El concepto de contrato

Desenvolvimiento histórico de la idea de contrato

Art. 1254 CC “el contrato existe desde que una o varias personas consienten
en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún
servicio” .

El contrato es un mecanismo de generación de derechos y obligaciones con

respecto a las partes quienes se encuentran vinculadas por el mero hecho de
haberse comprometido a ello. Es además fuente de las obligaciones (artículo
1.089).

Inicialmente en Derecho romano clásico se denominaba Stipulatio. En plena

era Justiniana se encuentran los “contratos innominados” nacidos para evitar la
crisis del exagerado formalismo.

La idea contemporánea de contrato es tributaria de otros impulsos y

requerimientos, generados con posterioridad al sistema justinianeo:

 El primero, y quizás fundamental, de ellos viene representado, ya en la

época del ius commune, por la influencia de quienes denominaríamos
canonistas. Determinadas reglas morales de general aceptación
insuflarán un nuevo aire a las rigideces características del Derecho
Romano y acabarán por incorporarse a las legislaciones propias de la
mayor parte de los territorios europeos. Entre tales reglas destacan la
idea de la actuación de buena fe y el principio de respeto de la palabra
dada.
 Otra línea de superación del formulismo romano viene representada por
la dinámica del Derecho Mercantil. Los mercaderes, llevados de
necesidades concretas, necesitan soltar el mayor lastre posible de las
reglas formales de procedencia romana y contar con mecanismos
contractuales más flexibles para ampliar su ámbito de actuación. La idea
del consentimiento mutuo constituye la esencia del contrato.
 El tránsito a la Edad Moderna acentúa la consideración de la voluntad
individual como base del contrato. Juega en ello un papel decisivo la
denominada “ escuela de Derecho natural” que reclama la propia
posición del ser humano y la importancia de la voluntad individual como
criterio decisivo en las más diversas facetas de la actividad humana.
 Trasplantadas dichas ideas al mundo del Derecho, la conclusión es
obvia: el contrato como categoría es manifestación del consentimiento y
así pasa a los Códigos Civiles.

El contrato como medio de intercambio de bienes y servicios

Nadie es autosuficiente, por tanto, cualquier persona ha de contar con los

demás para satisfacer sus necesidades. Por supuesto que no todos los
intercambios son de la misma naturaleza, y que no todos pueden calificarse
como contratos: cuando un estudiante al matricularse o un enfermo al ir a la
seguridad social están accediendo a bienes, aunque éstos pueden realizarse a
través de contratos privados, en este caso se accede a ellos por la intervención
del Estado, y por a través de unos derechos con esquemas mucho mas
complejos.

Ahora bien, si es cierto que no todo intercambio de bienes y servicios es un

contrato, lo es igualmente que la mayor parte de tales intercambios constituye
la base de lo que los juristas denominan contrato: esto es, el acuerdo en
realizar un determinado intercambio de un bien o servicio cualquiera por otro
bien o servicio.

La patrimonialidad de la relación contractual

En principio, un contrato es fundamentalmente una operación económica

consistente en un intercambio de bienes o de servicios. Todo contrato debe
tener por objeto prestaciones susceptibles de valoración económica, ya
consistan tales prestaciones en bienes (o cosas) o servicios. En cualquier caso,
por principio, e incluso en los contratos unilaterales (donación, regalos), el
requisito de la patrimonialidad ha de estar presente en todo acuerdo
contractual. Por el contrario, otras figuras jurídicas consistentes también en
acuerdo de voluntades (matrimonio) no pueden ser consideradas propiamente
como contratos por faltarles la nota de la patrimonialidad.

Autonomía privada y fuerza vinculante de los

contratos
Libertad de iniciativa económica privada y autonomía privada

El contrato, considerado en general, subyace de un intercambio económico

objeto de valoración por las partes, en definitiva, de la libertad de iniciativa
económica privada reconocida por la generalidad de los sistemas (económico y
jurídico) de los países evolucionados.

Tradicionalmente, el contrato ha sido considerado como un instrumento dejado

a la voluntad de los particulares y, de dicha realidad, la doctrina jurídica ha
deducido el principio de autonomía privada o autonomía contractual.

Autonomía significa, etimológicamente, darse a sí mismo la norma, la ley, en

una palabra, autonormarse. Por consiguiente, el principio de la autonomía
privada es sencillamente una sintética expresión con la que los juristas tratan
de resaltar que el Ordenamiento jurídico reconoce a los particulares un amplio
poder de autorregulación de sus relaciones patrimoniales.

Ámbito propio de la autonomía privada

Ahora bien, la relevancia que la voluntad de las partes asume en el ámbito

contractual requiere de inmediato algunas observaciones:
 1. En primer lugar, es evidente que la autonomía privada no puede ser
contemplada al margen del ordenamiento jurídico, que la reconoce y
protege y, por tanto, no puede atentar contra el propio ordenamiento
jurídico y, en concreto, contra las normas de carácter imperativo
dimanantes del orden público, la moral y la buena fe. No obstante, la
generalidad de las normas legales referentes al contrato tienen carácter
dispositivo, y por consiguiente, son disponibles y sustituibles por las
partes. Empero, también contiene normas de ius cogens o de derecho
imperativo que tiene primacía sobre la autonomía privada.
2. De otra parte, en términos teóricos, parece claro que no se debe llevar a
una hipervaloración conceptual de la voluntad de las partes que
concluya en afirmar sencillamente que el contrato es un acuerdo de
voluntades, con el olvido del substrato económico del mismo y, en
particular, de la nota de patrimonialidad.

Autonomía privada y fuerza vinculante de los contratos

La consagración normativa de la autonomía privada en nuestro Código Civil se

encuentra formulada en el artículo 1.255 Código Civil: “los contratantes pueden
establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente,
siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.

La fuerza vinculante de los contratos se encuentra sancionada en el artículo

1.911 Código Civil, conforme al cual: “las obligaciones que nacen de los
contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse
al tenor de los mismos” Dicho precepto, fundamental en nuestro sistema,
atribuye a las obligaciones “fuerza de ley” en las relaciones entre los
contratantes, fundamentando así la eficacia obligacional de la autonomía
privada.

Las clasificaciones de los contratos

Cuadro sinóptico sobre la clasificación de los contratos

 Elemento determinante en el proceso formativo

o Consentimiento____________________________________CON
SENSUALES
o Entrega de la
cosa__________________________________REALES
o Forma solemne____________________________________
FORMALES
 Finalidad perseguida:
o Liberalidad o
altruismo_______________________________GRATUITOS
o Intercambio económico recíproco y
equivalente____________ONEROSOS
  Regulación del tipo contractual por el Derecho positivo
o Sí
_______________________________________________TÍPIC
OS
o No_______________________________________________ATÍ
PICOS
 Momento o período
o Único
____________________________________________INSTANTÁ
NEOS
o Continuado no periódico
_____________________________DURADEROS
o Periódico_________________________________________ DE
EJECUC. PERIÓDICA
 Nacimiento de obligaciones a cumplir por
o Una sola parte_____________________________________
UNILATERALES
o Ambas partes______________________________________
BILATERALES

Contratos consensuales, reales y formales

Atendiendo a la primacía del mero consentimiento como elemento genético de

los contratos, la mayor parte de los contratos tiene carácter consensual. Hablar,
por tanto, de contratos consensuales significa sencillamente que el contrato se
perfecciona (esto es, genera derechos y obligaciones para las partes por
entenderse válidamente celebrado) por el mero consentimiento contractual.
Tienen carácter consensual en nuestro Derecho los contratos de compraventa,
permuta, arrendamientos, sociedades, mandato, seguro, fianza, etc., y en
general, todos los contratos que no sean calificables como formales o reales.

Con la categoría de contratos reales se hace referencia a una limitada relación

de contratos para cuya perfección el Código Civil requiere, además del mero
consentimiento, la entrega de una cosa. Se trataría de los siguientes: préstamo
(en sus dos vertientes: mutuo y comodato), depósito y prenda.

Con la expresión de contratos formales no se pretende indicar que unos

contratos tienen forma y otros no, pues todo contrato tiene que asumir
necesariamente una forma determinada. Lo que ocurre es que sólo en algunos
contratos la forma asume carácter de elemento esencial o estructural del propio
contrato a efectos de determinación de la validez del mismo: sin la forma
solemne, cuando ésta es requerida, no se puede decir que el contrato haya
sido perfeccionado o celebrado.
Contratos gratuitos y contratos onerosos

Se habla de contrato gratuito (o lucrativo) cuando una de las partes se

enriquece u obtiene un beneficio a consecuencia del contrato sin asumir carga
o contraprestación alguna. El ejemplo paradigmático es la donación o regalo.
Son igualmente gratuitos: el mandato, el préstamo y el depósito (basados en la
idea de beneficiar a alguien sin exigir nada a cambio).

Por el contrario, en los contratos onerosos la prestación de una parte encuentra

su razón de ser en la contraprestación de la otra. El calificativo oneroso
expresa que se trata de conseguir algo mediante la transferencia a la otra parte
de un valor equivalente que será objeto de una valoración subjetiva por parte
de los contratantes.

La relación de equivalencia entre las prestaciones de las partes suele quedar

fijada, de antemano y de forma cierta y segura, al celebrar el contrato. En tal
caso, se habla de contrato conmutativo.

En el caso de que la ejecución de las prestaciones, o su concreta cuantía,

dependa de un acontecimiento incierto se habla de contrato aleatorio.

Contratos típicos y atípicos

Bajo la calificación de contratos típicos se agrupan aquellos esquemas

contractuales que están legalmente contemplados y a los que el Derecho
objetivo proporciona una regulación de carácter general.

Así pues, los diversos tipos de contratos recogidos en el Código Civil o en

cualquier otra disposición legal serían calificables como típicos.

Reciben el nombre de contratos atípicos aquellos que, aun careciendo de

reconocimiento legal y de regulación positiva, reúnen los requisitos esenciales
de la figura contractual. Su admisibilidad es indiscutible, y la jurisprudencia, en
base al artículo 1.255 y otros preceptos concordantes, tiene suficientemente
declarado que la libertad contractual derivada de la iniciativa económica
privada conlleva que las personas puedan estructurar libremente figuras
contractuales no consagradas aún legalmente.

Contratos instantáneos, duraderos y de ejecución periódica

La distinción entre contrato instantáneo y duradero atiende al período temporal

propio de ejecución del contrato.

Son contratos instantáneos aquellos cuya completa ejecución se realiza en un

acto temporal único o en un breve lapso temporal; son contratos duraderos
aquellos que conllevan cierta continuidad temporal en su vigencia y ejecución,
estableciendo un vínculo entre las partes contratantes que se prolonga durante
un determinado plazo temporal.
Son contratos de ejecución periódica aquellos en que al menos una de las
partes contratantes deba realizar alguna o algunas prestaciones con una
determinada regularidad temporal (pagar mensualmente la renta del
arrendamiento).

Contratos bilaterales y unilaterales

La razón distintiva entre contratos bilaterales y unilaterales se fundamenta en el

nacimiento de obligaciones a cargo de una o de ambas partes.

Contratos Bilaterales (o sinalagmáticos) son aquellos contratos que generan

obligaciones para ambas partes, de forma recíproca y correspondiente.

Serían contratos unilaterales, pues, los que generan obligaciones para una sola
de las partes contratantes.

La razón fundamental de la contraposición entre ambos tipos contractuales

viene dada porque en los contratos unilaterales no es de aplicación la facultad
resolutoria por incumplimiento, contemplada por el artículo 1.124, como causa
de ineficacia del contrato.

Los elementos del contrato

Elementos esenciales y elementos accidentales del contrato

El mínimo de elementos que acredita la existencia de un contrato válido viene

representado por el consentimiento de las partes, el objeto y la causa. Pero,
dado el reconocimiento de la autonomía privada, es obvio que las partes
pueden introducir en el contrato previsiones complementarias (no requeridas
legalmente) de las que dependa la propia eficacia del contrato celebrado. Ello
obliga a distinguir entre:

 Elementos esenciales del contrato, y

 Elementos accidentales.

Los elementos esenciales, deben estar presentes en todo contrato para que se
pueda considerar válido. El artículo 1.261 del Código Civil formula la necesidad
de concurrencia de todos los elementos esenciales del contrato: “No hay
contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

1. Consentimiento de los contratantes.

2. Objeto cierto que sea materia del contrato.
3. Causa de la obligación que se establezca".

Los elementos accidentales pueden estar presentes por voluntad de las partes
en un determinado contrato y su presencia no es esencial ni determinante para
que pueda hablarse de contrato válido.
Fundamentalmente, tales elementos accidentales son la condición y el término.
Una vez integrados en un acuerdo contractual asumen una extraordinaria
importancia, por lo que difícilmente pueden ser calificados como meros
accidentes del mismo. En menor medida, respecto a los contratos gratuitos,
asume cierta relevancia el modo. El rechazo de la referida accidentalidad ha
hecho que algunos autores hablen de determinaciones o estipulaciones
accesorias.

En los contratos formales o solemnes constituye un requisito estructural la

forma, en sí misma considerada. Los contratos reales, por su parte, requieren
que de manera inexcusable se haya producido la entrega de la cosa.

Los elementos naturales del contrato

Junto a los elementos esenciales y accidentales, los civilistas clásicos traían a

colación una tercera serie de componentes estructurales del contrato: los
elementos naturales. Los elementos naturales se identifican con ciertas
consecuencias que, en principio, se derivan de la propia naturaleza del contrato
en cuestión.

El ejemplo más llamativo de “ elemento natural” es el carácter gratuito del

contrato de depósito (artículo 1.760): como regla y salvo pacto en contra, el
depositario no tiene derecho a retribución alguna, por ser un contrato basado
en la confianza hacia el depositario o en la necesidad del depositante.
Llamativamente, sin embargo, la regla de Derecho mercantil es precisamente la
contraria, el carácter retribuido del depósito.

Basta dicha contraposición para apercibirse de que la naturaleza gratuita o el

carácter retribuido del depósito no constituye, propiamente hablando, requisito
de validez del contrato, sino un detalle normativo. Resulta comprensible, por
tanto, el abandono de la categoría de los “elementos naturales” por la doctrina
actual.

La capacidad contractual
El contrato se define como acuerdo de voluntades. La manifestación del
consentimiento de cada una de las partes puede darse de muy diferentes
maneras pero requiere en todo caso que el consentimiento se haya formado
libre y conscientemente y, además, por persona que tenga capacidad de obrar
o capacidad contractual.

La capacidad para contratar con anterioridad a la LO 1/1996

Si el contrato es, por antonomasia, el acto de ejercicio de la autonomía privada,

la ley ha de negar capacidad para contratar a quienes (conforme a ella) no
tienen capacidad de obrar, por considerarlos inicialmente inhabilitados para
proceder a la autorregulación de sus intereses. El Código Civil lo recoge
explícitamente al regular el contrato en general y dedica a ella el artículo 1.263.
Según la redacción de dicho precepto, anterior a la Ley Orgánica 1/1996: “No
pueden prestar consentimiento:

1. Los menores no emancipados.

2. Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir” .

Los menores no emancipados

En la redacción original del Código, la barrera entre la capacidad e incapacidad

de obrar por mor de la edad era nítida: la mayoría de edad.

Hoy día no resulta posible trazar un foso tan profundo entre el mayor de edad
(capaz) y el menor de edad (incapaz), en cuanto el Derecho positivo ha
acabado por reconocer que, en la práctica, la adquisición de la capacidad de
obrar es gradual y paulatina.

No obstante, esa capacidad del menor no llega a permitirle con carácter

general la válida celebración de contratos. Es decir, el menor sigue careciendo
de capacidad contractual, pese a no ser técnicamente un incapaz. El contrato
celebrado por un menor no es radicalmente nulo, sino anulable; al tiempo que
veta el Código la posibilidad de que la contraparte mayor de edad pueda
impugnarlo o instar su anulación.

Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir

Las personas descritas son seres que se encuentran incursos en causa de

incapacitación (artículo 200), en atención a la falta de discernimiento de los
primeros y, respecto de los segundos, a su imposibilidad de relación o
comunicación con otras personas.

No hay que olvidar que en la regulación originaria del Código, pródigos o

interdictos se encontraban en la misma situación que los locos y los
sordomudos. Por tanto, una de dos, o el artículo 1.263 incurrió en grave error
de olvidar a aquellos o se trataba de evitar que los locos y sordomudos, aun sin
haber sido incapacitados, pudiesen celebrar válidamente contratos. La misma
(o parecida) disyuntiva se planteaba tras la promulgación de la Ley 13/83 de
reforma del CC en materia de tutela. Conforme a ella, el alcance de la
incapacitación es graduable y, en cada caso, dependerá de la correspondiente
declaración judicial.

La cuestión de la incapacidad natural

El campo de aplicación del artículo 1.263.2º quedaba circunscrito a la actuación

de locos y sordomudos que, pese a su incapacidad natural para relacionarse
con los demás, llegaban a contratar. Para regular la capacidad contractual de
los incapacitados bastan y sobran las normas dictadas en materia de
incapacitación y el consiguiente fallo judicial.

La reforma del artículo 1263 CC por la LO de protección del

menor
La LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, ha introducido
una importante reforma en el tratamiento dispensado por el Código a la
capacidad de contratar.

Las disposiciones finales de dicha Ley introducen demasiadas modificaciones

en el Código, algunas realmente acertadas y otras sumamente discutibles.
Posiblemente la más discutible de todas por “ desajuste gramatical” sea la
sustitución del 1.263.2º, que ahora dispone sencillamente que “ pueden prestar
consentimiento... (2º) no Los incapacitados...” .

Semejante reforma afecta a todo lo relacionado con la denominada “

incapacidad natural”.

Por otra parte conviene resaltar que, aunque el precepto reformado inhabilite a
los incapacitados, genéricamente, para emitir el consentimiento contractual, la
aplicación de las normas generales sobre incapacitación y el carácter gradual
de su alcance (fijado en la correspondiente sentencia) deben primar sobre el
tenor literal del nuevo artículo 1263.2º.

Las prohibiciones de contratar

En determinados y concretos supuestos, las leyes prohíben a algunas

personas la celebración de ciertos contratos, pese a gozar de la capacidad
general de obrar (por ejemplo, un Alcalde no puede concurrir a subastas
municipales).

En tales supuestos se habla de prohibiciones de contratar, con la intención de

resaltar que la existencia de capacidad contractual de los posibles contratantes
se ve restringida por una prohibición expresa respecto de un determinado o
concreto contrato. A tales prohibiciones se refiere el artículo 1.264 in fine al
establecer que la regla general del precepto anterior “ entiende sin perjuicio de
las incapacidades especiales que la misma se establece” .

Por lo general, las prohibiciones de contratar se basan en razones de orden

público económico y tratan de evitar que ciertos grupos de personas se
prevalgan de la función (pública o no) que socialmente desempeñan,
obteniendo un enriquecimiento injusto, a costa de otra persona que se
encuentra en una situación dependiente o subordinada.

Las prohibiciones de contratar tienen carácter particular y concreto; son de

interpretación restrictiva y el mandato legal que las dicte no puede
generalizarse ni aplicarse por vía de analogía a otros supuestos no
contemplados legalmente.

El autocontrato

Bajo el término de autocontrato se pretenden englobar todos aquellos

supuestos en que una sola persona asume las posiciones contractuales
contrapuestas por contar con poderes representativos de otra persona, sea
natural o jurídica, o bien por tener capacidad decisoria sobre dos patrimonios
separados.

La doctrina ha debatido profundamente acerca de la naturaleza del

autocontrato pues resulta una contradicción lógica si el contrato es una
cuestión de dos (o más) personas.

En el Derecho español no existe una regulación general de la figura del

autocontrato, sin embargo sí existen algunos preceptos en los que se evidencia
la prohibición de celebrar actos jurídicos por los representantes cuando dicha
celebración suponga conflicto de intereses con sus respectivos representados:

 El artículo 1.459 prohíbe comprar a tutores y mandatarios bienes de sus

representados.
 El artículo 163 exige que cuando los progenitores de hijos no
emancipados tengan intereses contrapuestos a estos (por ejemplo,
herencia del otro progenitor, ya fallecido) se nombre judicialmente un
defensor de los intereses del menor.
 El art. 244.4º prohíbe ser tutores a quienes “tuvieren importantes
conflictos de intereses con el menor incapacitado”.

Atendiendo a tales datos normativos, sería razonable concluir que el

autocontrato no es admisible en el Derecho español y que debe ser
considerado como anulable en los supuestos de representación voluntaria y
nulo de pleno derecho en las hipótesis de representación legal.

Sin embargo, el legislador actual mira con menos desconfianza la figura de la

autocontratación, y en algunas disposiciones normativas recientes se la admite
expresamente, por ejemplo, en la vigente Ley de Fundaciones, 50/2002, de 26
de diciembre.

La libre formación del consentimiento y los

vicios de la voluntad
En general

El Ordenamiento jurídico vela en todo caso porque el consentimiento

contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello,
cuando el consentimiento ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño,
declara viciado el contrato y permite que sea anulado por el contratante que ha
sufrido tales interferencias en la formación de su consentimiento o voluntad de
contratar.

En tal sentido, dispone el artículo 1.265 Código Civil que “ será nulo el
consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”. A tales
anomalías en la formación del consentimiento se les conoce, técnicamente,
como vicios de la voluntad o vicios del consentimiento.
El error como vicio del consentimiento 

El Código Civil no ofrece una definición del error en cuanto vicio del
consentimiento porque en el artículo 1.266 el término error tiene la significación
usual: equivocación, falsa representación mental de algo.

En el artículo 1.266 se regulan los requisitos fundamentales que comportan que

el error sea relevante o no con vistas a privar de eficacia al contrato celebrado.
La jurisprudencia es sumamente rigurosa en la acreditación y prueba de esos
requisitos para evitar que las alegaciones de una de las partes, basadas
sencillamente en la creencia subjetiva de la existencia del error, desemboquen
en la ineficacia contractual.

Requisitos del error como causa de anulabilidad del contrato

Según el artículo 1.266 del Código Civil: “Para que el error invalide el
consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto
del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente
hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el
contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del
mismo” .

Conforme a ello suele hablarse de error esencial o sustancial y de error sobre

la persona.

1. Error esencial o sustancial. El error debe recaer sobre la sustancia de la

cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado
motivo a celebrado. Por lo tanto, el error sustancial es un error de
carácter objetivo.
2. Error sobre la persona. El error sobre la persona puede tener eficacia
invalidante en relación con todo tipo de contratos siempre que la
consideración de la otra parte contratante haya sido erróneamente
valorada de forma excusable y esencial. Con todo, lo cierto es que la
eficacia anulatoria del error sobre la persona tiene en la práctica un
campo de aplicación limitadísimo fuera de los contratos intuitu personae,
en los que tampoco se caracteriza por su frecuencia efectiva.
3. Error excusable. Con semejante calificación se pretende indicar que el
contratante que incurre en yerro debe acreditar haber ejercitado una
diligencia normal en el conocimiento de los extremos propios del objeto
del contrato y que, pese a ello, no ha logrado superar la falsa
representación mental en que ha incurrido.
4. Finalmente debe existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la
celebración del contrato, de tal forma que resulta exigir probar que dicho
error es determinante. Esto es, que de no haber existido error, no se
habría llegado a la efectiva celebración del contrato.

Error de hecho y de derecho

La existencia del error es una cuestión de hecho que, recae además sobre
circunstancias de la cosa objeto de contrato o sobre cualidades de la persona
con que se contrata. Sin embargo, también puede deberse a la ignorancia o
interpretación equivocada de una norma jurídica que induzca a cualquier de los
contratantes a emitir una declaración de voluntad que no habría realizado de
haber tenido un conocimiento preciso de las normas jurídicas aplicables al
acuerdo contractual de que se trate. En estos supuestos se habla de error de
derecho.

Determinar si el error de derecho tiene alcance invalidante respecto al contrato

celebrado es una cuestión que ha provocado dudas y vacilaciones tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia dado el principio de que “ la ignorancia de
las leyes no excusa de su cumplimiento” .

En la actualidad la jurisprudencia suele ser muy estricta en el reconocimiento

del error de derecho como causa de anulación del contrato, según la cual ha de
admitirse “ con extraordinaria cautela y carácter excepcional” .

Otros supuestos de error

1. Error en los motivos. La falsa representación mental no recae sobre el

contenido sustancial o sobre extremos esenciales del objeto del
contrato, sino sobre los móviles subjetivos que llevan a una de las partes
a contratar. Por ejemplo, alquilo un apartamento para unos días
determinados y la empresa me fija las vacaciones en el mes siguiente.
2. Error de cálculo. Sólo dará lugar a la corrección matemática de la
operación, que deberá ser realizada de nuevo.

La violencia

El Código Civil es suficientemente explícito al definir las situaciones en que se

violenta la voluntad o manifestación del consentimiento de una de las partes
contratantes. Según el artículo 1.267 “ hay violencia cuando para arrancar el
consentimiento se emplea una fuerza irresistible”. Tal fuerza irresistible se dará
en todos los casos de violencia física absoluta. En tales casos no es que el
consentimiento esté viciado, es simplemente que no hay consentimiento.

La intimidación 

La intimidación es otro de los “ vicios de la voluntad” o deficiencia del

consentimiento que puede comportar la invalidez del contrato.

Según el artículo 1.267.2 consiste en “ inspirar a uno de los contratantes el

temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o
bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o
ascendientes” .

1. La amenaza ha de ser de tal naturaleza que “ inspire un temor racional y

fundado” que lleve a prestar un , consentimiento inicialmente no
 deseado. El Tribunal Supremo exige que entre el temor y el
consentimiento debe existir un nexo eficiente de causalidad.
2. La amenaza ha de estribar en el anuncio de una mal inminente y grave
ya que otro tipo de “ advertencias” o “ avisos” no merecen el calificativo
de intimidación. El Código Civil requiere expresamente que el mal
anunciado recaiga directamente sobre la persona o sobre los bienes del
contratante o sobre los de sus familiares más cercanos.
3. Aunque el Código no lo explicite, la amenaza intimidatoria ha de ser
injusta y extravagante al Derecho.
4. El último párrafo del artículo 1.267 contempla el denominado temor
reverencial: “el temor de desagradar a las personas a quienes se les
debe sumisión y respeto no anulará el contrato”. Esto es, el temor
reverencial no es relevante para el Derecho en tanto no tenga naturaleza
intimidatoria; por tanto, el contrato celebrado será válido y eficaz.

Régimen común de la violencia y la intimidación

Pese a que en el contrato celebrado bajo violencia física absoluta realmente no

hay consentimiento, mientras que en el caso de la intimidación está viciado, el
artículo 1.268 dispone que “los contratos celebrados con violencia e
intimidación serán anulables”. Dicho mandato normativo suele ser comúnmente
muy criticado, ya que se considera que los contratos celebrados bajo violencia
deberían ser nulos de pleno derecho por inexistencia absoluta del
consentimiento y ser éste un elemento esencial del contrato.

El dolo

Noción y requisitos

Actuar dolosamente significa tanto como malévola o maliciosamente, ya sea

para captar la voluntad de otro, ya sea incumpliendo la obligación que se tiene
contraída.

El dolo, como vicio del consentimiento, consiste en inducir a otra a celebrar un

contrato que finalmente celebra y que, por tanto, incurre en error.

Así, afirma el artículo 1.269 que “ hay dolo cuando, con palabras o
maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el
otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”. Por su parte, el
artículo 1.270 dispone que “ para que el dolo produzca la nulidad de los
contratos deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes
contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños
y perjuicios” .

Por tanto, para que el dolo sea causa de anulabilidad del contrato se requiere:

1. Que sea grave, llevado a cabo con la intención, con la mala intención
consciente y deliberada de engañar a la otra parte. El dolo bueno que
 consiste en cantar las excelencias del bien o servicio que se oferta no se
considera como dolo propiamente dicho.
2. Ha de inducir a la otra parte a celebrar el contrato, es decir, ha de ser un
dolo determinante o dolo causante. El dolo determinante se contrapone
al dolo incidental (no caracterizado por el CC) y se trata de una conducta
engañosa que lleva a quien, libre y conscientemente está decidido a
contratar, a aceptar unas condiciones perjudiciales que no hubiera
aceptado de no intervenir el dolo incidental.
3. Que el dolo no haya sido empleado por las partes contratantes. En el
caso de dolo por ambas partes suele hablarse de compensación de dolo
para poner de manifiesto que el de una parte anula o compensa la
relevancia del dolo de la otra parte.

El dolo omisivo

El dolo puede consistir también en conductas pasivas o reticentes que,

resultando a la postre engañosas, induzcan a contratar a quien no hubiera
llegado a hacerlo en caso de habérsele hecho saber cuanto, consciente y
deliberadamente, le oculta la otra parte.

El dolo del tercero

No se excluye la existencia de dolo cuando una tercera persona actúa a

consecuencia de una maquinación de uno de los contratantes (se habla con un
amigo perito para que certifique una falsa y notoriamente agrandada tasación
de la finca que se quiere vender) ya que la intervención del tercero es
sencillamente material: quien conspira o maquina es, propiamente hablando, el
contratante maligno.

El objeto del contrato

Requisitos del objeto del contrato

Conforme a los artículos 1.271 y 1.273, los requisitos del objeto del contrato
son tres: licitud, posibilidad y determinación.

 Licitud. Del artículo 1.271 se deduce que tanto las cosas cuanto los
servicios objeto del contrato han de ser lícitos. Respecto de las cosas el
Código excluye del ámbito contractual “las cosas que están fuera del
comercio”. Y en relación con los servicios se excluyen todos los servicios
que sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.
 Posibilidad. El Código Civil dispone en el articulo 1.272 que “no podrán
ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles”
 Determinación o determinabilidad. Una vez perfeccionado el contrato, se
requiere que la cosa o el servicio que constituyen su objeto queden
determinados (artículo 1.273). En caso contrario, sería necesario un
nuevo pacto o acuerdo de las partes. El Código Civil no requiere como
condición sine qua non que el objeto del contrato quede absolutamente
 determinado, sino que le basta con que el objeto sea determinable “sin
necesidad de nuevo convenio entre los contratantes”.

La causa del contrato

El artículo 1274 CC y la causa en sentido objetivo

El Código Civil al referirse al elemento causal del contrato (artículo 1.274)

comienza por distinguir entre contratos onerosos y gratuitos, estableciendo
que:

 En los contratos gratuitos o de “pura beneficencia” la causa viene

representada por “la mera liberalidad del bienhechor”.
 En los contratos onerosos el Código plantea la cuestión en perspectiva
unipersonal, ya que se refiere la causa a cada una de las partes
contratantes y no al contrato en su conjunto.

En los contratos gratuitos la causa del bienhechor o benefactor, al ser el único

obligado a dar (donante), hacer (depositario) o no hacer algo, coincide con la
causa del contrato.

En los onerosos la descripción legal no es suficiente para dilucidar que debe

entenderse por causa del contrato.

Por ejemplo, si la causa del arrendatario de una vivienda es disfrutar del piso, y
la causa del arrendador es cobrar mensualmente la renta, ¿cuál será la causa
del arrendamiento? Atendiendo a cada caso concreto, se podría concluir que el
intercambio de prestaciones subyacente en el contrato constituiría la causa del
mismo.

La causa atípica

La causa atípica es la causa característica de los contratos atípicos. Dada la

falta de formulación legal de estos contratos, la determinación de la causa
habrá de llevarse a cabo caso por caso.

Causa y motivos: la irrelevancia de los motivos

El hecho de objetivizar la causa persigue dos finalidades:

1. Rastrear la causa del contrato en su conjunto.

2. Independizar la causa contractual de los motivos, móviles o caprichos de
las partes.

Como es fácil suponer, la existencia y validez de un contrato no puede quedar

supeditada a móviles o razones de carácter subjetivo que, por principio, son
intranscendentes para el Derecho.
Los motivos no forman parte del acuerdo contractual, a lo sumo, son premisas
del mismo, pero irrelevantes en la formación del contrato.

La causa ilícita, el artículo 1275 CC: los motivos ilícitos y la causa

en sentido subjetivo

Según el artículo 1.975, “los contratos sin causa, o con causa ilícita, no
producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a la ley o a la
moral”.

La causa no puede entenderse sólo y exclusivamente como objetiva función

socioeconómica del tipo contractual utilizado por las partes. El sentido del
artículo 1.275 es permitir que, en su caso, la función socioeconómica del tipo
contractual, abstractamente considerada, no excluya de forma necesaria la
valoración del fin práctico perseguido por las partes. Con lo cual, el artículo
1.275 está dando entrada, en determinados casos, incluso los motivos
contrarios al ordenamiento puedan originar la ilicitud de la causa concreta.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia, aun partiendo del carácter objetivo y

abstracto de la causa, acaba defendiendo que los aspectos subjetivos de los
contratantes cuando el fin práctico perseguido por los mismos es contrario a las
leyes o a la moral. Los contratos que presentan aspectos desviados del sentir
común acaban siendo declarados nulos de pleno derecho en atención a su
causa ilícita.

Contratos causales y contratos abstractos 

Los contratos abstractos son aquellos que producen efectos por la mera
voluntad de las partes y con independencia del elemento causal.

Nuestro Derecho es abiertamente causal y requiere la existencia de tal

elemento. El artículo 1.277 dispone que, “aunque la causa no se exprese en el
contrato, se presume que existe y que es lícita mientras que el deudor no
pruebe lo contrario ".

De conformidad con tal precepto, resulta que:

 La falta de consideración o expresión de la causa en el contrato es

posible, pero el contrato seguirá siendo causal y no abstracto.
 El Código Civil presume la existencia y licitud de la causa contractual,
que beneficiará al acreedor de la relación obligatoria.
 Por tanto, el acreedor no tendrá que probar la existencia y licitud de la
causa (que se presume), para reclamar la obligación al deudor; sino que
será éste quien haya de desmontar la presunción legalmente
establecida. En tal sentido se habla de abstracción procesal de la causa.

Por tanto, en el Derecho español no puede hablarse propiamente de contratos

abstractos, ni siquiera en aquellas declaraciones de voluntad unilaterales
(reconocimiento de deuda, promesa de deudor) que algunas veces se califican
como abstractas. Por excepción, hay títulos de crédito (letra de cambio y
cheque) que sí funcionan conforme a las reglas de abstracción material, bajo
ciertas circunstancias.

El consentimiento contractual y la forma del

contrato 
En los Códigos civiles, se sienta de forma definitiva el denominado principio
espiritualista en la celebración del contrato: lo que importa es que, realmente,
dos o más personas se pongan de acuerdo en realizar un negocio y no la forma
en que se plasme dicho acuerdo. El momento determinante del contrato radica
en el acuerdo de voluntades.

En dicho marco de ideas se encuadran normas fundamentales del Código Civil:

 “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en

obligarse... “ dispone el artículo 1.254.
 Los contratos serán obligatorios (establece el artículo 1.278)
cualesquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que
en ellos concurren las condiciones esenciales para su validez.

El principio de libertad de forma

Contratos verbales y contratos escritos 

En general, un contrato puede celebrarse de cualquier manera, ya que rige,

con carácter general, el principio de libertad de forma. Lo mismo se puede
arrendar un piso o comprar una finca oralmente (contrato verbal) que mediante
papeles (contrato escrito). En ambos casos el resultado sustancial será el
mismo: las partes quedarán obligadas a respetar la palabra dada y a cumplir el
compromiso contraído respecto de la contraparte, si no quiere incurrir en
responsabilidad. Asumida la obligación por las partes, ambas deben cumplirla.
Los contratos nacen para ser cumplidos.

Si la forma es indiferente para el nacimiento del contrato, no lo es en cambio,

en términos prácticos. En caso de incumplimiento de lo acordado y
subsiguiente pleito, por lo común, será sumamente difícil acreditar ante el Juez
la existencia de un contrato verbal.

Por tanto, a efectos probatorios es total y absolutamente desaconsejable la

celebración de contratos verbales cuando el contenido patrimonial de los
mismos tenga una relativa entidad económica. En Derecho tanta importancia
tiene llevar razón cuanto poder demostrarla y, para ello, es conveniente, como
regla general, acudir a documentar el contrato, a extender por escrito el
acuerdo a que se haya llegado.

Documentos públicos y documentos privados 

La forma escrita puede realizarse de dos maneras: mediante documento
privado o a través del documento público.

El primero se lleva a cabo por los propios contratantes mediante la plasmación

material escrita del acuerdo contractual. La existencia de un documento
privado, una vez reconocido legalmente, acredita entre las partes y sus
causahabientes la existencia del contrato con el mismo valor que la escritura
pública. No obstante, el documento privado, carece de eficacia para acreditar
su fecha frente a terceros que pudieran verse perjudicados por la existencia del
contrato.

Los documentos públicos, extendidos o autorizados por empleados o

funcionarios públicos dentro del ámbito de sus competencias tienen una mejor
condición probatoria. El Estado deposita el ejercicio de la fe pública en ciertos
funcionarios que, obligados a llevar un registro de actos realizados o estando
sometidos al procedimiento administrativo, difícilmente podrían alterar la fecha
de los documentos que autorizan.

Entre los documentos públicos, y en la práctica, los que tienen mayor

relevancia y profusión son los notariales, esto es, las escrituras públicas.

La forma complementaria o "ad probationem"

El principio de forma enunciado en el artículo 1.278 parece verse contradicho
por lo dispuesto en el artículo 1.280, que realiza una enumeración de
supuestos que deberán constar en documento público.

La constancia en documento público requerida por el artículo

1280.1 CC

Transmisión de bienes inmuebles y derechos reales inmobiliarios

Según el número 1º del artículo 1.280, “ Los actos y contratos que tengan por
objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales
sobre bienes inmuebles” deberán constar en documento público.

El presunto carácter imperativo de este mandato no es tal puesto que bastaría

un contrato privado de venta acompañado de la tradición (o entrega de la cosa)
en cualquiera de sus formas. El Código pretende únicamente señalar que por,
razones probatorias frente a terceros, las partes contratantes quedan obligadas
a otorgar el correspondiente documento público.

Los arrendamientos de bienes inmuebles

Lo apenas dicho es absolutamente válido respecto de la constancia en

documento público de “ los arrendamientos de estos mismos bienes por seis o
más años, siempre que deban perjudicar a un tercero”. El perjuicio al que
refiere radica en la vinculación del posible causahabiente del arrendador, esto
es, el nuevo adquirente de la finca habrá de respetar el arrendamiento en el
caso de que haya sido inscrito. Se trata pues de garantizar la continuidad del
arrendatario. En todo caso, esta problemática es extraña, pues las respectivas
disposiciones legislativas de arrendamientos rústicos y urbanos obligan al
eventual adquirente de la finca arrendada a respetar el arrendamiento
previamente celebrado.

Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones

Las capitulaciones son los convenios celebrados por los cónyuges con la
finalidad de organizar el régimen económico de su matrimonio. “ Para su
validez, las capitulaciones, habrán de constar en escritura pública” .

Deduce la doctrina que el otorgamiento de escritura pública constituye un

requisito de carácter constitutivo o ad solemnitatem de las capitulaciones
matrimoniales.

La cesión de derechos

El artículo 1.280 se refiere a la cesión, y en su caso, renuncia de diversos

derechos y acciones y en concreto, a los derechos humanitarios y los
procedentes de la sociedad conyugal. La repudiación de la herencia, no en
cambio, la aceptación, debe configurarse como un acto solemne; las demás
cesiones deberán regirse por las reglas generales sobre la transmisión de
créditos o derechos. En términos generales, en las relaciones inter partes, la
cesión debe considerarse válida con independencia de la forma en que se haya
instrumentado.

Los poderes

El número 5 del artículo 1.280 reitera la exigencia de documento público para

otorgar “ poder para contraer el matrimonio, el general para los pleitos y los
especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes, y
cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse
en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero” .

La forma escrita del artículo 1280.2 CC

El párrafo reseñado dispone que “ también deberán hacerse constar por

escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la cuantía de las
prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas”. En el
momento de publicación del Código Civil la citada cantidad representaba una
cifra dineraria importante; transcurrido más de un siglo, el mantenimiento de la
misma cantidad la hace prácticamente intrascendente.

El significado propio del artículo 1279 CC

Dispone textualmente el artículo 1.279 que, “Si la ley exigiere el otorgamiento

de escritura u otra forma especial  para hacer efectivas las obligaciones propias
de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar
aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás
requisitos necesarios para su validez” .

La interpretación jurisprudencial de este precepto pone de manifiesto:

1. El artículo 1.280 no modifica, ni mucho menos deroga el contenido

normativo del artículo 1.278, sino que “sólo implica el derecho de las
partes de poder compelerse a llenar esa la forma escrita, para ejercitar
acción con objeto de obtener la eficacia de la obligación contraída” .
2. Todos los litigios relativos a la forma contractual presuponen aceptar, en
términos generales, que el contrato en cuestión es plena y previamente
válido, aún sin haberse observado la forma prescrita.
3. El artículo 1.279 se limita a otorgar a las partes una facultad que pueden
ejercer o no; y esto no significa “en modo alguno que, una vez verificado
el cumplimiento por quien tiene potestad de hacerlo, carezca de
obligatoriedad para el compelido” .

Por tanto, no es extraño que, para referirse a la forma documental pública

impuesta por el artículo 1.280, la doctrina y la jurisprudencia hablen de forma
ad probationem o de forma complementaria.

La primacía del consentimiento 

La categoría de los contratos formales 

Se conocen como contratos formales aquellos en los que la forma es solemne.

La forma asume carácter de elemento esencial o estructural del contrato a
efectos de determinación de la validez del mismo.

Al utilizar la expresión de contratos formales no se pretende indicar que unos

contratos tienen forma y otros no.

Lo que ocurre es que en algunos casos la forma asume carácter de elemento

esencial o estructural.

Los contratos consensuales como regla y el papel marginal de

los contratos reales

Hablar de contratos consensuales significa sencillamente que el contrato se

perfecciona por el mero consentimiento contractual.

Tienen carácter consensual en nuestro Derecho los contratos de compraventa,

permuta, arrendamientos, sociedad, mandato, seguro, fianza, y en general,
todos los contratos que no sean calificables legalmente como formales o
reales.
Por contratos reales se hace referencia a aquellos contratos cuya perfección
requiere, además del mero consentimiento, la entrega de una cosa. Se trataría
de los siguientes:

 Préstamos (mutuo y comodato).

 Depósito y
 Prenda.

La documentación del contrato 

Doctrinalmente la referencia a la documentación del contrato plantea la
problemática específica que pueda presentar la existencia sucesiva de
diferentes formas contractuales y, en particular, la posible relación existente
entre un contrato privado ya existente y vinculante, respecto de la posible
escritura pública en que se instrumente con posterioridad el mismo contrato.
Piénsese en la mayor parte de las ventas de bienes inmuebles. De ordinario se
celebra un contrato privado de compraventa que, una vez realizado el pago de
la totalidad o de ciertas cantidades, se completa con escritura pública otorgada
por el vendedor a favor del comprador.

En términos teóricos son dos las posibilidades:

1. Que el contenido del contrato privado y el de la escritura pública sean

coincidentes, y
2. Que el otorgamiento de la escritura pública determine una modificación o
variación del contrato privado base previamente existente.

En el primer caso no se genera problema alguno pues se excluye cualquier

planteamiento respecto de la posible “novación del contrato”. Se habla de una
escritura de reconocimiento o de contratos de fijación.

En el supuesto de que la escritura pública modifique o varíe el contenido del

contrato previamente celebrado quizás sea acertado concluir que las partes
han renovado el contrato anterior, o sí se prefiere, que han suscrito un nuevo
contrato. La elevación de un documento privado preexistente a escritura
pública, con contenido divergente, sugiere la novación del contrato, y por tanto,
la prevalencia de aquella. A juicio de Carlos Lasarte ello no debería
desembocar en la calificación de escritura constitutiva, como mantienen
algunos autores.

La igualdad de las partes contratantes y la

formación del contrato
Aunque ningún artículo del Código Civil disponga expresamente que los
contratantes son iguales para contratar y tienen la misma capacidad económica
para llevar a cabo la negociación patrimonial ínsita en todo contrato, es
evidente que tales ideas constituyen la nervadura de la regulación del Código.
La formación del contrato es para el CC un asunto entre particulares que son
iguales ante la ley y que, por consiguiente, deben procurar la satisfacción de
sus intereses de forma personal e individual, sin reclamar la intervención
arbitral de ente alguno.

El esquema de formación del contrato recogido en el Código Civil responde por

lo común a la celebración del contrato personalizado y, por lo general, de
relativa entidad económica. Los actos en masa, sin embargo, escapan al
esquema codificado y se plantean en términos absolutamente diversos. Por
ello, con razón, se ha hablado de crisis del esquema codificado.

El artículo 51 de la Constitución Española establece que los poderes públicos

garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante
procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los
mismos.

Las fases de formación del contrato: la génesis

paradigmática clásica
La oferta contractual

Para el Código el paradigma formativo del contrato viene dado por el contrato
personalizado, en el que ambas partes, tras las correspondientes
negociaciones iniciales o tratos preliminares, en su caso, llegan a concordar
sobre la celebración del contrato.

En tal sentido, establece el artículo 1.262 que “el consentimiento (contractual)

se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación...” la propuesta
contractual que realiza una persona (oferente), al ser aceptada por , la otra
(aceptante), conlleva la celebración del contrato o su perfección.

En términos generales, la oferta contractual es una declaración de voluntad

emitida con intención de celebrar un contrato y que, por ende, ha de contener
todos los elementos necesarios para que con la mera aceptación de la otra
parte se pueda decir que el contrato ha quedado perfecto, en sentido de
perfeccionado.

La oferta contractual, aisladamente considerada y mientras sea tal, se

caracteriza por ser un acto unilateral y generalmente revocable. No obstante,
por disposición legal existen también numerosas ofertas de carácter
irrevocable, al menos durante un plazo temporal determinado (la Ley de
Contrato de Seguro, establece que la proposición de seguro por el asegurador
vinculará al proponente durante un plazo de quince días).

En definitiva, la oferta contractual, para ser realmente tal, requiere que se

mantenga en sus condiciones iniciales en espera de la aceptación de la
contraparte. Si se modifican las condiciones de la oferta por el eventual
aceptante, se está realizando una nueva oferta (contraoferta), que habrá de ser
aceptada por quien inicialmente asumía la posición de oferente.
La aceptación. El valor del silencio

La aceptación es una declaración de voluntad por naturaleza recepticia, esto

es, que debe ser dirigida precisamente al oferente y ser plenamente
concordante con la oferta (o, en su caso, contraoferta), con independencia de
que pueda realizarse tanto de forma expresa, tácita, o a través de hechos
concluyentes que no dejen lugar a dudas sobre la admisión de las condiciones
contractuales ofrecidas.

El silencio o la falta de actuación de quien no puede ser considerado aún

eventual aceptante no puede considerarse como una manifestación positiva de
voluntad que lo vincula contractualmente (el que calla ni afirma ni niega). Así lo
ha declarado el Tribunal Supremo en más de una ocasión en supuestos en los
que, entre las partes, no existía relación o trato previo alguno de naturaleza
contractual. Sin embargo, igualmente ha reiterado que ello no obsta a que,
cuando entre las partes existen relaciones previas que impondrían al eventual
aceptante la adopción de medidas de carácter positivo, aquél se limita a dar la
callada por respuesta, cabe considerar el silencio como declaración de
voluntad.

La perfección del contrato entre ausentes: la redacción originaria

de los Códigos Civil y de Comercio

Cuando los contratantes están llevando a cabo las negociaciones en la

distancia y no tienen un medio que de forma inmediata les permita concluirlas
pueden surgir graves incógnitas en relación con el momento de perfección del
contrato. Para dilucidar cuando quedará vinculado el oferente por la
declaración de voluntad del aceptante, o, en otras palabras, cuando ha de
entenderse celebrado el contrato, la doctrina ha ofrecido muy diversas teorías:

1. Teoría de la emisión. Dada la concurrencia del consentimiento de ambas

partes, debe considerarse perfecto el contrato desde el mismo momento
en que el aceptante emite su declaración de voluntad.
2. Teoría de la expedición o remisión. Bastaría con que el aceptante
remitiese al oferente la declaración de voluntad para quedar vinculado
contractualmente.
3. Teoría de la recepción. Ante las dificultades ofrecidas por las tesis
anteriores (generalmente desestimadas por el Derecho positivo)
respecto del posible conocimiento por parte del oferente, la teoría de la
recepción exige que la aceptación llegue al círculo propio de actividad
del oferente, aunque la recepción no suponga efectivo conocimiento de
la aceptación por parte de éste.

Hasta la promulgación de la Ley 34/2002, el Código Civil se planteaba la

cuestión, textualmente en relación con “la aceptación hecha por carta” y
establecía que esa aceptación “no obliga al que hizo la oferta hasta el momento
en que llegó a su conocimiento”. El Código adoptaba como propia la
denominada teoría del conocimiento. Sin embargo, la doctrina mayoritaria
consideraba que semejante conclusión era excesivamente rigurosa y que
suponía dejar el momento de perfeccionamiento del contrato en manos del
oferente, considerando preferible pronunciarse a favor de la teoría de la
recepción.

El Código de Comercio se adscribía a la teoría de la expedición o remisión

como momento perfectivo del contrato.

La Ley 34/2002: contratación automática, telemática y electrónica

La Ley 34/02, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio

Electrónico regula la contratación por vía electrónica y reforma el Código Civil y
el Código de Comercio en lo relativo a la contratación entre ausentes.

La Ley 34/2002 sigue estableciendo que “el consentimiento se manifiesta por el

concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de
constituir el contrato”. En cambio, respecto de la aceptación del contrato ha
modificado el criterio de determinación, unificando el contenido del artículo
1.262 de Código Civil y el artículo 54 del Código de Comercio. Ambos
preceptos establecen ahora que “ hay consentimiento desde que el oferente
conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no
pueda ignorarla sin faltar a la buena fe” .

Como regla especial, se establece que la aceptación es determinante en los

casos de contratación automática (elegir una caja de aperitivos en una máquina
expendedora, “ clicar” en la contratación electrónica).

Los tratos preliminares: la responsabilidad precontractual

Los tratos preliminares no suponen la fijación definitiva de una oferta

contractual, sino la realización de actos preparatorios de un (eventual o
hipotético) contrato que a, la postre, puede llegar a celebrarse o no. En
consecuencia, uno de los motivos de aparición de los tratos preliminares viene
representado precisamente por el juego de ofertas y sucesivas contraofertas.

Por lo común, los tratos preliminares brillan por su ausencia en los contratos
instantáneos, en los actos contractuales en masa y sometidos a condiciones
generales, en la mayor parte de los contratos normativos y, en general, en
todos aquellos supuestos en que el contenido del contrato se encuentra
virtualmente predeterminado y deja escaso margen de negociación a las
partes.

Los tratos preliminares no son objeto de contemplación en el Código Civil, sin

embargo, pueden tener importancia para el Derecho. En primer lugar porque
pueden coadyuvar a la interpretación del contrato, y en segundo lugar, porque
en determinados casos de ruptura pueden dar origen a responsabilidad
(calificada como responsabilidad precontractual).

Como regla general, la ruptura de los tratos preliminares no conlleva

consecuencia alguna. Sin embargo, cuando dichos tratos preliminares han sido
llevados a cabo por una de las partes sin observancia del principio general de
buena fe para después provocar injustificadamente la ruptura de los mismos,
ésta dará lugar a la denominada responsabilidad precontractual, expresión que
algunos autores equiparan a la de culpa in contrahendo, pese a no ser
absolutamente coincidentes. La noción de culpa in contrahendo fue una
construcción utilizada para explicar genéricamente ciertos supuestos de
ineficacia o nulidad contractual a consecuencia de circunstancias que eran
conocidas para una de las partes contratantes. Se trata de contratos
efectivamente celebrados aunque viciados de nulidad.

Se subraya que cuando la negociación preliminar tiene por objeto dañar a una
de las partes o a un tercero ha de buscarse un mecanismo de responsabilidad,
aunque no se encuentre legislado de forma expresa. Aparte del recurso al
artículo 7.1 (buena fe) hay una cierta conformidad en traer a colación también
en esta sede el artículo 1.902.

El precontrato y el contrato de opción

El precontrato o promesa de contrato

La idea genérica de precontrato es referida doctrinalmente a los acuerdos

contractuales cuyo contenido radica precisamente en la celebración de un
contrato de futuro. De ahí la denominación alternativa de promesa de contrato:
las partes se obligan a celebrar un futuro contrato, ora mediante la prestación
del nuevo consentimiento respecto de éste, ora mediante la manifestación de
una sola de las partes, por entender que la otra se encuentra ya vinculada por
el primer contrato.

En el primer caso, estaríamos frente a una promesa bilateral en cuanto

generadora de obligaciones para ambas partes contratantes. En cambio si se
considera que una de las partes (promitente) queda ya vinculada por el propio
precontrato frente a la otra (promisario), es obvio que estaríamos frente a una
promesa unilateral, ya que el precontrato obligaría o ataría al promitente frente
al promisiario, quien, por el contrario, no tendría obligación alguna de respetar
o cumplir el precontrato celebrado.

Grandes y casi insuperables dudas e incógnitas plantea la viabilidad y utilidad

de la figura genérica del precontrato cuando se configura como promesa
bilateral, pues realmente ninguna de las propuestas doctrinales llega a
establecer de forma indiscutible cuáles puedan ser las razones de distinción
entre el contrato preparatorio (precontrato) y contrato definitivo, sobre todo si se
aceptan las dos premisas siguientes:

1. Que todos los elementos y estipulaciones del contrato definitivo deben

encontrarse presentes en el propio precontrato.
2. Que la puesta en ejecución del contrato definitivo no requiere la emisión
de nuevo consentimiento por las partes.

Tales premisas suponen el abandono definitivo de la configuración del

precontrato.
El contrato de opción 

El contrato de opción se caracteriza por incorporar una promesa unilateral, en

cuya virtud el optante tiene la facultad de realizar un determinado acto jurídico,
cuyo contenido vincula al promitente por la mera declaración de voluntad de
aquel, siempre y cuando la opción sea ejercitada en las condiciones
establecidas en el contrato.

En la práctica, su operatividad se encuentra reducida a la acción de compra y

más raramente a la opción de venta.

En la opción de compra el concedente del derecho de opción (el dueño) está

otorgando un derecho de preferencia en la adquisición al optante a cambio de
un precio que, en la práctica, suele conocerse como prima o señal de la opción.

La opción es, pues, en este caso, un contrato en virtud del cual una persona se
obliga a vender a otra una cosa bajo ciertas condiciones contractualmente
previstas. Siendo así que el concedente del derecho de opción queda obligado
a vender y que es el optante quien decidirá si compra o no. En el caso
contrario, cuando el eventual adquirente queda obligado a comprar y es el
propietario el que puede optar entre vender o no se habla de opción de venta.

La opción de compra, tenga carácter gratuito u oneroso, es perfectamente lícita

y posible, y vincula al promitente durante el plazo temporal prefijado. Por
consiguiente, la consumación del contrato depende en exclusiva de la
declaración de voluntad (recepticia, en este caso) del optante.

En caso de incumplimiento de lo pactado por parte del promitente, el optante

puede demandar al concedente de la opción, reclamándole la correspondiente
indemnización de daños y perjuicios.

La crisis del esquema codificado. Supuestos

varios
El tráfico contractual de hoy en día es “en serie” mediante actos en masa,
realizados en forma repetitiva y sucesiva.

La desindividualización sufrida por el contrato es paralela a la producción en

masa, que permite a los suministradores de bienes y servicios “ dictar” sus
propias condiciones contractuales. Su potencia económica sitúa al consumidor
(contratante débil), en el mejor de los casos, en una posición sometida que se
circunscribe a contratar o dejar de contratar.

Ante ello, los Ordenamientos jurídicos se han visto obligados a reaccionar ya

sea con ocasión de la renovación del Código Civil o ya mediante la
promulgación de leyes especiales dirigidas a proteger al contratante débil.
Al propio tiempo, la legislación administrativa ha impuesto una serie
innumerable de controles y requisitos a determinados suministradores de
bienes y servicios.

Como regla general, tales supuestos contractuales son enfocados por las
disposiciones legislativas aludidas y por la jurisprudencia como casos en los
que la posición del contratante fuerte debe ser reconducida a sus justos
términos. Se mitiga su posición dominante y se atiende, por el contrario, a velar
por los intereses de los económicamente débiles, por entender que su posición
contractual es realmente subordinada, pese al principio dogmático de igualdad
de las partes contratantes.

Las condiciones generales de la contratación y

los contratos de adhesión
Noción de condiciones generales

Las condiciones generales de la contratación son cláusulas, estipulaciones o

contenido contractual seguido en los actos en masa por las grandes empresas
y potentes suministradores de bienes y servicios.

Mirado desde la perspectiva propia del consumidor o contratante, dado que la

única salida que tiene, si quiere contar con el servicio ofrecido, es asentir al
contenido contractual predispuesto por la otra parte, se habla de contrato de
adhesión, expresión acuñada por la doctrina francesa: una de las partes
contratantes se suma, acepta o se adhiere al contenido contractual
preestablecido por la otra.

En la actualidad, condiciones generales de la contratación y contratos de

adhesión son expresiones sinónimas.

La eficacia obligatoria de los contratos de adhesión

El problema fundamental que plantean los contratos de adhesión no viene

representado por su eficacia obligatoria, sino en la de evitar abusos por parte
del predisponente de las condiciones generales de la contratación. Con ello se
consigue, de una parte, establecer un cierto equilibrio entre las obligaciones a
cargo del predisponente y del consumidor; al tiempo que se imposibilita que
posibles reclamaciones o demandas interpuestas por el consumidor en relación
con determinadas cláusulas contractuales lo excluyan de la posibilidad de
contar con los bienes y servicios ofrecidos en masa.

Las condiciones generales de la contratación en Derecho español

bajo la regulación del CC

La jurisprudencia ha recurrido tradicionalmente a una interpretación progresista

y finalista del artículo 1288 CC con vistas a proteger a los ciudadanos frente a
los poderes económicos que preparan y redactan las condiciones generales de
la contratación.
El TS se ha limitado a requerir dos requisitos para dar lugar a la interpretación
contra proferentem: de una parte, que el clausulado haya sido redactado
unilateralmetne por el predisponente; de otra, que sea inherente a la cláusula
una oscuridad material claramente favorable al predisponente.

El Consejo de las Comunidades Europeas ha aprobado la Directiva 93/13

sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

La Ley de Contrato de Seguro

En la Ley 50/1980 del Contrato de Seguro, se declaran nulas las cláusulas que
tengan carácter lesivo para el asegurado, al tiempo que se obliga a los
aseguradores a modificar las cláusulas que hayan sido declaradas nulas por el
TS.

La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

El texto originario de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y

Usuarios contenía una regulación bastante completa de las condiciones
generales de contratación. 

El texto ya no se encuentra en vigor.

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación: las

acciones colectivas

La reseñada imperfección técnica de la LCU y su escasa aplicación, y la

publicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, trajeron consigo el objetivo
de los trabajos legislativos sobre las condiciones generales de contratación y la
erradicación de las cláusulas abusivas.

La referida Directiva 93/13 tiene por objeto, evitar la utilización de las "cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores".

Acciones individuales

Tales acciones son las dimanantes del régimen de nulidad o de no

incorporación de condiciones generales de la contratación que se encuentra
regulado en los art 7 a 10 de la propia Ley.

Acciones colectivas

El Capítulo IV regulaba las acciones colectivas encaminadas a impedir la

utilización de condiciones generales que sean contrarias a la Ley. La acción de
cesación era objeto de una regulación detallada y precisa en los art 12 a 20, sin
embargo, se han visto afectados por la nueva LEC.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil

Supone una notoria modificación de los artículos relativos a las acciones
colectivas, entre otras razones porque ha dado carta de naturaleza a dichas
acciones en cuanto mecanismo de protección de los intereses colectivos o
difusos.

La Ley 39/2002

La Ley 39/2002 de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas

directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los
consumidores y usuarios, ha sido derogada por la Ley 16/2011 de Contratos de
Crédito al Consumo.

Condiciones generales y cláusulas abusivas en

el texto refundido
La Ley 44/2006, de Mejora de la Protección de los Consumidores
y Usuarios

Una de las razones de su elaboración radicaba en la condena del Estado

Español, en virtud de sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, por no haber incorporado correctamente al Derecho español los
artículos 5 y 6.2 de la Directiva 93/13/CEE.

El texto refundido de 2007

Las modificaciones introducidas por la Ley de mejora, dirigidas a distinguir

entre acciones colectivas y acciones individuales, conforme a la sentencia, así
como la regulación propia de la LCU han sido objeto de refundición en el Título
II del Libro II, en cuyos artículos 85 y siguientes encontramos la lista gris de
cláusulas abusivas.

La STS 792/2009, de 16 de diciembre

Ha sido dictada como consecuencia de la interposición de un recurso por la

OCU contra distintas cláusulas incluidas en los contratos de tarjetas de crédito,
préstamos e hipotecas suscritas por los clientes de Banco Santander, BBVA,
Bankinter y Caja Madrid, ordenando su inscripción en el Registro de
Condiciones Generales de la Contratación.

Conforme al art 84 TRLCU, la referida inscripción vincula a Notarios y

Registradores, que en adelante no pueden autorizar inscribir pactos o contratos
en los que se pretenda la inclusión de las cláusulas declaradas nulas por su
condición de abusivas.

Han sido declaradas nulas por el TS:

 El vencimiento anticipado del préstamo por cualquier embargo o

disminución de solvencia del deudor.
  El vencimiento anticipado por celebración de arrendamientos posteriores
sujetos a purga.
 El vencimiento anticipado por incumplimiento de prestaciones
accesorias.

Las acciones colectivas

La acción de cesación

La acción de cesación, en la Ley de condiciones generales de contratación se

encontraba dirigida a luchar contra las estipulaciones declaradas nulas, pero en
la actualidad su funcionalidad se ha expandido gracias a varias Directivas
europeas y a la Ley 39/2002.

Se ha incorporado a la Ley General de Defensa de consumidores y usuarios

una nueva disposición adicional tercera, intitulada precisamente "acciones de
cesación": cualquier conducta lesiva para consumidores y usuarios puede
determinar su ejercicio, con carácter general y de conformidad con las normas
procesales.

Según el TRLCU art 53.1: "la acción de cesación se dirige a obtener una
sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su
reiteración futura. Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la
realización de una conducta cuando ésta haya finalizado al tiempo de ejercitar
la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de
modo inmediato".

Las entidades legitimadas en España para el ejercicio de la acción de cesación

pueden hacer lo propio en cualquier otro Estado miembro de la UE, y de forma
recíproca los restantes miembros de la UE pueden actuar en España.

La acción de retractación

Conforme a la nueva LEC: "la acción de retractación tendrá por objeto obtener
una sentencia que declare e imponga al demandado, sea o no el
predisponente, el deber de retractarse de la recomendación que haya
efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales que se consideren
nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro".

La acción declarativa

La acción declarativa "se dirigirá a obtener una sentencia que reconozca una
cláusula como condición general de la contratación y ordene su inscripción,
cuando ésta proceda, conforme a lo previsto en el inciso final del apartado 2 del
art 11" -art 12.4 LCGC-.

Normas procesales
La acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los
consumidores y usuarios se ventilará en juicio verbal. Todas las restantes
acciones colectivas consideradas, en principio, se decidirán en el juicio
ordinario contemplado en art 250 LEC.

Art 56 TRLCU: "las acciones de cesación previstas en este título son

imprescriptibles, sin perjuicio de lo dispuesto en el art 19, apdo 2 de la Ley
7/1998 sobre condiciones generales de la contratación en relación con las
condiciones generales inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la
Contratación".

Los contratos normativos

Los contratos forzosos

Con esta denominación se suele hacer referencia a aquellos supuestos en que

la ley, atendiendo a razones de interés general, limita la autonomía privada de
una de las partes, obligándola necesariamente a contratar.

Supuestos:

1. La obligación de contratar que pesa sobre los concesionarios de

servicios públicos en situación oligopolista o monopolista.
2. El alquiler obligatorio de viviendas que, susceptibles de ser ocupadas,
no lo fueran por nadie estando vacías. En tal caso, el Subdelegado del
Gobierno podría acordar que una persona se convirtiera en inquilino,
aunque el arrendador se niegue a otorgarle el contrato, en cuyo caso, la
renta se determinaría conforme a los datos fiscales expresados.
3. En general, los supuestos de subrogación y sucesión en la posición
arrendaticia previstos en la Ley de Arrendamientos Urbanos y Rústicos.

La obligación de contratar legalmente impuesta afecta a la libertad o autonomía

contractual del contratante fuerte, en beneficio del débil. La categoría de
contratos forzosos no conlleva de forma necesaria que el contenido del
contrato haya de encontrarse legal o convencionalmente predeterminado.

Los contratos normados o contratos tipo

Se habla de contrato normado cuando el conjunto de derechos y obligaciones

de las partes (el contenido del contrato) se encuentra legal o
reglamentariamente determinado por los poderes públicos.

La gran mayoría de contratos normados son simultáneamente contratos

forzosos; sobre todo por cuanto se refieren al suministro de servicios públicos
(transporte regular, teléfono, electricidad, etc.); cuyas tarifas y condiciones
fundamentales de suministro se encuentran determinadas por los poderes
públicos mediante reglamentos.
Pero la regulación del contenido contractual puede dejar libertad a las partes
para contratar o no. Así ocurre, por ejemplo cuando las Administraciones
Públicas regulan préstamos bonificados en algunos puntos de interés, los
ciudadanos pueden contratarlos o no.

El contenido del contrato

El contenido y el objeto del contrato 

La expresión contenido del contrato se encuentra referida al conjunto de

derechos y obligaciones generados por el contrato en cuestión. El contenido
del contrato sería una referencia de carácter objetivo que, referida a cada
contrato en particular, exigiría determinar concretamente cuál es, de una parte,
el cuadro de facultades, prerrogativas y derechos, y, de otra, el conjunto de
cargas, deberes y obligaciones que competen a cada una de las partes
contratantes.

El objeto contractual está identificado con las cosas, deberes y obligaciones

que competen a cada una de las partes contratantes.

La autonomía privada y las reglas contractuales

El contenido contractual depende de la reglamentación autónoma de las partes

contratantes, quienes, como establece el artículo 1.255, "pueden establecer los
pactos, cláusulas o condiciones que tengan por conveniente, siempre que no
sean contrarios a las leyes, la moral, ni el orden público".

El principio de autonomía privada no presupone la inexistencia de normas

imperativas en relación con los contratos. Por consiguiente, las primeras reglas
contractuales a tener en cuenta son las normas imperativas existentes que no
pueden ser desconocidas ni sustituidas por acto alguno proveniente de la
autonomía privada y ocupan, pues, jerárquicamente hablando, una absoluta
preeminencia sobre el acuerdo contractual autónomo.

Una vez respetadas, las partes pueden establecer el contenido contractual que
les parezca más acorde con sus intereses y pretensiones, de ahí la importancia
de los contratos atípicos.

Del artículo 1.255 cabe deducir dos consecuencias fundamentales:

1. En primer lugar, respecto de los contratos regulados específicamente

por el Derecho positivo, los particulares pueden introducir las
modificaciones que consideren adecuadas.
2. En segundo lugar, el principio de autonomía privada no tiene porqué
quedar limitado o circunscrito al ámbito de los contratos legalmente
regulados o tipificados (contratos típicos).

Si las partes no proceden a sustituir el mandato de las normas dispositivas,

éste pasa a formar parte del contenido contractual.
La condición
Noción general y requisitos

No es extraño en la práctica que la celebración de un contrato quede fijada bajo

determinadas condiciones que afectan directamente a la eficacia del mismo.
Tales condiciones son perfectamente admisibles conforme al principio de
autonomía privada y, por tanto, pueden incorporarse a cualquier contrato por
voluntad de las partes; en tales casos se habla de elemento accidental del
contrato. Una vez conformes las partes en someter el contrato a condición, esta
deja de ser un mero accidente para convertirse en el elemento esencial para la
propia eficacia del contrato.

La eficacia del contrato depende de un suceso futuro o incierto, cuyo efectivo

acaecimiento o falta de acaecimiento reúne las características requeridas por el
Código para que pueda hablarse de condición:

1. El suceso contemplado como condición tiene que ser posible.

2. Las condiciones no pueden ser contrarias a las leyes ni a las buenas
costumbres.
3. El acaecimiento (o falta de acaecimiento) del suceso contemplado como
condición no puede depender de la voluntad de los contratantes

Condición suspensiva y condición resolutoria

Cuando la eficacia del contrato depende del acaecimiento de la condición se

habla de condición suspensiva; ya que, hasta que no se produzca el evento
futuro o incierto, los efectos propios del contrato se encuentran en suspenso.

Por el contrario, se habla de condición resolutoria cuando el contrato apenas

celebrado genera los efectos propios, cual si no existiera condición; pero el
acaecimiento de ésta supone la ineficacia sobrevenida del contrato. Esta
aparición de la condición opera con efecto retroactivo (desde la celebración del
contrato).

Así pues, el acaecimiento de la condición voluntariamente aceptada por las

partes puede traer consigo:

 Ora la eficacia del contrato (condición suspensiva).

 Ora la ineficacia del mismo (condición resolutoria).

La condictio iuris o condiciones legales

Expresión utilizada para expresar que, en ciertos casos, la ley subordina la

eficacia del contrato u otro negocio, al acaecimiento de un suceso futuro o
incierto y en todo caso, no dependiente de la voluntad de las partes (se
requiere que el testado fallezca para que el testamento tenga eficacia).
La categoría de la conditio iuris no la contempla el Código Civil. En realidad
nada tiene que ver con una condición:

1. La condición es un elemento accidental o contingente (no necesario) del

contrato; mientras que, la denominada conditio iuris constituirá un
presupuesto legal y necesario de eficacia del contrato (o del acto o
negocio jurídico) de que se trate.
2. El cumplimiento de la conditio iuris no tendrá por principio, eficacia
retroactiva, en contra de cuanto ocurre en las relaciones contractuales
sometidas a condición.

El término o plazo
El término es el momento temporal en que comienzan o terminan los efectos de
un contrato (elemento accidental), o cuando ha de llevarse a cabo el
cumplimiento de una obligación determinada (presupone la eficacia del
contrato).

El término como elemento accidental: término inicial y final 

El término puede consistir tanto en la fijación de una fecha concreta futura,

cuanto en un período temporal determinado, contando a partir del día de la
celebración del contrato, cuanto, finalmente, en la fijación de una fecha
indeterminada pero determinable por referencia a un evento que (ha de venir o
producirse necesariamente).

Es necesario, para que pueda hablarse de término, que no haya incertidumbre

sobre la llegada del mismo. El término puede ser:

 Inicial. Día cierto a partir del cual un contrato genera de los efectos que
le son propios; de forma parecida a cuanto ocurre en el caso de
condición suspensiva.
 Final. Día cierto en el que los efectos propios del contrato se darán por
concluidos; de forma paralela a cuanto ocurriría en el supuesto de
condición resolutoria.

El término de cumplimiento: término esencial 

Con dicha expresión no se pretende afirmar que sea elemento esencial del
contrato, sino que el cumplimiento de ciertas obligaciones excluye de forma
absoluta que se pueda llevar a cabo con posterioridad a la fecha señalada. El
cumplimiento extemporáneo equivale a un verdadero incumplimiento al no
satisfacer el interés del acreedor.

El modo
Noción y ámbito
El tercer elemento accidental del contrato es el modo, que consiste en una
carga o gravamen añadido en algunas ocasiones a los "actos de liberalidad",
como la donación y el testamento.

Nuestro OJ sólo admite la incorporación del modo a las donaciones y a la

institución de heredero o legatario, pues no puede incorporarse a los negocios
onerosos.

Régimen básico

El modo consiste en la obligación accesoria impuesta al beneficiario de una

determinada liberalidad por el disponente de ésta.

La relación entre la liberalidad y el modo es claramente de subordinación: el

modo es accesorio respecto de la liberalidad en que consiste el "negocio
gratuito". Por ello, en caso de que el modo impuesto consista en una carga de
carácter ilícito o imposible, se tendrá por no puesto, mientras que la validez de
la liberalidad permanecerá.

La carga modal, sin embargo, no puede interpretarse como un mero ruego,

sino que es obligatoria para el beneficiario, quien habrá de cumplirla. En caso
de incumplimiento imputable al obligado, la liberalidad puede ser revocada si
las personas legitimadas para ello ejercitan la oportuna acción de revocación
de la donación, o la “devolución de lo percibido con sus frutos e intereses” en el
caso de institución de heredero o legatario.

Los contratos típicos y atípicos

Los contratos típicos

Bajo esta expresión se agrupan aquellos esquemas contractuales que están

legalmente contemplados y a los que el Derecho objetivo proporciona una
regulación de carácter general. Su regulación objetiva se limita a ofrecer el
marco básico del contrato de que se trate, mediante escasas normas de
carácter imperativo, al tiempo que ofrece la posibilidad a los particulares de
modificar el resto de la disciplina legal que se caracteriza por tener naturaleza
dispositiva.

Los contratos atípicos

Serán los contratos que, aún careciendo de reconocimiento legal y de

regulación positiva reúnen los requisitos esenciales de la genérica figura
contractual.

La celebración del contrato atípico supone estructurar un modelo contractual

que no cuenta con una regulación supletoria ad hoc y es conveniente perfilar
muy cuidadosamente las reglas o cláusulas contractuales para evitar
imprevisiones en la ejecución efectiva del contrato.
Este es el problema fundamental que plantea el contrato atípico, pues en caso
de litigio entre las partes, poco previsoras en el establecimiento del clausulado
contractual, ¿Qué normas se aplicarían supletoriamente? Según la doctrina:

 Teoría de la absorción. Una vez acercado el contrato atípico al esquema

contractual típico que le resulta más próximo, se le aplicarán las normas
de éste.
 Teoría de la combinación. Se deberán tener en cuenta, conjuntamente y
cohonestándolas entre sí, la regulación supletoria de todos aquellos
modelos contractuales típicos que parcialmente estén presentes en el
contrato atípico.
 Teoría de la aplicación analógica. Habrán de aplicarse las normas
propias del contrato típico que presente mayor identidad de razón y
siempre conforme a las reglas internas de la aplicación analógica de las
normas establecidas en el Código Civil.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo atiende a la justicia del caso concreto,

sobre la base de diseccionar lo mejor posible la voluntad de las partes, y
atendiendo a la aplicación de las normas generales de contratación.

Introducción: interpretación, calificación e

integración del contrato
La ejecución del contrato (esto es, llevar a la práctica el conjunto de derechos y
obligaciones de las partes) no siempre es pacífica, sino que frecuentemente se
plantean problemas de carácter interpretativo sobre la significación de las
cláusulas del mismo (en el caso de contrato escrito) o sobre la voluntad de las
partes contratantes (en general, y de forma particular, en los contratos
verbales).

Interpretar equivale a desentrañar o averiguar el significado exacto, el alcance

concreto o el preciso sentido de algo, trátese de una norma jurídica
propiamente dicha o de un contrato. En el supuesto de interpretación de un
pacto contractual se trata de desentrañar el acuerdo de voluntades de las
partes, en éste habrá de atenderse de forma esencial a la voluntad real de los
contratantes.

En términos técnicos, interpretación, calificación e integración de un contrato,

por este orden, constituyen operaciones profundamente interrelacionadas entre
sí, pero al mismo tiempo dotadas de propia operatividad y de una cierta
autonomía conceptual.

La interpretación del contrato

Ubicación legal y carácter normativo de los criterios
interpretativos
El Código Civil español (artículos 1.281 a 1.289), siguiendo la tradición histórica
del ius commune, recoge con cierto detalle los criterios interpretativos que han
de imperar en la averiguación del significado de la lex contractus.

Durante cierto tiempo la doctrina se mostró escasamente favorable a reconocer

carácter propiamente normativo a las reglas sobre interpretación,
considerándolas simples máximas o axiomas. No obstante, para la mayor parte
de la doctrina actual no cabe duda alguna de que las reglas contenidas en los
artículos 1.281 y sucesivos son normas jurídicas stricto sensu que, por tanto,
son vinculantes para el intérprete.

Ahora bien, lo que ocurre es que, el Código acoge en los artículos citados
criterios de diferente naturaleza, e incluso, a la postre, reconoce que, a veces,
ninguno de ellos será adecuado para desentrañar el verdadero significado del
contrato.

Por tanto, tal y como demuestra la jurisprudencia, la aplicación de tales normas

debe plantearse con exquisita ponderación del supuesto de hecho a
considerar.

Interpretación de los contratos y casación

El debate doctrinal sobre la naturaleza normativa o puramente axiomática de

las reglas legales sobre interpretación de los contratos tiene un trasfondo
práctico de extraordinaria trascendencia: determinar si la posible infracción de
las reglas interpretativas por los tribunales de instancia puede dar origen al
recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

La respuesta a dicha cuestión viene siendo resuelta por la propia Sala 1ª del
Tribunal Supremo en sentido afirmativo con lo que de facto afirma la naturaleza
normativa de los artículos 1.281 a 1.289 del Código Civil.

Los criterios interpretativos de carácter subjetivo

Conforme al articulado del Código Civil, inicialmente la interpretación debe
dirigirse a desentrañar la "intención de los contratantes", generándose así la
denominada interpretación subjetiva: la que trata de indagar tanto la voluntad
de cualquiera de las partes, cuánto la intención común de ambos.

Proporciona el Código Civil para ello los siguientes criterios:

1. La intención de los contratantes asume primacía, aunque la fórmula

contractual utilizada por las partes arroje, literalmente interpretada, un
resultado contrario a aquélla. (artículo 1.281).
2. No obstante, cuando la discordancia entre la intención de las partes y los
términos del contrato no sea o resulte evidente y los términos utilizados
sean claros, habrá de mantenerse la interpretación literal (artículo
1.281.1).
 3. Respecto de los extremos de carácter complementario o de detalle, la
intención de las partes debe prevalecer sobre los términos contractuales,
cualquier que sea su generalidad (artículo 1.283).
4. El elemento volitivo requiere prestar principal atención a los actos
constatables de las partes. Por ello ordena el artículo 1.282 que "para
juzgar la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente
a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato".

No se excluye, por tanto, la consideración de los actos precontractuales (en

particular, los tratos preliminares), que asumen relevancia en sede
interpretativa.

Los criterios interpretativos de carácter objetivo

Las reglas de carácter objetivo operan de forma tendencial (no desde luego de
forma absoluta) en un ámbito diverso a la intención de los contratantes,
ofreciendo como resultado la llamada interpretación objetiva. Tales reglas
serían fundamentalmente las siguientes:

La interpretación sistemática

La regla que establece la necesidad de atender a una interpretación

sistemática del conjunto contractual se encuentra formulada en el artículo
1.285: "Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las
otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas",
y reiteradamente contemplada por la jurisprudencia (un contrato... es un todo
coherente y unitario que no admite radicales separaciones... puesto que cada
cláusula encuentra su razón de ser y justificación en el conjunto armónico de
todas las demás).

La exclusión de la anfibología y el principio de conservación del

contrato

En segundo lugar, hemos de considerar las normas legales que tienen por
objeto la exclusión de la anfibología.

Es decir, evitar el doble sentido, sin sentido o pluralidad de acepciones de una

fórmula, giro o término:

1. El artículo 1.286 va dirigido a evitar querellas lingüísticas sobre los

términos utilizados en el documento contractual: "las palabras que
puedan tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea
más conforme a la naturaleza y objeto del contrato".
2. Dispone el artículo 1.284: "si alguna cláusula de los contratos admitiere
diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que
produzca efectos".
La relevancia fundamental del precepto consiste no tanto en su eficacia en
sede interpretativa (por lo demás innegable y fundada en la seriedad que, se
presume, preside el hecho de celebrar un contrato), cuanto en la pacífica
afirmación de que se deduce del mismo el principio de conservación del
contrato, operante en Derecho patrimonial con carácter general.

Los usos interpretativos

El artículo 1.287 dispone en su primera parte que las ambigüedades de los

contratos se interpretaran teniendo en cuenta el uso del país (indicación que
debe identificarse con el lugar de celebración del contrato).

Los usos interpretativos, conforme al artículo 1.3, no pueden ser considerados

como normas jurídicas ni tendrán la consideración de costumbre, ya que
desempeñan una función puramente auxiliar en la determinación del contenido
del contrato.

La interpretación contra stipulatorem

El artículo 1.288 prohíbe que el resultado interpretativo al que se llegue

favorezca al autor de cláusulas ambiguas.

En tal sentido, se suele afirmar que el mandato normativo aludido es una

derivación del principio de la buena fe que debe presidir el ejercicio de los
derechos subjetivos. Es dudoso, sin embargo, que pueda extenderse el
principio de buena fe hasta el extremo de afirmar que la interpretación debe
estar presidida por la buena fe.

Dicha tesis parece una generalización excesiva, pues la buena fe es un canon

de conducta, pero en absoluto un criterio interpretativo en sentido estricto.

La interpretación contra stipulatorem es aplicable a todo supuesto contractual,

individualizado o en serie.

El artículo 1289 CC
El artículo 1.289 reconoce que puede resultar "absolutamente imposible
resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes".
Esto es, el resultado final de la necesaria interpretación del contrato puede
abocar en la conclusión de la absoluta inutilidad de dicho procedimiento de
desentrañar el significado del acuerdo contractual.

Ante semejante eventualidad el artículo 1.289 obliga a distinguir según las

dudas recaigan sobre "circunstancias accidentales del contrato", párrafo 1, aquí
la consecuencia normativa es una manifestación más del principio de
conservación del contrato o sobre "el objeto principal del contrato", párrafo 2,
en el que se pronuncia abiertamente por declarar la nulidad del contrato.
Sin embargo, el artículo 1.289.2 es escasamente frecuente en la práctica
contractual y desempeña un papel claramente subsidiario respecto de los
restantes criterios interpretativos.

Las circunstancias accidentales del contrato

En el supuesto de que la falta de operatividad de la interpretación recaiga sobre

las circunstancias accidentales del contrato, el artículo 1.289 diversifica según
sea el contrato gratuito u oneroso.

Si se trata de contrato gratuito habrá de optarse por "la menor transmisión de

derechos e intereses". En el supuesto, de que el contrato tenga carácter
oneroso "la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses",
es decir, procurando que el resultado de la interpretación garantice la
equivalencia de las prestaciones existentes a cargo de cada una de las partes
contratantes.

El objeto principal del contrato

El artículo 1.289.2 dispone que "si las dudas... recayesen sobre el objeto
principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál
fue la intención o voluntad de las partes de los contratantes, el contrato será
nulo".

Para Lasarte, la expresión objeto principal del contrato no equivale sólo y

exclusivamente a lo que en términos técnicos es el objeto del contrato, sino
algo más. Este algo más puede estar referido lo mismo a cualesquiera de los
elementos esenciales del contrato (consentimiento, objeto y causa), cuanto a
los propios elementos accidentales (condición, término y modo) o a
cualesquiera otras circunstancias (no accidentales) que puedan desempeñar
un papel determinante respecto del contenido del contrato.

La calificación del contrato

No es infrecuente que los contratantes yerren en el momento de la celebración
del contrato, confundiéndose de nombre (depósito por comodato) o previendo
cláusulas que entienden erróneamente como legalmente imperativas (prórroga
legal en el arrendamiento de un aparcamiento). Surgido en litigio, dichos yerros
se pondrán de manifiesto en el momento interpretativo, cuyo resultado primero
y fundamental debe ser la calificación del contrato, esto es, identificar el
esquema contractual (típico o atípico) celebrado, para determinar el régimen
legal imperativo o, cuando menos, las normas supletorias de dicho contrato.

Según el Tribunal Supremo "los contratos se revelan no por la nominación que

se les dé, sino por la que corresponde a las cláusulas que se establezcan". O
como diría J. Beltrán de Heredia, "los contratos son lo que son y no lo que
digan los contratantes".

La integración del contrato

Alcance y significado del artículo 1258 CC

Generalmente, la interpretación y la calificación del contrato son operaciones

lógicas cuyo resultado ofrece consecuencias positivas en relación con el
contenido del contrato, esto es, con la precisa determinación de los derechos y
obligaciones de las partes. Sin embargo, en otros casos, la determinación del
exacto contenido del contrato y, por tanto, la efectiva ejecución del mismo no
habrían de derivarse sólo de la actividad interpretativa y clasificadora de forma
exclusiva sino que sería necesario extraer consecuencias complementarias
acordes con el conjunto del sistema normativo. Dicha operación se le conoce
técnicamente con el nombre de integración del contrato, en cuanto su resultado
pueden suponer la agregación de derechos y obligaciones no contemplados
por las partes ni por las normas de carácter dispositivo aplicables al contrato en
cuestión; la sustitución de determinadas estipulaciones convencionales por
otras consecuencias impuestas por el ordenamiento o, finalmente, la
declaración de nulidad de algunas cláusulas contractuales.

La integración del contrato se encuentra contemplada en el artículo 1.258 del

Código Civil. Dicho precepto, tras identificar el momento de perfección de los
contratos con el mero consentimiento, establece que éstos "... obligan no sólo
al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las
consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso
y a la ley".

El sentido normativo del artículo 1.258 es delimitar la autonomía contractual

impidiendo que sean desconocidos los efectos contractuales impuestos por las
más elementales reglas del tráfico jurídico.

Los medios de integración

El artículo 1.258 señala como tales la buena fe, el uso y la ley. Sin embargo, el
escalonamiento jurídico de tales medios de integración debe ser el contrario: la
ley imperativa, en su defecto, dispositiva, los usos normativos y la buena fe.

La ley

La norma imperativa aplicable a un supuesto contractual determinado

conformará e integrará el régimen del mismo con primacía incluso sobre el
acuerdo o clausulado contractual. 

Las normas dispositivas, en cuanto son disponibles por las partes, sólo
integrarán el contrato cuando completen un elemento natural del mismo que no
haya sido contemplado o regulado de forma diversa de la legalmente prevista
por las partes 

Los usos normativos

Tienen carácter normativo y, por tanto, integran el acuerdo contractual en

cuanto costumbre. En caso de ser conocidos y no queridos por las partes
pueden ser excluidos del acuerdo contractual.
La buena fe

Es simultáneamente un principio general del Derecho legalmente formulado.

La referencia a la buena fe del artículo 1.258 no puede ser entendida desde

una perspectiva subjetiva, sino como un criterio ordenador de las relaciones
contractuales, que se superpone al propio comportamiento de las partes y
configura el contenido o los efectos del contrato de acuerdo con las reglas de
conducta socialmente consideradas como dignas de respeto.

La interpretación contractual en los PECL

No va a examen.

Los efectos propios del contrato

El designio de la celebración de cualquier contrato radica en crear un
entramado de derechos y obligaciones entre las partes, cuyo alcance depende
de la naturaleza y tipo contractual elegido, así como de las estipulaciones
concretas que pacten las partes contratantes. El acuerdo contractual es una
manifestación de la autonomía privada que el sistema social y jurídico reconoce
a los particulares.

El contrato se configura, pues, como un asunto de interés exclusivo de las

partes contratantes, las cuales establecerán la reglamentación contractual que
les parezca más conveniente a sus intereses. El contrato se ha configurado
desde antiguo como un acuerdo privado que, por principio, está referido a las
partes contratantes y que no puede interesar a terceros; por no verse ellos
beneficiados ni perjudicados por el hecho de que otras personas acuerden
celebrar un contrato determinado.

Sin embargo, la posibilidad de que existan contratos de los que pueden

dimanar beneficio para terceros, que no han sido partes contratantes, trajo
consigo la necesidad de reconocer que el vínculo contractual puede desplegar
ciertos efectos en relación con terceros.

Los efectos inter partes: el principio de la relatividad del contrato

Los contratos son acuerdos de naturaleza estrictamente particular entre las

partes. Según el artículo 1.257.1 del Código Civil "los contratos solo producen
efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a
éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no
sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la
ley".

Este artículo constituye una ratificación de lo expresado en el artículo 1.091, al

considerar al contrato como fuente de obligaciones, según éste artículo "las
obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes
contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos".
Con la expresión "principio de relatividad del contrato" se trata de poner de
manifiesto que la eficacia del contrato como categoría no tiene alcance general
respecto de la colectividad, como ha de predicarse de la norma jurídica, sino un
alcance limitado a las partes contratantes. El contrato es por principio relativo,
en cuanto vincula únicamente a las partes contratantes, sin que pueda generar
derechos u obligaciones respecto a personas extrañas o pueda atribuírsele un
carácter general.

Han de considerarse partes contratantes quienes asumen las obligaciones u

ostentan los derechos derivados de cualquier relación contractual. Serán
"partes" quienes por voluntad propia y con conciencia de arrogarse una
determinada posición contractual se consideran titulares de ella, aunque no
celebren el contrato por sí mismos sino a través de representante, o se limiten
a asentir un contrato cerrado por algún auxiliar suyo.

Fallecido cualquiera de los contratantes, sus herederos serán considerados

igualmente partes, siempre y cuando el contenido contractual no se encuentre
transido de derechos u obligaciones de carácter personalísimo.

La posible eficacia del contrato en relación con terceras personas

La regla general de la relatividad del contrato conoce, sin embargo, quiebras en

más de un caso, sobre todo en relación con los contratos en favor de tercero.

Los contratos en favor de tercero

La existencia de contratos generadores de derechos en favor de tercero se
encuentra consagrada en el artículo 1.257.2 del Código Civil que dispone que
"si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de tercero, éste podrá
exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al
obligado antes de que haya sido aquella revocada".

La redacción y el tenor de dicho artículo responden al hecho de que la práctica

contractual y el propio Código Civil conocen ciertos esquemas contractuales
que responden precisamente al designio de favorecer a una persona ajena a
las partes otorgantes del contrato.

Partes contratantes y beneficiario

La existencia de un contrato en favor de tercero, presupone que éste, pese a

no haber sido parte contratante, es titular de un determinado derecho de crédito
que puede exigir directamente a aquella de las partes contratantes que resulte
obligada al cumplimiento. El Código Civil la denomina, directamente, obligado,
doctrinalmente, por lo común, se le suele denominar promitente, mientras que a
la parte contratante de la que trae causa el beneficio para el tercero recibe el
nombre de estipulante.
El beneficiario, en cuanto no es parte contractual, no tiene porqué acreditar
capacidad de obrar alguna; ni siquiera es necesario que sea persona (puede
tratarse de un nasciturus o concepturus).

Generalmente en la práctica, la concreta y expresa determinación del

beneficiario tiene lugar en el propio contrato, pero cabe también reservar la
posibilidad de que el estipulante lo designe a posteriori.

La aceptación por el beneficiario en relación con la revocación de

la estipulación

El artículo 1.257.2 establece que el beneficiario del contrato "podrá exigir su

cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado
antes de que haya sido aquélla (la estipulación) revocada".

Con ello, determina que, a partir de la aceptación del beneficiario, la eventual

revocación de la estipulación beneficiosa deviene ineficaz: las partes
contratantes quedan obligadas a respetar el contenido contractual beneficioso
para el tercero.

El mayor problema radica en la determinación del momento del nacimiento del

derecho de crédito en favor del tercero.

Doctrinalmente es mayoritaria la opinión de considerar que el derecho del

tercero nace automáticamente desde el mismo momento de perfección del
contrato.

La aceptación debe configurarse como un presupuesto de la consolidación del

derecho del beneficiario.

Cuestión diferente es que, dada la libertad de forma de la aceptación, mientras

no se haya producido la revocación, la consolidación definitiva del derecho del
beneficiario pueda deducirse incluso del propio hecho de que el tercero
reclame al obligado el cumplimiento del contrato.

Los contratos en daño de tercero

Se puede hablar de contratos de daño a tercero cuando, por ejemplo, para
burlar a los acreedores, se celebran contratos en cuya virtud se pretende
enajenar determinados bienes y dejarlos a salvo de la ejecución de aquellos, es
obvio que se está procurando un evidente resultado dañoso, de carácter
patrimonial en este caso, para los terceros que tengan la condición de
acreedores.

Conforme a ello, cuando a causa de la celebración de un contrato, su objeto

incorpora un resultado dañoso para terceros podría ciertamente hablarse de
"contrato en daño de tercero" como categoría contrapuesta a la anterior.
Categoría conceptual que representa sencillamente una agrupación contractual
de carácter descriptivo, privada de valor propio como esquema jurídico, pues
una vez identificado el resultado dañoso, la posible impugnación del acuerdo
contractual considerado debe atender a las categorías generales de ineficacia
contractual, en cuanto no existe marco normativo alguno para defender una
misma conclusión respecto de los contratos que generen daño para tercero.

Los contratos con persona a determinar

Desde antiguo, es conocida la práctica contractual de que una de las partes
contratantes se reserve la posibilidad de señalar como contratante definitivo a
una tercera persona que, en el momento de celebración del contrato, puede ser
desconocida para ambas partes. De tal forma, la característica principal de esta
categoría contractual vendría representada por la vinculación que uno de los
contratantes asume, incluso sabiendo que la otra parte puede desentenderse
del contrato designando un tercero, que pasará a ser parte del contrato,
generalmente con eficacia retroactiva, como si hubiera participado en la
celebración del mismo.

Generalmente, dicha práctica queda reservada (casi de forma exclusiva) a los

contratos de compraventa o de opción de compra, así como a la adquisición en
subasta pública de los bienes ofrecidos, y encuentra su razón de ser básica en
el hecho de evitar el devengo de un doble impuesto de transmisiones en
operaciones de carácter especulativo que, de otra forma, se encarecerían
notoriamente por motivos fiscales.

Para el derecho privado no parece que existan razones que inhabiliten la

posible utilización de la figura con carácter general, si bien conviene precisar
que, al depender exclusivamente de una de las partes la posible designación
de un tercero, la otra parte contratante suele admitir dicha cláusula siempre y
cuando sus expectativas de cobro o la satisfacción de sus derechos se
encuentren plenamente asegurados.

El supuesto paradigmático de contrato con persona a designar viene

representado por el contrato de compraventa celebrado en documento privado
y sin transmisión de la propiedad, en el que el vendedor se compromete (una
vez satisfecho íntegramente el precio) a otorgar escritura pública de venta en
favor de la persona designada por el propio comprador.

La promesa de hecho ajeno

Con relativa frecuencia, se dan en el actual tráfico jurídico supuestos
contractuales en los que la obligación a cargo de una de las partes
contratantes, promitente, consiste precisamente en conseguir que un tercero
celebre un contrato con la otra parte o se avenga a cumplir las obligaciones del
contrato base celebrado entre promitente y promisario.

La promesa del hecho ajeno se incardina en el marco propio de la

indeterminación. La promesa del hecho ajeno no se contempla en el Código
Civil y se caracteriza por:
 1. El promitente debe actuar por sí mismo, en su propio nombre y por su
cuenta y riesgo, sin arrogarse frente al promisario representación alguna
del tercero.
2. La prestación propia del promitente debe configurarse como una
obligación de resultado y no de medios.
o Por ende, en caso de que el interés del promisario quede
insatisfecho, éste podrá exigir al promitente la correspondiente
indemnización de daños y perjuicios, de conformidad con las
reglas generales. El tercero no queda en absoluto vinculado por
un contrato que le resulta extraño.
3. Por lo común, los casos de promesa de hecho ajeno son contratos de
carácter oneroso, pues el promitente pone precio a su gestión o su
intermediación.
o Si la actividad intermediadora del promitente ofrece el resultado
previsto, el promitente queda liberado de la obligación de
resultado y puede reclamar el precio fijado por su tarea
intermediadora.

La cesión del contrato

Concepto y función de la cesión del contrato

Puede ser objeto de transmisión la íntegra posición contractual que una

persona ocupe en un determinado contrato. Los motivos si son lícitos y no
provocan inseguridad para la otra parte contratante, deben ser perfectamente
atendibles por un sistema normativo que se caracteriza por la libertad en el
tráfico.

La cesión del contrato es sumamente frecuente en la práctica comercial. El

Código Civil, sin embargo, no dedica norma alguna a la posible cesión de
contrato, la cual, por consiguiente, ha de configurarse como un negocio atípico.

Presupuestos

Conforme la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que pueda

hablarse de cesión del contrato, se requiere fundamentalmente:

1. Que la otra parte contratante, contratante cedido, acceda o consienta la

cesión. Ello conlleva que la cesión del contrato presupone una relación
triangular, en cuya virtud la finalidad de sustitución de una persona por
otra en la posición contractual requiere el acuerdo unánime de
contratante cedente, cesionario y contratante cedido.
2. Que se trate de contratos bilaterales o sinalagmáticos, cuyas recíprocas
prestaciones no hayan sido total y completamente ejecutadas.

Efectos de la cesión
Como regla general, la cesión del contrato conlleva la liberación o
desvinculación del contratante cedente, quien en adelante no queda obligado
respecto del contratante cedido. No obstante, cabe el pacto en contrario y, en
la práctica, no es extraño que en forma subsidiaria el cedente quede obligado
durante un cierto tiempo a responder en caso de que el cesionario incumpla las
obligaciones que le incumban. Tales obligaciones (así como las facultades o
derechos) serán las contempladas en el contrato originario, pues la cesión
propiamente considerada no produce un efecto novatorio sobre el contrato,
sino que se limita sencillamente a la sustitución del contratante cedente por el
cesionario, quien en adelante quedará vinculado con el contratante cedido en
los mismos términos previstos en el contrato.

El subcontrato
La idea de la subcontratación tiene como presupuesto necesario el hecho de
que las obligaciones asumidas por las partes contratantes no tengan carácter
personalísimo, pues, en tal caso, la propia naturaleza de tales obligaciones
excluiría de raíz la posible intervención de un tercero en la ejecución de las
prestaciones contractualmente establecidas.

La subordinación funcional de los subcontratos

Los supuestos de subcontratación son numerosísimos y cotidianos.

La idea de subcontrato aparece teñida de un profundo matiz instrumental

(subordinación funcional de los subcontratos), pero al mismo tiempo
independizada del propio alcance del contrato del que son complemento, pues
generalmente el subcontratante no podrá argüir frente a la exigencia de
cumplimiento por parte de su contratante los posibles incumplimientos, por
retraso o ejecución defectuosa, de los subcontratados. Por su parte, éstos no
cuentan, como regla, con un cauce eficaz para reclamar al contratante el
cumplimiento de las obligaciones asumidas por el subcontratante que éste deje
de cumplir.

Algunos supuestos específicos de acción directa

El ordenamiento jurídico, mediante la acción directa, concede al subcontratado

la facultad de demandar o reclamar el cumplimiento de las obligaciones
insatisfechas por el subcontratante al contratante que, a su vez, es deudor del
subcontratante. Ocurre así, en el caso de los trabajadores, de suministradoras
de materiales, en un contrato de obra, quienes pueden dirigirse directamente
contra el dueño de la obra por la cantidad que éste adeude al contratista.

En sentido contrario, cabe también la acción directa en favor del contratante

acreedor del subcontratante en relación con los posibles subcontratados, al
menos en los casos siguientes:

 El mandante puede dirigirse, directamente, contra el sustituto del

mandatario.
  El arrendador puede exigir del subarrendatario el abono directo de la
renta o de su participación en el precio del subarriendo, así como a la
reparación de lo deteriorado que éste hubiera causado dolosa o
negligentemente a la vivienda.

La subcontratación en el sector de la construcción: la Ley

32/2006

La vigente Ley 32/2006 reguladora de la subcontratación en el Sector de la

Construcción, aborda por primera vez, y de forma sectorial, el régimen jurídico
de la subcontratación.

Ha sido redactada con naturaleza administrativa y laboral para evitar la

existencia de empresas piratas y trabajo sumergido.

Define al subcontratista como la persona física o jurídica que asume

contractualmente ante el contratista u otro subcontratista comitente el
compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra, con sujeción
al proyecto por el que se rige su ejecución. Las variantes pueden ser: primer
subcontratista, segundo subcontratista y así sucesivamente.

Igualmente establece en su art 8.1 que toda obra de construcción deberá

disponer de un Libro de Subcontratación.

Premisa sobre la ineficacia del contrato

Con la expresión ineficacia del contrato se hace referencia a todos aquellos
supuestos en que el contrato no llega a producir los efectos a que estaba
tendencialmente dirigido o deja de producirlos en un momento dado.

Así, será ineficaz, un contrato sometido a condición suspensiva que nunca

llega a producirse, o la venta celebrada por el empresario a su primo para
evitar que la finca caiga en poder de sus acreedores.

Los supuestos de ineficacia contractual pueden integrarse en dos grandes

grupos:

1. Invalidez: Motivada por la existencia de circunstancias intrínsecas a

cualquiera de los elementos esenciales del contrato que no resulten
admisibles para el ordenamiento jurídico. Dentro de la invalidez y según
la gravedad de las circunstancias se distingue entre:
1. Nulidad o supuestos de contratos nulos.
2. Anulabilidad o supuestos de contratos anulables.
2. Ineficacia en sentido estricto: Casos en los que ciertos defectos o
carencias extrínsecos al contrato en sí mismo considerado, como en
acuerdo de voluntades, conllevan su falta de efectos. Tales casos
serían, al menos:
 1. Mutuo disenso.
2. Desistimiento unilateral.
3. Resolución por incumplimiento.
4. Revisión.
5. Revocación.
6. Acaecimiento de la condición resolutoria.
7. Falta de acaecimiento de la condición expansiva.

La nulidad del contrato

Idea general

La nulidad del contrato representa el supuesto más grave de ineficacia. Por ello
suele ser adjetivada como nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho.

Causas de nulidad 

La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho, según el TS tienen

lugar cuando el acto es contrario a las normas imperativas o prohibitivas, o
cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales,
pues según el artículo 1.261 Código Civil "no existe si falta el consentimiento, el
objeto o la causa".

Son causas de nulidad radical del contrato:

1. La carencia absoluta o inexistencia (excluidos por tanto los vicios del

consentimiento, pero no la violencia absoluta) de cualquiera de los
elementos esenciales.
2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato:
licitud, posibilidad y determinación.
3. La ilicitud de la causa.
4. El incumplimiento de la forma sustancial.
5. La contrariedad a las normas imperativas a la moral y al orden público,
en cuyo caso suele hablarse de contrato ilegal.
6. En particular, los actos a título gratuito sobre bienes comunes realizados
por un cónyuge sin el consentimiento del otro.

La acción de nulidad 

Por muy nulo que sea un contrato, en caso de haberse celebrado, producirá
una apariencia de tal forma que, salvo que sea destruida, seguirá produciendo
los efectos propios del contrato de que se trate, como si fuera válido.
Para evitarla, el Derecho dota a la acción de nulidad (vehículo procesal
tendente a lograr que el Juez decrete la nulidad del contrato) de una serie de
caracteres:

1. Es imprescriptible: puede ser ejercitada en cualquier momento.

2. Puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el contrato
nulo. En la práctica es más frecuente su utilización por terceros que por
las partes, puesto que quien genera la causa de nulidad no está
legitimado para impugnar el contrato.

Consecuencias de la nulidad

En general: la restitución

Dado que el contrato nulo no produce efectos, las consecuencias de la

declaración judicial de nulidad tienden a dejar las cosas en el status quo
inmediatamente anterior a la celebración del presunto contrato: lo que
técnicamente se denomina restitución (artículo 1.303).

La restitución ha de tener lugar, en principio, en forma específica o in natura,

devolviéndose los contratantes las cosas que fueron transmitidas en base al
contrato nulo. No siendo ello posible se procederá a la restitución del
equivalente pecuniario en dinero, conforme a las reglas generales. En tal
sentido establece el artículo 1.307 que "siempre que el obligado por la
declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por
haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la
cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha".

En particular: los supuestos de ilicitud

No obstante, la regla restitutoria no ha parecido históricamente conveniente a

los supuestos de ilicitud. En tales casos han de aplicarse las reglas
establecidas en los artículos 1.305 y 1.306 que determinan diferentes
consecuencias según que la ilicitud (civil) del objeto y de la causa, constituya o
no, un ilícito penal:

1. En el caso del ilícito penal, siempre que sea imputable a ambos

contratantes, el artículo 1.305 dispone que las partes "cuando la nulidad
provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho
constituye delito o falta común a ambos contratantes carecerán de toda
acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose además, a las
cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación
prevista en el Código penal respecto a los efectos o instrumentos del
delito o falta. Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere
delito o falta por parte de uno de los contratantes; pero el no culpado
podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo
que hubiera prometido".
2. En el supuesto en que la causa torpe "no constituyere delito ni falta, se
observarán las reglas siguientes:
 o cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de
ellos podrá repetir lo que hubiera dado en virtud del contrato, ni
reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido.
o Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste
repetir lo que hubiese dado en virtud del contrato, ni pedir el
cumplimiento de lo que se le hubiese ofrecido. El otro, que fuera
extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin
obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido".

La nulidad parcial del contrato

Frente a la relativa escasez práctica de casos de nulidad contractual, son cada

día más frecuentes los casos de nulidad parcial.

Se habla de nulidad parcial cuando el contrato contiene una o varias cláusulas

ilegales, pese a la validez y adecuación al ordenamiento jurídico del conjunto
esencial del mismo. Esto es, el consentimiento, el objeto, la causa y, en su
caso, la forma, son intachables, pero algunos aspectos del contrato son
contrarios a una norma imperativa.

El Código Civil no se detiene en dicho problema con carácter general, aunque a

lo largo de su articulado existen normas concretas de las que se deduce el
principio general que ha de inspirar su solución: las cláusulas nulas deberán
tenerse por no puestas, como inexistentes, al tiempo que se debe preconizar la
eficacia del contrato (principio de conservación del contrato).

La anulabilidad del contrato

Idea general

Un contrato anulable será aquél que puede ser anulado o, por el contrario
seguir produciendo efectos en caso de que su efectiva anulación no tenga
lugar.

Causas de anulabilidad

Las razones o causas de anulabilidad, de menor gravedad que las propias de

la nulidad, pueden identificarse como:

1. Todos los vicios del consentimiento: error, violencia (no absoluta),

intimidación y dolo.
2. Inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de los contratantes,
tal y como ocurre en los siguientes casos:
o Los menores no emancipados.

o Los sometidos a tutela, conforme a la sentencia de

incapacitación.
 o Las personas sometidas a curatela.

o Los emancipados respecto de los contratos considerados en el

artículo 323.
3. Inexistencia de consentimiento marital o uxorio (esto es, del otro
cónyuge) respecto de los actos o contratos onerosos realizados por el
otro cónyuge cuando legalmente se requiere el consentimiento de
ambos.

La acción de anulabilidad

La acción de anulabilidad tiene un alcance mucho más limitado que la acción

de nulidad:

1. La acción sólo durará 4 años (plazo de caducidad). El plazo a de

computarse de diversa forma según la causa de la anulabilidad:
o El punto inicial del cómputo será la consumación (perfección) del
contrato en los casos de error o dolo.
o En las demás causas, el cómputo queda retrasado a un momento
posterior a la perfección del contrato: el cese o la desaparición de
la intimidación o violencia, la salida de la tutela o la disolución de
la sociedad conyugal o matrimonio.
2. El círculo de personas legitimadas para el ejercicio de la acción queda
limitado a las personas que hayan sufrido el vicio del consentimiento o
fueren incapaces para realizar el contrato; así como quienes, sin ser
parte propiamente hablando del mismo asumen obligaciones a causa de
dicho contrato.

En cambio, por aplicación de la buena fe, excluye el Código Civil que puedan
ejercitar la acción de anulabilidad los causantes del error, violencia,
intimidación o dolo o las personas capaces que contraten con incapaces.

Efectos de la anulabilidad

Los efectos de la anulabilidad son sustancialmente los mismos que las

consecuencias de la nulidad en general: la restitución conforme al artículo
1.303 y las normas complementarias.

Además de lo dicho, bastaría con tener en cuenta el trato favorable que

dispensa el artículo 1.304 a quienes contratan sin tener plena capacidad de
obrar: "no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con
la cosa o precio que recibió".

La fundamental coincidencia de efectos entre nulidad y anulabilidad (la

restitución entre los contratantes) es consecuencia del hecho de que la
anulación del contrato tiene carácter retroactivo.
La pervivencia de los contratos inválidos
Observaciones generales: las causas de invalidez y su posible
sanación

La diferencia entre la nulidad y anulabilidad no puede rastrearse en base a los

efectos positivos del ejercicio de la correspondiente acción, sino resaltando las
consecuencias de la falta de ejercicio de la acción.

Desde el punto de vista fáctico, es evidente que, en tanto no se declaren

judicialmente la nulidad o anulabilidad, los contratos inválidos pervivirán como
si no fueran tales. ¿Pero qué consideración merecen para el ordenamiento
jurídico? La respuesta podría ser:

1. Aunque no se ejercite la acción de nulidad, el contrato nulo será tal para

el Derecho (de ahí la imprescriptibilidad de la acción, la amplia
legitimación para su ejercicio, etc.). Por tanto se tratará de una mera
apariencia de contrato que no podrá ver sanados sus vicios de raíz.
2. La falta de ejercicio de la acción de anulabilidad (transcurso del plazo de
caducidad) conlleva, por el contrario, que la pervivencia fáctica del
contrato anulable se asume por el Ordenamiento jurídico, que lo
convalida por considerar que las causas de anulabilidad no atentan
contra el orden público contractual, sino contra los intereses de un
particular. Por tanto, si el contratante no procura su propia indemnidad
ejercitando la acción anulatoria del contrato comportará la sanación de la
causa de la anulabilidad.

En definitiva las causas de anulabilidad son disponibles para las partes y por
tanto sanables. Las causas de nulidad, por el contrario, son de derecho
necesario y de carácter absolutamente indisponible, por atentar contra el orden
público contractual.

La confirmación del contrato anulable

Si las causas de anulabilidad son disponibles para las partes, renunciando al

ejercicio de la correspondiente acción, es lógico que exista un cauce para
sanar el contrato anulable antes de que la acción de anulabilidad prescriba.

Dicho cauce se conoce con el nombre de confirmación o ratificación. Conforme

al artículo 1.313 "purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el
momento de su celebración" (tiene eficacia retroactiva), y por consiguiente,
extingue la acción de anulabilidad.

Para que sea válida, se requiere que quien la lleve a cabo esté legitimado para
ejercitarla y sea consciente de la trascendencia de la misma. Puede realizarse
de forma expresa o tácita.

La denominada conversión del contrato nulo

El contrato nulo es susceptible de conversión. La pretendida conversión del
contrato consistiría en que un contrato con tacha de nulidad, por contravenir
alguna norma imperativa propia del modelo o tipo contractual de que se trate,
puede ser reconducido a un tipo contractual diverso para ser considerado
válido.

Generalizar la figura de la conversión en nuestro Derecho resulta tarea ardua,

ya que el Código Civil no la considera posible, por mucho que se pretenda
ampliar el principio de conservación del contrato. Los contratos son lo que son
y no lo que digan las partes contratantes.

El mutuo disenso
El contrato supone, básicamente, un acuerdo de voluntades mediante el cual
los contratantes se vinculan, obligándose a observar cierto comportamiento y,
en consecuencia, atribuyéndose el derecho de exigirse la observancia de
semejante conducta.

Por ese motivo es razonable entender que los contratantes tienen la posibilidad
de celebrar un nuevo contrato encaminado a privar de efectos al contrato
inicialmente concluido. Ese contrato que tienen por objetivo poner fin a una
relación obligatoria preexistente se conoce habitualmente con el nombre de
mutuo disenso.

Por tratarse propiamente de un nuevo contrato, ha de reunir los requisitos

generales establecidos; además, como persigue privar de eficacia a una
relación obligatoria preexistente, habrá de reunir los requisitos adicionales (por
ejemplo, de forma) exigidos para la relación contractual inicial.

Son susceptibles de extinción por mutuo disenso cualquier relación obligatoria,

ya sean instantáneas o duraderas, se hayan comenzado a cumplir o no.

El desistimiento unilateral
La categoría del libre desistimiento

El compromiso asumido por los contratantes los vincula, siéndoles

jurídicamente exigible la observancia de la conducta debida a cada una de las
partes. Por eso, no puede quedar al capricho de cada una las partes
determinar si el contrato celebrado produce o no sus efectos (artículo 1.1256).

Esta regla, sin embargo, es flexibilizada por el legislador en una serie concreta
de supuestos, que se caracterizan porque en determinados contratos se
reconoce a una o a cada una de las partes contratantes la posibilidad de
extinguir la relación contractual por su libre decisión.

Principales supuestos
Los principales casos en los cuales el legislador consiente que una o cada una
de las partes, por su sola decisión unilateral y sin necesidad de causa que lo
justifique, ponga fin a una relación contractual son difícilmente reconducibles a
categorías generales. No obstante, el Código Civil destaca:

1. La facultad de desistimiento regulada por el artículo 1.594 en el contrato

de obra. Según este precepto, el dueño de la obra o comitente puede
"por su sola voluntad" dar orden al contratista para que cese la
construcción, poniéndose fin al contrato. En tal caso, el comitente habrá
de abonar al contratista una "indemnización" que comprende los gastos
tenidos en la ejecución de lo hecho y el beneficio que normalmente el
contratista obtendría de haber concluido la obra (conocido por la
jurisprudencia como beneficio industrial).
2. Cualquiera de los socios de la sociedad civil concluida por tiempo
indeterminado puede, por su sola voluntad, renunciar a la sociedad,
poniendo así fin a la relación social, sin necesidad de indemnizar a
nadie, salvo que la renuncia se haya hecho de mala fe.
3. El mandante, libremente y por su decisión, puede revocar el mandato
que deja de producir sus efectos sin que se establezca ningún efecto
indemnizatorio.
4. El mandatario por su parte puede renunciar al mandato, pero debiendo
indemnizar al mandante, salvo que el desempeño del mandato le cause
grave detrimento.
5. Pactado el comodato por tiempo indeterminado, el comodante puede
reclamar la devolución de la cosa prestada a su libre voluntad.
6. El depositante, se haya o no pactado el tiempo de duración del depósito,
puede reclamar la restitución de la cosa depositada en cualquier
momento y dependiendo de su libre decisión.
7. Últimamente, y debido a la transposición de diversas directivas
europeas, se ha acentuado la importancia del desistimiento por parte del
adquiriente de bienes muebles: "cuando la perfección del contrato no
sea simultánea con la entrega del objeto", o "cuando se realice una
compra por catálogo".

Presupuestos de libre desistimiento

Son presupuestos necesarios para que se pueda dar el desistimiento unilateral

los siguientes:

1. Que exista una relación de tracto sucesivo o continuada.

2. Además, pero alternativamente:
o Que la duración de esa relación sea indeterminada.

o Que la economía interna de la relación contractual en cuestión

asigne roles no equilibrados a las partes, siendo predominante el
interés de una de ellas.
Efectos

Efecto claro es que, cuando se admite el libre desistimiento, se extingue la

relación obligatoria, pero parece que sin efecto retroactivo. Al tratarse de una
relación duradera, normalmente habrá de procederse a liquidarla, con la
oportuna rendición de cuentas, reembolsos y restituciones.

Mucho menos claro es determinar con fijeza si este desistimiento tiene o no un

precio (indemnización), en términos generales, parece que no.

Desistimiento unilateral convencional

Resulta difícil admitir la introducción convencional del desistimiento unilateral.

Su admisión choca frontalmente con los artículos 1.256 y 1.115 (inadmisibilidad
de condiciones puramente potestativas). No obstante, hay cauces legalmente
arbitrados para introducir algo similar al libre desistimiento, pero con el
importante matiz de que, entonces, parece condicionarse la eficacia del mismo
a que el sujeto facultado para desistir o arrepentirse asuma la carga de perder
algo o el deber de abonar algo. Se trata del llamado "dinero de arrepentimiento"
o "multa penitencial".

La resolución del contrato por incumplimiento

El artículo 1124 CC: la facultad resolutoria

El artículo 1.124,1 establece que "la facultad de resolver las obligaciones se

entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados
no cumpliere con lo que le incumbe". La razón del precepto es clara: si uno de
los contratantes no quiere o no puede cumplir, se debe permitir al otro que dé
por resuelto el contrato (reconocerle una facultad resolutoria del contrato en
base del incumplimiento de la otra parte). El Código Civil entiende que debe
considerarse implícita en las obligaciones recíprocas.

Facultad resolutoria, cláusula resolutoria expresa y condición

resolutoria: precisiones

La facultad resolutoria contemplada en el artículo 1.124 ha sido presentada

como una condición resolutoria tácita, originando no pocos confusionismos
entre ella y la condición resolutoria propiamente dicha.

En la práctica es sumamente frecuente pactar una cláusula resolutoria

(expresa) para caso de incumplimiento.

La facultad resolutoria establecida legalmente en el artículo 1.124.1 no es una

condición. La condición requiere, por definición, que su establecimiento se
haga por las partes expresamente. Por lo tanto, la denominación "condición
resolutoria tácita" debe abandonarse.
El establecimiento de la cláusula resolutoria expresa es, sencillamente, el
ejercicio extrajudicial anticipado y previsor de la facultad resolutoria legalmente
reconocida.

Requisitos de ejercicio de la facultad resolutoria

Conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, el ejercicio de la

facultad resolutoria presupone:

 Que el reclamante o demandante haya cumplido su obligación o que

acredite que se encuentra en condiciones de hacerlo.
 Que la otra parte no cumpla o no haya cumplido cuanto le incumbe,
aunque su incumplimiento no sea total sino parcial. Sea total o parcial, el
incumplimiento ha de tener entidad suficiente para impedir la
satisfacción económica de las partes, o lo que es lo mismo, que se
repute grave o esencial, afectando a las obligaciones principales del
mismo.
 Que se encuentren ligadas las partes por un contrato bilateral, esto es,
una relación sinalagmática, en la que la prestación de una parte tiene
como causa la prestación de la otra.
 Que la obligación sea exigible.
 Que la frustración del contrato dimanante del incumplimiento sea patente
o, al menos, acreditable.

Ejercicio de la acción resolutoria

De acuerdo con el artículo 1.124.2, el perjudicado puede optar por exigir el

cumplimiento o la resolución del contrato. Puede incluso optar por la resolución
tras haber intentado lograr el cumplimiento.

Cualquiera de ambas opciones va acompañada, en principio, por la

indemnización de daños y perjuicios; aunque no de forma necesaria, porque no
cabrá reclamarla cuando el incumplimiento se deba a circunstancias no
imputables al demandado. El Código Civil autoriza al Juez a que, en caso de
haber causas justificadas, conceda al deudor un plazo para que cumpla.

Al no prever expresamente el Código Civil el plazo de ejercicio de la acción, se

ha de entender que es el general de prescripción de las acciones personales:
15 años.

Efectos de la resolución

La resolución del contrato tiene efecto retroactivo y eficacia restitutoria, por lo

que las partes habrán de reintegrarse recíprocamente el objeto del contrato que
hubieran recibido; dado que se trata de obligaciones sinalagmáticas.
Estamos ante un supuesto más de ejecución específica o in natura que,
conforme a las reglas generales, en caso de resultar imposible, se verá
sustituida por la consiguiente reparación pecuniaria.

La alteración de las circunstancias

contractuales: la cláusula rebus sic stantibus 
La alteración de las circunstancias contractuales y la cláusula
rebus sic stantibus

La doctrina y la jurisprudencia españolas han hablado tradicionalmente de la

llamada cláusula rebus sic stantibus como remedio a ese desequilibrio
patrimonial que la alteración de las circunstancias contractuales comporta, en
el sentido de entender implícito o subyacente en todo contrato de pacto
sucesivo un pacto, en virtud del cual el cumplimiento del mismo se entiende
necesario siempre y cuando la cosas sigan manteniéndose tal y como se
encontraban en el momento de perfección del contrato.

Esto es, en caso de una extraordinaria modificación del entorno contractual,

habrá de concluirse que el contrato no vincula a las partes o que, por lo menos,
no les obliga más que adecuándolo a las circunstancias coetáneas al momento
de ejecución.

La jurisprudencia ha admitido la doctrina de esta cláusula, si bien de manera

restrictiva, por afectar al principio general pacta sunt servanda (los pactos son
para cumplirlos) y a la seguridad jurídica.

La cláusula rebus sic stantibus como supuesto de integración

contractual 

La confrontación entre el principio de seguridad contractual (pacta sunt

servanda: los contratos son para cumplirlos) y el mantenimiento de la
equivalencia de las prestaciones (cláusula rebus sic stantibus) se ha pretendido
superar, en favor de esta última, argumentando que dicha cláusula se
encuentra insita en todo contrato por voluntad presunta de las partes.

Para Lasarte: este planteamiento es a la vez erróneo y confuso. La virtualidad

propia de la cláusula rebus sic stantibus (adecuar el contenido contractual a las
nuevas circunstancias o declarar su ineficacia para el futuro) no deriva de
pacto, ni de voluntad presunta de las partes, ni es una cláusula contractual. Se
trata sencillamente de una aplicación concreta de las reglas de integración
contractual imperativamente establecidas por el artículo 1.258 y que, por
principio, son indisponibles para la voluntad de las partes.

Requisitos y efectos de la aplicación de la cláusula rebus sic

stantibus

En reiterada jurisprudencia se exige:

  Que entre las circunstancias existentes en el momento de celebración
del contrato y las concurrentes en el momento de su cumplimiento o
ejecución se haya producido una alteración extraordinaria.
 Que, a consecuencia de dicha alteración, resulte una desproporción
exorbitante y fuera de todo cálculo entre las prestaciones convenidas.
 Que no exista jurídicamente otro medio de remediar el desequilibrio
sobrevenido de las prestaciones.
 Que las nuevas circunstancias fueran imprevisibles para las partes en el
momento de celebración.
 Que quien alegue la cláusula tenga buena fe y carezca de culpa.

La jurisprudencia ha reiterado la validez de la cláusula rebus sic stantibus tanto

para la contratación administrativa como para el ámbito del Derecho privado.

La rescisión del contrato

Idea general

La rescisión es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de

un momento posterior a la celebración del mismo, el cual nace plenamente
válido, pero posteriormente puede ser declarado ineficaz por sus efectos
lesivos o perjudiciales para una de las partes o un tercero (artículo 1.291).

La rescisión presupone un contrato inicialmente válido, mientras que la nulidad

y anulabilidad implican la invalidez inicial del contrato a que estén referidas.

Las causas de rescisión en el CC

Se pueden clasificar en tres grupos las causas de rescisión:

Rescisión por lesión

El término lesión significa aquí perjuicio patrimonial para una de las partes
contratantes. El Código Civil declara rescindibles:

 Todos los contratos que puedan llevar a cabo los tutores sin la debida
autorización. Los contratos que celebre el menor por sí solo serán
anulables y no rescindibles.
 Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos
hayan sufrido la lesión en más de la cuarta parte del valor de la cosa y
no se haya celebrado contrato con autorización judicial.
 La partición de herencia, siempre que la lesión sea en más de la cuarta
parte, atendiendo al valor de las cosas cuando fueran adjudicadas.

Fuera de estos casos, ningún contrato se rescindirá por lesión.

Rescisión por fraude

La celebración de un contrato con intención fraudulenta respecto de terceros,

es decir, con ánimo de engañarlos perjudicando sus intereses, constituye
igualmente causa de rescisión en los siguientes supuestos:

 Los contratos celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no

pueden cobrar de otro modo lo que se les deba. Esta norma supone el
encuadramiento de la acción pauliana. Se presume el fraude en todas
las enajenaciones gratuitas, y en las onerosas cuando el transmitente ha
sido condenado judicialmente o se trata de bienes embargados
judicialmente.
 Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido
celebrados por el demandado sin conocimiento y aprobación de las
partes litigantes o de la autoridad judicial competente.
 Los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones
a cuyo cumplimiento no podía ser compelido el deudor al tiempo de
hacerlos.

El Tribunal Supremo se pronuncia a favor de una interpretación extensiva de

las normas legales sobre fraude (el acreedor que intente la rescisión puede
probar la existencia del fraude por todos los medios que admite el Derecho). La
doctrina entiende que el fraude puede estar constituido tanto por la intención de
causar un perjuicio a los acreedores como por la simple coincidencia en ese
sentido.

Rescisión por otros motivos

El artículo 1.291.5, mediante una cláusula remisiva de carácter general, deja

abierta la puerta a cualquiera otros casos en que especialmente determina la
ley la rescisión.

La acción rescisoria

Requisitos

Exige el Código Civil tres requisitos para que sea posible el ejercicio de la
acción rescisoria, es decir, la recuperación del status quo anterior a la
celebración del contrato rescindible:

 Que el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la

reparación del perjuicio, se trata, por tanto, de una acción subsidiaria.
 Que el perjudicado pueda devolver aquello a que estuviese obligado.
 Que las cosas objeto del contrato no se hallen legalmente en poder de
terceras personas que hubieren procedido de buena fe; ya que, en tal
caso, la pretensión del lesionado ha de limitarse a la reclamar la
indemnización de daños y perjuicios.

Plazo
El plazo de la acción para pedir la rescisión dura 4 años.

El cómputo del plazo

Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los cuatro años no
empezarán a contar hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros, o
sea conocido el domicilio de los segundos. En los demás casos, empezará a
contar desde la celebración del contrato.

Eficacia restitutoria e indemnizatoria de la rescisión

El efecto fundamental de la rescisión tiene un acusado matiz restitutorio:

obtener la devolución de todo aquello que haya sido entregado por virtud del
contrato rescindible. Caso que las cosas hayan desaparecido o hayan sido
adquiridas por terceros, siendo imposible su restitución, la acción rescisoria se
transforma en indemnizatoria o reparadora. La obligación de indemnizar puede
alcanzar al adquiriente de mala fe.

La donación como contrato

La donación es la transmisión voluntaria de una cosa o de un conjunto de
cosas que hace una persona, donante, en favor de otra, donatario, sin recibir
nada como contraprestación. El Código Civil la define como "el acto de
liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor
de otra que la acepta" (artículo 618).

Aunque el Código Civil no la califica como contrato, sino como acto, y la regula
con ocasión de los "modos de adquirir la propiedad", el carácter contractual le
viene dado por la exigencia de la aceptación por parte del donatario (artículo
630), lo que supone el acuerdo de los dos contratantes y, de otra parte, por la
sujeción a las disposiciones generales de los contratos y obligaciones en todo
lo que no se halle determinado en sus normas específicas.

La donación es un modo de adquirir que produce efectos reales desde el

mismo momento en que ha tenido lugar su perfección por la aceptación del
donatario.

Modalidades de la donación
Donaciones remuneratorias

Serían aquellas que encuentran su razón de ser en los méritos del donatario o
en los servicios prestados por éste al donante. Según el artículo 619 "es
también donación la que se hace a una persona por sus méritos o por los
servicios prestados al donante, siempre que no constituyan deudas exigibles".

El problema que planean las donaciones remuneratorias viene dado por el

hecho de que la idea de donación remuneratoria ofrecida por el artículo 619
parece verse contradicha por el artículo 622 que dispone que "las donaciones
con causa onerosa se regirán por las disposiciones generales de los contratos,
y las remuneratorias, por las disposiciones del presente título en la parte que
excedan del gravamen impuesto". La mejor doctrina ha acabado por entender
inaplicable a las donaciones remuneratorias el art. 622 cuya segunda parte
probablemente este referida a las donaciones modales.

Donaciones modales u onerosas

Reciben tal denominación aquellas donaciones que incorporan una carga

modal, pues la onerosidad propia esta excluida de los actos de liberalidad, en
general, y de la donación en particular.

El CC las contempla en el artículo 619 afirmando que son también donaciones

"aquellas en que se impone al donatario un gravamen inferior al valor de lo
donado". En caso de coincidencia de valor entre lo donado y el gravamen
modal, el animus donandi puede considerarse inexistente.

Donaciones mortis causa

La donación, en principio, es un acto inter vivos. Sin embargo, el artículo 620

contiene una referencia a las donaciones mortis causa cuyo entendimiento ha
provocado un debate doctrinal sobre su admisibilidad o no.

Esta última es precisamente la opinión mayoritaria de doctrina y jurisprudencia

en base a lo dispuesto en el artículo 620: "Las donaciones que hayan de
producir sus efectos por muerte del donante participan de la naturaleza de las
disposiciones de última voluntad y se regirán por las reglas establecidas en el
capítulo de la sucesión testamentaria". La interpretación del artículo transcrito,
gira acerca de considerar bajo nuestro actual Derecho positivo las
históricamente denominadas donaciones mortis causa han de ser asimiladas a
los legados hechos en testamento, de forma tal que, ha de considerarse que la
posposición de los efectos de tales donaciones hasta el fallecimiento del “
donante” supone que, han de ser consideradas revocables y quedan sin efecto
hasta que, tras el fallecimiento del donante, sean objeto de reconocimiento en
la pertinente disposición testamentaria.

Donaciones con reserva de la facultad de disponer

El artículo 639 contempla un supuesto excepcional en relación con la

irrevocabilidad de la donación. "Podrá reservarse el donante la facultad de
disponer de algunos de los bienes donados o de alguna cantidad con cargo a
ellos; pero si muriere sin haber hecho uso de este derecho, pertenecerán al
donatario los bienes o la cantidad que se hubiese reservado".

Donación con cláusula de reversión

Conforme al artículo 641, el donante cuenta con facultades para establecer una
reversión convencional o un derecho de retorno en su favor o en el de un
tercero.
En caso de que la reversión quede establecida en favor del donante, la
entiende válida el artículo 641 para cualquier caso y circunstancias. Por
consiguiente parece admisible que también pueda establecer ad nutum.

En el supuesto de que la reversión se establezca a favor de otras personas,

sólo resulta admisible en los mismos casos y con iguales limitaciones que
determinar el Código Civil para las sustituciones testamentarias.

Liberalidades de uso

Bajo tal denominación se comprenden aquellos actos de liberalidad realizados

en virtud de cánones de conducta socialmente seguidos por la generalidad de
las personas, como sucede, por ejemplo, con los regalos de cumpleaños. El
propio Código Civil se refiere a ellas en alguna ocasión calificándolas como
regalos de costumbre.

Presupuestos y elementos de la donación

Son elementos esenciales de la donación: el empobrecimiento del donante; el
enriquecimiento del donatario; y la intención de hacer una liberalidad (animus
donandi). Estos requisitos excluyen de la categoría de la donación a aquellos
actos realizados a título gratuito que no entrañan una pérdida patrimonial
(préstamo, depósito, etc.).

Capacidad de las partes 

La donación implica una disminución del patrimonio del donante por un acto de
enajenación, de transmisión a otro de algo que previamente le pertenecía, que,
por consiguiente, requiere una especial capacidad, además de encontrarse
sometido a una serie de límites. Para el donatario, la donación supone un acto
de enriquecimiento.

El Código Civil se muestra riguroso y exigente respecto de la capacidad del

donante, al tiempo que amplía notoriamente la capacidad para recibir
donaciones.

Capacidad para donar

Conforme al artículo 624, "podrán hacer donaciones todos los que puedan
contratar y disponer de sus bienes". El donante ha de tener capacidad
contractual y, además, la libre disposición sobre los bienes que vayan a ser
objeto de donación.

Capacidad para aceptar donaciones

Cualquier persona, aun sin tener capacidad de obrar puede proceder a la

aceptación de una donación (incluso el nasciturus), basta en éste caso con que
la aceptación de la donación sea realizada "por las personas que
legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento". En
consecuencia, resulta preferible resaltar la común afirmación doctrinal de que,
teniendo capacidad natural para entender y querer, pueden emitirse
válidamente declaraciones de voluntad dirigidas a aceptar donaciones. La
prueba de ello es que en el Código Civil sólo exige capacidad contractual en el
caso de que se trate de donaciones condicionales u onerosas.

Objeto y límites

La donación puede recaer sobre cualquier bien o derecho que sea autónomo e
independiente y, por tanto, individualizable en el patrimonio del donante.

El empobrecimiento, del donante puede ser perjudicial para el propio donante,

para sus familiares con derecho a legítima y para sus acreedores; por ello el
CC impone ciertos límites de carácter objetivo a la donación:

1. No podrá comprender los bienes futuros.

2. El donante deberá reservarse en plena propiedad o en usufructo lo
necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias.
3. Nadie podrá dar por vía de donación más de lo que pueda dar por vía de
testamento, debiendo ser reducidas en cuanto excedan de las
posibilidades de libre disposición del donante a petición de los herederos
forzosos. En tal caso se habla de "donación inoficiosa",
4. Al suponer la donación una enajenación de bienes a título gratuito, si
con ella se defraudaran los derechos de los acreedores, se presume
fraudulenta, autorizándose a los acreedores anteriores a la donación
solicitar su rescisión; no así a los posteriores.

Perfección de la donación: la aceptación

La donación, bajo pena de nulidad, está sujeta a la aceptación por parte del
donatario, que la puede realizar por sí mismo o por medio de persona
autorizada.

El artículo 630 constituye uno de los extremos fundamentales para defender la

naturaleza contractual de la donación. El Código regula la perfección de la
donación en dos artículos:

1. De una parte, establece que "la donación no obliga al donante, ni

produce efecto, sino desde la aceptación" (teoría de la emisión, artículo
629).
2. De otra entiende que "la donación se perfecciona desde que el donante
conoce la aceptación del donatario" (teoría del conocimiento, artículo
623).

Forma

Para el Código Civil, la donación es un contrato formal, si bien los requisitos de

forma son distintos según recaiga sobre bienes muebles o inmuebles:
 1. La donación de cosa mueble podrá hacerse verbalmente o por escrito,
requiriéndose, en el primer caso, la entrega simultánea de la cosa, y en
el segundo que la aceptación conste igualmente por escrito.
2. En el caso de que esté referida a bienes inmuebles, la donación ha de
hacerse necesariamente en escritura pública, al igual que su aceptación
debiéndose producir ésta en vida del donante.

La revocación de las donaciones

La donación es irrevocable, en el sentido de que no puede quedar sin efecto
por la sola voluntad del donante, una vez que haya tenido lugar la aceptación
del donatario. Sin embargo, el Código Civil, teniendo en cuenta su carácter de
atribución patrimonial sin contraprestación, faculta al donante para recuperar lo
donado en algunos supuestos. Las causas de revocación se encuentran
legalmente predeterminadas y son de interpretación estricta, quedando
limitadas a los supuestos siguientes:

Supervivencia o supervenencia de hijos

"Toda donación hecha entre vivos, hecha por persona que no tenga hijos ni
descendientes, será revocable por el mero hecho de ocurrir cualquiera de los
casos siguientes:

1. Que el donante tenga después de la donación hijos, aunque sean

póstumos (supervenencia).
2. Que resulte vivo el hijo del donante que éste reputaba muerto cuando
hizo la donación (superviviente)".

El donante podrá revocar la donación si desea hacerlo, y el plazo para ejercitar

la correspondiente acción de revocación es de 5 años, "contados desde que se
tuvo noticia del nacimiento del último hijo o de la existencia del que se creía
muerto". El referido plazo es de caducidad. En caso de fallecimiento del
donante, la acción de revocación se transmite a sus hijos y descendientes.

Incumplimiento de cargas

El supuesto de revocación por incumplimiento de cargas impuestas por el

donante se encuentra contemplado en el artículo 647.1: "La donación será
revocada a instancia del donante cuando el donatario haya dejado de cumplir
alguna de las condiciones que el donante le impuso".

El CC no establece la duración de la acción por incumplimiento de cargas, ni si

cabe su transmisión a los herederos o legitimarios del donante en caso de
fallecimiento de éste. Jurisprudencialmente se ha propugnado de forma
reiterada que la acción es transmisible a los herederos. El silencio respecto al
plazo suele ser superado doctrinalmente, por vía de analogía, recurriendo al
plazo cuatrienal previsto para las acciones rescisorias.

Ingratitud del donatario 

La denominada "ingratitud del donatario", de acuerdo con el Código Civil, se
producirá en los supuestos en que el donatario cometiera algún delito contra la
persona, el honor, o bienes del donante; le impute algún delito de los que dan
lugar a procedimientos de oficio o acusación pública, a menos que se hubiese
cometido contra el propio donatario, o le niegue indebidamente alimentos.

La acción de revocación tiene un plazo de prescripción de un año "contado

desde que el donante tuvo conocimiento del hecho y posibilidad de ejercitar la
acción". La acción de revocación debe ser ejercitada por el propio donante (no
cabe transmisión).

Efectos de la revocación 

La revocación de la donación comporta la restitución al donante de los bienes

donados, o del valor que éstos tenían al tiempo de la donación si hubiesen sido
enajenados, quedando a salvo los derechos de terceros adquirientes de buena
fe.

La reversión de la donación
Art 641 CC: "podrá establecerse válidamente la reversión a favor de sólo el
donador para cualquier caso y circunstancias, pero no a favor de otras
personas sino en los mismos casos y con iguales limitaciones que determina
este Código para las sustituciones testamentarias".

La reducción de las donaciones inoficiosas

Reciben el nombre de donaciones inoficiosas las que superen el valor de lo que
el donante (o el donatario) puedan dar (o recibir) por testamento, en cuanto
pueden resultar perjudiciales para los legitimarios o herederos del donante. Por
consiguiente, para determinar el carácter inoficioso de cualquier donación es
preciso que se abra la sucesión del donante a causa de su fallecimiento.

La compraventa: ideas generales 

Noción y caracteres

Tradicionalmente se ha considerado la compraventa como el "contrato-tipo" por

antonomasia, y parte de sus preceptos se aplican, en principio, y con las
precisas adaptaciones, a los demás contratos en que existen prestaciones
recíprocas.

Conforme el artículo 1.445 del Código Civil: "por el contrato de compraventa

uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a
pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente".

Por consiguiente, la compraventa es un contrato consensual, que se

perfecciona por el mero consentimiento.
La entrega de la cosa y el pago del precio corresponden a la fase de ejecución
del contrato.

Es también un contrato bilateral por producirse obligaciones recíprocas para las

dos partes contratantes: la entrega de la cosa y el pago del precio, actuando
una como causa de la otra.

Es un contrato oneroso, por suponer una equivalencia entre las prestaciones

de las partes, esto es, sacrificios recíprocos para comprador y vendedor.

Por lo general es un contrato conmutativo al estar determinado el intercambio

de prestaciones desde el momento de su perfección; pero puede ser aleatorio
en ciertos casos, como sucede cuando se trate de "cosas futuras" a riesgo del
comprador o "compraventa de esperanza", en la que el comprador se obliga a
pagar el precio, tenga o no existencia la cosa.

Es un contrato traslativo de dominio, en el sentido de que sirve de título para la

transmisión de la propiedad, siendo dicho resultado la finalidad perseguida por
el comprador: la adquisición en propiedad.

El carácter traslativo no está reñido con el llamado pacto de reserva de

dominio.

Consiste dicho pacto en la estipulación expresa contemplada en el contrato en

virtud de la cual vendedor y comprador acuerdan que no se producirá la
transmisión de la propiedad de la cosa vendida hasta que no se produzca el
pago íntegro del precio convenido. El Código Civil no contiene norma alguna
relativa a dicho pacto.

Sin embargo, la doctrina jurisprudencial al respecto es absolutamente firme y

reiterada a favor de su licitud.

Capacidad para celebrar el contrato de compraventa: las

prohibiciones

La compraventa exige, como en todos los contratos, que las partes

contratantes tengan la capacidad suficiente para contratar y obligarse. El
artículo 1.457 sienta como regla general que "podrán celebrar el contrato de
compraventa todas las personas a quienes este Código autoriza para
obligarse… ". De este modo se establece una remisión a la normativa en
materia de capacidad de obrar.

Los cónyuges, cualquiera que sea el régimen del matrimonio, pondrán

venderse bienes entre sí.

El artículo 1459, para evitar posibles fraudes o perjuicios en supuestos en que

hay intereses encontrados, prohíbe a determinadas personas adquirir por
compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna
intermedia, bienes de otras sobre las que tienen algún tipo de influencia:
  Se prohíbe al tutor adquirir los bienes de sus pupilos, siendo extensible a
todo cargo tutelar.
 Por lo que respecta a los mandatarios y los albaceas, la prohibición se
hace extensiva a cualquier forma de administración o representación
voluntaria.
 Prohibición sobre los funcionarios públicos en la demarcación territorial y
respecto de los bienes de cuya administración estuviesen encargados; al
personal al servicio de la Administración de Justicia, los bienes en litigio
ante el Tribunal en cuya jurisdicción ejerciera sus funciones, afectando
también a abogados y procuradores.

La contravención de estas prohibiciones comporta la nulidad radical y absoluta

del contrato celebrado, independientemente de la posible responsabilidad
disciplinaria y penal a que pudiera dar lugar en su caso. La conculcación de la
prohibición del mandatario y albacea es objeto de anulabilidad, al poder recaer
con posterioridad el consentimiento del mandante o los sucesores.

El objeto de la compraventa
Las cosas

En general

Las cosas pueden ser corporales o incorporales o derechos; mueble e

inmuebles; presentes y futuros; pero, en cualquier caso, han de reunir una triple
condición:

1. Que sean de comercio lícito.

2. Que tengan existencia real o posible.
o Si la cosa no tiene existencia real al contratar, pero
previsiblemente la llegará a tener, la compraventa puede revestir
dos modalidades distintas según la voluntad de las partes:
1. Compraventa de cosa esperada. 
 En tal caso, la compraventa reviste los caracteres
conmutativo y condicional, en cuanto las partes
subordinan la eficacia del contrato a la existencia de
la cosa. Si la cosa no llega a tener existencia, no
hay obligación por parte del vendedor de entregar
cosa alguna, ni el comprador ha de pagar el precio.
2. Compraventa de esperanza.
 Si, por el contrario, los contratantes celebran la
compraventa a todo evento, es decir, que el
comprador pague el precio aunque la cosa objeto
del contrato no llega a existir, se tratará de un
contrato aleatorio. El vendedor se limitará a hacer lo
 posible para la existencia de la cosa, y el comprador
vendrá obligado a pagar lo pactado.
3. Que la cosa haya sido objeto de determinación o sea susceptible de ello.

La venta de cosa ajena

Por otra parte, no es necesario que el bien objeto de la compraventa forme

parte del patrimonio del vendedor en el momento de celebración de la
compraventa, pues la finalidad traslativa del dominio no se alcanza sino con la
ejecución del contrato. Por lo cual, cuando el contrato no es de ejecución
simultánea, sino que la misma se pospone, el vendedor devendrá obligado a
adquirir el bien vendido para que, en el momento de la ejecución, pueda
transmitir el dominio.

Lo dicho equivale a afirmar que es posible y perfectamente lícita la venta de

cosa ajena, sobre la que el Código Civil guarda absoluto silencio.

Ahora bien, la general admisibilidad de la figura no supone la quiebra de las

reglas generales sobre la anulabilidad de semejante tipo de venta cuando, por
error de ambas partes o por conducta dolosa del vendedor, deba considerarse
que el contrato se encuentra viciado desde el mismo momento de su
celebración.

El precio en la compraventa

Requisitos

El precio es el otro elemento objetivo característico de la compraventa y

consiste en la suma de dinero que el comprador se obliga a entregar al
vendedor a cambio de la cosa entregada. Ha de reunir los siguientes requisitos:

1. Precio verdadero o real. 

o Si no existiera, estaríamos ante un contrato de compraventa
simulado, que si cumple los requisitos de la donación se
considerará como tal. Su ausencia o ilicitud provocaría la
declaración de la inexistencia de la compraventa.
2. Precio cierto o determinado. 
o Basta que pueda determinarse sin necesidad de un nuevo
convenio, ya sea con referencia a otra cosa cierta, se determine
por el que tuviera la cosa en determinado día, bolsa o mercado, o
se deje su señalamiento al arbitrio de persona no participante en
el contrato.
3. Consistente en dinero o signo que lo represente. 
o Por principio, el precio debe consistir en dinero, en cuanto medio
legal de pago, pues si consiste en cualquier otra cosa debe
entenderse que estamos ante un supuesto de permuta.
 o El artículo 1.446 contempla la circunstancia de que el precio
consista parte en dinero y parte en otra cosa, estableciendo como
criterio principal para la calificación del contrato como
compraventa o permuta la intención de las partes, y como ratio
subsidiaria, la proporcionalidad entre el dinero y el valor de la
cosa.
4. ¿Precio justo? 
o Para el Código Civil la compraventa no supone una estricta
equivalencia objetiva entre el valor de la cosa y el precio pagado,
circunstancia por la que no existe la exigencia de que el precio
sea justo, si bien el precio irrisorio se equipara al precio simulado.
o Si el precio está fijado por disposiciones administrativas o precio
legal, si el convenido es superior, el contrato será nulo
parcialmente, es decir, el exceso se tendrá por no puesto.

El pacto de arras

En la celebración del contrato de compraventa es sumamente frecuente el

establecimiento de un pacto de arras, regulado en el artículo 1.454.

Derechos y obligaciones del vendedor 

Las obligaciones principales del vendedor consisten en:

1. Entregar la cosa vendida y conservarla con "la diligencia propia de un

buen padre de familia" hasta que se efectúa dicha entrega.
2. Prestar la garantía del saneamiento en los casos de evicción y vicios
ocultos.

La entrega de la cosa

Objeto y circunstancias de la entrega de la cosa 

La obligación primera y fundamental del vendedor es la entrega de la cosa, que

abarca no sólo a ésta, sino a sus accesorios y los frutos producidos desde el
día en que se perfeccionó el contrato.

El Código Civil no contiene reglas especiales sobre tiempo y lugar de la

realización de la entrega, por lo que debe entenderse aplicables, salvo pacto en
contrario, las generales.

Formas de entrega: la tradición

El Código Civil regula con detalle las formas de entrega o tradición que,
realizadas con posterioridad a la celebración del contrato de compraventa,
conllevan la adquisición de la propiedad para el comprador. Diversas formas de
entrega:
 1. Tradición real: material y simbólica. 
o Según el artículo 1.462.1 "se entenderá entregada la cosa
vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador".
La puesta en posesión puede tener lugar de dos maneras
diferentes:

1. Materialmente. Cuando hay una entrega manual y efectiva

o cuando el adquirente de facto y de forma inmediata,
ejercita los poderes característicos del propietario.
2. De forma simbólica. No se produce transmisión material,
pero el vendedor manifiesta inequívocamente su intención
de transferir la posesión al adquirente.
2. Constitutum possessorium y traditio brevi manu. 

o El primer supuesto, Constitutum possessorium, suple a la

tradición material. El vendedor continúa poseyendo la cosa pero
por otro título diferente al de propietaria que antes ostentaba (el
vendedor sigue viviendo como arrendatario en la casa cuya
propiedad transmitió).
o La denominada traditio brevi manu es el caso opuesto, el
comprador tenía con anterioridad a la compra la posesión
inmediata de la cosa, aunque fuera en concepto distinto al de
dueño, pasando ahora a serlo (el arrendatario adquiere la
propiedad del piso que ocupa).

2. La tradición instrumental. 

o Con semejante expresión se refiere la doctrina al supuesto

contemplado en el artículo 1.462,2: "Cuando se haga la venta
mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a
la entrega de la cosa objeto del contrato...". El otorgamiento de la
escritura pública hace las veces de entrega o tradición, aunque en
realidad y materialmente no haya habido transmisión posesoria
del transmitente al adquirente.

Reglas especiales en materia de venta de inmuebles

Los inmuebles pueden ser adquiridos bien atendiendo a la medida (cabida) de

los mismos a razón de un precio por unidad de medida o número, bien por un
precio alzado sin atender a la medida o concreta extensión de la misma.
Supuestos:

1. Venta de inmueble por unidad de medida con cabida inferior a la

señalada en el contrato. el artículo 1.469,2 establece que el vendedor se
encuentra obligado a "entregar al comprador, si éste lo exige, todo
cuanto se haya expresado en el contrato, pero si esto no fuere posible,
podrá el comprador optar por una rebaja proporcional del precio o por la
rescisión del contrato, siempre que en este último caso no baje de la
 décima parte de la cabida la disminución de la que se le atribuyera al
inmueble".
2. Venta de inmueble por unidad de medida con cabida superior a la
señalada en el contrato. "El comprador tendrá la obligación de pagar el
exceso de precio si la mayor cabida o número no pasa de la vigésima
parte de los señalados en el contrato; pero, si excedieren de dicha parte,
el comprador podrá optar entre satisfacer el mayor valor del inmueble o
desistir del contrato". (artículo 1.470)
3. Venta por unidades de medida y problemas de calidad. Cuando la falta
de correspondencia entre el precio pagado y el bien comprado no es
cuantitativo, sino cualitativos (defecto de calidad), se aplicará lo dicho en
el punto 1º. (artículo 1.469)
4. Venta de inmueble hecha a precio alzado. No tendrá lugar ni aumento ni
disminución del precio convenido, por haber sido éste fijado
alzadamente. (artículo 1.471). El mismo criterio rige cuando se
compraron dos o más fincas por un solo precio.
5. Plazo de ejercicio de las acciones. El Código Civil establece un plazo de
prescripción de 6 meses, pero la jurisprudencia otorga a dicho plazo
carácter de caducidad en los supuestos que el comprador opte por la
rescisión o acumulación del contrato.

La facultad de suspender la entrega 

El Código Civil considera la facultad excepcional de que el vendedor retenga o

suspenda la entrega de la cosa en dos supuestos, sin necesidad de instar la
resolución del contrato:

1. Compraventa con precio de presente. 

o El vendedor no estará obligado a entregar la cosa vendida si el
comprador no ha pagado el precio o no se ha señalado en el
contrato un plazo para el pago.
2. Compraventa con precio aplazado. 
o El vendedor no está obligado a la entrega "si después de la venta
se descubre que el comprador es insolvente..." (término
insolvencia entendido en sentido amplio por la jurisprudencia y no
se requiere su declaración judicial).

La obligación de saneamiento 

Las obligaciones del vendedor no se agotan con la entrega de la cosa pues

está constreñido al saneamiento, en virtud del cual responderá al comprador:

 De la posesión legal y pacífica de la cosa vendida.

 De los vicios o defectos ocultos que la cosa obtuviera.

El saneamiento por evicción 

Noción y requisitos 

La evicción (vencer en juicio), es un acto de iniciativa extraña tanto para el

comprador como para el vendedor, que acarrea para el comprador verse
privado de la propiedad de la cosa comprada, en cuanto ésta pasa a ser
propiedad de un tercero, total o parcialmente, a consecuencia de una sentencia
judicial firme y en virtud de un derecho anterior a la compraventa (artículo
1.475,1).

Para que surja obligación de saneamiento a cargo del vendedor es necesario

que la demanda de evicción le haya sido notificada a instancia del comprador,
pues "faltando la notificación, el vendedor no estará obligado al saneamiento".

Pese a la exigencia de sentencia firme, en algún caso, el Tribunal Supremo ha

dado lugar a la evicción cuando la privación de la propiedad al comprador ha
tenido lugar a consecuencia de resoluciones administrativas.

Pactos sobre el saneamiento por evicción

Según el artículo 1.475: "El vendedor responderá de la evicción aunque nada

se haya expresado en el contrato. Los contratantes, sin embargo, podrán
aumentar, disminuir o suprimir esta obligación legal del vendedor".

No obstante, el Código Civil, mira con recelo y desconfianza la cláusula por la

que el comprador renuncia al saneamiento y la restringe en un doble sentido:

1. Declarando nulo todo pacto que exima al vendedor de responder de la

evicción siempre que hubiere mala fe de su parte (artículo 1.476).
2. Estableciendo que, para que la renuncia al saneamiento exima de todas
las obligaciones propias del mismo, es preciso que la haga el comprador
con conocimiento de sus riesgos y consecuencias.

Efectos de la evicción

Producida la evicción, si es total y no habiendo renunciado el comprador al

saneamiento, éste tendrá derecho a exigir del vendedor todos los conceptos
indemnizatorios que recoge el artículo 1.478:

1. "Restitución del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la

evicción, ya sea mayor o menor que el de venta".
2. "Los frutos o rendimientos, si se le hubiere condenado a entregarlos al
que le haya vencido en juicio".
3. "Las costas del pleito que haya motivado la evicción y, en su caso, las
del seguido con el vendedor por el saneamiento".
4. "Gastos del contrato si los hubiese pagado el comprador".
5. "Los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u
ornato, si se vendió de mala fe".
Supuestos de evicción parcial

Para el caso de que el comprador perdiere con motivo de la evicción una parte
de la cosa vendida de tal importancia con relación al todo que sin dicha parte
no lo hubiera comprado, o si se vendiese dos o más cosas conjuntamente por
un precio alzado, o particular para cada una de ellas, constando claramente
que el comprador no había comprado la una sin la otra, dispone el artículo
1.479 que el comprador "podrá exigir la rescisión del contrato, pero habrá de
devolver la cosa sin más gravámenes que los que tuviera al adquirirla".

El artículo 1.479 constituye un régimen de especial responsabilidad por

saneamiento basado en que la "cosa restante" no hubiera sido del interés del
comprador.

Evicción de cargas o gravámenes ocultos

Nuestro Código Civil dedica el artículo 1483 a regular el saneamiento por

cargas ocultas, disponiendo que "si la finca vendida estuviese gravada, sin
mencionarlo la escritura, con alguna carga o servidumbre no aparente, de tal
naturaleza que debe presumirse no la habría adquirido el comprador si la
hubiera conocido, podrá pedir la rescisión del contrato o la indemnización
correspondiente".

Durante el plazo de 1 año, a contar desde el otorgamiento de la escritura,

podrá el comprador ejercitar la acción rescisoria o solicitar la indemnización.
Transcurrido el año, sólo podrá reclamar la indemnización dentro de un período
igual, a contar desde el día en que haya descubierto la carga o servidumbre.

El saneamiento por vicios ocultos

Surge la obligación de saneamiento a cargo del vendedor cuando la cosa

vendida tuviere vicios o defectos ocultos que la hagan impropia para el uso a
que se destina o disminuyan de tal modo este uso que, de haberlos conocido el
comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella (artículo
1.484). Se excluye esta garantía por vicios ocultos si fuesen manifiestos o si el
comprador en razón de su oficio debía fácilmente conocerlos.

El vendedor responde del saneamiento por vicios ocultos, aunque los ignorase,
a menos que se hubiese estipulado lo contrario (artículo 1.485).

El comprador podrá optar por resolver el contrato (acción redhibitoria) con

restitución de los gastos que pagó, o rebajar una cantidad proporcional en el
precio, a juicio de peritos (acción estimatoria). Si el vendedor actuó de mala fe,
en caso de que el comprador opte por la primera solución, se le indemnizará
además de daños y perjuicios, no en el otro caso, porque la rebaja del precio
se habrán tenido en cuenta necesariamente en los perjuicios sufridos.

También prevé nuestro Código la posibilidad de perecimiento de la cosa

vendida bien como consecuencia de los vicios ocultos, bien por caso fortuito,
bien por culpa del comprador. En el primer supuesto, los efectos serán distintos
en función de que el vendedor conociera o no los vicios, de tal modo que dicho
conocimiento agravará su responsabilidad debiendo abonar no sólo el precio y
los gastos del contrato, sino además responder por los daños y perjuicios. Si la
cosa vendida con vicios ocultos pereciera con posterioridad a la venta por caso
fortuito o culpa del comprador podrá éste reclamar del vendedor el precio que
pagó, rebajado por el valor de la cosa en el momento de perderse; si el
vendedor actuó de mala fe, deberá abonar al comprador los daños e intereses.

Para que tenga lugar el saneamiento por vicios ocultos la acción habrá de
ejercitarse en el plazo de seis meses contados desde la entrega de la cosa
vendida.

La contaminación acústica en los inmuebles como vicio oculto: la

Ley 37/2003 y el RD 314/2006

La Ley 37/2003 del Ruido, ha considerado oportuno recurrir al saneamiento por

vicios ocultos en relación con la contaminación acústica de los inmuebles,
provocada por el incumplimiento de las normas técnicas relativas al debido
aislamiento de las construcciones.

El Código Técnico de la Edificación aprobado por RD 314/2006 contempla esta

cuestión.

El saneamiento por vicios ocultos en la venta de animales

El comprador ha de ejercitar la correspondiente acción en el plazo de 40 días a

partir de la entrega del animal y sólo procederá si se dan los siguientes
requisitos:

1. Ha de tratarse de vicio oculto.

2. El vicio o defecto ha de estar determinado por la ley o los usos locales.
3. Que no se trate de venta formalizada en feria o pública subasta, ni de
caballerías enajenadas como de desecho.

En el supuesto de compra de dos o más animales siendo viciosos uno de ellos,

solamente procede la acción redhibitoria respecto del vicioso y no de los
demás, salvo que no se hubieren comprado los unos sin el otro.

Si el animal muriese a los tres días de comprado, será responsable el

vendedor, siempre que la enfermedad que ocasionó la muerte existiera antes
del contrato, a juicios de los facultativos.

Garantías del pago del precio en favor del vendedor

En determinados casos, el vendedor se encuentra facultado para suspender la

entrega de la cosa cuando el pago temporáneo y preciso del precio pactado se
presenta como de difícil materialización.

El supuesto del artículo 1503

Dispone el precepto reseñado que "si el vendedor tuviere fundado motivo para
temer la pérdida de la cosa inmueble vendida y el precio, podrá promover
inmediatamente la resolución de la venta. Si no existiere este motivo, se estará
a lo dispuesto en el artículo 1.124", donde la resolución es consecuencia del
incumplimiento.

El pacto expreso de resolución en las ventas inmobiliarias: el pacto

comisario

Consiste el pacto lex commissoria en la facultad resolutoria concedida al

vendedor, en virtud de pacto expreso, ante la falta de pago en el término
convenido o en cada uno de los plazos señalados. El artículo 1.504 lo admite,
si bien con la precisión de que la automaticidad del plazo temporal previsto
para el pago no es absoluta.

El art. 1504 exige como requisito esencial para que proceda la resolución el
previo requerimiento judicial o por acta notarial, por lo que no basta el mero
incumplimiento, sino que el comprador cuenta con un plazo complementario
para pagar: el que va entre el término fijado y el día en que el vendedor lo
requiere judicial o notarialmente. El requerimiento produce un doble efecto:

 Permite el ejercicio de la facultad resolutoria.

 Priva al Juez de la facultad de dar un nuevo plazo para cumplir.

Junto a la resolución, se estipula frecuentemente el comiso de todo o gran

parte de lo que hubiese pagado el comprador hasta el momento de la
resolución. Estos pactos quedan sujetos a la facultad moderadora de la
autoridad judicial.

La resolución de la venta de bienes muebles 

Establece el artículo 1.505 que "respecto de los bienes muebles, la resolución

de la venta tendrá lugar de pleno derecho, en interés del vendedor, cuando el
comprador, antes de vencer el término fijado no se haya presentado a recibirla,
o presentándose, no haya ofrecido al mismo tiempo el precio, salvo que para el
pago de éste se hubiese pactado mayor dilación".

Derechos y obligaciones del comprador

El pago del precio

La obligación principal del comprador consiste en el pago del precio convenido.

Dispone el artículo 1.500 que "el comprador está obligado a pagar el precio de
la cosa vendida en el tiempo y lugar fijados por el contrato". "Si no se hubieren
fijado, deberá hacerse el pago en el tiempo y el lugar en que se haya entregado
la cosa vendida".

Como regla, el pago del precio aplazado no genera intereses, aunque en la

práctica es muy frecuente lo contrario. "El comprador deberá intereses por el
tiempo que medie entre la entrega de la cosa y el pago del precio en los tres
casos siguientes:

1. Si así se hubiere convenido.

2. Si la cosa vendida y entregada produce fruto o renta.
3. Si se hubiese constituido en mora".

La facultad de suspender el pago

Pese al carácter fundamental del pago del precio, dispone el artículo 1.502 que
"si el comprador fuere perturbado en la posesión o dominio de la cosa
adquirida, o tuviere fundado temor de serlo por una acción reivindicatoria o
hipotecaria, podrá suspender el pago del precio hasta que el vendedor haya
hecho cesar la perturbación o el peligro, a no ser que afiance la devolución del
precio en su caso, o se haya estipulado que, no obstante cualquier
contingencia de aquella clase, el comprador estaba obligado a verificar el
pago".

Se trata de una norma que, con evidente carácter preventivo, trata de proteger
al comprador en caso de que éste tema fundadamente perder tanto la cosa
como el precio abonado o que le reste por abonar.

Su eficacia práctica es bastante relativa, pues la jurisprudencia interpreta

restrictivamente el artículo 1.502 para evitar la quiebra de la seguridad en el
tráfico.

El comprador en caso de sentirse fundamentalmente perturbado en su

adquisición y habiendo decidido suspender el pago, deberá comunicarlo
fehacientemente al vendedor.

El pago de los gastos complementarios

Además del pago del precio propiamente dicho y, en su caso, los intereses por
precio aplazado, el comprador deberá abonar los gastos necesarios y útiles
hechos en la cosa vendida desde la perfección hasta la consumación del
contrato; así como los gastos de transporte de la cosa vendida, salvo existencia
de pacto en contra y, finalmente, los gastos de expedición de la primera copia
de escritura y los demás posteriores a la venta, salvo pacto en contra, entre los
que respecto de bienes inmuebles, asumen particular importancia los gastos
propios de inscripción en el Registro de la Propiedad.

La doble venta
La doble venta, o como en ocasiones precisa el Tribunal Supremo, la
"pluralidad de ventas sobre una misma cosa" es muy frecuente en la práctica.

El Código Civil se preocupa única y exclusivamente de determinar cuál de los

compradores devendrá propietario (artículo 1.473):
 1. Si el objeto de la venta consistiere en una cosa mueble, la propiedad se
transmite a quien primero haya tomado posesión de buena fe.
2. Si fuere inmueble, la propiedad pertenece a quien antes la haya inscrito
en el Registro. Sin inscripción, pertenecerá a quien primero la posea de
buena fe, y faltando ésta, a quien presente el título de fecha más
antigua.

El Código no considera qué ocurre con el comprador que ha sido defraudado,

el cual podrá solicitar la correspondiente indemnización de conformidad con las
reglas generales o, en su caso, acudir a la vía penal.

La jurisprudencia ha resaltado en múltiples ocasiones que la buena fe del

comprador es un "requisito indispensable"; en cuanto "de ordinario la doble
venta presupone una actuación dolosa o fraudulenta del vendedor y no merece
protección quien colaboró en la maniobra o cuando menos la conoció".

Por buena fe debe entenderse ahora ignorancia o desconocimiento por parte

del comprador de que la cosa comprada había sido objeto de venta
anteriormente. Constituye, pues, un supuesto de buena fe en sentido subjetivo
que es, al propio tiempo, una circunstancia de hecho.

Los riesgos en la compraventa: el artículo 1452

CC
La perfección o celebración y la consumación del contrato de compraventa
pueden no ser coincidentes en el tiempo, de tal manera que puede transcurrir
un lapso temporal, a veces prolongado, entre una y otra fase contractual
durante el cual el bien objeto de compra sigue estando en poder del vendedor
por no haberse realizado aún la correspondiente entrega. Durante dicho plazo,
el bien vendido puede ser destruido, sufrir deterioros, daños o menoscabos o
por el contrario, experimentar beneficios, producir frutos o generar cualquier
incremento.

En relación con los beneficios o incrementos que pudiera experimentar la cosa,

el comprador hasta la entrega o tradición no es dueño de la cosa, pero tiene
derecho a los frutos o incrementos de la misma.

Respecto de los daños, menoscabo o la posible pérdida de la cosa, la cuestión

planteada dista de ser tan sencilla. El artículo 1.452 dispone al efecto lo
siguiente:

"El daño o provecho de la cosa vendida, después de perfeccionado el contrato

se regulará por lo dispuesto en los artículos 1.096 y 1.182.

Esta regla se aplicará a la venta de cosas fungibles hecha aisladamente y por

un solo precio, o sin consideración a su peso, número o medida.
Si las cosas fungibles se vendieron por un precio fijado con relación al peso,
número o medida no se imputará el riesgo al comprador hasta que se hayan
pesado, contado o medido, a no ser que éste se haya constituido en mora".

De acuerdo con el artículo 1.096.3, el vendedor asume los riesgos, incluso

cuando la pérdida obedezca a caso fortuito, en los dos casos siguientes:

 Cuando haya incurrido en mora, o

 Cuando haya realizado una doble venta.

Según lo dispuesto en el artículo 1.182 "quedará extinguida la obligación que

consista en entregar una determinada cosa cuando ésta se perdiere o
destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse constituido éste en mora",
por tanto, con carácter general el vendedor queda exonerado de la entrega
salvo que no pueda acreditar que la pérdida de la cosa trae causa de una
circunstancia en la que actuó con la diligencia debida respecto de la
conservación de la cosa objeto de la venta.

La mayor parte de los autores considera que en nuestro Derecho es el

comprador quien asume los riesgos. En el mismo sentido se ha pronunciado la
escasa jurisprudencia existente sobre el tema.

Las compraventas especiales

El retracto convencional

Concepto y función histórica 

El Código Civil denomina en el artículo 1507 retracto convencional a lo que

más que un retracto propiamente dicho es una venta con pacto de retro o una
venta en garantía: "tendrá lugar el retracto convencional cuando el vendedor se
reserve el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir lo
expresado en el artículo 1518 y lo demás que se hubiere pactado". Según el
artículo 1518, "el vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin
reembolsar al comprador el precio de la venta y además:

1. Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la
venta.
2. Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida".

La figura del retracto convencional es una modalidad especial de compraventa,

que conlleva un pacto complementario en cuya virtud el vendedor puede
recomprar, dentro de un plazo temporal determinado en el propio contrato de
compraventa y pagando todo lo dicho, la propia cosa vendida.

En épocas anteriores el pacto de retroventa llegó a asumir un papel relevante

en las transacciones económicas, ya que la rocambolesca figura estudiada era
sencillamente el ropaje jurídico o la tapadera de una operación de préstamo,
por lo general usurario.
Régimen jurídico básico

Aspectos fundamentales:

1. La imposibilidad de abonar por parte del vendedor inicial los distintos

conceptos contemplados en el artículo 1518 y cualesquiera otros
pactados determinará que “el comprador adquirirá irrevocablemente el
dominio de la cosa vendida” .
2. La propia regulación del Código impone el carácter temporal del pacto
de retro. Como regla general de carácter imperativo, el plazo máximo de
duración del retracto convencional es de diez años. Para el caso de que
las partes no hayan establecido plazo alguno de forma expresa,
supletoriamente establece el Código Civil como máximo un periodo de
cuatro años. Ambos plazos han de computarse a partir de la fecha del
contrato y son de caducidad.
3. El artículo 1.510 pretende otorgar eficacia erga omnes al pacto de
retroventa. Más, en realidad, semejante efecto sólo se alcanzará cuando
el pacto relativo a bienes inmuebles se inscriba en el Registro de la
Propiedad.

Compraventa a prueba y compraventa ad gustum

Según dispone el artículo 1.453, "la venta hecha a calidad de ensayo o prueba
de la cosa vendida y la venta de cosas que es costumbre gustar o probar antes
de recibirlas se presumirán siempre hechas bajo condición suspensiva". Se
trata de dos categorías distintas de venta:

En la venta hecha a calidad de ensayo o prueba, la compraventa está

perfeccionada, aunque ha de comprobarse si la cosa objeto de la compraventa
reúne las cualidades necesarias a fin de prestar el servicio para el que se
compró. A juicio de la doctrina mayoritaria, se trata de una comprobación
objetiva, que no queda al libre arbitrio del comprador.

En las ventas ad gustum, cosas que es costumbre gustar o probar, se deja al

libre arbitrio del comprador la aceptación de la comprada, de tal forma que
bastaría su mera manifestación de desagrado en relación con la cosa para que
hubiera de entenderse ineficaz el contrato.

El denominado pacto in diem addictio

En virtud de este pacto, el vendedor se reserva la facultad de considerar

ineficaz un contrato de compraventa, válido y perfecto, si dentro de un
determinado plazo (in diem) encontrara otro comprador que ofreciera mayor
precio o condiciones de pago más ventajosas. En tal caso, el vendedor podía
llevar a cabo la adjudicación (addictio) de la cosa a favor del segundo o
posterior comprador, sin incurrir en responsabilidad alguna.
El Código Civil no contiene referencia alguna a este pacto. Con carácter
general, y dependiendo de su concreción en cada caso, la existencia del pacto
in diem addictio implica:

1. Su posible aplicación tanto a las compraventas seguidas de tradición y

completamente ejecutadas cuanto a aquellas en las que se haya
producido sólo la celebración del contrato, sin haber tenido lugar la
entrega de la cosa.
2. El mantenimiento de la adjudicación a favor del primer comprador si,
existiendo otro u otros posteriores, aquél igualara las condiciones más
ventajosas ofrecidas por éstos.
3. La explicación teórica de la figura se ha ofrecido tradicionalmente
recurriendo a la venta bajo condición suspensiva o resolutoria.

Compraventa de bienes muebles a plazos

La venta a plazos o mediante fraccionamiento del precio en distintos periodos

de tiempo de bienes muebles corporales, no consumibles ha dado lugar a una
legislación especial:

La Ley 50/1965, de 17 de julio

La formulación originaria de esta ley pretendía proteger al comprador.

Se entiende por venta a plazos el contrato mediante el cual un empresario o

comerciante entrega al público una cosa y recibe de éste, en ese momento,
una parte del precio, con la obligación de pagar el resto en un período superior
a tres meses y en una serie de plazos.

El contrato debe constar por escrito y debe contener: lugar y fecha del contrato;
identificación a las partes; descripción del objeto vendido; el importe del
desembolso inicial; los plazos sucesivos; cuantía y fecha de vencimiento de las
letras de cambio, interés exigible en caso de mora; cláusula de reserva de
dominio, si se pacta; la prohibición de enajenar en tanto no se haya pagado
totalmente, etc. El contrato se perfecciona cuando el comprador satisface, en el
momento de la entrega o puesta a disposición del objeto vendido, un
desembolso inicial, cuyo pago, por otra parte, no es esencial para la validez del
contrato.

Otras especialidades de este régimen:

 Reserva del dominio, si se pactó.

 Prohibición de la enajenación de la cosa hasta que no se haya pagado el
precio. El comprador puede anticipar el pago del precio.
 Facultad del comprador de anticipar el pago del precio.
 El derecho del vendedor de optar por la resolución o el cobro de pagos
pendientes cuando el comprador demore el pago de 2 plazos.
La Ley 28/1998, de 13 de julio

En general, se mantienen los principios de la ley anterior, si bien se rompe en

algunos extremos de importancia:

1. Se suprime el desembolso inicial como condición necesaria para la

perfección del contrato.
2. La forma escrita y el contenido se mantienen, pero la ley insiste de forma
particular en "el tipo de interés nominal" y la inserción de la "tasa anual
equivalente" (el TAE).

Nuevas modalidades de venta al público

La Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista establece una

relativamente detallada regulación de una serie de compraventas,
tradicionalmente calificadas como especiales: en rebajas, de promoción, de
saldos, en liquidación, con obsequios, las ofertas de venta directa, las ventas a
distancia, la venta automática, la ambulante y la realizada en pública subasta.

El contrato de permuta
Concepto y caracteres

La permuta es el intercambio de cosa por cosa. El Código Civil la define

diciendo que "la permuta es el contrato por el cual cada uno de los contratantes
se obliga a dar una cosa para recibir otra" (artículo 1.538).

Sus características básicas son:

 Es un contrato consensual;
 Contrato bilateral;
 Contrato oneroso;
 Contrato traslativo de dominio. Su consumación supone la transmisión
de la propiedad de lo permutado.

La remisión a las reglas de la compraventa

El Código, tras realizar la oportuna descripción del contrato, se limita a regular

dos aspectos de la permuta: la permuta de cosa ajena y la pérdida de la cosa
permutada por evicción, estableciendo para todos los demás extremos, que "la
permuta se regirá por las disposiciones concernientes a la compraventa".

La permuta de cosa ajena

Al igual que en la compraventa, es posible que la permuta recaiga sobre una

cosa ajena, dado el carácter puramente consensual del contrato. El problema
se presenta, en su caso, cuando esa cosa haya sido transmitida por el obligado
al otro permutante con carácter traslativo, pese a continuar siendo ajena, y el
adquirente, por tanto, tema que, antes o después, le será reclamada por su
verdadero propietario y acabará viéndose privado de ella.

Para tal supuesto, establece el artículo 1539 que "si uno de los contratantes
hubiese recibido la cosa que se le prometió en permuta, y acreditase que no
era propia del que la dio, no podrá ser obligado a entregar la que él ofreció en
cambio, y cumplirá con devolver la que recibió". Esto es, el contrato de permuta
queda resuelto si el permutante-adquiriente se presta a devolver la cosa
recibida, al tiempo que se encuentra especialmente legitimado para no atender
al cumplimiento de la obligación que sobre él pesaba a consecuencia de la
celebración de la permuta.

La evicción de la permuta

Dispone el artículo 1.540 "el que pierda por evicción la cosa recibida en
permuta, podrá optar entre recuperar la que dio en cambio, o reclamar la
indemnización de daños y perjuicios; pero sólo podrá usar el derecho a
recuperar la cosa que él entregó mientras ésta aún subsista en poder del otro
permutante, y sin perjuicio de los derechos adquiridos entretanto sobre ella de
buena fe por un tercero".

La permuta de solar por inmuebles a construir

No son extraños en la actualidad debido al encarecimiento del suelo y de la

construcción los contratos en los que el dueño de un solar se aviene a
transmitir la propiedad del mismo a un constructor, a cambio de que éste le
entregue en el futuro (también en propiedad) una determinada superficie
construida (sean pisos, garajes, locales comerciales, etc.).

Este acuerdo puede ser calificado como permuta, aunque realmente la

jurisprudencia duda entre dicha calificación y la caracterización como contrato
atípico, dado que junto a las notas típicas de la permuta asumen particular
relevancia las obligaciones complementarias de proceder a la construcción que
se consideran propias del contrato de obras.

Noción general de arrendamiento

El arrendamiento es un contrato que tiene por objeto el disfrute de una cosa, o
el servicio prestado por una persona a título oneroso. El Código Civil, de
acuerdo con la concepción romanista, comprende bajo la genérica
denominación de contrato de arrendamiento tres figuras contractuales:

1. El arrendamiento de cosas. Uso y disfrute temporal de una cosa.

2. El arrendamiento de servicios. Prestación temporal de servicios.
3. El arrendamiento de obras. Realizar una obra determinada.

La regulación del arrendamiento de cosas por el

CC
Observaciones generales

Dados los términos generales con que define el Código Civil el arrendamiento y
teniendo en cuenta que sólo se excluyen como materia de este contrato "los
bienes fungibles que se consumen con el uso" (artículo 1545), es claro que
también podrán ser objeto de arrendamiento los bienes muebles no fungibles y
los semovientes. A éstos se les deben aplicar, con la debida adaptación, las
normas que el Código dicta para los arrendamientos inmobiliarios.

El arrendamiento de cosas es definido en el CC como aquel por el que una de

las partes, arrendador, se obliga a dar a la otra, arrendatario, el goce o uso de
una cosa por un tiempo determinado y precio cierto. Son elementos esenciales
de este contrato:
 La cesión del uso de una cosa;
 el precio cierto,

 Y la duración temporal.

Para ser arrendador sólo se requiere la capacidad general para contratar, no

exigiéndose ser dueño de la cosa.

Este principio sufre una excepción cuando se trata de arrendamientos

inscribibles en el Registro de la Propiedad, pues estos son oponibles a
terceros.

Características generales del arrendamiento

 Contrato que tiene por objeto exclusivo transmitir el temporal goce o

disfrute de una cosa: no se cede dominio de la cosa, sino su utilidad,
entregando el arrendador sólo la posesión.
 Es consensual, se perfecciona por el consentimiento.
 Es un contrato bilateral y oneroso, mientras el arrendatario recibe el
goce de la cosa el arrendador recibe a cambio el precio o renta, que se
torna en elemento esencial.
 Es un contrato conmutativo, pues el valor de las prestaciones de las
partes aparece fijado de antemano.
 Es un contrato temporal.

Contenido del contrato

Obligaciones del arrendador

Todas las obligaciones impuestas al arrendador se derivan del principio básico

de que éste está obligado a procurar al arrendatario el goce de la cosa
arrendada por todo el tiempo que dure el arrendamiento, en cuanto deberes
correlativos al derecho de uso y disfrute del arrendatario. Así el arrendador está
obligado a:
 1. Entregar al arrendatario la cosa u objeto del contrato.
2. Conservar la cosa en estado de servir para el uso al que se la destine y,
en consecuencia, a hacer en ella durante el arrendamiento las
reparaciones necesarias.
3. Mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento, no
pudiendo variar la forma de la cosa arrendada y respondiendo ante el
arrendatario de los vicios y defectos que impidan el normal uso y
disfrute.
4. Abonar al arrendatario los gastos necesarios que éste haya hecho en la
cosa.

Obligaciones del arrendatario

Como contraposición del uso y disfrute de la cosa arrendada durante un tiempo

cierto, y de la obligación del arrendador de mantenerle en ese derecho, el
arrendatario estará obligado a:

1. Pagar el precio del arrendamiento en los términos convenidos.

2. Usar la cosa arrendada conforme al uso pactado y, en su defecto, en
función de la naturaleza de la cosa, asumiendo las reparaciones
urgentes que haga el arrendador.
3. Poner en conocimiento del arrendador toda usurpación o novedad
dañosa y la necesidad de reparaciones.
4. Responder del deterioro de la cosa, a no ser que pruebe que fue
ocasionado sin su culpa.
5. Devolver la cosa, al concluir el arrendamiento, tal como la recibió,
presumiéndose que la recibió en buen estado.

Extinción del arrendamiento

Causas de extinción

Son causas de extinción del arrendamiento:

1. El cumplimiento temporal del contrato, sin necesidad de requerimiento.

Si al terminar el período temporal concertado, el arrendatario continúa
disfrutando de la cosa durante quince días, se entiende que hay tácita
reconducción (nuevo contrato de arrendamiento) por el tiempo que
establezca el Código Civil según se trata de finca urbana o rústica.
2. La pérdida o imposibilidad de goce de la cosa arrendada.
3. El incumplimiento de una de las partes.
4. Extinción del derecho del arrendador.

El desahucio
Es la facultad que tiene el arrendador para proceder judicialmente contra el
arrendatario, a fin de expulsarlo de la finca. Causas:

1. Haber expirado el término de duración del arrendamiento.

2. Falta de pago del precio convenido.
3. Infracción de cualquiera de las condiciones estipuladas en el contrato.
4. Destinar la cosa arrendada a usos o servicios no pactados que la hagan
desmerecer.

Disposiciones del CC relativas al arrendamiento

de fincas rústicas y urbanas
Fincas rústicas

El arrendatario sólo tendrá derecho a la rebaja de la renta en caso de pérdida

de más de la mitad de los frutos si ésta tiene lugar por casos fortuitos
extraordinarios e imprevistos (incendio, guerra, terremoto, inundación insólita),
no dando lugar a dicha rebaja la esterilidad de la tierra o el caso fortuito
ordinario.

Si no se fija su duración, se entiende celebrado el contrato por el tiempo

necesario para la recolección de todos los frutos del año o los que pueda dar
de una vez, aunque sean en plazos superiores.

El arrendatario saliente debe permitir al entrante que lleve a cabo lo necesario

a fin de que pueda realizar las labores preparatorias del año siguiente y el
entrante permitirá al saliente la recolección y aprovechamiento de los frutos.

Fincas urbanas

Si no se ha pactado nada al respecto, se estará a la costumbre del lugar en

relación con las reparaciones que han de ser de cuenta del propietario.

Si no se estipuló plazo, se entiende hecho el arrendamiento por años, meses o

días, según la forma en que se haya fijado el alquiler (renta), ya sea éste anual,
o mensual o diario.

Si se arriendan la casa, el almacén o la industria, junto con los muebles, el

arrendamiento de éstos se entiende por el tiempo que dure el arrendamiento de
la finca arrendada.

El subarriendo y la cesión del arrendamiento

Desde la posición del arrendatario el goce de la cosa puede ser transmitido, ya
sea mediante subarriendo o mediante cesión.
El subarriendo supone un nuevo contrato de arrendamiento, hecho por el
arrendatario (que ahora asume una posición de arrendador: subarrendador), y
que no altera el contenido del anterior contrato. El Código Civil autoriza el
subarriendo, salvo que en el contrato de arrendamiento se prohíba
expresamente.

Si bien no existe relación entre el arrendador y el subarrendatario, el Código

Civil establece una acción directa a favor del arrendador contra el
subarrendatario para reclamarle, de una parte, que el uso y conservación de la
cosa arrendada se lleve a efecto por el subarrendatario en la forma pactada
entre arrendador y arrendatario, y de otra parte, lo que el arrendatario le debe,
sobre lo que a su vez el subarrendatario deba al arrendatario pro razón de la
renta del subarriendo. La acción pretende evitar confabulaciones entre
subarrendador y subarrendatario en perjuicio del arrendador.

En la cesión hay una sucesión en la titularidad del contrato: el cesionario se

subroga en la posición del arrendatario asumiendo hacia el arrendador las
obligaciones del cedente. Es necesario el consentimiento del arrendador para
que tenga lugar la cesión.

La aplicabilidad del CC
La "autoafirmación" de las leyes especiales

Por exclusión, sólo estarán sometidos al CC aquellos arrendamientos que

quedan fuera de la reglamentación especial.

Están sujetos al CC:

 Los arrendamientos de bienes muebles y semovientes en general.

 Los arrendamientos de fincas urbanas de:
o viviendas por temporada

o locales para casinos o círculos de recreo

o industria o negocio -se entiende como unidad patrimonial que

puede ser explotada-.
o solar -aunque autoricen a construir-.

o garaje.

 Los arrendamientos de fincas rústicas:

o celebrados entre parientes -salvo que se remitan de forma
expresa a la LAR-.
o por temporada inferior al año
 o de tierras, labradas y preparadas por cuenta del propietario para
la siembra que se refiera el contrato.
o aprovechamiento de rastrojeras, pastos secundarios,
plataneras, ...
o para la caza.

La reviviscencia de las normas codificadas

La exclusión por parte de la vigente LAR de las fincas que constituyan suelo
urbanizable ha dado ocasión a la STS 553/2009 de afirmar que "la falta de uso
de la cosa arrendada por parte del arrendatario, sin causa justificada y durante
un tiempo prolongado, en contratos de arrendamiento regidos por el CC,
integra la causa de desahucio comprendida en el art 1569.4 CC".

El arrendamiento o contrato de servicios

Concepto y caracteres

Conforme al artículo 1.544 del Código Civil, en el arrendamiento de servicios

una de las partes se obliga a prestar un servicio de carácter material a otro por
precio cierto.

El carácter material del servicio contratado permite distinguir esta figura del
mandato. El objeto propio del contrato consiste en la prestación de una
determinada actividad que ha de ser desarrollada por el arrendatario, sin que
éste quede obligado a garantizar la obtención de resultado alguno, es
calificable técnicamente como obligación de hacer. Características:
 Es un contrato consensual.
 Es un contrato bilateral y oneroso, dada la existencia de obligaciones
recíprocas y remuneradas.
 Es un contrato esencialmente temporal, aunque su duración puede ser
indefinida. El Código Civil veta el contrato "de por vida", que considerará
nulo.

La regulación legal

La regulación del Cogido sobre el contrato de prestación de servicios es

inexistente pues sólo se ocupa del "servicio de criados y trabajadores
asalariados" y el tenor literal y la propia adjetivación de algunos de tales
preceptos levantan verdaderas ampollas para cualquier lector contemporáneo.

La prestación de servicios correspondientes a las profesiones

liberales

Paradójicamente, frente a la regulación del Código Civil, el campo propio de

acción de contrato corresponde en la actualidad al desempeño de las
prestaciones propias de los llamados "profesionales liberales" (médicos,
economistas, abogados, etc.).

El contrato se regirá por las normas de Derecho civil cuando el servicio no se

preste en las condiciones que harían de él un contrato de trabajo. Ante la
inexistencia de concretas normas legales al respecto, la jurisprudencia ha
estimado que los servicios característicos de las personas que ejercen
profesiones liberales no constituyen más que una modalidad contractual que la
tradición jurídica y nuestro Código Civil viene denominando contrato de
arrendamiento de servicios.

La característica de onerosidad sigue estando presente, pero el requisito del

precio cierto se encuentra en gran parte desvirtuado.

La acción para reclamar los honorarios profesionales prescribe a los 3 años.

No obstante, los servicios de los profesionales liberarles no siempre y en todo

caso son objeto de un contrato de arrendamiento de servicios. En ocasiones,
estaremos ante la presencia de un contrato de obra propio, supuesto en el que
el profesional se obliga a prestar no propiamente su actividad, sino el resultado
producido por la misma.

Nociones generales: legislación aplicable

Hay que tener en cuenta que la regulación en vigor es la Ley 49/2003, la cual
entro en vigor en mayo de 2004, por lo que la Ley que derogó 83/1980 sigue
estando en vigor para los contratos anteriores a la entrada en vigor de la Ley
49/2003, ya que ésta no tuvo carácter retroactivo.

La Ley 83/1980 de Arrendamientos Rústicos

Carece de exposición de motivos. Supuso la superación de toda la legislación

anterior. Realiza una clarificación normativa.

La Ley 49/2003 de Arrendamientos Rústicos

Aumenta la liberalización de las tierras y disminuye el contenido imperativo de

la legislación especial.

La Ley 26/2005 por la que se modifica la Ley 49/2003

El breve periodo de aplicación de la L49/2003 y la perpetuación de los

contratos realizados bajo la L83/1980 obliga a considerar diversas situaciones.

Ámbito de aplicación de la legislación especial

de arrendamientos rústicos
Conforme a la LAR 1980, su ámbito territorial es "todo el territorio nacional, sin
perjuicio de: 

 La aplicación preferente de los Derechos civiles, forales o especiales en

todos los territorios del Estado donde existan normas peculiares al
respecto;
 La conservación, modificación o desarrollo por las de CC. AA. de las
normas de su Derecho civil relativas a las materias reguladas en esta
ley.

En parecidos términos se pronuncia la LAR 2003, cuya disposición Final

segunda (Ámbito de aplicación) establece que "Esta Ley será de aplicación en
todo el territorio nacional, sin perjuicio de la normativa de aplicación preferente
que dicten las CCAA con competencia en materia de derecho civil, foral o
especial".

Por lo que respecta al ámbito objetivo (en ambas leyes), "se considerarán
arrendamientos rústicos a los efectos de esta Ley, todos los contratos mediante
los cuales se ceden temporalmente una o varias fincas para su
aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal, a cambio de precio o renta". De
acuerdo con ambas leyes (una misma finca puede ser susceptible de diversos
arrendamientos simultáneos cuando uno tenga como objeto distintos
aprovechamientos compatibles y principales), siendo indiferente la calificación
de que dicho contrato realicen las partes, así como la circunstancia de incluir
construcciones o edificaciones u otros elementos destinados a la explotación, o
que el precio consista en una cantidad alzada para todo el tiempo de
arrendamiento o, en todo o en parte, en la mejora o transformación del fundo
arrendado, según lo dispuesto en el artículo 2º.

Principios básicos de la legislación especial

La Ley de 1980

Entre los principios básicos que inspira la L.A.R. debe resaltarse la protección
de la situación jurídica del arrendatario.

Esta ley tiene un claro carácter imperativo: "sólo serán renunciables los
derechos del arrendatario desde el momento en que pueden ser ejercitables.
La renuncia deberá constar en documento público”. En cambio, los derechos
del arrendador son irrenunciables con arreglo a las normas ordinarias.

Hay que destacar también la fuerte intervención administrativa que se

manifiesta, por ejemplo, en la forma del contrato, que si bien es libre, establece
la ley que "la Administración competente establecerá, con las variaciones que
para cada comarca se determinen, contratos-tipo para su formalización por
escrito, y en ellos se hagan constar los derechos y deberes de ambas partes” .

La Ley de 2003
La característica principal de ésta Ley radica en establecer una “ flexibilización
del régimen de los arrendamientos rústicos en España” y en procurar la
máxima “ movilidad de la tierra”. Esta Ley establece que “ estos contratos se
rigen por lo expresamente acordado por las partes, siempre que no se oponga
a esta Ley. Supletoriamente, regirá el CC y, en su defecto, los usos y
costumbres que sean aplicables”. ¡La bases de la legislación especial
característica del siglo XX pasan a la historia!.

En relación con la forma del contrato, se establece que los mismos deberán
constar por escrito, pudiendo las partes compelerse a formalizarlos en
documento público y a proceder al correspondiente inventario de los bienes
arrendados.

La Ley de 2005

Los ejes fundamentales de la Ley de 2005 consisten en integrar dentro de la

LAR el período de duración quinquenal de los contratos, que regía con
anterioridad, y en reinstaurar la vigencia de los derechos de adquisición
preferente reconocidos a los arrendatarios, al menos a los que tienen la
condición de agricultor profesional.

Las reglas sobre capacidad de las partes

(Ley 83/80). En cuanto a la capacidad del arrendador, para dar fincas en
arrendamientos sujetos a la Ley, se exige la misma capacidad que para
enajenarlas; es preciso pues, ser mayor de edad y no sufrir restricción alguna
de la capacidad de obrar. La capacidad de los representantes legales de los
menores para dar en arrendamiento rústico las fincas de los representados
queda limitada temporalmente al tiempo que falta para que dichos menores
alcancen la mayoría de edad, no siendo prorrogables los ya vencidos al
alcanzar dicha mayoría.

Respecto de la capacidad para ser arrendatario, sólo pueden ser arrendatarios

de fincas rústicas los "profesionales de la agricultura”. Se entiende por
profesionales de la agricultura:

 La persona mayor de edad o emancipada que se dedique o vaya a

dedicarse a actividades de carácter agrario o se ocupe de manera
efectiva y directa de la explotación, como agricultor profesional.
 Las sociedades cooperativas agrarias de explotación comunitaria de la
tierra.
 Las sociedades agrarias de transformación u otras sociedades civiles
laborales o mercantiles, cuyo objeto exclusivo sea el ejercicio de la
actividad agraria.
 Las entidades y organismos de las Administraciones Públicas que estén
facultados para la explotación o subarriendo de fincas rústicas.
(Ley 49/03). La norma fundamental al respecto se caracteriza por limitarse a
requerir la mera capacidad contractual tanto respecto del arrendador cuanto del
arrendatario.

Régimen jurídico de los arrendamientos rústicos 

La renta o precio del arrendamiento

Reglas generales 

En principio, la renta será la que estipulen libremente las partes y deberá fijarse
en dinero. Caso de que se fijen en especie, cualquiera de las partes podrá
pedir que se convierta la renta en dinero a tenor del índice de precios de
productos agrícolas establecido por el Ministerio de Agricultura.

La renta se pagará por años o con arreglo a las costumbres del lugar. Queda
prohibido el pago anticipado de rentas por más de un año. En cuanto al lugar
de pago, la propia LAR establece que en defecto de pacto será el de la morada
o casa del arrendatario.

Actualización 

Las partes podrán actualizar la renta para cada anualidad por referencia al
último índice anual de precios de los productos agrarios y, en defecto de
acuerdo, cualquiera de las partes podrá pedir después que se añada al
contrato la cláusula de actualización, previo preceptivo intento de avenencia
ante la Junta Arbitral de arrendamientos rústicos que la Ley instituye.

Revisión 

Transcurrido el primer año de vigencia del contrato, cualquiera de las partes

podrá pedir la revisión de renta, por ser ésta superior o inferior a la usual en el
lugar para fincas análogas.

La LAR contempla una revisión extraordinaria por lesión superior al 15% de la

renta justa a consecuencia de la modificación de las circunstancias que
influyeron en su determinación; si la solicitud es formalizada por el arrendador,
el arrendatario puede optar por la cesación del arrendamiento.

Reducción 

Procederá la reducción e incluso la exoneración de la renta cuando por caso

fortuito o fuerza mayor, y tratándose de riesgos extraordinariamente no
asegurables, se perdiere antes de terminar todas las operaciones de
recolección, más de la mitad de los productos que ordinariamente produzca la
finca. La renta se reducirá en igual porcentaje en que hayan quedado reducidos
los productos de la finca. Igualmente procede la reducción de la renta en los
supuestos de disminución de la productividad no imputable al arrendatario,
mientras dure la misma.
El derecho de reducción exige notificación fehaciente del siniestro al
arrendador en el plazo de treinta días desde su producción.

En la LAR 2003 los aspectos relativos a la eventual revisión o reducción de la

renta brillan por su ausencia con carácter general.

Gastos y mejoras

Como regla general, al arrendador incumben las mejoras o inversiones que

hayan de realizarse sobre la finca arrendada, y al arrendatario las demás
inversiones o mejoras impuestas al empresario agrícola. Se establece la
presunción de que las mejoras hechas en la tierra han sido realizadas por el
arrendatario, salvo prueba en contrario.

Las obras y reparación necesarias a fin de conservar la finca en estado de

servir para el aprovechamiento a que se destinó en el contrato son de cuenta
del arrendador, sin tener derecho por ello a elevar la renta.

El arrendador no viene obligado a realizar los gastos necesarios cuando, por

causa de fuerza mayor, sufre daños no indemnizados cuya reparación tenga un
coste superior a una anualidad de renta, pudiendo optar el arrendatario entre
rescindir el contrato o continuar con la disminución proporcional de la renta.

En caso de reparaciones urgentes podrá el arrendatario realizarlas sin

necesidad de requerir previamente al arrendador, con derecho a reintegrarse
después.

Mejoras útiles y sociales:

1. El arrendador puede por sí solo realizar mejoras útiles (las que

aumenten, de modo duradero, la producción o valor de la tierra) y
sociales (las que, incorporándose también a la finca, faciliten la
prestación del trabajo en condiciones de mayor comodidad o tengan por
objeto la promoción de los trabajadores), siempre que no menoscaben el
rendimiento agrícola de la misma. Realizada la mejora, el arrendador
tendrá derecho a elevar la renta proporcionalmente a la mayor
productividad conseguida.
2. Ante dicha subida de renta, el arrendatario puede optar, en los tres
meses siguientes a la notificación, entre continuar con el arrendamiento;
cesar la relación arrendaticia; restringir el arrendamiento o la parte de
finca equivalente a la renta vigente hasta entonces o ceñir la relación a
las fincas o parte de finca no afectada por la mejora.
3. Al terminar el arrendamiento, el arrendatario tendrá derecho a retirar
dichas mejoras, si la finca no sufriera deterioro, o a exigir al arrendador
que le abone el mayor valor de la finca a causa de estas mejoras.

Mejoras suntuarias: Al finalizar el arrendamiento, el arrendatario podrá llevarse

los adornos que hubieran embellecido la finca, si ésta no sufriera deterioro. El
arrendador podrá en todo caso exigírselo.
Duración del contrato

El arrendamiento tendrá una duración mínima de seis años. Terminado el plazo

contractual el arrendatario tendrá derecho a una primera prórroga por seis años
y a prórrogas sucesivas de tres años cada una, entendiéndose que utiliza este
derecho sí, al terminar el plazo inicial o el de cada prórroga, no renuncia a
seguir en el arrendamiento. Asimismo, el arrendatario tiene derecho a poner fin
al contrato al término de cada año agrícola, dando al arrendador un preaviso de
seis meses.

En todo caso, el tiempo total de prórrogas legales no excederá de 15 años,

transcurridos los cuales se extinguirá el contrato y el arrendador podrá arrendar
nuevamente la finca a quien tuviera por conveniente. Por otra parte, el
arrendador podrá oponerse a cualquiera de las prórrogas legales, siempre que
se comprometa a cultivar directamente la finca arrendada durante seis años,
por sí o por su cónyuge, o para que la cultive uno de sus descendientes.

Por lo que respecta al denominado contrato de larga duración, el art. 28

establece que será al menos de dieciocho años, y el arrendador, al terminar el
plazo pactado, podrá recuperar la finca sin sujeción a ningún requisito o
compromiso, salvo la necesaria notificación fehaciente con un año de
antelación.

Según la LAR 2003 desde mayo del 2004 los contratos pasaron a tener una
duración mínima de tres años con prórrogas indefinidas por períodos
igualmente trienales mientras no se produzca la denuncia del contrato.

Modificación subjetiva del contrato

Cesión y subarriendo 

LAR 1980, salvo supuestos excepcionales, la cesión de los derechos del

arrendatario o el subarriendo serán nulos, constituyendo además causa de
desahucio. Las excepciones son:

 El subarriendo entre labradores y ganaderos residentes en la comarca

sobre fincas hasta entonces integradas en la explotación del
arrendatario, siempre que se produzcan circunstancias extraordinarias
ajenas a su voluntad que impidan temporalmente el cultivo de las fincas.
La renta del subarriendo no podrá exceder de las del arrendamiento, ni
el plazo podrá ser superior a tres años.
 El subarriendo en caso de mejoras a que se refieren los arts. 61 y 62.
 El subarriendo de temporada de la vivienda que sea parte integrante de
la finca rústica arrendada y los subarriendos que tengan por objeto
aprovechamientos secundarios de la finca.
 Los subarriendos pactados en favor del cónyuge o de los descendientes.
 La cesión al IRYDA o a otros Organismos similares de las CC. AA.
  La aportación del uso y disfrute de la tierra a algunas entidades del art.
15,b.

Conforme a la regulación de 2003 "para la cesión y el subarriendo, se estará a

lo pactado por las partes y, en todo caso, deberá referirse a la totalidad de la
finca o explotación, y deberá otorgarse por todo el tiempo que reste del plazo
del arrendamiento por una renta que no podrá ser superior a la pactada entre
arrendador y arrendatario. El arrendamiento no podrá ceder o subarrendar la
finca o explotación sin el consentimiento expreso del arrendador".

Subrogación

Respecto de la posibilidad de subrogación, se contempla la misma en favor del

cónyuge del arrendatario o a uno de sus descendientes si es profesional de la
agricultura. Es requisito indispensable la notificación fehaciente hecha por
subrogante y subrogado al arrendador.

Sucesión hereditaria 

Producida la sucesión hereditaria del arrendatario, tendrán derecho a continuar

en el arrendamiento: el legitimarío o cooperador de hecho en el cultivo de la
finca que designe el arrendatario en sus testamento; el cónyuge supérstite; el
heredero o legatario que fuere subarrendatario de la finca o cooperador en su
cultivo, o cualquiera de los restantes herederos.

Tanteos y retractos

En toda enajenación inter vivos de fincas rústicas arrendadas, el arrendatario

tendrá derecho de tanteo y retracto o de adquisición preferente. El transmitente
debe notificar de forma fehaciente al arrendatario su propósito de enajenar la
finca, indicando las condiciones de la enajenación, el precio y el nombre y
circunstancias del adquirente. El plazo establecido para el ejercicio del tanteo
es de 60 días hábiles desde que se hubiere recibido la referida notificación;
para el retracto, también sesenta días hábiles desde que se hubiera tenido
conocimiento de la transmisión.

Como excepción, no procederá el derecho de tanteo o retracto en caso de

transmisión a título gratuito, cuando el adquirente sea descendiente o
ascendiente del transmitente, o su cónyuge; y cuando se permuten fincas
rústicas de pequeña extensión.

La Ley 49/2003 ha optado por suprimir los derechos de adquisición preferente

a favor de los arrendatarios de fincas rústicas, dada la brevedad de la duración
del arrendamiento.

Extinción del contrato

Resolución 
Ley 1980; El contrato podrá resolverse a instancia del arrendador por
cualquiera de las causas siguientes:

 Falta de pago de la renta;

 Incumplimiento grave de la obligación de mejorar o transformar la finca o
destinarla a fines distintos de los ? señalados;
 Arrendar, ceder o subrogar, en contra de las normas de esta ley.
 Causar graves daños en la finca, con dolo o negligencia; 
 Perder el arrendatario su condición de profesional de la agricultura.

Ley 2003; El contrato podrá resolverse en todo caso a instancia del arrendador
por alguna de las causas siguientes:

 Falta de pago de la renta y de las cantidades asimiladas a la misma.

 Incumplir gravemente obligación de mejora o transformación de la finca
a las que el arrendatario se hubiese ? comprometido.
 No explotar la finca, aún parcialmente, o destinarla, en todo caso o en
parte, a fines o aprovechamientos ? distintos a los previstos
contractualmente.
 Subarrendar o ceder el arriendo con incumplimiento de alguno de los
requisitos del art. 23.
 La aparición sobrevenida de alguna de las circunstancias contempladas
en el art. 7.1.
 Causar graves daños en la finca, con dolo o negligencia manifiesta.

Extinción 

Ley 1980; Se extingue el arrendamiento y el arrendador puede realizar el

desahucio:

 Por expirar el período contractual, si el arrendatario hubiere renunciado

al derecho de prórroga,
 Por pérdida total de la finca arrendada. Si la pérdida es parcial el
arrendatario puede optar entre continuar con reducción opcional de la
renta o pedir la resolución del contrato; si la pérdida se debiera a culpa o
dolo de una de las partes, tendrá la otra derecho a la indemnización
correspondiente.

El supuesto de perdida (y también el de expropiación) de la finca sigue siendo

considerado causa de terminación o extinción del arrendamiento en la Ley
2003.

Expropiación 

El arrendatario puede reclamar del expropiante:

  El importe de una renta anual actualizada y la cuarta parte de dicha
renta por cada año que falte para la expiración del contrato;
 El importe de lo que el arrendador deba por mejoras;
 El importe de las cosechas pendientes y las correspondientes
indemnizaciones.

Los arrendamientos rústicos históricos

La denominación de arrendamientos rústicos históricos se ha empleado,
tradicionalmente, para designar aquellos arrendamientos anteriores al Código
Civil y los que se concertaron con anterioridad a la publicación de la ley de
1935, siempre que el actual arrendatario traiga causa del primitivo arrendatario.
Se consideran también, arrendamientos rústicos históricos aquellos que hayan
sido concertados con anterioridad al 1 de agosto de 1942, siempre que la renta
hubiera sido regulada por una cantidad de trigo no superior a 40 quintales
métricos, y en los que la finca venga siendo cultivada personalmente por el
arrendatario.

Los arrendamientos rústicos históricos vigentes a la entrada en vigor de la

presente Ley quedan prorrogados hasta el 31 de diciembre de 1997; finalizada
dicha prórroga, será posible otra complementaria si el arrendatario cultivador
personal tuviere 55 años al entrar en vigor de la ley 1/1992 hasta su jubilación,
y como máximo, hasta los 65 años de edad.

La aparcería agraria
En virtud de la aparcería, una persona se obliga a ceder a otra el disfrute de
ciertos bienes o elementos de una explotación a cambio de una parte alícuota
de los frutos o utilidades que produzca.

La aparcería en la Ley 83/1980

La aparcería agraria es un contrato por el que el "titular de una finca rústica

cede temporalmente, para su explotación agraria, el uso y disfrute de aquélla o
algunos de sus aprovechamientos, aportando al mismo tiempo un 25% como
mínimo de valor total del ganado, maquinaria y capital circulante, y conviniendo
con el cesionario en repartirse los productos por partes alícuotas, en proporción
a sus respectivas aportaciones".

Aparcería y arrendamiento parciario

Sin la aportación mínima de un 25% por parte del cedente, el contrato no se

puede calificar de aparcería, sino de arrendamiento parciario.

En la aparcería agraria se parte de una doble presunción: que el cedente es

cultivador directo, y la ausencia de relación laboral entre cedente y cesionario.

Régimen de la aparcería en la Ley 83/1980

Los productos deben repartirse por partes alícuotas, y el reparto se practicará
en el tiempo y forma convenidos; en su defecto, según la costumbre del lugar; y
en su defecto, anualmente o al terminar la recolección del fruto.

El contrato debe constar necesariamente por escrito, señalándose en él el valor

de las aportaciones de los contratantes, haciéndose constar también la
participación en los productos.

El plazo mínimo de duración del contrato de aparcería será el necesario para

completar una rotación o ciclo de cultivo. La ley no contempla derecho a
prórroga por parte del aparcero.

Las causas de extinción de la aparcería son las siguientes:

 La terminación del plazo pactado o el que rija consuetudinariamente;

 El incumplimiento grave de las obligaciones del aparcero;
 La falta de entrega al cedente de la parte de los productos obtenidos que
le corresponda;
 Deslealtad o fraude del aparcero en la valoración o entrega al cedente
de los frutos que le correspondan o en los gastos necesarios para su
obtención;
 Cualquier otra causa pactada o que derive de los usos locales y,
 Las causas de extinción del arrendamiento.

La aparcería en la Ley 49/2003

Se suprime el requisito de que el titular de la finca aporte, al menos, un 25 por

100 del valor total de la maquinaria, ganado y capital circulante, suprimiendo
así la distinción entre aparcería y arrendamiento parciario. Se introduce una
referencia a la aparcería asociativa remitiendo su regulación, a falta de pacto,
al contrato de sociedad -art 32-.

Según el art 28.2, entre el titular de la finca o de la explotación y el aparcero

habrá un reparto de los productos por partes alícuotas, que necesariamente
habrán de ser proporcionales a sus respectivas aportaciones, que habrán de
valorar las partes en el momento de celebración del contrato. Sigue vivo el
principio de que la aparcería no supondrá relación laboral alguna entre cedente
y cesionario.

El art 32 califica de "aparcería asociativa" los contratos parciarios en que dos o

más personas aporten o pongan en común el uso y disfrute de fincas, capital,
trabajo y otros elementos de producción, con la finalidad de constituir una
explotación agrícola, ganadera o forestal, o de agrandarla, acordando repartirse
el beneficio que obtengan proporcionalmente a sus aportaciones.

La aparcería en la Ley 26/2005

Se incorpora un nuevo párrafo tercero al art 31 que establece: "a la finalización
del contrato de aparcería, si el titular de la finca pretende realizar un contrato
de arrendamiento, el aparcero tendrá derecho preferente, en igualdad de
condiciones, a suscribir el nuevo contrato de arrendamiento.

Introducción
Hasta la publicación de la LAU 29/1994, la legislación estaba constituida por el
TR-LAU 4104/1964 y el RDL 2/1985. 

El texto refundido de la LAU aprobado en 1964 

Ámbito de aplicación 

Según el TR-LAU se encuentran sometidos al régimen del mismo los:

 Arrendamientos de viviendas (amuebladas o sin amueblar) o

"inquilinatos", que conservarán tal carácter aunque el inquilino, su
cónyuge o pariente de uno u otro hasta el tercer grado, que con
cualquiera de ellos conviva, ejerza en ella una profesión, función pública
o pequeña industria, así como los contratos de subarriendos y cesiones
de viviendas.
 Arrendamientos de local de negocio (edificación habitable cuyo destino
sea ejercer en ella una actividad de industria, comercio o enseñanza con
fin lucrativo). Igualmente los contratos de subarriendos y cesiones de
estos locales.
 También será de aplicación el TR-LAU Con carácter supletorio a los
arrendamientos de fincas urbanas construidas al amparo de leyes
especiales.

La propia Ley de 1964 contempla en su articulado los contratos excluidos de la

aplicación del TR-LAU rigiéndose por lo pactado y por las disposiciones del
Código Civil o legislación foral:

 Los arrendamientos "de temporada" y las cesiones y subarriendos de

viviendas y locales de negocios de fincas cuyo arrendatario las ocupe
únicamente durante temporada de verano.
 Los arrendamientos de locales para casinos o círculos dedicados al
esparcimiento o recreo de sus asociados.
 Uso de viviendas y locales que los porteros, guardas, asalariados
tuvieran asignadas por razón de su cargo o del servicio que prestan.
 Los arrendamientos de fincas con casa-habitación, cuando la finalidad
primordial sea el aprovechamiento del precio.
 El arrendamiento de negocios o industrias en marcha.
  Arrendamientos en los que la prestación a cargo del arrendatario no sea
una renta de dinero.
 Los arrendamientos complejos; es decir, aquellos en los que la
contraprestación del arrendatario no consiste exclusivamente en el pago
de una renta.
 Los arrendamientos de solares.

La irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario 

Los derechos y beneficios que concede el TR-LAU al arrendatario son

esencialmente de carácter irrenunciable, siendo también aplicables a los
arrendatarios y subarrendatarios extranjeros siempre que prueben que existe
reciprocidad en sus países respectivos a favor de los españoles. En
consecuencia, se considera nula y sin valor ni efecto alguno cualquier
estipulación contractual que los contradiga.

Serán en cambio renunciables, sin formalidad alguna, los beneficios que la ley
confiere al arrendador, de vivienda o local de negocio.

Régimen jurídico de los arrendamientos urbanos

A continuación realizaremos una exposición sobre los extremos de mayor
interés que presentan los arrendamientos urbanos bajo la regulación vigente
antes de la entrada en vigor de la ley 29/1994: Decreto 4104/1964 y Real
Decreto-Ley 2/1985.

La renta o precio del arrendamiento

Según el TRLAU 1964: La renta será libremente pactada; pero una vez pactada
segurá vigente mientras subsista el arrendamiento, aunque sea en situación de
prórroga legal. Se trata de una renta prácticamente congelada.

Tras el "Decreto Boyer" de 1985 podemos contemplar tres grupos en lo que a

rentas arrendaticias se refiere:

1. contratos anteriores al TRLAU con la renta congelada

2. contratos según TRLAU pero anteriores al RD 2/1985, están en situación
de prorroga forzosa con una renta actualizable pero pactada a un precio
bajo.
3. la liberalización producida por el Decreto Boyer tuvo como consecuencia
el efecto péndulo: rentas muy altas y rentas congeladas.

Obras de conservación y mejora

Reparaciones necesarias
Si bien las reparaciones necesarias son de cuenta del arrendador, no es menos
cierto que sobre el arrendatario pesa un deber de diligencia que encuentra una
especial manifestación en este ámbito:

 obligación de poner en conocimiento del arrendador las obras

necesarias a fin de conservar la finca urbana en estado de servir para su
uso.
 el arrendatario podrá en todo momento realizar las operaciones urgentes
encaminadas a evitar daño inminente.
 si las obras tienen su origen en daño doloso causado por el arrendatario,
serán de su cargo.

Obras de mejora

El art 112 autoriza al arrendador para elevar la renta cuando efectúe mejoras y
las efectúe de acuerdo con el inquilino.

La duración del contrato

La prórroga forzosa

Se establece como obligatoria para el arrendador y potestativa para el

arrendatario, siendo un derecho irrenunciable, la prórroga indefinida del
contrato, aunque un tercero suceda al arrendador en sus derecho y
obligaciones. Excepto:

 cuando el arrendador necesite la vivienda o local de negocio para sí o

para sus ascendientes o descendientes.
 cuando se proyecte el derribo de la finca para edificar otra que tuviere un
tercio más de viviendas. Concluida la reedificación, los inquilinos podrán
optar entre el "derecho de retorno" o la indemnización. El derecho de
retorno puede acceder al Registro mediante nota marginal.
 cuando la vivienda o local no esté ocupada.
 cuando el inquilino ocupe dos o más viviendas en la misma población.

La supresión de la obligatoriedad de la prórroga

Según el RD 2/1985, los arrendamientos urbanos celebrados a partir de su

publicación tendrán la duración que libremente estipulen las partes, sin que les
sea aplicable forzosamente el régimen de prórroga legal.

La tácita reconducción

La supresión expresa del contrato de arrendamiento no afecta al posible juego

de la tácita reconducción del art 1566 CC: "Si al terminar el contrato,
permanece el arrendatario disfrutando quince días de la cosa arrendada con
aquiescencia del arrendador, se entiende que hay tácita reconducción por el
tiempo que establecen los artículos 1577 y 1581, a menos que hay precedido
requerimiento".

La subrogación

No se extingue tampoco el contrato de arrendamiento por fallecimiento del

arrendatario, circunstancia que da lugar a la subrogación de sus familiares o
personas con análoga relación que con él hubieren convivido.

El art 59 establece la posibilidad de una segunda subrogación limitada al

cónyuge o descendientes.

La transmisión del derecho del arrendamiento

El subarriendo

El subarriendo es el arrendamiento de vivienda o local, hecho por el propio

arrendatario con una tercera persona. Necesita autorización expresa y escrita
del arrendador, así como la entrega al subarrendatario del mobiliario adecuado
y suficiente para casa-habitación, a menos que sólo se subarriende parte de la
vivienda y no se altere su destino; se entenderá parcial cuando el inquilino siga
habitando la vivienda.

Deben destacarse los siguientes extremos:

 La posibilidad de subarrendar parcialmente la vivienda sin

consentimiento del arrendador en los supuestos del art 18.
 La participación del arrendador en el precio del subarrendamiento -art
14-.
 La existencia de la acción directa del arrendador contra el
subarrendatario -art 15 y 16-.
 La existencia de prórroga legal, siendo cuestionada la aplicación del art
1566 CC.
 El subarrendatario no puede celebrar a su vez contrato de subarriendo
-art 20-, así como el arrendatario tampoco celebrar simultáneamente dos
o más contratos de subarriendo -art 17-.
 El subarriendo inconsentido da lugar a la resolución del contrato de
arrendamiento -art 114.2-.

 El subarriendo de locales de negocio exige siempre autorización expresa

y escrita del arrendador, y el precio será libremente pactado -art 22-.

La cesión de vivienda
Supone la transferencia por el arrendatario a un tercero del uso de la vivienda,
desapareciendo el cedente de la relación contractual, al que sustituye el
cesionario en todos sus derechos y obligaciones.

La ley prohíbe la cesión de vivienda a título oneroso; mientras que la cesión

gratuita sólo surtirá efectos frente al arrendador si éste presta su
consentimiento expreso a la misma -art 23 a 28 TRLAU-.

La cesión operada sin autorización del arrendador es causa de resolución del

arrendamiento -art 114.5-.

El traspaso de locales de negocio

Consiste en la cesión, mediante precio, del local de negocio, sin existencias,

hechas por el arrendatario a un tercero, el cual quedará subrogado en los
derechos y obligaciones nacidos del contrato de arrendamiento -art 29 TRLAU-.

Para que proceda el traspaso, se necesita:

 que el arrendatario lleve en el local, explotándolo sin interrupción, al

menos un año.
 la fijación de un precio cierto por el traspaso.
 que el arrendatario notifique fehacientemente al arrendador su decisión
de traspasar y el precio convenido.
 que el adquirente contraiga la obligación de permanecer en el local, sin
traspasarlo y destinándolo a negocio de la misma clase al que venía
ejerciendo el arrendatario, el plazo mínimo de otro año.
 otorgarse por escritura pública en la que se consignará haberse
realizado la notificación y la cantidad por la que se ofreció el traspaso al
arrendador, y notificación fehaciente a las personas antes citadas de la
realización del traspaso.

En caso de traspaso, el arrendador, además de los derechos de tanteo y

retracto -art 35 y ss-, tiene derecho a la participación en el precio de traspaso
en la cuantía convenida con el arrendatario y derecho de aumento de la renta
en la cuantía que el arrendador convenga con el cesionario. Además, ostenta
un derecho de opción de compra sobre los enseres.

Supuestos que no constituyen traspaso:

 la asociación formada por los hijos del titular arrendatario del local de
negocio fallecido, mientras dure la misma -art 31.1 y 60.1-
 la cesión realizada a cooperativa u otra unidad sindical -art 31.2-
 los supuestos de formación o transformación de sociedades por
ministerio de la ley -art 31.3 y .4-

Tanteos y retractos
El inquilino de vivienda o arrendatario de local de negocio tiene derecho de
tanteo en caso de venta por pisos de un inmueble, aunque se transmitan por
plantas, o cuando la finca sólo tuviere una vivienda o local de negocio, si el
arrendador no le hiciese la notificación prevenida, ésta fuese incompleta, el
precio de la transmisión fuese inferior al notificado o se hiciese la venta a
persona distinta de la señalada en la notificación -art 47 y ss-.

El art 55 exige la justificación de la notificación para inscribir la adquisición de

las fincas urbanas.

Extinción y suspensión del contrato

Diferencia la ley las causas en cuya virtud se extingue el contrato a instancia
del arrendador -art 114- y las causas por las que se extingue el contrato a
instancia del arrendatario -art 115-. El art 116 concede al inquilino la facultad de
optar entre la resolución o el cese de la perturbación, teniendo derecho a
indemnización.

Son causas de extinción de contrato:

 la expropiación forzosa
 su declaración de ruina
 las causas previstas como suficientes para denegar la prórroga
 la decisión unilateral del arrendatario cumplido el plazo pactado
 el fallecimiento del inquilino si no existen personas con derecho
subrogable.

La suspensión se contempla en el art 119: "cuando la autoridad competente

disponga la ejecución de obras que impidan que la finca siga habitada"

Introducción
La vigente LAU se aprobó el 3 de noviembre de 1994 y fue publicada en el
BOE de 25 de noviembre como Ley 29/1994.

Rasgos fundamentales de la nueva Ley de

Arrendamientos Urbanos
La nueva LAU sorprende por su brevedad y concisión. Inicialmente establece
una regulación de nueva planta que, al menos de cara al futuro, se caracteriza
por la extraordinaria sencillez de sus planteamientos.

Observaciones de carácter sistemático

Desde el punto de vista sistemático la LAU aparece estructurada en cinco

Títulos que, respectivamente, se intitulan o rubrican de la forma siguiente:
 1. Ámbito de la Ley (arts. 1 a 5)
2. De los arrendamientos de vivienda (arts. 6 a 28).
3. Arrendamientos para uso distinto del de vivienda (arts. 29 a 35
4. Disposiciones comunes (arts. 36 y 37), y
5. Procesos arrendaticios (arts. 38 a 40).

La diversidad de régimen jurídico: arrendamiento de vivienda y

arrendamiento para uso distinto del de vivienda 

El cuerpo central de la regulación de la LAU viene constituido por el Título II; Lo

que, a su vez, es una consecuencia de una opción legislativa: el legislador
procura un régimen relativamente tuitivo y sometido a la regulación imperativa
del arrendamiento de vivienda, mientras que cualesquiera otros arrendamientos
quedan reservados al libre pacto de las partes.

La delimitación del arrendamiento de viviendas: exclusión de los

inmuebles destinados a actividades profesionales 

La nueva Ley considera arrendamiento de vivienda exclusivamente al alquiler

"cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda
del arrendatario", mientras que el arrendamiento para uso distinto del de
vivienda se caracteriza por vía negativa: se considera tal "aquel arrendamiento
que recayendo sobre una edificación tenga como destino primordial uno distinto
del establecido en el artículo anterior".

La voluntas legis circunscribe los aspectos tuitivos de la nueva regulación

exclusivamente a los bienes inmuebles que sirven para atender la necesidad
permanente de vivienda. Consecuencias:

1. Considera el legislador que sólo merece una especial protección el

arrendamiento de vivienda habitual y permanente.
2. Tampoco tienen por qué serlo los arrendamientos destinados a cualquier
actividad (productiva o no).
3. Aún cuando constituyan inicialmente inmuebles aptos para satisfacer la
necesidad permanente de vivienda del arrendatario, se excluyen a las
que podíamos considerar como viviendas suntuarias, cuyo alquiler
puede regirse por el libre pacto de las partes.

Los arrendamientos de vivienda

El Título II tiene carácter imperativo y, por consiguiente, cualesquiera
condiciones o estipulaciones contractuales que resulten perjudiciales para el
arrendatario respecto de la regulación legalmente establecida son sancionadas
con la nulidad.

La duración del contrato

La duración del contrato del arrendamiento será libremente pactada por las
partes, aunque -a voluntad del arrendatario- el plazo de duración contractual es
de cinco años, mediante el sistema de prórroga potestativa para el
arrendatario.

La prórroga anual durante el quinquenio inicial sólo podrá ser excluida cuando,
de forma expresa, conste en el contrato que la duración tendencialmente
quinquenal no puede entrar en juego en atención a la necesidad del arrendador
de ocupar por sí o para sí mismo, como vivienda permanente, el inmueble
objeto de arrendamiento.

Concluido el período quinquenal sin que ninguna de las partes haya notificado
a la otra su voluntad de no renovarlo, la ley permite la continuidad de año en
año por un nuevo período trienal.

La nueva Ley descarta la existencia de subrogación inter vivos. La cesión del

contrato o el subarriendo requieren el consentimiento, expresado por escrito,
del arrendador conforme a las reglas generales en materia de contratación.

El efecto de la subrogación mortis causa, queda limitado al período contractual

restante.

Respecto del uso de la vivienda familiar en casos de crisis matrimonial, el texto

establece que "el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la
vivienda arrendada” .

La modificación introducida por la Ley 19/2009

La Ley 19/2009 de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de

la eficiencia energética de los edificios ha introducido una modificación en
relación con la prórroga obligatoria en los contratos de arrendamiento de
vivienda, potestativa para el arrendatario, pero obligatoria para el arrendador.

La modificación restringe el significado de la prórroga quinquenal potestativa

para el arrendatario, atendiendo a los intereses del arrendador y ampliando la
exclusión de la prórroga en beneficio también de los familiares de primer grado
y en caso de crisis conyugal, también del cónyuge.

La renta

Una vez fijada la renta por las partes a su libre albedrío, la Ley solo prohíbe la
exigencia de pago anticipado de más de una mensualidad de renta.

Durante los cinco primeros años de duración del contrato, la renta sólo podrá
ser actualizada con arreglo al índice nacional general del IPC.

Contenido del contrato: derechos y obligaciones de las partes 

La nueva LAU introduce la novedad de que, sin necesidad de contar con el

consentimiento del arrendador, el arrendatario podrá realizar las obras
requeridas por la condición de minusválido de sí mismo o de cualquier otra
persona que con él conviva.

El texto exige al arrendatario de forma cautelar, la "previa notificación por

escrito al arrendador de las obras que pretenda llevar a cabo” .

Se mantienen los derechos de tanteo y retracto en favor del arrendatario,

estableciéndolos como imperativo y obligatorio para el arrendador en los
contratos de duración igual o superior a cinco años. En los casos de superior
duración convencionalmente pactada, cabe excluir el derecho de adquisición
preferente.

La terminación del contrato

En un sistema normativo de plazo arrendaticio limitado por la propia voluntad

de las partes, conforme las reglas generales del contrato de arrendamiento, es
obvio que una vez superado el llamado "plazo mínimo" la extinción del contrato
se produce de forma automática por el mero transcurso del plazo pactado.

Bajo la rúbrica de habitabilidad de la vivienda, la ley establece la posible

suspensión del contrato por obras, sean acordadas por una autoridad
competente, sean meras obras de conservación.

En relación con las causas de resolución, el art. 27 reclama la aplicación del

art. 1.124 del CC., como acción general de resolución a causa del
incumplimiento por cualquiera de las partes de cualquiera de las obligaciones
que le competen.

El art. 28 establece como causas específicas de extinción la pérdida de la finca

y la declaración de ruina.

Los restantes arrendamientos urbanos 

Cualquier arrendamiento que no tenga por objeto la satisfacción de la
necesidad permanente de vivienda del arrendatario viene englobado por la Ley
bajo el concepto "arrendamientos para uso distinto del de vivienda".

A su regulación está dedicado el Título III, que constituye un conjunto

normativo breve.

Así dispone que los arrendamientos para uso distinto del de vivienda "se rigen
por la voluntad de las partes, en su defecto por lo dispuesto en el Título III de la
presente Ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil".

Como normas generales se establecen las siguientes:

 (Art. 21): Imposición al arrendador de la realización de las obras

necesarias o de conservación.
  (Art. 26): Posibilidad de suspensión del contrato en caso de obras de
conservación o acordadas por autoridad competente.
 (Art. 22): Obligación para el arrendatario de soportar las obras de
mejora.
 (Art. 19): Facultad del arrendador de elevar la renta por mejoras.
 (Art. 23): Prohibición del arrendatario de realizar "obras modificativas del
inmueble" sin consentimiento escrito del arrendador y facultades de éste
en caso de que el arrendatario incumpla tal obligación.
 (Art. 35): El arrendador podrá resolver de pleno derecho el contrato en
los casos de cesión o subarriendo de carácter clandestino.
 (Art. 31): "Lo dispuesto en el art. 25 sobre el derecho de tanteo y
retracto, será de aplicación a los arrendamientos que regula este título”.
 (Art. 33): "En caso de fallecimiento del arrendatario, cuando en el local
se ejerza una actividad empresarial o profesional, el heredero o legatario
que continúe en el ejercicio de la actividad podrá subrogarse en los
derechos y obligaciones del arrendatario hasta la extinción del contrato".

Breve referencia a las disposiciones transitorias 

Respecto de las disposiciones transitorias, hay que hacer unas indicaciones
generales.

La disposición transitoria primera, relativa tanto a las viviendas cuanto a los

locales de negocio sometidas al imperio del RDL 2/1985, garantiza la
pervivencia normativa de su regulación hasta que, por extinción del plazo
estipulado, se produzca o pueda producirse la tácita reconducción. A partir de
ésta "el contrato renovado" comenzará a regirse por la nueva LAU.

A los actuales arrendatarios de vivienda con prórroga legal forzosa, la

disposición transitoria segunda les garantiza vitaliciamente tal condición,
aunque al propietario se le permite proceder a la actualización de la renta
durante un plazo que, tendencialmente, llega a los diez años.

En la disposición transitoria tercera, en relación con los locales de negocio, se

faculta al arrendatario para permanecer en el local por un período de cinco
años, aunque no se avengan a actualizar la renta.

Los contratos asimilados al inquilino y al arrendamiento de local de negocio

(disposición transitoria cuarta) se regirán, respectivamente, por lo dispuesto en
las disposiciones transitorias segunda y tercera, a las que se acaba de hacer
referencia.

Consideraciones conclusivas
La expresa derogación del TRLAU y del RDL 2/1985 no hace tabla rasa de las
situaciones contractuales preexistentes, sino que, a través de un complejísimo
entramado de disposiciones transitorias, que a su vez contienen toda suerte de
pesos y contrapesos que procuran el equilibrio entre arrendadores y
arrendatarios, garantiza una transición al nuevo sistema arrendaticio con los
menores costes sociales posibles.

La característica fundamental de la nueva LAU es la de ser una disposición

legislativa que, buscando la justicia material como objetivo y el debido equilibrio
entre los intereses de propietarios e inquilinos como principio rector, no ha
escatimado la búsqueda de medios y mecanismos que garanticen tales
resultados.

La regulación para el futuro, por el contrario, señala unas directrices de gran

sencillez y general aceptación.

Referencia a la potenciación del mercado del

alquiler
Para paliar el característico raquitismo del mercado del alquiler español, se
puso en marcha la Sociedad Pública del Alquiler aprobada en Consejo de
Ministros en 2005. Posteriormente, el RD 1472/2007 regula la "renta básica de
emancipación de los jóvenes".

No parece que estas medidas hayan obtenido resultados claros de cambio en

la tendencia.

Introducción: concepto y caracteres

El contrato de obra en el CC

El Código Civil contempla una subespecie de contrato de arrendamiento a la

que denomina "arrendamiento de obra(s)". La doctrina tratar de evitar la
denominación de arrendamiento de obra, llamándolo contrato de obra, contrato
de empresa, contrato de ejecución de obra o incluso contrato de industria. El
mismo fenómeno se aprecia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El contrato de obra se puede definir como aquel en cuya virtud una persona
(contratista), se obliga a ejecutar una obra en beneficio de otra (comitente), que
habrá de pagar por ella un precio cierto.

La nota distintiva de este contrato radica en que lo prometido por el deudor no

es el trabajo o el servicio en sí mismo considerado, sino el resultado del
trabajo: la obra. Queda sometido, pues, el contratista al desempeño de una
obligación de resultado.

Por lo demás, es un contrato puramente consensual, oneroso, sinalagmático,

de carácter conmutativo y de forma libre.
La Ley de Ordenación de la Edificación

La aprobación de la Ley 38/1999 fue en cierto sentido una sorpresa, dado que
la última década del siglo XX parecía abocada a la aprobación de los trabajos
preparatorios de modificación del CC en materia de contratos de servicios y de
obra.

La promulgación de la LOE no puede suponer hacer tabla rasa del Código Civil
por dos razones:

1. Porque cualesquiera obras, que como obligación de resultado, hayan de

considerarse objeto del contrato y no sean susceptibles de ser
calificadas como edificaciones a los efectos de la LOE obviamente
requieren la aplicación e interpretación del Código.
2. Lo establecido en la disposición transitoria primera de la LOE supone
que, incluso en relación con las edificaciones, durante años habrá de
pervivir el régimen de responsabilidad previsto en el artículo 1.591 del
Código Civil y, en consecuencia, la amplia jurisprudencia dictada sobre
el particular.

El objeto del contrato

La obra

Las normas del Código Civil, en su mayoría, al regular el contrato de obra

parecen pensar exclusivamente en que el objeto del contrato sólo fuese la
construcción o, en su caso, reparación o rehabilitación de edificios.

No obstante ello, es indiscutible que pueden ser objeto de contrato de obra

todas las cosas, todo resultado material, industrial, científico o artístico.

En general, la obra objeto del contrato debe reunir los requisitos propios de
cualquier prestación: posible, lícita y determinada o determinable.

La ejecución de una obra puede contratarse conviniendo que el que la ejecuta

ponga solamente su trabajo o su industria (simple contrato de obra), o que
también suministre material (contrato de obra con suministro de materiales).

El precio

Resalta el artículo 1.544 que el contratista "se obliga a ejecutar una obra... por
precio cierto". Así pues, para el contratista el objeto fundamental del contrato
es la obtención de un precio consistente en un "ajuste o precio alzado", es
decir, fijado de antemano y pagadero según una forma determinada. El precio
puede consistir en:

 Un precio o ajuste alzado por la ejecución completa de la obra.

 Un precio por unidades o por "certificaciones de obra".
Ninguna de estas modalidades de precio es regulada con detalle por el Código
Civil.

El cambio de las condiciones originariamente pactadas conlleva la facultad del

contratista de revisar el precio inicialmente estipulado, por el contrario, el
encarecimiento de los elementos necesarios para la realización de la obligación
será a cuenta del contratista que inadvertidamente ha corrido con semejante
riesgo. Estas normas tienen carácter meramente dispositivo y son sustituibles
por cualesquiera otras reglas que voluntariamente puedan establecer las partes
del contrato.

Posición del contratista

La ejecución de la obra 

La principal obligación del contratista consiste en realizar la obra de acuerdo

con los usos de su actividad o profesión (la llamada lex artis), en el tiempo y las
condiciones convenidas, según lo pactado, ya sea entregando la totalidad de la
obra al finalizar el plazo o fraccionándola en ejecuciones parciales.

El encargo de ciertas obras suele ir acompañado de un diseño o proyecto. En

este caso, la obra debe realizarse conforme a él, pudiéndose sólo variar por
acuerdo de las partes, si bien el comitente puede reservarse en el contrato la
facultad de modificarlo dentro de ciertos límites.

Es usual, sobre todo en los contratos de obra referentes a construcciones

propiamente dichas, la inserción de una cláusula penal imponiendo al
contratista una indemnización alzada o proporcional por el retraso en la
terminación.

La acción directa de trabajadores y suministradores

Normalmente el contratista debe celebrar a su vez una serie de contratos con

terceras personas, con la finalidad puesta en la realización o ejecución de la
obra. Y el artículo 1.597, otorga a tales personas una acción directa para
reclamar al comitente cuanto se les adeude: "los que ponen su trabajo y
materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista no tienen
acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél
cuando se hace la reclamación".

Queda limitada la acción directa a la cantidad que, adeude el comitente al

contratista, pues si éste ha sido pagado no ha lugar la acción directa. Lo mismo
ocurre en el caso de que la obra haya sido contratada por unidad de medida o
por administración, pues el precepto requiere que el contrato de obra será por
precio o ajuste alzado.

Están legitimados activamente para ejercitar la acción directa cualesquiera

personas que, mediante su trabajo o la entrega de materiales destinados a la
realización de la obra, hayan contribuido a la actividad propia del contratista.
No se requiere que quienes hayan aportado su propio trabajo se encuentren
relacionados con el contratista mediante contrato laboral, sino que basta
cualquier posible prestación de servicios.

El derecho de retención

El artículo 1.600 establece que "el que ha ejecutado una obra en cosa mueble
tiene el derecho de retenerla en prenda hasta que se le pague". Notas para la
correcta intelección del precepto:

1. El contrato de obra debe consistir en una reparación o reconstrucción de

una cosa mueble, careciendo de derecho de retención alguno el
contratista inmobiliario.
2. Parece otorgarse derecho de retención únicamente al contratista que ha
ejecutado completamente la obra.

Es correcto, sin embargo, entender que una vez que la obra ha comenzado a
ser realizada por el contratista éste cuenta con el derecho de retención por el
correspondiente crédito.

El carácter preferente del crédito del contratista

El contratista cuya prestación consista en la construcción, reparación o

conservación de un bien mueble, goza de un crédito preferente para el cobro,
conforme lo dispuesto en el artículo 1.922,1.

En el caso de que el contrato de obra recaiga sobre bienes inmuebles, son

igualmente preferentes los posibles créditos refaccionarios de que sea titular el
contratista.

La responsabilidad del contratista

En términos generales, la obra se realiza a riesgo del contratista, de modo de

que si antes de entregarse aquélla se perdiese o destruyese, es el contratista
quien soporta la pérdida de la cosa, al tiempo que el comitente no tiene que
pagarle el precio convenido. No obstante, conviene distinguir entre el simple
contrato de obra y el contrato de obra con suministro de materiales a cargo del
propio contratista:

 El contratista "debe sufrir la pérdida en el caso de destruirse la obra"

antes de ser entregada, "salvo si hubiese habido morosidad en recibirla"
por parte del comitente.
 En caso de simple contrato de obra, el contratista "no puede reclamar
ningún estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada,
a no ser que haya habido morosidad para recibirla o que la destrucción
haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya
advertido oportunamente esta circunstancia al dueño".

Si la pérdida o destrucción de la cosa objeto del contrato tiene lugar una vez
que ha sido recibida por el comitente, debe entenderse que "las cosas perecen
para su dueño" y, en consecuencia, el contratista queda eximido de
responsabilidad alguna (salvo que sea de aplicación la responsabilidad por
ruina).

El artículo 1.596 establece que "el contratista es responsable del trabajo

ejecutado por las personas que ocupare en la obra". Al comitente lo que
realmente le importa es el resultado final de la obra y su cumplida satisfacción,
al respecto: reclamará al contratista, por cumplimiento defectuoso o
incumplimiento, sea quien sea el que haya realizado materialmente la ejecución
de la obra contratada. Basta que el contratista haya actuado a través de
auxiliares o de subcontratados, quienes se encontrarían en situación de
dependencia, sin que sea necesaria relación laboral alguna.

Posición del comitente

La principal obligación del comitente consiste en pagar el precio convenido. A
tal efecto dispone el artículo 1.599 que "si no hubiere pacto o costumbre en
contrario, el precio de la obra se pagará al hacerse la entrega".

En el caso de modificación de la obra sobre plano, que produzca un aumento

de la misma, el contratista podrá pedir aumento de precio siempre que el dueño
autorizara los cambios.

Con mayor razón pesa también sobre el comitente la obligación de recibir la

obra una vez que ésta ha sido completamente ejecutada y, en los términos
convenidos, el contratista se apreste a realizar la entrega. Más la recepción de
la obra no significa por sí misma la aprobación de la obra ejecutada, hasta que
el comitente realice las oportunas comprobaciones de conformidad entre la
obra entregada y las instrucciones emanadas del comitente.

Por ello, en la práctica, suele pactarse convencionalmente la existencia de una

recepción provisional que, en su caso, vendrá seguida de la recepción
definitiva.

La adecuación o no de la obra respecto de las circunstancias convenidas debe

analizarse en términos objetivos, y por ello, el Código posibilita que la decisión
de uno o varios peritos o de un tercero arbitrador permita superar la falta de
acuerdo entre comitente y contratista.

La "obra a satisfacción del propietario" no constituye un elemento natural del

contrato de obra, sino que conforme a la reiterada jurisprudencia, requiere una
estipulación concreta sobre el particular.

La LOE regula detalladamente la recepción de obra, entendiéndola como la

aceptación de la obra por parte del comitente o promotor.

La responsabilidad por ruina: el artículo 1591 CC

Entregada y recepcionada la obra, el contratista ha cumplido su obligación,
cesando generalmente su responsabilidad. Pero cuando se trata de
construcción de edificios, en los que los vicios se manifiestan a largo plazo, es
preciso proteger al comitente contra la impericia del contratista. En
consecuencia, el contratista de un edificio y el arquitecto responden de los
daños y perjuicios causados por su ruina, si ésta tuviese lugar en el plazo de 10
años, por vicios debidos a su respectiva actividad o profesión. El contratista
alarga su responsabilidad al plazo de 15 años, si la ruina se debe a no haber
cumplido las condiciones del contrato.

El concepto de ruina: ruina propia y ruina funcional

Afirma el artículo 1.591 que contratista y arquitecto responden cuando un

edificio "se arruinase", respectivamente, por vicios de la construcción y vicio del
suelo o de la dirección técnica.

Propiamente hablando, ruina significa destrucción, desplome o

desmoronamiento del edificio. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha
incorporado el concepto de la llamada "ruina funcional", para permitir la
exigencia de responsabilidad en todos aquellos supuestos en que los defectos
de construcción supongan que la edificación sea parcialmente inservible,
inadecuada o inhabitable.

Las personas responsables

El artículo 1.591 declara responsables solamente al contratista y al arquitecto.

Sin embargo, la jurisprudencia ha realizado una interpretación extensiva del
precepto, adaptándolo a las circunstancias actuales, para declarar la posible
responsabilidad de otros protagonistas de la actividad inmobiliaria. Así, además
del contratista o constructor y arquitecto superior, pueden resultar igualmente
responsables:

 Aparejadores o arquitectos técnicos.

 Otros titulados superiores, como ingenieros.
 Los distintos tipos y subtipos de "promotores inmobiliarios".

El carácter solidario de la responsabilidad

Según el artículo 1.591, el constructor responde de los vicios de la construcción

y el arquitecto de los vicios del suelo y de la dirección. Sin embargo, en la
mayoría de los supuestos, la sentencia que pone fin al proceso suele acabar
por concluir la imposibilidad de individualización de la responsabilidad, y por
consiguiente, estima la reclamación de los perjudicados de establecimiento de
una responsabilidad de carácter solidario.

Plazos del ejercicio

Aunque el tema ha sido, y es, objeto de amplio debate de la doctrina, la

conclusión más segura sobre el juego de los plazos temporales contemplados
en el artículo 1.591 (decenal para arquitecto y contratista; quincenal por
incumplimiento de las condiciones del contrato) es considerar que tales plazos
no son de prescripción ni de caducidad, sino plazos de garantía de carácter
especial: de producirse vicios ruinógenos dentro del plazo de diez años o
apareciendo circunstancias que motiven la falta de cumplimiento exacto del
contrato dentro del plazo de quince años, los perjudicados podrán accionar
contra los responsables, contando para ello con un nuevo período –éste sí, de
prescripción – de quince años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
1964.

Las responsabilidades en la construcción en la

Ley de Ordenación de la Edificación
La diversificación de los vicios constructivos

El apartado 1 del artículo 17 de la LOE diversifica los posibles vicios o defectos

constructivos en tres categorías:

1. Vicios estructurales. Son los más graves, por afectar a elementos

estructurales del edificio, comprometiendo su propia estabilidad.
2. Vicios constructivos. Originados por deficiencias graves que, sin afectar
a la seguridad y estabilidad del edificio, atentan a elementos
constructivos relativos a la propia habitabilidad del edificio.
3. Vicios de acabado. Defectos de construcción relacionados con los
elementos de acabado, de fácil detección incluso por personas que no
sean expertas en la construcción.

Los plazos de garantía y prescripción

En correspondencia con la naturaleza y carácter de los vicios o defectos

constructivos, la LOE determina los siguientes plazos temporales dentro de los
cuales han de manifestarse o producirse los daños materiales en el edificio:

 Si proceden de vicios estructurales: 10 años.

 Los daños derivados de los vicios constructivos: 3 años.
 Respecto de los defectos de acabado: 1 año.

Tales plazos, en principio, debe considerarse como plazos de garantía.

Otros aspectos

La LOE contempla la regulación de un sistema de seguros, a celebrar por los

constructores, que al menos han de garantizar durante el correspondiente
período los vicios estructurales. De otro lado, es evidente que la posible
pluralidad de responsables así como el carácter solidario de la responsabilidad
(cuando no puede determinarse individual y precisamente) es ahora
considerada de manera especial por la LOE.
Extinción
A las causas generales de extinción de las obligaciones añade el CC, para este
contrato, las siguientes causas específicas:

El desistimiento unilateral del comitente

Según el artículo 1.954 "el dueño puede desistir, por su sola voluntad de la
construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista
de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella".

El comitente no necesita alegar "justa causa", ni esperar un momento temporal

determinado, para privar de efectos al contrato de obra: puede desistirse del
contrato como y cuando quiera, aunque, por supuesto, resarciendo al
contratista en los términos establecidos. Los "gastos" y el "trabajo" realizado
por el contratista son interpretados por el Tribunal Supremo de forma generosa,
para evitar que el libre desistimiento del comitente perjudique la indemnidad
patrimonial del contratista.

La "utilidad que pudiera obtener de ella" (de la obra) es un concepto

indemnizatorio más y, por consiguiente, también referido al contratista. La
jurisprudencia suele concretar dicho componente indemnizatorio en el
denominado beneficio industrial, que le correspondería al contratista sobre el
total de la obra realizada (se considera –salvo pacto en contrario– equivalente
al 15% de la totalidad de la obra contratada).

La muerte del contratista

La muerte del contratista determina la extinción del contrato si la obligación de

hacer que pesaba sobre aquél tenía carácter personalísima y, en
consecuencia, no puede considerarse transmisible a los herederos del
contratista.

En los supuestos en que la obra contratada hubiera sido parcialmente

ejecutada, el comitente "debe abonar a los herederos del constructor, a
proporción del precio convenido, el valor de la parte de obra efectuada y de los
materiales preparados, siempre que de estos materiales se reporte algún
beneficio" para el propio comitente.

La imposibilidad sobrevenida en la ejecución

Se produce igualmente la extinción del contrato si el contratista no puede

concluir la obra "por alguna causa independiente de su voluntad" (artículo
1.595). Debe tratarse de causas fortuitas que, por consiguiente, resulten
insuperables para el contratista, no obstante haber observado éste la diligencia
exigible en el cumplimiento de la obligación que sobre él pesaba. En estos
casos el contratista deberá ser indemnizado de acuerdo con el artículo 1.595.2.

Ideas generales
Concepto

En sentido amplio, el término sociedad, comprende toda agrupación humana,

voluntaria o necesaria, de interés público o de utilidad privada, de tendencia
altruista o de fin lucrativo.

En una significación más restrictiva, propia del contrato de sociedad, se

identifica con el pacto que crea una entidad formada por los interesados y que,
mediante el desempeño de una actividad de carácter económico, persigue un
fin con ánimo de lucro.

Según el Código Civil, "la sociedad es un contrato por el cual dos o más
personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de
partir entre sí las ganancias" (artículo 1.665).

Notas esenciales de la sociedad

1. La constitución de un fondo común con las aportaciones de los socios.

Cada uno de los socios ha de aportar algo a la sociedad y la totalidad de
lo reunido se hace común a todos los socios. La aportación puede
consistir:
o En cosas materiales: dinero o bienes (aportación propia).

o En el trabajo del socio: industria (Aportación impropia).

2. El fin de obtener un lucro repartible. Esta intención es un elemento

esencial del contrato de sociedad y supone que:
o La sociedad se constituye para obtener un lucro o ganancia.

o La ganancia ha de ser común a todos los socios.

o La ganancia o la pérdida, ha de ser repartida entre los socios,

considerándose nula la cláusula que excluya a uno o más socios
de la correspondiente parte de las ganancias o de las pérdidas.
Sólo el socio de industria puede ser excluido de toda
responsabilidad en las pérdidas.

Caracteres del contrato de sociedad 

1. Es un contrato consensual, en cuanto se perfecciona por el mero
consentimiento. El Código Civil consagra la libertad de forma
supeditando su existencia frente a terceros a la escritura pública siempre
que se aporten a la sociedad bienes inmuebles o derechos reales.
2. Es un contrato bilateral o plurilateral, que da origen a derechos y
obligaciones recíprocos. En el contrato de sociedad nos encontramos
dos partes o más con intereses afines, existiendo un fin que las partes
pretenden alcanzar, un mismo interés, por lo que la idea que guiará a las
partes será la de cooperación.
3. Es un contrato oneroso y conmutativo.
 4. Es un contrato preparatorio, en el sentido de que tiene por objeto crear
una entidad destinada a celebrar otros contratos.
5. Es un contrato de tracto o ejecución sucesiva, porque no se agota o
consume por el cumplimiento de una o varias prestaciones
determinadas.
6. Es un contrato de confianza, basado en la intuitu personae de cada uno
de los socios.

La personalidad jurídica de las sociedades

civiles
El legislador atribuye personalidad jurídica, además de a las asociaciones de
interés público reconocidas por la Ley, a "las asociaciones de interés particular,
sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad
propia independiente de la de cada uno de los asociados" (artículo 35).

Señala el artículo 36, que "estas asociaciones (las sociedades) se regirán por
las reglas del contrato de sociedad, según la naturaleza de éste", es decir, por
las normas del contrato de sociedad civil o mercantil (Código Civil o Código de
Comercio respectivamente). Por su parte, el artículo 1.669 establece que "no
tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan
secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio
nombre con los terceros. Esta clase sociedades se regirá por las disposiciones
relativas a la comunidad de bienes".

La falta de personalidad jurídica de las sociedades civiles no impide que

estemos ante una sociedad, si bien los que contratan con los socios exigirán a
éstos el cumplimiento de las obligaciones contraídas por ellos. Las relaciones
jurídicas existirán directamente entre los socios, individualmente considerados,
y las personas que con ellos ha encontrado.

Clases de sociedades
Sociedades civiles y sociedades mercantiles

Según dispone el artículo 1.670, "las sociedades civiles por el objeto a que se
consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de
Comercio. En tales casos, les serán aplicables sus disposiciones en cuento no
se opongan a las del presente Código".

Así, si el fin de la sociedad es la industria, el comercio, es decir, la aplicación

habitual de actos de comercio, será sociedad mercantil y se le aplicarán las
reglas del Código de Comercio (ha de constituirse en escritura pública e
inscribirse en el Registro Mercantil).

Si el fin de la sociedad no consiste en la realización habitual de actos de

comercio, es decir, su objeto sea otro o cualquiera, con tal de que sea lícito y
establecido en interés de los socios, será sociedad civil (se rige por la libertad
de forma en su constitución, salvo que se aporten bienes inmuebles, y no ha de
inscribirse en registro alguno).

El Código Civil abre la posibilidad de que sociedades civiles por su objeto sean
mercantiles por su forma, en cuyo caso le serán aplicables las disposiciones
mercantiles en cuanto no se opongan a las del Código Civil.

En las Sociedades Anónimas y de responsabilidad limitada los socios no

responden con su patrimonio privativo de las deudas sociales, su
responsabilidad está limitada a las aportaciones que hubieran realizado al
patrimonio social; se dice que, en realidad, la que responde es única y
exclusivamente la sociedad, no los socios.

En las sociedades civiles, los socios responden ilimitadamente con todo su

patrimonio aunque de forma mancomunada (artículo 1.698).

Sociedades civiles universales y sociedades civiles particulares

En atención a la extensión de las aportaciones de los socios, las sociedades

civiles pueden ser universales o particulares.

En virtud de la sociedad universal de todos los bienes presentes, las partes

ponen en común todos los bienes que en el momento de constituirse la
sociedad les pertenecen, así como todas las ganancias que adquieran con
ellos. Veta el Código que queden afectos a la sociedad los bienes que, con
posterioridad al nacimiento de la misma, adquieran los socios a título gratuito,
por herencia, legado o donación (artículo 1.674) La sociedad universal de
ganancias sólo comprende lo que obtienen los socios por su industria o trabajo
mientras dure la sociedad. Pero no comprende los bienes de cada socio, que
continúan siendo de dominio particular, pasando sólo a la sociedad el
usufructo.

Entiende el Código Civil que, cuando se ha celebrado el contrato de sociedad

universal, sin determinar su especie, sólo se constituye la sociedad universal
de ganancias, pues es el tipo de sociedad menos gravosa para los socios.

La sociedad civil particular es la que tiene únicamente por objeto cosas

determinadas, su uso o sus frutos, una empresa concreta, o el ejercicio de una
profesión o arte.

Contenido del contrato de sociedad

Relaciones jurídicas internas

Los derechos y obligaciones que nacen entre los socios y la sociedad, como
consecuencia del contrato de sociedad, son:

 Aportaciones de los socios.

 o Cada socio es deudor de la sociedad de lo que ha prometido
aportar a ella. Si se trata de dinero, es deudor de los intereses
desde que debió la aportación; tratándose de cosas
determinadas, responde de la evicción de las cosas aportadas del
mismo modo que el vendedor en la compraventa; y si la
aportación consiste en el trabajo del socio, éste debe a la
sociedad las ganancias que durante ella había obtenido en su
profesión, arte u oficio.
 La distribución de ganancias y pérdidas.
o Las ganancias y pérdidas, en su caso, se repartirán de
conformidad con lo pactado, siendo válido el pacto de confiar a un
tercero la distribución de unas y otras.
o A falta de pacto la parte de cada socio en las ganancias y
pérdidas debe ser proporcionada a lo que haya aportado, y el
socio que lo fuere sólo de industria tendrá una parte igual a la del
que menos haya aportado.
 Resarcimiento de gastos e indemnización de perjuicios.
o La sociedad responde a todo socio de lo que haya desembolsado
por ella, así como de las obligaciones que con buena fe haya
contraído para los negocios sociales. Los socios responden a la
sociedad de los daños y perjuicios que esta había sufrido por
culpa de los mismos, sin poder compensarlos con los beneficios
que su industria le haya proporcionado.

La administración de la sociedad

Los propios socios pueden pactar quién ha de llevar la administración, en cuyo

caso se ha de estar a lo pactado, debiendo distinguirse si el nombramiento de
administrador se hizo al constituirse la sociedad o en un momento posterior, o
no prever nada sobre la administración de la sociedad. Existiendo pacto sobre
la administración social:

1. Si en el contrato social se nombra administrador a un socio, éste puede

ejercer todos los actos administrativos, incluso con la oposición de los
demás socios, y su poder es irrevocable sin causa legítima.
2. Si el poder se otorga al socio después del contrato social y sin que en
éste se hubiera acordado conferirlo, puede revocarse en cualquier
tiempo.
3. Si se nombra administradores a dos o más socios sin determinar sus
funciones, cada uno puede ejercer los actos de administración
separadamente; pero cualquiera de ellos puede oponerse a las
operaciones de los demás antes que hayan producido efecto legal.
4. Si se nombra a varios administradores estipulando que no hayan de
funcionar los unos sin el consentimiento de los otros, se necesita el
 concurso de todos, salvo si hubiese peligro inminente de un daño grave
o irreparable para la sociedad.

Cuando no se haya estipulado el modo de administrar la sociedad, todos los

socios se consideraban apoderados, rigiéndose su actuación del mismo modo
que si se confirió la administración a varios socios sin determinación de
funciones.

Relaciones jurídicas externas

 La responsabilidad de la sociedad por las deudas sociales

Para que la sociedad quede obligada frente a terceros por los actos de uno de
los socios se requiere:

1. Que el socio haya obrado con tal carácter y por cuenta de la sociedad.
2. Que tenga poder para obligarla.
3. Que obre dentro de los límites que señala el poder o mandato.

No queda obligada la sociedad por actos que haya realizado un socio sin el
mandato de ésta.

La responsabilidad de los socios por las deudas sociales

Declara el Código que los socios no quedan obligados solidariamente respecto

de las deudas sociales; luego hay que entender que su responsabilidad es
mancomunada y con relación a su cuota o participación social.

A falta de pacto, la responsabilidad es ilimitada, pues los socios responden de

las deudas sociales con todo su patrimonio y que el pacto de limitación de
responsabilidad es válido, sin bien, para que surta efectos frente a terceros
dicha limitación habrá de hacérseles conocer cuando se contrata con ellos.

La responsabilidad de los socios por las deudas sociales es una

responsabilidad personal, subsidiaria – pues sólo responden en caso d
einsuficiencia de patrimonio social y una vez hecha exclusión de él, sin que sea
obstáculo para ello la concesión de la personalidad jurídica -, ilimitada y
mancomunada.

Disolución y liquidación de la sociedad

Causas de extinción o disolución de la sociedad

La sociedad se resolverá o extinguirá en función de distintas causas, siendo

unas dependientes y otras independientes de la voluntad de los socios.

Por causas dependientes de la voluntad de los socios la sociedad se extingue:

  Cuando expira el plazo para el que fue constituida, aunque puede
prolongarse por consentimiento expreso ó tácito de todos los socios.
 Cuando se termina el negocio que sirve de objeto social. Supone ello el
cumplimiento del fin para el que fue creada la sociedad.
 Por la voluntad o renuncia de cualquiera de los socios, siempre que la
sociedad se haya constituido por tiempo indefinido, no se le haya
señalado término o éste resulte de la naturaleza del negocio. La
renuncia ha de hacerse de buena fe, en tiempo oportuno y ponerse en
conocimiento de los demás socios.

Por causas independientes de la voluntad de los socios, la sociedad se

extingue:

 Por pérdida de la cosa que sirve de objeto a la sociedad, por

imposibilidad de que un socio realice la aportación prometida o la
siguiere realizando.
 Por la muerte de cualquiera de los socios o por insolvencia.

La liquidación y división del haber social

La extinción lleva como consecuencia la necesidad de liquidación de la

sociedad, es decir, de realizar las operaciones encaminadas a ese fin, no
extinguiéndose su personalidad hasta que se concluya la liquidación, pues si
bien no puede contraer obligaciones, celebrar contratos, etc., sí ha de ultimar
los asuntos pendientes, como por ejemplo cobrar créditos, pagar deudas, etc.

Por último se fijará concretamente el haber divisible entre los socios, remitiendo
el Código a estos efectos a las reglas de las herencias.

El contrato de mandato
Concepto

A tenor del artículo 1.709 del Código Civil, "por el contrato de mandato se
obliga una persona a prestar algún servicio o a hacer alguna cosa, por cuenta o
encargo de otra". Esta última es denominada mandante, mientras que la
persona obligada a la realización del servicio recibe el nombre de mandatario.

Bajo el sistema romano, el criterio decisivo para establecer la distinción entre

mandato y arrendamiento venía suministrado por la gratuidad de aquél. Sin
embargo, con el Código Civil en la mano, dicho criterio debe considerarse
insuficiente, pues aunque el mandato sea tendencialmente gratuito, puede ser
igualmente retribuido. Actualmente, la barrera divisoria entre arrendamiento y
mandato viene dada por la naturaleza de las prestaciones a que,
respectivamente, se obligan arrendatario y mandatario:

 Cuando se trate de arrendamiento de obra o de servicios, el arrendatario

se obliga a ejecutar por sí mismo una determinada actividad de carácter
material en beneficio del arrendador.
  El mandatario, en cambio, se obliga a gestionar los intereses del
mandante a través de la realización de determinados actos jurídicos
cuyo contenido acabará recayendo en la esfera jurídica del mandante.

Caracteres del mandato 

 El mandato es un contrato consensual.

 Conforme a las reglas generales, impera respecto del mandato el
principio de libertad de forma. El mandato puede ser expreso o tácito, y
la aceptación también puede ser expresa o tácita, deducida esta última
de los actos del mandatario.
 Es un contrato naturalmente gratuito, así lo establece el artículo 1.711,1:
"a falta de pacto en contrario, el mandato se supone gratuito". Por
consiguiente, en caso de pacto, el mandato puede ser retribuido y
adquirir el carácter de oneroso.
 Es un contrato basado en la confianza que el mandante otorga al
mandatario, es un contrato intuitu personae.

Clases de mandato
Mandato simple y mandato representativo

El mandatario puede actuar en su propio nombre (sin revelar que gestiona

intereses ajenos), si bien por cuenta, interés y encargo de su mandante, en
cuyo caso estaríamos ante un mandato simple, no representativo. No se
produciría vinculación entre mandante y terceros, los cuales tendrían acciones
exclusivamente contra el mandatario, sin perjuicio de las que puedan derivar de
la relación de mandato propiamente dicha entre mandante y mandatario.

Si el mandatario actúa en nombre del mandante, por el contrario, éste será

parte en los contratos o actos jurídicos que, gestionando sus intereses, celebra
el mandatario con terceros: el mandante es quien adquiere los derechos y
asume las obligaciones que se derivan de esos actos o contratos debiendo
cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los
límites del mandato.

Por tanto, las figuras de mandato y poder de representación no coinciden,

aunque tradicionalmente se les consideraba unidas.

Tipos de mandato conforme a la extensión de las facultades

conferidas

Mandato general o especial 

Según el artículo 1.712, el mandato general "comprende todos los negocios del
mandante", mientras que el mandato especial, sólo "uno o más negocios
determinados".
Mandato concedido en términos generales y mandato expreso.

También habría que distinguir en cuanto a la naturaleza de las operaciones que

está autorizado a realizar el mandatario, pues la expresión utilizada por el
artículo 1.713 de "mandato concebido en términos generales" no coincide con
la significación propia del mandato general.

Según el artículo 1.713, el mandato concebido en términos generales no

comprende más que los actos de administración, mientras que para transigir,
enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier acto de riguroso dominio se necesita el
denominado mandato expreso.

Régimen básico del contrato de mandato

Obligaciones del mandante

Por principio, el mandante asume la iniciativa del contrato, estableciendo las

bases de desarrollo del mandato y fijando al mandatario cuantas instrucciones
y reglas considere oportunas en defensa de la gestión fructuosa de sus
asuntos. Sus obligaciones son, por tanto, notoriamente limitadas,
encontrándose reducidas a las siguientes:

1. El mandante debe anticipar las cantidades necesarias para la ejecución

del mandato, si el mandatario las pidiera. Si éste las hubiera anticipado,
las reembolsará, aunque el negocio no haya salido bien, con tal de que
esté exento de culpa el mandatario.
2. El mandante está obligado a indemnizar los daños y perjuicios
ocasionados al mandatario por el cumplimiento del mandato.
3. El mandante deberá pagar al mandatario la retribución procedente si así
se pactó.
4. En el caso de pluralidad de mandantes, quedan obligadas
solidariamente frente a él.
5. Cuando se trata de un mandato con poder de representación, el
mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya
contraído dentro de los límites del mandato; en lo que el mandatario se
haya excedido no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica
expresa o tácitamente.

Derechos y obligaciones del mandatario

Obligaciones 

1. Ejecutar el mandato de acuerdo con las instrucciones del mandante, al

que informará de su gestión. En caso de ausencia de instrucciones, el
mandatario habrá de actuar como lo haría un buen padre de familia.
(artículo 1.719)
 2. Está obligado a rendir cuentas de sus operaciones al mandante y a
abonarle cuanto haya recibido en virtud del mandato. (artículo 1.720)
3. Resarcir los daños y perjuicios que, por su gestión o por la falta de ella,
haya causado al mandante, ya sean debidos a actuación dolosa o
culposa (artículo 1.726).
4. Si un mandante ha nombrado dos o más mandatarios, el artículo 17.23
excluye la responsabilidad solidaria, si no se ha expresado, de
conformidad con la regla general del artículo 1.137.
5. Cuando el mandatario obra en su propio nombre, queda obligado
directamente en favor de la persona con quien contrató, como si el
asunto fuere personal suyo, sin perjuicio de las acciones entre mandante
y mandatario (artículo 1.717).

Derechos y facultades 

1. El mandatario podrá ejercitar el derecho de retención sobre las cosas

que son objeto del mandato, hasta que el mandante le reembolse lo
anticipado y proceda a la indemnización de daños y perjuicios, en caso
de que se hubieren producido y hubieran sido ocasionados por el
cumplimiento del mandato. El impago de la retribución en el supuesto de
mandato oneroso otorga igualmente la facultad de retener al mandatario.
2. El mandatario cuenta con la facultad de nombrar sustituto, desligándose
de su relación con el mandante, si éste autorizó la sustitución, ya sea
designando a esa persona o concediendo autorización de un modo
genérico. Según el artículo 1.721:
o El mandatario no quedará exento de responsabilidad cuando
nombre sustituto si el mandante ni lo autorizó ni lo prohibió.
o Responde el mandatario en el caso de que el mandante haya
prohibido la sustitución.
o Cuando el mandante haya autorizado genéricamente la
sustitución, esto es, sin designación de persona, el mandatario
sólo responderá de la actuación del sustituto por él elegido
cuando sea "notoriamente incapaz o insolvente".

Extinción del mandato

Además de las causas generales de extinción de las obligaciones, el artículo

1.732 establece que "el mandato se acaba 

1. Por su revocación.
2. Por renuncia o incapacitación del mandatario.
3. Por muerte, declaración de prodigalidad, o por concurso o insolvencia
del mandante o del mandatario.
El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del
mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el
mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada
conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar
por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o
posteriormente a instancia del tutor".

La revocación del mandato

Al ser el mandato un contrato basado en la confianza que el mandante ha

depositado en el mandatario, se explica la posibilidad de la revocación
unilateral por parte del mandante, produciendo efectos desde que el
mandatario la conozca.

Los problemas surgen cuando el mandatario tiene poder de representación

para contratar con terceros y éstos ignoran esta revocación que sí conoce el
mandatario. La jurisprudencia ha reiterado que estos actos tendrán plena
eficacia entre mandante y terceros, sin perjuicio de la acción del mandante
contra el mandatario.

La renuncia e incapacitación del mandatario

La renuncia es una facultad del mandatario, si bien ha de ponerla en

conocimiento del mandante y ha de continuar la gestión hasta que el mandante
haya podido tomar las medidas necesarias para evitar la interrupción de los
asuntos gestionados (artículos 1.736 y 1.737).

Con la reforma del art 1723.2 por la Ley 41/2003, lo dicho queda referido
también a los supuestos de incapacitación del mandatario.

La muerte del mandante o mandatario

La reiterada confianza como base del negocio supone que la muerte de uno de
los contratantes dé lugar a su extinción. Sin embargo, lo hecho por el
mandatario, ignorando la muerte del mandante, es válido y surtirá todos sus
efectos, en base a la protección de la apariencia y siendo de aplicación lo
expuesto con respecto a terceros en la revocación del mandato.

La quiebra o insolvencia de las partes

El artículo 1.732.3 considera la quiebra o insolvencia de cualquiera de las

partes como causa de extinción del mandato.

La mediación o corretaje
El corretaje es un contrato que tiene por objeto vincular al mediador o corredor
en la realización de los actos necesarios para la conclusión o celebración de un
determinado contrato querido y, en su caso, celebrado por quien con él
contrata, a quien podemos denominar principal o cliente, o incluso celebrado
por el propio mediador en función de nuncio o intermediario.
La aproximación del corretaje al mandato resulta evidente, sin embargo, en la
actualidad, se acentúan los perfiles propios de la mediación o el corretaje:

 El mandato supone que la celebración del contrato con el tercero es

llevada a cabo por el mandatario, actuando respectivamente en nombre
del mandante o, en cambio, en nombre propio. En rigor, el corredor o
mediador se limita a poner en contacto a su principal o cliente con otra
persona interesada en el acto o contrato de que se trate.
 El mediador carece de derecho de retribución alguna si no se llega a
celebrar efectivamente el contrato.
 El corredor no se obliga a la conclusión del contrato de interés para el
principal, ni garantiza su eventual perfección, pues difícilmente puede
asumir como “ obra propia” la existencia de un tercero que preste su
consentimiento al contrato buscado por el principal.

Dado que el corredor no se encuentra obligado en estricto sentido a garantizar

la consecución del interés práctico perseguido por su cliente o principal, la
celebración del contrato en cuestión, ha sido tradicional afirmar que el corretaje
tiene naturaleza unilateral. Aunque en realidad, y atendiendo a la atipicidad del
contrato y teniendo en cuenta los datos de hecho de la mayor parte de los
supuestos, probablemente lo más seguro es afirmar la bilateralidad del
corretaje, pues verdaderamente carece de sentido hablar de contrato si el
corredor no se entiende vinculado respecto de su cliente.

Los contratos de préstamo

Dice el artículo 1.740 Código Civil que "por el contrato de préstamo una de las
partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por
cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra
cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y
cantidad en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo". Esta
segunda figura recibe también la denominación de mutuo.

En cuanto categoría genérica, el préstamo es un contrato real, ya que se

perfecciona por la entrega de la cosa; y unilateral, al producir sólo obligaciones
para una de las partes, el prestatario, que es quien recibe de la otra parte,
prestamista, la cosa objeto de préstamo.

Por tanto, el préstamo por razón de su objeto puede ser:

 Comodato o préstamo de uso.

 Mutuo o préstamo de consumo.

Ambas subespecies de préstamo tienen como característica común que la

obligación primera y principal del prestatario radica en devolver cuanto le ha
sido prestado. Sin embargo, la necesidad de distinguir entre una y otra figura
contractual viene dada porque el contrato de comodato no transmite más que el
uso, y en consecuencia, ha de restituirse precisamente la misma cosa
prestada. En cambio, en el mutuo, el prestamista transmite al mutuatario la
propiedad del objeto del préstamo, el cual pierde su individualidad al integrarse
dentro del patrimonio de prestatario. Éste, por ende, restituirá el equivalente
económico.

El comodato o préstamo de uso

Noción general

Es el contrato por el cual una persona (comodante) entrega gratuitamente a

otra (comodatario) una cosa no fungible (o entregada como no fungible) para
que use de ella durante cierto tiempo, con la obligación de devolver la misma
cosa recibida. La nota de la gratuidad es la esencia en el comodato: si
interviene alguna remuneración que haya de pagar quien adquiere el uso,
habría en tal caso un arrendamiento de cosa.

Derechos y obligaciones del comodatario

El Código Civil establece que el comodante conserva la propiedad de la cosa,

y, en consecuencia, el comodatario adquiere única y exclusivamente el simple
uso de la cosa prestada durante un cierto tiempo.

En el caso de que la cosa prestada sea fructífera, entienden algunos autores

que el comodatario no está legitimado ni siquiera para usar los frutos de la
misma. Sin embargo, dicha conclusión es una interpretación literal del artículo
1.741, en el que se afirma que "el comodatario adquiere el uso de ella (la
cosa), pero no de los frutos". Posiblemente, la correcta interpretación se refiera
a que el comodatario no adquiere la propiedad de los frutos, siendo permisible,
sin embargo, que los utilice, al igual que la cosa matriz.

La obligación de restitución

El comodatario debe devolver la cosa al concluir el uso para el que se le prestó

o una vez transcurrido el plazo pactado, si bien en caso de urgente necesidad
de ella, el comodante podrá reclamarla antes y el comodatario está obligado a
restituirla. La restitución constituye el nervio central del contrato y, por tanto,
todas las obligaciones expresamente contempladas se encuentran
subordinadas a dicha desembocadura natural:

1. El comodatario está obligado a satisfacer los gastos ordinarios que sean

de necesidad para el uso y conservación de la cosa prestada.
2. El comodatario queda igualmente constreñido a utilizar la cosa, para el
uso para el que se le prestó.
3. En cuanto obligado a restituir, el comodatario queda sujeto a las
prescripciones generales relativas al deudor de dar o entregar alguna
cosa y a conservarla con la diligencia de un buen padre de familia.
4. Dada la esencial gratuidad del comodato, el comodatario debe restituir la
cosa temporáneamente, sin que pueda argumentar derecho de retención
alguno sobre ella.
Deterioro y pérdida de la cosa

En principio, dada la naturaleza del contrato, dispone el artículo 1.746 que "el
comodatario no responde de los deterioros que sobrevengan a la cosa
prestada por el solo efecto del uso y sin culpa suya". Esto es, los desperfectos
o menoscabos generados, sin culpa del comodatario, por el uso racional y
adecuado de la cosa, que se hubieran producido también si la cosa hubiera
sido usada por el comodante, no son imputables al comodatario.

Con mayor razón, tampoco responderá el comodatario en los casos en que el

deterioro o pérdida de la cosa tenga lugar a consecuencia del acaecimiento de
algún caso fortuito, salvo casos en los que la responsabilidad del comodatario
se vea agravada (artículo 1.744):

1. Destinar la cosa a un "uso distinto de aquel para que se prestó".

2. Conservar la cosa "en su poder por más tiempo del convenido".
3. Que la cosa hubiere sido objeto de tasación en el momento de la
entrega, salvo que expresamente hubiera sido eximido el comodatario
de responsabilidad.

La posición del comodante

El comodante, como regla, una vez entregada la cosa para su uso gratuito por
el comodatario, no queda obligado a nada. Los artículos 1.749 y 1.750 más que
considerar obligaciones propiamente dichas del comodante, se refieren a la
duración del contrato. Por su parte, los artículos 1.741 y 1.752 tiene un
contenido “obligacional” claramente secundario y, en todo caso, ocasional.

El artículo 1.751 regula el abono de los "gastos extraordinarios de

conservación", frente a la obligación del comodatario de atender o sufragar los
"gastos ordinarios". Los gastos extraordinarios serán a cargo del comodante,
"siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlos,
salvo cuando fueren tan urgentes que no pueda esperarse el resultado del
aviso sin peligro".

El artículo 1.752 se limita a establecer que "el comodante que, conociendo los
vicios de la cosa prestada, no los hubiere hecho saber al comodatario,
responderá a éste de los daños que por esa causa hubiese sufrido".

La duración del contrato

La peculiar naturaleza del contrato hace que, en la práctica, con cierta

frecuencia sea el propio comodante quien señale, en el momento de entregar la
cosa, el tiempo por el que la presta. Sin embargo, tampoco son raros los
supuestos en que el préstamo de uso se realice sin fijación de plazo alguno.

Ante ello, el Código establece algunas reglas de aplicación supletoria.

El artículo 1.750 establece que "si no se pactó la duración del comodato ni el
uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado
por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad", al
tiempo que dispone que, "en caso de duda, incumbe la prueba (de tales
extremos) al comodatario".

Según el artículo 1.749 "el comodante no puede reclamar la cosa prestada sino
después de concluido el uso para que la prestó. Sin embargo, si antes de estos
plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar su
restitución".

Causas de extinción

El contrato de comodato puede extinguirse por:

1. Por la pérdida de la cosa.

2. Por reclamar fundadamente el comodante la restitución de la cosa objeto
de préstamo, ora por tener necesidad urgente de ella, ora por haber
quedado indeterminado el plazo de duración.
3. Por transcurso del plazo contractualmente determinado.

Dado que el artículo 1.472 establece que "las obligaciones y derechos que
nacen del comodato pasan a los herederos de ambos contrayentes", es obvio
que la muerte o declaración de fallecimiento de cualquiera de las partes no
extingue el contrato, salvo en el caso de que "el préstamo se haya hecho en
contemplación a la persona del comodatario, en cuyo caso los herederos de
éste no tienen derecho a continuar en el uso de la cosa prestada".

El mutuo o simple préstamo

Concepto y características

Se denomina mutuo o, sencillamente, préstamo al contrato por virtud del cual

una persona (prestamista o mutuante) entrega a otra (prestatario o mutuatario)
dinero u otra cosa fungible, para que se sirva de ella y devuelva después otro
tanto de la misma especie y calidad (artículo 1.753).

Puede ser gratuito o retribuido, esto es, con pacto de pagar interés, que
normalmente será proporcional a su duración, y que encuentra en todo caso el
límite establecido por la Ley de Usura.

Para el Código Civil el contrato de préstamo es naturalmente gratuito, pues,

según el artículo 1.755 "no se deberán intereses sino cuando expresamente se
hubieran pactado".

El carácter retribuido del mutuo parece requerir, respectiva y literalmente, pacto

expreso o pacto escrito; requisitos que, sin embargo, no son interpretados de
forma rigurosa por la jurisprudencia, que admite la acreditación y prueba de la
existencia de pacto de intereses por otros medios.
Reglas particulares sobre capacidad

Con carácter general, basta que mutuante y prestatario tengan capacidad para
contratar.

La capacidad del menor emancipado se encuentra restringida en relación con

una serie de actos, respecto de los préstamos de dinero, que son objeto de
prohibición: "tomar dinero a préstamo". Asimismo, el tutor tiene prohibido "dar y
tomar dinero a préstamo" sin la autorización judicial.

La obligación de restitución

En el mutuo, a diferencia del comodato, se transfiere la propiedad de la cosa

prestada al mutuatario, estando éste obligado únicamente a devolver el género.

No obstante, hay que distinguir entre el préstamo de dinero y el de las demás

cosas fungibles. En el primer caso, se tiene en cuenta el valor nominal, pues la
devolución ha de hacerse en la moneda de curso legal, en el segundo se
atiende a la identidad de "materia", pues el deudor debe una cantidad igual a la
recibida y de la misma especie y calidad.

El préstamo con interés: reglas especiales

Considera el Código Civil que "no se deberán intereses sino cuando

expresamente se hubiesen pactado".

Empero, dispone igualmente el Código, que "el prestatario que ha pagado

intereses sin estar estipulados, no puede reclamarlos ni imputarlos al capital".

El antagonismo entre ambos preceptos resulta claro, pues, pese a no estar

expresamente pactados los intereses, el pago de los mismos no genera la
posibilidad de reclamarlos al mutuante, es decir, no sólo excluye la repetición
de aquéllos, sino que ni siquiera se autoriza al prestatario para imputarlos al
capital. Igualmente, parece que si el prestatario no satisficiera los intereses en
el futuro de forma voluntaria y continuada, el acreedor tampoco tendría cauce
alguno para reclamarlos, salvo que acreditara la existencia del citado convenio
tácito a través de cualquier medio de prueba.

El pacto de intereses en función de la necesidad del deudor, puede llevar a

frecuentes abusos por parte del acreedor, y con el sentido de evitarlos la Ley
de Usura de 1908 (también llamada Ley Azcárate) decreta la nulidad de los
préstamos en que se haya pactado un interés notablemente superior al normal
del dinero y manifiestamente desproporcionado con las condiciones del caso, o
que resulten leoninos, y cualesquiera contratos en que se suponga recibida una
cantidad superior a la entregada. Declarada la nulidad del contrato por usurario,
el prestatario sólo estará obligado a entregar la suma efectivamente recibida.

La duración del contrato

El Código no contiene regla alguna de carácter específico respecto de la
duración del mutuo o préstamo. En consecuencia, habrá de aplicarse las
normas establecidas para las obligaciones a plazo (artículos 1.125 y
siguientes).

Los contratos de crédito al consumo: la Ley

16/2011
Las nuevas técnicas de marketing han traído consigo fórmulas financieras muy
elaboradas y de difícil comprensión, por lo que la legislación ha debido ir
elaborando marcos protectores de los consumidores cada vez más
sofisticados.

Art 1.1 Ley 16/2011: "Por el contrato de crédito al consumo un prestamista

concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma
de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente
de financiación".

Según este artículo, determinados tipos de préstamo pueden quedar sometidos

a la regulación propia del crédito al consumo.

Para mayor análisis de la materia se remite al "Manual sobre protección de

consumidores y usuarios" del mismo autor.

Introducción: clases de depósito

El CC regula la figura en el título XI del libro IV.

El depósito puede constituirse judicialmente -secuestro-, o extrajudicialmente

-propio-.

Clases de depósito propio:

 voluntario -art 1763 CC-

 necesario o miserable -art 1781 CC-
 secuestro convencional -art 1763 CC-

La finalidad básica del depósito es la obligación de guarda o custodia y

consiguiente restitución, sobre el presupuesto de la entrega previa de la cosa
objeto de depósito.

El depósito voluntario
Concepto y presupuestos
El Código Civil se limita a destacar su carácter convencional: "depósito
voluntario es aquel en que se hace la entrega por la voluntad del depositante"
(artículo 1.763). Notas características:

1. La finalidad principal y autónoma del contrato es la obligación de guardia

y custodia. La obligación de custodia que pesa sobre el depositario se
caracteriza por su provisionalidad, de tal manera que el bien depositado
debe ser objeto de restitución cuando le sea pedido o reclamado por el
depositante. A su vez, el depositario no podrá usar la cosa depositada
sin permiso expreso del depositante.
2. El objeto de la obligación de custodia debe ser siempre una cosa ajena,
en el sentido de que no pertenece al depositario. No obstante, algunos
autores admiten la posibilidad de depósito de una cosa propia pero que
no se encuentra a disposición del depositario, incluso habría que admitir
el supuesto de depósito judicial en el que el depositario es el propietario
cuya titularidad es objeto de litigio.
3. El objeto del depósito ha de recaer sobre un bien mueble corporal.
Respecto de los inmuebles, su admisión o no como objeto de depósito
ha sido una cuestión largamente discutida en la doctrina, optándose en
el momento codificador por la negativa.

No obstante, el llamado depósito judicial puede recaer sobre los bienes

inmuebles.

De todo esto se puede deducir que el depósito es un contrato en virtud del cual
una persona, depositante o deponente, entrega una cosa mueble a otra,
depositario, para que ésta la guarde y se la restituya cuando aquélla se la
reclame.

Características del contrato

Gratuidad y unilateralidad del contrato

Salvo pacto en contrario "el depósito es un contrato gratuito" (artículo 1.760) y,

por ende, unilateral, salvo que se pacte una retribución, con lo cual la relación
jurídica devendrá bilateral.

Tradicionalmente la retribución en el depósito suponía la calificación del

contrato como arrendamiento de servicios, préstamo o contrato innominado.

El carácter real

Del tenor literal de los artículos 1.758 ("se constituye depósito desde que uno
recibe la cosa...") y 1.763 ("depósito voluntario es aquel en que se hace la
entrega...") parece exigir necesariamente la entrega de la cosa para el
nacimiento del contrato de depósito.

Empero, la doctrina contemporánea suele poner de relieve el posible carácter

consensual del contrato, al destacar que, si bien lo ordinario es la coincidencia
temporal entre el nacimiento del contrato y la entrega del bien al depositario,
ello no debe suponer que se niegue validez a un contrato concluido
obligatoriamente por la voluntad de las partes, antes e independientemente de
la entrega.

Los sujetos del contrato 

La capacidad de las partes contratantes

Se entiende que es suficiente para la constitución del contrato de depósito la

capacidad general de contratar, no siendo necesario que el depositante sea
propietario del bien depositado.

Falta de capacidad del depositante

1. Si la incapacidad del depositante (incapaz) existía en el momento de

celebración del contrato, dispone el artículo 1.764 que la otra parte
"queda sujeta a todas las obligaciones del depositario, y puede ser
obligada a la devolución por el tutor, curador o administrador de la
persona que hizo el depósito, o por esta misma si llega a tener
capacidad". El precepto transcrito es una aplicación particular de los
supuestos de anulabilidad del contrato. Se parte de la base de la validez
de dicho contrato, cuya anulabilidad no puede ser instada por el
depositario capaz, sino sólo por los representantes legales del incapaz.
2. Puede darse el caso que el depositante pierda, después de hacer el
depósito (sobrevenidamente) su capacidad para contratar. La validez y
eficacia del contrato es indiscutible y el problema vendrá representado
exclusivamente por la falta de capacidad del depositante para recibir la
devolución o exigir la restitución. No pudiendo restituirse la cosa objeto
de depósito sino a los que tengan la administración de los bienes y
derechos del depositante que ha devenido incapaz.

Falta de capacidad en el depositario

1. El artículo 1.765 contempla la falta de capacidad en el momento de la

constitución del depósito. En tal caso, siendo válido el contrato (si bien
susceptible de anulación), el depositante tiene frente al depositario la
facultad de ejercitar la "acción para reivindicar la cosa depositada
mientras exista en poder del depositario". Sin embargo, no se trata de
una acción reivindicatoria, sino de una mera acción de restitución. En
caso de que tal restitución no fuera posible, por haber salido la cosa del
patrimonio del depositario, el depositante sólo puede solicitar el abono
de la cantidad en que se hubiera enriquecido el depositario con la cosa o
con el precio (acción que prescribe a los quince años). Si el depositante
es realmente propietario, los bienes que fueron constituidos en depósito
y han sido adquiridos por terceros no debe situarse en la esfera del
artículo 1765, sino en la propia del artículo 464 del Código.
2. La incapacidad sobrevenida en el depositario no se encuentra regulada
en el Código Civil, lo que no impide la exigencia de la diligencia debida
en la conservación de la cosa a los representantes legales.
Pluralidad de los sujetos

Constitución conjunta del depósito -pluralidad de depositantes-

El supuesto se encuentra regulado en el artículo 1.772, el cual dispone que

"Cuando sean dos o más los depositantes, si no fueren solidarios y la cosa
admitiera división, no podrá pedir cada uno de aquellos más que su parte.
Cuando haya solidaridad, o la cosa no admita división, regirá lo dispuesto en
los artículos 1.141 y 1.142 de este Código". Conclusiones:

1. La equiparación entre indivisibilidad y solidaridad, y aplicación de las

normas de la solidaridad en los supuestos de indivisión, de tal manera
que no son posibles los supuestos de depósito indivisible
mancomunado. En cualquier caso, habrá de tenerse en consideración lo
pactado expresamente y los usos negociales.
2. Equiparación entre mancomunidad (que se presume) y divisibilidad, de
tal manera que el depositante no puede pedir más que su parte.

Pluralidad de depositarios

Ante el silencio del Código Civil se aplicarán las reglas generales en materia de
obligaciones, teniendo en cuenta los usos negociales y la voluntad de las
partes.

Contenido del contrato de depósito

Obligaciones del depositario

La obligación de guarda y custodia

La principal obligación que caracteriza a este contrato es la obligación de

guarda y custodia.

La responsabilidad exigida en el ejercicio de dicha obligación de guarda es la

diligencia exigida con carácter general en sede de obligaciones. No obstante,
dicha responsabilidad experimenta una agravación cuando la cosa depositada
se entrega cerrada y sellada, de tal forma que se presume la culpa del
depositario cuando se restituyera con el sello o cerradura abiertos o forzados.
Igualmente se encontrará agravada (o disminuida) la responsabilidad si existe
pacto expreso en tal sentido.

Si bien no existe un deber de administración el depositario sí debe recoger y

custodiar los frutos, productos y accesiones, pues deberá ser objeto de
restitución con la cosa principal depositada.

En cualquier caso, salvo permiso expreso que debe probarse, el depositario no

puede servirse de la cosa depositada ni de los productos, frutos o accesiones,
respondiendo en caso contrario de los daños y perjuicios.
La obligación de restitución

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.766, "la cosa depositada debe ser

restituida al depositante, o a sus causahabientes, o a la persona que hubiera
sido designada en el contrato, con todos sus frutos, productos y accesiones".

En el caso de que se trate de un depósito de dinero, el depositario será deudor

de los intereses (en principio legales, salvo pacto en contrario en el momento
de celebración del contrato) de las cantidades que haya aplicado a usos
propios o de las que no haya restituido una vez extinguido el depósito y tras
haber sido constituido en mora.

La obligación de entrega o restitución se transmite a los herederos del

depositario. No obstante, si el heredero del depositario enajenare, de buena fe
e ignorando el carácter de cosa depositada, "solo estará obligado a restituir el
precio que hubiese recibido o a ceder su acciones contra el comprador en caso
de que el precio no se haya pagado".

Momento temporal de la restitución 

La restitución debe producirse cuando el deponente la reclame, sin necesidad

de justa causa (esto es, libremente), y con independencia de plazo contractual
alguno, puesto que el depósito es un contrato establecido en favor del
depositante. Dicha regla tiene dos excepciones:

1. Cuando judicialmente haya sido embargado el depósito en poder del

depositario.
2. Cuando se haya notificado a éste la oposición de un tercero a la
restitución o traslación de la cosa depositada.

En definitiva, el establecimiento de plazo temporal o fijación de un término

representa un papel secundario en el caso del depósito.

El lugar de la restitución 

Según el artículo 1.774: "Cuando al hacerse el depósito se designó lugar para

la devolución, el depositario debe llevar a él la cosa depositada; pero los gastos
que ocasione la traslación serán a cuenta del depositante.

No habiéndose designado lugar para la devolución, deberá hacerse en que se

halle la cosa depositada, aunque no sea el mismo en que se hizo el depósito,
con tal de que no haya intervenido malicia de parte del depositario".

Pérdida de la cosa y subrogación real

En el supuesto de pérdida de la cosa es especialmente relevante la presunción

de culpa del depositario. El artículo 1.777 contempla la pérdida por causa de
fuerza mayor de la cosa depositada, estableciendo que si el depositario
recibiese otra cosa en su lugar, estará obligado a entregar esta del depositante.
Obligaciones a cargo del depositante

El depósito es naturalmente gratuito. La retribución en todo caso será

libremente acordada por las partes en su cuantía y periodicidad.

En el Código Civil únicamente asume relevancia normativa la obligación del

depositante de hacer frente al pago o reembolso de los gastos realizados por el
depositario y, en su caso, de indemnizarle de todos los perjuicios sufridos.

Según el sentir doctrinal más generalizado, los gastos reembolsables son

simplemente los gastos de conservación y no los gastos útiles o mejoras que
pueda haber afrontado el depositario.

El artículo 1.780 dispone que "el depositario puede retener en prenda la cosa
depositada hasta el completo pago de lo que se le deba por razón del
depósito". Se trata de un supuesto de derecho de retención.

Extinción del contrato de depósito

El modo ordinario de extinción es la entrega o restitución de la cosa
depositada. Conforme al 1.200.1 no son susceptibles de extinción por
compensación las deudas provenientes del depósito o de las obligaciones del
depositario.

El depósito irregular
Tradicionalmente se ha calificado de depósito irregular el contrato cuyo objeto
consiste en una determinada cantidad de cosas fungibles (principalmente
dinero) que pueden ser no sólo utilizadas, sino incluso consumidas, por el
depositario.

Dado que la fungibilidad del objeto dado en depósito admite y posibilita la

adquisición de la propiedad de la cosa dada en depósito por el depositario, éste
no podrá quedar vinculado a devolver la misma cosa, sino que la obligación de
restitución se ha de considerar convertida en la obligación de entregar al
depositante una misma cantidad de cosas fungibles, su equivalente exacto,
llamado comúnmente tantundem.

Ello no supone que todo depósito dinerario deba ser calificado como depósito
irregular, sino sólo aquél cuyo objeto pierde su individualidad. Por lo que no
sería depósito irregular el caso que se entregue una cantidad de dinero en un
sobre o cofre cerrado, etc.

Doctrinalmente se propugna que para proceder a la calificación de depósito

irregular, debe atenerse básicamente a la verdadera intención de las partes, ya
que en muchos casos al realizar un depósito de dinero el depositante persigue
la disponibilidad del dinero en cualquier momento, sin pretender conceder un
préstamo.
En contra, se puede argumentar que la finalidad principal del contrato de
depósito (custodia o guarda de la cosa) desaparece, pues la cosa fungible
ingresa en el patrimonio del depositario sin posibilidad de distinguirla.

La jurisprudencia más reciente se pronuncia en favor de la calificación como

préstamo de las imposiciones o "depósitos" a plazo fijo.

El depósito necesario
Se caracteriza por la existencia de una obligación de custodia a causa de una
situación de hecho sobrevenida, y por consiguiente, nacida con independencia
de la voluntad de las partes.

Los supuestos clásicos de depósito necesario

Se distinguen tres tipos:

1. Cuando el depósito se hace en cumplimiento de una obligación legal. Se

regirá por la ley que lo establezca y, en su defecto, por las disposiciones
del depósito voluntario.
2. Con ocasión de alguna calamidad, rigiéndose por las normas de
depósito voluntario (conocido como depósito miserable).
3. El que tiene lugar respecto de "los efectos introducidos por los viajeros
en las fondas y mesones". Es un supuesto de responsabilidad legal a
cargo del hotelero respecto de los efectos introducidos en el ámbito del
control del mismo, lo que incluye también la responsabilidad por los
efectos que se encuentren en el garaje del hotel y otras dependencias
anexas al mismo y que presten servicio al cliente.

La responsabilidad del hotelero cesa:

 Si se trata de efectos introducidos por terceros.

 Si no estamos en un alojamiento de viajeros o de huéspedes estables
(por ejemplo, la casa de un amigo).
 Si media culpa o negligencia del viajero.
 Supuestos de robo a mano armada o fuerza mayor.
 Si el daño es consecuencia de la actuación de personas que están fuera
del control del hotelero (visitas...).
 Cuando exista pacto expreso de exclusión de responsabilidad.

Existe un verdadero contrato de depósito cuando se entregan objetos para ser

guardados en la caja del hotel.

El contrato de ingreso en centros asistenciales

El sistema agravado de responsabilidad que consagra el CC para los hoteles,
respecto a los efectos personales de los clientes, debería aplicarse también en
las residencias asistenciales de personas mayores, por razones de coherencia
interna del OJ y de promoción de la necesaria seguridad jurídica.

El secuestro convencional y judicial

El secuestro tiene por finalidad evitar la sustracción o distracción del objeto
custodiado en tanto no se resuelva la litis existente. El secuestro puede recaer
tanto sobre bienes muebles como inmuebles, que en este último caso obedece
a una función de administración de la finca.

El secuestro convencional

Según el artículo 1.763 (en sede de depósito voluntario) "también puede

realizarse el depósito por dos o más personas, que se crean con derecho a la
cosa depositada, en un tercero, que hará la entrega en su caso a la que
corresponda".

El depósito judicial

Según el artículo 1.785 "tiene lugar cuando se decreta el embargo de bienes

litigiosos". Se exige al depositario la responsabilidad propia de un buen padre
de familia, no quedando libre del encargo "hasta que finalice la controversia
que lo motivó, a no ser que el Juez lo ordenare por consentir en ello todos los
interesados o por otra causa legítima" (art. 1787 CC).

El contrato de aparcamiento de vehículos

Tradicionalmente, el contrato de garaje era considerado como uno de los
supuestos antonomásicos de contrato atípico, pues no se encontraba sometido
a regulación legal concreta, hasta la promulgación de la Ley 40/2002, de 14 de
noviembre, reguladora del contrato de aparcamiento de vehículos.

Esta Ley pretende regular los contratos de parking o aparcamiento,

caracterizados por ser de breve duración, realizarse en aparcamientos abiertos
al público y por un precio determinado en función del tiempo de
estacionamiento.

El debate tradicional durante el largo de atipicidad legislativa de tales figuras

contractuales consistió fundamentalmente en determinar si el aparcamiento de
vehículos debería acercarse a la figura del arrendamiento, o a la del depósito.

No obstante, antes y ahora, el contrato de garaje presenta un mayor

acercamiento al depósito. En tal sentido, la propia Ley 40/2002 subraya que el
estacionamiento de vehículos se entiende realizado "con los deberes de
vigilancia y custodia durante el tiempo de ocupación".
La categoría general de los contratos aleatorios
El Código Civil contempla la categoría general de los contratos aleatorios en el
artículo 1790, regulando tres modalidades: el juego y apuesta; la renta vitalicia
y el contrato del seguro. Tras la promulgación de la Ley 41/2003 de protección
patrimonial de las personas con discapacidad, el vacío de tales artículos se ha
aprovechado para integrar en ellos la regulación de un nuevo contrato típico de
los aleatorios: el contrato de alimentos.

Según el artículo 1.790, "por el contrato aleatorio, una de las partes o ambas
recíprocamente, se obligan a dar o hacer alguna cosa en equivalencia de lo
que la otra parte ha de dar o hacer para el caso de un acontecimiento incierto,
o que ha de ocurrir en tiempo indeterminado". Se trata de una definición que
goza de poca aceptación en la doctrina, no solamente por contemplar
esencialmente el juego y la apuesta, sino principalmente por la confusión que
introduce entre los contratos aleatorios y los sujetos a condición. La diferencia
entre ambas categorías es esencial, pues mientras la condición afecta a la
propia eficacia del contrato, los contratos aleatorios existen y son válidos desde
el momento de su celebración.

Elementos básicos del contrato aleatorio:

1. Indeterminación inicial del resultado.

2. Dependencia definitiva del mismo de circunstancias que lo hacen
incierto.
3. Voluntariedad de los interesados al asumir ese riesgo.

Caracteres del contrato aleatorio:

 Contrato bilateral, que puede devenir en unilateral.

 Contrato oneroso, en el que las obligaciones de las partes son
recíprocas y sinalagmáticas.
 Carácter consensual.

El juego y la apuesta
Consideraciones generales: distinción entre juego y apuesta

Es el supuesto más antiguo de contrato aleatorio, donde el azar decide no tanto

la equivalencia, sino algo más: quién será deudor y acreedor, y la atribución de
los derechos y obligaciones de una y otra de las partes.

Tradicionalmente se distinguía conceptualmente entre juego y apuesta. Según

el criterio romano, la actitud activa (juego) o pasiva (apuesta) de las partes en
la producción del acontecimiento debía considerarse determinante para la
calificación. Actualmente la distinción carece de trascendencia práctica, dada la
identidad de efectos establecida en el artículo 1.799: "Lo dispuesto en el
artículo anterior respecto del juego es aplicable a las apuestas. Se consideran
prohibidas las apuestas que tienen analogía con los juegos prohibidos".

Es más, el Código Civil no contempla el juego en sí mismo considerado, sino

en cuanto instrumento de apuesta, de tal modo que las "deudas de juego" son
"deudas de apuestas".

En cualquier caso, la apuesta no puede ser unilateral. Así, el contrato de

apuesta además de aleatorio, es bilateral, oneroso, consensual, sinalagmático,
y no sujeto a forma alguna.

Los juegos y apuestas prohibidos

En su redacción originaria, el Código Civil distinguía dos clases de juego: los

que dependían exclusivamente de la suerte o azar, que se encontraban
prohibidos y los que dependían de la destreza o del cálculo, considerados
lícitos.

No obstante, se introdujo un fuerte control administrativo en materia de juegos

de suerte y azar.

Actualmente no se encuentran prohibidos todos los juegos de suerte o azar,

pero existen ciertos juegos que se encuentran prohibidos, por incumplir la
normativa, como por ejemplo, el desarrollado en locales no autorizados.

En el caso de los no autorizados y los que, pese a ser permitidos, se practican

sin embargo en lugar carente de la debida autorización administrativa, es
aplicable el artículo 1798 del CC, con independencia de las sanciones
administrativas y demás responsabilidades en que se pudiera incurrir. Dicho
precepto establece las siguientes consecuencias jurídicas:

 Irrepetibilidad del pago –soluti retentio–. Este efecto se ha justificado

desde dos vertientes, la primera, entendiendo que se trata de una
obligación natural, donde el pago voluntario obedece a un deber moral y
la segunda explicación parte de la aplicación del aforismo in turpis causa
melior est causa possidentis, donde se establece con carácter general la
irrepetibilidad de las prestaciones cuando el contrato tiene causa torpe,
no pudiendo las partes alegar la propia torpeza para recuperar lo
pagado. No obstante, dicha irrepetibilidad tiene tres excepciones:
o Que hubiere mediado dolo en el pago.

o Minoría de edad de quien voluntariamente pagó.

o Quien estuviere inhabilitado para administrar sus bienes.

 Inexigibilidad del pago. El artículo 1.798 contempla la falta de acción. El

reconocimiento o promesa de pago de una deuda de juego sería
ineficaz, no admisible por contraria al orden público. Especial relevancia
adquiere la figura de la simulación cuando la deuda de juego ilícito
reviste otra forma contractual, en principio y aparentemente lícita, al
efecto de evitar la inexigibilidad del pago de dicha deuda.
Los juegos y apuestas no prohibidos

El artículo 1.800 establece que “ se consideran prohibidos los juegos que

contribuyen al ejercicio del cuerpo, no como son los que tienen por objeto
adiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o a caballo, las de
carros, el juego de pelota y otros de análoga naturaleza”. Este precepto ha de
interpretarse de conformidad con la realidad social y el espíritu y finalidad de la
norma. De esta forma deben entenderse lícitos los juegos contribuyan a
potenciar el ejercicio del cuerpo, no solamente en su aspecto físico motriz, sino
también intelectual (el ajedrez).

También son lícitos los juegos de suerte, envite o azar autorizados y que se
practiquen en un lugar también autorizado para ello. Igualmente, se consideran
lícitos los juegos y apuestas mixtas, es decir, aquellas en que influyen
decisivamente tanto la destreza como la suerte. En cuanto a los efectos, el
artículo 1.801 dispone que “pierde en un juego o apuesta de los no prohibidos
el que queda obligado civilmente”.

En otro orden de cosas, el mismo artículo 1.802 establece a continuación que “

autoridad judicial puede, sin la embargo, no estimar la demanda cuando la
cantidad que se cruzó en el juego o en la apuesta sea excesiva, o reducir la
obligación en lo que exceda de los usos de un buen padre de familia” debiendo
tener en cuenta tanto , las circunstancias subjetivas (personales y familiares),
como objetivas (cantidad adeudada, naturaleza del juego), así como si se trata
de un jugador habitual.

La sentencia de la sala 1ª del TS 878/2008

Dicha sentencia unifica el criterio jurisprudencial respecto a la licitud o ilicitud

del juego en casinos cuando la propia empresa, incumpliendo la normativa
vigente, presta dinero a los jugadores que agotan su activo líquido disponible,
declarando la ilicitud del juego en tal caso, y por tanto, la imposibilidad para el
Casino de reclamar la cantidad prestada.

La Ley 13/2011 de Regulación del Juego

No afecta a las normas del CC consideradas en este capítulo.

La ley contiene normas de organización administrativa y de autorización de los

operadores del juego. 

Los artículos iniciales, del 3 al 8, contienen principios que ratifican el

planteamiento tradicional: "los operadores no podrán conceder préstamos ni
cualquier otra modalidad de crédito financiero a los participantes que agoten su
activo líquido disponible".

El contrato de renta vitalicia

Introducción
Según el art. 1802 CC, "el contrato aleatorio de renta vitalicia obliga al deudor a
pagar una pensión o rédito anual durante la vida de una o más personas
determinadas por un capital de bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio se
le transfiere desde luego con la carga de la pensión".

La finalidad económica de esta figura reside en proporcionar al perceptor un

ingreso fijo periódico a los efectos de subsistencia, aunque también puede
perseguir favorecer a una determinada persona.

El alea de la renta vitalicia

Este elemento aleatorio reside en la incertidumbre de la duración de la vida que

se contempla, y por lo tanto, la imposibilidad de conocer a priori si existirá o no
una equivalencia entre el capital que se entrega y la renta que se percibe
periódicamente, concurriendo de este modo el riesgo ganancia-pérdida.

Se excluye la posibilidad de referirla a personas jurídicas, pues la permanencia

de las mismas daría lugar a rentas perpetuas.

En cualquier caso, lo que sí debe existir en el momento de constitución del

contrato es la denominada “equivalencia del riesgo” es decir, que ambas partes
tengan igual posibilidad de pérdidas y ganancias. A tal , efecto, y según el
artículo 1.804: "Es nula la renta constituida sobre la vida de una persona
muerta a la fecha del otorgamiento o que en el mismo tiempo se halle
padeciendo una enfermedad que llegue a causar su muerte dentro de los 20
días siguientes a dicha fecha".

Sujetos

De lo expuesto es fácil deducir que deben concurrir al menos dos sujetos en

cuanto partes del contrato de renta vitalicia. No obstante el artículo 1.803
admite la concurrencia de hasta cuatro sujetos: además de los constituyentes,
un tercero cuya vida se considera como alea y el perceptor de la renta o
beneficiario, que puede ser uno de los constituyentes, el tercero cuya vida se
estima o un cuarto sujeto independiente de los anteriores.

Si el beneficiario no es parte contractual, es necesaria su aceptación.

Cuando la renta se establece conjuntamente en favor de varias personas y una

de ellas fallece, surge el problema de la procedencia del acrecimiento, que no
será posible, en ausencia de pacto expreso, más que cuando además de
asignación conjunta de los beneficiarios, exista una atribución de renta
conjunta. Cuando la renta se establece sucesivamente, cada acreedor percibirá
la renta en el orden establecido.

Contenido del contrato de renta vitalicia

La entrega del capital 

El capital, puede consistir en bienes muebles o inmuebles, materiales o
inmateriales, cuyo dominio se transmite al deudor de la pensión sin que esta
última suponga derecho real, carga o afección sobre aquellos en favor del
rentista, sino simplemente el nacimiento de una relación obligatoria en cuya
virtud el deudor queda vinculado a satisfacer dicha renta o pensión.

El constituyente/acreedor de la renta vitalicia que efectúa la entrega de los

bienes en concepto de capital está obligado a efectuar dicha entrega y a
responder por evicción y saneamiento al deudor de la renta.

El derecho a la pensión o renta

La pensión

El artículo 1.802 habla de "pagar una pensión o rédito" sin establecer que deba
consistir necesariamente en una suma dineraria, pudiendo estribar en la
entrega de cualquier otro tipo de bienes muebles, o bien parte en dinero y parte
en cosa mueble o inmueble. En cualquier caso es imprescindible que sea fija y
determinada admitiéndose el juego de las cláusulas de estabilización.

La periodicidad de la renta

No es necesario que el pago se efectúe anualmente, pudiendo las partes

estipular periodos distintos para la satisfacción de la renta, incluso, cabe la
posibilidad de satisfacer la renta por plazos anticipados.

Satisfacción de la renta

Establece el artículo 1.806 que "La renta correspondiente al año en que muere
el que la disfruta, se pagará en proporción a los días en que hubiese vivido; si
debía satisfacerse por plazos anticipados, se pagará el importe total del plazo
que durante su vida hubiese empezado a correr".

Incumplimiento y aseguramiento del pago de la renta

El artículo 1.805 establece que "la falta de pago de las pensiones vencidas no
autoriza al perceptor de la renta vitalicia a exigir el reembolso del capital ni a
volver a entrar en la posesión del predio enajenado; sólo tendrá derecho a
reclamar judicialmente el pago de las rentas atrasadas y el aseguramiento de
las futuras".

No obstante, la prohibición del artículo 1.805, la doctrina y jurisprudencia,

admiten el pacto resolutorio por impago de pensiones, inscribible en el Registro
de la Propiedad, siendo susceptible de moderación judicial.

Nulidad del contrato de renta vitalicia

Además de las causas generales de nulidad, el artículo 1804 establece uno

específico, que la mayoría de la doctrina entiende de pleno radical o de pleno
derecho: la muerte o enfermedad causante de muerte.
La renta vitalicia a título gratuito

El artículo 1.807 dispone que "el que constituye a título gratuito una renta sobre
sus bienes puede disponer, al tiempo del otorgamiento, que no estará sujeta al
embargo por obligaciones del pensionista".

Los contratos aleatorios se caracterizan por la reciprocidad y la equivalencia

del riesgo ganancia-pérdida, circunstancia que no concurre en la “ renta a título
gratuito” al no mediar la entrega de un capital a cambio de una renta durante la
vida de una persona determinada. Se trata, por tanto, de una auténtica
donación.

El principal efecto de esta modalidad de donación radica en la posibilidad de

que el constituyente de la renta establezca una prohibición de embargo y que
requerirá, además, que conste expresamente en el momento de otorgamiento
de contraprestación.

El contrato de alimentos o vitalicio

Se regula en el Capítulo II del Título XII del Libro IV del CC bajo la rúbrica "Del
contrato de alimentos".

El nacimiento del vitalicio

Según el Tribunal Supremo, "el vitalicio no es una modalidad de la renta

vitalicia, sino un contrato autónomo, innominado y atípico" cuyo contenido
consiste en la prestación de alimentos a cambio de la entrega de unos bienes,
durante la vida del acreedor de dichos alimentos, o de tercera o terceras
personas.

Tampoco puede confundirse el vitalicio con la obligación legal de prestar

alimentos entre parientes.

Se trata de una obligación mixta de dar y de hacer. Es válida la cláusula que

establece la posibilidad de rescatar los bienes entregados, así como cualquier
otro pacto, cláusula o estipulación que no sea contraria al interés de terceros ni
al orden público.

La Ley 41/2003: caracterización legal del contrato de alimentos

La Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad

regula el contrato de alimentos -o vitalicio-, en los siguientes aspectos:

1. modifica la normativa: introduce dentro del título XII del libro IV del CC,
una regulación de los alimentos convencionales
2. carácter autónomo y su continuidad respecto del vitalicio: amplía las
posibilidades que actualmente ofrece el contrato de renta vitalicia para
atender a las necesidades económicas de las personas con
 discapacidad o dependencia, y permite a las partes cuantificar la
obligación del alimentante en función de las necesidades del alimentista.
3. regula el caso en que sean los padres de una persona con discapacidad
quienes transmitan al alimentante el capital en bienes muebles o
inmuebles en beneficio de su hijo con discapacidad, a través de una
estipulación a favor de tercero del art 1257 CC.

Contenido básico del contrato de alimentos

Se trata de una prestación asistencial compleja -vivienda, manutención y

asistencia- que conviene mantener distante de los alimentos entre parientes u
obligación legal de alimentos:

 El alcance de la prestación depende fundamentalmente del acuerdo de

las partes -art 1793 CC-, respetando los límites del art 1255 CC.
 art 1794 CC: "la obligación de dar alimentos no cesará por las causas a
que se refiere el art 152, salvo la prevista en su apartado primero
-muerte del alimentista-". El cumplimiento de las obligaciones puede
garantizarse con una condición resolutoria expresa o el derecho de
hipoteca en el caso de que los bienes sean registrables -art 1797 CC-.
 En el supuesto de muerte del alimentante o de que concurra cualquier
circunstancia grave que impida la pacífica convivencia de las partes:
"cualquiera de ellas podrá pedir que la prestación de alimentos
convenida se pague mediante la pensión actualizable a satisfacer por
plazos anticipados que para esos eventos hubiere sido prevista en el
contrato o, de no haber sido prevista, mediante la que se fije
judicialmente".

Referencia al contrato de seguro

La complejidad e importancia económica que ha alcanzado la actividad
aseguradora ha requerido, además de la aprobación de la Ley 50/1980, una
acusada profusión normativa, especialmente en el plano administrativo.

El contrato de seguro "es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el

cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es
objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño
producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones
convenidas". Presupuestos:
1. Existencia de un riesgo.
2. Transferencia del riesgo a otra persona: asegurador.
3. La transferencia supone una distribución del riesgo entre una
colectividad de personas (restantes asegurados): la entidad aseguradora
calcula aproximadamente la probabilidad de riesgo, que es afrontada por
las aportaciones de los restantes asegurados.
4. Que la transferencia sea una operación autónoma y no un efecto
secundario de otro tipo de negocios.
El elemento aleatorio consiste en la eventual y posible producción o no de un
evento dañoso que afecte al interés contemplado en el contrato, el cual puede
ser de naturaleza distinta e incluso alcance diferente dependiendo del tipo de
seguro.

Los sujetos del contrato de seguro

1. Asegurador. Es la persona que se obliga a indemnizar el daño a cambio

de la percepción de la prima.
2. Tomador del seguro. Es la persona que contrata con el asegurador y
firma con él la póliza del contrato.
3. Asegurado. Es el titular del interés que quiere ponerse a cubierto del
riesgo concertando un seguro.
4. Beneficiario. Es un tercero en favor del que se estipula el seguro.

Normalmente, suelen coincidir en la misma persona las figuras del tomador,

asegurado y beneficiario. Sin embargo, es obvio que en el caso de un seguro
sobre la propia vida, el beneficiario es persona distinta del tomador del seguro.

Contenido básico del contrato

Las obligaciones y derechos de las partes se encuentran regulados en los

artículos 14 a 20 de la Ley 50/80, debiendo destacarse entre las obligaciones
del tomador o asegurado, el deber de declarar el riesgo, el pago de la prima, el
deber de comunicar el siniestro al asegurador y el deber de aminorar las
consecuencias del siniestro.

La prima del seguro consiste en la contraprestación del tomador del seguro

frente al riesgo asumido por el asegurador. Es elemento esencial del contrato y
se paga anticipadamente, siendo indivisible. La falta de pago de la primera
prima legitima al asegurador para resolver el contrato, el impago de cualquiera
de las primas posteriores, genera la suspensión de la cobertura del asegurador
durante un mes, pudiendo quedar extinguido el contrato si el asegurador no
reclama el cobro de la prima dentro de los seis meses siguientes.

Las obligaciones más importantes del asegurador son la entrega de la

documentación al contratante y la obligación de satisfacer la indemnización
prevista en caso de siniestro o acaecimiento del evento dañoso.

Documentación y conclusión del contrato

El artículo 5 de la Ley 50/80 exige forma escrita. La póliza es el documento en

el que se formaliza el contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones.
Debe observar un contenido mínimo que se establece en el artículo 8, y que en
ningún caso debe diferir de la proposición de seguro o de las cláusulas
acordadas pues, de existir tales diferencias, se estará a lo dispuesto en la
póliza si en el plazo de un mes no se reclama a la entidad aseguradora para
que subsane la divergencia.
La póliza puede ser nominativa, a la orden o al portador. También debe tenerse
en cuenta la solicitud de seguro: formulario o declaración verbal por el que una
persona gestiona, sin quedar vinculado, la posible celebración de un contrato
de seguro. Por el contrario, la proposición de seguro es la oferta del asegurador
al asegurado, resultando irrevocable durante el plazo de quince días.

La nota de cobertura proporciona una cobertura provisional hasta la expedición

de la póliza. Los suplementos recogen las modificaciones introducidas durante
la vigencia del contrato. La póliza flotante o de abono se refiere generalmente
al seguro de transporte y seguro de vida colectivo, donde se cubren riesgos
homogéneos que gravitan sobre cosas o personas determinadas
genéricamente al concluir el contrato y específicamente en cada aplicación
concreta.

Duración del contrato y prescripción

El artículo 22 de la Ley 50/80 establece, salvo para el seguro de vida, una

duración máxima de 10 años, si bien cabe la posibilidad de pactar sucesivas
prórrogas anuales.

En cuanto a los plazos para la prescripción de las acciones son distintos

dependiendo del tipo de seguro: 2 años si se trata de seguro de daños y 5 si el
seguro es de personas.

Concepto y características
Introducción

El artículo 1.809 establece que mediante el contrato de transacción “ las partes,

dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación
de un pleito o ponen término al que había comenzado” .

Estamos ante una modalidad contractual que desempeña una clara función
contemporizadora entre las partes en litigio evitando precisamente que las
disputas o discusiones existentes respecto de cualquier situación jurídica
provoquen el nacimiento o la continuación de un proceso judicial propiamente
dicho.

En tal sentido, consiste básicamente en un arreglo o un acuerdo que pretende

erradicar la intervención jurisdiccional y el seguimiento de procesos judiciales
que, muchas veces, se prolongan excesivamente en el tiempo, o la búsqueda
de una solución arbitral.

Presupuestos de la transacción

Según la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo:

 1. Existencia de controversia entre las partes.
2. Voluntad de las partes de poner fin a la situación de incertidumbre.
3. Reciprocidad de las concesiones acordadas.

Características propias del contrato

La transacción es:

 Un contrato consensual, pues la mera promesa de alguna cosa es

susceptible de poner fin a la controversia.
 Un contrato bilateral o sinalagmático y recíproco, en cuanto las cesiones
o concesiones de cualquiera de las partes encuentra correspondencia
en la propia contemporización de la otra parte.

No exige forma solemne alguna, aunque en algún sentido los términos del
artículo 1.815 parecen dar por supuesta la forma escrita.

La capacidad en la transacción
Los preceptos legales que regulan la capacidad para transigir son los artículos
1.810, 1.811 y 1.812.

El artículo 1.810 establece que “para transigir sobre los bienes y derechos de
los hijos bajo la patria potestad se aplicarán las mismas reglas que para
enajenarlos”. Por su parte, el artículo 1.811 establece que "el tutor no puede
transigir sobre los derechos de la persona que tiene en guarda, sino en la
forma descrita en el Código Civil".

Esto es, se contempla la exigencia de autorización judicial para renunciar

derechos o enajenar bienes inmuebles o muebles valiosos pertenecientes a los
menores sometidos a patria potestad o tutela, pues la transacción puede
suponer la renuncia de derechos.

La ausencia de la autorización judicial dará lugar a la nulidad radical de la

transacción. El artículo 1.812 establece que "las corporaciones que tengan
personalidad jurídica sólo podrán transigir en la forma y con los requisitos que
necesiten para enajenar sus bienes".

Los artículos transcritos persiguen no tanto equiparar transacción y

enajenación, sino poner de manifiesto la necesidad de la plena capacidad de
disposición sobre los bienes y derechos controvertidos. Por lo que respecta a la
transacción efectuada por mandatario, se exige mandato expreso, si bien, la
ausencia del mismo puede subsanarse posteriormente mediante la ratificación.

Objeto de la transacción
El Código Civil excluye de la transacción las materias que afectan al orden
público y al interés general, y que por tanto, se encuentran fuera del ámbito de
disposición de los particulares.

Se requiere, como en cualquier contrato, que el objeto sea posible, lícito,

determinado o determinable.

El artículo 1.814 dispone que “no se puede transigir sobre el estado civil de las
personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros”:

1. El estado civil de las personas. 

o La prohibición no se extiende a las consecuencias meramente
patrimoniales derivadas del concreto estado civil, salvo que exista
un nexo tan íntimo entre el contenido puramente patrimonial y el
estado civil que la transacción afecte a este último, siquiera
tangencialmente, debiéndose predicar en tal caso la nulidad de la
transacción.
2. Las cuestiones matrimoniales. 
o Será posible la transacción sobre los aspectos puramente
patrimoniales derivados del matrimonio, como también sobre
algunos aspectos puramente personales; admitiéndose los
convenios de separación en cualesquiera supuesto de crisis
matrimonial.
3. Los alimentos futuros. 
o El artículo 1.814 se refiere tanto a los alimentos futuros como a
las pensiones no vencidas. La jurisprudencia y la doctrina limitan
la aplicación de este artículo a los alimentos futuros de naturaleza
legal (sustento, habitación, vestido y asistencia médica). Se podrá
transigir respecto de los alimentos vencidos y no satisfechos.

En la misma línea de excluir de la transacción las cuestiones de interés general

y de orden público, dispone el artículo 1.813 que "se puede transigir sobre la
acción civil proveniente de un delito, pero no por eso se extinguirá la acción
pública para la imposición de la pena legal".

Naturaleza jurídica de la transacción

El debate sobre la naturaleza jurídica de la transacción se centra en determinar
si la transacción se limita a declarar (tesis declarativa) una situación jurídica
preexistente o si presupone una transmisión de derechos, y por tanto, altera,
varía o modifica la relación jurídica (tesis traslativa):

1. La tesis traslativa, entronca con la tradición romanista y nuestro Derecho

histórico, el cual contemplaba la transacción como una auténtica
subespecie de enajenación. La transacción sería la nueva fuente de la
relación jurídica definitiva establecida por las partes, pudiendo servir
como “ justo título” para usucapir la propiedad y demás derechos reales.
 2. La tesis declarativa, se apoya en la relativa asimilación que el artículo
1.816 establece entre la transacción y la sentencia, al preceptuar que "la
transacción tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada...". De
esta forma, la transacción se limitaría a esclarecer la inicial
incertidumbre y fijar los términos de la situación jurídica en cuestión, sin
llegar a crear una nueva y distinta respecto de la preexistente.

En la práctica es admisible tanto un efecto declarativo como traslativo de la

transacción, variando según el caso contemplado.

Efectos de la transacción
La naturaleza contractual de la transacción implica la necesidad de distinguir un
doble orden de efectos: inter partes y para con los terceros.

La excepción de cosa juzgada

El artículo 1.816 dispone que "la transacción tiene para las partes la autoridad
de cosa juzgada; pero no procederá la vía de apremio sino tratándose del
cumplimiento de la transacción judicial".

Ello quiere decir que cuando las partes dan por resuelta definitivamente la
cuestión, quedando obligados, consiguientemente, a no volver a plantear de
nuevo la cuestión controvertida, si alguno de los transigentes acude a los
tribunales buscando un pronunciamiento más favorable, le podrá ser opuesta la
denominada “exceptio rei per transactionem finitae” siempre y cuando
concurran los presupuestos del artículo 1.252 en la , litis, y no proceda la
impugnación de la transacción.

Por ello, la jurisprudencia es especialmente rigurosa ante el intento de los

transigentes de replantear (judicialmente) el conflicto superado mediante el
acuerdo transaccional.

Retroactividad de la transacción

En términos generales, debe defenderse que, entre las partes, la transacción

tiene efectos retroactivos respecto de los derechos y obligaciones de los
transigentes. Sin embargo, no existe precepto alguno en el Código que permita
sustentar dicha opinión. Lo normal (y prudente) será que los propios
transigentes se pronuncien sobre el particular en el contrato de transacción.

La aplicabilidad del artículo 1124 CC

Una vez establecidos los derechos y obligaciones de las partes a través del
contrato de transacción seguirá siendo posible accionar judicialmente ante el
incumplimiento de la contraparte.

La opinión contraria, sin embargo, también ha sido defendida, y el artículo

1.816 impediría que, por incumplimiento de una de las partes, puede volver a
plantearse de nuevo la controversia, siendo posible únicamente la facultad de
exigir el cumplimiento forzoso.

Semejante línea de pensamiento se basa, en el fondo, en la equiparación entre

sentencia y transacción y en el dato indiscutible de que las sentencias no son
anulables ni revocables por ser o haber sido incumplidas. Más, dado que en
forma alguna puede predicarse una equiparación entre transacción y sentencia,
y que de otra parte, que en absoluto reclamar la resolución contractual por
incumplimiento equivale al renacimiento de la “controversia pre-transaccional”
lo más seguro es predicar la general aplicabilidad del artículo 1.124 a los ,
supuestos de transacción.

La transacción judicial
La transacción judicial bajo el imperio de la LEC de 1881

El concepto de transacción judicial no se encuentra definido ni en el Código

Civil ni en el resto de normas de nuestro ordenamiento. La doctrina y la
jurisprudencia mayoritaria entiende que la transacción es siempre extrajudicial
en cuanto a su origen, pero se denomina “ judicial” cuando la transacción se
incorpora a un proceso judicial al que se pone fin o cuando se celebra ante el
órgano jurisdiccional para prevenir un proceso.

Ahora bien, la necesaria aprobación judicial no supone que el Juez entre a

valorar el contenido de la transacción, el fondo del asunto, sino que debe
limitarse al examen de la concurrencia o no de los requisitos legales para llevar
a cabo la transacción.

La transacción judicial en la vigente LEC

La nueva LEC tiene la pretensión de reforzar la eficacia extintiva del proceso y

de ahí que existan reiterados preceptos en los que la nueva ley habla de “
acuerdos homologados” de semejante naturaleza. Se trata de un acuerdo
transaccional con eficacia ejecutiva, por tanto, será título de ejecución siempre
que haya sido aprobado u homologado judicialmente.

Causas de ineficacia del contrato de transacción

La transacción, en cuanto contrato que es, queda sometida a las reglas
generales en materia de ineficacia contractual. Será nula cuando no se
observen los requisitos exigidos por el artículo 1.261; así como cuando el
objeto del contrato sea alguno de los contemplados en los artículos 1.813 y
1.814.

El error en la transacción 

Según el artículo 1.817 "la transacción en que intervenga error, dolo, violencia
o falsedad de documentos está sujeta a lo dispuesto en el artículo 1.265 (será
nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo) de este
Código. Sin embargo, no podrá una de las partes oponer el error de hecho a la
otra siempre que ésta se haya apartado por la transacción de un pleito
comenzado” .

El error en la transacción, precisiones a partir de la distinción entre:

1. La irrelevancia general del error que recae sobre la circunstancia

controvertida, pues la transacción persigue eliminar la incertidumbre
(error in caput controversum).
2. La posible relevancia del error que recae sobre alguna circunstancia que
afecta directamente a la situación litigiosa (error in caput non
controversum), pues afecta a una circunstancia que las partes
consideran como base firme, indiscutible, y en cambio es objeto de error.

El Código Civil contempla dos especialidades en materia de error de hecho:

1. Artículo 1.817.1. Falsedad de documento. Se exige una relación esencial

con la controversia transigida, la ignorancia en el que alega la falsedad
documental o la sentencia que la declara. No se admite impugnación
cuando el objeto de la transacción fuera de falsedad o no de los
documentos.
2. Artículo 1.819: Ignorancia de la inexistencia de incertidumbre por haber
recaído sentencia firme. "Si estando decidido un pleito por sentencia
firme, se celebrare la transacción sobre él por ignorar la existencia de
sentencia firme alguna de las partes interesadas, podrá ésta pedir que
se rescinda la transacción. La ignorancia de una sentencia que pueda
revocarse no es causa para atacar la transacción".

El dolo en la transacción 

Se plantean diversas cuestiones:

1. Según el artículo 1.818 "el descubrimiento de nuevos documentos no es

causa para anular o rescindir la transacción si no ha habido mala fe".
Son esenciales tanto la mala fe como el carácter decisivo de los
documentos ocultados para que proceda no la rescisión, sino la
anulabilidad.
2. El dolo en el artículo 1.819 se refiere a la ocultación o falta de
información al otro transigente respecto de la existencia de una
sentencia firme resolviendo la cuestión objeto de transacción.
3. La denominada "litis temeraria" cuando una de las partes mantiene
conscientemente en la controversia, pretensiones infundadas legalmente
para obtener ventajas en una futura transacción, con la esperanza de
que la otra parte llegaría a aceptar el mecanismo transaccional por
temor al litigio.

Introducción
El arbitraje es entendido como el mecanismo de resolución de litigios o
conflictos que los interesados en ellos, de común acuerdo, excluyen del
conocimiento de los jueces y tribunales de justicia, por razones básicamente de
operatividad y rapidez en la decisión.

Regulación normativa

La materia ha sido regulada, además de por los art 1820 y 1821 CC -hoy sin
contenido-, por tres leyes especiales:

1. La Ley de de Arbitrajes de Derecho Privado de 1953

2. La Ley 36/1988 de Arbitraje
3. La Ley 60/2003 de Arbitraje -vigente-

Cada una ha derogado a la anterior.

La Ley 60/2003 ha sido modificada por la Ley 11/2011 de Arbitraje y de

regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado. La
LO 5/2011 modifica la LO 6/1985 en relación con el arbitraje.

El carácter contractual del arbitraje

La generalidad de los procesalistas impugna la naturaleza contractual o privada

del arbitraje, recalcando que se trata de una institución de Derecho público y,
en definitiva, de un apartado propio del Derecho procesal propiamente dicho.

Aprobada la LEC del 2000, son numerosos los comentaristas que consideran
que esta nueva Ley acentúa el carácter jurisdiccional del arbitraje.

La línea jurisprudencial del Tribunal Supremo ha sido ratificada por el propio

Tribunal Constitucional, que parte de la base de considerar que el arbitraje ha
de derivar necesariamente de "un sometimiento libre y voluntario incompatible
con cualquier condicionamiento de índole legal o simplemente ajeno a la
voluntad de alguno de los contratantes, por proceder de formas de contratación
anómalas".

La importancia del arbitraje

Hoy en día, la importancia del arbitraje es indudable, como mecanismo de

resolución de conflictos jurídicos; donde los litigios patrimoniales de gran
trascendencia económica y, sobre todo, los conflictos provocados por el
comercio internacional suelen ser sometidos a arbitraje con preferencia a su
conocimiento por los tribunales de justicia.

Pudiera pensarse que, con ello, se trata de burlar los mecanismos de justicia
estatal o resquebrajar la autoridad debida a los tribunales de justicia, más en
realidad, el planteamiento es exactamente el contrario, la propia legislación
interna y los acuerdos internacionales son el punto de arranque y proyección
de los mecanismos arbitrales como “ institución alternativa” al conocimiento
jurisdiccional de los litigios.

El convenio arbitral
Concepto

Aunque la Ley vigente evita cuidadosamente hablar de “ contrato de arbitraje”

utilizando en exclusiva la expresión “convenio arbitral” resulta innegable el
carácter contractual de dicho convenio.

El convenio arbitral constituye un acuerdo de voluntades de naturaleza

contractual cuyo objeto radica en someter cuestiones litigiosas a la decisión de
uno o varios árbitros.

Tipo de arbitraje

El arbitraje puede ser a elección de las partes, de Derecho o en equidad.

 Se entiende por arbitraje de Derecho el que ha de ser resuelto y

fundamentado atendiendo al conjunto de normas jurídicas aplicables al
caso debatido. Los árbitros han de ser especialistas en Derecho, pues la
decisión arbitral ha de ser motivada. La vigente ley establece que “
cuando la cuestión litigiosa haya de decidirse con arreglo a Derecho, los
árbitros habrán de ser Abogados en ejercicio, salvo acuerdo expreso en
contrario” .
 En el arbitraje en equidad los árbitros actuarán “según su saber y
entender” resolviendo la cuestión litigiosa atendiendo a la justicia
material del caso concreto planteado sin necesidad de fundamentar su
decisión en norma jurídica alguna. “En el caso de que las partes no
hayan optado expresamente por el arbitraje de Derecho, los árbitros
resolverán en equidad”. Por consiguiente, en caso de duda, primará el
arbitraje en equidad. (Según avisa el compañero Rubén Rodríguez:
"según el Libro (Pag 394) y la Ley de Arbitraje (art. 34.1), sólo será de
Equidad si las partes han decidido eso expresamente.")

Forma de celebración

La vigente Ley 36/1988 introduce como novedades el principio de libertad

formal en el convenio arbitral, así como la consagración legislativa del principio
de separabilidad del convenio arbitral accesorio de un negocio jurídico
principal.

Se establece que “ convenio arbitral deberá formalizarse por escrito y podrá

concertarse como cláusula el incorporada a un contrato principal o por acuerdo
independiente del mismo”. Por consiguiente, basta la constancia por escrito de
la voluntad de las partes de someter una cuestión determinada al
procedimiento arbitral, siendo indiferente a efectos de su validez, que el pacto
arbitral se haya instrumentado en documento privado o en escritura pública.
“Se entenderá que el acuerdo se ha formalizado por escrito no sólo cuando
esté consignado en un único documento suscrito por las partes, sino también
cuando resulte de intercambio de cartas, o de cualquier otro medio de
comunicación que deje constancia documental de la voluntad de las partes de
someterse al arbitraje” .

Contenido

El contenido necesario del convenio se limita estrictamente a los siguientes

extremos:

 Voluntad inequívoca de las partes de someterse al arbitraje.

 Determinación de la "relación jurídica" de la que resulten cuestiones
litigiosas a resolver.

Existiendo tales elementos, las partes han de entenderse sujetas al arbitraje,

aunque no existan en el convenio normas ad hoc para la designación de los
árbitros o reglas relativas al procedimiento arbitral.

Objeto del arbitraje

La resolución de controversias o cuestiones litigiosas

El objeto propio del arbitraje consiste en el sometimiento a la decisión de los

árbitros de “ cuestiones las litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias
de su libre disposición conforme a Derecho” .

Resulta indiferente que la controversia existente sea presente o futura, pues el

convenio arbitral desarrolla la misma eficacia si se previó antes o después de
haber nacido la controversia entre las partes. Naturalmente, la existencia de
una verdadera controversia y el carácter propiamente jurídico de ésta excluye
la existencia de una sentencia firme sobre el tema.

Ámbito material del arbitraje

Son materias susceptibles de arbitraje aquellas sobre las que las partes tengan
“ libre disposición conforme a Derecho” .

La conclusión es que las personas interesadas pueden someter las cuestiones

litigiosas al procedimiento arbitral siempre y cuando tengan reconocida
capacidad suficiente y los litigios versen sobre materias disponibles para la
autonomía privada. Por consiguiente, en general, el ámbito material del
arbitraje puede seguir siendo identificado con el Derecho Privado, si bien cabe
igualmente en ciertos aspectos regulados por disposiciones de Derecho
Público. No es aplicable, en cambio, la Ley de arbitraje a los arbitrajes
laborales, que habrán de someterse a su regulación propia.

Los árbitros
Con carácter general, habrán de ser “ personas naturales que se hallen, desde
su aceptación, en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo
impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su
profesión”. En caso de tratarse de arbitraje de Derecho es requisito
complementario que los árbitros sean Abogados en ejercicio.

Comúnmente, el colegio arbitral se encuentra compuesto por tres personas,

designadas o propuestas una por cada una de las partes y la tercera por
consenso o acuerdo de ambas. La exigencia legal al respecto es únicamente
que el número de árbitros debe ser impar; por tanto, cabe designar un árbitro
único o un colegio arbitral más amplio que el anteriormente considerado. A falta
de acuerdo, la ley establece como regla supletoria que se designará un solo
arbitro.

Junto a la designación directa por las partes del árbitro o de los árbitros, caben
otros procedimientos de designación, “las partes podrán encomendar la
administración del arbitraje y la designación de árbitros” a:

1. Corporaciones de Derecho público que puedan desempeñar funciones

de arbitraje.
2. Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se
prevean funciones arbitrales.

En general, los árbitros, una vez aceptado el cargo, gozan de amplias

facultades en relación con el procedimiento arbitral, quedando obligados
únicamente “ cumplir fielmente su encargo (dictar el laudo), a incurriendo, si no
lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causen por mala
fe, temeridad o dolo” .

Salvo en determinados casos, el arbitraje es por naturaleza retribuido, “los

árbitros podrán exigir a las partes la provisión de fondos que estimen necesaria
para atender a los honorarios y gastos de los árbitros y a los que puedan
producirse en la administración del arbitraje” .

Efectos del arbitraje: el laudo

Una vez concluido el procedimiento arbitral, los árbitros ponen fin a la
controversia mediante una decisión que recibe el nombre de laudo: resolución
acordada por los árbitros que, una vez firme, tiene el mismo valor y eficacia que
una sentencia; produciendo, por tanto, “ efectos idénticos a la cosa juzgada” de
manera tal que , “frente a él sólo cabrá solicitar la revisión conforme a lo
establecido en la LEC para las sentencias firmes” .

El laudo, debe dictarse por escrito, expresando las circunstancias personales

de los árbitros y de las partes, la fecha y el lugar en que se dicta, la cuestión
sometida a arbitraje, una sucinta relación de las pruebas practicadas, las
alegaciones de las partes y, finalmente, la decisión arbitral, determinando la
Ley que, como regla, el laudo deberá ser motivado. El laudo debe ser notificado
a las partes mediante entrega a cada una de ellas de un ejemplar firmado por
los árbitros, pudiendo también ser protocolarizado notarialmente si así lo
solicita y a su costa cualquiera de las partes.

En principio, el período o plazo de que disponen los árbitros para adoptar el

fallo arbitral será fijado por las propias partes que se someten a arbitraje. Para
el caso de que las partes no hayan señalado plazo alguno, la ley fija con
carácter supletorio el de seis meses, contados desde el día en que hubiera
debido realizarse la contestación a la demanda, pudiendo prorrogarlo los
árbitros por un plazo no superior a dos meses mediante decisión motivada.

El plazo establecido tiene carácter preclusivo salvo que las partes concedieran
a los árbitros una prorroga, y por tanto su transcurso, sin haberse dictado el
laudo, determina la terminación de las actuaciones arbitrales y el cese de los
árbitros.

La impugnación del laudo

Una vez dictado, el laudo arbitral vincula y sujeta a las partes. La Ley procura
restringir al máximo las posibilidades de impugnación del laudo, otorgando a
las partes únicamente dos recursos posibles: el recurso de anulación del laudo
y el recurso de revisión del mismo. La Ley 60/2003 ha obviado tal calificación
como recurso, sobre todo en referencia al recurso de anulación.

La acción de anulación del laudo

Habrá de ser interpuesta ante la Audiencia Provincial del lugar donde se dictó
el laudo, dentro de los 2 meses siguientes a su notificación, sustanciandose por
el cauce de juicio verbal, aunque la demanda debe presentarse conforme a lo
establecido en el artículo 399 LEC-2000, acompañada de los documentos
justificativos del convenio arbitral y del laudo, y en su caso, conteniendo la
proposición de los medios de prueba que interesen al actor o demandante,
exponiéndose en el escrito correspondiente los fundamentos que sirvan para
apoyar el motivo o motivos de anulación invocados y proponiéndose las
pruebas. No cabiendo contra la sentencia recurso ulterior. El laudo solo podrá
anularse cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

 Que el convenio arbitral no existe o no es válido.

 Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o
de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón,
hacer valer sus derechos.
 Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su
decisión.
 Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han
ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera
contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho
acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley (60/2003).
 Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de
arbitraje.
  Que el laudo es contrario al orden público.

La revisión del laudo

Dada la identidad del laudo con la cosa juzgada, se otorga a las partes la
posibilidad de entablar el recurso de revisión conforme a lo establecido en la
legislación procesal para las sentencias judiciales firmes.

El recurso de revisión, claramente excepcional, debía ser planteado ante la

Sala 1ª del Tribunal Supremo, por causa de aparición de nuevos documentos
de carácter decisivo, fraude o falsedad en la emisión del laudo.

La ejecución del laudo

Una vez dictado, el fallo contenido en el laudo puede ser ejecutado por las
partes de forma voluntaria y sin intervención de autoridad jurisdiccional alguna.
Si fuera necesario acudir a la ejecución forzosa, las partes podrán obtenerla del
Juez de 1ª Instancia del lugar donde se dictó.

La vigente ley regula igualmente la posibilidad de la ejecución en España de los

laudos arbitrales extranjeros,.

La generalización del arbitraje en la legislación

contemporánea
Debido al clima político y cultural existente y, sobre todo, el colapso de los
tribunales de justicia, ha proliferado la institución arbitral en numerosas
disposiciones legislativas. Algunos supuestos: En la regulación legal de los
Derechos de consumidores y usuarios, en Transportes Terrestres, en materia
de contratación de productos agrarios.

El contrato de fianza
Ideas generales: fianza subsidiaria y fianza solidaria

La fianza consiste en una garantía de carácter personal, tendente a asegurar la

satisfacción del acreedor de un derecho de crédito, previniendo el riesgo de
insolvencia, total o parcial, del deudor. Tal aseguramiento tiene lugar mediante
la posibilidad de acudir a otro patrimonio para la efectividad de la obligación: el
patrimonio del fiador.

Así, la fianza es la garantía personal que se constituye al asumir un tercero el

compromiso de responder del cumplimiento de una obligación si no la cumple
el deudor principal.

En principio, para el Código Civil la fianza tiene carácter subsidiario: el fiador

sólo habrá de afrontar el pago de la obligación afianzada en caso de que el
deudor no haya hecho frente a ella. El fiador, goza del beneficio de excusión,
en cuanto el acreedor deberá perseguir los bienes propios del deudor principal
antes de proceder contra el fiador.

El mismo Código Civil reconoce la posibilidad de que deudor principal y fiador

queden obligados al pago de la obligación asegurada en un mismo plano, de
forma solidaria. En tal caso, el acreedor, puede reclamar la deuda a cualquiera
de ellos o al fiador directamente. En tales supuestos, se habla de fianza
solidaria.

Relación de fianza y contrato de fianza

El contrato de fianza es el acuerdo contractual celebrado entre fiador y

acreedor, en cuya virtud aquél asume la obligación de asegurar el cumplimiento
de la obligación del llamado deudor principal, cuyo conocimiento en absoluto es
necesario para la validez del acuerdo entre fiador y acreedor.

El contrato de fianza no está sometido a regla especial alguna en relación con

la forma, ni tampoco con la capacidad de las partes.

La obligación garantizada puede consistir lo mismo en una obligación presente

que en una deuda futura, cuyo importe sea desconocido; en tal caso, no se
podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida.

Se requiere que la obligación asegurada sea válida. Sin embargo, se establece

que la fianza "puede, no obstante, recaer sobre una obligación cuya nulidad
pueda ser reclamada en virtud de una excepción puramente personal del
obligado, como la de la menor edad". Las obligaciones anulables, mientras no
hayan sido objeto de impugnación, pueden servir igualmente de base para la
constitución de la fianza.

El contrato de fianza, propiamente considerado, vincula sólo al fiador y

acreedor y por ello, doctrinalmente suele hablarse más de "relación de fianza"
que de contrato de fianza.

Características del contrato de fianza

La relación contractual de fianza, en cuya virtud una tercera persona (fiador),

distinta del deudor, se obliga al cumplimiento de una obligación ajena, tiene los
siguientes caracteres:

 Es un contrato de carácter accesorio, en cuanto se celebra en función de

una obligación principal válida.
 Es consensual. Se perfecciona por el mero consentimiento. "La fianza no
se presume, debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo
convenido en ella". Ha de constar claramente la voluntad de afianzar.
 Puede ser gratuita u onerosa.
 Caso de que la fianza sea de carácter gratuito, estaremos ante un
contrato unilateral, ya que sólo nacen obligaciones a cargo del fiador y a
 favor del acreedor. Es bilateral en el caso de que el fiador reciba una
retribución.
 Se suele considerar un contrato abstracto y no causal.

Clases de fianza
Fianza convencional, legal y judicial

Atendiendo a su origen, la fianza puede ser convencional, legal y judicial.

Es convencional cuando surge de un contrato de fianza convenido

espontáneamente entre fiador y acreedor o exigido al deudor por el acreedor.

Es legal o judicial cuando, por disposición de la ley o del Juez, una persona ha
de garantizar el cumplimiento de una determinada obligación mediante la
intervención de un fiador.

Fianza simple y subfianza

Atendiendo el carácter y naturaleza de la obligación garantizada, se distingue

entre fianza simple o doble, en cuyo caso se habla de subfianza. La primera
garantiza la obligación principal; la segunda garantiza una fianza anterior, es
decir, la obligación del fiador.

La existencia de subfianza supone que existe un fiador principal y un fiador

secundario o complementario, es decir, fiador del fiador.

Fianza indefinida o ilimitada y fianza definida o limitada

Por la extensión con que el fiador garantiza la obligación principal, la fianza

será indefinida o ilimitada si comprende la obligación principal, las
responsabilidades accesorias de ésta e incluso los gastos de juicio; si la fianza
se circunscribe a la obligación principal o parte de la misma, concretamente
señalada en el pacto o contrato, estaremos ante una fianza definida o limitada.

La fianza debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en

ellas.

En la práctica son más frecuentes los supuestos de fianza indefinida que los de
fianza definida o limitada y se identifica con la fianza simple.

Contenido del contrato de fianza

Al asegurar el fiador personalmente una obligación de otro, surgirá una relación
jurídica entre el propio fiador con el acreedor, además de la que une a aquél
con el deudor cuya obligación garantiza. Si, además, son dos o más los
fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, se producirá una
relación entre estos cofiadores.
Las relaciones entre acreedor y fiador
Es la que propiamente se deriva del contrato de fianza, ya que la que se
produce entre el fiador y el deudor o entre cofiadores se deriva propiamente
hablando del hecho del pago por parte del fiador o bien de circunstancias
anteriores a la propia constitución de la fianza y entre fiador y acreedor.

La obligación principal del fiador consiste en pagar la deuda, en el caso de no

hacerlo el deudor y con la extensión que, en su caso, se haya pactado. La regla
general en la materia viene representada por la fianza simple o indefinida. La
fianza "comprenderá no sólo la obligación principal, sino todos sus accesorios,
incluso los gastos del juicio, entendiéndose, respecto de éstos, que no
responderá sino de los que se hayan devengado después de que haya sido
requerido el fiador para el pago".

El beneficio de excusión en la fianza subsidiaria

La obligación de pago a cargo del fiador no nace de forma automática, sino que
es meramente subsidiaria. En tal sentido, dispone el artículo 1.830 que "el
fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión
de todos los bienes del deudor".

Dispone el artículo 1.832 que "para que el fiador pueda aprovecharse del
beneficio de la exclusión debe oponerlo al acreedor luego que éste le requiera
para el pago, y señalarle los bienes del deudor realizables dentro del territorio
español que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda". Se deduce de
ello que, además de oponerse al pago alegando la necesaria reclamación
previa contra el deudor, a la postre, la indicación o señalamiento de bienes
propios del deudor suficientes para atender al pago compete al propio fiador si
quiere beneficiarse de la posición subsidiaria que inicialmente ocupa.

La exclusión del beneficio de excusión

La subsidiariedad que caracteriza la posición del fiador desaparece en todos

aquellos casos en los que no entra en juego el beneficio de excusión, pues en
tales casos el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador.

La excusión no procede en los siguientes casos:

1. Cuando el fiador haya renunciado a ella expresamente.

2. Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor (fianza solidaria).
3. En caso de quiebra o concurso del deudor.
4. Cuando el deudor no pueda ser demandado judicialmente dentro de
España.

El beneficio de división en el caso de cofianza

Consiste en el hecho de que "siendo varios los fiadores de un mismo deudor y
por una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos",
constituyéndose, pues, la obligación de los fiadores con carácter
mancomunado. Por tanto, "el acreedor sólo podrá reclamar a cada fiador la
parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya estipulado
expresamente la solidaridad".

Las relaciones entre deudor y fiador

La llamada relevación de la fianza

Aún antes de haber pagado, en determinados supuestos, el fiador puede

proceder contra el deudor principal a fin de que éste le releve de la fianza o le
garantice el reembolso del pago a realizar por el fiador. Supuestos que regula
el artículo 1.843:

1. Cuando el fiador se ve demandado judicialmente para el pago.

2. Caso de quiebra, concurso o insolvencia del deudor.
3. Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo
determinado y éste ha vencido.
4. Cuando la deuda es exigible.
5. Cuando hubieran transcurrido 10 años desde la constitución de la fianza
y la obligación principal no tiene término fijo para su vencimiento, a
menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse sino en un
plazo mayor del citado.

Todo esto se encuentra referido exclusivamente a las relaciones internas entre

fiador y deudor y, por tanto, no afecta en modo alguno al acreedor, que podrá
reclamar el cumplimiento de la obligación afianzada al fiador, bien directamente
o bien tras hacer excusión de los bienes del deudor principal.

La posición del fiador solvens

Si el fiador llega a pagar por el deudor principal, el fiador tiene derecho a

reclamar al deudor el reintegro de lo efectivamente pagado. El Código Civil
concede al fiador solvens dos vías:

La denominada acción de reintegro o reembolso

Se encuentra regulada en el artículo 1.838, el cual establece que "el fiador que
paga por el deudor debe ser indemnizado por éste". La indemnización deberá
comprender:

1. La cantidad total de la deuda.

2. Los intereses legales desde el momento de haber comunicado el pago al
deudor.
 3. Los gastos ocasionados al fiador desde el momento del requerimiento
del pago.
4. Los daños y perjuicios cuando procedan.

La subrogación legal

En virtud de ella, el fiador se convierte en acreedor del deudor y ello le permite

al fiador solvens utilizar, como subrogado, todas las garantías o derechos
accesorios que correspondían al acreedor, para lograr lo que realmente
satisfizo o pagó por el deudor.

En este caso, la subrogación del fiador solvens no alcanza al importe nominal

del crédito, "si (el fiador) ha transigido con el acreedor, no puede pedir al
deudor más de lo que realmente haya pagado".

El resarcimiento del fiador solvens

El fiador solvens cuenta a su favor tanto con la acción de reintegro o reembolso

o con la subrogación legal y él decidirá cual de ellas ejercitar, atendiendo a sus
propios intereses.

En cualquier caso, conviene tener en cuenta una serie de reglas

complementarias establecidas por el legislador con la pretensión de fortalecer
los legítimos derechos del deudor:

1. Si el fiador paga sin ponerlo en conocimiento del deudor, este podrá

oponerle las excepciones "que hubiera podido oponer el acreedor al
tiempo de hacerse el pago". Se deduce de ello que pesa sobre el fiador
un deber de comunicación al deudor principal de su intención de realizar
el pago, que técnicamente puede configurarse como una carga.
2. Dicha carga del fiador se mantiene incluso con posterioridad al hecho
del pago y asume igualmente relevancia en el caso hipotético del doble
pago. Se considera en tal caso que el pago del fiador ha sido un pago
indebido y que el fiador ha de repetir exclusivamente contra el acreedor.
3. "Si la deuda era a plazo y el fiador la pagó antes de su vencimiento, no
podrá exigir reembolso del deudor hasta que el plazo venza".

Las relaciones de los cofiadores entre sí

Cuando son dos o más los cofiadores de un mismo deudor y de una misma
deuda juega respecto de ellos el llamado beneficio de división. Cada uno de
ellos responderá de "la parte que le corresponda satisfacer".

Si embargo, cabe excluir el juego de dicho beneficio y, de otra parte, cabe que,
uno de ellos satisfaga la deuda por su íntegro importe. Para tal caso, "el que de
ellos la haya pagado podrá reclamar a cada uno de los otros la parte que
proporcionalmente le corresponda satisfacer", al tratarse de una obligación
mancomunada.
Si alguno de los fiadores que no ha realizado el pago fuera insolvente, "la parte
de éste recaerá sobre todos en la misma proporción", es decir, en lo que
"proporcionalmente le corresponda satisfacer".

La fianza solidaria
La fianza solidaria se caracteriza principalmente por la inexistencia de beneficio
de excusión alguno en favor del fiador. Por ende, el acreedor puede reclamar el
cumplimiento de la obligación asegurada tanto al deudor principal cuanto al
fiador que tenga el carácter de solidario.

Establece el artículo 1.822.2 que si el fiador se obliga solidariamente con el

deudor principal se observará lo dispuesto en la sección de "las obligaciones
mancomunadas y las solidarias".

Doctrinalmente, se suele afirmar que hasta el momento del pago son aplicables
las reglas sobre las obligaciones solidarias para fundamentar la posible
reclamación del acreedor al fiador en el artículo 1.144, mientras que una vez
que el fiador ha atendido el pago deberían aplicarse las reglas propias de la
fianza.

Extinción del contrato de fianza

Al ser un contrato o una relación jurídica de carácter accesorio, dispone el
Código Civil que la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del
deudor, que es la obligación principal, y por las mismas causas que las demás
obligaciones. Así, además de considerar el pago hecho por el propio deudor,
conviene hacer referencia a la dación en pago hecha por el deudor, a la
confusión que se verifica en la persona del deudor y en la del fiador cuando
uno de ellos hereda al otro, etc.

De otra parte, el CC considera otros supuestos particulares de extinción de la

fianza basados en una agravación de la situación del fiador, el cual no puede
resultar perjudicado ni gravado más que a aquello a lo que se comprometió, y
así:

1. La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin consentimiento del

fiador extingue la fianza, pues se podría producir insolvencia del deudor
en ese tiempo prorrogado.
2. Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación
siempre que, por algún hecho del acreedor no queden subrogados en
los derechos, hipotecas y privilegios del mismo.