. Para cumplir su razón de ser, el Dere·
cho ha de hacerse real, mediante una decisión judicial, incorporándose a
la vida weial y plegándose él sus relaciones.

Los juristas en general tienen, entonces, abstracción hecha del ór-

gano jurisdiccional que la observa, tres elementos esenciales en la apli-
cación del Derecho:

l. El hecho humano o hechos relacionados con el hombre.

2. La norma jurídica o derecho objetivo por aplicar.
3. El deber Jurídico o los fines del Derecho.

Al analizar cada uno de los elementos antenormente mencionados,

el órgano Jurisdiccional ha de utilizar un sinnúmero de rawnamientos,
conocimientos jurídicos y extrajurídicos, verdades matemáticas, cleduc·
ciones físicas, principios psicológicos, reglas de comercio, costumbres,
usos, pnncipios de equidad, silogismos jurídicos, reglas de analogía, re·
glas gramaticales, principios generales de Derecho, aforismos romanos,
actitudes o sentimientos de conciencia, en fin, una congerie de formas
y contenidos clentíficos y filosóficos que en su conjunto reciben el
nombre de reglas de aplicación del Derecho o métodos de interpreta·
ción de la ley.

¿CUÁLES SON LOS PROBLEMAS EN

LA APLICACIÓN DEL DERECHO?
El juzgador quisiera encontrarse con fórmulas precisas, casi a mane·
ra de recetarios, para la aplicación del Derecho que le pudieran indicar
ele antemano el derecho aplicable a cada caso. Esto es imposible. La cir·
cunstancia anterior implicaría que la conducta humana, en su totalidad,
estuviese regulada por el Derecho, lo que nos ubicaría a los seres huma·
nos como seres mecámcos carentes de albedrío o libertad.

Jo,<' Ca<;j,in lübcñ,lS. ·/i::oria de 1<1 aplKanán e mVCó/Igaó,ín del derecho, ¡{cus. :>ladrid,
1947. p. II
 ¡Cuáles son los problemas en la aplicación del Derecho) 51

El otro supuesto, en que a veces se ubica el juzgador, se refiere a

que toda decisión jurisdICcional estuviera ubicada en el contexto de la
libertad plena para el mismo Juzgador, de tal manera que cada caso pu-
diera decidirlo dc manera libre, Sin relación alguna con otros casos o
normas jurídicas, lo que haría imposible la ordenación del Derecho, la
presencia de un orden jurídico en la vida social, llegándose hasta el ex-
tremo de anular el concepto mismo de Derecho.
De uoa manera más realist<l, ubicados en el justo medio de los dos
extremos mencionados, Recaséns Siches c opina que el juzgador se en-
cuentra con los siguientes problemas en el momento de Individualizar
la norma jurídica general:

l. Determinar la norma válida pertinente para el caso controver·

tido.
2. Convertir los términOS generales de la ley o del reglamento en
una norma singular, personal y concreta.
3. Elegir el método adecuado de interpretación, entre los \·arios
métodos posibles, para tratar el caso concreto.
4. Colmar "las ldgunas~, en el ordenamiento positiH) formulado.
5. Dilucidar sus problemas personales de conciencia, al cncontwr
que una norma válida, aplicable al caso concreto, arroja resulta·
dos Injustos.

Como se ve, el jU7.gador tiene ante sí el mayor y más trascendente

problema respecto a la norma jurídica. Aftalión bien dice:'

En flgor, el juez nunca aplica una norma ai~lada, sino la totalidad del
ordenamIento jurídico, a comenzar por las normas que lo hacen juez. Por
si alguna duda cupiera al respecto bastará recordar que a veces ellegis·
lador hdce expresa ostentación dc su independencia de la materia, dando
su propia definición de ciertos vocdblos. De ahí el buen sentido que exhi·
ben los turistas angloamericanos cU<lndo erigen a la categoría de principio
el afori.~mo never cite á dictionarr áS authorztV (nunca se cite d un diccio·
nario como autoridad), ejemplo que deberían Imitar muchos de nuestros
juristd~, demasiado proclives a revolear el diccionario de la lengua cuando
se ven un poco apurados.

-LUl\ Rc(~~én,> SKhcI, ,"\'uel'd Mosoría de la mlerprd<l1"lfm del derecho. Porrúd, \léxiro, 1973.
p. 12.
Enliguc R.."ftaliÓn \ OLmo C,lrcia, JnlmdllCl:¡ó'¡ al dercc/w, Edicloncs Ld Le" Buenos
.\m:s, !<)67, p. 466.
52
ANTECEDENTES HISTÓRICOS EN
LOS PROBLEMAS DE LA APLICACIÓN
DEL DERECHO
El estudio científico de los problemas de la aplicación dellJerecho,
referidos a la interpretación jurídica de un caso concreto, se ubica his-
tóricamente él partir de la promulgación del Código Napoleónico, en
1804. A partir de este gran momento histórico para la ciencia jurídica,
se inicia un fuerte movimiento para encontrar las técnicas de aplica-
ción del Derecho, y con ello, se da una fuerte sacudida a toda nuestra
ciencia. Por supuesto, habremos de mencionar estos grandes jalones
históricos en los capítulos posteriores, pero también es necesario esta-
blecer los antecedentes que tuvo el Código Napoleónico en las técnicas
de aplicación e interpretación del Derecho. Sin el estudio de los ante-
cedentes, no se pueden entender los métodos, las tendencias y las es"
cuelas.

EL CORPUS TURIS CIVILIS ROMANO

Más adelante habremos de puntualizar los aspectos que el Código
de Napoleón tomó en cuenta del Derecho romano, y aquellos otros
aspectos generales con los que no estuvo de acuerdo, presentados en el
exordio o discurso del cuerpo legislativo, en el momento de la promul-
gación del código referido.
Entremos en materia.
1,os orígenes del Derecho romano nos vuelven a llevar al problema
del Derecho en las sociedades primitivas y a su mezcla con la magia y
la religión. En la época primitiva, el uso o costumbre era el fundamen-
to de la actividad jurídica confiada a los sacerdotes. Su mismo nombre,
~pontífices", vivo todavía hoy, encierra una historia quc se repite en
toda cultura, tales son las palabras de !viario G. Losano;' en su obra Los
grandes sistemas jurídicos, y agrega: "En sus orígenes, los pontífices
eran depositarios de los conocimientos técnicos que permitían la cx-
pansión cconómica de la sociedad, eran los ingenieros de la época ac-
tual. El pontífice debe conservar el orden de una naturaleza que su so-
ciedad concibe como necesariamente armónica entre el hombre y su
naturaleza." El ingeniero actual, en cambio, debe conservar el orden de
una naturaleza ya conocida y dominada por el hombre.
La historia del Derecho romano consigna que se debe a Justiniano
la compilación de las leyes sueltas, jurisprudencias, constituciones, res-

<:>-faTio G. Losano, Los grandes sIstemas iu.ídKOS, Deb~te, \j¡¡dfld, 1993, p. 54_
 El Corpus Juns (¡vilis romano 53

criptos y demás disposiciones legales que en su conjunto reciben la de-

nominación de Corpus Jwis Civilis. Dc acuerdo con Emilio Á1varez' y
otros historiadores especialistas en el tema, Justiniano, a su adveni-
miento al trono en el año 527 d. e, trono que ocupó hasta el año 565,
encontró la ciencia del Derecho en un estado deplorable, tanto bajo el
punto de vista práctico, como en el aspecto teórico; concibió entonces
el filantrópico pmyecto de gobernar por medio de una legislación um-
forme y sencilla a sus súbditos, y por eso reunió en una sola colección
los diversos monumentos jurídicos, que por su utilidad debieran tener
fuer¿a de ley.
Para este efecto ordenó a Triboniano y a otros especialistas, en el
año 528, hacer un Código que contuviera las principales Constitucio-
nes de sus predecesores; el Código se dividió en XII Libros, y se publi-
có en abril del 529, declarándose abrogadas todas las leyes que no con-
tuvieran dicho Código, con excepción de las Pragmáticas Sanciones,
aplicables a las ciudades o a los simples particulares.
Pero no sólo fue ese el trabajo legislativo de Justiniano, sino que, SI-
guiendo su propósito de reconstruir y uniformar el antiguo Derecho, or-
denó reunir en un solo cuerpo las obras de los antiguos jurisconsultos,
al cual llamó Digesto o Pandectas. Encargó también componer una obra
elemental, destinada a franquear la entrada a la ciencia, que contuviera
los principios de las leyes o instituciones; y también como desde la
publicación de su Código dictó diversas disposiciones, mandó corregir
el primer Código, publicándose el nuevo en el año 534. Posterior a ese
trabajo y en el curso de su reinado, promulgó novelas que modificaron
los preceptos del último Código.
La reunión de estas diferentes disposiciones legislativas forman lo
que se llama Corpus Juris Civílis, de cuyas partes, su división y manera
distinta de citarse, se dará una breve idea a continuación:

I. Instituciones. De acuerdo con las explicaciones de Bronchorst,Ó

y M. Ortolán,7 en sus libros e investigaciones respectivas, se apunta
que las instituciones son una obra didáctica, deseada por el emperador
para facilitar el aprendizaje de su derecho. Aunque partían de obras de
título análogo y en particular de las Instituciones de Gayo, los cuatro
libros de las Instituciones Justinianas se redactaron paralelamente a los
trabajos del Digesto.

'Emilio Alvarez, Tablas de la histmia del deuxho romano, Imprenta de I~ ESCllel~ de Artes y
Oficios, .\IéxICO, 1895, p. JI
'Evcr Bronchorst. Titulo del Digesto. Reglas del derecho antIguo, trad. Pedro Ruano,
Imprenta de Lara, \1éxiw. 1968, pp. 23 a 26.
'\1. Orlolan, Explicación histórica de las institUCIOnes del emperador Justmiano, ts. ¡ y n.
libros ¡ y JI de 1,1 ¡¡¡stitula, trad. FranCISco Pérez de Anaya, editor LeoladlO López, .\-Iadnd, 1884,
pp. 37·39.
54 Cap. 5. Los problemas en la aplicación del Derecho

Éstas .se dividen en libros; los libros en títulos, y los títulos en pa-
rágrafos. Cada título está precedido de una especie de prefacio que ge-
neralmente se llama "principios". Esta división gcneral es igual a la dI-
visión establecida en los Comentarios de Gayo.
El libro 1 trata de la condición de las personas; el número 11, de la
propiedad, ele su desmembración y de las sucesiones por testamento;
ellll, se ocupa de las sucesiones mtestadas, exponiéndose la teoría del
derecho personal o de bs obligaciones; el libro IV, se destina a los deli-
tos, cuasi-delitos y a las acciones.
Resulta sorprendente observar que las divisIOnes anteriormente
mencionadas siguen la mIsma lógica, es decir, se les dio la misma lógi-
ca de construcción en el Código Napoleónico, pues SI hacemos una rá-
pida comparación temática, observaremos la similitud en que ambos
códigos hacen sus grandes estratificaciones del Derecho.
IL Digesto o Pandeclas. Digesto viene del verbo latino "digerere",
"poner en orden"; y Pandectas, de la voz griega "pan dejomai", que se
refiere a "contengo todo".
Se dividió, conforme al plan del edicto del Pretor, en 50 libros, y se
subdividió en siete partes, a causa de la excelencia con que se conside-
raba el número siete.
La primera parte, llamachl Prota, comprende cuatro libros que se re-
fieren a los prelimu,a¡'es del Derecho. Las partes de la segunda a la
quinta del Digesto se refieren sucesivamente a: De iudiciís; De rebus
creditis; Libri singulares; De testamentis, de legatis; la sexta y séptima
partes no tienen denominación especial en latín, aunque se refieren a
la posesión de bienes, las obligaciones y el Derecho penaL Los títulos
se dividen en muchas leyes y éstas en principios, sin número y en una
serie de párrafos enumerados, poniéndose a la cabeza el nombre del ju-
risconsulto o el edicto de donde se tomaron.
111. Código_ Este Código sólo contiene Constituciones de los empe-
radores, las cuales, desde Adriano hasta Constantino, son en su mayor
parte rescriptos, y desde Constantino hasta Justiniano, edictos o leyes
propiamente dichas.
IV. Authénticas o Novelas_ El volumen de las authénticas está
dividido en nueve colaciones, llamadas así porque se reumeron las
Constituciones que Justmiano dio después del Código, y en razón de
esta posteridad se llaman novelas, esto es, derecho novísimo. Las nove-
las constan de un exordio, vanos capítulos y epílogo. En el exordio se
explica la razón que motiva la nueva ley; los capítulos tienen diferentes
decisiones sobre la materia de que tratan, y están divididos en párrafos.
En el epílogo, se manda la observancia de la ley. Para mejor compren-
sión del sentido que tienen las authénticas, puesto que resulta de una
colación o adicit?n posterior, es necesario precisar el contenido de la pa-
labra colación. Esta significa, genéricamente, colar, agregar o conferir
 Explicación particular del D'gesw 55

un beneficio. Se usa en el lenguaje jurídico, en la partición de la heren·

eia, en el sentido que al partir una herencia, un heredero forzoso re·
cibió de forma gratuita del causante en vida de éste. Así tenemos en·
tonces que las novelas son adiciones posteriores al Código.

EXPLICACIÓN PARTICULAR DEL

DIGESTO
Con base en un ejemplar original del Digestorum seu pandectarum,
que integra la edición del Corpus Jurís Civilis Romani, editado en Gé·
nova, en octubre de 1756,~ enseguida realizaremos una explicación ge-
neral del Digesto, apoyando la explicación respectiva en los estudios
particulares de Ortolán, Savigny, Mario G. Losano, Emilio Álvarez" y la
Enciclopedia Jurídica Omeba. l " El Digesto se componc de 50 libros en
los que están ordenados fragmentos extraídos de las obras de los princi-
pales juristas romanos, cuyo nombre es recordado al comienzo de los
fragmentos escogidos. Los pasajes citados habían sido escritos alrede·
dor de tres siglos antes de Justiniano, siendo entonces en el Digesto en
donde se encuentran con más frecuencia las interpolaciones indispen-
sables para adaptar aquellos textos legales al Oerecho vigente en la
época de Justiniano. El Digesto, como se ha dicho, tenía también el
nombre de Pandectas, de ahí que en la literatura jurídica sea común es·
cuchar el concepto de pandectistas para referirse a los juristas alema-
nes CUyd escuela se preocupó por adaptar las disposiciones romanas al
Derecho alemán.
Como se ha dicho, Justiniano encargó a su ministro de Justicia,
Triboniano, la presidencia de la comisión para compilar las leyes sueltas
del imperio romano. La personalidad de este jurista onenta! sobresalía
entonces por el dominio del Derecho que había demostrado tener a
través de su larga práctica forense y sus amplios conocimientos del la·
tín. De su valiosa y bien dotada biblioteca, la comisión obtuvo los ma·
nuscritos que fueron objeto de su estudio.
La comisión mencionada revisó unos dos mil volúmenes corres-
pondientes a los comentarios de Jurisconsultos romanos antiguos, que
habían obtenido la concesión dellus Respondendi y que sumaban unos
tres millones de versículos o sentencias. De acuerdo con el Dr. Owen G.
Usingcr, responsable de la investigación histórica sobre el Digesto, rea·

"Corpus ¡uri; Civili~ Romani. C%niae Munatianae rralrum Cramer, ts. ¡ y 11, Génova.
octubre de 1756. propiedad de la Biblio!cca de la I'<lcultad de Derecho y CicncidS Soc¡ale~.
Univer~id<ld Autónoma de Nuevo León. eJemplar original.
'Idem, p, 14,
"Enclclvpedwluridica Omeba, t. VIII. Drisklll, Buenos Aires, 1990, pp. 843-844,
56 Cap. 5. Los problemas en la aplicación del Derecho

lizado por la Enciclopedia Jurídica Omeba: 1I la comisión redujo los tres

millones mencionados a 50 libros, divididos en siete partes y bajo 422 títu-
los aparecieron clasificadas 9123 leyes, conservando en cada una el nom·
bre de su autor; y los versículos fueron resumidos a su vez en 150000.
La primera parte se agrupó bajo el título dc Prota, las doctrinas ge·
nerales; la segunda, llamada Judicis, las acciones reales; la tercera, De
rebus y con el subtítulo Rebus cTeditis, todos los contratos, excepto las
estipulaciones. El título Libri singularis encabezó tanto a la cuarta par·
te, que abarcaba todo lo referente al matrimonio y la tutela, como a la
quinta parte, sobre testamentos y legados. Los demás temas del Dere-
cho figuraban en las partes sexta y séptima, pero sin denominación es·
pecial en latín.
La obra fue terminada despuéS de tres años dc labor en diciembre de
533, publicada el día 16 de diciembre de 533 y empezó a regir con fuer·
za de ley para todo el imperio de Oriente el 30 de diciembre de! mismo
año. La obra fue titulada Digesto sive Pandecta ;uris, indicando con el
nombre de Digesto o "asuntos puestos en orden", que las leyes estaban
allí clasificadas con método, y con la palabra de origen griego pandectas
u obra que "contengo todo", que incluía toda la jurisprudencia romana.
Las reglas generales que a continuación mencionaremos tienen
severa trascendencia histórica, pues constituyeron la primera interpre·
tación auténtica respecto a un documento legal y de todas las reglas
sobresalen las que se refieren a la interpretación literal del Digesto y a
la transcripción en griego del mismo. En efecto, Justiniano, al promul-
gar el Digesto, dictó una serie de reglas, como la pérdida de toda autori·
dad jurídica de las decisiones de los antiguos jurisconsultos romanos,
que no figuraban en el Código; la prohibición de comentario, para evi·
tar que sobrevengan controversias; y a los copistas prescindir de abre·
viaturas al transcribirlo, y a los intérpretes hacer su traducción única·
mente palabra por palabra. En cuanto a las copias manuscritas en
idioma extranjero, fueron permitidas sólo las realizadas en griego, cuya
traducción también tenía que ser literaL
Afirma el Dr. Owen G. Usingcr, que de las ediciones posteriores del
Digesto se distinguen tres clases, según las diversas lecciones adoptadas,
las cuales recibieron los nombres de lectio Florentina, lectio Vulgata y lec·
tío Norica. La lectio Florentina constituye la reproducción de un manus·
crito considerado el más antiguo e importante, y aun el más puro a pesar
de sus incorrecciones. Este códice sólo contiene las Pandectas (es decir, la
jurisprudencia romana), y fue escrito sobre pergamino por copistas grie-
gos en e! siglo VII en Constantinopla; desde donde se le transportó a
Amalfi. Conquistada esta ciudad en el1135 por las fuerzas del (:mperador
de Alemania, Lotario JI, quien después de hallar el manuscrito resolvió

, EnCiclopedia furídica Omeba, p. 844.

 Los glosadores y los comentaristas 57

donarlo a Pisa. En 1406 fue transportado de Pisa a Florencia, que hasta la

actualidad lo ha conservado en el museo de la Biblioteca Lorenciana.
Este códice, el único que ha subsistido, constituye el verdadero
original cuyo texto ha servido para todas las copias y ediciones poste-
riores quc han recibido los nombres de lectio Vulgata y lectío NOTica,
respectivamente.

LOS GLOSADORES Y LOS

COMENTARISTAS
A pesar de que el Derecho romano no desapareció del escenario
político de los pueblos europeos, después de la desintegración del im-
perio romano en los siglos V o VI de nuestra era, tampoco se aplicó de
manera abierta y pública, pues las prácticas sociales de los bárbaros no
lo permitieron, de ahí que muchos pueblos o comunidades sociales de
Europa, después de los siglos mencionados, iniciaron otra conducta ju-
rídica basada en la costumbre, mas o prácticas reiteradas, bien de las
autoridades o bien del pueblo mismo. La aplicación del ius cammune
creado por los romanos, no es posible comprenderlo sin la explicación
de la presencia histórica de los glosadores y comentaristas.
Es necesario subrayar que en el momento mismo de la aparición de
los glosadores, tal vez dos o tres siglos antes, la enseñanza en las escue-
las medievales se constreñía a la gramática, dialéctica, retórica, geome-
tría, aritmética, astronomía y música. Como se aprecia de inmediato,
ni el Derecho ni la religión tenían un espacio autónomo. El Derecho
estaba englobado en la enseñanza de la gramática, pues en esencia
constituía una inteTprerotio verborum.
El boloñés Imerio abandonó la enseñanza de las artes liberales, es
decir, de las siete materias anteriormente mencionadas, y desde la en-
señanza de la gramática, teniendo como fuente unitaria un ejemplar
del Corpus Juris Civilis, tal vez el documento depositado en Pisa, ini-
ció la interpretación literal de los manuscritos del Derecho romano. El
trabajo iniCIado por Irncrio, y continuado por los maestros de Bolonia,
despertó gran interés y entusiasmo, pues era sabido que se estaba tra-
bajando sobre fuentes originales del Digesto, de tal manera que, cuen-
tan las crónicas históricas al respecto, hubo en Bolonia estudiando
los temas de jurisprudencia hasta 10 000 alumnos, provenientes de di-
versas partes de Europa. La población estudiantil y el interés de los
temas jurídicos fueron motivo suficiente para crear la primera universi-
dad en el mundo, ubicada precisamente en la ciudad de Bolonia, Italia.
El método utilizado por los glosadores y posteriormente por los co-
mentaristas, cs esencialmente gramatical o verbalístico. IVlediante re-
58 Cap. S. Los problemas en la aplicación del Derecho

glas lógicas obtenidas del Digesto, se iban haciendo mterpolaCJones o

glosas marginales a cada una de las leyes del Digesto, a manera de máxi-
m8S o brocardos, inducidos del texto mencionado. Las reglas y los bro-
cardos constituyeron una primera fórmula de interpretación gramati-
cal de las leyes del Digesto.
Ve8mos algunos ejemplos, tomados del libro de Ever Bronchorst:

l. A la ley IX, Ulpiano, Libro 15 a Sabino

En las cosas oscuras siempre se sigue a lo más pequeño.
Semper in obsuris, quoa mínimum est, sequimur.
Regla: En caso de duda, se está a lo más pequeño, porque no se pre-
sume féÍcilmente que alguno quiera desprenderse fácilmente de lo suyo.
Aplicación: Esta regla tiene aplicación en los testamentos, delitos y
sentencias de los jueces.
Ejemplos:
a) Si en el testamento se dispusiere que la concubina tuviera la
misma parte que uno de los herederos, y éstos hubiesen sido ins-
tituidos en partes desiguales, unos con mayor valor que otros,
entonces se le dará lo mismo que se la ha otorgado al heredero
a qlllen menos se le ha dado o señalado.
b) En sentencias, los jueces deberán imponer siempre la pena me-
nor, en caso de duda u oscuridad de la ley.
e) F.n los contratos, SI alguno estableció 10 o 15 tratándose de
monedas, deberá aplicar 10, y si alguien estableció dar algo en
uno o dos años y no se sabe con precisión la fecha, pues en algu-
na parte o cláusula estipula un año y en otras dos años, deberá
entenderse la obligación de dos años.

2. A la ley XII, Paulo, Libro 3 a Sabino

En los testamentos debe interpretarse más lat8mente la voluntad
del testador.
In testamentis plenins voluntates testantium interpretantur.

Explicación: En los casos anteriores vistos en la ley en la regla IX,

se entiende que la persona viva, con posibilidades de seguir en las aeti-
 Los glosadores y los comentaristas 59

vidades jurídicas contractuales, comerciales o de negocios, no puede

desprenderse tan fácilmente de lo que es suyo, Sin embargo, este prin-
clpio no puede aplicarse en los testamentos que representan la última
voluntad de los hombres, de ahí que en estos casos se dé otra interpre-
tación a la oscuridad o ambigüedad, o a la faltu de claridad de b volun-
tad humana.

Regla: La interprctaClón de los contratos Jebe ser tal como es la de

los testamentos, lata, no estricta, y la de los beneficios más lata.

Ejemplos:

a) Aquél a quien se hayan legado alimentos, tiene derecho por talle-

gado, no sólo a los víveres, sino también a los vestidos y habitación.
b) Si alguno ha legado un líquido, pongamos por ejemplo vino o
aceite, se entienden legados también las vasijas o recipientes
que los contienen.

3. A la ley XVI, Ulpiano, libro 21 a Sabino

No es imaginaria la venta cuando media el precio.
Imaginaria venditio non est, pretio accedente.
Regla: Perteneciendo el precio a la sustancia de la compra se infiere
rectamente que no puede decirse simulada o fingida la venta, cuando
en ella interviene la forma del contrato, esto es el precio en dinero efec-
tivo; cuyo principio es tan cierto que aún cuando la cosa se venda en
una cantidad mucho menor que lo que valga en el mercado.

Ejemplos:
a) SI la venta se ha pactado en una sola moneda, entonces se pre-
sume imaginaria y simulada, porque una sola moneda no cons-
tituye el precio en que la cosa se haya estimado y no puede re-
presentar el precio, por tanto no es más que una ficción.

4. A la ley XXX, Ulpiano, libro 36 a Sabino

El consentimiento y no el concúbito es el que forma las nupcias.
Nuptias non cocubitus, sed consensus facit.
Regla: Las nupcias, lo mismo que los esponsales, se forman por el
solo consentimiento de los que las contraen, y por tanto puede cele-
brarse también entre personas ausentes.
60 Cap. 5. Los problemas en la aplicación del Derecho

Ejemplo:
a) No puede alegarsc el hecho de que en la realización del matri·
monio alguno de los cónyuges no haya estado presente, que no
hayan vivido en el mismo techo, o que después de dar la carta
de consentimiento alguno de los cónyuges perezca, pues para la
ley XXX, bastaba con el consentimiento de ambos para conside-
rarse efectuado el matrimonio.

5. A la ley LVI, Gayo, libro 3, de

los legados al edicto urbano
En los casos dudosos debe preferirse lo que fuera más benigno.
Semper in dudiis benigniora praeferenda sunt.
Regla: No sólo es más justo sino también más seguro el que en los
casos dudosos se adopte la interpretación más benigna.
Ejemplos:
a) En los casos de empate en una decisión por votación, de modo
que el mismo número de votos es para dar o para quitar, para
sancionar que para liberar, es más benigno y equitativo seguir la
opinión de aquellas que están por dar, por liberar, en lugar de
quitar o sancionar con la pérdida de la libertad.
Otras leyes extraídas del Digesto, sin ejemplificación.

6. Paulo, Libro 25, S.l de Ley III

Es decir, cuando en las palabras no hay ambigüedades no debe
admitirse cuestiones de voluntad, o sea interpretación de ella.
Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti volunwtis
quaestio.

7. A la ley LIV, U1piano, libro 45 al Edicto

Ninguno puede trasmitir a otro un derecho mayor que él mismo
tiene.
Nema plus juris ad alium transferre patetest, guam ipso haberet.
 61

8. A la Ley LVII, Gayo, libro 18, al Edicto provincial

La buena fe no permite que una misma cosa se exija dos ocasiones.
Bona fides non patituT, ut bis ídem exigatur.

9. A la ley CXXXVI, Paulo, libro 23 al Edicto

La buena fe favorece al poseedor tanto como la verdad, siempre
que la ley no lo impide.
Bona fides tanturndem possidenti praestat, quantum veritas, quoties
lex impedimento non est.

10. A la ley CLVIII, Gayo, libro 26 al Edicto provincial

El acreedor que permite que se venda la cosa empeñada pIerde el
derecho de prenda.
Creditor qui pennittit rem venire, pignus amittit.

11. A la ley CLXII, Paulo, libro 70, al Edicto

Lo que ha sido recibido por necesidad, no debe servir de argumento.
Quae propter necessitatem recepta sunt, non debeni in argumentum
trahí.

CÓDICO NAPOLEÓNICO"
El estudio científico de los problemas de la aplicaCIón del Derecho,
referido a la interpretación jurídica de un caso concreto, se inicia his-
tóricamente con la promulgación del Código de Napoleón en 1804_
Antes de este gran acontecimiento para la historia del Derecho, exis-
tían en Europa leyes aisladas, decretos, edictos, rescriptos y mandatos,
quc eran aplicados e interpretados de manera distinta_ La aplicación
del Derecho, bien por coincidencia, bien por un razonamiento siste-
mático, se fue constituyendo en métodos, escuelas o movimientos doc-
trinarios, apareciendo así, varias tendencias que recibIeron diferentes
denominacIOnes. El estudio de los métodos de interpretación del De-

I-Código de Napoleón, edición facsimilar con y<mae!Ones adoptada; por el cuerpo legislat,yo,
el día 3 de septlemhre de 1807, impresa en \1adnd \lDCCCiX en Id imprcntll de la !I'¡a de
¡barra, Academia Jalisciense de Derecho '\Iotarial, 1997.
62 Cap. 5. Los problemas en la aplicación del Derecho

recho debe lOiciarse con la técnica utilizada por los glosadores y

comentaristas y pOr los intérpretes del Código Napoleónico, que por su
técnica altamente especializada recibe el nombre de método exegético.
/\. partir de estos tres grandes movimientos de interpretacIón del Dere-
cho, se inicia, como habremos de analizarlo más adelante, un estudio
sistemático de la interpretación de la ley, que ha arrojado bastantes
beneficios para la ClenClél del Derecho.
El 18 de marzo de 1803 se inicia la promulgación del título primero
del Código de Napoleón, y concluye el 29 de marzo de 1804. El Código
de Napoleón consta de 2281 artículos, está dIVidido en tres libros y diver-
sos títulos pafél cada libro, de acuerdo con el siguiente índice generéll:

LIBRO PRIMERO
(De las personas)

Título 1. Del goce y de la privación de los derechos civiles.

Título 11. De los instrumentos o actas calificativas del estado civil.
Título 1lI. Del domicilio.
Título IV. De los ausentes.
Título V. Del matnmonio.
Título VI. Del divorcio.
Título VII. De la paternidad y de la afiliación.
Título VIII. De la adopCIón y de la tutela oficiosa.
Título IX. De la patna potestad.
Título X. l)e la menor edad, de la tutela y de la emancipación.
Título XI. De la mayor edad, de la interdicCIón y del consejo judicial.

LIBRO SEGUNDO
(De los bienes y de la propiedad)

Títlllo 1. De la distinción de los bienes.

Título JI. De la propiedad.
Título III. Del usufructo, uso y de la habitación.
Título IV De las servidumbres reales.

LIBRO TERCERO
(f\lodos de auquirir el dominio)

Título 1. De las herencias.

Título 11. De las donaciones entre vivos v de los testamentos.
Título 111. De los contratos o de las obligaeiones convencionales.
Título IV De las obligaciones que se forman sm convención o pacto.
Título V. I)e las capitulaciones matrimoniales y de los derechos de
los cónyuges.
 63

Título VI. De la venta.

Título VII. Del cambio o permuta.
Título VIII. Del contrato de locación y conducción.
Título IX. Del contrato de sociedad.
Título X. Del préstamo.
Título Xl. Del depósito y del secuestro.
Título XII. De los contratos aleatorios.
Título XIII. l)e! mandato.
Título XlV. De la fianza.
Título Xv. Oc las transacciones.
Título XVI. Del apremio corporal en materia civil.
Título XVII. De la (h!ción en prenda.
Título XVIII. De los privilegios e hipotecas.
Título XIX. Del desapropiamiento y de la graduación de los acree·
dores.
Título XX. De la prescripCión.

Como podemos observar con rapidez, muchos de los títulos, temas

o instituciones del Derecho CIvil mexicano y latinoamericano, se en-
cuentran poderosamente ¡nRuidas por el Código Napoleónico. El estu·
dio del Derecho civil actual se rcaliza en atención a los tres libros o
grandes divisiones del Derecho civil. Est<l fuerte correlación se ha dado
desde el siglo XIX, debido a la influenCia doctnnaria del código meno
cionado.

Motivaciones del legislador napoleónico

Los oradores del consejo de Estado prescntaron al cuerpo legislati-

vo el proyecto de ley del Código Civil Francés, y en el discurso ahí pre·
sentado se advierten las siguientes líneas generales;

a) La legislación civil entre los romanos fue la ciencia de mayor

honor y de la cual hicieron su principal estudio. l\las con todo, nunca
emprendieron el crear un sistema general, nunca tuvieron, hablando
con propiedad, un Código Civil, sino sólo colecciones de leyes sueltas
y de decisiones particulares.
b) El número de estas reglas particulares eran inmensas colecciones
de Jurisprudencia, más que cuerpo de leyes, y así tenemos que no baso
taba la vida del jurisconsulto para estudiarlas.
e) El conocimiento de lo Justo o injusto fue en Roma una cicncia
accesible para un muy pequeño número ele eruditos. El ciudadano
común no sacaba provecho de las leyes romanas, por sí solo. I ,as diver-
sas leyes romanas, por haber sido hechas en diversas épocas, presentan
64 Cap. 5. Los problemas en la aplicación del Derecho

ambigüedades o contradicciones, e incluso había leycs abrogadas. Jus-

tiniano reunió en un volumen las leyes que consideró más importantes.
Debido a problemas bélicos, estas leyes se perdieron y sólo ha sido
encontrado un ejemplar de las Pandectas, hallado en el siglo XII, en el
sitlO de Amalfi, y conservado al principio en Pisa, y después en Flo-
renCIa.
d) Encontradas las Pandectas, los soberanos qUlSleron adaptar a su
sistema político una parte de las leyes romanas, sin éxito.
e) Diferentes soberanos y gobiernos han intentado adoptar las Pan-
dectas a su sistema de vida, o han intentado crear un Código Civil para
su país, pero no han tenido éxito.
f) Corresponde a Francia, y en particular al Emperador Napoleón
Bonaparte, haber creado el primer Código Civil europeo.
g) En el Código Napoleónico, el orden néltural es la regla común,
que no recibe SinO algunas modificaciones indispensables.

LAS FUENTES DEL CÓDICO

CIVIL DE 1928
El primer Código Civil vigente en nuestro país fue promulgado en
1870. Ese documento a su vez se reforma en 1884. El Código Civil me-
xicano vigente para esta época corresponde su promulgación en 1928,
RodoJfo Batiza,1J en su investigación sobre las fuentes dcl Código Civil
referido, afirma que:
Con apoyo en las pruebas disponibles, puede declfSe que tal vez
alrededor de las tres cuartas partes del Código de 1870 se inspiran en el
Código Civil del 1m peno mexicano, época de Maximiliano, cuya vigen-
cia la historia contemporánea aún discute. El Código Civil de 1884 es
casi una reproducción literal del Código de 1870. Este último, a su vez,
inspiró el articulado del Código Civil vigente de 1928. Siendo entonces
e! Código de 1870 la fuente original de! código vigente y de! referido ar-
tículo de 1884. Por lo que es conveniente citar las fuentes principales
del código de 1870, siendo éstas:

a) El Código Civil de 1928, reproduce gran parte del Código Civil

Francés o Código de Napoleón dc 1804.
b) Se inspira asimismo en el Código Civil Español de 1851, cono-
cido también como proyecto de Carda Coyena.
c) Se encuentra influido por el Código Civil portugués de 1867.

"Rodolfo B¡¡hz¡¡, L<l' fwmre., dd Código CIvil de 1928, PorrÚ¡¡.lVléxK'J, 1979. pp. 14, 15 y 16.
 Las fuentes del CódIgo CIVIl de 1928 65

A continuación citaremos las fuentes que los historiadores conside·

ran comunes en la realización de los códigos citados:

Código Civil Francés: Tres cuartas partes del Código de Napoleón

fueron casi literalmente tomadas del proyecto de 1800; las obras jurídi.
cas de Pothicr y Domat, juristas franceses, influyeron en el proyecto
citado; el Digesto y las instituciones de Justiniano son tomadas en
cuenta en la redacción del Código de Napoleón.
Código Civil Español: Este código está calcado del proyecto de
1851 de Carcía Cayena; se inspira en el Código Civil Francés de 1804
y en el Código Civil Italiano.
Código Civil Portugués: Las fuentes del Código Civil Portugués
están referidas principalmente al Código Civil Francés; al Código Civil
Españolo proyecto Carda Goyena; al Digesto y las instituciones de
Justiniano.
 Escuelas
v
métodos

• Conocer fas grandes clasificaciones de las escuelas y méto-

dos de interpretación del Derecho.
_.'.' • Conocer las escuetas y métodos de. ínterpretaci6n del DeÍ'e-
cho: Escuelas alemana y francesa.
f • Hacer ún estudio comparativ()'breve ace,rca de Jos diferentes
métodos empleados' por cada.escuela, en su conjunto.

CLASIFICACIÓN DE LOS MÉTODOS EN

LAS DECISIONES JUDICIALES
Escuela alemana
Es neceSario establecer de inmediato una diferencia clave entre los
conceptos escudé! y método. El concepto método habrá de referirse
aquí a una técnica especial de mtcrpretación del Derecho. A un subra-
yado metodológICo, científico, sistematizado, sobre la interpretación
de la norma jurídica. Así hablaremos del método exegético, del método
de la libre investigación científica, del método histórico, del método de
la jurisprudencia de intereses, del método conceptual etcétera. En tanto, el
concepto de escuela se referirá a las ideas de interpretación del dere-
cho en un país, en una época o en varios países o a varios autores o ten-
dencias doctrinales que están inmersos en la escuela de referencia.
Será frecuente en la ciencia del Derecho hacer especiflcaciones con-
ceptuales sobre determmados temas o materias porque en efecto cons·
tituyen el alfabeto de una lectura más general sobre el contenido de
nuestra ciencia. Carneluttl decía:

definir los objetos no quiere decir otra cosa que fabricar los conceptos.l/d de·
finición, en sustancia, no cs más que la expresión verbal de los caracteres
originales del concepto.:

Franccsco Carnelutti. ;\Ietodologia del derecho. ¡rad. Angel Ossor;o. U-I·EI l:\.. ~léxlc(). 1962.
1-,6.

67
68 Cap. 6. Escuelas y métodos

Esto nos permitirá transitar con mayor agilidad cn nuestra ciencia

para entenderla y aplicada con cierta precisión.
También es necesario hacer una precisión metodológica respecto al
concepto de método jurídico. Los métodos jurídicos son por definición
métodos científicos, es decir, se refieren al análisis, síntesis, inducción
o deducción, que son los métodos científicos generales y que incluyen
la parte relativa a los procedimientos o técnicas de operación, común-
mente denominados: procedimiento de observación, procedimiento de
experimentación, procedimiento de interrogación, etcétera_ Sin err.bargo,
aquí utilizaremos el concepto de método jurídico de interpretación, es-
pecificando su nombre histórico con el cual se le conoce en la ciencia
jurídica, siendo estos nombres los antes mencionados, de método exe"
gético, método científico, método histórico, sin que lo anterior signi-
fique que no sean métodos científicos, o que estemos en un caso de
contradicción, confundiendo la técnica, el procedimiento, con el mé-
todo en sí, sino simple y llanamente son métodos específicos de in-
terpretación del Derecho en un país o en una época determinada_ Al
respecto, Sánchez Vázquez apunta: "El método científico es un cono-
cimiento adquirido como resultado de la actividad de la ciencia mis-
ma."2 y también la opinión de Eh de Cortari, al afirmar que: "El mé-
todo es el instrumento de la actividad científica, pues los resultados
dependen directamente del método empleado_ "J
Así tenemos que la escuela alemana relativa a la interpretación del
Derecho utilizó los siguientes métodos jurídicos de interpretación de
la ley:

a) El Positivismo. Que circunscribía al juez a la lógica de subsun-

ción de la ley. Se entiende por lógica subsunción a la presentación de
la decisión judicial atendiendo a un silogismo jurídico, en donde la pre-
misa mayor la constituye la norma o ley aplicada al caso; la premisa
menor, al hecho o conducta sujeta a controversia, y la conclusión, es la
sentencia dada por el juzgador. Aquí la ley juega el papel determinante
en la actividad judiciaL Una explicación más detallada de la subsun-
ción habrá de realizarse en el capítulo 10.
b) El método históríco. Fue iniciado en Francia por Saleilles, y con-
tinuado con amplitud por Savigny, tuvo también en los civilistas italia-
nos sus mejores expositores. Fenara y Cogliolo explican esta escuela en
los siguientes términos: La ley debe ser respetada cuando su sentido no
tiene duda, pero si hay incertidumbre en cuanto a su contenido, si el
significado originario no se muestra ya conforme con las direcciones de
la nueva legislación o se trata de llevar la~ lagunas, el intérprete, más

'Rafael Sánchez Váz4ue~. Metodología de la CIencia del derecho, Porrúa, México, 1995, p. 5.
'E!i dc Cortari, Metodología general}' métodos especiales, Océano. España, 1983. p, 13,
 Clasificación de los métodos 69

bien que en los elementos internos de la ley, debe inspirarse en los fac-
tores sociales que circunda la vida del Derecho en todas sus manifesta-
ciones. 4

Cogliolo explica esta escuela de la siguiente manera:

El mtérprete debe dar su experiencia nueva a la ley vieja, y cuando la

lctra del código no sea absolutamente contraria, es lícito sustituir aquello
que el legislador quería por aquello quc debería querer hoy si el legislador
estuviera presente.'

c) La jurisprudencia conceptual. Por este método se completan las

lagunas o vacíos de la ley mediante la construcción de conceptos jurídi-
cos. Analiza la conducta o hecho motivo de la controversia; define el
campo, materia a la cual pertenece un hecho o conducta; elabora un
concepto o definición jurídica aplicable a un caso; extiende las caracte-
rísticas particulares de un concepto jurídico que se considera aplicable;
embona el hecho o conducta materia de la controversia, en todas sus
particularidades con el concepto jurídico que se considera aplicable y
obtiene una conclusión o sentencia. En esta escuela ambos conceptos,
ley y hecho, se encuentran en igualdad de circunstancias frente al órga-
no juzg<ldor (véase cap. 9).
d) La teoría del Derecho libre. En las escuelas anteriores el juzgador
se encuentra limitado por la norma jurídica y por el hecho, motivo o
controversia. En esta tercera escuela, el juez salta por encima del bi-
nomio ley-hecho, en tanto lo libera del vínculo rígido de una norma
jurídica y lo ubica frente al hecho o conducta humana, y a partir de esa
circunstancia predominante elabora de manera libre su decisión judi-
cial (véase cap. 9).
e) La jurisprudencia de intereses. La tesis básica de esta escuela se
refiere a que el Derecho, en general, es un producto de los intereses
particulares o de grupo que en el seno de la sociedad luchan por su
reconocimiento formal. Las leyes son hechas atendiendo a esa pugna
de intereses. El legislador no es un ser en abstracto sino alguien que
vive dentro de intereses sociales. El juzgador, para decidlí cualquier
cuestión o caso, debe investigar los intereses en conflIcto y resolver
conforme al sentido tomado por la ley y su juicio de valor. Esta escuela,
tal como lo hace la escuela del Derecho libre, dejó en libertad al juz-
gador en cuanto a la norma aplicable y valora el hecho o conducta,
atendiendo los intereses de sus creencias .

• Francisco Ferrard, Trawdo del derecho civIl italiano, t. 1, parte 1, Atenas, Espaiia, 1921, p. 247.
'Citado por José Castán Tobeñas, Teoría de la ap¡'caclón e investigación del derecho, Reus,
España, 1947, p. 108.
70

Escuela francesa
a) La escuela de la exégesis. Tiene dos notas célracterísticas, por un
lado el texto de la ley como predominio fundamental de );,¡s decisiones
judiciales, y por otro, la intención del legislador en la interpretación del
texto de la misma ley. En ambos casos, la referencia y la interpretación
por parte del juzgador están orientadas a la ley_ En este capítulo se
hace una explicación detallada.
b) La escuela científica. Tal como se ha dicho, la escuela de la exége-
sis hace su distinción en la ley y en la interpretación de la intención del
legislador. En cuanto a esta última característica, los críticos al respecto
veneran sobre la amplitud discrecional del juzgador, pues con ese pretex-
to el intérprete ponía en labios dcllegislador aspectos que no había toma-
do en cuenta en el momento de la creación de la ley. Con la perspectiva
de limitar el subjetivismo del Juzgador nació la escuela científica, y tam·
bién con el propósito de agregar elementos objetivos o científicos a la teo-
ría de interpretación de la intención del legislador.

Según la doctrina

Con el propósito de poseer otra opmión distinta al sentido históri-

co de la clasificaCIón de los métodos mencionados, veamos la clasifi-
cación que hace la doctrina, por conducto de dos representantes, tanto
de España como de Argentina, que han hecho investigaciones especia-
les al respecto.
El libro del maestro Hernández Gilh ha servido como fuente orien-
tadora para todos los estudios realizados en la clasificación de los méto-
dos de mterpretación de la ley. En su investigación exhaustiva sobre
este tema, apunta la siguiente clasificación metodológica, indistinta-
mente del país que la practica.
Incluye en el cuadro de las direcciones metodológicas, no sólo las
teorías del método propiamente dichas, sino las doctrinas generales
que llevan consigo reperCUSIOnes metodológicas, hayan descendido o
no a este terreno sus cultivadores, y adoptando para la exposición de
todas ellas un orden que combina, en Jo posible, el criterio sistemático
con el cronológico, el cual analiza cuidadosamente: a) La doctrina del
Derecho natural; b) los métodos exegéticas y en especial la escuela
francesa de la exégesis; e) la escuela histórica, representando la inicia-
ción de los métodos dogmáticos; d) los métodos dogmáticos y cons-
tructivos, bien sean positivistas o formalistas; e) la revisión de los méto-
dos tradicionales, método teleológico o realista de Ihermg, método
'Antonio Hcrnámlez Gil, Metodologia de i<l ciencia del derecho, t. 1, UginJ, "'ladnd, 1995, p. 55.
 Clasificación de los métodos 71

histórico evolutivo, método del Derecho comparado, el método natu-

ralístico, o el sistema filosófico de Stammler; f) la denommada escuela
científica francesa; g) los métodos sociológicos jurídicos, entre ellos, la
tendencia sociológica moderada de Hauriou, el sociologismo materia·
lista de Gastón Jéze, el sociologismo jurídico alemán y la escuela del
Derecho libre, conceptualizada por Hernández Gil, dentro del movi-
miento sociologista; h) los métodos teleológicos en sentido estricto y
jurisprudencia de intereses; i) el realismo jurídico en general, concep·
ción jurídica inglesa, orientación fenomenológica, el anticonceptualis-
mo y antiformalismo de algunos juristas itahanos.
En la República Argentina, el profesor Carlos Cossío,- ocupándose
de! problema de la interpretación judicial de la ley, a la que aporta
observaCIOnes muy originales, hace una referencia a las principales
escuelas aparecidas durante el curso del siglo XIX y registra como méto-
dos más típicos utilizados por ellas:

a) El método gramatical, de origen muy anterior a dicho siglo y que

alcanzó en las escuelas de los glosadores y comentaristas un gran es-
plendor.
b) El método exegético, en sentido riguroso, propio ya del siglo XIX,
que se caracteriza por hacer sinónimos la ley y la intención del legis-
lador que la sancionó, de modo que, en caso de duda, obliga a aclarar
cuál fue la intención que tuvo el legislador que dictó la ley.
e) El métorlo dogmático, en el que engloba, no sólo las etapas o posi-
ciones del llamado método lógico-abstracto, que buscaba la significa-
ción de la ley o ratio legis, primero en la concordancia sistemática de
todas las disposiciones, y después, al llegar a mediados del siglo XIX, en
la finalidad de la ley, sino también el método de la evolución histórica
de Saleilles.
d) El método fenomenológico, de los discípulos de Husserl, según el
cual toda figura jurídica tiene una especie de núcleo constituido por
verdades de razón, el cual puede servir de punto de apoyo para la inter-
pretación de la figura concreta.
e) El método de la libre investigación científica, de Geny, mezcla -a
juicio de Cossío- de exégesis y metafísica.

Mas, aliado dc estos métodos, hace observar Cossío, han surgido

otras concepciones que, sin implicar verdaderos métodos, completan e!
conjunto de ideas jurídicas que se mueve en torno al problema de los
mismos, dando lugar a un movimiento que, por gran paradoja, es anti-
metódico y, sin embargo, integra este movimiento de los métodos. En
él incluye:

Carlos Co<;s;o, El derecho en el derecho ;ud/{"wl, Kraft, .-\rgentiIlJ, 1945, p. 109.

72 Cap. 6. Escuelas y métodos

l. La escuela del Derecho libre, que es antimetódica, pues en ella

-aun cuando algunos de sus defensores hayan tratado de limitar
su alcance- todo queda librado a la conciencia del juez, y sólo
de ella dependen las sentencias.
2. La teoría pura del Derecho, de Kelsen, que es, no antimetódica,
pero sí ametódica, pues según ella, la interpretación consiste en
escoger, dentro de un margen de posibilidades que la ley señala,
alguna de ellas, por un acto de voluntad del juez, que esta teoría
no nos dice a qué criterio debe ajustarse.

ESCUELAS Y POSICIONES
METODOLÓGICAS, SÍNTESIS
Más adelante observaremos la clasificación hecha por Castán Tobe-
ñas,s respecto a las escuelas y posiciones metodológicas. Se aparta un
tanto de la clasificación general hecha por Hernández Ruiz; sin embar-
go, habremos de seguir los lineamientos generales de la clasificación de
Castán Tobeñas, pues representan una síntesis didáctica aceptable
para la mejor comprensión de las diferentes escuelas y posiciones me·
todológicas.

'josé Cast.in 'lobeñ~s. o{J. nt., ¡J. 76_

 73

Direcciones Direcciones clásicas Dirección racional o jusnaturaJista

nOrmdtiv.u Dirección legalista o exegética pura

Direcciones histórico- Dire<;ción de la escuela histórica del Derecho

dogmáticas Dirección dogmátioo.ronstructiva o de la
ajurisprudencia conceptual"

Direcciones lógico- Criticismo formalista de Stammler

formalistas Formalismo jurtdico de KeJsen y su escuela

Dil:ecciones de tipo Filosofía de los valores y de la cultura.

filosófico Relativismo
Antiformalismo
Idealismo objetivo
Fenomenoiogla y FilosofIa existencial
Irracionalismo jurklico

Direcciones Direcciones de tipo DireccÍQnes centradas Escuela del "método

realistas o sociológico en la renovación de histórico.evoluliV{!"
finalistas los métodos de o de la «jurisprudencia
interpretación progresiw~
de la oorma Escuela del "método
comparativo".
Escuela del «método
positivo" o ~teleológi¡;o"

Direcciones de tipo técnico- Direcciones centradas Escuela (alemana) del

jurfdico en la supervaloración «Derecho libre" o de la
de los procedimientos "libre jurisprudencia"
de integración y Escuela (tubingense)
creación judicial de la "jurisprudencia
del Derecho de intereses"
Concepción (inglesa)
del Derecho
jurisprudencia! o
"método del caso"
Escuela (americana)
de la 1ibre decisión
judicial" y del "juicio
intuitiv{!o
DiTecciones Posiciones restauradoras dd
mixt4s o ~jusnaturalismo·
intermedias Dirección institucional
Escuela cientffica francesa o
de la '"libre investigación
científica del Derecho"
f'rnIiciones propugnadoras
del ~sincretismo metódiCQ"
 El método
exegético

• Conocer las características del método exegético.

• Estudio particular de las características del método exegético.
• Analizar las bondades del método exegético.
• Conocer las deficiencias del método exegético.
• Formular un juiCio crítico histórko, tota1 del método exegé-
tico.
• Solución actual del método exegético.

¿QUÉ ES EXÉGESIS O EXEGESIS?

El significado de la palabra exégesis o cxcgcsis según el Diccionario
de la Real Academia Española, anotél que la palabra se refiere a explica-
ción o interpretación. Aplicada principalmente a la explicación o inter-
pretación de los libros de la Sagrada Escritura. Se le dio el nombre de
exégeta o exegeta a la persona autorizada para explicar o mterpretar los
libros de la Biblia en la religión judaico-cristiana. Con igualo parecido
sentido semántico empezó a utihzarse el concepto exegético en la es-
cuela formada para dirigir a los intérpretes del Código Napoleónico,
quienes tenían a este instrumento jurídiCO como la fuente del Derecho
civil. Recuérdensc los extremos de Hugnet y de Demolombe.
Bugnet decía: yo no conozco el Derecho civil, y no enseño más
que el Código de Napoleón, y Demolombe: mi divisa, mi profesión de
fe, es ésta: los textos sohre todo.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE
LA EXÉGESIS
Además del ejemplo lingüístico relacionado con la exégesis híblica
ya descrito, deben aceptarse como antecedentes de este método de in-
terpretación del Derecho -o él la ley que tiene como base a la ley mis·
ma, bien en su expresión smgulm de un artículo, título, libro o códi·
gos-, a los glosadores de la escuela de Bolonia, quienes tenían una
profunda admiración por el Corpus Imis Civilis, obra de Justiniano. La
exégesis de los glosadores consiste en un estudio analítico de los textos
del Derecho romano, trazando los antagonismos y los paralelismos en·

75
76 Cap. 7. El método exegético

tre las diversas normas. La interpretación hecha por ellos es literal, gra·
maticaL RenuncIan a toda opinión personal y la supremacía de la ley
les subyuga. La palabra "glossae" se refiere a las anotaciones de carác·
ter aclaratorio, interlineadas o marginales, interpretativas o sim·
plemente gramaticales, destinadas a explicar el sentido del texto, ley o
código romano. Por medio de los "brocardos" formulaban reglas gene·
rales con el fin de hacer desaparecer las antinomias o ambigüedades de
la ley.
El trabajo de los glosadores fue continuado por los comentaristas,
quienes teniendo como fuente originaria la interpretación de los glosa-
dores, aspiran a la construcción de una teoría o tesis general mediante
comentarios a las leyes, títulos, instituciones o figuras jurídicas. Si bien
es cierto que esta escuela tiene como fuente el Corpus Imis Civílis, a
través de las interpretaciones de los glosadores, por lo cual el método
también es exegético, debemos agregar que se van alejando del méto-
do analítico, literal, para pretender construir reglas generales o deduc·
ciones lógico-jurídicas, con un sentido de síntesis.
La mterpretación literal de los textos legales se encuentra estableci-
da como prohibición por las reglas de Justiniano, posteriores a la divul·
gación del Digesto. Esta disposición metodológica está presente en el
espíritu de los intérpretes del Derecho, quienes se ven impedidos en
agregar algo a lo ya escrito, asumiendo una actitud de intérpretes lite-
rales casi con sentido gramatical. De ahí que no nos sorprenda la acti-
tud asumida por los juristas franceses en el cuidado histórico que tu-
vieron de no adicionar nada al Código Civd de Napoleón, observando
una conducta de mera interpretación literal.

CARACTERÍSTICAS DEL
MÉTODO EXEGÉTICO
La promulgación del Código de Napoleón en 1804, fue el primer in-
tento con éxito de codificar las leyes civiles sueltas, aisladas, en la histo-
ria moderna. A partir de ese momento, la mayoría de los países euro·
peas, los países de lengua hispana, portuguesa y francesa tanto del
viejo como del nuevo continente (excepción hecha de los países de
lengua inglesa), adoptaron el Código de Napoleón, con algunas varian·
tes circunstanciales, como el instrumento Jurídico positivo para la es·
tructura y regulación de su conducta social. Desde Francia se inició un
movimiento académico inusitado por explicar, interpretar y enseñar al
mundo, las instituciones jurídicas del Código Civil y por supuesto sus
técnicas particulares de aplicación de dicho Código a casos concretos.
En sus primeros momentos, hubo antipatía política para cualquier 10-
tento de interpretación al Código aludido, pues se consideraba con ello
 Caractensticas del método exegético 77

el temor de su desmembramiento, de su pulverización o tal vez de su

posible aniquilamiento como instrumento jurídico; posteriormente,
debido principalmente a la actitud científica asumida por los juristas
franceses, participantes la mayoría de ellos en la elaboración del Códi-
go, se propició un clima adecuado para el debate de las instituciones
jurídicas, análisis metodológicos, aplicación en casos concretos, ambi-
güedades en casos previstos y lagunas de los casos no previstos_ En este
espacio es necesario mencionar que los juristas alemanes crearon tam-
bién una inteligente propuesta académica a este movimiento y en al-
gunos momentos de su historia no aceptaron la influencia directa del
Código Napoleónico y sí aumentaron sus investigaciones sobre el Cor-
pus Iuns Civilis, con Savigny a la cabeza de ese movimiento y presen-
taron una opción jurídica académica llamada "Escuela histórica del
Derecho", que en el capítulo correspondiente habremos de estudiar
con detenimiento. Decimos lo anterior en virtud de que los abogados,
juristas en general, y todas las personas involucradas en la esfera del
Derecho, tanto en Europa como en América Latina, estuvieron inmer-
sos en las dos propuestas académicas: el método exegético francés y la
escuela histórica alemana, pues ambos movimientos fueron coinciden-
tes en cuanto a su tiempo e historia.

Características de la escuela de la exégesis

l. Características del método exegético, según De Bonnecase l

a) Culto al texto de la ley.

b) Predominio de la intención del legislador sobre el alcance lite-
ral de los textos legales en la elaboración del Derecho positivo.
c) Doctrina jurídica profundamente estatista.
d) Contradicción inherente a la doctrina de la escuela de la exé-
gesis, resultante de la creencia simultánea de sus defensores,
en la omnipotencia del legislador y en la noción metafísica
del Derecho.
e) Respeto a las autoridades y predecesores.
2. Características del método exegético, según Antonio Hernández
Gil.
a) El Derecho positivo lo es todo, y todo el Derecho positivo
está constituido por la ley.
b) Interpretación dirigida a buscar la intención del legislador,
los códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete; el cual no

'lulián de Bonnecase, La escuela de la exégesis en derecho CIVIl, cap. 3, Porrúa, México, ! 944,
p. 114.
78 Cap, 7. El método exegético

tiene por misión hacer el Derecho, el Derecho está hecho.

e) Descubierta esa intención y establecido el principio funda-
mental que consagra, es preciso obtener todas las consecuen-
cias, dar a la norma la extensión de que sea susceptible, sir-
viéndose de un proceso deductivo.
d) Se niega valor a la costumbre; las insuficiencias de la ley se
salvan a través de la ley misma, mediante la analogía.
e) Se tienen muy en cuenta los argumentos de autoridad, con
el consiguiente respeto a las obras de los antecesores.
f) Dura ¡ex, sed lex. Se atribuye al Derecho un carácter eminen-
temente estatal.

EL CULTO A LA LEY Y LA
OMNIPOTENCIA DEL
LEGISLADOR
El método exegético se muestra en toda su plenitud, en los casos difí-
ciles, en los casos no previstos por el mismo Código Napoleónico, en los
casos en los cuales el juzgador no encuentra con facilidad las normas apli-
cables. Es aquí el momento en que la ley aparece con toda su fuerza y
reclama su papel excluyente de otras razones. Frente a ella nada, ningún
argumento externo debe tomarse en cuenta. Los jueces, autoridades
administrativas y los tribunales en general, se deben adherir exclusiva-
mente a los textos, estos son la fuente única del Derecho, la legislación for-
mal, es decir, el conjunto de actos legislativos promulgados y vigentes en
Francia, deben bastar, según los autores del Código, para hacer funcionar
con éxito toda la vida social. 1labía entonces en este método un culto a la
ley, de tal manera que sobre el derecho natural, la equidad, la costumbre
y otras fuentes jurídicas, se afirmaba: Las leyes naturales o morales no son
obligatorias mientras no son sancionadas por la ley escrita. Sólo al legis-
lador le incumbe determinar las normas morales que deben ser obligato-
rias por disposición de la misma ley.
En lo referente a la omnipotencia del legislador, Rafael Bielsa opi-
na lo siguiente:
La doctrina de la escuela de exégesis proclama la omnipotencia del
legislador, es decir, la del Estado, porque, sc quiera o no, el culto de la ley
y la intención del legislador coloca el Derecho en lugar extremo, de una
manera ahsoluta en manos elel Estado.'

Frente a los otros poderes o autoridades, el legislador se erguía por

conducto de su obra (el Código), por encima de ellos. El juzgador no

-Rafd,,1 13,,,1\;,. 'Hetu<fulogía IlaidlC<l. Castcllui. -\rgent;n~. 1961, p. 267,

 Bondades y deficienCias del método exegético 79

podía, no debía agregar algo ajeno a lo escrito en el texto del Código.

En caso de duda, se debe recurrir a otros artículos, capítulos, institu-
ciones del mismo Códígo, y mediante la analogía, deben resolverse los
casos por extensión, por similitud o analogía propiamente dicha, pues
así lo había escrito el legislador. Se afirma: Es la voluntad del legislador
10 que constituye la ley. El espíritu del legIslador es la guía que debe
prevalecer sobre los términos de la ley en caso de oscuridad, de tal ma-
nera que no debemos admitir todas las consecuencias autorizadas por
la letra, ni tampoco realizar todas las que no resulten clara y necesaria-
mente expresadas por el legislador.

BONDADES Y DEFICIENCIAS
DERIVADAS DEL MÉTODO
EXEGÉTICO
Bondades
l. Inicia un proceso de fijeza en el Derecho y con ello la seguridad ju-
rídica.
2. Conjuntó las leyes aisladas, dispersas.
3. Se inició con él un proceso académico de explicación e interpreta-
ción lImitada y después amplia del Derecho.
4. Los países se adhirieron al Derecho escrito, legislado, codificado, nació
así el Derecho Napoleónico.
). Se creó un ambiente propicio por la creación de la ciencia del
Derecho.
6. Dio origen al establecimiento de métodos, escuelas, sistemas, bases
para la interpretación científica y sistemática del Derecho, tenien-
do leyes tangibles para su aplicación en los casos controvertidos de
los particulares.

Deficiencias

1. Monopolio de interpretación de la ley, por parte del legislador: He-

mos mencionado que el Código de Napoleón se compone de 2281 ar-
tículos. Elaborados durante algunos años de estudio, y promulgados
también en varias partes o títulos, en tiempos distintos que principian
en marzo de 1803 y terminan en 1804. Durante su discusión y promul-
gación existió una "atmósfera mística", una novedad grata para todos,
un ambiente de vanidad favorable a los juristas y al mIsmo legislador,
en suma, en opinión de Bielsa:
80 Cap. 7. El método exegético

Un culto de fe a la ley. El culto es exteriorización de un sentimiento

de fe, pero no puede ser supersticioso y si se trata de acatamiento d un
mandato general, Impersonal, como en la ley en un régimen republicano,
ese acatamiento deja de ser culto, para ser el cumplimiento de un deber.)

La atmósfera de respeto en que se promulgó el Códígo. Entonces

los jueces, debido a la atmósfera prevaleciente, no pudieron realizar
algún movimiento de interpretación, pues el mismo artículo 40. del
Código de referencia, los compelía a una respuesta y en caso contrario,
pueden ser acusados como reos de denegación de justicia. Así se lee en
el artículo 40. mencionado: "El juez que se niegue a dar sentencia a
pretexto del silencio, oscuridad, o insuficiencia de la ley, podrá ser acu-
sado como reo de denegación de justicia." Y más adelante, en el artícu-
lo 50., se anota: "Se prohíbe a los jueces fallar en las causas que se suje-
tan a su decisión, por vía de disposición general y reglamentaria." Esta
actitud se extendió a la época y tiempos de las sentencias judiciales,
impidiendo con ello la interpretación de los artículos del Código. La
anécdota comentada por la tradición jurídica referida a la exclamación
de Napoleón Bonaparte, en el momento de la aparición del primer co-
mentario sobre la nueva legislación, diciendo: "¡Mi código está perdi-
do!", no debe tomarse en cuenta como una mera anécdota, sino como
una expresión psicológica de aquel ambiente de culto a la ley, en donde
cualquier intento de interpretación se veía como un acto de sacrilegio
a la obra jurídica de los franceses. Esta actitud, en contra de la función
interpretativa del juzgador, se ha visto desde la aparición del Corpus
Iuris Civilis de Justiniano, como ya lo consignamos en el capítulo 3.
También en otras leyes en diferentes países, y es una actitud negativa
generalizada en contra del Derecho por parte del legislador, de asumir
un monopolio en la interpretación de la ley.
2. La interpretación de la intención del legislador, da margen a un
subjetivismo exagerado: Bajo la apariencia de permanecer fiel a la ley y
a la voluntad del legislador, el método exegético da margen al subje-
tivismo más exagerado. El intérprete, por la inercia de sus propios
intereses, propende a sustituir con sus ideas las ideas que no tiene o no
encuentra en la ley o en la voluntad del legislador. Las intenciones del
legislador, las circunstancias en que creó la ley, tienden él perder la obje-
tividad de una explicación realista o científica y son sustituidos por
contenidos ideológicos, intereses de grupo o deformaciones psicologis"
taso Esta creciente actitud subietivista fue protegida con un aforismo
ampuloso, que con el fin de dar fuerza a los argumentos exhibidos en
la ley, se decía que ésta era clara, evidente, lúcida, y que por tanto en
talo cual sentido se debería interpretar, con esta actitud, nació el afo-
rismo exegético: in claris non fit interpretatio.
'Rafael Ble!sa, op. cit., p. 272.
 Bondades y deficiencias del método exegético 81

3. Se crea ki interpretación auténtica o interpretación legiskitiva: El mo·

nopolio de la interpretación de la ley por parte del legislador es denum·
bada con los golpes de la doctrina jurídica. Empcro, no totalmente.
Queda a su beneficio la interpretación quc el legislador da o pretende
dar en el texto de la misma ley. La doctrina ha definido este espacio ga-
nado por el mismo legislador, como interpretación auténtica o interpre-
tación legislativa.
4. Dura Lex, Sed Lex: El Código es la expresión del Estado. El De-
recho es la manifestación más fuerte, dura del Estado. Frente a la ley
no proceden otras razones, ni el derecho natural, ni la equidad. No
hay más equidad que la de la ley, ni más derecho natural que aquel
que la ley le reconoce tal carácter; Dura lex, sed lex.
 El método de la libre
investigación científica

• ES!udiopattietlla, del método del. ubre ¡n..esti¡¡ación cien-

tífica.
ÚlfÍ<)l::erlos~ yla <Onstftlcción técnica, ~n Prancoise
Ceny, .enel!néto<lo de la libre investiaación cientlfica.
• COIIÓCet l.. c<ltitaS al rnétodode la!ibre.invesUgación cien-
· t1fita, • .Hernánd.. Cily.Julj;ln\ll¡:líonnec::ase, .

LAS BASES CIENTÍFICAS Y FILOSÓFICAS

DEL DERECHO, SEGÚN GENY
Durante varias décadas, como ya hemos apuntado, el método exe·
gétIco llenó el escenario casi mundial del campo de la interpretación
del Derecho. A partir de los últimos afios del siglo XIX se inicia un pro-
ceso revisionista, cuestiona dar de las bondades de dicho método. En
1849, Francois Geny publica su magistral obra Methode d'interprétation
el sources en Drait Privé positif (Método de interpretación y fuentes en
Derecho privado positivo). En dicho libro dinge una profunda censura
al método exegético o tradicional ya la vez propone las directrices del
método que debe sustituirle. En libros posteriores, entre ellos cIencia
y técnica en Derecho privado positivo, realiza un ensayo de sus con-
cepciones metódicas en la interpretación del Derecho.
Al presentar los esbozos de su método de libre Investigación cientí-
fica del Derecho, afirma que la tarea de los juristas seguidores del mé-
todo exegético ha sido puramente operativa, técnica, practican -dice-
un procedimiento mecánico de interpretación y adaptación de los pre-
ceptos jurídicos presionados o limitados por el horizonte inmediato de
18 respuesta a un caso concreto, sólo técnica, sin tomar en cuenta la
parte científica y filosófica del Derecho. Geny parece gritar, no deje-
mos a los juristas en la etapa técnica, démosles datos o contenidos cien-
tificos. Para ello Gcny, según Hcrnándcz Gil, cncllentra que el De-
recho tiene tres bases científicas y filosóficas, y a partir de ellas, junto
con la parte técnica, propone la interpretación de la norma jurídica. '

Antonio fJern;mdcz Gil, Metodología de la ciencia del derecho, Ugma, EspMj~, 1971, p. 234.

83
84 Cap. 8. El método de la libre investigación Clentíka

a) Para obtener de modo decisivo, dice Ceny, el principio de las

normas rectoras de la actividad moral o jurídica, es necesario
apoyarse sobre una concepción general del universo, sobre la
esencia y naturaleza del hombre, sobre su origen y existencia en
el mundo.
b) El hombre dotado de razón, voluntad y libertad, no se rige en
grado extremo por el instinto, requiere de una norma estableci·
da por la autoridad suprema, que se muestre a su inteligencia,
bajo el impulso de sus sentimientos y cuya ejecución dependa
de su voluntad. La inteligencia aclara, establece la realidad, la
verdad presente, y la voluntad, examina la conveniencia o la in·
conveniencia de su ejecución.
e) La elaboración y la construcción del Derecho son funciones sub.
sidiarias, en conexión con la función esencial que el Derecho
tiene en la consecución de la justicia.

LOS DATOS DE LA CIENCIA Y

LA CONSTRUCCIÓN DE LA TÉCNICA
La parte medular del método de Ceny consiste en aportar la parte
científica de la interpretación del Derecho, junto a la parte técnica ya
subrayada en el método tradicional o exegético. Considera que la parte
científica está contenida en lo que él llama Dato y en lo construido.
Estos dos elementos, el Dato y lo construido, son sus aportaciones
metodológicas. Ambos conceptos se explican así: el Dato formula la
regla del Derecho o ley, tal como resulta de la naturaleza de las cosas,
y lo construido, hace referencia a un trabajo técnico, operativo, pero a
la vez, subjetivo por parte del juzgador, ya que el juzgador tiende a
construir la regla o ley en un precepto susceptible de insertarse, de
concretarse en la vida social. Así, ciencia y técnica, Dato y construido,
se entrecruzan, se relacionan para suministrar a la vida jurídica todas
las direcciones necesarias, hasta convertirse en una sentencia o fallo
adaptado a la realidad social.
Según Francois Ceny, la ciencia en el Derecho opera con los si·
guientes datos:

a) Datos reales o estrictamente naturales. Son tanto las condiciones

físicas como morales. Son los datos primarios que debemos tomar en
cuenta para definir el planteamiento de los problemas jurídicos, antes
de formular la norma o ley. Los datos reales se refieren al clima, suelo
y producción, constitución anatómica y fisiológica del hombre, senti.
mientas religiosos, circunstancias geográficas, económicas, políticas y
sociales.
 ConstrUCCión de la técnica, según Geny 85

b) Datos históricos. Los hechos de la vida humana o social se van

determinando, reglamentando, bien por la repetición de la conducta,
bien por la sanción de una autoridad formal o informal. Ya sancionada,
adquieren una fuerza considerable que hacen difícil la vuelta a la anar-
quía o a la ausencia de normas de comportamiento para el hombre que
vive en sociedad. El jurista debe analizar la evolución del Derecho en
cada una de sus figuras o instituciones jurídicas, bien sean de carácter
histórico o sociológico, pues cada concepto jurídico encierra una for-
ma de vida, un estilo de comportamiento colectivo, cuyo contenido hay
que escudriñar de manera científica.
c) Datos racionales. Para la elaboración de una norma jurídica, y su
posterior aplicación o construcción, no basta con los datos reales, o con
la simple repetición de esa conducta por un grupo social, es necesario
encontrarle una razón o fundamento derivado de la naturaleza misma
del hombre. Existe una perspectiva del Derecho natural o filosófico
dentro de la norma jurídica que le otorga el carácter de necesidad, uni-
versalidad humana e inmutabilidad en la conducta grupal o individual.
Este dato resulta fundamental en el método elaborado por Ceny.
d) Datos ideales. Son el conjunto de aspiraciones humanas, tenden·
cias hacia la deseable orgamzación jurídica. No representan ni reali·
dades ni condiciones racionales, se dan tomando en cuenta el progreso
social o jurídico de una comunidad. Se manifiestan como estructuras
normativas ideales o simplemente como ideales por conseguir en una
comunidad.

CONSTRUCCIÓN DE LA TÉCNICA,
SEGÚNGENY
En tanto, la ciencia está constituida por datos que se convierten en
los elementos reales, materiales, o sea la materia prima en sí, de la cien·
cia jurídica, por otra parte, la técnica es, en general, un proceso de cons·
trucción del edificio del Derecho, es la forma dada a los datos o materia
prima. Es el lado artificial del Derecho en oposición al lado natural o
real de la ciencia. Según Ceny, la técnica en particular utiliza dos clases
de procedimientos para construir el Derecho: procedimientos técnicos
formales y procedimientos técnicos intelectuales.

a) Procedimientos técnicos formales. Son las fuentes formales del

Derecho positivo, a saber: ley vigente, costumbre, jurisprudencia, doc·
trina y tradición. Estas fuentes constituyen el medio técnico más pode·
roso, según Ceny, para lo organización jurídica. Ceny, en su obra Mé-
todo de interpretación y fuentes del Derecho privado positivo, hace una
precisión metodológica, al afirmar que la ley escrita o vigente es un
86 Cap. 8. El método de la libre Investigación científica

medio técnico para construir el edifiCIo del Derecho. La ley no es más

que el resultado de una opinión de la mayoría y no puede pretender la
dommaClón universal. La justicia es más general que la ley, pertenece
a Dios, y ante esa justicia nos debemos inclinar. Esta opinión fue dura"
mente criticada por los juristas de su época, pues no se opusieron a la
valoración de la Justicia, sino a la disminución que Geny hizo de la ley
misma, pues en sus afanes de cuestionar el culto a la ley, exhibido por
el método exegético, dejó a la ley en un papel meramente secundario,
en un nivel de procedImiento técnico en la construcción del Derecho.
Pese a las críticas anteriores, Geny no dejó duda respecto a esta posi·
ción y advirtió: La ley se dicta en un determinado momento y en con·
templación de ciertas y determinadas necesidades, en tanto, la vida si·
gue su curso, transformando las instituciones sociales.
b) Procedimientos técnicos intelectuales. En cuanto a los proccdi·
mientos intelectuales, Geny los divide en tres: conceptualización, abs·
tracción y sistematización. Cada uno eJe ellos representa un procedi.
miento técnico intelectual, y en su conjunto les otorga la denominaclón
de construcción jurídica.

l. Conceptualización. Al explicar este procedimiento técnico, Geny

hace dos precisiones: Cumple con una función auxihar en la investi·
gación de b respuesta que se ha de dar por parte del juzgador a un caso
concreto y se presenta tanto en la elaboración como en la construcción
del Derecho. La conceptualización consiste en representar mediante
un concepto jurídico gramatical, la esencia lógica de las cosas, bien
para diferenciarlo de otros, bien para establecer semejanzas o afinida·
des con otros conceptos. La simple pero Importante tarea ele concep·
tualizar una conducta, en térmmos jurídicos, no basta para garantizar
el valor del resultado. Se reqUiere de complementar la obra de cons·
trucción con los otros dos procedimientos.
2. Abstracción. Una vez identificado el concepto lógico jurídico, que
en este caso representa a la realidad o al caso motivo de controversia,
debe mieiarse el procedimiento de abstracción, mediante el aislamien·
to o separación de sus partes de dichos conceptos, con el propósito de
crear entidades independientes aplicables a la vida social o a las contro"
verSI<lS ,urídicas sociales. El resultado específico de esa abstracción sc
llama hipótesis, tcoría o teSIS. A partir de éstas, pueden obtenerse con·
chlSlones preliminares o provisionales sobre la aplicación del Derecho.
3. Sistematización. Consiste en armonizar todos los procedimientos
técnicos formales con los procedimientos técnicos intelectuales, en la
correcta aplicación o construcción jurídica a un caso concreto. Aquí se
presenta con mayor claridad la coherencia racional de todos los pro·
cedimientos empleados. Se presenta la coherencia armónica de todas
las partes con el todo jurídico.
 87
CONTRIBUCIONES DE THALLER Y
PLANIOL AL MÉTODO DE LIBRE
INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA

Oc acuerdo con Francois Geny, a este método se le puede defimr, de

manera afirmativa, diciendo: Es el propósito consciente por pdrte del
juzgador, para descubrir el papel que desempeñan los factores red les, so-
ciológicos, racionales y normativos en la aplicación del Derecho.
De manera negativa, se puede deCIr que este método no .lcepta
que la ley sea la única fuente para aplicar el Derecho.
Los conceptos ciencia y técnica adquieren en este método un CSpd·
cío de propiedad exclusi"<l y tienen el porcentaje de responsabilidad
que les corresponde, en la interpretacIón y construcción de la nanna
juríchca a casos concretos. No podemos negar que la pOSIción de Ceny
respecto a la ciencia se ubica en el terreno del Derecho natural o rdcio·
nal. Otros autores, cn célmbio, le dan m<-Ís peso a la pélrte técnica de
este método, tales son las posiciones académIcas de Thaller y Planto],
que enseguida explic'Jremos.

a) Thaller r el Derecho mercantil. Dentro del método de la libre

investigación científica, sobresalen léls figuras ele Thaller y Planto!' Ll
aportación del pnmero se circunscribe al Derecho mercantil al poner
en contacto la dctivid<ld Jurídicd con la economía política; el jurista,
afirma, dcbe estar en contacto con los problemas económICOS, debe
asimilar la ley a un organismo social determinado. l,as normas elabo·
radas por los practicantes de la economía están oflentadas él evitar los
conflictos de intereses, o en su caso, a resolvcrlos; así el junsta debe ca·
nocer los intereses de las clases partICipantes en la producción, en el
comercio y en el empleo. A pesar de su afirmación anterior, eminen·
temente económica, Thaller advierte el equilibrio de los factores jurídi·
cos y económICOS, pues dejar a la sociedad al libre juego de las fuerzas
económicas puede llevarnos a un materialismo peligroso. De ahí la im·
portancia del Derecho en la regulación de las necesidades sociales.
Thaller afirma que: "hay una mística de los principios del Derecho,
de und fuerza esplfitual, que estimula y hace preciosa la vida, sin la
cual el Derecho no habría penetrado en la confianza que generan los
títulos de crédito, la propiedad colectiva en una sociedad, la confianza
de los acreedores para recuperar sus capitales, y en suma, en las fuerzas
del mercado reguladas por el Derecho".·
b) Marcel Planiol. En el prefacio del primer tomo de su Tratado ele·
mental de Derecho Civil, rompe abiertamente con la escuela de la exé·
88 Cap. 8. El método de la libre investigación científica

gesis, al afirmar lo siguiente: Seguir paso a paso los artículos del Código
Napoleónico es un error absoluto, la enseñanza tiene que ser al mismo
tiempo sintética y progresiva, y el Código Civil está muy lejos de com-
prender, de abarcar todo nuestro Derecho Civil. Nada se ha omitido
del espíritu científico que debe presidir a este estudio y que brilla por
su ausencia, con frecuencia, en los repertorios o en los códigos comen-
tados. Las soluciones, no sólo son citadas, sino también clasificadas,
analizadas y discutidas. Ni aun en los casos en que ha sentado juns-
prudencia, hemos abandonado el derecho de crítica. La doctrina no
debe tener por misión única analizar la jurisprudencia, debe tratar, en
la medida de lo posible, de dirigir sus tendencias y apreciar sus solu-
ciones. Los métodos exegéticas, durante tanto tiempo en vigor y que
han producido comentarios interminables de los artículos del Código
Civil, han sido abandonados. La renovación que ha sufrido el método
de interpretación del Derecho ha aumentado el papel del intérprete al
darle una libertad que no había conocido antes. Este método ha ins-
pirado, de 30 años a la fecha, estudios de primer orden, muchos de los
cuales se hallan dispersos en revistas especiales.)
Las contribuciones de Planiol a esta escuela se refieren a dar una
nueva dimensión a la función de la lógica judicial, y a incluir otros fac-
tores, además de la lógica tradicional en la interpretación del Derecho.

La función de la lógica judicial

Planiol considera que existe una lógica judicial, desde los orígenes
de la jurisprudencia romana, pero advierte que del método exegético
se hace un uso exagerado de la misma, pues sólo combina y busca el
contenido lógico de los textos de una manera casi mecánica, sin tener
en cuenta su verdadera función en el terreno de la justicia. El método
lógico, de acuerdo con Planiol, trata todas las cuestiones como teore-
mas de geometría, con la ayuda de un conjunto de axiomas en los cua-
les caben lo mismo las soluciones justas o las mjustas. Este método
tiene el inconveniente de hacer funcionar la jurisprudencia como una
pieza mecánica ciega, indiferente al bien o al mal que hace. Más ade-
lante de manera categórica afirma:

Una ciencia jurídica que desemboque en respuestas injustas o pequ-

diciales, será falsa e Irá en contra de su fin. No puede ser utilizado así c:\
método lógico, pues requiere ser atemperado mediante consideraciones

''vIarcel Planiol y 1- Ripert, Tratado práctICO de derecho CIVI! (ranc¿.I, trad. Mario Diaz,
Cultural, Cuba, 1927, p. X del prefacio.
 de utilidad y equidad. Debemos caminar con estas dos precaUClonc\. el
intérprete no debe remplazar a la autoridad de las leyes, pero las Ic\es. (on
una función lógica extrema, no deben volverse contra su propiO fm'

Incluir otros factores, además de la lógica

tradicional. en la interpretación del Derecho
Si la ciencia jurídica, dice Planiol, no tuviere otro cometido más
que la interpretación lógica de los textos, se podría, sin perjuicio, cerrar
las escuelas de Derecho; toda la razón humana, para el uso del jurista,
podría encerrarse en algunos aforismos o brocardos. Pero la ciencia del
Derecho es algo muy distinto. Supone un conjunto de conocimientos
variados, de investigaciones encaminadas hacia diferentes direcciones.
La historia del Derecho le hará conocer el origen de las institu·
ciones, la Economía Política le hará ver los resultados prácticos; la legis·
lación comparada le suministrará puntos de comparación tomados ele
legislaciones extranjeras. Sólo en tales condiciones puede el Derecho
cumplir su misión, incluyendo en su interpretación otros factores.'

CRÍTICAS QUE SE DIRIGEN A LA

DISTINCION ENTRE CIENCIA Y
TÉCNICA

Antonio Hernández Gil

Nos hemos manifestado en términos elogiosos para la concepción de
Ccny, lo que no implica suscribirla con detalle. Es más bien el reconoci·
miento, en todo caso, de su esfuerzo grandioso por hacer virar de rumbo,
hacia mares más espaciosos, a la nave del Derecho, y el reconocimiento,
asimismo, en algunos casos, de la verdad de su empeño.
¿Pero puede mantenerse la distinción que postula entre ciencia y
técnica del Derecho, con los respectivos contenidos que asigna a una
y a otra? Este punto se ha hecho objeto de críticas, no exentas de ver·
dad. Donati se opone a la distinción desde un punto de vista realista y
lógico. Conforme al pnmero, observa que la distinción entre ciencia y
técnica concluye por escindir dos elementos de la realidad que se coor·
dinan intrínsecamente. Sólo por aplicación de una regla concreta a la

'Planiol, op. C¡t .• pp. 92·93.

'Idem.
90 Cap. 8. [1 método de la libre Investigación (lentifica

relación se determina el carácter jurídico real de la misma. l,a norma,

sin ponerla en la relación con la vida y sus exigencias, es una forma
vacía de contenido; como la relación y la vida, con sus necesidades,
fuera de la norma, son una exigencia ético"jurídica, carentes de la pre"
tensión y del deber jurídico. TWlpOCO con arreglo a un criteno lógico,
o sca, como proceso de conOCImiento, parece posible -dice- una dis-
tinción entre CIencia y técnica, según se atienda a uno u otro aspecto
del fenómeno. Si ciencia es descripción y explicación de una reahdad,
es determinación lógica de sus leyes, teniendo en cuenta las relacIOnes
que medIan entre los elementos que la integran_ Por su parte, si el
operar técnicamente ha de ser distinto del operar vulgar, será operar
con ciencia; no solamente un hacer, sino un "saber hacer n , el cual, en
parte, viene a ser un reflejo de la habilidad práctica, mas ante todo, es
realización de la ciencia.

Julián de Bonnecase
l\.Jás ponderadamente, admite la distinción en un plano lógico; pero
es un error -afirma- creer que pueda transportarse a la realidad, con el
fin de estudiar por sepdrado una parte de los elementos generadores de
las reglas del Derecho, es deCIr, el elemento racional y el expenmental,
y otra parte, la técnica jurídIca. Estos son dos puntos de vista íntima-
mente unidos que no se separdn SinO por el análisis abstracto. Los ele-
mentos generadores de h; reglas del Derecho no se muestran más que
balO la cobertura de una técnica apropiada, y a su vez, la técnica ,urídi-
ca es una forma vacía, un puro fantasma, si no se tiene en cuenta el con-
tenido que está destmado a servir. Si la técnica no puede transformar de
manera arbitraria los "datos" y debe tradUCir sus directrices, he <Iquí por
qué la técnica de una época revela en forma simultánea las partes inmu-
tables y las partes móviles de la organización jurídica. Las nociones Cien-
tíficas constituyen la representación en el espíritu del jurisconsulto de
las directi\as obtenidas de las fuentes reales del Derecho, con indepen-
dencia de la el<lboración técnica preexistente; si ésta no existe, el jurista
sigue el cammo dellcgislador o de la jurisprudenCia; si existe, su cometi-
do será de crítica o aprobación de la ley o de la jUrisprudenCia. Las no-
ciones técnicas no son la representación inmediata de la realidad social,
sino que presentan ésta al jurista a través de las concepciones formuladas
con anteriOridad por los técnicos del Derecho: legisladores, ¡urlstas, tri-
bunales, sin olVIdar el elemento técnico impersonal que es la costumbre
o el uso. Las nociones técnicas son, en otros términos, las nOCiones sobre
las cuales descansa en un momento dado y en un país determinado el sis-
tema del Derecho en \ igor, tal Ji como es traducido por la legislación, la
 DistinCión entre ciencia y técnica 91

costumbre, el uso, la jUrISprudencia y 1<1 dodnna. Pcro toda noción jurídi"

C<les, a la vez, una noción científica y una noción técnica.
Por técnica se entiende el momento de practicidad o arte que es
peculiar a todo conocimiento, y entonces no sc agrega nada nuevo al
concepto de ciencia, o, cn cambio, se entiende por técnica algo que no
es teoría y que todavía no es práctica, una actividad intermedia ,entre
el conocer y el obrar, y entonces se choca con la dificultad de admitir
una tercera forma del espíritu. La Jurisprudencia es arte, porque lejos
de ser copia dc detcrminada realidad, construye y crea, mas, al mismo
tiempo, ciencia, porque en el crear va inmanente el concepto.

Legaz Lacambra
Dice con preCisión que:
1..-1 técnica jurídica no es un momento cronológico, o sistemMica·
mente sucesivo a la dogmática, sino que constituye con ésta una unidad
dialéctica y sólo conceptualmente puede distinguirse de ella. La inter·
pretación, la construcción y la sdcmatización requieren medios adecua·
dos, es decir, necesitan una técfllca depurada, la cual, por Sil parte, no
puede operar con sólo los conceptos puros del Derecho, ~ino que nel'i.'Sl·
ta echar mano de los medlos más variados.

Es, sin duda, cierto que en algunos aspectos se Siente forzada, no

ya la distinción entre ciencia y técnica, sino el alcance que lc otorga
Geny, por 10 que se rcflere a la diSCiplina jurídica. No admitimos que
ni e: real ni es lógico que quepa la escisión. Aunque la regla que trate
de mquirir el jurista, en uso de su actividad científica, mediante la di-
recta observación de la realidad SOCIal, no haya sido objeto de una ela-
boración técnica anterior -lo cual, de un modo absoluto, no es lo fre-
cuente-, es muy difícil constatarla cn su prístina pureza, aprehenderla
en su perfil inédito, sin la luz o la sombra de una técnica que, aun no
clélndose en relación con ella o abstrayéndola, late en la mente, informa
las concepciones del jurista, el cual hasta lo racionalmente posible pue·
de realizar el esfuerzo de abstracción, pero tiene que ceder ante lo hu·
manamente imponderable. Sin embargo, csta deficiencia del sistema
no contradice sus fundamentos, f1l le priva de valor. Por una parte, nó-
tese que ya el proPiO Geny comprendió lo ligadas que aparecen la cien-
cia y la técnica, por más que mantuviese la separación. Por otra parte,
aunque la (]¡stlflción en el proceso de la elaboraCIón 1urídica resulte
difícil de mantener, aunque adolezca de las insuficiencias quc se de-
nuncian, siempre ha de eoncedérsele el mérito de habcr servido para
demostrar que la ley no es smo una expresión más o menos perfecta
del Derecho.
 La escuela histórica del
Derecho como método de
interpretación

IMPORTANCIA DEL MÉTODO

HISTÓRICO
Este método, como tal, tiene escasas aportaciones metodológicas,
su importancia reside en que tuvo la valentía histórica de oponerse de
forma abierta y a tiempo a la hegemonía del Código Napoleónico. A
pesar de que en toda Europa, a unos cuantos años de la promulgación
del Código referido, los juristas alemanes, con Savigny a la cabeza, ex-
presaron su opinión contraria a todo intento de codificación en su país,
"sus argumentos fueron -opina Bielsa-,' los que luego se consideraron
nucleares de la escuela histórica. Según Savigny, el Derecho se forma
en el tiempo, mediante sentimientos y juicios humanos, sobre lo justo
y lo injusto en los actos de relación de la vida jurídica. Ese Derecho así
formado refleja el espíritu nacional (volksgeist). El Derecho se crea en
el pueblo, prescindiendo de la mente legislativa. El jurista debe cono-
cer la historia del Derecho o la formación histórica de las instituciones
y el valor de la formación. Un Derecho nacido de la dinámica de la co-
lectividad contribuye a la cohesión política de ese pueblo. Siendo así,
el Derecho no puede establecerse por el legislador con el propósito de
codificarlo o encerrarlo en un código. El Derecho debe tomar en cuen-
ta los fadores económicos, culturales, morales y políticos que lo crea-
ron."
Es necesario mencionar que desde 1814, diez años después de la pro-
mulgación del Código Napoleónico, hubo en Alemania un fuerte mo-
vimiento de algunos juristas, incitando a sus colegas a la creación de
una codificación de las leyes civiles dispersas en un documento similar
'Rafael B!elsa, op. ei/., p. 285.

93
94 Cap. 9. La escuela histórica del Derecho

al Código Francés. En e! año de referenclél, Savigny se opuso a tal mo-

vimlento, creando con ella la escuela histórica del Derecho, ofreciendo
para tal CélSO ciertos postulados generales.

PRINCIPIOS GENERALES DEL

MÉTODO HISTÓRICO
a) Empirismo. El Derecho se presenta como éllgo externo, real, ob-
jetivo. Su conocimiento se deriva de la experiencw. No existen princi-
pios Jurídicos independientes de la realidad, es decir, a priori.
b) Causalidad y determinismo. Todo fenómeno sociéll tiene una cau-
sa. I.os actos humanos están ligados de tal forma que lo posterior está
determinado por lo anterior. El Derecho, en su formación y transforma-
ción, está regIdo por esos principios. No se produce libremente, SIOO en
vlftud de una necesidad. Es entonces indispensable estudiar las causas
que dieron ongen a una respuesta legal a los problemas suscitados.
e) Irracionalismo }' relativismo. El Derecho es un cuerpo orgánico,
natural. Así surge y vive cn constante producirse, hacerse y rehacerse;
sometido a mutaciones que nada respetan.
d) Desecha la metafísica y resurge la lógica jurídica. El fin propuesto
es la verdad, o mejor, las verdades históricas, conseguidas por el camino
del más correcto raciocinio.

EL DERECHO ROMANO EN
EL MÉTODO HISTÓRICO
El Derecho romano es el material más precioso sobre e! que realizó
trabajos la escuela histórica, tal es la opinión de lIernández Gi!.' La
idea y los teoremas del Derecho romano no aparecen en ellos como
creación arbitraria; antes bien, son verdaderos seres reales, cuya exis-
tencia y genealogía se les ha manifestado en vlftud de un hábito fami-
liar muy prolongado. Poseen, sigue diciendo Hernández Gil, un exce-
lente lenguélje técnico y un gran exclusivismo. No distinguen entre
teoría y práctica: la teoría se lleva hasta la aplicación, y la práctica viene
siempre elevada a la altura de! proceso científico. Con la escuela histó-
rica se presenta al Derecho romano con e! ngor de una sistematiza-
ción. Con esta escuela, el Derecho romano aparece ante los ojos de los
juristas con los conceptos 1urídicos matizados con claridad, las institu-
ciones jurídicas, deslindadas de otras instituciones, el lenguaje se pre-

.\ntomo Hern¡Índez G¡J. op. elt.]l. 112.

 1a génesIs del Derecho 95

senta ahora con mayores tecnicismos filológICos. Yen este conjunto,

en este trabajo de la escuela histórica, aparece el Derecho romano como
el bas<lmento de un impeno social y un imperio espiritual, imitable, o
por lo menos en la perspectiva de Imitación, por el pueblo alemán.
La escuela histónca alemana, al tomar como basamento de su mé-
todo el Derecho romano, se mspiró en el Corpus lmis Civilis, en los tra-
bajos de los glosadores, en las mterpolaciones de los comentaristas, en
los brocardos, afonsmos y reglas jurídicas obtenidos del Derecho roma-
no. No nos dehe sorprender que los mejores estudios sobre el Derecho
romano hayan sido elaborados por Savlgny y Jhering, en las primeras
décadas del SIglo XIX.
En el capítulo 3 mencionamos las características principales del
Derecho romano, en opinión de los oradores que presentaron el cuero
po legislativo del Código de Napoleón, aquí repetimos los aspectos más
sobresalientes:

a) La junsprudenCla fue entre los romanos la ciencia de mayor

honor y de la cual hicieron su princIpal estudio.
b) El conocImiento de lo justo e injusto fue en Roma una Ciencia
accesible sólo para un muy pequeño número de eruditos.
e) Los libros de leyes contenían un riquísimo tesoro que no era ac·
cesible para el ciudadano común.
d) Las decisiones jurídicas y las leyes mIsmas del pueblo romano
presentaban ambigüedades o contrachcciones, lo cual ameritaba
estudios de interpretación particular que deberían hacer otros
especialistas más avezados en la materia.

LA GÉNESIS DEL DERECHO, SEGÚN

LA ESCUELA HISTÓRICA
Savigny, en su obra Sistema del Derecho romano actual, se pregun-
ta ¿Cuál es la base del Derecho general? Y se responde: Si pregunta·
mas ahora cuál es el sujeto, en cuyo seno tiene su realidad el Derecho
positivo, encontraremos que este sujeto es el pueblo, en la conciencia
común de éste vive el Derecho positivo, por lo cual puede ser llamado
udcrecho del pueblo".' Y agrega a su explicación: Éste se halla integra"
do por individuos. NIas no ha de pensarse que tales individuos hayan
creado el Derecho de manera arbitraria, en ese caso, sería lo verosímil
que hubiesen creado multitud de derechos diferentes. El Derecho po"
SltlVO sale de ese espíritu general que anima a todos los miembros de

\1. ~ C. de S,j\;gnv. Slstem<1 del derecho rumano ¡Jctual. l,!. trda_ de ¡,!Cinto \!C\~j" \ \l'~­
""el Poley, EdiCIOnes GÓflgord, \lddrid. J978, p. 29.
96 Cap. 9. La escuela histórica del Derecho

una nación; la unidad del Derecho se revela necesariamente a su con-

ciencia y no es producto de la casualidad. En todas las naciones cuya
historia no ofrece duda, vemos al Derecho civil revestir un carácter
determinado, peculiar de aquel pueblo, del propio modo que su len-
gua, sus costumbres y su constitución política. Todas estas manifesta-
ciones no tienen una existencia aparte sino que son otras tantas fuerzas
y actividades del pueblo, indisolublemente ligadas, y que sólo aparen-
temente se revelan a nuestra observación como elementos separados.
Lo que forma un todo es la uOIversal creencia del pueblo, el senti-
miento uniforme de las necesidades internas.
Génesis del Derecho y método de interpretación, en la escuela
histórica aparecen formando un todo. No es posible entender el méto-
do de interpretación del Derecho sin el conocimiento o la tesis de su
génesis, de su origen, donde es necesario vincular a la concepción del
pueblo como vida común del pasado, del presente y del futuro.
Esta consideración de la historia de un pueblo como elemento expli-
cativo del Derecho fue la crítica abierta al método exegético y la particu-
lar al Código Napoleónico, que al decir de los integrantes de la escuela
histórica, fue el elemento que no se tomó en cuenta en la realización del
Derecho Civil Francés.

MEDIOS O ELEMENTOS ESENCIALES

EN LA INTERPRETACIÓN, SEGÚN EL
MÉTODO HISTÓRICO
Para Savigny, la interpretación es un acto intelectual, científico,
principio y fundamento de la ciencia del Derecho. Es un acto intelec-
tual, una operación intelectual que tiene por objeto el reconocimiento
de la ley en su verdad. La interpretación de las leyes debe hacerse
independientemente de su facilidad o dificultad en la aplicación, pro-
cedencia o improcedencia de las mIsmas. Frente al pensamiento exegé-
tico, in claris non (ii inierpretatío, opone la tesis de que la interpre-
tación de la ley no está reservada sólo al caso accidental de oscuridad
de la misma, la interpretación debe hacerse en todos los casos, pues la
ley representa un sentimiento del pueblo, no una abstracción lógica o
un silogIsmo formal desprendido de la realidad social, atendiendo a Jos
siguientes medios o elementos de interpretación.

a) Gramatical. En la ley, el legislador tiene un papel relativo. Sa-

vigny, en particular, y la escuela histórica no regatean la participación
del legislador. Contrario a lo que pudiera creerse, Savigny no regatea la
importancia o el papel que juega el legislador, pues dice que éste es un
 Elementos esenciales en la Interpretación 97

órgano de conciencia nacional, encargado de dar expresión lingüística,

social, a un derecho popular ya existente. El pape! que se le regatea es
la pretendida omnipotencia que le consagra el método exegético. Por
el medio de interpretación gramatical se fija e! sentido de las palabras
utilizadas por el legislador para comunicar o trasmitir su pensamiento.
b) Lógico. Consiste en e! análisis de los elementos, características
particulares de cada ley; entender el sentido lógico de la norma sujeta
a interpretación.
En el método exegético los medios empleados para la interpreta-
ción fueron de manera predominante el sentido gramatical y la contex-
tura lógica de una disposición legal. Se aceptaba que las normas ¡urí·
dicas eran creación del legislador, fruto de su pensamiento y de su
voluntad, se consideraba por tanto que el trabajo de la interpretación
consistía en descubrir la intención de aquél, reconstruirla a través de
su sentido gramatical y de la forma lógica de la misma norma.
En la escuela histórica, en cambio, los aspectos gramaticales y lógi.
cos juegan un papel relativo en la interpretación de la ley.
e) Histórico. Los dos medios o elementos restantes en la interpre·
tación de la ley, dentro de la escuela histórica, los constituyen el medio
histórico y el medio sistemático. Estos dos elementos son la aportación
de más peso correspondiente a esta escuela, dado que las anteriores
eran ya del dominio tradicional, dentro de la interpretación. Sin em·
bargo, la escuela histórica establece también el principio científico
general de que cada uno de ellos no puede darse de manera aislada SinO
que en su conjunto constituyen una unidad de interpretación, es decir,
todos los elementos constituyen el método de interpretación de la es·
cuela histórica.
Con esta observación, apuntemos las características del medio his·
tórico.
Mediante la utilización del medio o elemento histórico, apunta Her·
nández Gil," el Jurista, el intérprete, se adentra en la situación jurídica
existente en el momento en que la ley fue dictada, y determina el cam-
bio introducido por ella, es necesario penetrar en el espíritu original de las
fuentes y apropiárnoslo de una manera tan completa que se convierta
para nosotros en un derecho vivo.
La ley, de acuerdo con este medio, debe ser interpretada tomando
en cuenta las razones recogidas en la elaboración de la misma. Estas ra-
zones no son otra cosa que el espiritu del pueblo, de su forma de vida,
de sus valores e intereses.
d) Sistemático. Fue Savigny, antes que Francoise Geny y su escuela
científica, quien introdujo los conceptos construcción y reconstruc·
ción del Derecho por medios lógicos sistemáticos. Savigny afirmaba

'AntoniO Hernánde7 Gil, op. cit., p. 111.

98 Cap. 9. La escuela hlstónca del Derecho

que en vlftud del elemento sistemático se hace una obra constructiva;

se establece un lazo que une a las instituciones y a las reglas jurídicas
dentro de un sIstema o unidad. Las leyes constituyen a su vez una uni-
dad o sistema destmado a regular todos los hechos que se verifiquen en
relación y en correlación con el Derecho. Son posibles las lagunas, mas
el Derecho, como sistema, unidad o universalidad, puede superar las
lagunas con la fuerza orgánica del Derecho ya dictado, con la fuerza
del derecho patrio que le permite completarse a sí mismo. Es aquí don-
de se presenta el razonamiento analógico, el cual dicta que un hecho
nuevo, no previsto por la ley, debe resolverse conforme a los prmcipios
y a la naturaleza de la institución a la que pertenece.
El medio o elemento sistemático parte del fundamento de que to-
dos los componentes del Derecho están en relación con principios bá-
sicos. Descubrirlos, fijar su esencia y sus afinidades, deducir de ellos
reglas particulares; ordenarlos, darles unidad como sistema y participar
en la construcción o aplicación del Derecho, es tarea científica del ju-
rista. A esto, en suma, se le denomina procedimiento o medio sistemá-
tico.

EL MÉTODO HISTÓRICO,
EJEMPLIFICACIÓN
Antes de presentar un ejemplo de los pasos que se siguen en el
método hIstórico, debemos mcnclOnar que la crítica más fuerte que In
doctrma le formula, se refiere a su falta de profesión de fe filosófica.
Pues con rara unanimidad los mtegrantes de esta escuela comparten la
afirmación de que la filosofía del Derecho para nada cuenta en los
estudios jurídicos. Niegan también la ecuación tradICional entre De-
recho y \tlmal. El valor o los valores relativos a la justicia se identifican
con la realidad, con lo que es, no con lo que debe ser.
Hecha esta preciSIón, veamos paso a paso, en funcionamiento, el
método histórico.
al Se elige una institución jurídica.
b) Se determina su origen más remoto.
e) Se sigue paso a paso el curso de su evolución, procurando fijar
sus perfiles y mutaciones, así como la purcza de las fuentes que
nos la revelan.
d) Se deslindan el elemento romano del Derecho y el elemento
germánICO.
e) Se agotan las opmioncs de la doctrina, criticándolas, señalando
sus errores y sus aciertos, poniendo de relieve la opmión domi-
nante, y acaso se elige una opinión como verdadera.
() El concepto provisional del que p<utU) -o mejor, la idc<l-, se tr,ln'·
forma en concepto definitivo, éste se t:ncierra cn una dcfimClón
precisa.
g) La definición o institución ya seleccionada se Integra cn un todo
orgánico, en un sistemél. Esta definición o institución cs sólo una
pieza o átomo dentro del gr;m conjunto, pues no es una parte aiS-
lada del sistema.
h) Es necesario entonces señalar el engarce de la definición o insti-
tución; su punto de contacto con aquél, el lugar quc ocupa y a
través de qué principio o concepto m~ís general se pone en rela-
ción con el sistema.
 El método de la
íJ® jurisprudencia conceptual;
de intereses y libre

EL MÉTODO DE LA JURISPRUDENCIA
CONCEPTUAL
Con cierto paralelismo en el tiempo, hemos estudIado el método
exegético que aparece en Francia pocos años después de la promulga-
ción del Código Napoleónico y el método histórico en Alemania; éste,
como una reacción científica de los ,uristas alemanes, en franca oposi-
ción al método exegético y teniendo como basamento académico el
Derecho romano y la lógica jurídica, también llamada dogmática jurídI-
ca; pues bien, estos dos elementos, el Derecho romano y la lógica jurí-
dica, fueron los lazos unificadores entre los representantes de la escue-
la histórica y los creadores de la jurisprudencia conceptual. Debemos
recordar que una de las obras de Savigny se refiere alLJerecho romano:
Sistema del Derecho Romano Actual, y la obra más conocida de Rudolf
Jhering es Espíritu del Derecho Romano. La segunda parte de sus coin·
cidencias, nos referimos a la parte lógica del Derecho, fue ampliada
con profundIdad por el método de la jurisprudencia conceptual, de ahí
que estos tres métodos sean llamados genéricamente también posi·
tivistas, clásicos, formalistas, dogmáticos o tradICionales. Aquí les dare-
mos el nombre específico de método de la escuela histónca y método

101
102 Cap. lO. El método de la lunsprudencia conceptual

de la jurisprudencia conceptual, nombres usados por la mayoría de los

tratadistas.
Estos tres métodos, entre ellos el método de la junsprudencia con·
ceptual, tienen como presupuesto básico el poslti\'ismo jurídico: No
hay más derecho que el que cada ordenamiento jurídico otorga, y la
misión de los intérprctes del Derecho es formar una uniebd sistemáti-
ca, mediante procedimientos lógicos .. \hora bien, el método de la juris-
prudencia conceptual acepta el positivismo y el formalismo lógico,
pero Imprime más fuerza al contenido formal, lógico, conceptual, de la
ley, que a la ley misma. Si este método o los intérprctes le dieran mayor
fuer7.a a la norma, estarían en el campo del método exegético que atar·
ga, como ya lo hemos visto, un culto a la ley misma, por lo que el méto·
do que estamos estudiando se ubica en el terreno conceptual o lógico,
por darle más fuerza a esta característica. Le dan tanto peso o fuerza
que lleg<ln a considerar que la ciencia jurídica es concebida por ellos
como exclusiva y agotadora mente lógica, actitud que los ubica en el
terreno de la dogmática jurídica: la lógica y los conceptos como dogma.

POSTULADOS DEL MÉTODO DE

LA JURISPRUDENCIA CONCEPTUAL
Estos postulados están refendos a la lógica formal, a la lógica de los
conceptos. Esta postura en que frecuentemente cae el derecho en el
momento de su mterprctaClón, se debe, según Carcía \Iávnez, a que
el Derecho estú constituido por normas de conducta qlle regulan el
comportamK'nto humano. La esenCIa ele la regulaCión jurídica reside
en la conexión necesaria \- recíproca de lIna normn que obliga y otra
que faculta. Continúa Carda \1<Íynez, aseverando que de~de el ángu·
lo visual de la lógica las normas del Derecho son JUiCIOS, por tanto, es
ohvio que los conceptos contenidos en la regulación bilateral pertenez-
can al plano de id significación o de los contenidos lÓgiCOS. Esta perte·
nencia a la lógIca se da no tan solo en los conccptos expresos sino tam-
bién en los implícitos. '
Por tales razones, el método de b. Jurisprudencia conccptual ticne los
siguientes postulados quc se inscriben dentro del terreno de la lógica.

a) De manera mductivd, partiendo de las leyes particulares del caso,

se busca en ellas lo que hay de general y homogéneo, se buscm
los principios () conceptos en que todas aquellas convergen unI-
taria yorgálllcamente.

'Eau,m¡o Carcí .. \U\nez. LÚglcd dd C(Jllcepto /tuhJ¡m, tondo de Cultuf., LwnÓmic,l.

\!Cxieo. 19,9, p. 15-
 Propuesta de la construcción Jun'dlca 103

b) De forma deductIva, sc extraen hls consecuencias que tales prm-

cipios o conceptos entraflen, los cuales eJcrcen su función sobre
el toboll ordenamiento jurídIco de que sc trate.
e) Abstención de pcnetrar en una justificación y vOllorOlClón de las
leyes o normas jurídicas, desde el punto de vista de hl JustiCIa.
Se abstienen de penetrar en el terreno axiológico de una norma
jurídica.

JHERING, SU PROPUESTA DE
LA CONSTRUCCIÓN JURÍDICA
Jhering afirma que el conocimiento familiar del método de interpre-
tación del Dcrecho, para el jurista, cs lo que lo hace precisamente juris-
ta. I,os jurisconsultos más conocidos en el mundo han tenido quc ver
con el método o los métodos de mterpretación, bien sea elaborándolo o
partiCipando en su crítica, no con el conocimicnto material del Dere·
cho, pues la construcción dc éste no ha sido obra de persona física de-
terminada, s100 de la doctrina y de los legisladores, de la historia y dc la
naturale7.a misma del lenguaje, tales eran las Olfirmacioncs de jhering,
reclamando también que ellJerccho, en cuanto objeto dc conocImien-
to científico, es patnmonio dc los juristds y que para ello se necesita \lna
cienCia específica llamada Derecho y los científicos preparados en esa
materia, llamados jurisconsultos.
En sus primeros momentos como cIentífico del Derecho, Jhering
fue conceptualista, aunque años después combatió al conceptualismo,
al decir: "aunque en mI juventud fui enhmasta partidano de la tenden-
cia formalista, poco a poco me he convencido de su falsedad, y al fin no
he cc¡ado un momento en combatirla". Es cláSICa la obra de Jhenng so-
bre la jurispmdencJa en broma yen serio, en cuyas p,ígmas sus crítlcas
burlescas sobre el conceptualismo son uni\·crsalmente conocidas. A par·
tir de su momento de rcflexión, en el cual cambia de giro en torno a la
jurisprudenCIa de conceptos, hace una propuest<l que aun debe catalo-
garse dentro del formalismo conceptual, pero Olmpliando sus honzontes,
por lo cual debemos Ilammle procedimiento o medio de la construcción
jurídICa que básicamente consta de tres aspectos relatims al anülisis, a Id
síntesis y a la constnlCclón metodológica. I ,os aspeetos relativos al amíli-
sis y a la síntesis no merecen explicación abundante al respecto pues son
de sobrOl conOCIdos los momentos pmticulares del análisis que consiste
en descomponer un hecho en partes, anali7.ando sus componentes, ob·
teniendo de allí un producto o concepto y después en la síntesis encon-
trar en el producto o concepto los ejemplos que entren en esta sínteSIS.
\.Ierccc especial explicación la parte relativa a la construcción jurídica,
ya que en este espacio desarrolla su propuesta.
104 Cap. lO. El método de la jUrisprudencia conceptual

a) Construcción jurídica. Jhering divide la construcción jurídica cn

dos etapas: intcrpretación o jurisprudencia inferior, y construcción o ju-
rispmdencia superior. La primera consiste en explicar la materia, resol-
ver las contradicciones aparentes, disipar las oscuridades e lmprecisio-
nes; esclarecer la voluntad del legislador, deducir de las disposiciones
existentes el principio en que están basadas, obtener de dicho principio
todas las consecuencias posibles. En resumen la interpretación no crea
nada nuevo, simplemente aclara lo existente en la ley.
La segunda etapa, o sea la constmceión jurídica propiamente di-
cha, es la aplicación del "método de la historia natural" a la materia ju-
rídica. Las instituciones jurídicas son verdaderas individualidades lógi-
cas, seres, cuerpos jurídicos, provistos de una vida, y como tales, nacen,
mueren, actúan, luchan. "Toda la materia jurídica se transforma en
cuerpos jurídicos. La actividad del jurista es eminentemente un operar
con cuerpos jurídicos. No hay cuerpo que no pueda resolverse en otro
o en otros. Lo que mteresa para la concepción y definición de éstos es
su estructura, sus elementos anatómicos. ~ Tal es la afirmación de Jhe-
ring respecto a su construcción Jurídica que, como ya hemos visto, está
referida al método de la historia natural. Las afirmaciones anteriores
sorprenden al mundo jurídico, en particular él los especialistas, al afir-
mar que las instituciones o conceptos son organismos vivos, explica-
bles en relación con otros cuerpos y con sus intereses, es dccir, con los
motivos que le dan vida. La propuesta de Jhering consiste en armo-
nizar los intereses que motivan la vida dc un cuerpo jurídico en rela-
ción con otros cuerpos jurídicos y por supuesto su vida y sus intereses.
Ahí encontramos una clara opOSICión a considerar a las Instituciones
jurídicas como meros conceptos fríos, sin vida, evidentemente lógicos,
pues ellos deben tener peso y sustento en los cuerpos vivos de las rela-
ciones humanas.

EL MÉTODO DE LA JURISPRUDENCIA
DE INTERESES
Con los razonamientos anteriores y su propuesta de la construc-
ción jurídica, Jhering participa junto con Philip Heck de lleno en la
creación de un método singular denominado método de la Jurispru-
dencia de intereses. Efectivamente, las críticas de Rudolf Jhering cn
contra de la jurisprudencia conceptual, inician una nueva etapa dentro
del Derecho alemán. El método de referencia afirma que ningún códi-
go, ninguna ley de una época o pueblo, podrán ser suficientemente
comprendidos sin el conocimIento de las condiciones sociales efectivas
de ese pueblo y de esa época. El motivo de la existencia de una insti-
 La Jurisprudencia de Intereses 105

tución jurídica se halla en el fin que se propone lograr, relacionado con

las presiones o necesidades de una época determinada. El elemento re-
lativo al fin dentro del método, es la parte esencial de su propuesta.
Jhering afirma que el fin es el creador de todo derecho; que no hay nor-
ma jurídica que no deba su origen a un fin, a un propósito, esto es, a
un motivo práctico. La finalidad del Derecho, según Jhering y la juris-
prudencia de intereses, reside en la protección de los intereses en gene-
ral de una sociedad. El papel del Juzgador, dentro de este método, no
debe circunscribirse al manejo de juegos conceptuales o lógicos, sino
en los mtereses o valoraciones que orientaron al legislador y que éste
finalmente adoptó como critenos determmantes en sus leyes. Esta es
la parte esencial del trabaja del juzgador y no otra, es decir, su trabajo
consiste en encontrar los fines o intereses que crearon una ley.

POSTULADOS BÁSICOS DEL

MÉTODO DE LA JURISPRUDENCIA
DE INTERESES
A continuación daremos a conocer los postulados básicos del méto-
do de jurisprudencia.

a) El juez está obligado a obedecer el Derecho positivo con la fina-

helad de ajustar los intereses en conflicto.
b) El juez debe desarrollar criterios axiológicos, conjugándolos con
los intereses sociales, en caso de que las leyes estén incompletas,
inadecuadas e incluso contradIctorias.
e) El juez debe proteger la totalidad de los intereses que el legisla-
dor ha considerado dignos de protección.
d) El Juez puede recurrir a la analogía, en los casos no previstos,
pero (mentando la analogía sobre la valoración de intereses en
que todo el sistema u orden jurídico se haya inspirado.
e) El juez no es el creador del Derecho, sino colaborador, dentro
del orden jurídico positivo, en la realización de los intereses que
inspiraron dicho orden.

Philip Heck y Rudolf Jhering fueron los líderes de este método y

contribuyeron a establecer los postulados arriba mencionados. Sin em-
bargo, hl literatura JUfk!Jca otorga varios créditos específicos a Philip
Heck, slemlo éstos los relativos a que el juez no es el creador del Dere-
cho, sino colaborador, dentro del orden jurídico positivo; el juez debe
desarrollar criterios axiológicos, conjug"lndolos con los intereses socia-
les. En tanto a Jhering le otorga la paternidad de los postulados relativos
106 Cap. lO. El método de Id Junsprudencla conceptual

de la obediencia del juez al Derecho positivo, con la finalidad de ajus-

tar los mtereses en conflicto y el papel del juez de buscar los intereses
que el legislador ha considerado dignos de protección.

LA RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS

DE INTERESES Y LA INGENIERÍA SOCIAL
DE ROSCOE POUND
Roscoe Pound pertenece a la llamada JUrISprudencia sociológica
estadounidense. A pesar de ello, sus propuestas son ubicadas por los
histOriadores del Derecho dentro del método de la jurisprudencia de
mtereses. Su posicIón académica surge al observar que la aplicación del
Derecho en relación con las nuevas rcalidades sociales de su país, se en·
contraba obstaculizada por los métodos tradicionales de interpreta·
ción. Pound mencionaba que las nuevas realidades sociales de una so·
c¡edad urbana mdustrializada frente a una sociedad rural, agrícola,
para cuvos intereses fueron creadas las leyes anteriores y con los méto-
dos de mterpretación del pasado, no caben ya en la misma pecera. La
principal cuestión que se presenta para su método de interpretación
conSIste en hallar un prinCIpio que armonice ahora los intereses huma-
nos en conflicto y pueda ser un método confiable para los intereses cJ¡·
námicos de la nueva sociedad. Con esta premisa Pound esboza dicha
fórmula en los siguientes términos: "... dar tanta efectividad como pro-
ceda en una sentencJa al número mayor posible de intereses humanos,
manteniendo una especie de armonía o balanza entre los mismos, com-
patible con la seguridad de todos ellos", Se trata de que si el Derecho,
valiéndose de una nueva ingeniería social, puede satisfolcer un interés,
Sin el sacrificio desproporcionado de otros, debe hacerlo, pues el Dere-
cho es un instrumento de onlt:C:~lción de los intereses en conflicto.
I.a definición del concepto de interés social que tiene Pound al res-
pecto se da en los siguientes términos: una demanda o un deseo que los
seres humanos tratan de satisfacer; demanda o deseo que tiene que to-
marse en cuenta para la ordcnación de las relaciones humanas.

CLASIFICACIÓN DE LOS INTERESES

De acuerdo con la literatura jurídica presentada por Jhenng, Heck
y Pound, podemos hacer una cLlsifieaeión, tanto de los mtereses indivi-
duales, públicos o sociales que deben ser tomados en cuenta por el juz-
gador.
 La JUrisprUdencia libre o escuela del Derecho 107

a) Intereses individuales. Relativos a la personalidad como la vida,

integridad corporal, salud, libre contratación, libertades de creen-
cias, trabajo, educación. Cada uno de ellos entra en conflicto con
otros mtereses, por lo que el luzgaclor tendr"í que armonizarlos o
presentarlos en una balanza de equilibno y seguridad.
b) Intereses públicos. Los intereses del Estado, en tanto que como
organización política, deben tener determmadas necesidades de
servicios y gasto público.
e) Intereses sociales.

l. La paz y el orden.
2. La seguridad general.
3. El progreso social.
4. La docencia y la difusión cultural.
). La conservación de los recursos sociales.
6. El empleo y la organización colectiva.

LA JURISPRUDENCIA LIBRE O ESCUELA

DEL DERECHO LIBRE (SUS POSTULADOS)
Como líderes de esta cOrriente jurídica debemos mencionar en pn-
mer término a Eugenio Ehrlich ya Hearman Kantorowicz, quienes so-
metieron a una crítica profunda el dogma de la sllficiencJa total de la
ley, mamfestando que en los casos de las lagunas de la ley, en los casos
no previstos por el legislador, el intérprete es libre de buscar la parte
sustancial de la justicia y que es lícito entonces para el juzgador alejar.
se de las leyes vigentes e ir en contra de ellas.
Para esta escuela no existe un derecho preVIamente dado, su dere-
cho es el derecho de la situación, el derecho que exigen las circunstan-
cias. Carcía .\mado establece que cn la mcdida en que para los autores
de esta escuela la consideración de las clreunstancias, de la situacIón
en que la resolución de los casos se otorg<l, tenga un significado meto-
dolúgico destacado, se da el método del Derecho libre. ' Es a partir de
sus circunstanclds como se elige el método que mejor se adapte a ellas;
cada uno de los métodos existentes, concurrentes, es un método posi·
ble de aplicación, así, el juzgador está en libertad de escoge,lo, según
el caso por resolver. El jUe7., entonces, se halla en libertad de cre,lf el
Derecho. Esta afirmación, del papel nece5ariamente creador del juez,
ha ocasIOnado las críticas más severas a dICha escuela, pues ello presu·
pone la evasIón formal de la ley misma. Es declf, la codificaCIón, el si s-
¡lIan ,\nlollio (;,Ifll<l :\IJhltlO. Tcmiu" d.. tu tÓPIOl )!lfidl("{l. 0, 11,1" '\ Lltlrit!, 19\\8. p, ,07
108 Cap. 10. El método de la junsprudenCla conceptual

tema jurídico, el orden normativo son 1Onecesarios para esta escuela.

La defensa de los integrantes de la escuela no se hace esperar y afirma:
Lo que se predica no es la libertad frente a la ley, s100 frente allcgalis·
mo. No se estimula la decisión judicial contra legem, sino contra los ex-
cesos de Interpretación de la ley, mediante conceptos lógicos, median-
te aforismos legales que, según la escuela, nadie acepta su estabilidad,
sino que se mueven de acuerdo con la lógica de cada juzgador.

a) Postulados de la escuela del Derecho libre:

Primero. El juez puede y debe prescindir del texto, en primer

lugar, cuando la ley no parezca ofrecerle una decisión libre de
dudas.
Segundo. Cuando no resulte verosímil, según su convicción li-
bre y concienzudamente formada, que el poder estatal existente
en el momento de resolver hubiera decidido tal como lo eXIge la
ley.
Tercero. El juez debe rcsolver de la manera como, según su con-
vicción, el actual poder del Estado hubiera decidido si el caso
concreto se hubiera encontrado pendiente de resolución ante
él. Si no puede formarse convicción al respecto, el Juez debe de-
cidir de acuerdo con el Derecho libre.
Cuarto. Finalmente, en casos desesperados, enmarañados, y
que son dudosos sólo desde el punto de vista cuantitatIvo, como
la indemnizaCIón por daño moral, el juez puede -y debe-, de-
cidir a su arbitrio.

b) Defectos de la escuela del Derecho libre:

En opinión de Castán Tobeñas,l se atribuyen a la escuela del

Derecho libre los siguientes defectos capitales:

Primero. Que el método de la libre jurisprudencia, al pretender

sustituir a la firmeza de los mandamientos legales mediante el
subjetivismo de los jueces, habría de crear un estado peligroso
de anarquía e inseguridad jurídica, de tal modo, que si bien este
método podría condUCIr, en algunos casos, a resoluciones atina-
das, pondría en peligro algo muy importante: el interés general
en la uOlformidad y seguridad de los fallos judiciales.
Segundo. Que la escuela de que se trata descansa sobre una
base filosófica positivIsta, a la vez que mdividualista, entregan-
do a la convicción del juez la solución de Jos casos, con olvido de

'Jo~é Cast<in -!óbcñas. op_ ci/., p. 117

 La Junsprudencia libre o escuela del Derecho 109

los principios morales, políticos y sociales sobre los que ha de

estar cimentada la vida jurídica.
Tercero. Que dicho método, al conceder al juez una coopera-
ción en la creación del derecho -que a priori puede ser admi-
sible y que históricamente cuenta con ejemplos como el del pre-
tor romano o las cortes de equidad inglesas, sin contar con el
que marcan aquellos códigos modernos que, como el suizo, ad-
miten la figura del juez legislador en caso de lagunas legales-,
desconoce las bases sobre las que la organización y la función
judicial descansa en aquellos regímenes jurídicos, inscritos en
un orden positivista, en donde las facultades de los tribunales
están limitadas, en principio, a la aplicación de las leyes.
 La interpretación de la ley
en la lógica jurídica

• Conocer las condiciones rígidas de carácter lógico, en la

elaboración del método perfecto en la interpretación del
Derecho.
• Conocimiento y ejemplificación del silogismo jurídico
Modus Barbara, en la elaboración de sentencias judiciales.
• Conocer los argumentos lógicos en la interpretación del
Derecho, a fortiori y a contrario.
• Ejemplificación de cada uno de los argumentos lógicos.

EL MÉTODO PERFECTO
Todos los caminos construidos por el juzgador al mterpretar la con-
ducta humana con referencia en la ley, con el propósito de aplicarlos a
casos concretos, llevan el fin de encontrar en ellos la vía satisfactoria,
adecuarla, correcté! para reahzar con justicia las normas elaboradas por
cllegislador. Los métodos de mterpretación del Derecho que la histo-
ria conSIgna, se han elaborado en la perspectiva de un ideal de ccrteza.
:--.Jo es exagerado afirmar que todas las escuelas metodológicas y los lí·
deres de los métodos de interpretación han estado convencidos de
haber cncontrado el método perfecto. La historia consigna lo contra·
rio, que no ha sido así. Todos y cada uno de ellos tiencn defectos pro·
nunciados, virtudes parciales, aciertos en algunos aspectos, errores en
otros.
La búsqueda del método perfecto está presente en el pensamiento
de los Juristas de nuestro tiempo.
¿Existe el método perfecto? Ulrich Klug, I citando las afirmaciones
de Pascal sobre el método perfecto, opina:

Pascal describe los rasgos fundamentales de lo que él llama "El método

perfecto n , que, si fuerd realizable, permitiría demostrar en forma acabada las
verdades. Sólo dos reqUIsitos deben cumplirse: primero, no emplear nmg:u-
na expresión cuyo significado no se haya indicado de antemano en forma
mequívoea, y, segundo, no establecer ninguna proposición que no se haya

'(ilridl Klug. Ló/il<:a luridu:a, 'kmi~, Culombi,l, 1990, p. 17

111
112 Cap. I l. La interpretación de la ley en la lógica Jundlca

demostrado antes a partir de verdades conocidas; según lo anterior, el méto·

do perfecto se cfeetivizaría cuando se definieran todos los conceptos que
aparecen, y se demostraran todas las afirmaciones que se hacen. Pcro este
método ideal, quc debicra aplicarse en todos los campos científicos, no pue·
de, sin embargo, rcalizarse. La definición de un concepto cualquiera tendría
lugar con apoyo de otro concepto que, por su parte, tendría quc ser definido
en su turno, y así sucesivamente. Lo mismo sucede con la demostración de
afirmaciones. En cada caso, para demostrar una proposición, hay que retro·
ceder a otras que, a su vez, han de demostrarse. Cuando se procede de esa
manera, y se intenta definir todos los conceptos y demostmr todas las pro·
posiciones se emprenden dos caminos cuyos términos jamáS podrán alcan·
zarse. Es evidente que con ese método particular se enfrentan dos regresos
al infinito.

Pese a las afirmaciones pesimistas anteriores, Klug afirma: La idea

de que es imposible definir todo concepto y demostrar toda afirmación
no nos autoriza a concluir que nada se debe definir ni demostrar. An·
tes bien, por lo menos los conceptos definibles, que no pueden enten·
derse por sí mismos, deben ser definidos por medio de otros conceptos
que sean por sí mismos comprensibles. Y las verdades que no son evi-
dentes por sí mismas se han de demostrar por medio de las que sean
por sí mismas evidentes. l
El método perfecto en la ciencia del Derecho no es posible cons·
truirlo. Sin embargo, el escepticismo en su posible encuentro o realiza·
ción no debe paralizar los esfuerzos científicos, técnicos, por encontrar
sus características básicas, sus elementos esenciales, su fundamento
lógico. Este esfuerzo ayudará en mucho a las tareas del intérprete, del
juzgador, para hacer asequible el encuentro de la justicia, en la aplica.
ción de la ley a ciertos casos de la conducta humana.
La escuela del Derecho libre y la jurisprudencia de intereses preso
cinden de la lógica. Al menos de la lógica formal, pues no puede deci·
dir o aplicar el Derecho al azar. Más bien, se dirigieron en contra de los
conceptos, o de la mera conceptualízación sin arraigo en la realidad
social.

CONCEP1D DE LÓGICA JURÍDICA

En la ciencia del Derecho, la lógica aplicable no es toda la lógica
formal, con la totalidad de sus principios, sino sólo una parte de ella,
pOí tanto, es esencialmente más elemental que la parte de la lógica
necesaria para construir la matemática, por ejemplo. Con el concepto

'Ulrich Klug. op, cit., p. 18.

 La subsunción lógica 113

lógica-jurídica, entonces, se designa un reducido sector del campo de

,lplicación de la lógica y de este concepto -lógica jurídica-o Aquí habla-
remos de la parte referente a la interpretación de las leyes en su aplica-
ción práctica del Derecho, lo que significa quc la parte de la lógica ju-
rídic8 se reduce 8ún más, y sólo habremos de explicar los aspectos
relativos a la interpretación lógica de la ley. A este respecto, Ulrich
Klug,J afirma: Entendemos por aplicación lógica del Derecho la infe-
rencia de las pautas por aplicar en determinado caso singular, a partir
de las directivas genéricas contenidas en las determmaciones legales,
incluyendo el derecho consuetudinario reconocido. Así, continúa di-
ciendo Ulrich KIug, en la aplicación del Derecho se trata de inferencias
conclusivas, y la tarea de la lógica jurídica ha dc consistir en el análisis
lógico de esas inferencias. Hablar entonces de lógica jurídica es hablar
de lógica práctica, de la lógica relativa a la aplicación de la ley y de la
costumbre reconocida con fuerza oblig8toria de la ley misma. Debe en-
tenderse entonces que sólo la ley y la costumbre ocupan el campo de
la interpretación de la lógica, y al darse esta función, estaremos hablan-
do de lógica jurídica. Este concepto, como ya lo hemos apuntado, se
refiere a tres aspectos: interpretación o aphcación; ley y costumbre, e
inferencias conclusivas.

LA SUBSUNCIÓN LÓGICA,
PRINCIPIO DE IDENTIDAD
La literatura jurídica menciona a Immanuel Kant como el primero
en aseverar que la aplicación o las sentencias jurídicas se circunscriben a
un modesto silogismo; la premisa mayor es la ley; la premisa menor es el
hecho por juzgar, y la conclusión es el fallo o sentencia. Esta forma de
,:lplicar el Derecho fue conocida con el nombre de subsunción lógica y
se aplicó con rigor severo en el método exegético de la escuela francesa
y en el positivismo de la escuela alemana. La crítica común a este méto-
do lógico consistió en afirmar que limita al juez a una lógica estrecha, rí-
gida y deja sin protección a mtereses, valores, principios y actitudes con
cierto valor de la conducta humana. Pese a sus duras críticas existen
juzgadores que la siguen utilizando en sus sentenCIas. La subsunción ló-
gica ha sido colocada de nuevo en el escenario científico al afirmarse, en
investigaciones recientes, que la forma básica del ramnamiento jurídico
ha seguido el camino trazado por el silogismo Modus Barbara.
Desde la lógica tradicional, se describe la forma básica del razona-
miento jurídico como una aplicación del silogismo Modus Barbara, o
como una inflexión de ese Modus.
'Iblrkm, p. 8.
114 Cao. I l. La interpretación de ia ley en la lógica jwídica

El silogismo T\lodus Barbara dice:

Todos los \1 son P.

Todos los 5 son 1\ 1.
Luego, tocios los 5 son P.

(~I = conceptos medios; 5 = concepto sujeto; P = concepto pre-

(hcado.)

En la lógica tradiCional esc silogismo se expresa de la m,mera SI-

guiente:

~1 a P premisa mayor.
S a \1 premisa menor.
SaP conclusión.

El í3zonamiento jurídico en este silogismo se caracteriza por el

hecho de que la premIsa mayor contiene la norma legal genérica, mien·
tras que en la premisa mcnor se suhsume el hecho concreto. La con-
clusión, como resultado de las dos premisas, es el juicio de deber ser
concreto.
Ejemplo:

Todos los efractores (I\·1) deben ser penados con privación de

libertad de hélsta 10 aüos (P) (premisa mayor).
Todos los acusados en el proceso penal x (5), son efractorcs (M)
(premisa menor).

Todos los acusados en el proceso penal x (S) deben ser penados

con privación de libertad de hasta 10 años (P)
(conclusión).

De dondc

F,fractores (Robo con Violencia) 1\:1 concepto medio.

Penados con privación de libertad P concepto predicado.
Acusados en el proceso pen<ll x S concepto sujeto.

Los tres Juicios que aparecen en los espacios anteriores son juicios
universales en el sentido de la teoría clásica. Cuando la premisa menor
de los razonamientos jurídicos aparece desarrollada de manera indivi-
dual o singular, según cs costumbre h<lcerlo en las s~ptenclas judicia-
les, entonces el mzonamiento aparecení de la sigUIente manera:
 115

Todos los efmctores deben ser penados con privación de la

libertad de hasta 10 años.
El acusado x es un efractor.

El acusado x debe ser penado con privación de la libertad

de hasta 10 años.

ARGUMENTO A FORTJORI, PRINCIPIO

DE SEMEJANZA ACCIDENTAL
El argumento a (orUon o argumento a mayoría de razón se aplica
en todos los campos del Derecho, con excepción de la materia penal.
(Es ncceS,Jno mencionar ahora, y después desarrollarlo en su momen-
to, que en materia penal en el capítulo relacionado con la imposIción
de las penas, se encuentra prohibido el uso de la analogía y el argu-
mento "con mayoría de razón".) Tanto el uso de la analogía, dnalogía le-
gis, argumento con mayoría de raL.ón, también llamado argumento a
fOTtiori, y el argumento Q contrario, están permitidos en otras materias
del Derccho, menos en materia penal.
Expliquemos entonces el concepto de argumento a fartiari que en
otros autores es conocido así: argumento con mayoría de razón.
El argumento a fartiari es un razonamiento lógico quc Giovanni Ta-
rello, en su libro 'learía de la interpretación de la ley,' define en Jos SI-
guientes términos: es aquel por el cual dado un enunciado normativo
que predIca una obligación u otra cualificación normativa de un sujeto
o ele una clase ele sujetos, elebe concluirse que sea válido que exista otro
enuncIado que predique la misma obligación normativa de otro sujeto
o clase de sujetos que se encucntran en una situaCIón tal que mcrecen,
con mayor razón que el primer sujeto o clase de sUJetos, la cualificación
que el enunciado otorga <l los pnmeros. De esta defimción es necesano
destacar como esenciales las palabras "con mayor razón".
El argumento a (artiari, así configurado, se puede manifestar bajo
dos formas o especies:

a) Argumento a maiori ad mimlS (aditivo, permisivo).

b) Argumento a minorí ad maius (dlsminutivo, prohibitiVO).

'Glüvanm 'j¡uello, Teorw delrm/erpre!a::lOnes deUalegge, Egig, Gcnü~d, 1979. PI)· 21 ,-23~
116 Cap. I l. La Interpretación de la ley en la lógica luddica

El primero significa quc el que tiene derecho a Jo más, tiene dere"

cho a lo menos; y el segundo, que si está prohibido lo menos está pro-
hibido lo más. El primer aspecto es aditivo, agrega un derecho menor
por haberse dado ya un derecho mayor; el segundo, es disminutivo,
prohibitivo, por haberse prohibido una situación menor con mayor ra·
zón se prohíbe una situación mayor.
El argumento a maioTl ad minus, se aplica principalmente a califica-
ciones ventajosas, leyes permisivas o prescripciones positivas; el segun-
do, el argumento a minori ad maius, se aplica preferentemente a califi-
caciones desventajosas, leyes prohibitivas o prescripciones negativas.
Ejemplos:

a) Si por indicaCión médica a alguien le permiten utili7.ar una droga

calificada como mayor o muy fuerte, con más razón, aunque no tenga
la indicación médica expresa, puede utihzar una droga o medicamen·
to menos fuerte. Si a alguien se le han otorgado en un testamento ár-
boles y ganado de crianza especial, y no se ha especificado los frutos de
dichos árboles y productos de esos animales, se entiende que por ma-
yoría de razón le pertenecen.
b) Si el argumento expresado de prohibir el uso mínimo de algo es
porque se considera nocivo para la salud, por ejemplo fumar cIgarros
en una habitación cerrada, con mayor razón, sin haberse expresado de
manera específica, estará prohibido fumar puros o sustancias más peli-
grosas para la salud. Sobre este tema es clásico el ejemplo aquel de que
está prohibido traer perros a los andenes del ferrocarril, con más razón,
estará prohibido traer osos, aunque el documento de prohibición ex-
presa sólo señale la prohibición de traer perros. Si está prohibido lo me·
nos está prohibido lo más.

ARGUMENTO A CONTRARIO,
PRINCIPIO DE SEMEJANZA EN
LO ACCIDENTAL Y DIFERENCIA
EN LO FUNDAMENTAL
El argumento a contrario está relacionado con la analogía, pero a
diferencia de otras figuras lógicas, esta relación no implica afinidad.
~lás bien este argumento es, como su propio nombre lo indica, el
recurso contrario a la analogía. 'Jal es la afirmación de ,Vlaría José
Falcón y Tella. i El argumento a contrario se basa fundamentalmente en
la presunta voluntad del legislador. En la analogía se toma en cuenta la

'\laria Jose Falco[] y 'leila, El argum.mto analógico en el derecho. el' ita,. España. 1991. p. 163.
 Argumento Q contrario 117

no existencia de una voluntad contraria pOí parte del legislador, es

decir, el legislador prohibió algunos casos pero no prohibj{) todos los
casos, dejó algunos sin prohibir y estos casos no prohibidos son seme-
jantes de manera esencial con algunos casos ya prohibidos de manera
expresa, entonces aquí procede utilizar de manera simple la analogía;
lo que permite la aplicación extenSIva de la ley; pero en tanto en el
argumento a contrario, ellcgislador no legisla sobre detennmados casos
que, aunque son semejantes en lo accidental, son diferentes en lo esen-
cial, aquí se presume una voluntad no m,mificsbl., silenCIOsa, por parte
del Iegisladm, de tal manera que esta circunstancia les ha permitido lla-
marla a algunos tratadistas como: "El argumento del silencio." Veamos
algunos ejemplos: Por el solo hecho de que haya legislación expresa
para permitir manejar o conducir automóviles, lanchas o barcos, no po-
demos utilizar los requisitos señalados para uno de ellos, para permitir
11 otorgar licencias para conducir aviones, que, aunque en lo acciden-
tal son semejantes, en lo esencial son diferentes.
La explicación que podemos dar del argumento a contrarío, es que
tenemos que referirla al caso específico susceptible de aplicación del
argumento menCIOnado. Para ello debemos partir de los tres supuestos
slguicntes:

a) El caso específico sujeto a una interpretación lógica que sea

idéntico al supuesto de hecho de una normél determinada. En-
tonces tendría lugar la aplicación directa de ésta a aquél. Aquí
no hay aplicaCIón analógica con el argumento a contrario, debi-
do a la identidad de los supuestos.
b) El caso específico sUjeto a interpretacIón lógica que sea comple-
tamente distinto, opuesto al supuesto de hecho de una norma
o ley determinada. Entonces no entraría ni siquiera en e! cam-
po ele la comparación, menos en e! de la aplicación por no ha·
ber relación alguna entre ambos aspectos.
e) El caso específico sujcto a interpretación lógica es semejante, es
decir, en parte igual y en parte distinto al supuesto de! hecho de
la norma. En ese momento entran en juego los argumentos lógi-
cos de semejanza. Si la semejanza es en lo esenc¡al, y lo que es
diferente es lo accesorio, actuaría la analogía. Si por el contrario,
la semejanza es en lo accidental, y la diferencid en lo funda-
mental, se uSa el argumento a contrario.

Los brocardos o aforismos latinos que se refieren al argumento a

contrario, se expresan así: Incluso unius, exclusio alterius; qui dicit de
uno, negat de altero.
118 Cap. I l. La ,ntel-pretaclón de Id ley en la lógica ¡unoica

Una ejemplificación del argumento d contrario nos la da Klug:

Se presentó un caso de csta índole cuando el Trihunal Comtitucion;J\

Federal alemán tmo que examinar la cllestión de SI ha de verse una viola-
ción del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad en el
hecho de que Id Ley Federal sobre Ca?'"l prescriba que, para obtener una
licencia de ca?'.a con halcones, de acuerdo con las prescripciones sobre el
examen de 1m cazadores, se debe aprobar un examen de tiro, aunque 1m
caz.adores con halcones no utilicen armas de fuego. El tribunal ha resuel-
to la lIlconstitucionalidad de Id regulacIón legal respectiva y ha explicado
en cuanto a esto, entre otra~ cosas, que la obligación de comprob,.¡r cono-
cimIento y capacidad en m,üeria de armdS, impuesta a los cazadores con
halcones, no pueoe fundamentarse en el hecho de que el derecho federal
sobre caza no hace diferencia alguna entre tipos de eaL<l por 10 que se re-
fierc al examen oe los cazadores, El mismo legislador se ha apartado de
ese principio cuando se trata de los halconeros y exigido, complementa-
riamente al examen de los cazadores, un examen de los halconeros. De la
misma manera como el legIslador ha conSIderado que el examen de los ca·
zadores por sí solo no es suficiente comprobación de la capacidad para
ejercer la caza con halcones, él tendría también que haber consideraoo, (/
conlrdTio, que las exigencias en el examen de los cazadore\, relativJ\ a los
conocimientos y capacidades en materia de armas, no est<Ín prescritas
P;U<l la caza COIl haleones."

LA ANALOGÍA LEGIS EN
LA INTERPRETACIÓN LÓGICA
DE LA LEY
d) ¿In clarzs non (it interprctatio? Es frecuente escuchar de los aboga-
dos la <Jfirmación "l<l leyes dad'. Es cierto, l<l ley debe ser dar<l en su
construcción filológica, en Sil sentido histórico, pero debe mterpretarse
en relación con la conducta hum<lna. No es ético hacer \aler nuestra
"claridad" subjetiva que protege sólo nuestros mtereses. Al único, en mi
opinión, que le corresponde afirmar que la leyes clara es al juzgador, en
el momento mismo en que en el expediente se encuentren demostradas
las verdades de nuestras afirmaciones jurídicas.
Emilio Betti afirma lo sigUiente: Puesto que la lógICa de la lengua
llSada por la ley, o la lógica del comportamiento eonsuetudmano, es ob-
jeto de una interpretación filológica, que no es un fin en sí misma, sino
instrumento ele un fin ulterior, y por tanto perteneciente él una f<lse pre·
paratona y prehmmar, y puesto que también la lógica de la materia es
objeto ele una interpretación histórica y técnica de carácter 19u<llmente

UriLh Klug, O/J. CI/., p. 17:".

Elmho Flt'tti, La 1'1!<',prdaclóll de la~ kw,,)' (lcl()s lu,id,co", p. \"7
 Interpretación IÓglCd de !a ley 119

preparatorio, en cuanto tiene presente la disciplina Jurídica a la que se

le destin8la atención del jurIsta orientada a captar el sentido de la ley,
debe concentrarse en la lógica del Derecho, de cuya aplicacu)n se trata.
Oc ahí que deba guardarse de caer en un equívoco derivado de aquello
que podría llamarse el "prejlllcio logicista", el equívoco COnsIste en cam-
biar la lógIca del Derecho con la lógica formal y en reduCir la tarea del
Intérprete a una operación de subsuTlclón silogística semej,mte en su
rígido automatismo a las operaciones aritméticas.
La r;;lí7. del equíHJCO puesto de relieve se halla en considerar sufi·
clente por sí misma la enuncIación de la norma como juicIo lógico. Sólo
de ahí defl\·a el hecho de concluir que: cuando la enunCIación es clara, no
hay necesidad de otra cosa: in claris non fit interpretatio. Y esto es lo erró·
neo. Porque argumentando de este modo, se olvida de que aquí no se
trata de un juicio con función meramente cognoscitiva, sino de un instn¡·
mento destinado a disciplinar la vida de rehlclÓn. Y entonces es preciso
ver, en cada caso, cómo funciona tal mstrumento y se adapta al fin al que
debe responder, es decir, si sirve para resolver el problema práctico del
que presenta tal solución. No basta con fijar puramente lo que la ley dice,
un intérprete que se limitara a la fórmula legislativa, porque "está escrita
de tal modo", o en relación con la costumbre porque se practica de tal
manera, y prescmdiese de indagar qué valoración normativa constituye su
ratio itlris, mostraría tener una noción muy pohre del sentido de la ley y
no cumphría con su tarea. La lógIca del Derecho es algo más quc una
pobre lógica formal de las singulares proposICiones legisl<ltivas y es ¡TIlsión
del intérprete espirituahzarla considerando en ella inmanente el mamen·
to teleológico y dándose cuenta de la coherencia del sistema en su total!·
dad.'
b) La analogía legls )' la aplicación Stlpletoria de la ley. En la apli·
cación de la andlogía legis, baJO este procef}¡mlento de interpretación
de la ley, la ley existe, sólo que el caso no estú previsto de manera espe·
cífica o deh.lllada. IIay entonces una aplicacIón intensiva de la ley por
la ley mIsma para casos de semejanza esencial. En tanto, en la analogía
¡uris, fltlC más adelante se verá, el caso eXIste pero no estél presente en
una ley, es deCIr, no hay ley aplicable al caso concreto, entonces las
leyes o leyes an;ílogas de I;.¡ materia u de otras materias, en las cuales el
caso est-á previsto o en casos ya resueltos en que se aphcaron ciertas
leyes, ahora al obtenerse principIOS generales se aphcan de manera ex·
tcnslva al caso no preVIsto, es declf, por mtcgración.

Estos dos procechmientos lógICOS, uno interpretatl\'o v el otro m·

Icgrador, han sido denominados de manera común con el concepto JU·
rídico de supletoriedad de la ley. Aquí la pregunta que debemos formu·

1¡/¡'I1l, p. ].'j.
120 Cap. liLa Interpretación de la ley en la lógica jurídica

lamas, antes de la explicación del concepto de supletoriedad, se refiere

él su naturaleza lógica, es decir, la aplicación supletoria de la ley corres-
ponde a un procedimiento de analogía legis o a un razonamiento de
analogía ¡uris. Es decir, debemos aceptarla como un elemento de inter-
pretación de la ley o un elemento de integración de la ley. F.n aparien-
cia el problema teórico es sencillo, pero resulta complicado en el mo-
mento mismo en que escuchamos la voz de los jurisconsultos definirla,
e ineluso a los mismos tribunales encargados de Impartir justicia, pues
ambos en ocasiones la consideran un elemento de interpretación de la
ley y a veces un elemento de integración.
:"lanuel González Oropeza<) la define así:

es la categoría asignada a una ley o respecto de uso, costumbres y princi-

pios para integrar una omisión en la ley o interpretar sus disposiciones en
forma que se integren con prinCIpios generales contenidos en otras leyes.

En tanto, leemos en la jurisprudencia sobre la suplctoricdad de la

ley, con los datos de identificación que más abajo se mencionan, lo SI-
guiente:

SUPLETORIEDAD DE LA LEY. REQUISITOS PARf\ QUE OPERE. Los requIsI-

tos necesarios para que eXista la supletorledad de unas normas respecto de
otras son· al Que el ordenamiento que se pretenda suplir lo admita expre-
samente, y señale el estatuto supletorio; bl Que el ordenamiento objeto de
supletoriedad prevea la institUCión Jurídica de que se trate. el Oue no obs-
tante esa previsión, las normas existentes en tal cuerpo Jurídico sean Insufi-
Cientes para su aplicaCión o a la SituaCión concreta presentada, por la caren-
Cia total o parcial de la reglamentación necesaria; y d) Oue las disposiciones
o pnnciplos con los que se vaya a llenar la defiCiencia no contrarien, de algún
modo, las bases esenCIales del sistema legal de sustentaoón de la InstitUCión
suplida. Ante la falta de uno de estos requiSItos no puede operar la supleto-
riedad de una legislaCión en otra

Gaceta del Semanano Judicial de la FederaCión, Tribunales Colegiados

de CirCUito, Octava Época, t. 76, TeSIS I 40. C. J./58, p. 33

)]l.I~nllel Gonz,¡lcz Oropel-<l et al., Dlccwnario juridico Mnicano, Pornid, InstItuto de

!n\'e,tigaclOne~ JurídIcas, U~;\M, ~léx1Co. 1987, p. 3D]').
 La integración de la ley.
Analogía jurídica, equidad
y principios generales
del Derecho

• Explicar el principio de plenitud del Derecho, según, Norberto

Bobbio.
• C(){1()C'er la analogía jurídiéa como procedimiento de fa iote-
grad6nde la ley.
• ExpUcar los conceptos relativos a la analogfa legis y _la ana-
logia }uris. '
• Establecer las di~ncias entre la anaJogfa leg;s y la analogfa
jur;s.
',:.,- • Estudio partiCular de la ana!ogfa jur;s, como procedimiento
,., deintegr<lción de la ley.
i:~: ". Conocer fas diferentes da~ de lagunas' suSC;eptibles de inte-
gración !lO' analogla ..
• Conocer Jos,requisitos para fa exi_stencia o procedencia ana-
lógica de la ley. . .
~ EstuQÍ<> partfcular de la prohibición analógica en matería pe-
nal.
• Estudiq Seneral de laéquidaden !aintegración de la ley.
• Conocimiento de los principios generaleS' del Derecho en la
integtadónde la ley.
• Estudiar las fases en la creación de la ana/ogra juris.

EL PRINCIPIO DE LA PLENITUD
DEL DERECHO
El principio que rige la integración de la ley se refiere a la plenitud
del Derecho.
Pueden existir lagunas en la ley pero no en el Derecho. Los easos no
previstos por el legislador deben ser resucitas de diferente manera:
puede ser tomando en cuenta el sentido de la ley; teniendo como refe-
rencia los casos semejantes respecto a los cuales exista una norma apb·
cable; aceptando el valor o valores jurídicos tutelados por el Derecho

121
122 Cap, 12. La IntegraCión de la ley. Analogia juridlca

que tengan relación con el caso no previsto; aplicando la analogía legis

o la analogía iuris; aceptando los principios de la eqUIdad, o los pnnci-
plOS generales del Derecho. BohhlO I nos dice que: debemos entender
por plenitud, "... la propiedad por la cual un ordenamiento jurídico
tiene una norma para reguLIr cada caso, pues ausencIa de lagunas en un
ordenamiento Jurídico slglllfica plenitud, y esto, se resuelve por el
mismo ordenamiento o sIstema jurkhco n • •\sí, tomando en cuenta de
manera directa todo el ordenamiento jurídico relativo a la materia del
caso de controversia o ele manera indIrecta, las materias correlacionadas
con el caso o a \'eces aplicando de manera supletoria otros orele-
na mientas jurídICos de mayor jerarquía, es como se resuelve el caso
planteado. A ese princIpIo emanado de todo el sistema legal o de los
ordenamientos jurídicos positivos, se le llama en la doctrina como prin·
clpio de plenitud del Derecho.

ANALOGÍA LEGIS y ANALOGÍA TVRIS

:\ contmuación definiremos los conceptos con los que \'amos a tra-
bajar.

al Analogía. Es un procedimiento comparativa, es también un razo-

namiento comparativo de carácter lógico. Este procedulllento compa-
rativo puede ser utilizado para interpretar b ley o para integrarla. ,\
esto llamamos, genéricamente, analogía.
b) Analogía legis. La analogía legl's es un procedimIento comparati-
vo intensivo, compara algo ele la ley hacia otra ley; consiste en compa-
rar de lo particular a lo particular. Toma como hase una disposición
concreta, específica de la ley para aphcarla a caso\ semejantes en su
esenCia, es decir, para casos de semejanza esencial, no incluidos por la
ley, peTO análogos en su característica esencial. Es decir. la ley existe y
se interpreta su razón o razones de semejarw.a, haCia los casos particu·
lares no previstos. IIay, pues, una interpretación lógica de la ley -por
medio del proeedllniento analógico-, en este caso, procedimiento de
analogía legis.
e) Analogía juris. La analogía ¡mis opera de lo partIcular a lo gene-
ral, y al obtener un prmciplO general, mediante subsunción, lo aplica a
lo particular. Tbrna entonces como base una pluralidad de disposicio-
nes particulares ancílogas y extrae de ellas pnnClplOS generales, los cua-
les se aplican ahora él casos análogos que no caen bajo ninguna de las
c]¡Sposiclones de alguna ley, de ahí su carácter integrador.

'\orbnto R"blliU, Tii<J'¡o ge1leral del d~rech(J, -klllil, Bo~{)I.¡, 19()~, p_ ~(I'i
 Andlogra en sentido jun'dico 123

Algunos autores las denominan, respectivamente, analogía simple

() mdividual, en este caso se refieren a la analogía legis; y denominan
,malogía compleja, sistemática o conjunta, a la analogía ¡uris.

Procedere de Símilibus ad Símília

La analogía como procechmiento de mterpretación fuc vetada des·
de época de Justmiano. Sin embargo, los glosadores en los sIglos X!l
Id
de nuestra era, estableclcron un principio de interpretación ana·
\ '\111
lógica en los sIguientes términos: Procedere de Similibus ad Similia, que
sIgnifica: proceder ele manera semejante en casos similares.

Ubi Eadem Ratio, lbi Eadem lu,is

Dísposítío
En los siglos '\\ 1 Y '<VII, sc hace popular el brocardo Ubi Eadem
gatio, Ibi Eadem luris Dispositio. En el siglo XVIII surge la idea de que
todas las leyes están unidas en un sistema lógico que se complementa
d sí mismo en virtud de su fuerza orgánica. Aparece así el concepto
unalogía ¡uris, como mecanismo para colmar las lagunas de la ley, me·
diante un princIpio positivista, extraído por inducción del propio arde·
namiento jurídico. Este concepto es afianzado con mayor fuerza por la
escuela histórica del Derecho, romanistas por excclencla y lógicos por
ailadidura. Según esta escuela, el Derecho positivo se bastaha a sí mis·
mo paru completarse, jugando en ello un gran papel la analogÍtl juris.
1:1mbién contribuirá al desarrollo de la analogía la idea de que el siso
tema jurídico crece a impulsos de su fuerza dialéctica, así como el crc·
ciente papel atribuido al juez en la interpretación y en la integración
del Derecho.

ANALOGÍA EN SENTIDO JURÍDICO,

ANALOGÍA TURIS
l\Iaría José Falcón y ·lella,: cn ~u tesis doctoral El argumento analó·
gico en el Derecho, hace un estudio minucioso, exhaustiVO, de este con·
cepto. De su libro mencionaremos vanas propuestas, en Jos sIguientes
mClsos:

49-:;1
124

Sentido general del concepto analogía

l. Vulgar.
2. Matemático.
3. Filosófico.
4. LógICo.
5. \letafísico.
6. PSICológico.
7. Critenológico.
8. Jurídico.

Sentido jurídico. Acepciones del

concepto analogía

l. La anaJogía como concepto: Es aquel al que no se puede uno

referir de modo unívoco ni equívoco, es decir, asume \-arias verdades y
varias posibilidades de error. Se les denominan conceptos abiertos, esto
es, conceptos que se aplican primero a un caso central y en forma se-
mejante o analógica a los casos de la penumbra o de la distancia del
centro. Son conceptos análogos, aunque no son idénticos en sentido
jurídico. Esta figura se presenta a menudo en materias de Derecho di-
versas entre sí, pero que tienen algunas mstituciones similares, aunquc
de diferente materia.
2. La analogía como juicio: En la analogía como concepto, ésta se
da en la relaCIón entre conccptos, distantes entre sí y próximos en algu-
na semejanza; cs decir, son relacioncs de semejanza, en tanto que en
la analogía como jUicio, la semejanza cs de relaciones. El juicio analógi-
co se distinguc del conccpto analógico por el simple hecho de que en
él, puede haber verdad o falsedad en el juicio. Es posible hablar en la
analogía como !!licio dc semejanza de relaciones.
3. La analogía como argumento: Según este aspecto, si dos cosas
son semejantes en cierto número de propiedades manifiestas en am-
bas, puede llegarse a hl conclusión de que también lo son en otras pro-
piedades que sc mamfiestan sólo en una de ellas. En este scntido, la
analogía es una inferencia, una de cuyas premisas es una proposición
que expresa una analogía en alguno de los dos sentidos anteriores
(como concepto o como juicio). /\ esta acepción de la analogía es a la
quc los Juristas se refieren cuando sc trata de la interpretación y de la
aplicación del Derecho.
 125

Fundamento axiológico de la analogía juris

Con un mayor grado de concreción al mundo de la justicia y de los
valores, se superpone el anterior fundamento de la analogía, el que ge-
neralmente es enunciado como tal y al que nosotros hemos denomina-
do fundamento axiológico. El mismo consiste en la existencia en nues-
tra naturaleza de un sentimiento de igualdad que nos lleva a considerar
ya tratar igualmente a los seres y a los casos que son iguales. Esta idea
de igual tratamiento de los casos iguales en la esencia se enuncia a tra-
vés del brocardo, continuamente aludido en illélteria de analogía: Ubi
Eadem Ratio, lbi Eadem Iuds Dispositio.

Clases de lagunas susceptibles de integración

por analogía, según Enneccerus J
l. Laguna técnica. Cuando la ley sólo da al juez una orientación
general, señalándose expresa o tácitamente hechos, conceptos o crite-
rios no determinados en sus notas o características particulares y que
el juez debe estimar e investigar para el caso concreto. Aquí se presen·
ta una laguna técnica, muy común en Derecho, porque generalmente
cllegislador considera establecida ya esa figura o ese concepto y lo asu·
me en el cuerpo de la ley.
z. Laguna normativa. Cuando la ley calla en absoluto, ya sea en
forma intencionada, o porque no se previó el caso, o porque de ningún
modo podía resolverse, por no suscitarse la cuestión hasta después de
dictada la misma.
3. Lagunas de conflicto. Cuando hay dos leyes que, sin preferencia
alguna entre sí, se contradicen haciéndose recíprocamente ineficaces.
4. Laguna axiológica. Cuando una norma es inaplicable por abarcar
casos o acarrear consecuencias que el legislador no habría ordenado de
haber conocido aquéllos o sospechado éstas. 1Iablamos entonces de in·
vestigación correctora del Derecho.

Comenzaremos, en primer lugar, con el estudio de los dos primeros

~upuestos
de laguna:

l. Cuando la ley sólo da al juez una orientación general.

Z. Cuando la ley calla en absoluto.

Estos dos casos se llaman lagunas verdaderas o propias, porque real-

mente hay un vacío legal, falta una norma, al menos como norma con-

'CiLldo por \Iarid José Fdlcrin y Telld, O(J. CI/., pp. ';"3-74.
126 Cap_ 12_ La Integración de la ley- Analogia Juridlca

creta. El primer tipo se denommaría "laguna técnica". El segundo su-

puesto podría consl(ler<lrse como el C<lSO típico ele "18guIl8 normativa".
La analogía, como procedimiento para colmar lagunas, tiene lugar tan-
to en unas como en otras, si bien el examen de los distintos modos de
integración se ha llevado en gran medida a cabo únicamente en fun-
ción dc las del segundo tipo.
En segundo lugar podemos citar, como supuesto de laguna intere-
sante en materia de analogía, el que Enneccerus enuncia en tercer tér-
mino. Son las lagunas como antinomia, también denominadas "lagu-
nas lógicas", "de conflicto" o "de colisión".
En estos casos la solución quedaría en m8nos del intérprete, que
podría optar por: l. \lostrar, <1 través de una mterpret8ción correctiva,
que no existía tal antinomi<l o que se trataba de una contradicción me-
ramente aparente. 2. Dar preferencia a uno de los enuncléldos, imph-
cando el otro. 3. Considerar que los dos enunciados se ellmman recí-
procamente.
En los dos primeros casos dc la laguna de conflicto eXistiría una ley
que se aplica de forma directa; en el tercero habría vacío legal y, por
tanto, sería posible la solución analógica. Sm embargo, parece aconse-
jable, antes de acudir a esta tercera vía, haber probado el solucionar la
laguna por ¡¡lg,ma de las dos antenores. Esto se debe a que, en realidad,
partimos de una situación en que la laguna no es por defecto de nor-
ma, smo por exceso de ellas, no por omisión, sino por concurrenc¡¡-\.
Por ello, siempre que resulte adecuada una mtegraeión por vía de una
ley que se aplica de forma directa sería preferible ésta a tener que acu-
(IIr a una ley aplicable sólo incllredamente o por analogía. En cU8lqUler
caso, el juez no resuelve el conflicto entre los enunciados normativos,
sino que decide cuál es el <lplicable únicamente del caso concreto.
F.n tercer término, queremos referirnos a ese supuesto de laguna
que en la enumeración de F.nneccerus ocupa el cuarto puesto. Dentro
de este concepto pueden englobarse las llamadas "lagunas aXlOlógic<ls",
"críticas", "ideológIcas", de lege {erenda o falsas, que son aquellas que
tienen lugar cuando existe una norma aplicable, pero la soluClón de la
misma sc considera injusta. Estas lagunas significan una imperfccClón
del orden normativo, no de lege data, sino desde lo que podría ser un
derecho mejor.
En las lagunas de este tipo sólo se puede hablar de vacío en un sen-
tido impropio o falso, referido más bien al deber ser. En realidad existe
una norma, pero injusta. En estas hipótesis, el juez, sometido como el
resto de los poderes públicos al principio de legalidad, no puede, so
pretexto de injustICia, no aplicar el Derecho existente. Por tanto, est8s
lagunas no pueden ser eliminadas por vía de aplicación analógica, sino
por medIO de una regla jurídica nueva que derogue por vía Icgislati\·a
la anterior.
 127

REQUISITOS DE EXISTENCIA
DE LA ANALOGÍA TURIS

La laguna o vacío legal, primer requisito de

la existencia de la analogía ;urís

:\1 observarse la eXistencia de un V<Icío en la ley, de una laguna,

surge también un proceso de integración de la misma que, bien puede
darse por las mIsmas leyes, por el orden positim o bien por el derecho
natural, b eqllldad o los principios generales del Derecho.
La ausencia, entonces, de una ley aplicable al caso concreto origi-
na el proceso de integración; la laguna o vacío legal y la integración de
la ley constituyen un binomio lógico para la existencia de la andlogía,
la aplicaCión de la analogítl por el juzgador es necesariamente uno de
los procesos de mtegración de la ley, y este proceso ele integración se
denomina analogía ¡UTlS, porque no es tomada de una ley en particular
~mo de un cuerpo de leyes, de resohlclones judiciales aplicad,ls y de ahí
obtiene el juzgador el principio Jurídico de aplicar al caso concreto mo-
tivo de controversia. Por t,mto, el primer reqUisito para la eXIstenCIa o
uso de la analogía iuris se refiere a la ausencia e\'idcnte de una ley vi-
gente aphcable a un caso.

La ratio decidendi, segundo requisito

para la existencia de la analogía ;uris

Bajo las expresIOnes eadem ratio y ratio decidendi se hace referen-

cia al que se considcra requisito esencwl de la analogía y en cuya deli-
mitación radica la mayor dificultad del procedimicnto analógico.
La ratio decidendi debe reunir tres características: ser fundamento
de la analogía y no una consecuencia de ella; darsc entre casos, es de-
Cir, entre el supuesto de hechos regulado y el caso no regulado, y no en-
tre la ley y un caso, o sólo en la ley, y por último ser externa, cs decir,
cualitativamente diferente a la semejan7.a cntre casos, SI bien relaClo,
nada con ella.
El carácter de semejanza ha sido puesto como importante por toda
la doctrina y debe agrcgársele los adjetivos relevante o esencIal, para
considerarla analogía ¡uris, lo que significa que se trata de una semeJan-
za relevante o esencial y no de cualquier sImilitud.
128

La existencia de una disposición jurídica

análoga, como tercer requisito de
la analogía ;uris
Como tercer presupuesto necesario para la existencia de la analogía,
nos explica Falcón y Tella,4 se exige que haya una dispos'¡ción jurí-
dica análoga al supuesto no regulado. Este requisito es la contrapartida
del de la existencia de una laguna. La norma que se debe aplicar por
vía analógica ha de buscarse de manera objetiva, nunca por la propia
apetencia del intérprete. Cabe la extensión analógica de toda disposi-
ción jurídIca, no sólo de la ley en sentido estricto, sino incluso de la
norma consuetudinaria. Debe puntualizarse que en la jurisprudencia
emanada de los órganos competentes no puede tener cabida la analo-
gía ;uris o la extensión analógica.

Inexistencia de una voluntad del legislador

contraria, como cuarto requisito de
la analogía ;uris
La voluntad contraria del legislador puede manifestarse expresa·
mente al usar en ciertos casos el sistema analógico, tal como se da en
la materia penal; por ello, se dice que para que exista la analogía juris
debe darse la inexistencia de una voluntad del lcgislador contraria a
este razonamiento.

LA ANALOGÍA COMO PROHIBICIÓN

CONSTITUCIONAL EN MATERIA PENAL
Antes de analizar el concepto de analogía como prohibición consti·
tucional en materia penal, debemos decir que también se encuentra en
rango constitucional en materia penal la prohibición relativa a la inter·
prctación lógica de la ley para la imposición de las penas. Como lo hc·
mos explicado en el capítulo antcrior, la interpretación lógica, ahora
prohibida cn materia pcnal, se refiere a la interpretación extensiva de
la ratio por idcntidad, por scmcjanza y aun por mayoría de razón, es dc·
cir, las razoncs no cxprcsas en la Icy penal para argumentar una iruposi·
ción o pena, por parte del juzgador, están prohibidas en materia penal
con rango constitucional.

'\larLl José Falcón) ·!ella, (¡p. cit., p. 103.

 La analogia como prohibiCión constitucional 129

El párrafo tercero del artículo 14 constitucional tiene dos prohibi-

ciones, una para la analogía legis y otra para la analogía íuris. En palél-
bras o conceptos lógicos está prohibida la analogía en materia penal,
sea ésta legis o íuris. Expliquemos de manera inductiva, parte por par-
te, la prohibición :malógica mencionada.
Dice el párrafo tercero del artículo 14 constitucional, lo siguiente:

En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por sim-
ple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decre·
tada por una ley exact<lmentc aplicablc <ll delito de quc se trata.

Interpretación lógico-sistemática

d) Afirmativa o facultativa, a contrdrio sensu.

1. Está permitido imponer penas.

• Se requiere facultad expresa para imponer penas.

• Debe existir una ley facultante.
• Debe existir un órgano facultado.

2. Se impondrán penas cuando estén decretadas por una ley.

• Las penaS deben estar decretadas por una ley, artículo o códI-
go específico para la materia.

3. Exactamente aplicable al delito de que se trata.

• Ecuación funcional de penas en relación con los delitos.

• Debe existir una ley definitoria de los delitos.
• Debe existir exactitud de la ecuación de pena expresa en una
ley con delito expreso en una ley.

4. Prohibición lógica al juzgador de integrar el derecho, crear derecho

sobre penas y delitos. Prohibición analógica en materia penal.

b) Negativa o prohibitiva según sensu expreso.

l. No está permitido imponer penas por analogía.

2. No está permitido imponer penas por mayoría de razón.
3. No está facultado el juez para integrar la ley en materia penal.
4. No puede imponer castigos el juez en ausencia de ley penal
expresa.
130
e) Deductiva.

Con el criterio de Rupert Schrciber, las proposICiones Jurídicas, es

decir, las normas, son valoradas con la propIedad "derecho", "no es de-
recho~, por consiguiente para las reglas de inferencia deductiva lo lIm-
ca esencial es que una proposición normativa pucda ser derivada de
otra.

l. Pnncipio de seguridad jurídICa, en la creación de la ley penal.

a) Las leyes penales deben ser decrebJdas por el órgano político

facultado.
b) El órgano político facultado para decretar leyes que imponen
penas y definen delitos es el Congreso de la Unión, ámbito
espacial federal. Artículo 73, fracción XXI (Constitución Po-
lítica de los Estados Unidos !\.1exicanos, o C.P.E).
e) ProhibICión allcgislador para decretar leyes en materia penal,
sobre imposición de penas de mutilación y de infamia, mar-
cas, azotes, palos, tormentos, multa excesiva, confiscación de
bienes y penas inusitadas y trascendentales, y pena de muer·
te por delitos políticos (artículo 22 C.PE).

2. Principio de seguridad jurídica en la imposición de las penas.

a) La imposiCión de las penas es propia y exc1usl\/d de la auton·

dad judicial (artículo 21 C.PE).
b) En ausencia de una ley penal específica, el¡uzgador no debe
integrar.

3. Principio de seguridad jurídica en el antecedente mmediato de

la impOSICión de las penas.

a) La Investigación y la persecución de los delitos incumbe al

mmisterio público (artículo 21 c.PF.).

4. Pnnciplo de legalidad en la imposición de penas.

Debe darse la conexión interna, expresa o Implícita, en las faculta·

des legales de cada órgano del poder público, legIslativo, Cjecutivo y ju-
dicial, para decretar, elaborar, Imponer y c¡ecutar Ufl1 pena.
 131

LA EQUIDAD EN LA INTEGRACIÓN
DE LA LEY
Desde los tiempos de Aristóteles,' el concepto de equidad ha gue-
dado definido de acuerdo con la opinión expresada en su libro Etica
Nicomaquea, dcllibro V, de la justicia, sección X.
A continuaCión transcribimos los pensamientos del filósofo gnego,
acerca de la equidad:

En seguida debemos hablar de lB equidad y de lo equitativo, y de la

relación que guardan la equidad con la lusticia y lo equitativo con lo justo.
Como resultado de su examen, se percibe que no son cosas idénticas,
pero tampoco diferentes genéricamente. Porque unas veces alabamos lo
equitativo y al varón equitativo a tal punto que por vía de alabanza exten-
demos el concepto él todas las otras virtudes y llegamos a sustitWf el térmi·
no de bueno por el de equitativo, mostrando lo más equitativo como lo
me10r.
De estas r;17.ones, poco más o menos, viene la dificult<Jd en el caso de la
equidad. En cierto modo, sin embargo, todas esas expresiones son correctas
y no hay en ell<Js nada contradictorio. Lo equitativo, en efecto, siendo mejor
que cierta 1usticia, es justo; y por otra parte, es mejor que lo justo no porque
sea de otro género. Por tanto, lo justo y lo equitativo son lo mismo; y siendo
ambos buenos, lo equitativo es, con todo, mpeflor.
Por tanto, lo equitativo es justo, y aun es mejor que cierta especia de
lo justo, no mejor que lo justo en absoluto, SinO mejor que el error re·
sultante de los términos absolutos empleados por la ley_ Y ésta es la na-
turalez<J de lo equitativo: ser una rectificación de la ley en la parte en que
ésta es deficiente por su carácter general.

Azúa Reyes" opma que:

La referencia a la equidad en los textos legales suele encontrarse de

dos formas, la primera es una referencia expresa, la segunda es sobreen-
tendida, tácita. La primera forma no requiere por supuesto de mayores
análisis ni comentarios, en cuanto a la segunda, con frecuencia se nos pre-
senta en forma evidente, y en muchos ca~os, sólo es posible ver su presen-
cia mediante el análisis cuidadoso que hace el jurista de las múltiples
relaciones que se presentan en un si~tema turídico dado, en estos casos,
la equidad pasa inadvertida para el no versado en la materia.

Por su parte, Julio César Torres Conzálcz sintetiza las diferentes

opiniones de Carda Máynez acerca de la equidad, con las sigUientes
palabras:

'.\ristótde\. Ética Nlcomaquea, versión t:~paflOla e introducción de Antonio Gómez

Koblcdo, I'orrú,l, l\léxil·O, 1985, p. 71.
'·Sergio T Azúa Reyes, Los principIOS generales de derecho. Porrúa. l\'¡éxicü, 1998, p. 163.
132 Cap. 12. La Integración de la ley. Analogia juridlca

Si aceptamos a la equidad como un prinCIpIo geneml, el más general de

los principios dcllJerecho, atendiendo a su origen, o sea al Derecho natural,
temJrá que admitirse que la equidad desempeña entre nosotros un papel
supletorio y que, en los casos en que no hay ley aplicable a una situación
especial y el juzg,ldor haya agotado los recursos de la interpretación jurídicd,
debe inspirarse al dictar su sentencia en principios de equlllad.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL

DERECHO EN LA INTEGRACIÓN
DE LA LEY

A la pregunta: ¿qué debemos entender por principios generales del

Derecho?, la cual la mayoría de los tratadistas se formula, debemos res·
ponder con la siguiente afirmación:
Es la razón o fundamento expresado por el juzgador, en ausencia
de una norma legal específica aphcable al caso concreto. Después de
responder la pregunta anterior debemos preguntarnos: ¿cucHes son los
conceptos más generalizados respecto a los principIOs generales del
Derecho?, la opmión de Azúa Reyes,- quien ha estudiado con profun-
{hdad este tema, los idcntifica de la siguiente manera:

1. Son principios de Derecho natural.

2. PrincipIos dictados por la razón y admitidos por el Derecho.
3. Derecho universal común, generado por la naturaleza.
4. Pautas normativas o directrices dc lo que debe ser.
5. Pnnclpios o aforismos del Derecho romano.
6. Normas (hrectas () principios cardinales que orientan la justicia
de un sistema.
7. Normas fundamentales del Derecho o normas base de la ciencia
jurídica.

Tomando en cuenta las afirmaciones anteriores y el punto de vista

de otros juristas avezados en el tema, podemos considerar que la mayo·
ría coincide en los siguientes tres aspectos que se identifican con los
principios generales del Derecho:

a) Derecho nJtural: EqUIvalen a las normas del Derecho natural,

esto es, son normas que no han encontrado formalidad ni san-
ción estatal, pero que poseen innegable vigenciél, véllidez y obli-
 Los pnnciplos generales del Derecho 133

gatoriedad, por formar parte de un sistema superior dIvino,

puesto en el corazón de todos los hombres.
b) Derecho positivo inmerm en los sistemas orgánicos ;urídicos o en
el orden vigente de un Estado: Son los principios que informan el
Derecho positivo y que son sus presupuestos lógicos y necesa-
rios. Pertenecen a todo el sistema orgámco de un Estado y pue·
den estar vigentes o haber estado vigentes en otra época, pcro
quc siempre han estado en la esencia de una norma jurídica
obligatoria, válida y eficaz.
c) Aforismo~· o princiPios ;urídicos del Derecho romano: Constituyen
las reglas, los broeardos, los aforismos o las máximas didados por
los jurisconsultos romanos, y que al no cstar insertos en el Dere-
cho positivo, oricntan la funCIón jurisdiccional, en ausencIa dc
una ley completa.

En cuanto al método de elaboración dc los principios generalcs del

Derecho, Giorgio del Vecehio,~ a[lfma: El método para descubrir los prin-
cIpios generales del Derccho consistiría cn ascender por vía de abstrac-
CIón, de las disposiclOnes particulares de la ley <l determinaciones cada
vez méÍs amplias; continuando con esta gencralización creciente, hasb
llegar a comprender en la esfera del Dcrecho positivo el caso dudoso.
En el sistema jurídICo mexicano, los principios generales del Dere-
cho encuentran su razón de ser en el artículo 14 eonstituclOnal. En
efedo, el párrafo cuarto del artículo mencionado expresa que:

En los luicios del orden civil, la sentenciJ definitiva deberá ser confor-
mc d la letra, ° a la interpretación jurídica de l¡¡ley, y a falta de ésta se fun-
d¡¡r<Í en los principios generales del Derccho.

Así tenemos que las sentencias civiles definitivas serán:

a) Conforme a la ley.
b) La interpretación Jurídica de la ley.
e) Se fundar;.l en los principios generales del Derecho (a falta de
ley).

Por tanto, en materia civil, procede la mtegración mediante los

principios generales del Derecho. Dehemos desprender la siguiente
conclusión, derivada de la presencia de los prmcipios generales del De-
recho, en el nivel constitucional, que en nuestro sistema jurídico pre-
valece la tesis del Derecho positivo como fuente de tales prmclpios.

'CiorglO del Vl'CChlO. I.os princiPIOs ;;I!nl!rllles del deredlO, 13os11. Bdrcelond. 199,. [J- 57.
134 Cap. 12, La integración de la ley. Analogia JUridlCd

En atención a lo anterior, veamos dos tesis opuestas, una que acep"

ta la fuerza del Derecho positivo, como fuente de los principios gene·
rales del Derecho, y otra que la niega.
De acuerdo con Sebastián Soler y otros Juristas, la primera acepta
que es:

Un principio jurídico, por general que sea, que no proceda de alguna

de las fuentes de producción constitucionalmente legítima, carecerá de
poder obligante y permanecerá dentro del ámbito fluctuante de las opi·
manes, de los ideales y de la política.'!

Esta tesis es la que predomina entre la mayoría de los tratadistaS de

la materia, sin embargo, otros como HeUi, no están de acuerdo en esta
aseveración por considerar que tarde o temprano el Derecho patrio
absorberá a los prmcipios generales.
Veamos la opinión de BettJ que nos dice:

Pues bien, los luristas que en todo tiempo han elaborado doctrina y
cnseñanza de Derecho natural, se hallan de acuerdo con los que en los
tiempos recientes han vuelto los ojos a tales enseñanzas y doctrinas para
identificar los prim:lpios generales del Derecho, intuyendo precisamente
su excedencia de contenido axiológico, que caracteriza a los prinCipios ge-
nerales y que da razón su repugnJncia a una formulación en térmmos pre-
ceptivos, que comprometería el carácter de racionalidad de los mi.<,mos ~
acabaría por reducirbs a normas como los demás. En conclusión, los prin·
cipios generales del Derecho hay que concebirlos no ya como el resultado,
recabado a posteriori, de un árido procedimiento de sucesivas ;¡bstrac·
ciones y generalizacione~, sino como sumas de valoraciones normativas,
principios y criterios de valoración que constituyendo el fundamento del
orden jurídico, tienen una función genética respecto a las normas singu·
lares. l "

FASES EN LA CREACiÓN DE
LA ANAWGÍA TVRIS
1. Se presenta un caso no previsto en la ley. Hay entonces una laguna
o vacío legal.
2. El juzgador actúa como si fuera el legislador y procede a mtegrar
esa laguna, elaborando un principio jurídico, aplicable al caso con·
creta.

SebJstl<ín Soler, InterprewClón de I~ lel, .\nel, Barcelona, 1962, p. 11'\1.

""E,rnilio Bet!i, "Interprct;luón de la le, ,. de 10< acto> juridiLm", L"l! Re\"1.\t~ de Derecho
Privado, :-'Iadrid. 1975, p. 28;. . .
 Fases en la creaCión de la onologío Juns 135

3. El pnnclpio jmídico elaborado por el juzgador lo obtiene de:

a) Una multiplicidad de legislaciones vigentes, relacionadas con el

caso, puede obtener el prmciplo.
b) Casos análogos ya resueltos por su propiO tribunal, puede obte-
ner el principio.
e) Las resoluciones judiciales emanadas por otros tribunales para
casos análogos.

4. Obtenido el principio jurídico mediante analogía ;uris, lo integra al

caso concreto.
 Problemas en la
aplicación de
leyes retroactivas

• Conocer los diferentes problemas ocasionados por el, manejo

del tiempo o del ámbito temporal de validez, en la aplicación
de la ley: iniciación de la vigencia, desuso, derogación, abro--
gación y efectos retroactivos de la ley.
Estudio partjcufar de -los efectos retroactivos en la aplicación
de una ley.
• Explicar la t~rfa clásica de los derechos adquiridos.
• Dar a conocer -Ia- jurisprudencia establecida sobre las eXcep-
dones al- principio de la no retroactividad de la ley.

LOS PROBLEMAS DEL ÁMBITO TEMPORAL

DE VALIDEZ DE LA LEY
Después de haberse cumplido las formalidades externas exigidas
en la elaboración de una ley, la doctrina nos habla de cuatro aspectos
de estudio, relativos a la validez general de la norma, siendo éstos;

Ámbito temporal de validez.

Ambito espacial de validez.
Ámbito material de validez.
Ámbito personal de validez.

Desde el momento mismo de la publicación formal de una norma

jurídica, bien sea ésta en una gaceta oficial, periódICO o diario, se ini-
cian los problemas de su vigencia. Es regla jurídica general que en uno
de sus artículos transitorios se indique el tiempo de la miciación formal
de los fines perseguidos en la elaboración de una ley, a este momento
se le denomina vigencia de la ley; sin embargo, salvo algunas excepcio-
nes en el cuerpo de la ley publicada no aparece el momento relativo a
su final o su extinción, como tampoco aparecen criterios ele interpre-
tación sobre el ámbito temporal de su validez. La doctrina trata los si-
guientes aspectos relativos a este tema de la siguiente manera:

a) Iniciación de la vigencia_ Se llama así al tiempo o fecha indicada en

la misma ley para miciar los efectos deseados por la norma publicada.

137
138 Cap, 13. Problemas en la aplicación de leyes retroactivas

b) Fin de la vigencia. Por regla general no aparecen artículos tran-

sitorios relativos a Sil extinción. Es normal, dice Sánchez Bringas

... que los texto~ constitUClOnales o las leyes ordinarias no resuelvan el pe·
riodo de Sil existencia tl! ofrezcan la~ bases para ello, y esto acontece por·
que cada generación que produce un documento formal y solemne con·
sidera que regirá para siempre.'

e) Derogación. Se llama así al procedimiento legislativo que extingue

la validez formal de una norma o de un capítulo de la ley, dejando con
existencia y validez formal al resto del cuerpo de la misma ley; es decir,
se deroga cierta disposición o pOlrte de un ordenOlmiento Jurídico deter-
minado.
d) Abrogación. Explicado el concepto anterior relativo a la deroga-
ción, es fácilmente entendible el concepto de la abrogación. Se da esta
figura jurídica cuando cllegislador establece que el cuerpo total de una
ley detcrminada pierde en Sil conjunto su validez formal. La abroga-
ción entonces estü relaCIOnada con el todo, y la derogación con alguna
parte de la ley. Tinto en la derogación o en la Olbrogaeión de una ley, la
norma fundante constitucional establece la obligación por seguir los
mismos trámites y formalidades eXigidos para su formación, su in ter·
prefación o reformOl.
e) El desuso o costumbre derogatoria. En nuestro sistema jurídico
nacional y en la mayoría de los países IOltmoamericOlnos, la costumbre
derogatoria o desuso carece de fuerza legal. El prmClplO Jurídico que sc
aplica polía su descalificaCión se refiere a que contra la observancia de
la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario;
pese 3 ello, antes de que IOlS leyes sean abrogadas por otras leyes, de ma-
nera silenciosa la realidad social misma va ubicando la fuerza de su efi-
caCia, sm conmocIOnes y sacudimientos como dice Honnecase, la reali-
dOld SOCIal nos hace justiciOl de las malas leyes. Bonnecase opina sobre
el desuso lo Siguiente:

Es la obra de una potencia invisible que, Sin conmOClón y sin Sacudi-

miento, nos hace justicia de las malas leyes y que parece proteger al pue-
blo contra las sorpresas dcl1cgislador, y dI legislador contra sí mismo.-

f) Vacatio legis. Otro de los problemas que se presentan con la ini-

ciación de la vigenCia de la leyes el vacío legal provocado por la misma
ley o vacatio legis. Este concepto es definido así por Carda l\'Iáynez:
término durante el cual racIOnalmente se supone que los destinatarios

F.nnque SándlC/ Bringa" Dcn,dl{J C()n~f¡IU("l{JlI<ll. Porrúa, ~IéXKO, 1')')6, p. ISI.

¡lIli,ín (le Bnnnec.l\C, hzlmdl/('Cl¡j,¡ ,,1 P.sltldl{J dd Derecho, \"01. l. trdd. lose \1. Callu.
el)ie,l. \kxlco. ¡9+1. p. ¡'J').
 1::1 problema de la retroactividad de la ley 139

del preccpto estarán en condiciones de conocerlo y por ende, de cum-

plirlo.' Así surge la primera pregunta: ¿Cuánto tiempo se requiere para
conocer una ley? En las con di ClOnes actuales, los tiempos se han acor-
tado considerablemente, por lo que ahora el problema de la vacatio le-
gis es más bien un problema relativo a las condiciones técnicas, admi-
nistrativas y financieras para cumplir o hacer cumplir una ley.
Los casos que se presentan al publicarse una ley son los siguientes:

l. Que no exista una disposición legal que regule el tema o la mate-

ria objeto de la nueva ley. En esta hipótesis sólo eXiste una ley; al darse,
después de la publicación y antes de la vigencia formdl, ciertos casos,
hechos o simples ddos jurídicos, habrá un vacío legal a pesar de que
exista ya una ley pubhcada y estos casos no podrán ser regulados por la
ley pubhcada, pues ésta iniciará su vigencia hasta el término prevIsto
para su lOlclación.
2. Que exista una ley que regule el mismo tema o materid de la ley
ahora publicada. Aquí existen en hipótesis dos leyes, con la salvedad de
que la miciación de la vigencia de una es posterior en un día o varios
días a la fecha ele su publicacIón. El caso o los casos presentados den-
tro de la fecha de la publicación de la nueva ley pero anteriores a la ini-
ciación de su vigencia, originan una pregunta: ¿Cuál de las dos leyes
debe aplicarse en estos nuevos casos? La respuesta es la siguiente: exis-
te efectivamente un vacío legal para la nueva ley, pero la vigencia de la
antenor aún no concluye, en efedo, aún es vigente y por tanto debe
aplicarse la ley anterior.

EL PROBLEMA DE
LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY
Se llama retroactividad a la traslación de la vigencia de una ley crea-
da en un determinado momento, a un tiempo antenor al de su creación.
Se trata de trasladar los efectos de una ley, publicada hoy, hacia el pasa-
do. Es éste uno de los problemas más complejos de la ciencia del De"
recho.
El principio moral que rige la elaboración de hl ley está referido a
una facultad otorgada al legislador para ordenar la conducta humana
futura. Este princ:ipio moral en la práctica es resuelto satisfactoriamen-
te por la mayoría de los legisladores del mundo, pero tiene sus excep-
ciones, y así vemos que se han presentado casos históricos en los cuales
se legisla para el pasado, creando con ello un efecto retroactivo a la ley.

'f.duardo CdrLÍa '\ Lívnez, Introdu¡·w;,¡ di EMudlO dd Derecho, Porrúa. !\lé"j(·o, 1994, p. 5-
140 Cap. I 3. Problemas en la aplicación de leyes retroactivas

a) Nemo licet ignorare jus. La ignorancia de las leyes no excusa su

cumplimiento. Estamos obhgados a conocer hoy las leyes presentes,
el orden Jurídico publicitado, las leyes que nos gobIernan. A contrarío
sensu no podemos cumphr el orden jurídico inexistente. ¿Cómo en-
tonces puede aplicárseme una ley que no existía en el momento de
iniciar una conducta determinada, o que he dejado para otro momen-
to la realó.aeión de sus consecuencias y que ahora el legislador mo-
difica las condiciones de un orden jurídico y le da efectos retroactivos
hacia el pasado?
b) La ley no dispone sino para el futuro, no tiene efecto retroactivo
alguno. En el artículo 2 del Código de Napoleón, se leía: "La ley no dis-
pone sino para el futuro, no tiene efecto retroactivo alguno." Esta era
una orden para el juzgador, la doctrina argumenta que no em una limI-
tación para el legislador. La mterpretación doctrinaria anterior ha sido
cancelada de manera enfática por el párrafo primero del artículo 14
constitucional, al afirmar que a ninguna ley se le dará efecto retroacti-
vo en perjuicio de persona alguna. Otorgando un derecho subjetivo a
favor del ciudadano de que no resentirá el efecto retroactivo de alguna
ley en su perjuicio. Obligando asimismo al Estado, al poder público, a
no crear, disponer o ejecutar leyes con efecto retroactivo en perjuicio
general de persona alguna.
Pese a la afirmación anterior, el poder público ha establecido leyes
retroactivas, bajo el argumento de obedecer a la defensa de prinCIpios
sociales de primer orden para el Estado. Se dice que a veces los bene-
ficIos otorgados por una ley, o los vacíos dejados por la ausencid de una
legislaCIón, van en contra de los intereses superiores de la sociedad y
del Estado y que por tanto hay que crear una nueva ley que ataque los
beneficIos anteriores II oriente los vacíos dejados por la ausencia de un
orden jurídico vigiLmte de la conducta humana. ¿Cómo explica la doc-
trina el efecto haciél el pasado de las leyes retroactivas?

LOS DERECHOS ADQUIRIDOS:

DOCTRINA CLÁSICA DE LA
RETROACTIVIDAD DE LA LEY
Se afirma que es retroactiva la ley nueva que afecta a los derechos
retroactivos; pero no lo es la que destruye o modifica las simples expec·
tativas. Aquí encontramos dos expresiones: derechos adquiridos o sim-
ples expectativas de Derecho.
En nombre del interés socia! o del progreso se publican leyes con
efectos retroactivos hacia el pasado, y esta explicaCIón doctrinaria se ha
conocido con el nombre de teoría de los derechos adqUIridos.
 La tes'ls De Bonnecase 141

Bajo el nombre de derechos, dicen, la ley nos reconoce determinadas

aptitudes, nos concede determinadas facultades, dejándonos por lo ge-
neral en libertad de usar o de no usar. .F.n tanto que no hemos utilizado
una de estas aptitudes, tenemos un derecho, si se quiere, solamente en
el scntldo de que somos aptos para adquirirlo según formas determi-
nadas. Pero sólo adquirimos este derecho cuando hemos recurrido a esas
formas, y cuando nuestra aptitud se ha manifestado de hecho, por me-
dio del acto necesario para su utili7.aclón. El ejcrclclO de la f"lCultad
legal que en CIerta form<l se ha materializado en un acto, traducido ex-
teriormente por él, es constitutivo del derecho adquirido. Y este dere-
cho nos pertenece en lo suceSIvo en el sentido de que no puede pn·
vársenos de él por una ley nueva, sin que sca retroactiva. Lo anterior se
comprende bien, ya que al destrUIr la obra que ha permitido en el pasa-
do la ley se destruiría a sí misma, con gran perjUicio de su autoridad
personal y de los mterescs que rige, puesto que nada sería ya estable en
la sociedad. En consecuenCia, por superior que sea a la ley antigua, la
nueva debe imponerse en principio el respeto de los derechos adqLllfi-
dos, y no aplicarse sino a las situaciones que aún no han nacido. Bon·
necase afirma que:

... nada meior que suprima, restrinja o modifique las facultades concedi-
das con anterioridad y de que aun no se haya hecho uso, pues no lesiona
a nadie al mejorarse a sí misma; cierra, reduec o rectifica una vía quc hasta
entonces est"J.Da <l.bierta, pero en la cual, por hJpótesis, los interesados, o
al menos, algunos de ellos, no habían entrado.'

LA TESIS DE BONNECASE SOBRE

LA SITUACIÓN JURÍDICA
ABSTRACTA
Bonnecase' entiende como situación jurídica ahstracta la manera
de ser eventual () teórica de cada uno, respecto de una ley determina-
da. Afirma:

... desde que se dicta una regla de Derecho, engemlra, de pleno derecho,
una o varias situaciones jurídicas dbstractas. Pudría decirse que tomadas en
sí mismas, consideradas objetivamente, no son sino la~ categorías o tipos so·
Clales creados por la ley, y en los cuales sólo entran o son susceptibles de
cntrar los que reúnen ('Jertas condiciones; por el contrario, consideradas
desde el punto de \'ista ~llbietivo, es decir, desde el punto ele vista de las per-
sonas a las cuales se dirigen, las situaciones Jurídicas abstractas ~e reducen

')"lj~l1 de I:lonne(w.e, op, ell , p. 205.

'¡den¡, pp. ~(}-:-) ::-01\,
142 Cap. 13. Problemas en la aplicación de leyes retroactivas

a la manera de ser que en lo sucesivo se impondrá a estas personas, en vir-

tud de la ley nueva y frente a la misma, en tanto que no sobrevenga el acon-
tecimiento generador de la situación jurídica concreta que definiremos más
adelante. Por lo mismo, lo que caracteriza a la situación jurídica abstracta,
es estar desprovista de consecuencias prácticas para sus beneficiarios;
además, éstos no están individuali7.ados, sino determinados simplemente in
genere, en tanto que forman parte de los grupos sociales que la ley considere
teórica o eventualmente; sólo los acontecimientos generadores de la situa-
ción juríclica concreta provocan, al mismo tiempo, la individuali7ación de
los beneficiarios sucesivos y verdaderos de la ley nueva.

BONNECASE y SU TESIS DE
LA SITUACIÓN JURÍDICA
CONCRETA"
En oposición a la sItuaCIón jurídica abstracta, la situación jurídica
concreta es la manera de ser de una pcrsona determinada, derivada de
un acto o ele un hecho jurídico quc ha hecho actuar, en su provecho o
en su contra, las reglas de una institución jurídica, y el cual al mismo
tiempo le ha conferido las vcntajas y las obligaciones inhcrcntes al fun·
cionamiento de esa institución. En otras palabras, cn tanto que la SI·
tuación jurídica abstracta es una simple manera de ser teórica, una es·
pcranza de beneficiarse de manera evcntual con una ley, la situación
jurídica concreta es una realidad positiva. Es la ley funcionando verda·
deramente en provecho de una persona determinada.
Como lo revela la definición de situación jurídica concreta, ésta se
basa en un acto o en un hecho jurídico que ha puesto en movimiento
a la ley de que se trata. En esto no hay nada dc particular, pues como
es sabido, el funcionamiento de las leyes respccto de los interesados, se
efectúa por medio de un acto o de un hecho jurídico.

DIVERSAS EXCEPCIONES A LA NO
RETROACTIVIDAD. JURISPRUDENCIAS
Resulta importante mencionar que diversos órganos jurisdicciona-
les de la estructura del Poder Judicial Federal se adhieren dc manera
constante a la tesis de los derechos adquiridos para no dar efectos rc-
troactivos a la norma lurídica. A continuación se dan a conocer algu.
nas tesis jurisprudenciales que versan sobre las excepciones a este prin-
cipio, en las matenas procesal y fiscal.

, Ibidem, op. ell., p. 209.

 Diversas excepciones a la no retroactividad 143

RETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS PROCESALES Para que una ley se consI-

dere retroactiva se requiere que obre sobre el pasado y que lesione derechos
adquIridos baja el amparo de leyes anteriores, lo que no sucede con las normas
procesales, En efecto, se entienden como normas procesales aquellas que Ins-
trumentan el procedimiento, son las que establecen l.:1s atnbUClones, los térmi-
nos y los mediOS de defensa con que cuentan las partes para que con la Inter-
venCión del juez competente, obtengan la sanción judiCial de sus propios
derechos, esos derechos; nacen del procedimiento mismo, se agotan en cada
etapa proces<ll en que se van originando y se rigen por la norma vigente que
los regula, por tanto, SI antes de que se actualice una etapa del procedimiento,
elleglsl<ldor modifica la tramitaCión de ésta, suprime un recurso, amplia un tér-
mino o modifica lo relativo a la valoraCión de las pruebas, no puede hablarse
de aplicaCión retroactiva de la ley, pues no se pnva, con la nueva ley, de algu-
na facultad con la que ya se contaba, por lo que debe aplicarse esta última,

Octavo Tribunal Colegl<'ldo en Materia CIVil del Pnmer CIrCUito,

Amparo directo 503/94, Miguel Ángel Tronco Quevedo, 29 de septiembre

de 1994, Unanimidad de votos, Ponente, María del Carmen Sánchez Hidalgo,
Secretana, Edith Alarcón Melxuelro.
Amparo directo 800/96, Alejandro Barrenechea MezCl y Rosa María Maten-
ce Espinosa de Barreneche<l, 29 de nOViembre de 1996, Unanimidad de vo-
tos, Ponente, María del Carmen Sánchez Hidalgo, Secretano, FranCIsco JcMer
Rebolledo Peña.
Amparo directo 822/96, Mtonlo Cuadros OIvera, 5 de diCiembre de 1996,
Unanimidad de votos, Ponente, José LUIs Caballero Cárdenas, Secrct<lno, Jesús
Jlménez Delgado,
Amparo directo 52/97, Juan Miguel Rivera Pina, 18 de febrero de 1997,
Unanimidad de votOS, Ponente, María del Carmen Sánchez Hidalgo, Secreta-
na, Edlth Alarcón Melxuelro.
Amparo directo 63/97, Leobardo Gutlérrez Gómez y Araceh Torres Gon-
zález, 24 de febrero de 1997, Unanimidad de votos, Ponente, María del Car-
men Sánchez Hidalgo, Secretario, FrancIsco Javier Rebolledo Pena.

Datos de identificación: Novena Época, InslanCla. Tnbun,llf''; Coleqlados de CircullO.

Fuenle. Semafldrro JUdi(lal de la FederaCión y ,u Gaceti( Tomo V, ;lbrll de 1997N, Te>ls I 80 e
JIlN,p 178

b) RETROACTIVIDAD. NO EXISTE PARA LAS LEYES FISCALES; SÓLO POR

EXCEPCiÓN A INFRACCIONES Y SANCIONES FISCALES. De acuerdo con la tesIs
número 923 del Apéndice que contiene la JUrisprudencia de 1917 a 1954,
pueden darse efectos retroactivos a las leyes cuando no causan perJUICIO, pero
esa tesIS únlG-lmente se aplica tratándose de leyes procesales o de carácter pe-
nal, sea que establezcan Procedimientos o recursos benéfiCOS, o que hagan
más favorables la condiCión de los IndiCiados o reos de )Igún delito, y no tra-
144 Cap. 13. Problemas en la aplicación de leyes retroactivas

tándose de la materia trlbutana, pues ya se ha dicho que los jueces no pueden

aplicar, en matena administrativa, una ley posterior al acto, por beneficiosa
que sea para el afectado, o por muy Justa que parezca. Por otra parte, el crite-
rio de que puede aplicarse retroactivamente la ley penal, cuando esta apli-
cación beneficia al reo, se ha extendido también a la milteria de las infracCio-
nes y sanciones fiscales, pero no puede considerarse adecuado para regular
dICha materia tributaria, cuando no se trata ni de infracCIones ni de sanciones
en este campo, Por tanto, el Tribunal Fiscal, para calificar la legalidad de la
resoluCIón impugnada, debe iltender a la ley vigente.
ReVISión fiscal 338/57, Banco Internacional, S. A., 4 de diCIembre de 1957,
5 votos, Ponente, Felipe Tena Ramirez

Datos de identificación: $eX!" Época, InstanCia. Segunda Sala, Fueme. Semanario JudlCldl
de la FederaCiÓn. Volumen VI. Tercera pórte, p 4
 Extraterritorialidad de
la ley. Problemas
en su aplicación

• Dar a conocer los diferentes problemas ocasionados por el

manejo del territorio o del ámbito territorial de validez de la
ley, en su aplicación a personas: nacionales en territorio dife-

fI:l'.
__ rente a su domicilio y extranjeros en territorio nacional.
Dar a conocer las tendencias históricas en la aplicación extra-

~
O_jl¡ territorial de la ley: tendencia te.rritorial,_supranacional y pos·
: - moderna.
-W' ~ • ~st~~io parti::ular de la tend.encia territorial. y los principios.
.....:,~ Jundlcos denvados de la misma: locus reglt actum; ¡ex rel
~-':! sitae; mobilia seguntur personam y lex (ori.
0._" • Est-udiar la tesis clásica de Antonio Pillet, sobre los conflictos
de "Soberanfa .
• Estudio particuJar de los tratados, la comunidad del Derecho
y la tesis de Savigny.

CONFLICTOS O PROBLEMAS EN
LA APLICACIÓN DE LA LEY
Bien decí<l Recélséns Siches, que el pnmer problema con el cual se
encuentra el ¡uzg,Jdor nacional en el momento de indlviduahzar la nor-
ma jurídica general es determinar la norma válida pertinente para el
caso controvertido. ' Esta fase de la ubicación del problema también se
presenta en el Derecho internaciOnal privado, en el caso concreto su·
¡eto a dos o m<Ís normas de diferentes Estados que se estima pueden
ser aplicadas. Es obvio que en los casos relativos al orden jurídico na-
cional se puede hablar de problemas de aplicación de la ley, porque fi-
nalmente se aplica una norma del mismo Estado, del mismo sistema u
orden jurídico vigente, atendiendo a su jerarquía, pero en los casos del
Derecho internacional privado, la doctnna jurídica utiliza la nomencla-
tura de conflictos en la aplicaCión de la levo problemas conflictuales
estatales. Se utiliza el concepto conflictos de leyes porque en el pasado
r.w~ Rt'{a,t'nó S]("he-s. '\'uel"<1 F¡{o.\()fia de Id Interpretación d~1 Derecho. Porrú~, \léxico,
J 9";"3, p. 12.

145
146 Cap. 14. Extraterritorialidad de la ley

histórico crearon conflictos estaduales o internacionales. Con ese ante·

cedente, la nomenclatura Jurídica se fue apropiando del concepto con"
{lieto de leyes, para determinar los problemas surgidos en su aplicación
entre extranjeros cuyos hechos incidían en e! territorio nacional. Esa es
la historia. En los tiempos actuales los países se encuentran inmersos
en una economía globalizadora regulada por tratados comunes de libre
comercio, de manera tal que el concepto de conflictos estaduales ha
perdido su actualidad y ahora debemos usar la terminología correcta de
problemas de aplicación de las leyes en el espacio. En parecidos térmi-
nos se expresa Alberto G. Arce, al afirmar que la ley mexicana no se
aplica fuera del territorio nacional TI! la extranjera se aplica en nuestro
territorio SinO en el caso que la ley interna lo permita o lo decida, pues
los jueces y tribunales en cada Estado están sUjetos de manera obliga-
toria a las leyes locales y no pueden aphcar otras sino por mandato de
esas mismas leyes; este principio también se aplica en otros órdenes ju·
rídieos que por conveniencia o por cortesía aceptan la aplicación de le-
yes extranjeras en determinados casos, dentro de su territorio.'
Al Derecho internacional privado le corresponde el estudio de las
conexiones jurídicas, las circunstancias de vinculación entre las nor-
mas de diferentes Estados y las situaciones de hecho, que pueden ser
-medIante estudio sistemático y ordenado-, aplicadas en otros Estados
o que pueden dar lugar a una extensión territorial de la norma de su
origcn. A esta figura jurídica se le denomina interpenetración del
Derecho o aplicación extraterritorial de la ley. Este fenómeno -dice
Arellano García-, cs imprescindible en los tiempos actuales. Un Esta-
do que tratélse de evitar la aplicación en su territorio de la norma jurídi-
ca extranjera o que no (jtnera, en ningún caso, la aplicación de! Dere-
cho extranjero, se aislaría jurídicamente del contexto mundial. ¡
En cuanto al estudio de los problemas de aplicación de las leyes en
el espacio, atendiendo a las doctrinas predominantes, existen las si-
guientes tendencias doctrinarias, en opinión de Leone! Pereznieto.;

a) Tendencia terriiorialisia: La disciplina debe ser estudiada a partir

del Derecho interno o territorial de los Estados.
b) Tendencia supranacionalista: Los conflictos de leyes deben ser
escritos en un orden jurídico superior al de los Estados indivi-
dualmente considerados, es decIr, tal materia debe ser descrita
como de carácter supranaClonal.
e) Tendencia posmoderna: La disciplina debe ser autónoma dentro
del marco general del Derecho, atendiendo a los tratados, acuer-
dos y a una comunidad de Derecho.

Alberto G. Arce, Derecho h¡temaó'mal PrIvado, :I.'léxKO, 19M, p. lOS.

'Carlos .-\re!]¡mo GJrda, Derecho flltem<lCl01l<l1 PÚV<ldo, Porr\Jd, \Iéxico, 1995. p. 24.
'I,eonel Percmicto Cl~tro. Derecho fntemacionall'ril·ado. Hada, \léxico, 1')')1. pp. 218 Y219.
 147

EL TERRITORIO. ESTUDIO DE
LA DOCTRINA TERRITORIALISTA
La norma jurídica circunscribe su vigencia espacial al temtOflO del
Estado en donde ha sido elaborada. Este es el principio Jurídico que
rige el ámbito de su validez espacial. Sin embargo, este principio tiene
excepciones denominadas por la doctrina como excepciones al princi-
pio de territorialidad de la ley, relativas a la extensión que de la misma
se realiza, en virtud de acuerdos o tratados mternacionales o a la sim-
ple conveniencia de una reciprocidad eqUItativa para nacionales y ex-
tranjeros en el Derecho mternacional privado.
El territorio como ámbito de aplicación espacial de la ley tiene que
ser necesariamente definido por la misma y su calificación no puede
quedar al arbitrio de las partes o de la misma doctrina; pues este con-
cepto es esencial para la aplicación del Derecho. A la pregunta: ¿qué
entendemos por territorio nacional?, debemos responder, en concor·
dancia con los artículos 27, 42 y 43 de la Constitución Política de los Es·
tados Unidos .i\Iexicanos.
La integración del territorio nacional lo forman:

a) Partes int.egrantes de la Federación o macizo continental.

b) Islas, arrecifes y cayos. Se entiende por isla a la porción de tierra
rodeada de agua; por arrecife al banco de rocas o políferos a flor
de agua, y por cayo al peñasco en medio del mar.
e) La plataforma continental y los zócalos submarinos. Se entiende
por plataforma continental a la porCIón del lecho marino que
bordea el macizo continental, las islas, cayos y arrecifes; y por zó-
calos submarinos a la base o cuerpo inferior de esas formaciones
geográficas, es decir, de la plataforma continental, islas, cayos y
arrecifes.
d) Mm territorial yaguas marinas intenorcs. Atendiendo al Derecho
internacional se conSlClera mar territorial las aguas comprendidas
dentro de las 12 millas náuticas (22.2 kilómetros) a partir de los li-
torales.
e) El subsuelo del macizo continental.
f) Zona cconómica cxclusiva. Son las 200 millas náuticas del mar
tcrritorial.
g) Espacio aéreo. La extensión es determinada por el Derecho in·
ternacional.

El orden jurídico nacional ha sido elaborado para cumplirse en el

territorio de su origen, sin embargo, con frecuencia" se aplican en nues·
tro territorio otros órdenes jurídicos externos. Esta extensión de la ley
se da atendIendo a dos aspectos: aspecto activo o aspecto pasivo. En el
148 Cap. 14. Extraterrrtorlalidad de la ley

aspecto extraterritorial activo, el Derecho o la norma jurídica penetra

con vigencia indiscutible en el territorio de una entidad estatal diver-
sa. El aspecto extraterritorial pasivo se da cuando un Estado sin que se
afecte su soberanía permite la introducción de una norma extraña a su
sistema jurídico.
Debe entenderse que la norma jurídica emanada del poder público
encierra la voluntad política de someter a su imperio a todos los habI-
tantes de su territorio. Esta voluntad política presente en una norma es
soberana, ilimitable por otro poder, por ende su territorialidad significa
un imperio exclusivo en determinado espaCio. Soberanía y territOriO
son conceptos indisolubles en la definición de una norma jurídica. Es
cierto que el sUleto universal del Derecho es el hombre, el hahitémtc de
un territorio, y éste no vive encadenado a un lugar fijo; SI esta carac-
terística relativa a la movilidad del hombre no se (llera, el problema de
la aplicación de las leyes simplemente tampoco podría eXistir. Empero,
el hombre se mueve, transita en diferentes espacios, por lo que SI el De-
recho quiere cumplir su misión ordenadora de la conducta humana, ne-
cesita seguirlo en otros territorios, para cumplir de manera caballos va-
lores de orden y de seguridad. Esta concepción soberana del Derecho,
eminentemente territorial, aún tiene vigencia pero se hém aceptado
excepciones en su aplicaCión. Así tenemos que los ordenamientos jurí-
dicos locales ya emplean conceptos relativos a nacionales y extranjeros,
residentes o transeúntes, al definir a sus leyes de "generales-para todos los
indIviduos", "derechos pennanentes", etcétera. Esta clase de derechos ha
sido aceptada de manera unánime por el Derecho mternacional priva-
do, al permitir que los derechos sigan al hombre en otros territorios, tal
es el caso de los derechos del matrimonio, filiación, sucesiones, bagaje,
escolaridad básica, etcétera.

Los posglosadores y la teoría de los estatutos

El problema de la extensión territorial de la ley fue planteado y re·
suelto en Jos siglos :-"IV y xv de nuestra era por la llamada escuela de los
posglosadores. Ubicada en Bolonia, Italia, esta escuela elaboró una
doctrina universal, la cual fue conocida como Teoría de los Estatutos.
Bartólo de Sasso Ferrato, profesor de las Universidades de Pisa y de Pe-
rusa, expuso sus ideas en su obra jurídica Comentaria in Codicem.
Los dos problemas en la aplicación extraterntorial de la ley que
Bartólo de Sasso Ferrato analiza se refieren, el pnmero, a la aplicaCIón
del estatuto de una ciudad a los individuos no domiciliados a ella; y el
segundo, a la aplicación del estatuto de una ciudad más allá dellerrito-
rio para el que fue expedida. En relación con el primer problema, este
autor establece reglas para los contratos, delitos, testamentos y -para
 PnnClplOS Juridicos 149

materias distintas a estas tres figuras jurídicas. En cuanto a los contra·

tos, establece distinciones entre forma y fondo de! contrato. Para la foro
ma considera aplicable e! principio Locus Regit Actum; y en cuanto al
fondo aplica el principio Decisoria Litis; y al procedimiento o juicio,
aplica e! principio Lex Fon.
Para los testamentos, aplicaba en cuanto a la forma, el principio Lo·
cus Regit Actum, para el fondo también el principio de Locus Regit Ac·
tum; y en cuanto a la capacidad el estatuto de! domicilio del extranjero.
Respecto al segundo problema, relativo a la aplicación extraterrito-
rial de los estatutos, Bartólo de Sasso Ferrato clasifica los estatutos en
cuatro clases, y en cada uno de ellos aplica los principios correspon·
dientes:

Estatuto prohibitivo: Es aquel que impide o condiciona un acto ju·

rídlCo permitido por el derecho común o ;us commune creado por los
romanos. En cuanto a la forma no se aplicará e! principio Locus Regit
Actum, si el estatuto extranjero lo prohíbe; en cuanto al fondo se apli-
cará el estatuto extranjero si la prohibición ahí establecida tiene como
finalidad la protección de la cosa o bienes enajenables. Como se ve,
aquí hay una calificación de la prohibición establecida en el estatuto
extranjero.
Estatuto permisivo: Califica la procedencia del principio Locus
Regit Actum, pues ambos estatutos permiten la aplicación de dicho
principio, facilitando así al juzgador la extensión territorial que corres-
ponda; en cuanto al fondo, Bartólo de Sasso Ferrato recomienda la
aplicación extraterritorial de la ley, sólo tratándose de estatutos protec·
tares o favorables.
Estatuto penal: Se aplicará el estatuto donde e! individuo cometió
e! delito. Si el originario de una ciudad comete el delito en el extranje·
ro, se aplicará el estatuto donde se cometió el delito.
Estatuto de sentencias penales: La aplicación de las sentencias pena·
les es eficaz en ciudad distinta de aquélla en que fue pronunciada.

PRINCIPIOS JURÍDICOS APLICABLES A

LA EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY
Locus Regit Actum: La ley aplicable se determina con base en el
lugar de celebraCIón del acto o contrato. En la actualidad sólo se usa
para determmar la ley que regula la forma dc los actos. Tiene con-
cordancia con e! artículo 13, fracción IV del Código Civil para el Dis-
trito Federal: "La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho
del lugar en que se celebren."
150 Cap. I 4, Extraterrltonalidad de la ley

Lex }{eí Sitúe: La ley aplicable a los bienes inmuebles se determina·

rá con base en la ubicación de Jos mismos. Tiene concordancia con la
fracción m del artículo 13 del Código Civil para el Distrito Federal: "J.a
constitución, régimen y extinción, así como los contratos de arrenda·
miento y de uso temporal de tales hicnes, y los bienes muebles, se re·
girán por el derecho del lugar de su ubicación, aunque sus titulares
sean extranjeros."
Mobilia Seguntur Personam: Los bienes muebles sIguen a la persa·
na. Establecido el principio de Lex Reí Sitae, para los bienes inmue·
bIes, en cuanto a su constitución, régimen y extinción de los derechos
reales, también estas condiciones pueden ser establecidas para los bie·
nes muebles; sin embargo, en cuanto al procedImiento o parte adjeti.
va, es juez competente el del domicilio del demandado, si la acción se
ejerce sobre los bienes muebles.
Lex FOTi: Un contrato se rige en cuanto a su forma por hl regla Locus
Regit Actum, pero en cuanto a la sustanciación del procedimiento legal
para determmar las pruebas, recursos, valoración de las pruebas, sen ten·
cía y demás, se aplicará la ley del tribunal del lugar en donde se radica
el juicio, atendiendo al principio de I.ex Fori, o ley del foro.

PILLET Y SU DOCTRINA
SUPRANACIONALISTA
Antonio Pillet dirige su análisis hacia la soberanía est3tal, en el
tema de los conflictos de leyes. Para este jurista francés los problern3s
extraterritoriales de la ley son conflictos de soberanía. Considera que
hay soheranías independientes las unas dc las otras, y entre mayor es
su independencia, más nccesario es que sc respete; respetar el prim:i.
pio de soberanía implica la consecución de los fines sociales que la ley
lleva consigo, pues atacarla y destruirla, implica atacar y destnur el ¡m·
perio o soberanía que la origmó. Los jueces no deben aplicar las leyes
extranjeras en territono nacional porque esto va en perjUIcio de la fuer-
za obligatoria dc la ley. Parece indudable, dice Pillet, quc las opiniones
cxpresadas por Savigny han ejercido una mfluencia muy sensible. Esta
influencia concede a la autonomía de la voluntad casi todo el alcancc
que la doctrma alemana construyó sobre los actos jurídicos y ahora
quieren que esta autonomía se aplique cn el terrcno internacional. La
ley internacional debe esforzarse porque las leyes mternacionales al·
cancen el grado más alto de autoridad en el dommio de las relaciones
entre los pueblos.
Esta condición de soberanía aquí planteada es considerada por la ley
internacional no como una cuestión de existencia y de legitimidad, sino
una cuestión de perfección. Pillet afirma que balO esta fórmula de pero
 Savlgny y las tesis de la modernidad 151

fección, scrá posible aplicar entre varias combinaciones de leyes desti-

nadas a resolver un mismo problema o conflicto de leyes, aquella com-
binación que consiga conciliar las leyes conservándoles la mayor parte
posible de su soberanía o su autoridad, en beneficio de los fines socia-
les que persiguen y no de un mero acto de cortesía, convivencia o amis-
tad internacional.;

SAVIGNY y LAS TESIS DE

LA MODERNIDAD Y DE
LA POSMODERNIDAD
Para Pasquale Fiare, ha sido Savigny el mejor expositor de las cues-
tiones de conflictos entre las leyes de diferentes Estados." Su tesis del
establecimiento de una comunidad de Derecho reconocida por el De-
recho internacional, se basa en la elaboración de acuerdos o tratados
entre diferentes Estados, para resolver sus conflictos comunes y así
establecer un Derecho internacional o comunidad de Derecho.
Pasquale Fiore apunta que después de largas y serias discusiones
sobre las leyes territoriales y extraterritoriales, la ciencia moderna, por
conducto de Savigny, ha fundado con muy buen acuerdo en principios
más correctos y racionales los criterios para decidir qué leyes deben ex·
tender su imperio al territorio extranjero, sustituyendo las reglas o for-
mas indetermmadas y confusas de los jurisconsultos de la Edad :\oledia,
aceptando de todas maneras la contribución de los pos glosadores al
Derecho internacional privado. Veamos la explicación que da el propio
Savigny sobre su tesis.
Diee Savigny que al mdagar sobre las causas de la sumisión del hom-
bre a la ley y los conflictos territoriales o extraterritoriales que esta sumi-
sión origina, apunta dos causas: - en pnmer lugar el ongen o nacionalidad
como motivo y como límite de la comunidad del Derecho. La nacio-
nalidad tiene una base personal e invisible. Aunque parece por su natu·
raleza sustraerse a toda influencia arbitrana es, sin embargo, susceptible
de extensión por la adopción libre de los individuos. Los primeros pue-
blos, dice, fueron necesariamente nómadas y que esta cultura de la na-
cionalidad se extendió entre los pueblos conquistadores, bien por el
comercio, bien por la religión, bien por la milicia, tales fueron los casos
de los pueblos griegos, fenicios, israelitas, germanos o romanos.

'AntOniO l'llIct. Prim:ipw;' de Derecho IntemaclO/wl Pm'ado, trad. Aniccto Rodrígllc7.

E{hcion de la Librería dc Victoriano Suáro., r.!~d"d, 19H. pp. 20! \ 209.
"Pasquale horc, Derecho Internacional Finado. C{'ntro EditoflJI de F C(¡ngord, \Lldlia.
1888. p. 101
\1. F. C. dc SJvignv, SIStemas del I)ere"ho Roma/lO Actual, t. VI, Editorc~ F C(¡ngora.
\ladrid, 1879, pp. 132.])3 \" 134.
152 Cap. 14. Extraterritorialidad de la ley

Savigny apunta que el territorio aparece como el segundo motivo

que en grandes proporCIOnes determina y limita la comunidad del De"
recho entre los indlVl(luos. I ,as fronteras se constituyen así en un signo
artificial, exterior, visible para que la influencia de la voluntad humana
pueda determinar las fronteras del territorio por otras causas, entre
ellas su origen o nacionalidad.
l,os grandes problemas territoriales derivados de las comunicacio·
nes actuales, del comercio y del tránsito personal han origmado solu-
ciones diversas, pero que la definitiva no se encuentra en cuestiones de
cortesía sino en el propio Derecho que sigue su desenvolvimiento de
manera lógica y natural.'
La propuesta que hace Savlgny está concebida en los siguientes
términos: la solución a la colisión de los derechos locales se encuentra
en la celebración de acuerdos entre diferentes Estados, principalmcnte
los Estados vecinos. ~bs no se crea que ahí donde los tratados existen
han establecido un nuevo Derecho positivo, modificando el estado de
cosas anteriores. No es así, los tratados casi siempre no son más que la
expresión de esta comunidad de Derecho, y por tanto, una preparación
a su reconoCImiento cada vez más completo.'!

LA POS MODERNIDAD MEDIANTE

TRATADOS Y CONVENCIONES
La idea global en que estamos inmersos, ahora comunicada por el
correo electrónico, contratos mediante Internet, televiSIón en línea, vi-
deoconferencias, y demás, se ha convertido en una nueva comunidad
jurídica. Poco valen ahora las reglas Jurídicas de la territorialidad, sobe-
ranía, inmunidad, aislamiento de la contaminación, aislamiento de la
civilización, si todos estos elementos, factores de la naturaleza, están ya
penetrados por circunstancias que no han preguntado si nucstra volun-
tad quiere, está de acuerdo o tiene interés al respecto. Estamos vivien-
do en una aldea global, y los derechos tienen que acomodarse en ese
nuevo espacio de convivencia humana.
Los tratados de libre comecio, de mercado común y los acuerdos
macroecónomieos ya están presentes, impactan escenarios relativos a
la salud, ecología, narcotráfico, fraudes cibernéticos, seguridad interna-
cional, solución compartida, empleo internacIOnal, seguridad social,
educación, servicios profesionales, maquiladoras y demás. Los tratados
internacionales han hecho de nuestra comunidad una aldea global.

'Idem, p_ 140_
-¡dem, fl. !-tI
 La posmodernidad mediante tratados y convenCiones 153
Los tratados ocupan el segundo espacio en el orden jerárquico cons"
titucional mexicano, después del contenido integral de la propia Consti-
tución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Su obligatoriedad im-
pacta ya en la organización jurídica existente en nuestro país cn todos
los órdenes y en particular hacia los niveles normativos infenores. Su es-
tudio, análisis y consideraciones doctrinarias se hacen recomendables
en la formación del futuro profesional del Derecho y en la preparación
de los juristas en ejercicio. Veamos el contenido del artículo 133 constl·
tucional.

Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de

ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y
que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del
Senado, serBn la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada
Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las
disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes
de los Estados.

Dicho 10 anterior concluimos que los tratados son obligatorios con

la jerarquía constitucional señalada anteriormente. Es conveniente es"
tudiar los contenidos de los acuerdos, convenciones y tratados interna·
cionales celebrados por nuestro país para entender en su momento y
aplicar las leyes extranjeras, en su parte relativa, en nuestro país y así
resolver algunas controversias jurídicas al respecto.
Algunos estudiosos de la materia, entre ellos Leonel Pereznicto
Castro y Carlos Arellano Carcía, han realizado interesantes investiga-
ciones académicas acerca del Derecho internacional privado y en par-
ticular sobre dIVersos acuerdos internacionales aplicables al Derecho
internacional que recomendamos ampliamente.
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 ,
Indice onomástico

-\ftallón, E. R., 18, 51 Fiore, P., 151

,-\]van:z, F.., 44
-\ntomo NlllO, J., 47 Cardd .-\mddo, l. A .. lO7
-\rce, A. C., 146 Cardd \Iáynez, E., 102, 131, 138
Arellano Carda, c., 146 Carda, O., lB, 51
'\ristóteles, 131 Geny, F, 71, 83·87, 89, 91, 97
:\ZÚ<l Reyes, S. "1:, 131 González I-'érez, :\1., IZO

Batiza, !{., 64 Heck, p, 104·106

Bentham, J., lh Hernández Gil, A., 70, 77, 83, 89·90,
Betti, E., 118 94
Bielsa, E., 78·80, 93 Hernández Rui¿, 72
Bobbio, 1\., 122
Bronchorst, E., 53, :;-8 jhering, R., 18,95,101, lO3-106
Justiniano, )3, ,)
Carncluth, E, 67
Castán Tabeñas, J., JO, 72 I(ant, l., 14
Cogliolo, 68·69 Kantorowics, II., 107
Cossío, c., 71 Kelsen, H., 15·17,44.45
Klug, U., Ill·ln, 118
De Bonnecase, J., 77, 90-91,138,
141"142 Lacambra, L., 91
Dc Gortari, E., 68 Losano, :-vl. c., 52, 55
Del Vccchio, G., 133
l\'apoleón B., 80
Ehr1ich, E., 107
Ortolán, \1., 53, 5)
Falcón y 1l'1I3,:\1. J., 116, 123, 12S
FernándcL Frcdcs, E, 38-39 Pascal, R, JII
Fcrrara, E, 6S Pereznieto Castro, L., 146

157
158 índice onomástico

Pilkt, A" 150 Schreiber, R., J 30

Pldniol, \1., 87·88 Siches, R., 145
Pouml, R., lO6 Soler, S., 134

Recdséns Sichcs, L., 43, 50 'lamayo y Salmaran, R., 18

Thaller,87
Sánchcz Vú.quez, 1\., 68 'jorres Ganzález, J. C., 131
SdSSO Fcrrato, B., 148 'lbbaniano, 53, 55
Sdvigny, F. K. von, 15,55,68,77,93·
98,101,150,l5l Usinger, O. G., 56
 ,
Indice analítico

Abrogación, 138 estudio del, 64·65

Analogía francés, 47, 63-64, 94
como argumento, 124 portugués, 65
como concepto, 124 Napoleónico, 14-15, 52, 93
como juicio, 124 estudio del, 61·62
definiCIón, 122 índice del, 62-63
interpretación de la, 129-130 intérpretes del, 75
legis, concepto de, 122 retroactividad en el, 140
]llnS romano, 54
concepto de, 122, 127 Comisión Permanente, 38
creación de la, 134·135 dictamen de la, 38·39
fundamento de la, 125 discusión del, 40
requisitos de la, 127·128 estudio de la, 38
prohibición constitucional de la, Conducta jurídica, 57
128 Conflictos de leyes, 145·146
Aplicación extraterritorial de la ley, Constitución de los Estados Unidos
146 de América de 1787, 14
:\probación de ley, 39 Constitución Federal de Anáhuac
Argumento de 1824, 14
A contrarIO, 116·118 Construcción jurídica, 103-104
A fortiori, ll5 Corpus 'mis Civilis Romani, 53, 55
Authénticas romanas, 54·55 Costumbre derogatoria, 138

Buena fe romana, 61 Dato(s), 84

estrictamente naturales, 84
Carta magna, 23 históricos, 85
Causalidad y determinismo del dere- ideales, 85
cho racionales, 85
Codificación del derecho romano, 13 Derecho
Código administrativo del, 23·24c
civil de 1928,64 concepto, 23
español, 65 regulaciones del, 24

159
160 índice analítico

agrario, 28·29c Derecho internacional

sujetos del, 28 privado, 27-28, 146
ambiental,31·32 contenido, 28
contenido, 32 regulación, 28
objetivo, 32 público, 26
bases científicas y filosóficas del, concepto del, 26
83·84 principios del, 26
civil, 26·27c Derecho, interpretación del, 44.46
concepto del, 26 elementos, 46-48
elementos del, 27 legislativa, 45
constitucional, 23c métodos de, 71, 96-98
aspectos, 23 monopolio de, 79
denominaciones del, 23 objetivo de la, 102
criminal, 24 Derecho romano, 52
del trabaio, 29c antecedentes dd, 53
contenido, 29 características del, 95
educativo, 29-30c estudIO dd, 57-58
contemdo, 29-30 Derogación
objetivo, 29 definición, 138
elaboración del, 35- 36 Desisoria litis, 149
electoral,33-34 Dwrio Oficial de la Federación, 39
contenido, 34 lJictamen de comisión permanente,
elementos, 34 38·39
c.~tudios del, 26 discusión del, 40
mtegración del, 35 Digesto romano
mercantil,27<:. definición, 54
orígenes del, 27 exphcación del, 55-57
ThaUer y el, 87 reducción del, 56
natural,132·133 sive Pandecta ¡mis, 56
operación del, 84·85 Discusión, 39
penal, 24·25 en cámaras, 37·38
denominaciones del, 24 etapas de la, 38·42
prmcipios del, 24 Disposición jurídica, 128
plenitud del, 12l·122 Doctrina
positivo, 133 definición, 17
procesal, 25c del derecho natural, 70
división del, 25 sllpranacionalista, 150-151
punitivo, 24 territorialista, 146·147
ramas del, 22 definición, 17
Derecho, aplicación del, 35 Dogmática
conccpto de, 49, 113 Jurídica, 16·18
elementos de la, 50 concepto, 1--;
lógica del, 113 medios de la, li-IR
problemas en la, 51 Durd [ex, 81
Derecho, creación del, 13-14
factores Ertdem rntio. 127
externos, 13·14 Emp-irismG del derecho, 94
intenlOS, 14·15 Eqllitati\"O, concepto de, 131
 rndce analítico 161

Escuela(s) jurisprudencia de
alemana, métodos de la, 68·69 de l<l escuela alemana, 106
científica, 70 método de la, 104·105
concepto de, 67 públicos, 107
de la exégesis, 70 social, 107
características de la, 77·78 concepto de, 106
del derecho, 15 InterpelaCión de iniciativa de ley, 41
libre, 72 Interprctaclón
defectos de la, 108·109 auténtica, 81
postulados de la, 108 de las leyes, 44-46
formalista, 16 elementos de la, 46-48
francesa, 70 defimción, 45
elel exégesis, 70 jurídica, 104
históric<l, 70 legislativa, 45, 8i
alem<lna,77 lnterpretútio
del derecho, 77 iuris, 44
génesis del derecho y la, 95.96 legis, 44
Estatuto lrraclOnalismo y relativismo del dere·
de sentencias penales, 149 cho, 94
penal, 149
permisivo, 149 Jueces
prohibitivo, 149 obligación(es) de los, 80, 105
Exégesis sentencia romana de los, 58
antecedentes históricos de la, 75·76 Jurisprudencia
definición, 75 conceptual, 18, 101-102
escuela de la, 70 de la escuela alemana, 69
Exégeta postulados de la, 102-103
definición, 75 de interés{es)
de la escuela alcmam, 69
ClosclClores romanos, 57 método de, 104-105
Clos.~úe
definición, 76 Laguna, 127
axiológica, 125
In clúris non (¡t interpretútio, 80 de conflicto, 125-126
Informática jurídica, 32-)3 normativa, 125
contenido, 32 técnica, 125·126
Iniciación de vigencia de ley, 39, 137 verdaderas, 125-126
lniciativ<l de ley, 38-39 Lectio
comisión de la, 38 Florentina, 56-57
discusión de, 39-42 Norica, 56-57
etapas de la, 38-42 Vulgata, 56·57
interpcJ<lciones dc la, 41 Legislación formal, 78
\-otación ele, 42 Legislador
Instituciones romanas, 53-54 intención del, 80
Intcrés(cs) napoleónico, 63·64
clasificación de, 106-107 omnipotencia del, 78-79
conflicto de, re~oluClón de, 106 voluntad del, JI7
individuales, 109 ineXistenCIa de la, 128
162 índICe anal(tlco

Lex postulados dc Id, 105-106

fori, 1,0 de la libre investigación Clentífica,
rey sitae, l,() 71
Ley(es) del derecho comparado, '71
aplicación de la dogmMieos, 70-71
extraterritorial, 146 exegético, 71
problemas en la, 14,-146 hondades del, 79
confhetos de, 14, características del, 76-77
de lBS mdias. las, 13 deficiencias del, 7<J-hO
formaCIón de, 36-37 francés, 77
fundamental, 23 censura del, S3
iniciativa de, 38-39 fenomenológico, 71
comisión de la, 38 gramatical, 71, 96-97
ilmtrdClón de la, 39-40 histórico,97
intcgraclón dc 1<-1, 132-134 características, 97
interpretacIón de lBS, 44-46 de la escuela alemana, 68-69
demcnto~, 46-48 derecho romano y el, 94-95
lcglShltiva,45 ejemplificlClón. 9S
métodos de, '71,9688 c\olutivo,71
monopolio de, 79 Importancia del, 93-94
penales, 130 princlpim b.ísicos del, 94
prmClpio de mtegración de la, 121- procedimiento del, 98-99
122 jurídico
proyeetos de, 36 concepto de, 68
publicación de la, 39, 139 lógieo,97
retroactividad de la, 139 sistemático, 97-98
supletoriedad de la, IZO Minus úd mdiori, 115-1 J 6
validez de la, 135 i\1obilia seguntm persanam, 150
vigencia de la \Iodernidad, tesis de la, 151
fin de la, 138 !\1odus Barbara, 113
inicio de la, 39, 137 razonamiento e1el, 114
Locus regit act1l1n, 149 \lonopolio de interpretación de la
Lógica jurídica, 8h, 94 ley, 79
concepto de la, 112-113 r.,'loral y el derecho, 14" 15
función de la, 88-89
Nema [ÍI.:et ignorare ius, 140
_l'v1aiori ad minus, 115-116 Nurma(s)
Matrimonio, legislación rom;J.Tl<-l del, de normas, 23
5%0 estuelio de, 16
Método(s) jurídica
científico concepto de Id, 43
definición, 68 c~tudio de la, 16
concepto de, 67 mterpretación de la, 3),45
constructivos, 70 objetivo de la, 49
de jurisprudencia ordendClón de la, 21
conceptual, 1O1 sentenCia de la, 36
postulados de la, 102-lO3 uso de la, 19
de interés, 104-105 moral, obligación de, 78
 procesales, 143 Sanción de Iev, 39
suprema, 23 Sedlex,81 -
validez de la, 137 Sentencia
'lovelas romana~, 54-55 c!viles, características ele las, 133
cst;lIuto de, penales, 149
Organización ele l.ls ]\;dciones fom;:m;l
Unidas (O\lU), 14 de Jueces, 58
por dmb, 60
Pacto federal, 23 Siete partida~, las, 13
Pandectas rom,mas, 13, 53 Sistema
definiCIón, 54 definiCión, 21
Pella Sistemática iurídicél, 1,s·19
imposiciün de, J 30 objetivo de la, 18
justificación dc la, 24 Situación Jurídica
I-'ersona~, cOflchción de las, 54 ;lbstracta, 141·142
Pontífices, 51 concreta, 142
l'ositi\'ismo Suplctonec];·l{1 de la ley, 120
de la escuela alemana, 68 requisitos de la. 120
juríclico, 102
Prejuicio log!cista, 119 Tél'llica
Principio cOnstrucción rle Id, ?)')
de ~cmeianza accidental, 115 Jurídica, 19
Jurídicos del derecho romano, 133 aplicación de la, 19
Procedere de similibus ad símilia, J 23 aspectos de la, 35
Proccdim!entos técnicos contenido de la, 19
formdlcs, 85·86 Tccnología, ,]1 ,m ce", de la, 14
mteleduales, g6 Tendencias
<lbstracción del, 86 pos moderna, 146
col1ceptualiLación del, 86 supranacionalist,l, 146
~istelllatización del, 86
territorialista, 14fi
Proyectos de ley, 36 Teoría
Psicología jurídica, 30-31 de los derechos adqUlndos, 141
contenido de la, 31 de los estatutos, 148
subthisión de la, 31 del derecho libre, de Id escuela
alemana, 69
Publicación de lc~, 39, 139
pura del derecho libre, 72
Territorio nacional, integraCIón del,
Quórum 147
concepto de, 41 Testamento, legisL.H..'!Ón romana del,
confirmación de, 41 58·59
Tratados de libre comercIO, 14, 152
Ramas del derecho, 22
Ratio decidendi, 117 Ubi eadem ralio, ibi eúdem imis, 123
Retroact!v!d<ld
concepto de, 139 Vacatío legis, 13,s-1 3')
de la le\', 1 W-140 Vacío legal, 127
jurisprudencia a la, 142-144 Venta, legislación romana de la, 59
Revolución frClllcesd, 14 Votaciün de iniciativa de ley, 42