LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado ponente

AP2901-2019
Radicación n.° 55136
Acta 171

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil

diecinueve (2019).

VISTOS:

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la

fiscalía, contra el auto proferido el 12 de febrero de 2019 por la
Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante el cual
excluyó varias de las pruebas solicitadas.

HECHOS Y ANTECEDENTES:

1. Durante el 2016 y 2017, OSCAR MARINO QUINTERO

VARGAS, en su calidad de Juez 1° Promiscuo Municipal de
Florida (Valle), se concertó con un grupo de personas -abogados
y funcionarios del INPEC-, para conceder a través de acciones de

1
 Radicación n°. 55.136
Segunda Instancia
OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS

tutela tramitadas en forma irregular, traslados de personas

privadas de la libertad en cárceles de máxima y mediana
seguridad, a establecimientos de reclusión de mínima
seguridad ubicados en los municipios de Florida y Miranda. Lo
anterior, pese a que: (i) los accionantes no cumplían los
requisitos que para tal efecto prevé el artículo 75 de la Ley 65 de
1993, y (ii) no estaba demostrada la procedencia excepcional del
amparo como mecanismo transitorio para conjurar un perjuicio
irremediable.

Los procesos constitucionales que en esas condiciones,

fueron fallados por el doctor QUINTERO VARGAS se
identifican con los números de radicación: 2016-00117, 2016-
00188, 2016-00183, 2016-00325, 2016-00377, 2016-00100 y
2016-00425.

2. El 26 de septiembre de 2018, ante la Sala Penal del

Tribunal Superior de Buga, la fiscalía formuló acusación
contra QUINTERO VARGAS por los delitos de concierto para
delinquir y prevaricato por acción en concurso homogéneo. No se
presentó allanamiento a cargos.

3. En el trámite de la audiencia preparatoria, la fiscalía

solicitó se admitieran, entre otros elementos de convicción, el
informe del 8 de febrero de 2018 relativo a los resultados finales
de la orden de interceptación de comunicaciones, el CD
contentivo de las conversaciones interceptadas, y la
transliteración de esas grabaciones. De igual manera, pidió los
testimonios de los policiales Jenny Lili Alegría Loango y Yeison
González Rojas, encargados de adelantar dicha labor

2
 Radicación n°. 55.136
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OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS

investigativa. Por último, solicitó escuchar en juicio a María

Elizabeth Martínez González, secretaria del Juzgado 1°
Promiscuo Municipal de Florida (Valle).

Respecto de su pertinencia manifestó que las pruebas

documentales enunciadas son esenciales para conocer y
entender cuál era el «modus operandi» de la empresa criminal
integrada por el juez procesado. La forma como planeaban los
traslados de los internos, la obtención de «cartas cupo», y la
elaboración de las solicitudes de amparo constitucional.
Expresó, también, que la investigadora Alegría Loango fue quien
escuchó las conversaciones y realizó la identificación de las
personas que participaron en ellas. Así mismo, que el policial
González Rojas se encargó de la recolección de evidencias en la
cárcel de Florida, y puede dar cuenta del manejo especial de las
interceptaciones1.

Con el mismo propósito, afirmó que el testimonio de María

Elizabeth Martínez González es eficaz para demostrar cómo se
manejaban los asuntos penales y constitucionales en el Juzgado
1° Promiscuo Municipal de Florida (Valle). Por su rol de
secretaria, puede informar detalles de la actividad judicial al
interior de ese despacho2.

4. En esa misma sesión, el defensor pidió, entre otras

pruebas, que se le permitiera formular interrogatorio directo a
Martínez González. Indicó que ella podrá ilustrar la manera
como se distribuía el trabajo en el despacho de que era titular el

1
Cuaderno Tribunal. Folio 116.
2
Ibid. Folio 18.

3
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OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS

acusado. En particular, cómo se tramitaban las acciones de

tutela, cuáles funciones realizaba el juez directamente y, sobre
todo, la posición que éste tenía frente a la atención de personas
extrañas al juzgado o abogados3.

5. Culminadas las peticiones probatorias, la defensa

solicitó la exclusión de las pruebas documentales y testimoniales
relacionadas con las interceptaciones telefónicas4. Básicamente
indicó: (i) que el CD contentivo de las conversaciones grabadas
no fue descubierto oportunamente, y (ii) que el control posterior
sobre la orden, ejecución y hallazgos de esas interceptaciones se
realizó de manera extemporánea. Esto último, teniendo en
cuenta que el informe final de resultados suscrito por la
investigadora Alegría Loango fue elaborado y presentado ante la
fiscalía el 8 de febrero de 2018, empero, 8 días después -es decir el
16 del mismo mes y año según acta de audiencia preliminar- , se llevó cabo la
respectiva diligencia de legalización ante el Juzgado 18 Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Cali.

6. La fiscalía se opuso a la pretensión del defensor.

Argumentó, en términos generales, que cumplió en debida forma
con el descubrimiento de las evidencias reclamadas por el
abogado, y que no es la audiencia preparatoria sino la de juicio
oral, la etapa pertinente para suscitar debates sobre la exclusión
de dichos elementos de convicción5.

7. Mediante auto del 12 de febrero de 2019 el Tribunal

Superior de Buga accedió a la solicitud de exclusión.
3
Ibíd. Folio 119.
4
CD. Audiencia Preparatoria. Record (00:54:44 – 01:00:33)
5
Ibíd. Record (01:06:15 – 01:22:53)

4
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OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS

Aclaró, de entrada, que el reproche del defensor con

relación a la falta de descubrimiento del CD contentivo de las
interceptaciones telefónicas era infundado. Si bien fue cierto que
la fiscalía no cumplió con esa carga en el momento procesal
oportuno, la Sala verificó que tal irregularidad se subsanó
«cuando se le ordenó el descubrimiento y entregó el elemento
material probatorio a la defensa, antes de la celebración de la
audiencia preparatoria, sin que se pueda desconocer que dentro
de la oportunidad le descubrió el informe de la transliteración de
las conversaciones»6.

Lo que no admitió discusión para el Tribunal fue la

«ilegalidad» de las pruebas atinentes a las interceptaciones
telefónicas, en virtud del incumplimiento por parte de la fiscalía
del mandato previsto en el artículo 237 de la Ley 906 de 2004.
En efecto, constató la Corporación que el control posterior de
legalidad de ese procedimiento investigativo, se efectuó vencido
el término de 24 horas establecido en la mencionada disposición.
Irregularidad frente a la cual el ente acusador no presentó
ningún argumento que la desvirtuara, refutara o justificara.

Subrayó, además, que fue desatinada la argumentación de

la fiscalía relativa a que el escenario para debatir la legalidad de
los medios de convicción es el juicio oral. Destacó la Sala que la
audiencia preparatoria precisamente «tiene por objeto decantar y
preparar los elementos materiales probatorios y evidencia física
de cara a la construcción de la prueba en el juicio». Es esta fase
procesal, la propicia para determinar «cuáles elementos
6
Ibíd. Folio 158.

5
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OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS

ingresarán o no al juicio, en tanto que aquel, es el estadio para

debatir la ocurrencia del delito y la responsabilidad del acusado,
sin que se deba permitir otro tipo de discusiones, salvo casos
excepcionales»7.

Por último, decretó en su totalidad las pruebas solicitadas

por la defensa.

8. Contra esta determinación la fiscalía interpuso recursos

de reposición y apelación. Edificó su inconformidad en dos
aspectos: (i) criticó que el Tribunal no haya aclarado si el
interrogatorio de la defensa a la señora María Elizabeth Martínez
González, puede referirse a los mismos aspectos que se aborden
cuando ésta declare como testigo de cargo. Ello, porque el
propósito de ambas partes es ilustrar cómo era el manejo del
despacho del cual era titular el acusado QUINTERO VARGAS.

Y (ii), censuró la decisión relativa a la exclusión de las

pruebas documentales y testimoniales relacionadas con las
interceptaciones telefónicas. Insistió en que la audiencia
preparatoria no es el escenario para discutir la legalidad de los
elementos de convicción solicitados, máxime cuando el
procedimiento mediante el cual se recaudaron fue avalado por
un juez de control de garantías.

Así mismo, señaló que por tener la plena certeza de que su

actuar estuvo acorde a los parámetros legales, no vio la
necesidad de descubrir y enunciar las actas del 8 y 9 de febrero
de 2018, en las cuales se encuentra la justificación del por qué
7
Ibíd. Folio 162.

6
 Radicación n°. 55.136
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OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS

la diligencia de control posterior no pudo llevarse a cabo dentro

de las 24 horas siguientes al recibo del informe final. Esto es,
«porque no comparecieron las partes, porque tuvieron que citarlas
nuevamente (…) hasta que se llegó» al 16 de febrero, día en que
finalmente se impartió legalidad al procedimiento.

9. El defensor discrepó de los anteriores argumentos. Alegó

que las actas mencionadas indican «supuestamente» que la
audiencia de control posterior no pudo realizarse por
inasistencia de las partes. Sin embargo, sobre ese aspecto, la
fiscalía no precisó «si para esas fechas ya había imputado cargos
contra los ciudadanos vinculados a la investigación», dado que
según el parágrafo del artículo 237 de la Ley 906 de 2004, «la
citación necesaria a ese tipo de audiencia surge luego de
formulada la imputación (…) siendo de todas formas, facultativo
de la defensa, la asistencia o no8», de manera que en ningún
caso, tal situación impedía su celebración dentro de las 24 horas
siguientes a la presentación del informe final.

10. El Ministerio Público, por su parte, solicitó confirmar la

decisión impugnada. Manifestó que la fiscalía hizo alusión a
elementos nuevos de los cuales no corrió traslado para ser
analizados. Por ende, se desconoce su contenido.

11. Mediante auto del 26 de febrero de 2019 la primera

instancia negó el recurso de reposición. Consideró que no existe
ningún aspecto a aclarar frente al testimonio de María Elizabeth
Martínez González. Tanto la fiscalía como la defensa «sustentaron
su petición probatoria desde sus perspectivas y conforme sus
8
Ibíd. Folio 192.

7
 Radicación n°. 55.136
Segunda Instancia
OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS

teorías del caso realizarán el correspondiente interrogatorio»9.

Además, mal haría la Sala en limitar los temas sobre los cuales
la defensa podrá interrogar a la testigo, pues en su intervención
planteó un aspecto que no fue presentado por la fiscalía, esto es,
el relativo «al comportamiento del acusado frente a la atención de
personas extrañas al juzgado o de los abogados»10.

Reiteró que al tenor de la jurisprudencia de Sala Penal de la

Corte Suprema de Justicia, la audiencia preparatoria es el
escenario idóneo para abordar las discusiones relativas a la
inadmisión, rechazo o exclusión de los medios de convicción
solicitados. Por ende, constatado como quedó que la fiscalía
incumplió lo establecido en el artículo 237 de la Ley 906 de
2004, al no haber realizado de manera oportuna el control de
legalidad posterior sobre el informe final de la interceptación de
comunicaciones, la decisión de excluir dichos elementos
probatorios debía mantenerse incólume.

Por último, indicó el Tribunal que las actas del 8 y 9 de

febrero de 2018 mencionadas por la fiscalía como justificación de
la imposibilidad de realizar dicha audiencia de control posterior,
no pueden ser de recibo. De un lado, porque no fueron
descubiertas, y de otro, porque «la fiscal no especificó cuál parte
fue la que faltó a la diligencia, cuya asistencia era requisito de
validez para su celebración, ni acreditó que no fue por un acto
atribuible al ente acusador»11.

En consecuencia, concedió la alzada ante esta Corporación.

9
Ibíd. Folio 193.
10
Ibíd. Folio 193 – 194.
11
Ibíd. Folio 198.

8
 Radicación n°. 55.136
Segunda Instancia
OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. La Corte es competente para conocer de la providencia

impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3°,
del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

2. Testimonios comunes de fiscalía y defensa.

En primer término, debe aclararse que la Sala no tiene

competencia para pronunciarse sobre el decreto de la
declaración de María Elizabeth Martínez González como prueba
de descargo, en razón a que contra la decisión de admitir una
prueba no procede la apelación, salvo que se esté discutiendo
la violación de garantías fundamentales en los ámbitos de la
exclusión o el rechazo12.

Sin embargo, en este asunto los motivos de disenso

expresados por la fiscalía no corresponden a la admisibilidad
de ese elemento de convicción, sino a su «limitación, por
cuanto se trata de un testigo común. Tanto fiscalía como
defensa solicitaron el interrogatorio directo de la mencionada
testigo.

Por ende, corresponde a la Sala determinar si luego de

admitirse un testimonio de cargo en la audiencia de juicio oral,
resulta procedente recibir esa misma declaración con el
propósito de que la defensa haga cuestionamientos directos
sobre temas de su interés conforme su propia teoría del caso.

12
CSJ AP, 07 Mar. 2018, Rad. 51882, entre otras

9
 Radicación n°. 55.136
Segunda Instancia
OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS

2.1. Reiteradamente ha sostenido la Corte que fiscalía y

defensa cuentan con la posibilidad de pedir como suyas, una o
más pruebas que hayan sido decretadas para la contraparte,
siempre y cuando resulten pertinentes, conducentes, útiles y
admisibles. En providencia CSJ AP, 25 feb. 2015, rad. 45011,
reiterada en auto CSJ AP, 7 mar. 2018, rad. 51882, se precisó
lo siguiente:

Debe tenerse como regla que respecto de un testigo común, las

partes pueden demandar el interrogatorio directo para
demostrar su particular teoría del caso que le permita apoyar
su pretensión.

(…) puede concurrir interés del acusador y del defensor en la

práctica de determinada prueba testimonial, lo que no está
vedado por el ordenamiento jurídico, caso en el cual de
autorizarse la declaración a quien la solicitó, la contraparte
podrá reclamar interrogatorio directo, pero debe agotar una
argumentación completa y suficiente en la audiencia
preparatoria que le permita al juez determinar por qué se
satisface la pretensión probatoria con ese tipo de
interrogatorio, dados los supuestos de licitud, pertinencia,
conducencia y utilidad y demás factores ya referidos en esta
decisión.

3.11. En un proceso donde la Fiscalía y la Defensa han anunciado

sus pretensiones de responsabilidad e inocencia, el sustento del
interrogatorio directo sobre tales supuestos es sustancialmente
diferente y por ende más que justificado, no puede tildarse en
términos formalistas y anticipados de repetitivo, dado que la
fiscalía interrogará sobre supuestos de responsabilidad y la
defensa acerca de la inocencia.

No puede dejarse de considerar que durante la práctica del

testimonio se ejercerán los controles por parte del juez y las partes a
través de las oposiciones y objeciones, lo que permite decidir sobre
una situación dada y no a través de hipótesis sin fundamentos
concretos y objetivos de si es suficiente o no el contrainterrogatorio.

3.12. En síntesis, la Ley 906 de 2004 autoriza el

interrogatorio directo a un mismo testigo por ambas partes, a
quienes se les ha de dar igual trato jurídico, bajo el supuesto
que cada uno debe presentarse al juez de conocimiento en la
audiencia preparatoria con la motivación que justifique la
admisibilidad, pertinencia, conducencia, utilidad, licitud y

10
 Radicación n°. 55.136
Segunda Instancia
OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS

necesidad, en los términos que ha quedado explicado en esta

providencia»13 (Destaca la Sala).

De acuerdo con estas precisiones, es indudable que bajo

las reglas del sistema penal acusatorio, es válido que un mismo
testigo concurra al juicio bajo la doble connotación de prueba
de cargo y de descargo.

Se permite, entonces, que fiscalía y defensa ejerzan el

interrogatorio directo respecto de un mismo declarante, sin que
ello dé lugar a que el trámite pueda calificarse como repetitivo
o dilatorio de la actuación, pues para tal efecto, resulta del
todo necesario que cada una de las partes, conforme su
particular teoría del caso, presente una argumentación
completa y suficiente que justifique los presupuestos
establecidos para el decreto y práctica de dicho elemento de
convicción.

2.2. En el presente asunto, fiscalía y defensa

coincidieron en solicitar el testimonio de María Elizabeth
Martínez González. Adujeron que por el cargo de secretaria que
ejerce en el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Florida (Valle),
puede ilustrar cuál era el manejo que el juez OSCAR MARINO
QUINTERO VARGAS le daba a ese despacho, la forma como
distribuía el trabajo entre los empleados, qué funciones
realizaba él directamente, y cómo orientaba las decisiones, en
particular, aquellas relacionadas con asuntos constitucionales
de tutela. Adicional a ello, el apoderado del acusado justificó
la pertinencia y utilidad de la prueba, argumentando que la
declarante puede dar cuenta de la posición que el procesado
13
CSJ AP, 25 feb. 2015, rad, 45.011.

11
 Radicación n°. 55.136
Segunda Instancia
OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS

tenía frente a la atención de personas extrañas al juzgado o

abogados14.

Significa lo anterior, en principio, que existe

homogeneidad en cuanto a los fundamentos de la pretensión
probatoria elevada por la fiscalía y la defensa. Se trata de un
mismo testigo cuyo conocimiento sobre los hechos
investigados se deriva de las labores judiciales cumplidas en
igual lugar y tiempo. Esto es, en el Juzgado 1° Promiscuo
Municipal de Florida (Valle), durante el lapso en el que se
reputa la probable comisión de los ilícitos atribuidos a
QUINTERO VARGAS.

Sin embargo, la estrategia que persiguen las partes no es

idéntica. Los fines de una y otra son disímiles. Mientras que la
fiscalía por razón de su teoría del caso planteará un
interrogatorio sobre aspectos de los que en su criterio se
derivan fundamentos para estructurar un juicio de reproche
contra el procesado, el defensor abordará aquellos sobre los
cuales cree surgen elementos favorables para lograr la
absolución de su cliente.

Por consiguiente, es irrefutable que tanto el ente

acusador como la parte defensiva atendieron la carga de
argumentación requerida. Postularon con claridad y
suficiencia las razones por las cuales solicitan interrogar
directamente a María Elizabeth Martínez González, propósito
que en cada caso se advierte pertinente, necesario y útil para
la actuación.
14
Ibíd. Folio 119.

12
 Radicación n°. 55.136
Segunda Instancia
OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS

En todo caso, conviene precisar, las partes están dotadas

de herramientas jurídicas que permiten controlar los
interrogatorios. Así, de advertirse hipotéticamente que algunas
preguntas son innecesarias, repetitivas o inútiles, podrán
objetarlas y evitar que el trámite se dilate injustificadamente.

Por consiguiente, hizo bien el Tribunal al autorizar que

fiscalía y defensa formulen interrogatorio directo a María
Elizabeth Martínez González, en las condiciones en que cada
una de ellas lo propuso en la audiencia preparatoria.

3. Trámite inherente al debate sobre exclusión de

evidencia.

De acuerdo con lo solicitado por la fiscalía, corresponde a

la Corte: (i) establecer si le está permitido al juez de
conocimiento ocuparse de aspectos relacionados con la
exclusión de evidencias en sede de audiencia preparatoria. De
resultar favorable lo anterior, (ii) determinar cuáles son las
cargas argumentativas y el trámite inherente a esa petición. Y
por último, (iii) analizar el caso sometido a su conocimiento.

3.1. Dentro de la sistemática penal acusatoria se ha

establecido que la audiencia preparatoria es el escenario
natural para las discusiones probatorias. Es en este segmento
procesal donde deben debatirse todos los asuntos referentes a
los medios de convicción que habrán de practicarse en el juicio
oral, incluidos, aquellos relacionados con su inadmisión,
rechazo o exclusión.

13
 Radicación n°. 55.136
Segunda Instancia
OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS

En efecto, al analizar el contenido y alcance de la

audiencia preparatoria, la Sala precisó:

(…) corresponde al juez en la audiencia preparatoria ocuparse

de todos estos aspectos relacionados con la inclusión de la
prueba en el juicio, no pudiendo evadir, ni renunciar, ni
evitar las discusiones en torno de su inadmisión, rechazo o
exclusión so pretexto de mantener incólume su imparcialidad, toda
vez que es aquella el escenario natural de tales discusiones y no
otro15. (Destaca la Sala).

Así mismo, en reciente auto indicó:

En lo concerniente a las solicitudes de exclusión de evidencia

durante la fase de juzgamiento, el legislador dispuso que esos
temas deben resolverse en la audiencia preparatoria, lo que
está claramente orientado a que el juicio se reduzca a los debates
atinentes a la responsabilidad penal, sin perjuicio de que en este
escenario, excepcionalmente, deba resolverse sobre ese aspecto en
particular, sobre todo cuando se trate de graves afectaciones de
derechos fundamentales, tal y como lo resaltó la Corte
Constitucional en la sentencia C-591 de 2005.

En efecto, el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, que hace

parte del acápite destinado a la audiencia preparatoria,
establece que “las partes y el Ministerio Público podrán
solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los
medios de prueba (…)”; y el artículo 360 ídem dispone que “el juez
excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales,
incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con
violación de los requisitos formales previstos en este código”.

Estas normas deben articularse con el artículo 23 de la misma

codificación, que dispone: Cláusula de exclusión. Toda prueba
obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de
pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.
Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de
las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de
su existencia16.

15
CSJ AP, 13 jul. 2012, rad. 36562
16
CSJ AP, 7 mar. 2018, Rad. 51882

14
 Radicación n°. 55.136
Segunda Instancia
OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS

Esta norma rectora, a su vez, desarrolla el artículo 29 de la

Constitución Política, que en su parte final dispone: “es nula, de
pleno derecho, toda prueba obtenida con violación del debido
proceso”. (Negrilla ajena al texto original).

Suficiente resulta lo expuesto para comprender que las

controversias sobre inadmisión, rechazo o exclusión de medios
de prueba deben darse, precisamente, en la audiencia de
preparación del juicio oral –salvo casos excepcionales relacionados
con la aplicación del inciso final del artículo 344 de la Ley 906 de 2004 o

las vicisitudes de la prueba de refutación- , de suerte que al inicio del

debate probatorio en la audiencia de juzgamiento, ya esté

superada cualquier discusión en torno de su práctica.

Ahora bien, contrario al entendimiento del fiscal

recurrente, la discusión relativa a la exclusión de una prueba
por considerarla ilegal no queda zanjada en las audiencias
preliminares de control de legalidad, sino en la preparatoria,
como acaba de referirse.

Por la importancia de los derechos fundamentales que

probablemente resultan afectados con ocasión de las labores
de indagación o del programa metodológico dispuesto para la
investigación, se explica que nuestro ordenamiento procesal
penal disponga varios tipos de controles a esos actos
investigativos. De un lado, el control de legalidad posterior
ante el juez de garantías, y de otro, aquel que se realiza
durante la audiencia preparatoria ante el juez de
conocimiento17.

Respecto del primer control, la Corte ha explicado que:

17
CSJ AP, 18 jun. 2014. Rad. 43.572.

15
 Radicación n°. 55.136
Segunda Instancia
OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS

En las audiencias preliminares el punto de gravedad gira en torno

de la erradicación de la arbitrariedad con las que el fiscal pudiera
realizar las intervenciones o limitaciones a los derechos
fundamentales del indiciado o imputado, básicamente a la libertad y
a la intimidad.

La pregunta que debe hacerse dicho funcionario en cada audiencia

de control de legalidad de actividades investigativas de la fiscalía
debe ser si existieron, o existen – según se trate de control previo o
posterior – motivos fundados para tal proceder, o si por el contrario,
tal actividad responde al mero capricho de quien ostenta el máximo
poder de represión como es el ejercicio de la acción penal, cuyo uso
debe ser severamente controlado en vigencia del Estado de derecho.

“Así, el test que realiza el juez de control de garantías en relación

con actos de investigación adelantados por la Fiscalía, determina si
las medidas de intervención de los derechos fundamentales se
llevaron de acuerdo con la Carta y con la ley: si están llamadas a
cumplir un fin constitucional claro, si eran adecuadas y necesarias
para producirlo y si el sacrificio compensa los sacrificios de tales
derechos para sus titulares y la sociedad; es decir, si fueron
proporcionales; eventos en los cuales habría de declararse legal
dicho procedimiento.” (CSJ. AP. Rad. 36.562 del 13 de junio de
2012).

Ese examen de constitucionalidad puede conducir, desde

luego, a que el juez de control de garantías aplique la regla de
exclusión probatoria si advierte que el acto de investigación a
través del cual se recopilaron determinados elementos
materiales probatorios y evidencias físicas se realizó de
manera ilícita o ilegal. Empero, si ello no ocurre y se decreta la
legalidad del procedimiento –tal y como como sucedió en el presente
asunto respecto de las labores de interceptación de comunicaciones-, el

debate mantiene vigencia y resulta válida su proposición en

sede de audiencia preparatoria.

16
 Radicación n°. 55.136
Segunda Instancia
OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS

Lo anterior, porque como garante de las condiciones

básicas de legalidad del juicio, le corresponde al juez de
conocimiento determinar si los elementos de prueba
recaudados por la vista fiscal pueden ser llevados al juicio oral
y ser confrontados en ese escenario, luego de verificar su
legalidad formal y material.

Bajo tales consideraciones, resultó acertado que en sede

de audiencia preparatoria el Tribunal se ocupara del debate
vinculado a la exclusión de varias pruebas documentales y
testimoniales solicitadas por la fiscalía.

3.2. Ahora bien, el inciso final del artículo 29 de la

Constitución establece que «es nula, de pleno derecho, la
prueba obtenida con violación del debido proceso». Por su parte,
el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 regula la cláusula general
de exclusión al disponer que «toda prueba obtenida con
violación de las garantías fundamentales será nula de pleno
derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.
Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia
de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en
razón de su existencia».

Para determinar si una evidencia es ilícita o ilegal, y por

consiguiente, si es merecedora de la máxima sanción
invalidante, esto es, la exclusión del acervo probatorio, la Corte
ha establecido la necesidad de que el juez propicie un
«escenario dialéctico» garante del debido proceso, célere y
sustancial, que le permita contar con la información suficiente
para tomar la decisión que en derecho corresponda.

17
 Radicación n°. 55.136
Segunda Instancia
OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS

No puede el juez resolver una petición de exclusión, sin

habilitar un espacio para suscitar la correspondiente
controversia, y garantizar, sobre todo, que aquella parte que
pretende aducir la prueba cuente con la oportunidad, si es del
caso, de refutar o desvirtuar a través de los medios de
convicción que estime necesarios, la alegación de su
contraparte.

En efecto, la jurisprudencia señala:

(…) para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y

el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las
pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación
directa con la violación de los derechos o garantías, como las
derivadas de las mismas; (ii) cuál es el derecho o la garantía que se
reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias
facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como
es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la
domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera; (iv) en
qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva
judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad; (v) debe
establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o
garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo
dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la
Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba
fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.

Tal y como sucede con la solicitud de rechazo por no descubrimiento,

a que se aludió en el numeral anterior, los debates sobre exclusión,
en los términos previstos en las normas atrás referidas, tienen una
específica base fáctica, que, igual, es sustancialmente diferente de los
hechos que conforman el tema de prueba en lo que atañe a la
responsabilidad penal. En esencia, en los casos de exclusión se
trata de dilucidar los aspectos referidos en precedencia, entre
los que se destacan la trasgresión de las garantías
fundamentales y el nexo causal entre esta y las evidencias
cuya exclusión se pretende.

Así, por ejemplo, si se solicita la exclusión de una evidencia porque

durante el procedimiento que dio lugar a su obtención el indiciado fue

18
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Segunda Instancia
OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS

sometido a tratos crueles e inhumanos, tendrá que demostrarse la

existencia de los mismos y, además, el nexo causal entre la violación
de los derechos y la prueba. De igual forma, si se alega que se realizó
un acto de investigación sin que mediara la respectiva orden judicial,
tendrá que demostrarse que esta era obligatoria, que la misma no se
emitió, y que la evidencia es producto de esa violación de los
derechos.

Para establecer si se requería orden judicial o si el acto de

investigación estaba sometido a determinados requisitos legales,
necesariamente debe precisarse el contenido de la evidencia, pues, a
manera de ejemplo, de ello depende el análisis de si una determinada
persona tenía expectativa razonable de intimidad frente a la
información obtenida, de lo que depende la activación de las
salvaguardas constitucionales para la protección del derecho previsto
en el artículo 15 de la Constitución Política.

De lo anterior se desprende que el Juez no puede tomar la

decisión de exclusión sin que se genere el escenario procesal
para adelantar el respectivo debate, porque ello puede afectar
gravemente los derechos de la parte que pretende aducir la
prueba, o de la que asegura que la misma se obtuvo a través de
la violación de derechos fundamentales. Ello no implica, según
se anotó, adelantar trámites interminables, contrarios a la
rectitud y eficacia de la administración de justicia. Lo que se
espera es que el Juez, en ejercicio de sus deberes y
atribuciones como director del proceso, propicie un escenario
dialéctico garante del debido proceso, célere y sustancial, y
tome las decisiones que el ordenamiento jurídico le asigna.

En el anterior contexto, debe aclararse que la defensa tiene la

posibilidad de solicitar el descubrimiento de una determinada
orden impartida a la policía judicial, cuando ello resulte
relevante para analizar la legalidad de los procedimientos y la
consecuente posibilidad de excluir las evidencias halladas
durante los mismos. Aunque esas órdenes no constituyen evidencia
del tema de prueba del juicio oral (la responsabilidad penal del
procesado), pueden ser trascendentes para discutir la procedencia de
la figura prevista en el artículo 29 de la Constitución Política y 23 de
la Ley 906 de 2004. Sin embargo, la defensa tendrá la carga de
explicar por qué es importante ese “descubrimiento”, pues no se
puede permitir que la actuación se dilate ante solicitudes carentes de
fundamento18. (Negrilla ajena al texto original).

18
CSJ AP, 7 Mar. 2018, Rad. 51882. Reiterada en providencia CSJ AP, 11 abr. 2018,
rad. 52.320.

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OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS

3.3. En el presente asunto, la defensa cuestionó la

legalidad de las siguientes pruebas: (i) el informe del 8 de febrero
de 2018 relativo a los resultados finales de la orden de
interceptación de comunicaciones, (ii) el CD contentivo de las
conversaciones interceptadas, (iii) la transliteración de esas
grabaciones, y (iv) los testimonios de los policiales Jenny Lili
Alegría Loango y Yeison González Rojas, encargados de adelantar
dicha labor investigativa. Lo anterior, bajo el argumento de que
se incumplió lo ordenado en el artículo 237 de la Ley 906 de
2004, pues el control de legalidad posterior tuvo lugar después
de las 24 horas siguientes a la presentación del informe final de
resultados.

Explicó el peticionario que el informe final de las

interceptaciones suscrito por la investigadora Alegría Loango fue
elaborado y presentado ante la fiscalía el 8 de febrero de 2018,
empero, 8 días más tarde -es decir el 16 del mismo mes y año según acta de

audiencia preliminar-, se llevó cabo la respectiva diligencia de

legalización ante el Juzgado 18 Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Cali.

Esa censura descansa en premisas que la fiscalía no tuvo

oportunidad de refutar o justificar. No se le permitió aclarar,
como pretendió hacerlo a través de la enunciación y
presentación de algunos elementos de convicción, por ejemplo,
la fecha en que radicó la solicitud de la diligencia preliminar de
control posterior, en qué etapa se encontraba el
diligenciamiento, si fue cierto que se presentaron varios
aplazamientos por ausencia de las partes, cuál de ellas

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 Radicación n°. 55.136
Segunda Instancia
OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS

compareció a la audiencia. Es decir, en términos generales, por

qué tardó más de 8 días en llevarse a cabo ese trámite de rigor,
y si fue, como lo alegó, por causas ajenas a su voluntad.

Esas demostraciones que resultaban determinantes para

resolver la petición de exclusión elevada por el defensor, no
ocurrieron porque el Tribunal obvió el escenario procesal a que
se hizo alusión en acápite anterior. Tal irregularidad, conllevó
la adopción de una decisión sin que las partes, en especial la
fiscalía, tuviera la oportunidad de debatir ese importante
aspecto fáctico, lo que afecta claramente su derecho al debido
proceso. No se le permitió explicar las vicisitudes surgidas en
torno a la celebración de la diligencia de control posterior del
procedimiento de interceptación de comunicaciones, las
cuales, en su criterio, desvirtúan la ilegalidad de la prueba
reclamada por la defensa.

Por consiguiente, el Tribunal no tenía elementos de juicio

para resolver sobre la solicitud de exclusión, ni están sentadas
las bases para que la Corte pueda tomar una decisión de fondo
sobre este aspecto en particular.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. DECRETAR LA NULIDAD PARCIAL de lo actuado,

únicamente en lo que concierne al trámite impartido a la

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Segunda Instancia
OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS

solicitud de exclusión, a partir del momento en que la defensa

la presentó, para que el Tribunal le imparta a la misma el
trámite que corresponde, según lo indicado en la parte motiva.

2. CONFIRMAR, en todo lo demás, la providencia del 12

de febrero de 2019 emitida por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Buga.

3. DEVOLVER el diligenciamiento a la corporación

judicial de origen.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

EYDER PATIÑO CABRERA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

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Segunda Instancia
OSCAR MARINO QUINTERO VARGAS

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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