Jonatan Divorcio
Jonatan Divorcio
Jonatan Divorcio
Legal:
Exp. N:
Cuaderno: Principal.
Escrito N°: 01
Sumilla: DEMANDA DE DIVORCIO POR
CAUSAL.
JONATHAN RODOLFO GARCIA SOTERO, identificado con DNI Nro. 42164148, con
domicilio real en Jr. Cajamarca Nro. 113, Int. 13, Distrito de Barranco, Lima; y señalando
domicilio procesal en la Av. Caminos del Inca Nro. 1463, Distrito de Santiago de Surco,
Provincia y Departamento de Lima, Casilla Nro. 6768 del Colegio de Abogados de Lima,
sede Miraflores, Lima, Casilla Electrónica Nro. 44587 del Poder Judicial, Casilla Nro. 29129
de la Central de Notificaciones del Poder Judicial de Lima - Este – Sede Pariachi ; a Usted
atentamente digo:
PETITORIO:
EMPLAZAMIENTO DE LA DEMANDADA:
En tal sentido, se deberá notificar a la demandada YANGE MAYHUA ERIKA, en el siguiente
EMPLAZAMIENTO DE LA DEMANDADA:
En tal sentido, se deberá notificar a la demandada YANGE MAYHUA ERIKA, en el
siguiente domicilio: Pasaje San Antonio Nro. 169, Distrito de El Agustino, Provincia
y Departamento de Lima.
EMPLAZAMIENTO DE LA DEMANDADA:
En tal sentido, se deberá notificar a la demandada YANGE MAYHUA ERIKA, en el siguiente
domicilio: Pasaje San Antonio Nro. 169, Distrito de El Agustino, Provincia y Departamento
de Lima.
FUNDAMENTOS DE HECHO:
FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA PRETENSION OBJETIVA ORIGINARIA DE
DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACION DE HECHO:
Asimismo, con fecha 16/07/2003 nació nuestra menor hija GARCIA YANGE
YAMELY FRANSHESCA, el dia 10/10/2009 nacio nuestra menor hija GARCIA
YANGE LUANA VALENTINA, con fecha 22/12/2011 dio a luz la demandante a
nuestra menor hija GARCIA YANGE DAILYN DALEZCA, en ese extremo, es
preciso señalar que con fecha 13/05/20’06 contraje MATRIMONIO CIVIL con la
demandada YANGE MAYHUA ERIKA.
Asimismo, con fecha 16/07/2003 nació nuestra menor hija GARCIA YANGE YAMELY
FRANSHESCA, el día 10/10/2009 nació nuestra menor hija GARCIA YANGE LUANA
VALENTINA, con fecha 22/12/2011 dio a luz la demandante a nuestra menor hija
GARCIA YANGE DAILYN DALEZCA, en ese extremo, es preciso señalar que con fecha
13/05/20’06 contraje MATRIMONIO CIVIL con la demandada YANGE MAYHUA ERIKA.
Señor Juez, en ese sentido, a pesar de lo expuesto en el párrafo precedente, tras una
conversación alturada que sostuve con la demandada en el años 2014, decido separarme
de la demandada YANGE MAYHUA ERIKA, en razon de que ESTA PERSONA ESTANDO
CASADA CIVILMENTE CON EL SUSCRITO, TENIA UNA RELACION SENTIMENTAL CON
SU ACTUAL PAREJA WILFREDO FELIX PASCUAL BERNUY, con quien ha tenido una
menor nacida con fecha 06/06/2015, cuyas generales de Ley corresponden a: HAILEY
OLENKA PASCUAL YANGE de dos (02) años de edad, LO CUAL CONSTITUYE UNA
EVIDENTE CAUSAL DE DIVORCIO, ESPECIFICAMENTE ADULTERIO Y CONDUCTA
DESHONROSA.
Asimismo, con fecha 16/07/2003 nació nuestra menor hija GARCIA YANGE YAMELY
FRANSHESCA, el día 10/10/2009 nació nuestra menor hija GARCIA YANGE LUANA
VALENTINA, con fecha 22/12/2011 dio a luz la demandante a nuestra menor hija
GARCIA YANGE DAILYN DALEZCA, en ese extremo, es preciso señalar que con fecha
13/05/20’06 contraje MATRIMONIO CIVIL con la demandada YANGE MAYHUA ERIKA.
Señor Juez, en ese sentido, a pesar de lo expuesto en el párrafo precedente, tras una
conversación alturada que sostuve con la demandada en el año 2014, decido separarme de
la demandada YANGE MAYHUA ERIKA, en razon de que ESTA PERSONA ESTANDO
CASADA CIVILMENTE CON EL SUSCRITO, TENIA UNA RELACION SENTIMENTAL CON
SU ACTUAL PAREJA WILFREDO FELIX PASCUAL BERNUY, con quien ha tenido una
menor nacida con fecha 06/06/2015, cuyas generales de Ley corresponden a: HAILEY
OLENKA PASCUAL YANGE de dos (02) años de edad, LO CUAL CONSTITUYE UNA
EVIDENTE CAUSAL DE DIVORCIO POR ADULTERIO, PRECISANDO QUE RECIEN
TUVO CONOCIMIENTO EN EL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2017, Y QUE CITADA
MENOR NACIO EL DIA 06/06/2015 SEGÚN LA INFORMACION OBETNIDA DE LA
PARTIDA DE NACIMIENTO, NO HAN HABIENDO CUMPLIDO EL PLAZO DE
PRESCRIPCION DE ESTA CAUSAL DE DIVORCIO, POR QUE AUN NO HAN SE HAN
CUMPLIDO EL TERMINO DE CINCO (05) AÑOS DE PRODUCIDA DE CONFORMIDAD
CON EL Art. 339 DEL CODIGO CIVIL.
Asimismo, con fecha 16/07/2003 nació nuestra menor hija GARCIA YANGE YAMELY
FRANSHESCA, el dia 10/10/2009 nacio nuestra menor hija GARCIA YANGE LUANA
VALENTINA, con fecha 22/12/2011 dio a luz la demandante a nuestra menor hija
GARCIA YANGE DAILYN DALEZCA, en ese extremo, es preciso señalar que con fecha
13/05/20’06 contraje MATRIMONIO CIVIL con la demandada YANGE MAYHUA ERIKA.
Que, el suscrito viene ejerciendo desde hace bastante tiempo la TENENCIA DE HECHO
de mis hijos mayores: GARCIA YANGE JONATHAN PIER de dieciséis (16) años de edad y
GARCIA YANGE YAMELY FRANSHESCA, de catorce (14) años de edad, por lo que esta
acción tiene como finalidad establecer el RECONOCIMIENTO DE TENENCIA DE
HECHO, PARA QUE ESTA PASE A SER UNA TENENCIA LEGAL DE MIS CITADO
HIJOS, debido a que mis hijos ya estan acostumbrados a residir con el suscrito y estar
bajo mi cuidado, proveyéndoles de todo lo que requieren, dentro de mis capacidad
económica y de sus necesidades. Asimismo, esta acción legal tiene como finalidad que se
me otorge la TENENCIA ABSOLUTA DE MIS HIJOS MENORES: DAILYN DALEZCA
GARCIA YANGE, de seis (06) años de edad, y GARCIA YANGE LUANA VALENTINA de
ocho (08) años de edad, DEBIDO A QUE LA DEMANDADA ME IMPIDE CUALESQUIER
CLASE DE CONTACTO CON ESTOS, EXISTEN ACTOS DE VIOLENCIA FAMILIAR EN LA
MODALIDAD DE MALTRATO FISICO, AGREEDIENDOLES FISCAMENTE, Y
REALIZANDO CASTIFGOS FISICOS POR PARTE DE LA DEMANDADA, SUMADO A QUE
MIS DOS HIJOS MENORES NO CONCURREN AL CENTRO EDUCATIVO, LA
EMPLAZADA NO LOS LLEVA AL COLEGIO, A PESAR QUE SE LO HE REQUERIDO EN
VARIAS OPORTUNIDADES, POR ELLO, PIDO SEÑOR JUEZ QUE SE ME OTORGUE LA
TENENCIA ABSOLUTA DE ELLOS.
Asimismo, con fecha 16/07/2003 nació nuestra menor hija GARCIA YANGE YAMELY
FRANSHESCA, el dia 10/10/2009 nacio nuestra menor hija GARCIA YANGE LUANA
VALENTINA, con fecha 22/12/2011 dio a luz la demandante a nuestra menor hija
GARCIA YANGE DAILYN DALEZCA, en ese extremo, es preciso señalar que con fecha
13/05/20’06 contraje MATRIMONIO CIVIL con la demandada YANGE MAYHUA ERIKA.
Que, el suscrito viene ejerciendo desde hace bastante tiempo la TENENCIA DE HECHO
de mis hijos mayores: GARCIA YANGE JONATHAN PIER de dieciséis (16) años de edad y
GARCIA YANGE YAMELY FRANSHESCA, de catorce (14) años de edad, por lo que esta
acción tiene como finalidad establecer el RECONOCIMIENTO DE TENENCIA DE
HECHO, PARA QUE ESTA PASE A SER UNA TENENCIA LEGAL DE MIS CITADO
HIJOS, debido a que mis hijos ya estan acostumbrados a residir con el suscrito y estar
bajo mi cuidado, proveyéndoles de todo lo que requieren, dentro de mis capacidad
económica y de sus necesidades. Asimismo, esta acción legal tiene como finalidad que se
me otorge la TENENCIA ABSOLUTA DE MIS HIJOS MENORES: DAILYN DALEZCA
GARCIA YANGE, de seis (06) años de edad, y GARCIA YANGE LUANA VALENTINA de
ocho (08) años de edad, DEBIDO A QUE LA DEMANDADA ME IMPIDE CUALESQUIER
CLASE DE CONTACTO CON ESTOS, EXISTEN ACTOS DE VIOLENCIA FAMILIAR EN LA
MODALIDAD DE MALTRATO FISICO, AGREEDIENDOLES FISCAMENTE, Y
REALIZANDO CASTIFGOS FISICOS POR PARTE DE LA DEMANDADA, SUMADO A QUE
MIS DOS HIJOS MENORES NO CONCURREN AL CENTRO EDUCATIVO, LA
EMPLAZADA NO LOS LLEVA AL COLEGIO, A PESAR QUE SE LO HE REQUERIDO EN
VARIAS OPORTUNIDADES, POR ELLO, PIDO SEÑOR JUEZ QUE SE ME OTORGUE LA
TENENCIA ABSOLUTA DE ELLOS.
Que, al ejercer la tenencia de hecho de mis hijos GARCIA YANGE JONATHAN PIER de
dieciséis (16) años de edad y GARCIA YANGE YAMELY FRANSHESCA, de catorce (14)
años de edad, y pretender también la tenencia legal de mis otros dos hijos menores:
DAILYN DALEZCA GARCIA YANGE, de seis (06) años de edad, y GARCIA YANGE
LUANA VALENTINA de ocho (08) años de edad, pretendo en este proceso de DIVORCIO
POR CAUSAL, se establezca por concepto de pension alimenticia el monto de S/ 3,000.00
(Tres Mil y 00/100 Soles) DE LOS HABERES MENSUALES QUE PERCIBE LA
DEMANDADA A FAVOR DE MIS 4 MENORES HIJOS, DEBIDO A QUE EL SUSCRITO
ES EL UNICO QUE SOLVENTA LA MANUTENCION DE MIS 4 HIJOS, NEGANDOSE LA
DEMANDADA A CODAYUVAR A ELLO, A PESAR DE MIS MULTIPLES
REQUERIMIENTOS.
CONSTITUCION POLITICA:
Art. 138, primer párrafo.
Art. 139, Inciso 1), Exclusividad de la función jurisdiccional.
CODIGO CIVIL:
Artículo 333.- Causales de la separación de cuerpos
Son causas de separación de cuerpos:
1. El adulterio.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar
toxicomanía, salvo lo dispuesto en el Artículo 347.
11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial.
12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años.
Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos
casos no será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 335.
El artículo 2 de la Ley N° 27495 ha variado el inciso 11 del artículo 333 del Código Civil con el
siguiente texto: "La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso
judicial".
Sin embargo, la innovación no implica haberse admitido la causal como puramente objetiva.
Esto se aprecia en la vigencia, para esta causal, del principio de la invocabilidad contemplado
en el artículo 335 del Código Civil: los hechos que dan lugar a la imposibilidad de hacer vida
común y, por tanto, a obtener el divorcio sólo pueden ser invocados por el cónyuge agraviado,
no por el que los cometió.
Ello responde al sistema mixto y complejo que sigue nuestro sistema jurídico, ya expuesto. Se
trata de una nueva causal inculpatoria. En consecuencia, se deben analizar los motivos que
originan la imposibilidad de hacer vida común y quien los provocó a fin de atribuir los efectos de
la separación de cuerpos o del divorcio, al cónyuge culpable o inocente, según corresponda.
Recuérdese que, como toda causal de divorcio culpable -pues así ha sido regulada por la Ley
N° 27495-, la imposibilidad de hacer vida común importa gravedad en la intensidad y
trascendencia de los hechos producidos que hace imposible al cónyuge ofendido el
mantenimiento de la convivencia y, su imputabilidad al otro consorte; quien, con discernimiento
y libertad, frustra el fin del matrimonio. Téngase presente que la imputabilidad no
necesariamente significa la concurrencia de un propósito -animus- de provocar la frustración del
fin del matrimonio -hacer vida común, artículo 234-; basta que los hechos importen errores de
conducta de los que se tiene o debe tener el convencimiento de su incompatibilidad con los
deberes matrimoniales.
A pesar que la ratio legislatoris Jue la de identificar y encasillar esta nueva causal con la
incompatibilidad de caracteres o de personalidades -así lo exponía el congresista Aldo Estrada
Pérez, en su condición de presidente de la Comisión de Justicia del Congreso de la República y
uno de los autores de la iniciativa legislativa, en las entrevistas concedidas a los medios de
comunicación-, se comprueba que ella no puede ser invocada de esa manera por cuanto los
factores que determinan tal incompatibilidad no son exclusivamente de uno de los cónyuges
sino, por el contrario, de la pareja. En ese sentido, quien así la presenta, violenta el principio del
artículo 335 del Código Civil: está fundando su demanda en un hecho propio.
Por eso y por tratarse de una causal inculpatoria, deben exponerse los hechos que, imputados
al otro consorte, provocan la imposibilidad de continuar o reanudar la vida en común.
Una enumeración completa de los hechos que pueden configurar la causal de imposibilidad de
hacer vida común es imposible, pues la variedad de circunstancias que puede presentar la vida
real es tan grande, que siempre pueden producirse situaciones nuevas. A título ejemplificativo,
pueden señalarse los siguientes casos:
a) Abusos de uno de los cónyuges contra el otro: como no permitirle la entrada al hogar;
internarlo innecesariamente en un sanatorio para enfermos mentales; introducir
clandestinamente en el hogar a personas ajenas a la familia.
c) Actitudes impropias de la condición de casado: como las salidas o viajes sin dar a conocer el
paradero ni prevenir al otro cónyuge; la llegada habitual al hogar a altas horas de la noche, sus
ausencias periódicas sin ánimo de abandonar el hogar común; la ocultación del estado de
casados.
d) Cuestiones patrimoniales: como la promoción de una serie de demandas de divorcio
desistidas con el fin de mantener una situación de pleito permanente para conseguir objetivos
económicos; el apoderamiento de los muebles del hogar, trasladados a otro lugar so pretexto
de mudanza; la venta simulada de un bien social para sustraerlo de la sociedad de gananciales;
los repetidos requerimientos de dinero en préstamo a espaldas del otro cónyuge, unidos a la
entrega de títulos valores falsificando la firma de éste.
f) Deficiencias de carácter: como el carácter fuerte y nervioso de uno de los cónyuges que
produce incidentes a diario a pesar del buen trato del otro, que trataba de calmarlo; la
intemperancia de un consorte en el trato conyugal; el carácter taciturno y poco comunicativo de
un cónyuge que permanece muchos meses en silencio y sin dirigir la palabra al otro; el trato
desconsiderado y manifiestamente grosero y la asunción de una actitud de superioridad frente
al otro; el obligar a callarse, darle órdenes perentorias y hacerle recriminaciones ante terceros;
la total indiferencia de uno de los cónyuges hacia el otro; las reiteradas amenazas de muerte.
g) Falta de aseo: como el grado extraordinario de falta de aseo y de observancia de las más
elementales reglas de higiene; el descuido y desaliño extremos a pesar de la posición
desahogada de la familia.
(..)
TENENCIA PROVISIONAL
La tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia de recurrir al Juez
Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional en razón del peligro que corre la
integridad física del menor. Esta tenencia se otorga a las 24 horas, si el niño o niña es menor
de tres años.
El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional, pero puede recurrir
inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le reconozca el derecho.
La ley prevé que quien no tiene la custodia, tiene el derecho de solicitar la tenencia provisional
para salvar la integridad del menor, entonces el Juez deberá ordenar dentro de las 24 horas la
entrega del menor.
Se presume que el menor está corriendo un grave riesgo al estar con el otro padre, éste debe
entregarlo inmediatamente con una orden judicial.
Sin embargo quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la tenencia provisional porque
la tiene de hecho, y puede solicitarla en el juzgado, con las garantías correspondientes.
Se dice que esta facultad de solicitar la tenencia provisional viola el derecho a la igualdad ante
la ley, ya que deberían ser ambos los padres quienes puedan acceder a solicitar una tenencia
provisional (El que tiene y el que no tiene la custodia). Pero los jueces podrían ejercer el control
difuso, prefiriendo la norma constitucional Sin embargo señala también que antes de preferir
que los jueces prefieran la constitución por ser poco dados a practicar el control difuso, es
mejor modificar la norma.
El Dr. Fermín Chunga La Monja[2] considera que el artículo 87° del CNA, que comentamos,
adolece de falta de coherencia porque no debería protegerse sólo la integridad a los menores
de tres años con la tenencia provisional, sino también la integridad de todos los menores.
Además señala que debe protegerse al menor no sólo dentro de las 24 horas, sino
inmediatamente para lo cual refiere el caso de un padre desquiciado que mató y descuartizó a
sus hijos a pesar de la denuncia oportuna de los vecinos ante los juzgados de menores.
LUGARES DE ATENCION DE SOLICITUDES DE TENENCIA
Se puede recurrir a los siguientes lugares:
1.-Defensorias Escolares, llamadas DESNAS. En los centros educativos, colegios profesiones,
así como en instituciones de la sociedad civil, y en instituciones públicas. Las Defensorías
Escolares están ubicadas dentro de los mismos centros educativos siendo la atención gratuita.
La defensoría recibe los casos, luego de lo cual el defensor evalúa los hechos que vulneran
uno o más derechos de los menores y determina la acción a seguir. El defensor ejecuta las
siguientes acciones: La Conciliación, la Derivación, la Acción Administrativa o la Denuncia. En
los conflictos sobre: Alimentos, Tenencia y Régimen de Visitas, la Defensoría actúa a través de
la Conciliación tratando de fortalecer los lazos familiares. Las Actas de Conciliación
extrajudicial, tienen el valor de título de ejecución y son equivalentes a una sentencia judicial,
siempre y cuando la Defensoría del Niño y Adolescente figure en el Registro de Defensorías del
Ministerio de la Mujer. Las defensorías llevan libros de registro de casos y actas de conciliación
para extender copias certificadas cuando se requieran.
La Defensoría atiende estos casos cuando no existe una resolución judicial, o un proceso
judicial abierto por el mismo hecho. Sin embargo la Defensoría tiene el deber de comunicar a la
Comisaría del Sector o a la Fiscalía de Familia en caso de maltrato ante lo cual se determinará
si existe violencia familiar.
2.-Las Defensorías Municipales, DEMUNA.- que tienen la misma labor que todas las
defensorías que están bajo el control de la Gerencia de la Niñez y Adolescencia del MIMDES.
Labor de la DEMUNA. • Ofrece atención gratuita y confidencial de casos de alimentos, régimen
de visitas, maltrato, violencia familiar, reconocimiento voluntario de filiación, y, en general
situaciones que afecten los derechos de los niños y adolescentes. • Realiza difusión y
capacitación sobre Derechos del Niño.
• Impulsa actividades preventivas y de movilización social por los Derechos del Niño. • Coordina
permanentemente con instituciones y organizaciones locales para atender los problemas de los
niños, adolescentes y familia. • Denuncia delitos en agravio de niños y adolescentes. Las
Defensorías Municipales, además se encargan de inscribir en los registros a los menores que
no tienen partida de nacimiento.
3.-Centro de Conciliación Especializado en Derecho de Familia. Estos centros de conciliación
son muy útiles para evitar un proceso largo, tedioso y caro en el Poder Judicial, no es
obligatorio ir a la conciliación en materias de Derecho de Familia, sin embargo existe como
parte de la cultura de paz establecida como política de Estado en la Ley de Conciliación. Se
llama conflicto de familia al hecho que causa tensión en la vida de los miembros de una familia,
los que pueden encontrarse cohabitando o no. Esta es una conciliación especializada, «que
implica tener en cuenta una serie de factores que inciden en los aspectos emocionales»
4.-Juzgados Especializados en Familia. La Tenencia no se plantea ante el Juez de Paz, sólo
ante el Juzgado Especializado de Familia. En materia de derechos de familia no es obligatorio
ni un requisito recurrir a la conciliación extrajudicial. Sin embargo es una forma rápida de
solucionar un conflicto cuya demora puede causar daño al menor. También es una forma
gratuita que beneficia a miles de personas que no tienen capacidad económica suficiente para
asumir un proceso judicial. Aún así hay casos en los que por necesidad y a fin de evitar un
daño en la integridad del menor se debe acudir directamente a la vía judicial para solicitar la
variación de la tenencia, como veremos más adelante. En cada caso se deberán apreciar las
circunstancias que motivan las solicitudes debiendo decidirse por lo mejor para el niño, es
decir, con atención al Interés Superior del Niño y Adolescente (para ello se valdrá de visitas de
la Asistencia Social, pruebas psicológicas, la opinión del menor).
COMPETENCIA
En el fuero jurisdiccional, la demanda de tenencia debe ser interpuesta ante los juzgados
especializados de familia, la vía es la del Proceso Único (CNA ARTº160)
(…)
Comentario
Actualmente, la patria potestad no implica una relación de familia vertical (padre-hijo) sino una
de relación de familia horizontal (padre-hijo) en la que tanto que se ocupa de regular esta
misma materia uno como otro tiene derechos de los que gozan y deberes que han de cumplir.
Se toman en cuenta los intereses del hijo por sobre las atribuciones del padre. Su finalidad es
permitir que los padres busquen y logren el desarrollo integral de sus hijos.
La patria potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a los hijos que
no pueden atender de manera personal sus necesidades, se presenta como una institución de
amparo y defensa del menor que no se halla en aptitud de defender su propia subsistencia, ni
de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad
(CORNEJO CHÁ VEZ).
Mediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado es referido a la integralidad
de la vida de los hijos, sea aquella sicosomática (salud, educación), social (recreo, diversión) y
patrimonial (pecuniaria).
Este artículo, cuya fuente es el 398 del Código de 1936, consagra los deberes y derechos del
padre en la relación jurídica tuitiva del Derecho de Familia denominada patria potestad.
1. Sostenimiento y educación
a) Sostenimiento
Es así que los alimentos comprenden la satisfacción de las necesidades fundamentales que
permiten el desarrollo integral de la persona y se deben proveer no obstante el mal
comportamiento del hijo o de conducta inmoral que lo haya llevado a carecer de aptitud de
atender a su subsistencia (artículo 473, CC).
Por ello en forma muy acertada el Código de 1984 utiliza la expresión genérica "proveer al
sostenimiento" en vez de la expresión "alimentarlos", utilizada por el Código Civil de 1936. Este
inciso se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el artículo 14 del nuevo Código de los
Niños y Adolescentes, en el cual se consagra el derecho que tienen los niños y adolescentes a
la educación, por lo que podemos concluir que no solo es un deber de los padres sino que
primordialmente es un derecho de los hijos ser atendidos en su formación educativa, cultural y
emociona!.
b) Educación
La educación indiscutiblemente es, dentro del sinnúmero de obligaciones que tienen los padres,
la más importante pues, en cierta manera, subsume a todas las demás, o en su defecto las
complementa con sus características (LAFAILLE). En la educación hay que tomar en cuenta
como ecuación el hecho de que los medios y condición de los padres tienen que estar
relacionada con la vocación y aptitudes del hijo (FERNÁNDEZ CLERIGO).
En cuanto a la educación religiosa se señala que debe velarse por la autonomía de conciencia
del hijo y que son nulas las convenciones que limiten la libertad del hijo y, en todo caso, a los
16 años éste tendrá el derecho por sí mismo a elegir su religión (FERNÁNDEZ CLERIGO). De
este modo, la prerrogativa de los padres queda desplazada si los hijos, alcanzando su
discernimiento, optan por participar o profesar otra religión o culto.
Los padres tienen el deber de dirigir el proceso educativo de sus hijos, es decir la formación
académica, física, espiritual y moral que permita al menor integrarse de manera satisfactoria y
plena en la sociedad con un trabajo digno.
Habría que agregarse que es indispensable tener en cuenta la vocación y aptitudes del hijo,
pues se dan muchos casos en que éstos son obligados a seguir determinadas profesiones u
oficios contra su voluntad, ello en aquellas familias en las que quiere mantenerse una tradición
(abogados, militares, sacerdotes).
3. Corregir
El Código de Québec, como es común en otros muchos códigos, indica que cada niño, sin
tener en cuenta la edad, debe el respeto a su padre y madre (artículo 597). Más que una
obligación es un deber de los hijos. Este deber de los hijos reside en respetar, obedecer y
honrar a sus padres. Es un deber de orden ético y moral (Cuarto mandamiento) y también legal
(artículo 454) y su incumplimiento puede acarrear medidas disciplinarias legítimas como la
corrección o aplicarse las causales de desheredación.
La corrección implica garantizar y establecer la autoridad de los padres sobre los hijos.
Existen infinidad de formas de corregir a los hijos, siendo la más extrema los castigos físicos.
De esta manera, el diálogo, las reprimendas, la reflexión en común, las advertencias y
amonestaciones suelen ser las formas más adecuadas de corregir a los hijos.
(…)
ARTICULO 472
Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y
asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia.
Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación,
instrucción y capacitación para el trabajo.(*)
(*) Confrontar con el arto 92 del Código de los Niños y Adolescentes aprobado por Ley N°
27337 de 7 -08-2000, que se ocupa de regular esta misma materia.
Comentario
En primer lugar, antes de comentar este artículo debemos tener presente cuál es el origen del
vocablo "alimentos"; el mismo proviene del latín "alímentum"o "ab alere", que significa nutrir,
alimentar.
En la Enciclopedia Jurídica Omeba se define jurídicamente como alimentos a "todo aquello que
una persona tiene derecho a percibir de otra -por ley, declaración judicial o convenio- para
atender a su subsistencia, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción".
Cabanellas lo refiere como "las asistencias que en especie o en dinero, y por ley, contrato o
testamento, se dan a una o más personas para su manutención y subsistencia; esto es, para
comida, bebida, vestido e instrucción cuando el alimentista es menor de edad".
A su turno, Apancio Sánchez entiende por alimentos a "los recursos o asistencia que uno está
obligado a proporcionar a otra, para que coma, se vista, tenga habitación y se cure sus
enfermedades".
Por su parte, Barbero sostiene que "el deber en determinadas circunstancias es puesto por ley
a cargo de ciertas personas de suministrar a ciertas otras los medios necesarios para la vida".
Podemos decir entonces que alimentos implica no solamente la palabra propiamente dicha,
sino que abarca más allá del significado; en el sentido más extenso, es todo lo que nos ayuda a
protegemos para poder vivir y desarrollamos en forma digna.
Con relación a la naturaleza jurídica de los alimentos, vale mencionar las dos tesis:
b) Tesis no patrimonial.- Algunos juristas como Ruggiero, Cicuy y Giorgio entre otros,
consideran los alimentos como un derecho personal en virtud del fundamento ético-social y del
hecho de que el alimentista no tiene ningún interés económico ya que la prestación recibida no
aumenta su patrimonio, ni sirve de garantía a sus acreedores, presentándose como una de las
manifestaciones del derecho a la vida que es personalísima.
Por otra parte, se sostiene que el derecho a alimentos es de naturaleza sui géneris. En ese
sentido se señala que es una institución de carácter especial o sui géneris de contenido
patrimonial y finalidad personal conexa a un interés superior familiar, que se presenta con una
relación patrimonial de crédito-debito, por lo que existiendo un acreedor puede exigirse al
deudor una prestación económica en concepto de alimentos.
Asimismo, debemos recordar que el derecho alimentario tiene los siguientes caracteres que
son: personal, intransmisible, irrenunciable, intransigible, incompensable, imprescriptible,
inembargable.
En cuanto a la obligación alimentaria, teniendo en cuenta que el titular de la obligación jurídica
es el alimentante, sus caracteres son: personal, recíproca, revisable, intransmisible e
incompensable, divisible y no solidaria.
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole".
Este punto es importante porque la obligación alimentaria para el hijo es de los dos
padres por igual, ya que ambos tienen iguales derechos y, por ende, iguales obligaciones para
ello.
El Código del Niño y del Adolescente en su artículo 92 define qué es alimentos y agrega en
cuanto a la definición del artículo 472 del Código Civil el concepto de "recreación" y "también
los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto".
También se considera alimentos los gastos del embarazo y del parto de la madre, desde la
concepción hasta 90 días posteriores al parto".
Como se aprecia en el texto propuesto por la Comisión de Reforma de Códigos del Congreso,
se han conciliado y concordado las definiciones del Código Civil y la del Código del Niño y del
Adolescente, lo cual a nuestro parecer es correcto porque de ese modo se logra una
uniformidad en cuanto a lo que abarcan los alimentos y desde cuando uno está obligado a
darlos.
Este tema descansa en un fundamento básicamente moral, porque es deber y obligación de los
padres el asistir a sus hijos, los cuales son seres indefensos que no han pedido venir al mundo,
sino que la responsabilidad de su existencia corresponde única y exclusivamente a sus padres,
quienes lo mínimo que pueden hacer por ellos es cumplir con el deber y obligación elemental
de proveerlos de alimentos, la misma que se extiende a las demás personas que por mandato
de la ley están obligadas a brindar dicha protección.
DOCTRINA
ARTICULO 474
Comentario
Esta norma configura la existencia de una relación obligacional alimentaria recíproca entre
cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos, en la que son los unos de los otros
(acreedor alimentario) si se encuentran en estado de necesidad (deudores alimentarios), o
cuando tienen el deber jurídico de satisfacerla.
La doctrina coincide en señalar que por medio del instituto jurídico de los alimentos, el Derecho
recoge el deber natural de solidaridad y colaboración frente a las necesidades de subsistencia
de los integrantes de un grupo familiar y lo convierte en obligación civil exigible en sede judicial
(CORNEJO, BOSSERT).
El Texto Único Ordenado del anterior Código de los Niños y Adolescentes (D.S. N° 004-99-
JUS) en su Segunda Disposición Final señalaba la modificación de este artículo, no obstante al
no contener el texto modificatorio, ni ser subsanada esta omisión por la Ley N° 27337 con la
que se aprobó el nuevo Código de los Niños y Adolescentes (06-08-2000), estimamos que la
norma sigue vigente con su redacción original.
Del mismo modo, en la obligación alimentaria, al deudor le interesa que lo que paga sea usado
en la satisfacción de las necesidades del alimentista (acreedor), pudiendo pedir, cuando
motivos especiales justifiquen esta medida, que se le permita darlos en forma diferente del
pago de una pensión (artículo 484 del CC), lo que atenta contra la naturaleza misma del
derecho patrimonial en donde al deudor no tiene por qué importarle la forma en la que el
acreedor utilice lo pagado.
En este mismo sentido, el alimentante puede reducir los alimentos a lo estrictamente necesario
(artículo 485 del CC), frente al comportamiento del alimentista (artículos 667, 742, 744, 745 Y
746 del CC).
Por otro lado, el incumplimiento de la obligación una vez fijada en una sentencia judicial es
sancionado penalmente (artículo 149 del CP) al ponerse en peligro concreto derechos
extrapatrimoniales invalorables económicamente, como la vida, la salud, etc. Del mismo modo
se restringen derechos constitucionales, como el libre tránsito del obligado al impedírsele
ausentarse del país cuando no está garantizado debidamente el cumplimiento de la obligación,
en atención al destino vital de la prestación.
Por esta razón J: derecho alimentario y su correlativa obligación entran en la categoría de los
derechos patrimoniales obligacionales, con algunas notas peculiares derivadas de la
importancia y significación social de la familia (CORNEJO), donde coexistiendo elementos
patrimoniales y personales en una relación obligacional (acreedor-deudor) se cumplen fines de
orden público que sobrepasan la satisfacción de necesidades individuales. El contenido es
patrimonial y la finalidad personal (BARBERO).
No se admiten los alimentos entre concubinas, regulándose solo si se rompe la unión de hecho
una pensión o indemnización a elección del abandonado cuya naturaleza sería más resarcitoria
que alimentaria (artículo 326 del CC). Conviene anotar que la no regulación del derecho
alimentario de los concubinas atenta contra el principio constitucional de protección de todas
las familias, independientemente de su constitución (artículo 4 de la Const.), por lo que debe
ser resuelto mediante una modificación legislativa.
En el caso de la determinación del estado de necesidad, es preciso señalar que el artículo 373,
modificado por la Ley N° 27646 publicada el 23 de enero del 2002, ha restringido el ámbito de
interpretación del estado de necesidad del mayor de edad, a la incapacidad de atender a su
propia subsistencia en caso de incapacidad física o mental.
En sentido contrario, en el caso de que el acreedor alimentario sea menor de edad, no necesita
acreditarse su estado de necesidad en razón de una presunción de orden natural que emerge
de su especial situación de persona en proceso de desarrollo.
La obligación recíproca de darse alimentos entre cónyuges deja de ser latente para hacerse
exigible ante el incumplimiento del aspecto material del deber de asistencia.
Para tal efecto, el cónyuge afectado debe acreditar su estado de necesidad, es decir la
imposibilidad de atender a su propia subsistencia por incapacidad física o mental de acuerdo
con lo señalado en el artículo 473 del CC. Sin embargo, es práctica judicial muy arraigada y
vigente el otorgar alimentos a la cónyuge (mujer) con la sola valoración de su estado de familia
por medio de su partida de matrimonio sin que ella haya acreditado la imposibilidad de atención
de su propia subsistencia, en contra del principio de igualdad entre cónyuges.
Conviene anotar que incluso nuestra jurisprudencia, en una inadecuada comprensión del
estado de necesidad, ha llegado a señalar que de ninguna manera el estado de necesidad
puede significar que se encuentre (la cónyuge) en total imposibilidad de proveer a sus
necesidades (Cas. N° 3065-98 del 3 de junio de 1999).
Del mismo modo se ha llegado a señalar que el artículo 473 del CC no le es aplicable a la
cónyuge sino a los otros alimentistas, considerando que este artículo solo se explica si se parte
del supuesto de que el derecho de estos últimos, en principio, termina con la mayoría de edad,
lo que no ocurre en el caso de la cónyuge, ya que ordinariamente se adquiere dicho estado civil
desde los dieciocho años de edad, siendo desde este momento cuando nace su derecho de
alimentos (Cas. N° 2833-99).
Nosotros consideramos que por el hecho de que no se haga una mención expresa a los
cónyuges y hermanos, este artículo no deja de series aplicable en razón de que no podemos
hacer una diferenciación donde la ley no la hace. En el mismo sentido, no podemos considerar
que está dirigido únicamente a los descendientes (hijos), pues su parte final hace referencia a
los ascendientes. Además, para los descendientes existe una norma específica modificada por
la misma ley (artículo 424 del CC), la cual es acertada porque trata de limitar la 0ullyación de
mantenimiento de los padres hacia los hijos.
Por ello, si la finalidad era el legislar solo para los hijos, creemos que ha sido un error el
modificar el artículo 473 en los términos en los que se ha hecho, habiéndose en nuestra opinión
incluso atentado contra la base ética y moral de solidaridad sobre la que descansa la obligación
recíproca establecida por la norma bajo comentario.
No obstante, en tanto la ley está vigente los cónyuges al solicitarse los alimentos recíprocos no
pueden sustraerse de las condiciones que se exigen a todos los adultos para solicitarlos y que
están reguladas en los artículos 473 y 481 del CC, salvo las excepciones que emergen de la
interpretación sistemática del artículo bajo comentario, a las que más adelante nos referiremos.
Las dificultades como la acotada en la interpretación de la norma bajo comentario, nos obligan
a hacer algunas precisiones conceptuales previas antes de examinar algunas situaciones de
aplicación práctica.
a.1) El principio de igualdad y los roles que cada cónyuge desempeña en el hogar
La igualdad legal proclamada por nuestra ley (artículo 234 del CC) se contrapone con los roles
socialmente asignados a los varones y mujeres, donde las mujeres mayoritariamente se
dedican a las labores domésticas y el varón al trabajo fuera del hogar.
En tal sentido, una apreciación de la igualdad de los cónyuges al momento de solicitar los
alimentos sin la apreciación de los roles que desempeña cada uno en el hogar, puede pasar
por alto el trabajo doméstico al fijarse únicamente en la existencia del estado de necesidad del
solicitante. Esta valoración, con los parámetros propuestos por la modificación acotada, deja de
lado muchas situaciones existentes en la vida conyugal, durante y después del matrimonio.
Sin embargo, existen situaciones en las que la valoración del estado de necesidad adquiere un
matiz distinto del exigido por el artículo 473 del CC que lo limita a la incapacidad física o mental
de mantenerse a sí mismo.
Éste es el caso del traslado de la obligación de sostener a la familia a uno de los cónyuges
cuando el otro se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos (artículo
291 del CC). En este caso, el trabajo doméstico adquiere una valoración económica como parte
del sostenimiento del hogar y cumplimiento del deber de asistencia.
En conclusión deberá acreditar el estado de necesidad que tiene en función del rol y las
actividades que desempeña y las que está en posibilidades de realizar. Esto tiene algunos
matices que pasaremos a examinar.
En el caso de que los cónyuges vivan en el mismo techo sea bajo el régimen de la sociedad de
gananciales o de separación de patrimonios, es obligación de ambos el sostenimiento del hogar
según sus posibilidades y rentas, pudiendo solicitar en caso necesario que el juez regule la
contribución de cada uno (artículo 300 del CC) o la administración de los bienes propios del
otro (artículo 305 del CC), recayendo esta obligación solo en uno de los cónyuges en el caso
comentado anteriormente (artículo 291 ).
Debemos precisar que la obligación del sostenimiento del hogar y la obligación alimentaria no
son equivalentes. El sostenimiento si bien los incluye abarca la satisfacción de todas las
necesidades del hogar y no únicamente las del cónyuge. No obstante ello, en el caso de la vida
en común es difícil establecer una diferenciación entre una y otra.
Es de advertir que en el caso del cónyuge inocente o perjudicado con el divorcio, se establece
en el artículo 350 del CC una valoración distinta de la señalada en el artículo 473 del CC, para
la determinación de su estado de necesidad cuya finalidad es proteger su estabilidad
económica.
Un ejemplo que podría graficar lo anteriormente expuesto sería el siguiente: Darío (65) y María
(60) han convivido matrimonialmente durante 30 años; Darío es un ejecutivo de una empresa
importante, María en cambio es ama de casa, labor que ha desarrollado pese a su profesión de
ingeniera de minas por haber convenido entre ambos que era importante que ella se dedicara a
las labores domésticas y organización del hogar, habiendo logrado que sus hijos sean
profesionales de éxito y hagan una vida independiente.
Un buen día, María descubre que su cónyuge sostiene relaciones amorosas con su secretaria y
que ha reconocido un hijo extramatrimonial. Por esta razón le demanda y obtiene el divorcio por
la causal de adulterio.
Es evidente que María, con la edad que tiene y habiéndose dedicado toda su vida al hogar, no
tiene ninguna oportunidad laboral. Haciendo aún más real el ejemplo podemos rebajar la edad
de María a 40 años y se encontraría en la misma situación.
Por ello, al momento de valorar las necesidades de alimentos del cónyuge inocente no debe
considerarse únicamente si carece de bienes propios o gananciales suficientes o si está
imposibilitado(a) de trabajar o satisfacer sus necesidades por otro medio, sino también debe
tenerse en cuenta el rol que el cónyuge inocente ha estado desarrollando en el hogar antes de
la disolución del vínculo, a fin de garantizar el mantenimiento de su nivel económico en cuanto
sea posible.
En este caso no se trata de premiar al inocente por los cuidados que dio a los hijos, los cuales
incluso emergían del deber de padre o madre, sino considerar que de no ejercer ese rol podría
haberse dedicado a otras actividades asalariadas o hacerlo a tiempo completo. Además, debe
considerarse que en la mayoría de casos, quien se dedicó a las labores domésticas luego de la
disolución del vínculo, lo seguirá haciendo al ejercer la tenencia de los hijos.
Para el culpable del divorcio, la valoración de su estado de necesidad únicamente se reduce a
la indigencia, lo cual es un grado superlativo de necesidad (AGUILAR).
Abarca la satisfacción de todas las necesidades del hogar y no únicamente las del cónyuge. No
obstante ello, en el caso de la vida en común es difícil establecer una diferenciación entre una y
otra.
El artículo bajo comentario regula estrictamente la obligación alimentaria recíproca personal.
a.3) Cumplimiento de la obligación en caso de suspensión de la cohabitación y separación de
cuerpos y divorcio
Por otro lado, al ser de orden público las normas del Derecho de Familia, no es procedente que
las personas regulen por convenio extrajudicial la suspensión de la cohabitación, por lo que una
vez que cualquiera de los cónyuges solicite la reanudación de la convivencia si el otro se
rehúsa, la consecuencia será el cese de la obligación alimentaria.
Es de advertir que en el caso del cónyuge inocente o perjudicado con el divorcio, se establece
en el artículo 350 del CC una valoración distinta de la señalada en el artículo 473 del CC, para
la determinación de su estado de necesidad cuya finalidad es proteger su estabilidad
económica.
Un ejemplo que podría graficar lo anteriormente expuesto sería el siguiente: Daría (65) y María
(60) han convivido matrimonialmente durante 30 años; Daría es un ejecutivo de una empresa
importante, María en cambio es ama de casa, labor que ha desarrollado pese a su profesión de
ingeniera de minas por haber convenido entre ambos que era importante que ella se dedicara a
las labores domésticas y organización del hogar, habiendo logrado que sus hijos sean
profesionales de éxito y hagan una vida independiente.
Un buen día, María descubre que su cónyuge sostiene relaciones amorosas con su secretaria y
que ha reconocido un hijo extramatrimonial. Por esta razón le demanda y obtiene el divorcio por
la causal de adulterio.
Es evidente que María, con la edad que tiene y habiéndose dedicado toda su vida al hogar, no
tiene ninguna oportunidad laboral. Haciendo aún más real el ejemplo podemos rebajar la edad
de María a 40 años y se encontraría en la misma situación.
Por ello, al momento de valorar las necesidades de alimentos del cónyuge inocente no debe
considerarse únicamente si carece de bienes propios o gananciales suficientes o si está
imposibilitado(a) de trabajar o satisfacer sus necesidades por otro medio, sino también debe
tenerse en cuenta el rol que el cónyuge inocente ha estado desarrollando en el hogar antes de
la disolución del vínculo, a fin de garantizar el mantenimiento de su nivel económico en cuanto
sea posible.
En este caso no se trata de premiar al inocente por los cuidados que dio a los hijos, los cuales
incluso emergían del deber de padre o madre, sino considerar que de no ejercer ese rol podría
haberse dedicado a otras actividades asalariadas o hacerlo a tiempo completo. Además, debe
considerarse que en la mayoría de casos, quien se dedicó a las labores domésticas luego de la
disolución del vínculo, lo seguirá haciendo al ejercer la tenencia de los hijos.
Para el culpable del divorcio, la valoración de su estado de necesidad únicamente se reduce a
la indigencia, lo cual es un grado superlativo de necesidad (AGUILAR).
Como quiera que al presentarse la demanda es requisito especial la propuesta de convenio que
incluya la regulación sobre los alimentos (artículo 575 del CPC), es frecuente en la práctica
forense que en dichos convenios se haga referencia a que los cónyuges renuncian al deber que
tienen de alimentarse mutuamente, en abierta contraposición a la irrenunciabilidad del derecho
alimentario consagrada en el artículo 487 del CC, cuando lo pertinente es señalar que no hay
un estado de necesidad en ambos cónyuges, el cual al reaparecer hará exigible la obligación
mientras subsista el vínculo conyugal.
Nuestra legislación no ha regulado sobre la vigencia del convenio alimentario luego de la"
disolución del vínculo matrimonial. Debemos advertir que con la disolución del vínculo cesa la
obligación legal de alimentarse, por lo que su mantenimiento convencional traslada la fuente de
la obligación al acuerdo de voluntades. Sin embargo, en este caso no estaríamos frente a una
renta vitalicia en sentido estricto al no cumplirse con el requisito formal exigido bajo sanción de
nulidad (artículo 1925 del CC)
En este caso, es urgente que nuestro Código posibilite un acuerdo de este tipo donde el
contenido de la prestación y las partes que participan, dejan en claro que no obstante el cambio
de la fuente de la obligación, no se ha desvirtuado su naturaleza al prolongarse el deber
alimentario libremente asumido por uno de los cónyuges entendiendo el estado de necesidad
del otro. Su modificación deberá estar regulada del mismo modo que la pensión fijada para el
cónyuge inocente en nuestra legislación actual.
Se extiende la obligación a todos los parientes en línea recta siguiendo el orden establecido en
el artículo 475; en el caso de los descendientes debe diferenciarse la unilateral que es regulada
en el Código de los Niños y Adolescentes de la obligación recíproca que es regulada en el
artículo bajo comentario.
Todos los hijos tienen los mismos derechos (artículos 6 de la Const. y 235 del CC), por lo que
en el caso de que sean niños o adolescentes sus padres están
obligados a educarlos y alimentarlos (artículo 287 del CC), incluso a pesar de estar
suspendidos o perder la patria potestad (artículo 94 del CNA). Subsiste la obligación entre los
18 y 28 años si estudian una profesión u oficio con éxito (artículo 424 del CC). En caso de no
hacerla, únicamente tienen derecho si son solteros y están incapacitados física o mentalmente
de subsistir por sí mismos o su cónyuge no puede dárselos, reduciéndose los alimentos a los
necesarios en caso de que su propia inmoralidad los redujo a este estado, es indigno o
desheredado (artículos 473 y 485 del CC).
Los ascendientes tienen derecho a los alimentos amplios o congruos incluso cuando por su
propia inmoralidad sean incapaces física o mentalmente de mantenerse, en atención al deber
moral de tolerancia y consideración que les deben sus descendientes, discriminando a los
demás acreedores alimentarios (cónyuges, descendientes y hermanos) a quienes les restringen
los alimentos a lo estrictamente necesario cuando se encuentran en la misma situación. Sin
embargo, en el caso de incurrir en indignidad o desheredación sí se les restringen los alimentos
a los estrictamente necesarios.
La reciprocidad de la obligación tiene algunas excepciones en el caso de que los padres sean
acreedores alimentarios: así, frente el reconocimiento del hijo mayor de edad solo genera
derecho alimentario para el padre si el hijo consiente el reconocimiento, o cuando el
reconocimiento regulariza su estado constante de hijo (artículo 398 del CC). De la misma
manera, la declaración judicial de paternidad tampoco confiere al padre derecho alimentario
(artículo 412 del CC).
DOCTRINA
"El juez regula los alimentos en proporción a las necesidades de quien los pide ya las
posibilidades de las que debe darlos, la que de ninguna manera exige que el solicitante de los
alimentos se encuentra en total imposibilidad de proveer a sus necesidades"
(Cas. N° 3065-98 Base de Datos Jurisprudencia/, Ed. Normas Lega/es 2002).
"El juez en una acción de divorcio debe fijar de oficio la pensión de alimentos para los hijos solo
cu~ndo no existan decisiones firmes al respecto en otras acciones"
(Cas. N° 1441-97. Base de Datos Jurisprudencial, Ed. Normas Legales 2002).
"La regla general es que el derecho de alimentos termina a los dieciocho años de edad y solo
por excepción se mantiene más allá de esa edad cuando se esté en estado de necesidad,
mientras que en el caso del cónyuge siempre tiene derecho alimentaría por regla general; no
obstante lo anterior, para solicitar alimentos (cualquiera sea el caso), debe acreditarse el estado
de necesidad, las posibilidades económicas del obligado y una norma legal que establezca la
mencionada obligación"
(Cas. N° 2833-99. Base de Datos Jurisprudencial, Ed. Normas Legales 2002).
ARTICULO 475
Los alimentos, cuando sean dos o más los obligados a darlos, se prestan en el orden siguiente:
1.- Por el cónyuge.
2.- Por los descendientes.
3.- Por los ascendientes.
4.- Por los hermanos.(*)
(*) Confrontar con el arto 93 del Código de los Niños y Adolescentes aprobado por Ley N°
27337 de 7 -08-2000, que se ocupa de regular esta misma materia.
Comentario
Christian Hernández Alarcón
La norma bajo comentario regula el orden que el acreedor alimentario debe respetar al exigir la
prestación. Es decir a quién de los sujetos de la obligación alimentaria recíproca a los que se
hace referencia en el artículo 4/4 del CC, se debe demandar primero. Este orden no puede ser
alterado ni demandarse a todos al mismo tiempo.
La segunda disposición final del TUO del anterior Código de los Niños y Adolescentes (D.S. N°
004-99-JUS) señala que modifica el artículo bajo comentario, sin que hasta la fecha se haya
establecido un texto sustitutorio.
Sin embargo, debe hacerse una obligatoria concordancia del artículo bajo comentario con el
artículo 93 de la Ley N° 27337, nuevo Código de los Niños y Adolescentes, que señala el
siguiente orden de prelación: los padres, los hermanos mayores de edad, los abuelos, parientes
colaterales hasta el tercer grado (tío) y otros responsables del niño o adolescente.
El orden de prelación desde el punto de vista de los obligados puede ser considerado como un
derecho de excusión por el cual el demandado puede solicitar que previamente se haga lo
propio con el anteriormente obligado y se acredite que éste no puede cumplir con dicha
obligación (SOMARRIVA).
De este modo, no obstante la ley señala que todos los parientes tienen obligación potencial
respecto del solicitante, el alimentista debe respetar el orden de prelación al solicitar los
alimentos, debiendo por ello realizar, sin tener resultado, todas las gestiones conducentes a
lograr que el primer obligado en el artículo bajo comentario satisfaga su necesidad para
solicitárselas al segundo obligado y así sucesivamente.
Así, en el artículo bajo comentario, primero debe emplazarse al cónyuge. A falta de éste, por su
pobreza o muerte, recién se podrá hacer lo propio con los descendientes, ascendientes y
hermanos. De este modo, la obligación del posterior en el orden de prelación es subsidiaria
ante la falta o imposibilidad de prestarlos del anterior.
Conviene argumentar que la norma que comentamos al regular el orden de prelación hace un
paralelo con el orden sucesorio establecido. Así, los descendientes son sucesores del primer
orden, los ascendientes del segundo orden, concurre con ambos el cónyuge pese a ser del
tercer orden, el hermano es del cuarto, el tío del quinto y el primo del sexto (artículo 816 del
CC).
Sin embargo, mientras que el orden sucesorio se extiende hasta los primos, la obligación
recíproca de darse alimentos y el orden de prelación comentado terminan en los hermanos
(artículos 474 y 475 del CC).
Un avance en ese sentido ha sido la inclusión de los tíos como obligados a dar alimentos al
sobrino en el Código de los Niños y Adolescentes (artículo 93 del CNA). No obstante, es injusto
que el tío que alimentó al sobrino cuando era menor de edad, no tenga derecho a exigirle
alimentos al encontrarse en estado de necesidad y no tener otros parientes anteriores en el
orden de prelación regulado por la norma bajo comentario.
A continuación, examinaremos la forma en la que opera el orden de prelación normado por el
artículo bajo comentario.
En el orden sucesorio el cónyuge, pese a ser del tercer orden, concurre tanto con
descendientes como con los ascendientes del primer y segundo orden sucesorio
respectivamente. Podría decirse por ello que siendo siempre del primer orden es también el
primero en obligación respecto de su cónyuge.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"En aplicación del principio del interés superior del niño, las normas legales, aplicables a los
menores, deben ser interpretadas de manera favorable al menor, por ello si bien el artículo 98
del derogado Código de Niños y Adolescentes, sustituido por el artículo 93 del vigente Código,
establece que en segundo orden de prelación son los abuelos maternos los obligados a prestar
alimentos al menor en ausencia de los padres, al haberse determinado en el proceso que los
abuelos se encuentra incapacitados, económicamente, de solventar los gastos de manutención
del referido menor y que la demandada, tía paterna del menor, se encuentra en posibilidad de
contribuir con el menor asistiéndolo con sus alimentos, la Sala libera de la obligación a los
abuelos y considera legítima la acción interpuesta contra la tía paterna"
(Cas. N° 2602-2000 (26-10-01) Base de Datos de Jurisprudencia, Ed. Nomas Legales 2002).
ARTICULO 481
Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las
posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de
ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor.
No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los
alimentos.
Comentario
Los presupuestos legales de la obligación de alimentos son tres: uno subjetivo, constituido por
la existencia del vínculo familiar, caracterizado por su carácter y vocación de permanencia,
mientras los otros dos, de carácter objetivo, el estado de necesidad del acreedor y la
disponibilidad económica del obligado pueden variar con el transcurso del tiempo (CORNEJO
CHÁ VEZ). Estos últimos a que hace referencia el artículo bajo comentario, convierten la
obligación de alimentos en exigible, quedando su determinación a diferencia del hecho natural
del parentesco, a la apreciación y buen criterio del juzgador.
Lo expuesto supone que la obligación de alimentos nace desde el mismo momento en que
concurren los tres requisitos mencionados y, por ende, la sentencia judicial posterior que así lo
establezca será de carácter meramente declarativo. Como bien entiende la mayor parte de la
doctrina (LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLlDA, O'CALLAGHAN MUÑOZ), antes de la
sentencia judicial no puede afirmarse que el alimentante incumple con su obligación pues para
ello es necesario que así lo exija el alimentista, como lo haría cualquier acreedor que desee
constituir en mora a su deudor. Sin embargo, esto no impide que la obligación legal de
alimentos nazca con la concurrencia de los presupuestos legales, y en conseéuencia, lo
pagado con anterioridad a la demanda es un verdadero cumplimiento sin que exista posibilidad
de que el alimentante exija el reembolso de los alimentos ya pagados (LACRUZ BERDEJO y
SANCHO REBULLlDA, SERRANO ALONSO).
Nuestro cuerpo legal civil establece en el artículo 481 que los alimentos deben ser regulados
por el juez en proporción a las necesidades del alimentista y a las posibilidades de la persona
que debe darlos. Así, nuestro Código reconoce una de las características menos controvertidas
y más aceptadas por la doctrina civil en materia de derecho de alimentos, según la cual los
elementos objetivos de la obligación han de ser proporcionales (PADIAL ALBÁS).
Consecuentemente, y tal como se analizará en el apartado correspondiente, esto supone que la
pensión alimenticia podrá ir variando de acuerdo con las circunstancias que afecten al
alimentista y al alimentante.
El estado de necesidad puede ser definido como aquella situación en que se encuentra una
persona a la cual le resulta imposible proveer a su propia subsistencia y satisfacer sus más
elementales necesidades no solo por carecer de medios propios sino también por la
imposibilidad de procurárseros él mismo (FERRI). El estado de necesidad es un concepto
variable que depende de las circunstancias personales de cada persona, cuya determinación
corresponde hacerla al juez estudiando cada caso concreto, pues como afirma algún autor solo
desde el pIano de la propia necesidad es posible determinarlo (ALBALADEJO GARCIA,
LACRUZ BERDEJO Y SANCHO REBULLlDA, PADIAL ALBÁS). Por esta razón, el artículo 481
establece que los alimentos deben prestarse teniendo en cuenta las circunstancias personales
del alimentista.
De ahí que sea posible afirmar que este elemento que se ha catalogado de objetivo también
tenga un carácter subjetivo, puesto que los alimentos siempre y en todo caso -y no además,
como señala el artículo- han de prestarse teniendo en cuenta las situaciones personales del
alimentista, su edad, educación, salud, su entorno familiar, etc. Ciertamente, el estado de
necesidad tratándose de menores de edad podría llegar a presumirse dadas las circunstancias
particulares, pero ello no exime al juez de efectuar una apreciación particular tal como parece
afirmar algún sector de la doctrina nacional (PLÁCIDO VILCACHAGUA).
Un punto que vale la pena aclarar es que estado de necesidad no equivale a estado de
indigencia, como comúnmente suele pensarse. En efecto, la necesidad de cada alimentista
debe apreciarse teniendo en cuenta el contexto social en el que vive, puesto que los alimentos
no se circunscriben a lo estrictamente necesario para la subsistencia, salvo en el que caso de
los mayores de edad. Pero, aun en este supuesto, la doctrina es uniforme al establecer que lo
estrictamente necesario es un concepto de carácter relativo que también ha de determinarse en
cada supuesto concreto. Lo anterior supone que el juzgador deberá determinar la pensión de
alimentos acorde con la realidad de cada alimentista sin que pueda establecerse un estándar o
un promedio uniforme aplicable a todas y cada una de las situaciones.
En este sentido, algunas sentencias extranjeras de la Corte de Casación italiana (Sentencias
81/51,65/1614 Y 68/1557) han determinado que no hay estado de necesidad cuando el
alimentista posee bienes, que aunque improductivos, podrían ser vendidos para hacer frente a
sus necesidades esenciales, o si fuera posible recurrir al crédito y restituirlo con el producto de
su trabajo o la disposición de ciertos bienes de su propiedad.
Mas éste no es el único elemento objetivo que debe tomar en cuenta el juez al momento de
determinar la pensión de alimentos, siendo igualmente importantes las posibilidades
económicas de quien debe prestarlos. Así, queda ratificado en el artículo bajo comentario
cuando establece que debe existir proporción entre las necesidades del alimentista y los
ingresos de quien debe prestarlos. Esta característica de la proporcionalidad aparece ya en el
Digesto, y es recogida en la mayor parte de los Códigos Civiles vigentes, como el español
(artículo 146), italiano (artículo 438).
Si al momento de fijar la pensión de alimentos se deben tener en cuenta los ingresos del
alimentante, y si la necesidad del alimentista no está restringida a lo estrictamente necesario
para sobrevivir sino que se trata de un concepto subjetivo más amplio, entonces se puede
concluir que el verdadero límite a la pensión de alimentos lo constituye la posibilidad del
alimentante (BELTRÁN DE HEREDIA y ONIS). E incluso ésta puede llegar a afectar la
modalidad de pago de la obligación alimenticia que puede ser fijada en dinero o in natura.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCíA. Manual de Derecho Civil. Tomo V. Barcelona, 1991; BEL TRÁN DE
HEREDIA Y ONIS, P. De los alimentos entre parientes. En: Comentarios al Código Civil y
Compilaciones torales (dirigidos por ALBALADEJO GARCíA, M.) Madrid, 1982; CORNEJO
CHÁVEZ, H. Derecho Familiar Peruano. Tomo 11. Lima, 1998; LACRUZ BERDEJO, J. L.; Y
SANCHO REBULLlDA, F. La obligación de alimentos. En: Elementos de Derecho Civil IV.
Barcelona, 1990, pp. 45-70; O'CALLAGHAN MUÑOZ, X. Código Civil comentado y con
jurisprudencia. Madrid, 1996; P ADIAL ALBÁS, A. La obligación de alimentos entre parientes.
Barcelona, 1997; SERRANO ALONSO, E. Manual de Derecho de Familia. Madrid, 2000.
JURISPRUDENCIA
"Si bien es cierto que el artículo 481 del Código Civil no establece que debe investigarse
rigurosamente el monto de los ingresos de quién está obligado a prestar los alimentos, deberá
tenerse en cuenta que si el demandado no cuenta con trabajo estable ni ingresos permanentes,
los alimentos deberán fijarse en forma prudencial"
(Exp. N° 2707-87, Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima, "Jurisprudencia Civil", p.
57).
ARTICULO 487
Comentario
El artículo 487 del CC enumera algunas de las características fundamentales del derecho de
alimentos, recogidas y aceptadas por la mayor parte de las legislaciones y la doctrina civilista
(entre otros, FERRI, LACRUZ BERDEJO Y SANCHO REBULLlDA, ZANNONI, y CORNEJO
CHÁVEZ).
En primer lugar, la norma reconoce que el derecho de alimentos es intransmisible, pero no solo
mortis causa como se establece en el artículo anterior, sino también mediante acto inter vivos,
por las mismas razones, al tratarse de una obligación de carácter personalísimo. Dentro de esta
prohibición quedan comprendidos la constitución de derechos sobre las pensiones alimenticias
que se realice a favor de terceros y el embargo para garantizar cualquier clase de deuda, de
acuerdo con el artículo 648.7 del Código Procesal Civil.
Al margen de lo anterior, nuestro Código Civil permite la renuncia no expresa, puesto que el
alimentista no está forzado a reclamar los alimentos, ello a pesar de haber cumplido con todos
los requisitos objetivos y subjetivos para el nacimiento de la obligación. A ello se añade lo
dispuesto en las normas procesales que establecen que los alimentos se deben desde la fecha
de la notificación de la demanda y no antes. Por otro lado, el artículo 2001.4 establece un plazo
de prescripción de dos años para el cobro de la pensión alimenticia, que supone implícitamente
una renuncia al derecho.
En el primer caso, el legislador considera que como todo derecho, la facultad de exigir su
cumplimiento corresponde exclusivamente al alimentista, quien puede hacer uso de ésta si él lo
considera pertinente, y en este sentido constituye una renuncia. En cuanto a lo segundo, las
pensiones alimenticias atrasadas y no cobradas constituyen un crédito ordinario, pues el tiempo
en que debió cobrarse ya pasó, y lo que es más importante, el alimentista vivió y sobrevivió a
tal hecho, por tanto ya no existe un derecho a la vida que proteger, ni cuestión de orden
público. Así, como todo crédito ordinario, quedará sometido a un plazo de prescripción a que
hice referencia en el párrafo anterior.
DOCTRINA
FERRI, G. Degli alimenti. En: Commentario al Diritto italiano della famiglia (a cura di ClAN, G.,
OPPO, TRABUCCHI, A.). Tomo IV. Padova, 1991, pp. 573-676; LACRUZ BERDEJO, J. L. Y
SANCHO REBULLlDA, F. La obligación de alimentos. En: Elementos de Derecho Civil IV
Barcelona, 1990, pp. 45-70; PERALTA ANDíA, J. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima,
2002; PLÁCIDO VILCACHAGUA, A. Manual de Derecho de Familia. Lima, 2001; ZANNONI, E.
Derecho de Familia. Tomo l. 1999
IV.I.- COMPETENCIA:
Que, el Art. 14 del Código Procesal Civil prescribe que cuando se demanda a una
persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio salvo disposición legal en
contrario, y si este tiene varios domicilios puede ser notificado en cualquiera de ellos.
A su vez, el Inc. 3) del Art. 24 del C.P.C, establece que facultativamente cuando se trata de
pretensiones relacionadas a divorcio, es competente el Juez del domicilio del ultimo
domicilio conyugal, por ello es correcto se tramite esta litis en vuestra judicatura.
ANEXOS:
1 A.- Copia simple del DNI demandante, Copia del DNI de los 2 testigos ofrecidos.
1 B.- Partida de matrimonio celebrado con la demanda.
1 C.- Partidas de nacimiento de nuestros menores hijos: 1).- DAILYN DALEZCA GARCIA
YANGE, de seis (06) años de edad, 2).- GARCIA YANGE YAMELY FRANSHESCA, de
catorce (14) años de edad, 3).- GARCIA YANGE JONATHAN PIER de dieciséis (16) años de
edad, 4).- GARCIA YANGE LUANA VALENTINA de ocho (08) años de edad, contra
YANGE MAYHUA ERIKA.
1 D.- Partida de Nacimiento de la menor HAILEY OLENKA PASCUAL YANGE hija de la
demandada, con lo que se acredita y configura la causal de ADULTERIO.
1 E.- Pliego Interrogatorio de Absolucion de Posiciones de las Declaraciones testimoniales
de GARCIA MIRELES GENARO MOISES, y SOTERO ZARATE DE GARCIA PILAR.
Pliego Interrogatorio de Absolucion de Posiciones de la Declaracion de Parte de la
demandada.
1 F.- Fotografías en compañías de mis 04 menores hijos, con los que se acreditan
1 G.- Papeleta de Habilidad de abogado patrocinante.
1 H.- Cedulas de Notificación Judicial y Arancel por Ofrecimiento de Pruebas.
POR TANTO:
Sírvase Señor Juez, admitir a tramite la demanda incoada y en su oportunidad declararla
fundada en la demanda en todos sus extremos, declarando la disolución del vinculo
matrimonial , y pronunciarse respecto a las pretensiones objetivas accesorias.
PRIMER OTROSI DIGO: Que, al amparo del Artículo 80° del Código Procesal Civil, otorgo
al abogado que me patrocina, Dr. Carlo André Reyes Reyes con Reg. C.A.L. Nro. 30141,
las facultades generales y especiales de representación de los artículos 74° y 75° del mismo
Código, debiéndose tener presente mi domicilio personal señalado en el presente escrito y
declarando que me encuentro instruido en los alcances de la representación que se otorga.
“En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiación, violencia
familiar, entre otros, el Juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe
flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte,
congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en
atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las
relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ello de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constitución Política del
Estado que reconoce, respectivamente, la protección especial a: el niño, la madre, el
anciano, la familia y el matrimonio, así como la fórmula política del Estado democrático
y social de Derecho”.
PARA QUE DIGA COMO ES VERDAD QUE DESDE EL AÑO 2014 USTED SE
SEPARO DEL DELMANDANTE, Y YA NO RESIDE CON ESTE EN EL MISMO
DOMICILIO?
PARA QUE DIGA COMO ES VERDAD QUE USTED TIENE UNA HIJA DE NOMBRE
HAILEY OLENKA PASCUAL YANGE de dos (02) años de edad, CUYO
PROGENITOR ES SU ACTUAL PAREJA WILFREDO FELIX PASCUAL BERNUY,
A PESAR DE ESTAR CASADA CON EL DEMANDANTE?
PARA QUE DIGA COMO ES VERDAD QUE LA DEMANDADA TIENE UNA HIJA DE
NOMBRE HAILEY OLENKA PASCUAL YANGE de dos (02) años de edad, CUYO
PROGENITOR LA ACTUAL PAREJA DE LA DEMANDANTE WILFREDO FELIX
PASCUAL BERNUY, A PESAR DE ESTAR CASADA CON EL DEMANDANTE?
PARA QUE DIGA COMO ES VERDAD QUE LA DEMANDADA TIENE UNA HIJA DE
NOMBRE HAILEY OLENKA PASCUAL YANGE de dos (02) años de edad, CUYO
PROGENITOR LA ACTUAL PAREJA DE LA DEMANDANTE WILFREDO FELIX
PASCUAL BERNUY, A PESAR DE ESTAR CASADA CON EL DEMANDANTE?