Notas de Mercantil I

UNIVERSIDAD DE PIURA
FACULTAD DE DERECHO
ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
NOTAS DE DERECHO MERCANTIL
(PARTE GENERAL)
Versión de mayo de 2015

FACULTAD DE DERECHO
Abreviaturas ........................................................................................................... xiii
Introducción .............................................................................................................. 1
I. Origen e historia del Derecho Mercantil ........................................................... 1
1. La historicidad del Derecho Mercantil. ........................................................ 1
2. Origen del Derecho Mercantil: el Derecho estatutario. ............................... 3
3. La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil. ........................ 4
4. El Derecho Mercantil ilustrado y el “acto de comercio”. .............................. 6
5. Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. ................................ 10
II. Delimitación del Derecho Mercantil ................................................................ 12
6. La teoría de la empresa. ........................................................................... 12
7. Significado económico de la noción de empresa...................................... 15
8. Qué es el Derecho Mercantil. ................................................................... 17
9. Caracteres del Derecho Mercantil. ........................................................... 19
10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil. ............................................ 20
11. Contenido del Derecho Mercantil. ............................................................ 22
III. Fuentes del Derecho Mercantil ...................................................................... 22
12. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. ......................................... 22
13. Los usos mercantiles. ............................................................................... 26
14. Las fuentes indirectas. .............................................................................. 28
15. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. ....................... 29
IV. Constitución económica y Derecho Mercantil ................................................ 33
16. La Constitución económica. ..................................................................... 33
17. Sistemas económicos. .............................................................................. 35
18. Modelos económicos. ............................................................................... 36
19. La Constitución económica peruana. ....................................................... 37
20. La libertad de empresa como derecho constitucional: su fundamento. .... 38
21. Contenido de la libertad de empresa. ....................................................... 41
22. Delimitación de la libertad de empresa: sus límites y la cuestión del
“contenido esencial”. ........................................................................................ 42
23. El orden constitucional y el sistema económico. ...................................... 48
24. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas. ................. 51
I. Parte El empresario y otros sujetos del Derecho Mercantil ................................. 55
Capítulo 1 El empresario ........................................................................................ 57
I. El empresario ................................................................................................. 57
25. Acepciones jurídicas del término “empresa”. ............................................ 57
iv ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
26. El empresario en el CdC y en la legislación mercantil peruana. ............... 59

27. Efectos de la calificación como empresario. ............................................. 63
28. El estatuto del empresario y de su actividad profesional. ......................... 64
II. Principales clases de empresarios y adquisición de su condición ................. 65
29. Planteamiento general. ............................................................................. 65
30. El “empresario por el ejercicio” y sus notas características. ..................... 67
31. El “empresario por la forma”. .................................................................... 69
32. Los “empresarios” presuntos, aparentes, ocultos e interpuestos. ............ 71
33. Ejercicio de la empresa por extranjeros. .................................................. 74
34. Ejercicio de la empresa por personas jurídicas irregulares. ..................... 76
35. Inhabilitaciones e incompatibilidades para ejercer la empresa. ................ 77
III. Otras clases de empresarios ......................................................................... 81
36. Personas naturales y jurídicas.................................................................. 81
37. Empresarios públicos y privados. ............................................................. 82
38. Microempresarios, pequeños empresarios y demás empresarios. ........... 83
39. Empresarios por ramo de actividad: casos dudosos. ............................... 85
IV. Ejercicio de la empresa por personas naturales ............................................ 87
40. Capacidad legal para ejercer la empresa. ................................................ 87
41. Casos en que un incapaz puede ser titular de una empresa. ................... 88
42. Ejercicio de la empresa por persona casada. ........................................... 89
V. Pérdida de la condición de empresario .......................................................... 92
43. Planteamiento........................................................................................... 92
44. Personas naturales................................................................................... 93
45. Personas jurídicas. ................................................................................... 94
Capítulo 2 Colaboradores del empresario .............................................................. 95
I. Planteamiento ................................................................................................ 95
46. Los colaboradores del empresario y sus clases. ...................................... 95
II. Los auxiliares del empresario ........................................................................ 96
47. Los auxiliares del empresario en general. ................................................ 96
48. Factor mercantil: noción. .......................................................................... 98
49. Distinción de las figuras del factor y del Prokurist germánico. ................ 100
50. La asimilación doctrinal del factor al Prokurist. ....................................... 102
51. La “evolución implícita” del régimen legal del factor. .............................. 104
52. El contenido del poder del factor. ........................................................... 106
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) v
53. El poder del factor: ejercicio, delegación y extinción. ............................. 109

54. Otros dependientes del empresario........................................................ 111
55. Casos específicos. ................................................................................. 111
III. Algunos colaboradores independientes ....................................................... 112
56. Noción. ................................................................................................... 112
57. Estatuto profesional de los rematadores o martilleros. ........................... 112
58. Crítica constitucional del estatuto profesional del martillero público. ...... 115
59. Relación de los rematadores o martilleros con sus clientes. .................. 117
60. Almacenes generales de depósito.......................................................... 117
Capítulo 3 El consumidor ..................................................................................... 121
I. El consumidor, el Derecho del consumo y el Derecho Mercantil ................. 121
61. Planteamiento tradicional: el “acto mixto”. .............................................. 121
62. El problema de la asimetría informativa y organizativa. ......................... 123
63. El consumerismo y los “derechos fundamentales” del consumidor. ....... 125
64. Derecho Mercantil y Derecho del consumo. ........................................... 129
II. El consumidor y otros sujetos asimilados .................................................... 133
65. La noción de consumidor: planteamiento. .............................................. 133
66. El consumidor como destinatario final. ................................................... 134
67. Exclusión de los adquirentes con fin profesional. ................................... 135
68. La personalidad del consumidor. ............................................................ 136
69. La noción de consumidor como una “posición” relativa al proveedor. .... 138
70. Diversidad de consumidores según su vínculo con el proveedor. .......... 140
71. Microempresarios y otros sujetos asimilados al consumidor. ................. 144
III. La protección dispensada al consumidor ..................................................... 148
72. Presupuesto: la relación de consumo. .................................................... 148
73. El producto objeto de la relación de consumo. ....................................... 149
74. El servicio prestado al consumidor. ........................................................ 151
75. El deber de diligencia del consumidor. ................................................... 153
76. Derechos de los consumidores y posibles infracciones. ........................ 155
77. El procedimiento administrativo. ............................................................. 156
78. Las sanciones y las medidas correctivas. .............................................. 159
79. Jurisdicción civil y penal. ........................................................................ 161
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vi ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
II. Parte Régimen de la actividad empresarial ...................................................... 163

Capítulo 1 La “actividad” de empresa y los “actos de comercio” .......................... 165
I. El “acto de comercio” y el Derecho Mercantil actual .................................... 165
80. El planteamiento tradicional del “acto de comercio” y sus problemas. ... 165
81. Replanteamiento: los “actos” y la “actividad” de empresa. ..................... 168
82. La mercantilidad como problema de inserción en la empresa. ............... 170
II. Régimen de los “actos” y régimen de la “actividad” ..................................... 174
83. Planteamiento general. ........................................................................... 174
84. El Derecho mercantil de obligaciones (remisión).................................... 174
85. Los “deberes profesionales” del empresario y sus manifestaciones. ..... 175
86. Manifestaciones no registrales del deber de transparencia. ................... 176
Capítulo 2 El Registro Mercantil ........................................................................... 181
I. En general.................................................................................................... 181
87. Noción y origen....................................................................................... 181
88. Regulación positiva peruana sobre el Registro Mercantil y su evolución.
182
89. Funciones del Registro Mercantil. .......................................................... 184
90. Objeto y finalidad del Registro Mercantil. ............................................... 185
91. Principios registrales. ............................................................................. 186
92. Registro Mercantil, Registro de Buques y Registro de la Propiedad. ..... 187
II. Organización del Registro Mercantil y procedimiento .................................. 188
93. Organización funcional y jerárquica del Registro Mercantil. ................... 188
94. Organización territorial del Registro Mercantil. ....................................... 189
95. Organización material del Registro Mercantil. ........................................ 190
96. Procedimiento de inscripción. ................................................................. 190
III. La inscripción del empresario y sus efectos ................................................. 191
97. Actos inscribibles. ................................................................................... 191
98. Actos de inscripción preceptiva y de inscripción potestativa. ................. 192
99. Inscripciones constitutivas y declarativas. .............................................. 194
100. Publicidad material. ................................................................................ 195
Capítulo 3 Documentación y cuentas de la empresa ........................................... 199
I. Documentación de la empresa .................................................................... 199
101. Planteamiento general: los libros de empresa y sus clases. .................. 199
102. Formalidades comunes de los libros de empresa. ................................. 202
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) vii
103. Reserva, exhibición y comunicación de la documentación empresarial. 202

104. Efectos probatorios de los libros de empresa. ........................................ 204
105. Conservación de los libros de empresa. ................................................. 206
II. La contabilidad de la empresa ..................................................................... 207
106. Noción, métodos y funciones de la contabilidad. .................................... 207
107. Noción y fuentes del Derecho contable. ................................................. 209
108. Derecho contable y Derecho de los balances. ....................................... 211
109. Elementos, criterios de reconocimiento y bases de medición. ............... 212
110. Principios del derecho contable material. ............................................... 215
Capítulo 4 El Derecho de la competencia ............................................................ 217
I. El Derecho de la competencia en general y su sistema............................... 217
111. Planteamiento e introducción. ................................................................ 217
112. Una construcción artificiosa. ................................................................... 219
113. Trasfondo de la teoría dualista mayoritaria. ........................................... 221
114. La tesis de Fikentscher. .......................................................................... 223
115. Críticas al modelo. .................................................................................. 224
116. El “modelo social” y sus consecuencias. ................................................ 227
117. Reconstrucción y propuesta. .................................................................. 228
II. Contextualización de la deslealtad concurrencial ........................................ 230
118. Preliminar: la licitud del daño concurrencial. .......................................... 230
119. La libre imitación de iniciativas empresariales. ....................................... 232
III. Ámbito de aplicación .................................................................................... 236
120. Ámbito subjetivo de aplicación. .............................................................. 236
121. Ámbito objetivo de aplicación: los “actos de concurrencia”. ................... 239
122. La llamada “relación de competencia”. ................................................... 242
123. La excepción de “competencia prohibida” y sus adherencias. ............... 244
124. Otras exclusiones. .................................................................................. 256
125. Ámbito de aplicación territorial................................................................ 262
IV. Los actos de competencia desleal ............................................................... 263
126. La cláusula general. ............................................................................... 263
127. Modalidades de actos de competencia desleal y su clasificación. ......... 265
V. Publicidad desleal ........................................................................................ 265
128. Generalidades. ....................................................................................... 265
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viii ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
129. Noción de publicidad comercial. ............................................................. 265

130. Caracteres de la publicidad comercial. ................................................... 267
131. Mensajes públicos que no son publicidad comercial. ............................. 270
132. Posibles responsables del ilícito publicitario. .......................................... 272
133. Distribución de las responsabilidades. ................................................... 275
134. Criterios de análisis de la publicidad comercial. ..................................... 277
135. La exigencia de lealtad y los principios publicitarios............................... 279
136. Los principios publicitarios de autenticidad y veracidad. ........................ 280
137. Los principios publicitarios de adecuación social y legalidad. ................ 282
VI. Los procedimientos y las sanciones ............................................................ 283
138. Aspectos orgánicos. ............................................................................... 283
139. El procedimiento administrativo. ............................................................. 283
140. Las sanciones y las medidas correctivas. .............................................. 284
141. Jurisdicción civil y penal. ........................................................................ 285
Capítulo 5 Defensa de la libre competencia ......................................................... 287
I. Ámbito de aplicación .................................................................................... 287
142. Ámbito de aplicación objetivo: actos de “efecto exclusorio”. .................. 287
143. Sujetos comprendidos y ámbito terrirorial. ............................................. 291
II. Elementos comunes del análisis de las infracciones ................................... 293
144. El mercado relevante. ............................................................................. 293
145. La posición de dominio. .......................................................................... 297
146. Las prohibiciones absolutas y relativas. ................................................. 299
III. Prácticas prohibidas ..................................................................................... 301
147. Abuso de posición de dominio. ............................................................... 301
148. Prácticas colusorias “horizontales”. ........................................................ 303
149. Prácticas colusorias “verticales”. ............................................................ 305
IV. Consecuencias de las infracciones y procedimiento .................................... 305
150. Consecuencias de las infracciones. ....................................................... 305
151. Facultades de negociación e investigación. ........................................... 305
III. Parte El fondo empresarial .............................................................................. 309
Capítulo 1 Unidad y pluralidad del fondo empresarial. ......................................... 311
I. Composición del fondo empresarial ............................................................. 311
152. Noción de fondo empresarial. ................................................................. 311
153. El fondo empresarial y sus elementos. ................................................... 313
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) ix
154. Valoración del fondo empresarial. .......................................................... 315

II. Unidad y pluralidad del empresario, el patrimonio y el fondo empresarial ... 316
155. “Patrimonio” empresarial, “patrimonio” privado y unidad patrimonial. ..... 316
156. Diversidad de fondos empresariales de un solo titular. .......................... 318
157. Cotitularidad del fondo empresarial. ....................................................... 319
III. El fondo empresarial de organización compleja ........................................... 320
158. Centros de explotación, establecimientos y divisiones. .......................... 320
159. El establecimiento principal. ................................................................... 322
160. Sucursales y otros establecimientos secundarios. ................................. 323
Capítulo 2 El fondo empresarial en el tráfico jurídico ........................................... 327
I. El fondo empresarial como objeto de derechos ........................................... 327
161. Planteamiento: teorías sobre la naturaleza del fondo como unidad. ...... 327
162. Las “partes integrantes” y los “accesorios de la empresa”. .................... 330
163. Negocios y relaciones jurídicas sobre el fondo empresarial. .................. 333
II. Compraventa y otros contratos de transferencia del negocio ...................... 336
164. Transferencias definitivas y temporales del fondo empresarial. ............. 336
165. Fomalidades del título de transferencia. ................................................. 338
166. Obligaciones de saneamiento. ............................................................... 338
167. La “entrega” de la empresa. ................................................................... 340
168. Transmisión de las deudas y contratos en curso. ................................... 341
169. Las cesiones temporales del fondo empresarial en particular. ............... 345
III. Contratos de conservación y de garantía..................................................... 345
170. Problemas comunes: la conservación del fondo. ................................... 345
171. Garantías con desplazamiento. .............................................................. 345
172. Garantías sin desplazamiento. ............................................................... 346
Capítulo 3 La propiedad industrial ........................................................................ 347
I. Aspectos generales...................................................................................... 347
173. Propiedad intelectual y propiedad industrial. .......................................... 347
174. Régimen andino y peruano de la propiedad industrial. ........................... 348
II. Signos distintivos ......................................................................................... 349
175. Los signos distintivos y sus clases. ........................................................ 349
176. La marca: noción, funciones y requisitos. ............................................... 350
177. Marcas de registro prohibido. ................................................................. 351
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x ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
178. Clasificación de las marcas. ................................................................... 353

179. Contenido del derecho sobre la marca. .................................................. 354
180. Defensa del derecho de marca............................................................... 355
181. Nacimiento, duración y extinción de la marca. ....................................... 356
182. Nombre comercial y rótulo o enseña. ..................................................... 357
183. Lemas comerciales. ................................................................................ 359
184. Denominaciones de origen y otras indicaciones geográficas. ................ 359
III. Invenciones y otras creaciones industriales ................................................. 360
185. Creaciones industriales: noción y clases. ............................................... 360
186. Patentes de invención: concepto y requisitos. ........................................ 362
187. Obtención, contenido, duración y extinción de la patente. ..................... 364
188. Explotación, cesión y licencia de la patente. .......................................... 365
189. Certificados de protección. ..................................................................... 366
190. Modelos de utilidad................................................................................. 367
191. Esquemas de trazado de circuitos integrados. ....................................... 368
192. Diseños industriales. .............................................................................. 368
193. Secretos empresariales. ......................................................................... 368
194. Algunas creaciones biotecnológicas de régimen especial. ..................... 369
IV. Parte El empresario en crisis .......................................................................... 371
Capítulo 1 Introducción al Derecho concursal ...................................................... 373
I. Derecho concursal e insolvencia ................................................................. 373
195. Noción de Derecho concursal................................................................. 373
196. Problemas que genera la insolvencia. .................................................... 374
197. Los costos de la negociación y el dilema del negociador. ...................... 376
198. Noción económica de insolvencia. ......................................................... 380
199. Los hechos reveladores de la insolvencia. ............................................. 382
200. Trasfondo económico de la situación del insolvente. ............................. 383
II. Principios y mecanismos del Derecho concursal ......................................... 386
201. Principios del Derecho concursal. .......................................................... 386
202. Sistemas para la determinación de la insolvencia. ................................. 388
203. Marco de protección del patrimonio (la masa concursal). ...................... 389
204. Decisión y decisiones sobre el patrimonio. ............................................. 390
205. Soluciones posibles y otros efectos accesorios y complementarios. ...... 391
III. Función y naturaleza del Derecho concursal ............................................... 392
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) xi
206. Función económica del Derecho concursal. ........................................... 392

207. Naturaleza del Derecho concursal.......................................................... 393
208. Derecho concursal civil y mercantil. ....................................................... 393
IV. Breve historia del derecho concursal ........................................................... 394
209. Antecedentes en el Derecho Romano y otros ordenamientos antiguos. 394
210. Orígenes en el Derecho intermedio. ....................................................... 400
211. Derecho moderno. .................................................................................. 400
FACULTAD DE DERECHO
FACULTAD DE DERECHO
ABREVIATURAS
CC — Código Civil
CdC — Código de Comercio
DF — Disposición Final
ESUNARP — Estatuto de la SUNARP, aprobado por R.S. 135-2002-JUS, del 11
de julio.
LSNARP — L. 26366, del 4 de octubre de 1994, del Sistema Nacional de los
Registros Públicos.
RI — Reglamento de las Inscripciones, aprobado por Resolución de la
Sala Plena de la Corte Suprema de la República de 17 de
diciembre de 1936.
RIPJ — Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas,
aprobado por Resolucion 038-2013-SUNARP/SN, del 15 de
febrero.
RM — Registro Mercantil
RGRP — Reglamento General de los Registros Públicos, TUO aprobado por
Res. 126-2012-SUNARP/SN, del 18 de mayo.
RRM — Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Resolución de la
Sala Plena de la Corte Suprema de la República de 15 de mayo de
1969.
RRS — Reglamento del Registro de Sociedades, aprobado por Res. 200-
2001-SUNARP/SN, del 24 de julio.
TP — Título Preliminar

FACULTAD DE DERECHO
INTRODUCCIÓN
SUMARIO: I. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL.— 1. La historicidad del
Derecho Mercantil. 2. Origen del Derecho Mercantil: el Derecho estatutario. 3. La
Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil. 4. El Derecho Mercantil
ilustrado y el “acto de comercio”. 5. Crisis de la noción moderna del Derecho
Mercantil. II. DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL.— 6. La teoría de la empresa.
7. Significado económico de la noción de empresa. 8. Qué es el Derecho
Mercantil. 9. Caracteres del Derecho Mercantil. 10. Tendencias actuales del
Derecho Mercantil. 11. Contenido del Derecho Mercantil. III. FUENTES DEL
DERECHO MERCANTIL.— 12. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. 13. Los
usos mercantiles. 14. Las fuentes indirectas. 15. El Código de Comercio y la
legislación mercantil vigente. IV. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO
MERCANTIL.— 16. La Constitución económica. 17. Sistemas económicos.
18. Modelos económicos. 19. La Constitución económica peruana. 20. La libertad
de empresa como derecho constitucional: su fundamento. 21. Contenido de la
libertad de empresa. 22. Delimitación de la libertad de empresa: sus límites y la
cuestión del “contenido esencial”. 23. El orden constitucional y el sistema
económico. 24. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas.
I. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL

1. La historicidad del Derecho Mercantil.
El Derecho Mercantil es un fenómeno histórico1. Dos datos sostienen esta
afirmación:
1) En primer lugar, no siempre existió el Derecho Mercantil como rama especial del
Derecho, sino que aparece en un momento histórico preciso.
2) Pero, pese a sus muchas vicisitudes históricas, el Derecho Mercantil es muy
constante y homogéneo en sus contenidos.
La historicidad misma del Derecho Mercantil la afirman todos2, pero el modo de
entenderla varía bastante. Para ASCARELLI3, por ejemplo, el Derecho privado siempre
ha contrapuesto un sistema tradicional y rígido a otro especial, que en relación con
el primero resulta más ágil y menos ritualista: así, la dicotomía entre ius civile y ius
1 ASCARELLI, Tullio; Iniciación al estudio del Derecho Mercantil, trad. de la 3ª ed. italiana por Evelio
Verdera y Tuells, Bosch, Barcelona, 1964, p. 31.
2 GARRIGUES, Joaquín; Tratado de Derecho Mercantil, Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1947, t.
I, vol. 1, pp. 5-6. LANGLE, Emilio; Manual de Derecho Mercantil Español, Bosch, Barcelona, 1950, t. I,
pp. 54-55. VIVANTE, César; Instituciones de Derecho Comercial, trad. de Ruggero Mazzi, Reus,
Madrid, 1928, pp. 3-9. ASCARELLI, Iniciación…, cit., pp. 29-31. AULETTA, Giuseppe, y SALANITRO,
Niccolò; Diritto Commerciale, 8ª ed., Giuffrè, Milàn, 1993, pp. 1-5. SCHMIDT, Karsten; Derecho
Comercial, trad. de la 3ª ed. alemana de Federico E. G. Werner, con la supervisión de Rafael Manóvil,
Astrea, Buenos Aires, 1997, pp. 41-42.
3 Iniciación..., cit., pp. 29-31.
— 1—
§1 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
honorarium, en el Derecho Romano y entre common law y equity, en el anglosajón4.

La aparición de un Derecho Mercantil contrapuesto al Ius Commune de la Baja Edad
Media pertenece, según él, al mismo orden de fenómenos. Pero, fuera de la
existencia misma de la dicotomía, nada permite reconocer la esencia inalterable de
ese Derecho especial: el ius honorarium romano y la equity anglosajona no tienen
nada que ver entre sí, y el parecido intrínseco de cualquiera de ellos con el Derecho
Mercantil es nulo. De hecho, según ASCARELLI, estaríamos en un periodo de
unificación del Derecho privado, que impide definir convincentemente el Derecho
Mercantil como rama jurídica autónoma. Opina, por tanto, que su delimitación tiene
ahora un sentido meramente didáctico, referido al ordenamiento de los estudios y a
la distribución de temas entre asignaturas. En cambio, GARRIGUES5, que tampoco
cree que la razón de ser del Derecho Mercantil tenga una validez intemporal,
entiende sin embargo que su separación del Derecho Civil vino impuesta por la
realidad económica; por tanto, concluye, contra ASCARELLI, que identificar las
peculiares necesidades de determinada materia como la razón de ser del Derecho
Mercantil no sólo no contradice su carácter “histórico”, sino que explica su historia
concreta. El Derecho Mercantil ciertamente no tiene ninguna razón de ser “eterna”;
pero sí tiene una identidad propia, y su desarrollo es un fenómeno históricamente
constante6, que sigue respondiendo a una necesidad viva y actual.
En cualquier caso, la historicidad del Derecho Mercantil implica ciertas
consecuencias7:
4 Sobre la distinción entre common law y equity en Derecho anglosajón, pueden verse exposiciones
sencillas y claras en: FARNSWORTH, E. Allan; Introduzione al sistema giuridico degli Stati Uniti
d’America (trad. de Renato Clarizia), Giuffrè, Milán, 1979, pp. 96-99. W ILLIAMS, Glanville; Learning the
Law, 11ª ed., Stevens, Londres, 1982, pp. 24-30. FRANCHIS, Francesco DE; Dizionario giuridico/ Law
Dictionary, Giuffrè, Milán, 1984, t. 1, pp. 35-38 (de la Introduzione) y voz equity. Yo mismo he
abordado someramente la cuestión en “Génesis y consolidación de las Mareva injunctions del
Derecho inglés”, 20 ADM (2003), pp. 173-232 (pp. 182-185), y en “Perfección del contrato e inicio de
la sociedad (partnership) en el Derecho inglés”, en 3 REDUP (2002), pp. 277-305 (pp. 286-287,
especialmente por nota n. 26).
5 “Qué es y qué debe ser el Derecho mercantil”, publicado originalmente en 71 RDM (1959), pp. 7-59,
y reeditado en su colección de artículos titulada Temas de Derecho Vivo, Tecnos, Madrid, 1978, pp.
37-94; las ideas glosadas están en la p. 81 de éste. Las mismas ideas las recoge más
resumidamente en su Curso de Derecho Mercantil, reimpresión de la 7ª ed., Temis, Bogotá, 1987, t. I,
pp. 27-28. La doctrina española sigue en esto a GARRIGUES. ASÍ, BROSETA PONT, Manuel; Manual de
Derecho Mercantil, 9ª ed., Tecnos, Madrid, 1991, pp. 50-51. Lo mismo en SÁNCHEZ CALERO,
Fernando; Instituciones de Derecho Mercantil, 21ª ed., McGraw-Hill, Madrid, 1998, t. I, pp. 15-16. Por
último, JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo (Coord.); Derecho Mercantil, 3ª ed., Ariel, Barcelona, 1995, vol. 1,
pp. 3 y ss., especialmente en la p. 5, y también en la p. 30 (secciones a cargo de Manuel OLIVENCIA
RUIZ: en adelante, citaré esta obra y las demás de su tipo que, conservando una unidad de plan, han
sido compuestas por partes reconocibles por diferentes autores, refiriéndome sólo al título de toda la
publicación, precedida del nombre de su Coordinador o Director y, según sea el caso, el del autor de
la sección citada, detrás de una barra oblicua; en este caso, la cita correspondiente sería: JIMÉNEZ/
OLIVENCIA, Derecho Mercantil, etc.).
6 Algo diversa, quizás, es la posición de VICENT CHULIÁ, para quien el significado histórico del Derecho
Mercantil vendría definido por la existencia de una determinada materia progresivamente cambiante a
lo largo de ocho siglos de evolución, que plantea una exigencia de institucionalización con arreglo a
criterios de igualdad, como valor que ha de ser tutelado y realizado históricamente. Vid. su
Compendio crítico de Derecho Mercantil, ….
7 LANGLE, Manual..., cit., t. I, pp. 55-56.
2 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §2
1) las fronteras precisas entre el Derecho común y el Mercantil tendrán siempre un

carácter más o menos transitorio;
2) no puede asegurarse que la existencia del Derecho Mercantil vaya a ser
permanente;
3) su grado de autonomía será variable, dependiendo de la época y el lugar;
4) y será necesario determinar en cada momento histórico su actual contenido
concreto.
Precisamente por ser el resultado de un proceso histórico, comprender
adecuadamente el Derecho Mercantil reclama estudiar su formación y su desarrollo.
2. Origen del Derecho Mercantil: el Derecho estatutario.
Roma no tuvo un Derecho Mercantil. Y no ignorara o diese poca importancia al
comercio, sino más bien que su Derecho Privado común (lo que hoy se llamaría
Derecho Civil) bastó de hecho para hacer frente a los problemas jurídicos que se le
presentaron en ese ámbito. La existencia junto al ius civile del ius honorarium, y el
reconocimiento de un ius gentium, observado en todos los pueblos, dieron al sistema
la suficiente flexibilidad y capacidad de adaptación, de tal manera que la operación
del comercio no precisó de una disciplina jurídica especial8.
El Derecho Mercantil nació en un momento de inadecuación entre el viejo ius y la
nueva realidad social9. En los siglos X y XI, en Italia, el Ius commune —Derecho
romano transformado con elementos germánicos y canónicos— perdió flexibilidad; al
no adaptarse ya a las necesidades del comercio, que volvía a florecer, precipitó la
aparición del Derecho Mercantil, bajo impulso de los propios mercaderes, asociados
en corporaciones10. Con él se afirma una civilización comunal, urbana, contrapuesta
a la civilización feudal y rural. El espíritu de empresa de las ciudades comerciales
(municipia) genera una nueva organización de los negocios. La civilización comunal
era una civilización de trabajo libre; la ciudad, un centro de consumo, intercambio y
producción industrial11.
Se afirma, principalmente en Italia central y septentrional, un primer “sistema” del
Derecho Mercantil. Artesanos y comerciantes se asocian en corporaciones de artes
y oficios. Éstas se organizan con gran autonomía, reproduciendo más o menos la
estructura política de la ciudad, y a veces mezclándose con ella. Entre los ss. XIII y
XIV llega a su máximo esplendor la organización corporativa, que después decaerá.
A esa organización corporativa correspondía la administración de justicia por parte
de los cónsules propios del arte. Inicialmente, la competencia de tal magistratura se
limita según el criterio de la matrícula de las partes en la corporación. Luego se
extiende a los litigios entre quienes ejercen la actividad, aunque no estuviesen
registrados, y a las hipótesis en que sólo lo estuviese una de las partes.
8 Vid. ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 31; JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 5-6; SÁNCHEZ
CALERO, Instituciones..., cit., vol 1, p. 4.
9 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol.1, p. 6.
10 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 4.
11 ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. …
FACULTAD DE DERECHO 3
Junto a la disciplina interna de las corporaciones, se regulan los negocios

mercantiles, básicamente por vía consuetudinaria: costumbre de los mercaderes que
sólo se les aplica a ellos. Puestos por escrito, los usos se recogen en los estatutos
corporativos, para que luego los interprete y desarrolle la jurisprudencia mercantil.
Esta primera etapa de la historia del Derecho Mercantil se llama del Derecho
estatutario, por estar recogido principalmente en los estatutos corporativos y, en
parte, también en los municipales.
El Derecho Mercantil se afirma, en esta época, como un derecho autónomo de
clase, “profesional” en un triple sentido:
1) Por sus fuentes, que son los usos de los propios mercaderes.
2) Por sus sujetos, pues es propio de los comerciantes en su actividad.
3) Por su determinación, pues lo declaran tribunales compuestos por mercaderes.
La procedencia de los elementos más importantes que contribuyeron a la formación
inicial del ius mercatorum, además de Italia, fueron Flandes y Cataluña, así como las
ciudades hanseáticas del Báltico y el Mar del Norte. Pero el Derecho profesional de
los comerciantes tuvo desde muy pronto gran uniformidad internacional.
Ya en este periodo se desarrollaron las instituciones que, todavía hoy, se consideran
propias del Derecho Mercantil, a veces en armonía con la evolución general del
Derecho común, otras en contraste con él. Su elaboración doctrinal, iniciada ya con
los Comentaristas (ss. XIII y XIV, especialmente BÁRTOLO y BALDO), adquiere carta
de naturaleza y se sistematiza desde STRACCA, en su Tractatus de mercatura (1553).
3. La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil.
El panorama cambia con el siglo XVI12:
1) Los descubrimientos geográficos dan origen a una nueva expansión, y la vida
económica se desplaza hacia Occidente, y con ella los centros mercantiles.
2) En lo político, surge un fuerte ideal de unidad nacional.
3) La Reforma abre una profunda brecha de fe y de concepciones generales de la
vida que desemboca en las guerras de religión; se rompe la unidad de Europa
no sólo en lo religioso, sino también en lo espiritual y cultural.
4) De la confluencia de todos estos factores finalmente surge el Estado moderno.
Al afirmar el Estado su soberanía, principalmente en las monarquías absolutas, se
inicia la tendencia a reforzar ley como fuente del derecho. La norma escrita y de
creación estatal va desplazando a la consuetudinaria. La nueva rigidez de las
fronteras políticas contribuye a crear los mercados nacionales y la economía
mercantilista, basada en el protagonismo del Estado en la regulación y el control del
comercio y de la riqueza13. Esta época define el segundo periodo histórico del
Derecho Mercantil: el Derecho del mercantilismo nacional14.
12 ASCARELLI, Iniciación..., cit., pp. 49 y ss.

13 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol.1, p. 7.
14 Cfr. ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 51.
Por otra parte, el comercio florece en una nueva expansión mercantil. Muchas
instituciones jurídicas nacidas en el tráfico mercantil se extienden a otros sectores
económicos, y enriquecen otros ámbitos distintos al comercio.
El carácter del Derecho Mercantil de este periodo puede resumirse en que15:
1) La ley pasa a ser su fuente principal; los usos quedan en un segundo plano.
2) Además de sufrir esa “legalización”, el Derecho se estatiza, pues el Estado se
reserva la potestad legislativa.
3) El criterio de delimitación del Derecho Mercantil sigue siendo subjetivo y
profesional; pero su ámbito se va ampliando progresivamente a otros sujetos no
comerciantes y a actividades económicas distintas del comercio.
4) Su inicial uniformidad internacional cede ante un progresivo nacionalismo.
El Perú se incorpora a la cultura occidental —y, por tanto, comienza la historia de
nuestro Derecho Mercantil— precisamente en los primeros tiempos de este periodo.
A imitación de las principales ciudades mercantiles de la Metrópoli, el 21 de febrero
de 1613 se instala el Tribunal del Consulado de Lima. Era éste un organismo
gremial, que reunía a los comerciantes de la ciudad. Por prerrogativa real, tenía
funciones de administración de justicia en asuntos mercantiles, con jurisdicción
propia y proceso sumario. Hasta la Pragmática del Comercio Libre de 1778, en las
posesiones españolas de América, sólo Lima y México contaron con esa institución.
Las Ordenanzas del Tribunal del Consulado de Lima fueron dictadas el 30 de marzo
de 1627, y reeditadas en 1630, 1635, 1680, 1768 y 182016. Aparte de ellas, las
normas mercantiles más importantes eran las Ordenanzas de Bilbao (promulgadas
en 1737) y el Libro IX de la Novísima Recopilación17.
En plena Guerra de la Independencia, un Decreto del 6 de marzo de 1822 intentó
suprimir el Tribunal del Consulado y reemplazarlo por la Cámara de Comercio del
Perú. La Ley del 26 de noviembre de 1829 dio marcha atrás. Como jurisdicción
especial en materia mercantil, el Tribunal del Consulado de Lima subsistió hasta
bien entrado el s. XIX, regulándose por sus Ordenanzas originales en cuanto no
fuesen contrarias a la Constitución y demás leyes de la República18.
15 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 8.

16 BASADRE GROHMAN, Jorge; “La Cámara de Comercio de Lima desde su fundación hasta 1938”, en
Historia de la Cámara de Comercio de Lima, publicada por esa entidad con ocasión de su centenario.
Puntos de interés histórico sobre el Tribunal del Consulado han sido divulgados por Manuel MOREYRA
PAZ SOLDÁN en diversos trabajos sobre esa entidad gremial, como El Tribunal del Consulado de Lima.
Sus antecedentes y su fundación, recogido en la recopilación de las obras del autor editada por el
INSTITUTO RIVA AGUËRO, con el título de Estudios Históricos, PUC, Lima, 1994, Tomo I, pp. 273 y ss.
Para un estudio de los Tribunales del Consulado en el Derecho castellano y colonial, vid. CORONAS
SÁNCHEZ, Santos; “La evolución de la jurisdicción consular en la Corona de Castilla durante el Antiguo
Régimen”, en IGLESIAS PARADA, Juan Luis (Coord.); Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor
Aurelio Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, Tomo I, pp. 3 y ss.
17 MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises, y MONTOYA ALBERTI, Hernando; Derecho
Comercial, 11ª ed., Grijley, Lima, 2004, t. I, p. 55 (n. 36). También BASADRE, “La Cámara...”, cit., p.
18 BASADRE, “La Cámara...”, cit., p. …
4. El Derecho Mercantil ilustrado y el “acto de comercio”.

La Ilustración (s. XVIII) y la Revolución Francesa (1789) inician una nueva etapa del
Derecho Mercantil. Sus postulados de libertad e igualdad se oponen diametralmente
al mercantilismo de Estado y a la sociedad estamental. Pero el nuevo régimen
entiende que la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley es incluso radicalmente
incompatible con la idea de un derecho especial de grupo, como era el ius
mercatorum19. En ese contexto, se suprimen gremios y corporaciones profesionales
(Ley Le Chapelier de 1791), como una forma de afirmar y proteger la libre iniciativa y
el libre acceso a las actividades económicas.
Efectos análogos provocaron en América —y por lo tanto en el Perú— la obra de los
Precursores, las guerras de Independencia y la instalación de gobiernos ilustrados
en los primeros años de la República.
La libre iniciativa triunfa en la codificación napoleónica20, e incluso se eleva a
principio de orden público. Se asume que el máximo bienestar es fruto del libre
choque de los egoísmos individuales concurrentes, que llevaría inevitablemente al
progreso. Es el trasfondo social y económico del Code civil de 1804, basado en la
propiedad y el contrato, y que se reafirma en el Code de Commerce de 180721.
Triunfa también una tendencia a la codificación de todo el Derecho, que se inicia en
el iusnaturalismo racionalista y es acogida por los pensadores revolucionarios. La
integración de las normas en grandes cuerpos legales, inspirados por principios
rectores y sistematizados en su contenido como “leyes simples, claras y apropiadas
a la constitución”, se basa en una exaltación filosófica de la razón natural. El Código
refleja también la consolidación del nacionalismo político, que tiende a unificar el
Derecho frente a la dispersión y a la mera recopilación del Antiguo Régimen22.
Los Códigos napoleónicos inician el movimiento que terminará por consagrar la
objetividad del criterio de delimitación del Derecho Mercantil23.
En realidad, en el Code napoleónico el acto de comercio realizado por cualquier
persona aparece sólo como criterio de extensión de la jurisdicción mercantil24.
Conserva la disciplina general del comerciante profesionalmente dedicado al
comercio o actividades asimiladas. Pero esboza ya una disciplina objetiva del acto

20 ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 66.
21 El Code de Commerce francés fue elaborado rápidamente por una comisión de siete miembros
nombrada en 1801. El primer proyecto, muy imperfecto, recibió observaciones que llenaban tres
volúmenes. En 1806 el Emperador (Napoleón), irritado por ciertos escándalos financieros, exige la
discusión inmediata del proyecto. Después de ser revisado por el Consejo de Estado (1806-1807), se
presentó para ser votado en el Cuerpo legislativo, que lo hizo en cinco leyes distintas, reunidas en un
solo Código por la ley del 15 de setiembre de 1807. Se determinó su entrada en vigencia a partir del
1° de enero de 1808. Por eso se le data indiferentemente en 1807 o en 1808. Vid. RIPERT, Georges y
ROBLOT, René; Traité de Droit Commercial, 16ª ed., LGDJ, París, 1996, t. 1, pp. 14-15 (n. 26).
23 ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 66.
24 A diferencia del Code Civil, el Code de Commerce no rompió radicalmente con el Antiguo Régimen,
del que conservó, entre otros rasgos, los Tribunales especiales de comercio. Al tratar de su
competencia, el Código incluía, además de los litigios entre comerciantes, una lista enunciativa de
“actos de comercio”, fueran o no comerciantes los intervinientes. Con no poca lógica, se entendió que
estaban sometidos también a la legislación mercantil. Cf. ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 69-70.
de comercio, realizado por cualquier persona, aunque sólo sea ocasionalmente. Esta
expansión era más bien modesta en la práctica, pues los actos mercantiles
“ocasionales” suelen ser marginales; no se trata, pues, de un cambio radical. Sin
embargo, como afirmación de la superación de un sistema jurídico diferenciado
según las categorías sociales, resulta profundamente innovador25.
La extensión y progresiva objetivación del Derecho Mercantil responde a una
objetivación general del Derecho. La ley se aplica a los actos objetivamente
considerados, prescindiendo de la cualificación subjetiva; un derecho uniforme para
todos sustituye los derechos diversos para cada clase26. El carácter objetivo del
nuevo Derecho Mercantil queda subrayado sobre todo en la doctrina, en la
jurisprudencia y en las imitaciones y emulaciones de la codificación francesa.
Entre esas emulaciones se cuentan precisamente los dos Códigos de Comercio que
se han sucedido en nuestro país.
El primero de ellos fue adoptado por Ley del 10 de enero de 1853. En realidad, se
asumió como CdC de la República el español de 1829, obra de Pedro SAINZ DE
ANDINO, con las modificaciones que le introdujo el Consejo de Estado, consultando al
Tribunal del Consulado. Tales modificaciones fueron bastante importantes en este
primer Código, y no meramente cosméticas, pero se conservó la sustancia del
modelo. La Ley del 30 de abril de 1853 ordenó que empezara a regir el 15 de junio
de 185327. Este Código no derogó la legislación anterior que no lo contradijera28, por
lo que hasta la entrada en vigencia del CdC actual, la doctrina mercantil peruana
solía citar las leyes virreinales para aclarar los puntos oscuros de la nueva norma29.
En realidad, el Código de 1853 tuvo un cierto carácter “mixto”: ni subjetivo en el
sentido corporativo, ni del todo objetivo30. Entre los factores subjetivos, destaca la
definición del comerciante del art. 1 CdC ant., completada por el inc. 2 de su art. 4:
“Son comerciantes los que egercen actos de comercio, fundando en el tráfico
mercantil, su profesión habitual y ordinaria”.
“No se reputan comerciantes para el efecto de gozar de los beneficios y
prerogativas que se conceden á estos en razón de su profesión: (…) Los que
omitan inscribirse en la matrícula de los comerciantes”31.
25 Cfr. ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 70.

26 ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. …
28 MONTOYA, Derecho Comercial, cit., Tomo I, p. 55 (n. 36). El art. 1269 CdC ant. dice: “Quedan
derogadas las Ordenanzas y demás leyes mercantiles, que estén en contradicción con este Código”
(énfasis añadido). La conclusión del español, en cambio, redactada en la persona del Rey, era más
directa y abarcante: “derogo todas las leyes, decretos, órdenes y reglamentos que regian hasta el dia
en las materias y asuntos de comercio, y especialmente todas las ordenanzas particulares de los
Consulados del Reino, queriendo que se tengan para desde hoy en adelante por derogadas y
revocadas, y que no produzcan efecto alguno en juicio ni fuera de él, y que solo se observe y cumpla
cuanto en este Código va prescrito y decretado”.
29 Por ejemplo, en ELMORE, Alberto; Tratado de Derecho Comercial, Torres Aguirre, Lima, 1888-1899.
30 Vid. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 15, para el CdC es.
31 El CdC español de 1829 recogía estas mismas ideas, pero condensadas en su art. 1: “Se reputan
en derecho comerciantes, los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se han inscrito
Las referencias a la inscripción en la matrícula de comerciantes y a las prerrogativas

de la profesión mercantil evocan el estatuto personal del viejo ius mercatorum. Pero
no puede equipararse este régimen al que lo antecedió. El Código respetaba la
libertad profesional y cualquier ciudadano con capacidad legal podía acceder a esa
matrícula, mientras que el sistema corporativo reservaba el ejercicio de la profesión
a los admitidos en la organización. No hay ya privilegio corporativo, sino un registro
abierto a todo el que desee ejercer la profesión mercantil. La inscripción es
obligatoria para dedicarse al comercio, pero no basta el dato formal, sino que
también es necesario dedicarse real y habitualmente al tráfico mercantil.
Entre los factores objetivos, acoge la línea francesa de los “actos de comercio”. La
condición de comerciante se deriva de su realización habitual (art. 16 CdC ant.,
correspondiente al art. 17 CdC es. de 1829); los no comerciantes que los realicen
accidentalmente se sujetan a las leyes y tribunales de comercio (arts. 5 CdC ant. y
art. 2 CdC es. de 1829), etc. Pero casi todos los actos regulados derivan su
condición comercial de la intervención de al menos un comerciante32.
Nuestro vigente CdC de 1902 no es más que el CdC español de 1885 adaptado y
más o menos modificado para regir en el Perú. Se repite, pues, la historia de su
antecesor, pero esta vez con una “fidelidad” (o “servilismo”) al modelo mayor.
Los autores del CdC quisieron considerar el Derecho Mercantil bajo una faz
completamente nueva, e intentaron instaurar (sin demasiado éxito) un sistema
objetivo basado en los “actos de comercio”, así calificados en razón de su naturaleza
intrínseca, cualquiera sea el estado o condición de las personas que los celebren33.
El contenido del Código no responde, sin embargo, a los propósitos que con tanto
énfasis proclama su EM, sino que refleja otra vez una mezcla de criterios subjetivos
y objetivos, si bien se acentúan éstos últimos. Define al comerciante prescindiendo
de la inscripción, que no por ello deja de ser un genérico “deber profesional”34. De
hecho, el concepto subjetivo de comerciante sigue siendo un elemento básico del
sistema, no sólo por comportar la atribución del estatuto personal del comerciante,
sino por intervenir en la calificación de muchos actos como “de comercio”35.
La noción de “acto de comercio” del art. 2 CdC, en teoría, debería servir de criterio
básico para la delimitación de la materia a que se aplican las normas mercantiles:
1) en el párr. 1° del art. 2 CdC se expresa la regulación de todos los actos de
comercio por las normas mercantiles; y
en la matrícula de comerciantes, y tienen por ocupación habitual y ordinaria el tráfico mercantil,

fundando en él su estado político”.
32 Así: art. 339 CdC ant., para el préstamo; art. 354 CdC ant., sobre el depósito; art. 361 CdC ant.,
sobre la fianza; arts. 517 y 533 CdC ant., para las libranzas a la orden y las cartas-órdenes de crédito;
incluso, sorprendentemente, para que la letra de cambio surta sus plenos efectos mercantiles: art.
391 CdC ant. Prácticamente los únicos contratos que con toda claridad podían ser mercantiles sin
que fuera comerciante ninguno de los intervinientes eran: la sociedad, la compraventa y la permuta (y
aun en este último caso por puro efecto de la habitual remisión al régimen de la compraventa)
33 EM del CdC, n. 1. Publicada por Miguel Antonio DE LA LAMA, en Código de Comercio y Ley procesal
de Quiebras y suspensión de pagos, con notas críticas, explicativas y de concordancia, Librería e

Imprenta Gil, Lima, 1902, pp. 1 y ss.
34 Vid. sus alcances en § 97, en pp. 174 y ss., infra.
35 Vid. § 82, en pp. 158 y ss., infra.
2) en el párr. 2° se intenta acotar la noción de actos de comercio.

Sin embargo, ni los define ni los enumera; sólo dice que podrán ser tales con
independencia de la condición de quien los realice, englobándolos en una fórmula
que la EM considera práctica, comprensiva y flexible36:
“Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y
cualesquiera otros de naturaleza análoga”.
La indiferencia respecto del autor del acto responde a la pretensión antisubjetiva.
Esto hacía lógicamente necesario adoptar un nuevo criterio para definir la materia
mercantil. Supuestamente, el nuevo criterio debía ser la “naturaleza objetiva” del
acto, pero es justamente allí que el texto resulta inconcluyente, y hasta un poco
contradictorio. Su fórmula, basada en la analogía, es tan difícil de aplicar, que más
bien resulta imposible, pues los criterios usados en cada caso explícitamente
regulado, cuando son puramente objetivos, son de lo más dispares. Así, tenemos:
1) la forma37;
2) el destino de su objeto38;
3) el objeto mismo39;
4) la accesión a otro “acto de comercio” u “obligación mercantil”40.
Esta multiplicación de criterios llega al colmo de la incongruencia cuando se advierte
que, en realidad, el rasgo que se aproxima más a representar un criterio “seguro” o
“infalible” de mercantilidad es, precisamente… ¡la intervención en el acto de un
comerciante41, en ejercicio de su actividad!
Así pues, también el CdC vigente resulta “mixto”, fundado tanto en el comerciante
como en los actos de comercio. De éstos, unos sólo pueden ser realizados por
comerciantes y otros admiten su celebración ocasional por no comerciantes42.
Tan insatisfactoria situación manifiesta la crisis en que se vio envuelta la pretensión
de organizar todo el Derecho Mercantil únicamente alrededor del “acto de comercio”
objetivo, aislado de la actividad profesional en la que naturalmente se inserta.
36 Ibid., en p. 4.
37 Para las sociedades, la de constitución “con arreglo a las disposiciones de este Código”, según el
ant. art. 124 CdC; y para las letras de cambio, según el ant. art. 435 CdC.
38 A otros “actos de comercio”, en el caso del préstamo, según el inc. 2 del ant. art. 305 CdC; a la
reventa con ánimo de lucro, en el de la compraventa y la permuta, según el ant. art. 320 CdC.
39 Para el transporte terrestre, que sean “mercaderías o cualesquiera efectos de comercio”, según el
inc. 1 del ant. art. 344 CdC.

40 Para la prenda, según el ant. art. 315 CdC; para las cesiones de créditos, según el art. 342 CdC;
para la fianza, según el ant. art. 430 CdC; y para las cartas-órdenes de crédito, según el art. 557 CdC.
41 Así, sea aisladamente o concurriendo con algún criterio adicional: para la comisión, según el art.
237 CdC; para el contrato de trabajo, antes de la independización del Derecho Laboral, según los
arts. 275, 286 y 293 CdC; para el depósito, según el inc. 1 del ant. art. 297 CdC; para el préstamo,
según el inc. 1 del ant. art. 305 CdC; para el transporte terrestre, según el inc. 2 del ant. art. 344 CdC;
para el seguro, según el art. 375 CdC; para las cartas-órdenes de crédito, según el art. 557 CdC, y
para las cuentas corrientes, según el art. 564 CdC.
42 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 17-18.
5. Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil.

La falta de definición legal, el gran número de actos de comercio y su no menos
amplia diversidad hicieron muy difícil sistematizar la materia mercantil. Los primeros
comentaristas, más que definir los actos de comercio, tratan de ordenarlos y
clasificarlos. De hecho, fueron ellos quienes convirtieron el acto de comercio en
elemento básico del sistema, aunque sus trabajos revelaban ya la dificultad de
aislar, de tan heterogéneo conjunto, un concepto unitario. Los autores posteriores
postularon diversas teorías para explicar la regulación positiva:
1) la de Edmond-Eugène THALLER (1851-1918), para quien el comercio regulado por
el Derecho Mercantil puede definirse fundamentalmene como un fenómeno de
circulación de productos, dinero o títulos43;
2) la de Léon LACOUR y Jacques BOUTERON, que se centran en el fin de lucro;
3) la de ROCCO, para quien el acto de comercio se caracteriza por realizar o facilitar
una interposición en el cambio, etc.
Lo cierto es que tales esfuerzos constructivos tropiezan una y otra vez con la
imposibilidad de reconducir a unidad los muchos actos calificados por el legislador
como “de comercio"44. Esa esterilidad llevó a un amplio sector doctrinal a renunciar
al intento de alcanzarla, para concluir que la materia mercantil está integrada pura y
simplemente por los actos que la ley considera “de comercio”. Hay allí un
reconocimiento implícito de la imposibilidad del intento. A esta posición llegan
autores como VIVANTE45 y BOLAFFIO, en Italia, LYON-CAEN y RENAULT46, en Francia,
LANGLE y VICENTE Y GELLA, en España.
En este ambiente de crisis, el Handelsgesetzbuch (CdC alemán de 1897, o HGB)
volvió a un sistema predominantemente subjetivo, que tiene por acto de comercio al
realizado por un comerciante en ejercicio de su profesión mercantil (art. 343). Es
comerciante (art. 1), a su vez, quien explota un negocio mercantil (Handelsgewerbe),
calificado así en virtud de su objeto (según una lista de actividades mercantiles per
se). Pero también podía serlo todo el que se dedicase a una actividad económica
que, por su tipo y alcance (“Art und Umfang”), exigiera una explotación “conducida
en forma mercantil” (“in kaufmännischer Weise eingerichtet”), si se inscribía en el
Registro Mercantil (art. 2)47. Las sociedades mercantiles siempre son comerciantes,
por el solo hecho de adoptar una de las formas mercantiles (art. 6).
43 Traité élémentaire de Droit commercial, à l’exclusion du Droit maritime, 4ª ed., A. Rousseau, París,
1910, pp. 5-6 (n. 7) y 13 (n. 14).
45 VIVANTE, César; Derecho Mercantil, trad., prólogo y notas de Francisco BLANCO CONSTANS, ed.
facsimilar por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal de México (2003) de la de La
España Moderna, Madrid, s.f. (pero de 1929), pp. 41-42 (n. 4).
46 LYON-CAEN, Charles, y RENAULT, Louis; Manuel de droit commercial, spécialement destiné aux
étudiants des Facultés de droit, 10ª ed., LGDJ, París, 1910, pp. 24-26 (n. 20). Los autores, por cierto,
son conscientes de que esta “solución” (si se le puede llamar así) condena el “listado legal” del actos
de comercio a ser taxativo en la práctica, y con ello al propio Derecho Mercantil a permanecer
básicamente “congelado” ante la evolución futura del mercado y de la sociedad. Abandonando en
parte su propia coherencia interna, sin embargo, postulan la posibilidad de extender analógicamente
los casos expresamente contemplados en la ley a otros semejantes (p. 26, n. 21).
47 El tenor vigente del párr. 2 del art. 1 HGB hace de esta misma idea de una actividad económica
que, por su tipo o alcance, no puede prescindir de una explotación “conducida en forma mercantil”,
Pese al cambio de rumbo, Arthur NUSSBAUM anuncia la disolución del concepto de

Derecho Mercantil48, pues estima que el Derecho Mercantil habría perdido las
razones de su diferenciación. Parece lógico que, si las razones que dieron a luz un
Derecho especial se generalizan y pierden su virtud diferenciadora, pierda también
su especialidad el ordenamiento que en ellas se basaba. El éxodo de instituciones
mercantiles al Derecho común y su regulación fuera de los Códigos de Comercio
(sociedades, títulos valores, procedimientos concursales, etc.) serían otras tantas
muestras de esa disolución o desintegración. Tal punto de vista se prolonga en
algunas de las propuestas para unificar el Derecho privado, a partir de constatar la
generalización de algunas instituciones mercantiles (en especial bajo la forma de
actos de comercio puramente “objetivos”). Así, aunque dentro de esta dirección hay
quienes reconocen que el tráfico económico siempre requerirá normas que atiendan
a sus propias exigencias, y postulan en todo caso un Derecho Mercantil más
reducido, otros afirman que la generalización de las instituciones mercantiles
culminará con la disolución del Derecho Mercantil y la unificación total del Derecho
privado. Estas doctrinas invocan, en respaldo (más aparente que real, como
veremos en su momento) de sus tesis, los ejemplos de unificación legislativa del
Código suizo de las obligaciones de 1881, del CC italiano de 1942, y del reciente
Burgerlijk Wetboek (CC holandés de 1992, o BW). Otra corriente que niega
justificación al Derecho Mercantil es la que identifica a éste, en un contexto de
interpretación historicista, con el Derecho del capitalismo, en el sentido de que no
sería más que el resultado de la transformación del Derecho Civil patrimonial para
adecuarse a las necesidades del capitalismo49.
Ante propuestas de este tenor, es evidente que estamos ante un estado de cosas
característico de los periodos de crisis del modelo ordenador que orienta la labor de
una comunidad científica. Sólo puede superarse cuando surge un modelo nuevo,
capaz no sólo de ofrecer respuestas a las anomalías presentes en el viejo modelo,
sino que además propone soluciones mejores que las de cualquier otra doctrina
aparecida durante la crisis.
Las llamadas doctrinas revisionistas emprenden el intento de superar este problema
y de salvar el concepto del Derecho Mercantil por caminos nuevos y muy diversos.
Las más tempranas van a partir del estudio del sistema consagrado por el Código
alemán de 189750.
Aparecen así las teorías del Derecho Mercantil como derecho de los negocios
(“business law”), las distintas versiones del “Derecho de la Economía”, o derecho
económico, y la dirección doctrinal que lleva, de concebir el Derecho Mercantil como
el derecho de los actos en masa, al concepto de Derecho de la empresa, entre otras.
Como secuela de la doctrina de los actos de comercio, surge primero la que
distingue entre comercio en sentido económico y comercio en sentido jurídico. Al
sin necesidad de la inscripción registral, el núcleo de la noción de “explotación mercantil”,

prescindiendo de la enumeración de objetos mercantiles per se de la antigua redacción.
48 NUẞBAUM, Arthur; “Die Auflösung des Handelsrechtsbegriffs”, en 76 ZHR (1915), pp. 325 y ss.
49 LLEBOT MAJÓ, José Oriol; “Doctrina y teoría de la empresa en el Derecho Mercantil”, en 220 RDM
(1996), pp. 319-388.

establecer esta distinción se pretende solucionar la divergencia entre la noción

económica de comercio (intermediación entre producción y consumo) y la que
resulta de la normativa mercantil, más amplia que la primera. Pero es claro que esta
distinción no resolvía el problema de la justificación del Derecho Mercantil. Otra
corriente doctrinal es la que caracteriza el Derecho Mercantil por notas específicas
(carácter internacional, progresivo, protección de la seguridad del tráfico, valor de la
apariencia, plazos rigurosos, etc.). Esta corriente tampoco permite construir un
sistema del Derecho Mercantil, y ni siquiera es seguro que tales notas resulten
suficientes para justificar la propia existencia del Derecho Mercantil.
Finalmente, se abandona el método basado en analizar los actos que la ley
considera de comercio. La doctrina emprende otro bien distinto, atento a la realidad
del tráfico para averiguar cuáles son las especiales exigencias de la vida económica
que pueden reclamar un Derecho especial, distinto del civil. En este contexto, la
rectificación del sistema positivo introducida por el Código alemán de 1897, lleva a
Philipp HECK a preguntarse por la razón de la existencia de un Derecho Mercantil
distinto del Civil. La respuesta intenta obtenerse de la realidad. HECK concluye que el
tráfico reiterado, la repetición en serie de los mismos actos (“tráfico en masa”),
reclama una regulación distinta de la que es aplicable cuando se producen ocasional
o aisladamente. La “actividad”, como serie de actos, justifica una regulación
especial, aunque los actos que la componen sean, intrínsecamente, de la misma
naturaleza que otros singulares o aislados. La diferencia no radica en la entidad de
los actos, sino en su cantidad; no hay un concepto especial de acto mercantil frente
al acto civil, sino que es la repetición masiva, la pertenencia a una cadena de actos
de la misma clase, lo que justifica una regulación especial. El tráfico mercantil es el
tráfico “en masa”, protagonizado por personas dedicadas a la repetición seriada de
actos homogéneos. Y esa dinámica demanda un derecho especial, adecuado al
ritmo y a las exigencias de ese sector de la vida económica (ausencia de
formalismo, brevedad de plazos, rigor en el cumplimiento de las obligaciones, rápida
liquidación de los negocios, etc.). Lo absurdo sería someter a idéntica regulación el
acto aislado que al acto en masa51.
Con esta teoría, HECK pone las bases sobre las que se construirá, después, la
concepción de Derecho Mercantil como derecho privado del empresario, que es el
tema de la sección siguiente.
II. DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

6. La teoría de la empresa.
El afán de la doctrina por hallar el criterio capaz de dar consistencia al Derecho
Mercantil, y de este modo justificar la propia existencia de éste, se verá al fin
satisfecho con la aparición de la doctrina jurídico-mercantil de la empresa52.
El método de HECK fue asumido por otros autores, que avanzaron en las
conclusiones derivadas de la observación de la realidad. Es cierto que el tráfico
mercantil es tráfico en masa; pero la realización de ese tráfico requiere una
determinada organización económica, a la que se llama empresa. Es en ella donde

52 LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., pp. 329-330.
radica el criterio definitorio del Derecho Mercantil, tal como fue concebido por Carl
WIELAND. Se recurre así, como elemento delimitador del Derecho Mercantil, a un
concepto propio de la economía: la empresa como combinación de fuerzas
económicas —de factores de producción, capital y trabajo—, para la obtención de
una ganancia (potencialmente) ilimitada.
La empresa es una realidad del campo de las organizaciones, un organismo
estructurado y dirigido con arreglo a un plan. Al erigirse en núcleo esencial de la
materia mercantil y elemento definidor del Derecho Mercantil, desplaza de esa
función a las clases de personas y de actos. El Derecho Mercantil seguirá
estudiando el estatuto de una clase de personas y el régimen de una clase de actos;
pero estos elementos subjetivos y objetivos se calificarán por su vinculación con la
empresa como organización: los titulares de empresas (los empresarios) y los actos
de empresa forman parte del Derecho Mercantil por su conexión con la organización
económica. La teoría de W IELAND va a tener profundas repercusiones en toda la
doctrina posterior, lo que la acredita como la aportación más importante al moderno
concepto del Derecho Mercantil53. Ella responde a las anomalías presentes en el
viejo sistema y, además, sus soluciones son mejores que las sustentadas por las
otras doctrinas.
Por ejemplo, la generalización de algunas instituciones mercantiles como la letra de
cambio, convertida en un acto objetivo de comercio, no conlleva su sustracción del
contenido de esta rama del Derecho, pues ella sólo puede explicarse en función de
las exigencias de la realidad económica (la empresa) que constituye la materia del
Derecho Mercantil54. Esto último explica también la intrascendencia de los procesos
de unificación del Derecho Privado, pues el sentido de las instituciones formalmente
unificadas sólo podrá descubrirse en la satisfacción de las mencionadas exigencias.
En fin, esta doctrina permite explicar también la extensión de la materia mercantil
implícita en la distinción entre comercio en sentido económico y comercio en sentido
jurídico55.
La doctrina de W IELAND es introducida en Italia por Lorenzo MOSSA, quien la
desarrolla y extiende. A MOSSA también le preocupa hallar el nexo que permita dar
coherencia al conjunto de instituciones y normativas que forman el contenido del
Derecho Mercantil, pero advierte desde el principio que ni todas las empresas están
contempladas por el Derecho Mercantil (por ejemplo, las empresas agrarias,
empresas artesanales, etc.), ni el Derecho Mercantil es el único sector del
ordenamiento jurídico que las considera. Esta observación lo llevó a señalar que el
Derecho Mercantil sólo puede identificarse con el derecho de las empresas
mercantiles. Sin embargo esta precisión vino a introducir de nuevo el viejo problema

54 Esta afirmación, que podría parecer sorprendente, se explica si se considera que, fuera del
contexto de una economía masificada (y hoy en día no se concibe una economía masificada que no
sea la economía de empresas) no se justificaría económicamente la permanencia de todo un conjunto
de instituciones creadas al servicio de la circulación cambiaria, tales como el proceso ejecutivo, el
protesto, etc., aunque teóricamente la subsistencia de la institución sería posible.
55 LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., pp...
de aclarar el significado del calificativo, paradoja de la que aún no se libera la

doctrina mercantil italiana.
Interesa destacar que estos autores parten de las ideas suministradas por la
economía, de donde obtienen el concepto de empresa que después utilizan para
exponer su doctrina. Un economista del s. XIX, por ejemplo, delimita así la empresa:
“La empresa es la «combinación de varias economías individuales con el
objeto de producir para [satisfacer] las necesidades generales de terceros»
(…). En virtud de la empresa se reúnen el capital y la fuerza de trabajo
(capital material y personal) de distintas economías individuales bajo una
dirección única con el objeto de [llevar a cabo] una u otra producción, para
obtener una ganancia, lo cual es por lo demás el mecanismo propulsor de
toda economía individual, ganancia que se reparte en proporción diferente,
según la naturaleza de la forma empresarial, sea como interés, salario o
gagancia empresarial. La esencia de la empresa es, entonces, la dirección
conjunta de los elementos económicos de economías privadas distintas
para formar una fuente de ingresos común. No hay empresas sólo allí,
donde no hay ninguna comunidad humana, donde cada economía privada
aún existe [sólo] para sí misma, donde ni produce uno con el otro ni uno
para el otro”56.
A partir de caracterizaciones como ésta57, W IELAND dice:
“empresa es aportación de fuerzas económicas para la obtención de una
multiplicación sin medida del patrimonio”58.
56 SCHÄFFLE, Albert; Die Nationalökonomie oder Allgemeine Wirtshaftslehre, Leipzig, Otto Spamer,
1861, pp. 179-180 (§ 124): “Die Unternehmung ist die «Verbindung mehrerer Einzelwirthschaften zum
Zweck der Erzeugung für allgemeine Bedürfnisse Dritter.» (L. Stein.) Vermöge der Unternehmung tritt
das Kapital und die Arbeitskraft (Güter- und persönliches Kapital) verschiedener Einzelwirthschaften
unter Eine Leitung zum Zwecke der einen oder anderen Produktion zusammen, um, was die stets
gespannte Triebfeder jeder Einzelwirthschaft is, einen Gewinn zu machen, welcher, in verschiedener
Proportion je nach der Art der Unternehmungsform, als Zins, Lohn und Unternehmungsgewinn sich
vertheilt. Das Wesen der Unternehmung ist also die Zusammenleitung der wirthschaftlichen Elemente
verschiedener Privatwirthschaften zu einer gemeinsamen Einkommensquelle. Unternehmungen giebt
es nur da nicht, wo es keine Menschengemeinschaft giebt, wo jede Privatwirthschaft noch für sich est,
wo man weder mit einander, noch für einander erzeugt”. Como se advierte, la cita interna es de un tal
L. Stein, probablemente otro economista de la misma época.
57 Según GONDRA (Derecho Mercantil I, Introducción, p. 46), quien afirma que W IELAND se basaba
fundamentalmente en las ideas de Albert SCHÄFFLE (1831-1903), citado en la nota anterior, y de

Robert LIEFMANN (1874-1941).
58 El texto original de W IELAND, Karl; Handelsrecht, Verlag von Dunker und Humboldt, München und
Leipzig, 1921, I, citado por LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., p. 333, por nota al pie, es: “(...)
Unternehmung ist Einsatz wirtschaftlicher Kräfte zur Erzielung einer ungemessenen
Vermögensvermehrung”. Posteriormente la doctrina iría depurando este concepto de empresa, de
modo que ya no se considera como parte de su definición el ánimo de lucro ínsito en las fórmulas de
SCHÄFFLE y de W IELAND. Así, para GIERKE, Julius VON y SANDROCK, Otto; Handels- und
Wirtschaftsrecht, 9ª ed., Walter de Gruyter, Berlin, 1975, p. 181, “Unternehmen ist der durch Gewerbe
(...) geschaffene Tätigkeitsbereich mit den ihm (...) ein- und angegliederten Sachen und Rechten,
einschließlich der zu ihm gehörenden Schulden” (“empresa es el ámbito de actividad creado mediante
su mismo ejercicio, con las cosas y derechos vinculadas al mismo, incluyendo las deudas que le
competen”), definición que aparte de adoptar una perspectiva más fucional, prescinde del propósito
de lucro. Desde una perspectiva más bien “objetivista”, pero igualmente ajena al propósito de lucro,
MOSSA, por su parte, la define como

“el organismo económico que concentra en sí los medios y los hombres
indispensables para el ejercicio de la actividad económica”.
En ambos casos la noción es importada de la economía para justificar y sistematizar
el Derecho Mercantil, y así ha sido recogida por la doctrina posterior, sin perjuicio de
que cada autor advierta sobre los diversos límites de la misma, e incluso algunos
lleguen a ensayar nuevas vías de justificación del Derecho Mercantil59.
7. Significado económico de la noción de empresa.
El modelo económico de empresa en el que se funda la doctrina jurídica mercantil de
la empresa, es el llamado modelo neoclásico60. Según este modelo, el argumento
para explicar la existencia de empresas consiste en la afirmación de que éstas
existen para aprovechar tres clases de economías:
1) Contar con más trabajadores permite dividir el proceso productivo en cada una
de sus etapas y, consecuentemente, especializar a los trabajadores, lo cual
reduce los costos de producción (por aumento de productividad del trabajo).
2) Los costos de financiamiento se reducen por varias razones: por ejemplo,
porque la duración de las empresas, mayor que la de los individuos, reduce el
riesgo de que desaparezca quien responde de la obligación.
3) Las dos economías señaladas son en realidad manifestaciones de la tercera, la
economía de escalas, que aparece cuando los costos medios de producción
decrecen al aumentar el volumen de la producción.
Tal teoría consiste esquemáticamente, por tanto, en el análisis de la “función de
producción”, esto es, en el estudio de las distintas combinaciones posibles de los
factores de producción (inputs, como el trabajo, las materias primas, los activos fijos,
etc.) para obtener los productos (el output o resultado). Añádase la hipótesis de que
la empresa (como todo en economía) tiende siempre a maximizar el beneficio, y se
completará la descripción de la empresa según el modelo neoclásico. Lo que la
empresa debe pagar por los elementos productivos y lo que obtiene por su resultado
constituyen el entorno (el mercado), sobre el cual la empresa carece de influencia.
La función de producción, la hipótesis de la maximización de beneficios y el entorno
posibilitan determinar qué, cuánto y cómo producirá la empresa. La doctrina jurídico
mercantil recoge esta descripción de la empresa cuando la define como la
organización de capital y de trabajo destinada a la producción de bienes o de
servicios para el mercado.
Pero la noción neoclásica de empresa no es completamente realista, lo que no es
extraño, porque no pretende estudiar propiamente la empresa. El fin para el que se
construyó este modelo era explicar el mecanismo de determinación de los precios,
puede citarse la definición de RAISCH (cit. por CANARIS; Handelsrecht, 23ª ed., C.H. Beck, Múnich, p.
33): “die organisierte Wirtschaftseinheit, mittels derer der Unternehmer am Markt auftritt” (“la unidad
económica organizada mediante la cual el empresario participa en el mercado”).
59 LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit. p. 333.
60 Para todo este apartado, vid. LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., pp. 351-366, que por partes
reproduzco aquí casi textualmente.

no explicar el funcionamiento de la empresa misma: describe lo que pasa cuando se

organiza la actividad económica mediante empresas, pero no dice nada sobre el
modo en que dicha actividad se lleva a cabo dentro de ella. Tampoco da ninguna
razón para determinar los límites de la expansión de las empresas, y por tanto
tampoco explica por qué ciertas actividades son desarrolladas directamente por las
empresas mientras que otras se subcontratan en el mercado.
Las razones por las que se sigue utilizando el modelo neoclásico, pese a sus
evidentes limitaciones son tres:
a. porque puede expresarse matemáticamente;
b. porque permite predecir los efectos que causa sobre la función de producción de
la empresa un cambio en los factores externos;
c. la tercera, la más interesante desde el punto de vista del Derecho Mercantil,
porque permite describir cómo se interrelacionan las distintas empresas en el
mercado61.
Ante la evidencia de que el modelo neoclásico de empresa no es capaz de ofrecer
una explicación global de los distintos modos de organización de la actividad
económica (por planificación al interior de las empresas y por cruce de ofertas y
demandas en el mercado), se han formulado otros modelos económicos de
empresa, como el llamado modelo contractual. Este segundo modelo pretende
responder a dos preguntas a las que el modelo neoclásico no había prestado
atención62:
61 Describir los efectos que la estructura del mercado tiene en el comportamiento de las empresas
resulta útil para determinar los efectos que sobre esta estructura produce la aplicación del régimen
jurídico de defensa de la competencia. En consecuencia, el modelo neoclásico arroja mucha luz
acerca de las normas que regulan el mercado (derecho de la competencia y disciplinas relacionadas,
como el derecho de la propiedad intelectual) y las relaciones de los empresarios entre sí (contratos
mercantiles de cambio) y con los consumidores (contratación en masa, derecho del consumo), pero
deja en la sombra aspectos tan fundamentales del Derecho Mercantil como los vinculados a la
organización misma de la empresa (aspectos laborales, contratos mercantiles asociativos y de
colaboración, Derecho societario, grupos de empresarios, Derecho concursal).
62 El modelo contractual de la empresa tiene su origen en la teoría que se podría llamar “de
sustitución del mercado”, formulada por Ronald COASE. Según él, “outside the firm, price movements
direct production, which is coordinated through a series of exchange transactions on the market.
Within the firm these market transactions are eliminated, and in place of the complicated market
structure with exchange transactions is substituted the entrepreneur-coordinator, who directs
production. It is clear that these are alternative methods of coordinating production” (COASE, Ronald;
The Firm, the market and the Law, The University of Chicago Press, 1988, pp. 35-36, cit. por LLEBOT
MAJÓ, “Doctrina...”, cit., p. 356, por nota). Para COASE, tal sustitución se debe a la preponderancia de
los costos de contratar en el mercado (costos de transacción) sobre los de organizar la empresa, que
son básicamente los de supervisar el trabajo de sus miembros. La formulación definitiva del modelo
contractual de la empresa la realizan en pasos sucesivos dos equipos: ALCHIAN y DEMSETZ primero
(“Production, information costs, and economic organization”, en American Economics Review, 1972,
pp. 777-795, cit. por LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., p. 358), y JENSEN y MECKLING después (“Theory
of the firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure”, en Journal of Finance and
Economics, vol. 3, 1976, pp. 305-360, cit. por LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., p. 361). Para ellos no es
que la empresa sustituya la contratación en el mercado por la dirección del empresario, como si ésta
no proviniera del contrato, sino que consideran más correcto contemplar ambos modos de organizar
la producción como la sustitución de unos contratos por otros. Cada uno de esos modos comporta
estructuras contractuales de carácter y contenido distintos, y la elección que se haga determinará los
1) ¿por qué existen las empresas?, y

2) ¿qué causas determinan su tamaño?
Según este modelo, la estructura que llamamos “empresa” es un modo de organizar
la actividad económica más eficiente que pagar cada cosa independientemente para
que la haga un tercero cuando los costos de transacción de operaciones separadas
son superiores a los costos de organización de la empresa. En este último caso, los
agentes económicos pueden producir con más eficiencia cooperando entre ellos que
actuando separadamente, que es lo que les lleva a coordinar sus actividades. Por
eso existen las empresas. La pregunta sobre los límites de crecimiento de las
empresas obtiene respuesta a partir de la explicación de su misma existencia. La
empresa aumenta de tamaño cuando se organiza una actividad de producción
adicional en el interior de la empresa en lugar de llevarla a cabo mediante
operaciones singulares con terceros; y viceversa, el tamaño de la empresa decrece
en la medida en que el empresario abandona la organización de una actividad para
contratarla con un tercero. Si se pregunta por qué no existe una sola gran empresa
que lleve a cabo toda la producción63, se debe responder que la razón está en los
costos que enfrentaría el “empresario” para organizar la producción mediante tal
“empresa”. El tamaño de la empresa siempre puede aumentar o disminuir en la
medida en que sucesivamente varíen los costos relativos de organizar la producción
dentro de la empresa y de contratar cada cosa con terceros por separado.
Las distintas partes integradas en la empresa están interesadas en la reducción de
los costos inherentes a la organización. Ello, en efecto, comporta siempre un
beneficio para todas ellas, puesto que disminuye los costos totales y estará en mejor
posición competitiva frente a las empresas que no hayan conseguido reducir sus
costos en igual medida. De esta manera, la reducción de los costos de organización
se convierte en la clave de la supervivencia de la empresa en el mercado, según
este modelo.
8. Qué es el Derecho Mercantil.
El concepto de empresa según el modelo neoclásico es el elemento fundamental en
la inspiración de las nuevas leyes mercantiles, desde la década del ’70 en
adelante64, así como en la elaboración doctrinal mayoritaria en la actualidad. Por
esta razón seguiré esa línea, sin renunciar por ello a ampliar la perspectiva con base
en el modelo contractual, o en otras aportaciones, como la ciencia de la organización
y la filosofía de la acción.
costos de producción. O sea que la empresa no es esencialmente distinta del mercado, sino una
modalidad peculiar suya.
63 Que sin embargo respondería más o menos al Estado-planificador-integral-de-la-producción de las
ideologías comunistas. La experiencia histórica arroja abundante luz sobre la (nula) viabilidad práctica
de tal “modelo”, con independencia de sus aun más fundamentales problemas filosóficos.
64 Baste mencionar, como botón de muestra, la afirmación del art. 130 Const. ant. de 1979: “Las
empresas, cualquiera sea su modalidad, son unidades de producción...”. Otro ejemplo puede verse
en la definición de “empresa” contenida en el art. 1 de la derogada LRP aprobada por D.Leg. 845:
“Toda organización económica y autónoma en la que confluyen los factores de la producción, capital
y trabajo, con el objeto de producir bienes o prestar servicios, establecida de hecho o constituida en el
país al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en la legislación nacional”.
Ahora bien, no sería correcto definir el Derecho Mercantil como el “Derecho de la

empresa”, sino más bien como el Derecho profesional del empresario65, del titular de
la empresa. En otras palabras, el Derecho Mercantil podría definirse como:
la rama del Derecho que tiene por objeto los derechos y deberes privados del
empresario en cuanto tal, esto es, en cuanto titular de una empresa.
No obstante, este concepto debe someterse a un doble orden de correcciones:
1) De una parte, en sentido expansivo, ciertas instituciones de Derecho Mercantil
pueden ser y de hecho son utilizadas por personas que no se dedican a la
empresa, como los títulos valores, la negociación en Bolsa, etc. Se trata,
normalmente, de formas de obligarse inventadas dentro de la lógica del derecho
profesional de los empresarios, pero fácilmente utilizables, debido a sus sencillas
pero vigorosas formalidades, o bien a su peculiar marco institucional, por
cualquier persona para sus propios fines66.
2) De otra parte, en sentido restrictivo, hay algunos ámbitos que se hallarían
literalmente comprendidos en la definición arriba expuesta, pero que quedan
excluidos o exceptuados del Derecho Mercantil, por razones peculiares en cada
caso. A este propósito, cabe mencionar dos grupos de excepciones: en primer
lugar, la inserción del factor laboral en la empresa que, por razones históricas
que no voy a detallar, constituye la parte principal del Derecho Laboral, que es
una rama autónoma del Derecho67; en segundo lugar, se exceptúan total o
parcialmente (en mi opinión, sólo parcialmente) del Derecho Mercantil algunas
clases de empresarios, como el pequeño empresario (sujeto, más bien, a un
régimen especial, pero igualmente mercantil68), el artesanal, el profesional-liberal
o el agrario69, entre otros.
65 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 18. FERRI, Giuseppe; Manuale di Diritto Commerciale, 10ª
ed. (a cargo de C. Angelici y G.B. Ferri), UTET, Turín, 1997, p. 13 (n. 7). URÍA, Rodrigo; Derecho
Mercantil, 26ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 5 (n. 2). JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1,
pp. 24-25 y 31-34 (con una visión más comprehensiva, que incluye también un aspecto objetivo en el
concepto). RIPERT/ ROBLOT, Traité..., cit., t. 1, pp. 6-7 (n. 9), quienes primero definen de manera
objetiva el Derecho Mercantil (p. 1), pero luego admiten que en realidad es un derecho sobre todo
profesional. SCHMIDT, Derecho Comercial, cit., p. 11, quien lidera en Alemania una importante
tendencia (otros autores se aferran al estricto concepto legal de Kaufmann, “comerciante”) que
presenta el Derecho Mercantil como el derecho profesional externo de los empresarios (sin el
Derecho de sociedades).
66 Vid., por ejemplo, lo dicho supra, en nota n. 54, sobre los títulos valores.
67 SCHMIDT, Derecho..., cit., pp. 11-13; JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 25; URÍA,
Derecho..., cit., p. 7 (n. 3); SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 18. Sin embargo, como puede
verse todavía en las normas de nuestro CdC, esta materia era originalmente parte del Derecho
Mercantil, como el contrato de trabajo con un empleador no comerciante era parte del Derecho Civil.
68 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 20-21. En contra, FERRI, Manuale..., cit., pp. 47-53 (nn. 21
y 22), que incorpora a la empresa agraria y a la artesana en el concepto de pequeña empresa, y

excluye a todas del concepto jurídico de empresa. Hay que decir que la posición de FERRI está
condicionada por el sistema seguido por el CC italiano, que parece reservar el régimen legal mercantil
a las “empresas comerciales” y no a cualquier empresa. La reciente reforma del HGB alemán ha
introducido un estado de cosas semejante al dibujado por FERRI en el ordenamiento mercantil de ese
país (CANARIS, Handelsrecht, cit., pp. 36 y ss).
69 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 20-21.
En cambio, y contra cierta doctrina nacional que adopta un peculiar concepto de

“derecho de la empresa”, no puede decirse que sean excepciones a la definición de
Derecho Mercantil que he adoptado la exclusión de los aspectos tributario,
administrativo y penal que pueden incidir sobre el empresario. Son aspectos de
Derecho público, en los que el concepto de empresa queda sujeto a la autónoma
valoración que puedan hacer de él dichas ramas del Derecho, según sus propios
métodos y fines, sin que por eso varíen en nada los conceptos en que se funda el
Derecho Mercantil.
Del problema de compatibilizar este concepto del Derecho Merantil con la regulación
positiva del CdC me ocuparé en un capítulo posterior70.
9. Caracteres del Derecho Mercantil.
El Derecho Mercantil es privado, basado en el Derecho Civil, del que se presta los
conceptos fundamentales, adaptándolos a sus fines. Como Derecho privado y
centrado en cuestiones patrimoniales, en especial en las relativas a las obligaciones,
el Derecho Mercantil es básicamente dispositivo, no imperativo; e incentivador, más
que sancionador. El Derecho Mercantil se ocupa de obligaciones que no poseen una
diferencia esencial con las obligaciones civiles, pero que por su finalidad requieren
una mayor agilidad y seguridad, esto es, una mayor protección contra el
incumplimiento. La función protectora de la seguridad y de la agilidad del tráfico, es
pues, también, un carácter fundamental del Derecho Mercantil. Con este fin, el
Derecho Mercantil es, por un lado, más refractario que el Derecho Civil al exceso de
formalidades para la eficacia de los negocios jurídicos, pero, por otro lado, establece
también en muchos casos (por ejemplo, en materia de títulos valores) sus propias
pequeñas formalidades, de fácil cumplimiento y gran trascendencia jurídica. De
acuerdo con su carácter incentivador y no sancionador, habitualmente el
incumplimiento de estas formalidades no trae consigo una sanción, sino la pérdida
de un beneficio que de otro modo se hubiera podido gozar.
De esta enumeración podría extraerse la conclusión de que el Derecho Mercantil no
sólo es una rama privada, sino además la más privada de las ramas de Derecho.
Esta afirmación hubiera sido quizás exacta en el s. XIX, y aún hoy conserva cierta
validez. Se puede hablar incluso de un nuevo florecimiento de la libertad de
empresa, respecto a grandes áreas del Derecho Mercantil (justamente las
coincidentes con su contenido tradicional). Pero la evolución histórica y la precisión
del concepto del Derecho Mercantil como Derecho del empresario ha significado
también la matización, cuando no una clara debilitación, de algunos de estos
caracteres. En primer lugar, porque al incorporar como un importantísimo campo del
Derecho Mercantil el relativo a la organización de la empresa, los derechos y
deberes atribuidos a los miembros de tal organización deben en muchos casos
quedar definidos por normas atributivas de tipo imperativo, no sólo dispositivo. Algo
similar sucede en la definición del marco de la actividad empresarial, que es el
mercado. El interés social en la conservación saludable de dicho marco implica
protegerlo contra posibles desviaciones, a veces producto de acuerdos entre
empresarios que afectan claramente el interés de terceros intervinientes y en todo

caso de la sociedad toda. Y esto a su vez trae consigo la necesidad de una

supervigilancia de estas reglas por parte de los poderes públicos, que implica la
penetración de normas e instituciones administrativas, de carácter público por tanto,
en el ámbito de la actividad económica privada.
10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil.
Una de las tendencias más notorias del Derecho Mercantil actual es la que tiende a
una nueva unificación internacional del mismo, impulsada por dos fuentes diversas,
pero hasta cierto punto convergentes.
Por un lado, los Estados y, sobre todo, las organizaciones internacionales de
Estados han venido impulsando trabajos de unificación o uniformización de la
legislación mercantil, sea mediante la celebración de tratados específicos para la
regulación de instituciones mercantiles cuando exceden del ámbito nacional (por
ejemplo, el Tratado de Viena sobre la compraventa internacional, o la Convención de
Nueva York sobre la ejecución de laudos arbitrales internacionales, y sobre todo, el
Tratado constitutivo de la Organización Mundial del Comercio, que desde 1995 ha
perfeccionado, integrado y prácticamente vuelto a fundar los mecanismos del GATT
de 1947), sea mediante estudios y recomendaciones llevados acabo por las
organizaciones políticas internacionales (las leyes modelo de la Comisión de las
Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional, por
ejemplo), o mediante mecanismos regionales o subregionales (y por eso mismo de
ámbito más limitado) de integración económica, de los cuales un elemento basilar es
la unificación de la legislación mercantil fundamental (la Unión Europea, el Tratado
de Libre Comercio de Norteamérica, el Mercosur y la Comunidad Andina son buenos
ejemplos).
Por otro lado, la misma práctica internacional de los negocios ha ido produciendo
una nueva cristalización, mediante la costumbre internacional, de términos y
condiciones de contratación. Esto además se ha visto favorecido por la creación de
instituciones privadas, normalmente agrupaciones de los propios empresarios,
destinadas a facilitar la recopilación, codificación y desarrollo de dichas costumbres,
así como, muy frecuentemente, a aplicarlas haciendo uso de arbitrajes
institucionales encargados a esos mismos organismos. Claros ejemplos de ello son
la Cámara de Comercio Internacional, con sede en París, que tanto impulso ha dado
al uso de los Incoterms y a otros mecanismos estandarizados de contratación
internacional, y el Instituto para la Unificación del Derecho Internacional (Unidroit).
Este fenómeno ha permitido a algunos hablar del nacimiento o del florecimiento de
una nueva lex mercatoria internacional, por comparación con el cuerpo uniforme de
instituciones, reglas y doctrinas que produjo el Derecho Mercantil durante los
primeros siglos de su existencia71.
Al mismo tiempo hay una creciente importancia de la protección del consumidor,
como correlato lógico del empresario (el empresario produce en masa para el
mercado, o sea, a la larga, para los consumidores). Se trata de un evidente límite,
interno al Derecho Mercantil, de la libertad de empresa. Este aspecto es uno de los
principales factores que propicia un cambio en el carácter tan eminentemente
privado y dispositivo del Derecho Mercantil decimonónico, que quizá entendió su
71 Cf. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 27.

función tradicionalmente protectora del tráfico, ante todo, como una función
protectora de los intereses de los comerciantes72.
En parte como consecuencia de la tendencia anterior, hay también una creciente
penetración de la administración pública en la supervisión y control del buen
funcionamiento del mercado en general (funciones de defensa de la competencia y
de protección al consumidor de instituciones públicas como Indecopi), y del normal
desarrollo de algunas actividades mercantiles en especial73. Es válido anotar que
esta penetración administrativa en el campo de la supervisión pública de la actividad
privada se da a pesar, o quizás precisamente como consecuencia, de un retroceso
de las tendencias intervencionistas del Estado en la economía, mediante la
intervención directa de la empresa pública.
Asimismo, al hilo de los avances técnicos, se ha producido también una tecnificación
del tráfico, que en no pocas ocasiones ha significado también su despersonalización
cada vez mayor (cosa que por otro lado puede parecer una consecuencia inevitable
de la economía de masas). Las nuevas tecnologías han dado lugar, por ejemplo, a
nuevas técnicas de contratación mercantil, mediante el uso de mensajes
electrónicos. Estos desarrollos han significado en algunos casos también la crisis de
algunas técnicas tradicionales, como el soporte físico de los títulos valores,
sustituidos cada vez en mayor número por las llamadas “anotaciones en cuenta”.
En clara tensión con la tendencia a la penetración administrativa en el Derecho
Mercantil, se manifiesta otra en sentido diverso que refuerza la unidad del derecho
privado, especialmente en el campo de las obligaciones y contratos. Esta tendencia
a la unificación del Derecho privado, que es, como he dicho ya, uno de los factores
del desarrollo del Derecho Mercantil desde fines del siglo XIX, se manifiesta en
algunos países en una unificación legislativa, sea de todo (CC italiano), sea de parte
sustancial del Derecho Mercantil con el Derecho Civil (Código suizo de las
obligaciones), bajo el signo, en realidad, de una suerte de mercantilización de las
instituciones civiles.
En cualquier caso, la unificación legislativa del derecho privado, partiendo de la
distinción de las nociones de derecho y ley (o norma), no significa por sí misma la
pérdida de autonomía del Derecho Mercantil74. El hecho, evidente, de que el
Derecho Mercantil podría dejar de existir aunque no desapareciera la empresa,
como que no existió durante la mayor parte de la historia, no implica la desaparición
de las instituciones mercantiles (más bien al contrario, presupone su generalización),
orientadas a dar seguridad y fluidez al intercambio económico. Pero así como todas
sus ventajas no pueden echarse por la borda por el prurito de unificar, tampoco
puede obligarse a todo el mundo a someterse al mayor riesgo que dichas
instituciones entrañan, mercantilizando indiscriminadamente el Derecho Civil. Si la
unificación del derecho privado fuera posible respetando estos dos límites, en mi

73 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 27-28. Lo que, dicho sea de paso, tiene muchas veces su
razón última también en la mayor necesidad de protección de los consumidores de tales servicios,
todo lo cual suele llevar a la aparición de regímenes empresariales más o menos especiales, según el
ramo de la actividad de que se trate: la banca y los seguros, la intermediación bursátil, etc.
74 Cf. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 28-29.
opinión, no habría nada que objetar a ello. Lo que pasa es que en cuanto se estudia
el dilema con realismo y, a la vez, con un mínimo de profundidad, se advierte que
semejante objetivo es casi imposible de alcanzar en la práctica.
11. Contenido del Derecho Mercantil.
Se puede dividir el contenido tradicional del Derecho Mercantil en las siguientes
áreas y materias75:
1) Nociones introductorias y generales: definición del Derecho Mercantil, ámbito de
aplicación, fuentes, etc.
2) Parte General y Estatuto del Comerciante: reglas generales acerca de los
comerciantes; el comerciante individual y las sociedades, con sus obligaciones
profesionales tradicionales (registro y contabilidad).
3) Obligaciones mercantiles: reglas generales acerca de las obligaciones y los
contratos mercantiles; títulos valores; contratos mercantiles específicos.
4) Derecho concursal: quiebra y suspensión de pagos del comerciante.
5) Derecho marítimo.
Hay que anotar que esta enunciación de materias no sigue exactamente la
sistemática del CdC, aunque sí recoge todos sus contenidos.
A lo largo especialmente del siglo XX se han ido añadiendo temas nuevos. En primer
lugar, hay que incluir en la Parte General una visión sintética de los principios
generales reguladores del mercado, según las reglas de la Constitución económica,
incluyendo un sumario recorrido por el nuevo Derecho de la competencia
(comprendiendo lo relativo a la represión de la competencia desleal y a la defensa
de la libre competencia), los temas de acceso al mercado y de la protección al
consumidor. Igualmente sería necesario incluir el régimen del fondo empresarial
como objeto de derechos y de tráfico jurídico, así como la propiedad industrial, como
uno de los elementos fundamentales de la organización empresarial de nuestros
días. Finalmente, además del Derecho Marítimo, hoy habría que tratar de una serie
de nuevos derechos sectoriales, tales como el Derecho Bancario, Bursátil,
Aeronáutico, etc. Todo ello sin contar la multitud de variaciones en el tratamiento de
las instituciones tradicionales, como la evolución de los títulos valores, de
sociedades, nuevos contratos mercantiles, comercio electrónico, etc.
III. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

12. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados.
La cuestión de las fuentes del Derecho Mercantil no es sino una aplicación de la
teoría general de las fuentes, tal como se explica en las introducciones al Derecho.
Suele entenderse que la fuente de la atribución de los derechos puede ser la
voluntad social, expresada bajo el nombre genérico de “ley” o de “norma jurídica”, o
bien la voluntad particular del titular previo de tales derechos (por medio del acto o
negocio jurídico). A su vez, la voluntad social puede expresarse en primer lugar
mediante los actos propios de gobierno de la autoridad, y entonces la norma jurídica
75Vid. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 22.; JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 34;
RIPERT/ROBLOT, Traité..., cit., t. 1, p. 9 (nn.13 y 14).
se manifiesta formalmente de distintas maneras, que guardan entre sí relaciones de

jerarquía (en primer lugar, la Constitución; luego los tratados internacionales
suscritos por el Estado y las leyes, orgánicas u ordinarias, del Congreso, así como la
legislación delegada y de emergencia; finalmente los reglamentos administrativos de
distinto origen). O bien esa misma voluntad social se puede manifestar en la vivencia
práctica de la propia comunidad, fuera de los cauces formales de la autoridad
constituida, y entonces aparece la costumbre, a la que los ordenamientos modernos
conceden apenas un papel residual e integrador, completamente subordinado a
todas las normas formalmente promulgadas por las legítimas autoridades políticas.
Precisamente la teoría de las fuentes del derecho sufre una cierta especialidad en el
ámbito del Derecho Mercantil en relación con las costumbres, a las que en nuestra
disciplina suele llamarse usos mercantiles o de comercio. En efecto, el párr. 1° del
art. 2 CdC precisa, a este respecto:
“Los actos de comercio (…) se regirán por las disposiciones contenidas en
[este Código]; en su defecto, por los usos del comercio observados
generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho
común”.
Esto quiere decir que, en el ámbito propio del Derecho Mercantil, la jerarquía o, por
mejor decir, el orden de aplicación de las fuentes del derecho, con una posición
peculiar precisamente para el uso mercantil, sería el siguiente:
1) en primer lugar, no sólo el Código de Comercio, sino también las demás normas
jurídicas formalmente promulgadas que sean específicamente mercantiles, según
sus distintas jerarquías normativas;
2) en segundo lugar, los usos o costumbres mercantiles;
3) y sólo en tercer lugar, las reglas (aun las legales) de Derecho privado general o
común, esto es, del Derecho Civil, como régimen meramente supletorio.
Pero antes de tratar de los usos mercantiles, examinaré la reserva de ley orgánica
que hace la Constitución para algunas materias: por ejemplo, para fijar las
condiciones de la utilización de los recursos naturales y de su otorgamiento a
particulares (art. 66 Const.). En esos casos la reserva de ley orgánica debe
entenderse como restrictiva y por tanto, los contratos de cesión de la explotación
minera, de naturaleza evidentemente privada, mercantil, no están sujetos a ella, sino
que pueden ser regulados por ley ordinaria.
No se trata de una cuestión de jerarquía. Ciertamente, la reserva de ley orgánica da
a esas materias una mayor estabilidad formal, pues el procedimiento legislativo
especial, incluso el solo hecho de no poder ser legisladas por delegación, hace más
difícil su modificación formal. Pero hablando estrictamente, la reserva de ley
orgánica es más bien una cuestión de competencia: las leyes orgánicas y las leyes
ordinarias, según gran parte de la doctrina constitucional y administrativa76, tienen en
76GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón; Curso de Derecho Administrativo, 6ª

edición. Civitas, Madrid, 1994. Volumen I, Capítulo III, V, 1, B p. …. Véase también PEREIRA MENAUT,
Antonio-Carlos ET AL.; Temas de Derecho Constitucional español. Una visión problemática. Follas
Novas, Santiago de Compostela, 1996, p. 73, pese a que en su manual de Derecho Constitucional
general (En defensa de la Constitución, UDEP, Piura, 1997, p. 91) pareciera sugerir una distinción de
el ordenamiento jurídico el mismo rango jerárquico, estando ambas sometidas

inmediatamente a la Constitución.
El Tribunal Constitucional ha afirmado explícitamente la misma conclusión para el
ordenamiento peruano en el caso Dino Baca Herrera y otros c. Congreso de la
República77, en el cual los más de cinco mil ciudadanos demandantes buscaban
(pero no obtuvieron) se declarase la inconstitucionalidad de la Ley 28078,
modificatoria de la Ley 27238, de la Policía Nacional del Perú. En el FJ 16 de su
sentencia en este caso, el TC afirma explícitamente:
“la categoría normativa de leyes comprende a las leyes ordinarias y a las
leyes orgánicas, las cuales tienen la misma jerarquía jurídica” (énfasis
añadido).
Por eso mismo, la reserva de ley orgánica funciona también en sentido inverso: no
debe ser regulado por ley orgánica (ni sometido a una rigidez que no le corresponde)
sino lo que la propia Constitución remite a esa forma normativa. El Derecho
Mercantil no forma parte de dicha reserva en nuestro sistema, salvo
accidentalmente: cuando algún aspecto mercantil sea a la vez parte de la materia
mínima de algo sometido a la legislación orgánica. Lo cierto es que las materias
reservadas a la ley orgánica que podrían tener conexiones de este tipo con parte del
Derecho Mercantil se reducen prácticamente a lo previsto en el art. 66 Const., sobre
condiciones de utilización de los recursos naturales, y también, en cuanto regulan
organismos constitucionales con capacidad normativa o de supervisión de
importantes ramos de actividad empresarial, las relativas a la Superintendencia de
Banca y Seguros y al Banco Central de Reserva (art. 106 Const.).
Desde mi punto de vista, confirmado por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional78, lo mismo ocurre respecto de los tratados internacionales, desde
que la Constitución dispone que su jerarquía es la propia de las normas legislativas
ordinarias. A raíz de dicho cambio ha surgido cierta discusión acerca de su inserción
en el sistema de fuentes peruano, especialmente tratándose de tratados relativos a
los derechos humanos y, en menor medida, de los demás tratados, puesto que la
Constitución de 1979 reconocía expresamente a los primeros rango constitucional y
a los segundos una aplicación preferente a la ley interna en caso de conflicto (e
incluso, dentro de éstos, una especial preferencia de los tratados de integración) 79.
El asunto interesa especialmente al Derecho Mercantil, porque, como consecuencia
de la creciente internacionalización de nuestra disciplina, un gran número de
tratados ratificados por el Perú se refieren precisamente a diversas cuestiones
jerarquía entre la ley ordinaria y la orgánica: lo cierto es que en este último libro no trata propiamente
de este tema.
77 STC del 12 de agosto de 2005, (2004) AI 22, FFJJ 12-16 (apartado VI).
78 En realidad, la Const. no menciona el tema en la sección correspondiente a los tratados, que sin
embargo sí son mencionados expresamente en la enumeración de “normas con rango de ley” contra
las que procede la acción de inconstitucionalidad (art. 200, inc. 4, Const.). La STC del 27 de octubre
de 1999, en el asunto Ana Elena Townsend Diez Canseco y otros c. Alberto Fujimori Fujimori
(Presidente de la República) y Carlota Valenzuela de Puelles (Ministra de Justicia), (1999) AC 1277,
nn. 7 y 8, adopta esta misma interpretación.
79 Vid. CIURLIZZA, Javier, “La inserción y jerarquía de los tratados en la Const. de 1993: retrocesos y
conflictos”, en Análisis Constitucional, vol. II, Comisión Andina de Juristas, pp. 65-83.
mercantiles, incluyendo muchísimas normas de la Comunidad Andina (que, bajo la

situación anterior, gozarían claramente de la preferencia que se daba a los “tratados
de integración”).
A pesar de la ausencia de una fórmula expresa que lo declare, creo que la única
solución coherente al problema sería dar preferencia al tratado sobre la ley, aunque
ésta fuera posterior, en todos los casos de conflicto entre ambos. Esto se deduce del
efecto del art. 55 Const., que declara que “los tratados celebrados por el Estado y en
vigor forman parte del derecho nacional”. Según esto, lo que forma parte del derecho
nacional, lo que tiene carácter vinculante tanto para el Estado como para los
particulares, es todo el tratado, no sólo una parte, siempre que haya sido ratificado
mediante el procedimiento establecido en la Constitución para ello.
Ahora bien, los tratados —y es algo que el constituyente sabía— incluyen siempre
normas relativas a su modificación y a su denuncia, disposiciones que, en
consecuencia, la propia Constitución está declarando que tienen plenos efectos
jurídico-normativos en el ámbito interno. Por efecto de esas disposiciones el tratado
estará en vigor mientras no haya sido denunciado según los términos del propio
tratado, o modificado o dejado sin efecto por las partes, y en consecuencia seguirá
formando parte del derecho nacional. La norma contradictoria sería simplemente
incompetente para variar dicha regulación, e inconstitucional la pretensión de
aplicarla pese a ello. Al haber adoptado nuestro ordenamiento, respecto de los
tratados, la teoría unitaria, que los hace parte del derecho interno, no es posible
imaginar un tratado que, para efectos internos, haya sido derogado por una ley
posterior y, para efectos externos, siga comprometiendo al Estado de cara a las
contrapartes internacionales.
En consecuencia, ha de admitirse que, una vez ratificado un tratado de acuerdo con
los procedimientos establecidos para ello en la Constitución, las reglas allí
contenidas no pueden ser modificadas de manera unilateral por el Estado, sino que
para variarlas se debe seguir el mismo procedimiento establecido en el tratado,
porque ésa es precisamente la naturaleza de un tratado como norma pacticia. Es lo
que viene a decir el Prof. Carlos HÅKANSSON, cuando dice (hablando nada menos
que del posible conflicto entre el tratado y la Constitución prevista en el art. 57
Const.) que “lo que se modifica es la Constitución peruana pero no el tratado, ya que
es imposible modificar unilateralmente un instrumento internacional”80. Una vez más,
no se trata de una cuestión de jerarquía, sino de un procedimiento propio, distinto
del ordinario. En otras palabras, de una cuestión de competencia81.
80 HÅKANSSON NIETO, Carlos; Curso de Derecho Constitucional, Palestra, Lima, 2009, p. 229. El
énfasis es añadido. El autor no se ocupa con carácter general de la jerarquía de los tratados (su
exposición se centra especialmente en los tratados sobre derechos humanos), pero en la p. 234
afirma de pasada que lo usual es que tengan jerarquía de ley.
81 El TC ha resumido su doctrina sobre el sistema de fuentes y formas normativas en el ordenamiento
constitucional peruano en su STC del 24 de abril del 2006, recaída en el caso Gobierno Regional de
San Martín c. Congreso de la República, (2004) AI 47, la cual coincide en lo fundamental con las
posiciones que defiendo en este apartado, aunque considero altamente discutibles algunas de sus
conclusiones sobre otros aspectos de la cuestión.
13. Los usos mercantiles.

La costumbre puede definirse como la conducta repetidamente observada en una
comunidad durante al menos cierto tiempo, bajo la persuasión de que al seguirla se
cumple con una obligación. Tradicionalmente se observa en esta definición la
presencia de dos elementos:
1) uno material, que es la repetición de la conducta; y
2) otro espiritual, que es la conciencia de obligatoriedad, también denominada
opinio iuris sive necessitatis.
Será, pues, uso mercantil aquella costumbre observada en su actividad profesional
por los empresarios como reguladora de modo vinculante de sus relaciones jurídicas
mercantiles.
En cuanto a su contenido y por relación a la ley, según que desarrollen los
contenidos de ésta, se desenvuelvan en un ámbito no regulado legislativamente o se
opongan a lo dispuesto expresamente por la ley, la costumbre puede ser:
1) según la ley (costumbres secundum legem);
2) independiente de ella (costumbres praeter legem), o
3) contraria a la ley (costumbres contra legem).
La importancia de los usos en el Derecho Mercantil puede advertirse a partir de su
historia: el Derecho Mercantil mismo nació originalmente como una rama
configurada por las costumbres profesionales de los mercaderes del área
mediterránea, que constituyeron el primitivo ius mercatorum. Luego, los estatutos
corporativos y municipales, y más tarde las ordenanzas de los soberanos de la Edad
Moderna no hicieron sino recopilar tales costumbres, con muy pocas modificaciones.
El derecho moderno, en cambio, es hasta cierto punto refractario a admitir un amplio
campo de acción a la costumbre, de tal manera que la regla general de los
ordenamientos positivos, y el nuestro no es una excepción, es que la costumbre
siempre queda supeditada a la ley estatal. En otras palabras, se reduce a un ámbito
más bien residual, entendiéndose comúnmente que queda del todo excluida la
posibilidad de admitir la validez normativa de la costumbre contra legem. Sin
embargo, aun el derecho moderno ha debido admitir la excepcional importancia que
tienen las costumbres en el ámbito mercantil, de modo que dicha regla general debe
matizarse en nuestro campo.
El art. 2 CdC enuncia como regla general de aplicación de las fuentes en Derecho
Mercantil la preferencia de la ley mercantil, seguida de “los usos de comercio
observados generalmente en cada plaza”, y sólo en tercer lugar la vigencia del
Derecho Civil o común. Esto es, aun si los usos se opusieran a la ley: con tal de que
dicha ley no sea específicamente mercantil, tales usos tendrán plena vigencia.
Además, como en ningún otro campo del derecho, las leyes mercantiles hacen
frecuentemente remisión a los usos aplicables a las instituciones que regulan.
Sin embargo, respecto de algunos aspectos de los contratos mercantiles (que dicho
sea de paso, son la mayoría de los actos mercantiles que pueden quedar sometidos
a una costumbre) la regla del art. 2 CdC parecería invertirse, volviendo a la que es
norma general del resto del ordenamiento jurídico: prevalecería la ley mercantil y
luego se aplicaría la común (art. 50 CdC), quedando el uso, ante el silencio de la

norma, relegado a un tercer lugar. Pero esta dualidad de sistemas de fuentes del
Derecho Mercantil es más aparente que real. Es verdad que el art. 50 CdC habla
sólo de la ley mercantil y de la común, sin mencionar los usos mercantiles, pero
precisamente por eso (porque el texto no dice tal cosa) sería apresurado concluir
que la ley común prevalece sobre los usos, haciendo una excepción al art. 2 CdC.
De hecho, el art. 59 CdC, respecto de uno de los puntos específicamente
mencionados por el art. 50 sobre los contratos en que se debe acudir a la
supletoriedad del CC (la interpretación de los contratos), remite expresamente al art.
2 al cual parecería hacer excepción el art. 50. Si se admitiese que el propósito del
art. 50 CdC fuera establecer un sistema de fuentes específico para los contratos
mercantiles, distinto del recogido en el art. 2 del mismo Código, deberíamos concluir
que el CdC se contradice a sí mismo. Pero no hay tal: el único propósito del art. 50
es señalar la fuente supletoria de regulación legal de los contratos mercantiles, sin
impedir la aplicación de los usos mercantiles, cuando los haya.
Suele distinguirse también entre:
1) el uso normativo, y
2) el uso interpretativo.
Se habla de estos últimos para designar las condiciones de contratación implícitas o
sobreentendidas por el uso generalizado, como una presunción relativa, sin
mediación de la ley, sino por efecto únicamente de la costumbre, de que ha querido
pactarse el contenido de tal uso. Contra un uso interpretativo siempre cabe la prueba
en contrario, es decir, la prueba de que no se contrató de ese modo (por ejemplo,
porque las partes, ignorando la existencia de tal uso, mal pudieron querer contratar
conforme a su contenido). Por eso dicen algunos que el uso interpretativo no es
propiamente una norma jurídica, sino un mecanismo para esclarecer una
incertidumbre sobre del contenido de una obligación. En cambio el uso normativo,
como su nombre indica, sí que es norma jurídica, ya se trate de una costumbre
imperativa o meramente dispositiva (aunque en materia mercantil la inmensa
mayoría de ellas son sólo dispositivas). Contra la primera no cabe pacto en contrario
y sí contra la segunda; pero si ese pacto no se hace positivamente, vale lo dispuesto
por el uso, sin que quepa probar lo contrario (porque, en cualquier caso, tal prueba
resultaría irrelevante).
Esta distinción, además, permite resumir el mecanismo de formación de los usos:
1) primero, la práctica de los negocios generaliza ciertas cláusulas y condiciones de
contratación (cláusulas de estilo);
2) en un segundo momento, ellas se convierten en cláusulas sobreentendidas (uso
interpretativo);
3) finalmente, se llegan a considerar normas obligatorias (con más o menos rigor)
por su propio pie (uso normativo).
Los usos, en función de su ámbito territorial, también pueden ser:
1) generales, o
2) locales.
La vigencia de los usos locales está admitida en el CdC, cuyo art. 2 habla de los
usos “generalmente observados en cada plaza” (énfasis añadido). Esto lleva a
concluir que los usos de ámbito más restringido tienen aplicación preferente sobre
los más generales, puesto que de lo contrario los usos locales tenderían a
desaparecer rápidamente, desalojados por los que alcanzasen una mayor difusión.
Una especialidad adicional de la costumbre como fuente del derecho, y por lo tanto
de los usos mercantiles, es la necesidad que tiene de ser probada. Mientras para las
demás fuentes normativas rige el principio iura novit curia (art. VII del TP del CPC),
en el caso de los usos mercantiles, por su carácter profesional y muchas veces local,
requieren tradicionalmente de prueba ante el órgano jurisdiccional 82. Las Cámaras
de Comercio de cada lugar pueden auxiliar al juez en la identificación de la
existencia y del contenido de los usos mercantiles aplicables al caso.
14. Las fuentes indirectas.
Las fuentes indirectas del derecho son llamadas así a causa de que no tienen por
función propia atribuir el derecho, sino tan sólo la de determinarlo para el caso
concreto (jurisprudencia, equidad) o desarrollar y sistematizar las reglas adecuadas
para ello (doctrina). Sólo excepcionalmente83 la jurisprudencia puede atribuir un
derecho en sentido estricto, mientras las otras dos fuentes indirectas mencionadas
no lo hacen nunca. Estas “fuentes”, sin embargo, tienen también un papel
preponderante en el Derecho Mercantil, debido precisamente, como ha dicho
MONTOYA MANFREDI a propósito de la jurisprudencia84, a que esta rama del Derecho
no está tan íntegramente configurada por la legislación como las demás.
La jurisprudencia es la actividad de los jueces por la que resuelven el conflicto
surgido entre las partes acerca de la atribución de algún derecho y, por extensión, el
conjunto de sus decisiones. En la medida en que estas decisiones resuelvan los
casos sometidos a su conocimiento de una manera constantemente similar para
situaciones similares, va ayudando a configurar una forma usual de entender y
aplicar las fuentes normativas. De este modo integra su contenido en aquello que
tengan de ambiguo, oscuro, no definido, o simplemente inaplicable debido a la
variación de las circunstancias.
Precisamente, la equidad, para los clásicos, es la cualidad o virtud que permite al
hombre corregir la justicia legal (la que procede de la atribución de los derechos
debida a la legislación positiva) mediante la justicia natural, según las peculiaridades
del caso concreto. Es, pues, la herramienta de que se sirve la jurisprudencia para
hallar el derecho cuando la ley es insuficiente.
La doctrina, como fácilmente puede deducirse del camino que he seguido para
definir y acotar el ámbito del Derecho Mercantil, presta un servicio inestimable tanto
82 Véase, por ejemplo, el art. 1381 CC, sobre la necesidad de probar la costumbre y a quién
corresponde esa carga. La idea está recogida con carácter general en el art. 190 CPC, que declara
pertinentes, además de los medios probatorios dirigidos a establecer los hechos, los que tienen por
finalidad demostrar la costumbre, cuando en ésta se funda la pretensión.
83 Casi siempre per accidens, como consecuencia indirecta del principio de cosa juzgada, en caso de
errores judiciales; otras veces, las menos, como función que le es atribuida por la ley, cuando las
sentencias tienen carácter constitutivo.
84 MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 36 (n. 29).
a la legislación como a la jurisprudencia, con una incansable reflexión acerca de la

realidad jurídica y la propuesta constante de nuevas y más acertadas soluciones.
A veces se cita también como fuente indirecta los principios generales del Derecho,
que informan, se dice, todo el ordenamiento jurídico, y a los que la misma Const.
(art. 139, inc. 8) remite en casos de vacío o deficiencia de la ley. Sin embargo, desde
mi punto de vista, si se trata de principios extraídos del espíritu o ratio iuris del
derecho positivo vigente, se trataría propiamente de un caso de aplicación analógica
de las normas; si, en cambio, se trata de una corrección en toda regla de la ley
positiva en función de criterios superiores de justicia, tomados como principios
superiores del Derecho, se trataría del supuesto, ya mencionado, de utilización de la
equidad en la jurisprudencia. Con esta precisión no pretendo restar nada de la
grandísima importancia que tales principios tienen, tanto para sistematizar el
Derecho de manera coherente como, en muchos casos, para humanizarlo.
15. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente.
En apartados anteriores me he referido ya, brevemente, a la evolución del Derecho
Mercantil peruano, desde la incorporación de nuestro país a la monarquía española,
pasando por la promulgación, en 1853, de nuestro primer CdC republicano, hasta la
adopción, como nuestro actual CdC, del español de 1885, ligeramente retocado
(desde luego, mucho más someramente de lo que lo fue el CdC español de 1829
para dar lugar al CdC ant. de 1853).
Entre ambos Códigos se produjeron algunos cambios importantes en el
ordenamiento mercantil peruano, que de alguna manera sirvieron de preparación
para el nuevo ordenamiento mercantil. Por ejemplo, los tribunales especiales de
comercio, organizados alrededor del Tribunal del Consulado y de las Diputaciones
territoriales de Comercio, fueron suprimidos por la ley del 21 de octubre de 1885,
promulgada el 3 de setiembre siguiente, pasando sus competencias al fuero
común85. Paralelamente los sectores interesados en el comercio procuraban la
creación de Cámaras de Comercio de fundación privada, que asumieran las tareas
de carácter gremial que venía desempeñando el antiguo Tribunal del Consulado. La
primera de ellas fue la Cámara de Comercio del Callao, fundada el 15 de julio de
1887. Pero siempre ha tenido mayor importancia en la vida del país la Cámara de
Comercio de Lima, igualmente privada, pero oficialmente autorizada por D.S. del 2
de marzo de 1888, fecha en la cual se considera fundada. Las Cámaras se rigen por
los estatutos propios de cada una, aprobados por sus miembros, siendo sus fines,
en general, los de procurar el desarrollo del comercio, absolver consultas del
Gobierno y de otras entidades en materia relacionada con el comercio y auspiciar la
solución de las controversias que surjan en la actividad mercantil mediante
mecanismos de arbitraje institucional86. Otras importantes leyes mercantiles dictadas
en el periodo intercodicial fueron la del 14 de diciembre de 1888, sobre la llamada
“prenda mercantil” (prenda sin desplazamiento sobre equipos industriales); la del 2

de enero de 1889, sobre Bancos hipotecarios; y la del 9 de diciembre de 1892, sobre

marcas de fábrica, entre otras87.
El CdC peruano de 1902 se aparta de su modelo español principalmente en lo
relativo a la legislación cambiaria, tomada del Código italiano de 1883 (muy superior
en esto al español); los contratos de cuenta corriente (tomados de la L. peruana del
15 de enero de 1900, inspirada en el Código argentino de 1889, inspirado a su vez
en el Código chileno de 1865), prenda mercantil, bancos hipotecarios y cheques
(tomados de leyes peruanas anteriores, promulgadas entre 1889 y 1892); y en lo
relativo a los martilleros y subastadores, recogido del Código argentino de 1889.
Originalmente la distribución del CdC era la siguiente:
1) Libro I: De los comerciantes y del comercio en general.
2) Libro II: De los contratos especiales de comercio.
3) Libro III: Del comercio marítimo.
4) Libro IV: De las quiebras y suspensiones de pagos (contenido, en realidad, de la
Sección I original; la Sección II trata de la prescripción y caducidad mercantiles).
Muy pronto empezaron a darse leyes especiales que derogaban partes más o
menos extensas del Código, hasta el punto de que más de 500, de sus 966 artículos
originales, están expresamente derogados, y muchos de los otros son inaplicables o
de hecho no se aplican:
1) en 1932 se dictó la L. 7566, Ley Procesal de Quiebras, que derogó toda la
primera sección del último Libro, materia actualmente regulada por la Ley
General del Sistema Concursal;
2) en 1966 la LSM derogó las disposiciones contenidas en el Libro II, Sección I,
Títulos I al VI y XIII del CdC, así como la Sección II del mismo Libro II y los arts.
958 a 960 CdC, que regulaban la prescripción de ciertas acciones societarias;
3) en 1967 la LTV ant., derogó las Secciones X a XII del Libro II del CdC;
4) entre 1968 y 1970 los DD. LL 17020, 18302 y 18353 derogaron las Secciones V y
VI del Libro I del Código, para regular de forma especial los mercados bursátiles,
materia que se rige en la actualidad fundamentalmente por la LMV (D. Leg. 861);
5) en 1984 el CC derogó la regulación especial de los contratos mercantiles de
compraventa, prenda, préstamo mercantil y fianza, unificándolos con sus
similares civiles;
6) en 1993, primero el CPC derogó expresamente los arts. 6 al 12 CdC (que en
buena parte ya estaban implícitamente fuera de vigencia desde la Const. de
1979), y luego la LBS ant. aprobada por D. Leg. 770 derogó los arts. 580 a 583
CdC, parte de la regulación del contrato de cuenta corriente;
7) en el año 2000, la nueva LTV no se contentó con derogar las disposiciones del
CdC específicamente referidos a la carta de porte y al conocimiento de
embarque, sino que derogó también, íntegramente, la regulación del contrato de
transporte terrestre (¡sin sustituirla por ninguna otra!);

8) en 2002, la nueva LGM derogó los arts. 315 a 319 CdC, que constituían el Título
II de la Sección V de su Libro II, sobre prenda mercantil, unificada con la civil a
partir de ese momento en su propio articulado;
9) poco después, el mismo año, la LMP derogó y sustituyó los arts. 116 a 123 CdC,
constitutivos de la Sección VII de su Libro I, sobre rematadores y martilleros;
10) en 2012, la LCS derogó y sustituyó los arts. 375 a 429 CdC, que formaban la
Sección VIII de su Libro II, sobre el contrato de seguro, así como el art. 965 CdC,
relativo a la prescripción de ese mismo contrato y del préstamo a la gruesa.
Se han dado además otras leyes especiales que regulan instituciones nuevas,
especialmente a partir de 1990. He aquí un breve recorrido por la legislación
mercantil peruana vigente más importante:
1) El CdC, vigente desde julio de 1902, contiene aún la regulación general del
empresario (comerciante) individual y de los “actos de comercio”; las obligaciones
formales del empresario (contabilidad y registro); las reglas generales sobre
contratos y obligaciones mercantiles; la regulación específica de algunos
contratos típicos mercantiles y la regulación del comercio marítimo.
En cuanto a las personas jurídicas y a otros sujetos cuya consideración es relevante
para el ejercicio de la actividad empresarial, aparte de la regulación general del CdC,
se debe tener en cuenta:
2) La Decisión 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena sobre Empresas
Multinacionales Andinas (del 20 de marzo de 1991).
3) La Ley General de Sociedades (L. 26887, modificada por LL. 26931, 26948,
26977, 26985, 27146, 27219, 27237, 27287 y 27303, 27388, 27610, 27649,
27673, 28160, 28233, 28370), que regula las sociedades mercantiles junto con
las civiles y algunos contratos asociativos, en un solo texto.
4) La Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (D.L. 21621, de
1976, modificada por LL. 26312, 26380, 26634, 27075 y 27144), sobre esta
forma no societaria de persona jurídica mercantil.
5) El D.Leg. 1031, que promueve la eficiencia en la actividad empresarial del
Estado, complementada por la L. 27170, del Fondo Nacional de Financiamiento
de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE).
6) La Ley de la Empresa de Propiedad Social (D.L. 20598) y la Ley General de
Cooperativas (D.Leg. 85, cuyo TUO fue aprobado por el D.S. 74-90-TR).
7) El Código de Protección y Defensa del Consumidor (L. 29571, de 2010).
Las normas que regulan el mercado como marco de acción del empresario:
8) La Decisión 608 de la Comunidad Andina, de 29 de marzo de 2005, sobre
protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina.
9) La Decisión 291 de la Comisión de la Comunidad Andina, que establece el
tratamiento común a los capitales extranjeros.
10) La Decisión 230, que permite la corrección de las restricciones del mercado en
general.
11) La Decisión 283 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la corrección de

distorsiones del mercado provocadas por prácticas de dumping o subsidios.
12) La Decisión 284 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la corrección de
las distorsiones del mercado producidas por restricciones a las exportaciones.
13) La Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, que señala el Marco
General para la liberalización del Comercio de servicios en la Comunidad Andina.
14) Los Acuerdos Antidumping y sobre las Subvenciones y Salvaguardias aprobados
en 1994, en el marco de la Ronda Uruguay del Acuerdo General de Aranceles y
Comercio (GATT) que estableció la Organización Mundial del Comercio.
15) D.Leg. 668 (de 1991), que garantiza la libertad de comercio interior y exterior, y la
Ley de Promoción a la Inversión Privada (D.Leg. 757, de 1991).
16) La Ley de Represión de la Competencia Desleal (D.Leg. 1044, del 26 de junio de
2008).
17) La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (D.Leg. 1034, del 25 de
junio de 2008) y la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico (L.
26876) y sus reglamentos (DD.SS. 017-98-ITINCI y 087-2002-EF).
18) El D.S. 133-91-EF y sus normas modificatorias y complementarias, que regulan
la aplicación de medidas correctoras de la distorsión de la competencia
provocadas por el dumping y los subsidios.
Sobre propiedad intelectual:
19) El Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial, del 20 de
marzo de 1883, en su última versión del 28 de setiembre de 1979.
20) La Decisión 486 de la Comunidad Andina, de 14 de setiembre de 2000, de
Régimen común de la Propiedad Industrial.
21) La Decisión 345 de la Comunidad Andina, de 21 de octubre de 1993, de
Régimen común del Derecho de los obtentores de nuevas variedades vegetales,
complementada por la Decisión 391, de 2 de julio de 1996, de Régimen común
del Acceso a los Recursos Genéticos.
22) La Decisión 351, de 17 de diciembre de 1993, de Régimen común del Derecho
de Autor y derechos conexos.
23) Las Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 aprobadas por D.Leg.
1075, de 2008).
24) La Ley del Régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos
indígenas (L. 27811, de 2002).
25) La Ley del Derecho de Autor (D.Leg. 822, de 1996, modificado por el D.Leg.
1076).
Regulan algunos lugares o marcos institucionales de contratación mercantil:
26) La Ley del Mercado de Valores (D.Leg. 861, de 1996, modificada en 2008 por el
D.Leg. 1061) y la Ley de Bolsa de Productos (L. 26361, de 1994), en materia
bursátil. La Ley Orgánica de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y
Valores (CONASEV) regula al ente supervisor de estos mercados (D.L. 26126,

de 1992).
27) La Ley General de Ferias y Exposiciones Internacionales (D.L. 21700, de 1976) y
la Ley de Ferias a Nivel Nacional (D.Leg. 715, de 1991) tratan de estos eventos
mercantiles.
Los títulos valores se regulan en:
28) La nueva Ley de Títulos Valores (L. 27287, del año 2000, modificada por LL.
27640 y 28203).
29) La Ley del Valor de Producto Agropecuario (L. 28055, del 7 de agosto de 2003).
En materia concursal:
30) La Ley General del Sistema Concursal (L. 27809, de 2002, modificada en 2008
por el D.Leg. 1050), que trata todo lo relativo a la apertura del concurso y sus
consecuencias, tanto para los empresarios como para quienes no lo son.
Existen también muchas normas sectoriales (banca y seguros, aeronáutica,
transporte, administración de fondos previsionales, etc.), internas e internacionales,
que sería demasiado largo detallar. La enumeración ofrecida es ella misma sumaria
y omite muchas normas aplicables a diversas áreas del Derecho Mercantil.
IV. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL

16. La Constitución económica.
Para el constitucionalismo clásico88, la Constitución (apellidada comúnmente
“política”) se ocupaba del Estado y no de la sociedad civil que, en todo caso, se
regía por las leyes ordinarias, y en especial, por los Códigos. Por eso, a pesar de
todas las transformaciones políticas, los Códigos, Civiles y de Comercio, han sido
pocos y las Constituciones muchas, sobreviviendo los primeros el sucederse de las
segundas sin apenas sufrir variaciones89. Esto cambia desde la segunda década del
s. XX. A partir de la Constitución mexicana de Querétaro de 1917 y de la alemana de
Weimar de 1919, aparecen en los textos constitucionales disposiciones que
pretenden regular las estructuras fundamentales de la vida social; y entre ellas,
ocupando un lugar destacado, disposiciones referidas a la organización económica,
a las que con el tiempo se dio el nombre de “Constitución económica”.
Ahora bien, muchos insisten en que, si bien de “Constitución económica formal”,
como conjunto de normas constitucionales positivas de contenido económico, sólo
puede hablarse desde esta época, en toda Constitución hay necesariamente,
implícita o explícita, una concepción y un diseño de lo que se quiere para la
sociedad en ese ámbito. En este sentido, también el constitucionalismo liberal del s.
88 RODRÍGUEZ PIÑEIRO, Miguel; “Las bases constitucionales del Derecho privado”, en BULLARD, Alfredo,
y FERNÁNDEZ, Gastón (Ed.); Derecho Civil Patrimonial, Fondo Editorial PUC, Lima, 1997, pp. 23 y ss.
89 MENÉNDEZ, Aurelio; Constitución, sistema económico y Derecho Mercantil, Universidad Autónoma
de Madrid, Madrid, 1982, p. 19. ARAGÓN, Manuel; “Constitución económica y libertad de empresa”, en
IGLESIAS PARADA, Juan Luis (Coord.) ET AL.; Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio
Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, t. I, pp. 163-180 (pp. 164-166). También RODRÍGUEZ PIÑEIRO, cit., p.
23.
XIX tenía su “Constitución económica material”, o sea, unos principios de

organización económica no necesariamente explícitos en la Constitución, pero que
derivan de su concepción y diseño políticos. Y aun sin estar expresada en el texto
constitucional, implícitamente se la reconocía y protegía alrededor de la máxima
laissez faire, laissez passer; le monde va de lui même90.
La importancia de la Constitución económica ha sido resaltada hasta la exageración
por quienes afirman que ella, “sumada a la parte dogmática y a la parte orgánica,
conforma las tres partes fundamentales de una Constitución moderna”, y que por
ello se debe hablar de un Derecho Constitucional Económico, un Derecho
Constitucional de la Libertad y un Derecho Constitucional del Poder91. Si admitimos
que “una Constitución en sentido material es una limitación del poder, llevada a cabo
por medio del Derecho y afirmando una esfera de derechos y libertades a favor de
los ciudadanos”92, se infiere que los instrumentos de que puede servirse la
Constitución para alcanzar sus fines son básicamente de dos tipos:
1) los límites extrínsecos (“derechos fundamentales”), y
2) los límites intrínsecos al poder (la “división de poderes”).
Desde este punto de vista estrictamente constitucional, entonces, las únicas dos
partes fundamentales de toda Constitución son dos:
1) el recnocimiento de los derechos fundamentales y sus mecanismos de protección
(la denominada “Parte Dogmática”), y
2) la regulación de los poderes del Estado, y de sus relaciones entre sí y con el
pueblo (la “Parte Orgánica” de la Constitución).
Aunque las constituciones modernas suelen ocuparse de otras muchas cosas para
cuya fundamentación no hacía realmente falta crear la Constitución93, lo que a ésta
compete irrenunciablemente es limitar el poder y proteger los derechos de los
ciudadanos contra su ejercicio abusivo o arbitrario.
En ese contexto, es válido afirmar no sólo que no todo lo constitucional económico
en sentido material está en la Constitución económica formal (afirmación que
admiten todos), sino además que no todo lo que ésta contiene es “constitucional” en
sentido material. No es del todo infundada la impresión de que las “constituciones
económicas” implícitas en el viejo constitucionalismo liberal resultaban muchas
veces “más constitucionales” que las profusas secciones económicas de las
Constituciones recientes.
En el pasado, gran parte de los estudios sobre la Constitución económica peruana
se han centrado en determinar el llamado “sistema” económico constitucionalizado y
90 En francés: “Dejen hacer, dejen pasar, que el mundo camina por sí solo”. La frase entera, que fuera
en realidad paulatinamente ampliada en el entorno de los fisiócratas franceses del s. XVIII, se suele
atribuir a Jacques Claude Marie Vincent de Gournay (1712-1759), que ocupó el cargo de intendente
de comercio de Francia a partir de 1751.
91 BLUME FORTINI, Ernesto, “La Constitución Económica peruana y el Derecho de la Competencia”, en
36 Thêmis (1997), pp. 29-37 (p. 31).

92 PEREIRA, En defensa…, cit., p. 50, recogiendo la terminología de Loewenstein.
93 PEREIRA, cit., pp. 67-68.
los “modelos” que dentro de ese sistema tienen cabida94. Aquí procuraré ocuparme
de la Constitución económica y su relación con el Derecho Mercantil ciñéndome a la
dinámica de los derechos fundamentales y a las reglas y límites establecidos a la
actuación de los poderes públicos en la actividad económica.
17. Sistemas económicos.
No obstante, los sistemas y modelos económicos condicionan real y decisivamente
los aspectos más propiamente constitucionales de la vida económica, por lo que voy
a introducir en apretado resumen la sistematización que hace CIDONCHA95 de los
posibles “sistemas económicos”, que se definirían en virtud de dos parámetros o
factores:
1) quién controla los medios de producción, que pueden estar en manos privadas,
en cuyo caso se habla de capitalismo, o públicas, lo que da lugar al socialismo; y
2) cuál es su criterio de coordinación de las decisiones económicas, también con
dos posibles manifestaciones: coordinación espontánea de decisiones
independientes (economía de mercado), y planificación central a cargo de una
autoridad pública (economía dirigida).
De la interacción de estos factores surgen cuatro “sistemas económicos” posibles:
1) Combinar propiedad privada y mercado da lugar a una economía capitalista de
mercado, cuyo trípode definitorio se completa con la libertad de empresa. Es el
sistema actualmente seguido en casi todo el mundo.
2) Propiedad privada más dirigismo estatal da lugar a la economía capitalista
dirigida. Los sistemas económicos del nazismo y del fascismo de entreguerras,
así como el español entre el final de su Guerra Civil y los años ’50, responden
más o menos a esta descripción, aunque en los tres casos el “dirigismo”, más
que a una planificación central, respondía al elemento corporativista de sus
respectivas ideologías (por lo demás, muy diferentes entre sí). También es un
sistema muy seguido en periodos de crisis aguda, y muchas veces la expresión
“economía de guerra” puede ser un sinónimo de este sistema.
3) Combinar propiedad pública y mercado da lugar al llamado socialismo de
mercado. Este sistema también se puso en práctica ocasionalmente: en la Unión
Soviética de la Nueva Economía Política de Lenin (entre guerras), así como en
la Yugoslavia socialista pero no soviética de Tito. El peculiar sistema ecléctico
de China a partir de Deng Xiao Ping también pueden inscribirse en este sistema,
que cada vez se acerca más a una auténtica economía capitalista de mercado.
94 Véase GARCÍA BELAUNDE, Domingo; “La Constitución económica peruana (la dimensión económica
formal)”, en 20 Revista Peruana de Derecho de la Empresa (1986), pp. 1-18. TORRES Y TORRES LARA,
Carlos; “El sistema, el modelo y el pluralismo empresarial en la Constitución”, en 20 Revista Peruana
de Derecho de la Empresa (1986), pp. 85-95. OCHOA CARDICH, César; “Economía y Constitución: la
influencia del pensamiento neoliberal en el modelo económico de la Constitución Peruana de 1979”,
en EGUIGUREN PRAELI, Francisco (Dir.); La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de
aplicación, Cultural Cuzco, Lima, 1987, pp. 613 y ss.
95 CIDONCHA, Antonio; La libertad de empresa, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2006, pp. 60-67, que
en su sistematización sigue sobre todo al norteamericano J.L. Porket.

4) Por último, propiedad pública más dirigismo estatal (que a su vez supone la
sujeción de las personas a las decisiones económicas del Estado) definen la
economía socialista dirigida. Este es el sistema que aplicó el “socialismo real” de
la Unión Soviética, la China de Mao Tse Tung, etc., y que condujo al fracaso del
bloque del Este y a la debacle del imperio soviético. Tras la caída del Muro de
Berlín, se ha mantenido en vigor en muy pocos países: Cuba (que parece haber
empezado una tímida flexibilización) y Corea del Norte son los principales.
Se trata de “sistemas” que sólo aparecen “puros” en el papel; en la realidad,
siempre, todos ellos se han dado y se seguirán dando mezclados, más o menos, con
elementos de los otros sistemas. Además, no todos son compatibles con las
exigencias jurídicas y antropológicas de un orden económico auténticamente
“constitucional” (en el que el poder está limitado por el derecho), o incluso de la mera
dignidad humana. De hecho, al ser la única que incluye los dos derechos
fundamentales básicos en materia económica (propiedad privada y libertad de
empresa), sólo la economía capitalista de mercado cumple esas exigencias, aunque
de suyo no garantiza un verdadero constitucionalismo. Por eso no es sorprendente
que sea el que recoge nuestra Constitución.
18. Modelos económicos.
Ahora bien, dentro de un sistema de “economía (capitalista) de mercado”, tal como
lo acabo de definir, caben “modelos económicos”, o tendencias de política
económica, muy distintos entre sí. Hay principalmente dos grandes tendencias96:
1) La economía “liberal” de mercado. Más bien “las” economías liberales de
mercado, pues entre ellas se pueden subdistinguir dos:
a. La economía liberal de mercado “pura” o “neoliberal”, que es una reedición
del liberalismo económico clásico con tanto laissez faire como es posible,
teniendo en cuenta las adquisiciones de la ciencia económica moderna
sobre las “fallas de mercado”, y la necesidad de cierta (mínima) intervención
estatal para corregirlas (legislación y policía antimonopólica, p. ej.: en todo
caso, la intervención será siempre y únicamente pro mercado).
b. El segundo “submodelo” es la economía “social” de mercado en su versión
original, que es la propugnada por la Escuela de Friburgo de postguerra.
Básicamente, es una economía liberal, pero admite la posibilidad y hasta la
necesidad de actuaciones públicas más allá de lo estrictamente “pro
mercado”, para paliar el eventual impacto negativo de éste en ciertos
sectores sociales más vulnerables; eso sí: sin alterar el modelo, y con
sujeción al principio de subsidiariedad (llamémosles intervenciones praeter
mercado, sin llegar a ser contra mercado).
2) La llamada “tercera vía”, economía “mixta” de mercado, economía de mercado
“dirigida” o “comunitarista”, o también, con expresión adventicia y ambigua,
economía “social” de mercado. En un marco fundamental de economía de
mercado, admite como cosa “normal” (y desde luego sin necesidad de sujetarse
al principio de subsidiariedad) la intervención pública en la economía para
96 CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., 69-71 (vid. en nota n. 29 ibi un posible tercer “modelo”, más
ilusorio que real).
perseguir fines legítimos (por ejemplo, la igualdad) de carácter extraeconómico,

incluso con medidas contrarias al mercado (mientras no alteren el sistema
básico; por ejemplo, con la llamada “discriminación positiva”).
19. La Constitución económica peruana.
Las Constituciones peruanas anteriores a 1920 recogieron algunos derechos y
garantías económicas (propiedad, libertad de comercio, tributación, presupuesto,
etc.), pero sin ordenar sistemáticamente una Constitución económica formal. Las
Constituciones de 1920 y 1933, muy parecidas en este aspecto, introdujeron gran
número de nuevas “garantías sociales” y económicas, y regularon con mayor
minuciosidad la economía pública, pero tampoco trataron de forma sistemática del
régimen económico. Sí lo hacen, en cambio, las Constituciones de 1979 y 1993. En
este sentido, la Constitución económica peruana formal se inaugura en 1979.
La Constitución de 1979, dentro de un sistema económico de mercado, permitía una
amplia variedad de modelos de dirección y gobierno de la economía nacional, con
exclusión únicamente del “liberalismo manchesteriano” y del socialismo centralmente
planificado (y por lo tanto de la “economía de mercado socializante”). Tal orientación
fue juzgada en general de modo positivo97. La práctica constitucional, sin embargo,
reveló cuán nefasto podía ser el uso irreflexivo de los instrumentos que la
Constitución parecía poner a disposición de un Gobierno populista hasta la
demagogia, con la monumental crisis económica del primer gobierno de Alan García.
Ello facilitó una de las más importantes excusas con las que la dictadura de Fujimori
pretendió justificar el golpe de Estado del 5 de abril de 1992.
Por reacción, se produjo un viraje hacia un sistema constitucional económico más
rígido en su opción liberal, como es el recogido en la Constitución de 1993 que
actualmente rige en el país98. Lo que el sistema perdió en flexibilidad, hay que
reconocerlo, lo ganó en coherencia y en seguridad jurídica y económica, al menos
sobre el papel. Pero el autoritaritarismo apenas disimulado del régimen restó eficacia
al texto constitucional.
Pese a algunos trabajos pioneros99, cuyo enfoque no es raro que siga siendo
preferentemente político e ideológico100, no puede decirse que se haya estudiado en
profundidad la influencia que la Constitución económica está llamada a tener en la
configuración del Derecho privado patrimonial y, en concreto, del Derecho Mercantil.
97 Cfr. GARCÍA BELAUNDE, “La Constitución…”, cit., p. 18; TORRES Y TORRES LARA, “El sistema…”, pp.
86-87 y 90-92.
98 Cfr. OCHOA CARDICH, César, “Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993”, en
Análisis Constitucional, vol. II, Comisión Andina de Juristas, pp. 85-95 (p. 86). BLUME, “La
Constitución…”, cit., p. 32
99 Véase BLUME, “La Constitución…”, cit. Algunos trabajos también inciden en el regimen
constitucional de la libertad contractual, punto específico, pero de importacia fundamental, en la

Constitución económica. Al respecto puede verse: CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos; “Autonomía privada,
contrato y Constitución”, en 19 Gaceta Jurídica (1995), pp. 41-A y ss. (reeditado en BULLARD/
FERNÁNDEZ, Derecho Civil Patrimonial, cit., pp. 39 y ss.); y GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter; “Economía
de mercado y contratación”, en 48 Gaceta Jurídica (1997), pp. 27-A y ss.
100 Vid. OCHOA, “Bases fundamentales…”, cit., passim.
Desde este punto de vista, son dos, en mi opinión, las principales instituciones
constitucionales que sientan las bases de nuestro ordenamiento mercantil:
1) la libertad de empresa, y
2) el marco institucional de la llamada “economía social de mercado”.
Ellas resumen, en materia de ordenación económica, las dos líneas fundamentales
de toda regulación constitucional:
1) el reconocimiento y protección de los derechos y libertades fundamentales de la
persona, y
2) la delimitación y distribución de las potestades públicas del Estado en la materia.
La perspectiva específica del Derecho Mercantil, más que proteger situaciones,
ordena actividades económicas. Por eso, si bien presupone derechos más generales
y básicos (la propiedad, el contrato), parte de una consideración dinámica de lo
económico: la libre iniciativa (que da lugar a la empresa) y su marco institucional.
20. La libertad de empresa como derecho constitucional: su fundamento.
La actividad empresarial, raíz y eje del Derecho Mercantil, es expresión y ejercicio de
un derecho fundamental: la libertad de empresa. El estudio constitucional de la
libertad de empresa pasa por precisar:
1) su fundamento,
2) su contenido, y
3) sus límites.
Respecto del fundamento, como sucede con todos los verdaderos derechos
fundamentales, en último término siempre se encontrará la naturaleza del hombre y
la intrínseca dignidad personal de todo ser humano101, cuya defensa y respeto son
“el fin supremo de la sociedad y del Estado” (art. 3 Const.). Pero una respuesta más
concreta (y más útil) requiere identificar el fundamento próximo de la libertad de
empresa. Dicho de otro modo, hay que concretar qué aspecto de la condición
humana reclama el reconocimiento universal de la libertad de empresa. Cuestión
que no se ha de confundir con el problema, bien diferente, de precisar la forma de
deducir la libertad de empresa allí donde no está reconocida expresamente102.
101 PEREIRA, En defensa…, cit., pp. 438-439 y 442-444.

102 ENTRENA CUESTA, Ramón; “El principio de libertad de empresa”, en GARRIDO FALLA, Fernando
(Dir.); El modelo económico en la Constitución española, Instituto de Estudios Económicos, Madrid,
1981, Tomo I, pp. 118 y ss. Ambas perspectivas, en efecto, difieren totalmente, pues buscar un punto
de apoyo textual para un derecho (perspectiva de Derecho positivo estricto) no tiene nada que ver
con la búsqueda de la razón por la que tal derecho se protege en primer lugar, lo que necesariamente
implica ir más allá de los textos. Las soluciones a ambas cuestiones pueden coincidir más o menos, o
no, pues el apoyo positivo de la libertad de empresa puede ser, como su fundamento, un derecho
más primario del que aquélla se derive, o más bien una de sus consecuencias; por ejemplo, la
libertad de comercio exterior presupone la libertad de empresa en general, pero aquélla no es el
fundamento de ésta, sino al revés. Situados en la segunda perspectiva, a veces, como en Suiza (art.
31bis Const. de 1874) o en el Reino Unido (sec. 41 de la Charta Magna de 1215), basta actualizar la
clásica libertad de comercio y de industria, o bien, como ocurre en Italia, concretar la genérica “libre
iniciativa económica privada” (art. 41 Const. de 1947) en su aspecto principal, que es precisamente la
libertad de empresa; otras veces, como en los Estados Unidos (XIV Enmienda, de 1868), en Bélgica
La libertad de empresa no es, evidentemente, un derecho fundamental inmediato o

primario103, pues no corresponde a los bienes fundamentales de la persona humana
ni, directamente, a sus tendencias básicas104. Por eso, no sólo es concebible, sino
de experiencia común que algunas personas no la ejerzan o no la puedan ejercer
por algún tiempo, sin que por eso se perjudique su condición o su realización como
personas (lo que sí ocurriría si el impedimento, no la abstención voluntaria, se
prolongara indefinidamente). No pasa lo mismo con derechos como la vida, la
integridad física o la libertad personal. Y es que, de los diferentes aspectos de la
naturaleza humana, uno absolutamente primario es evidentemente el corporal, que
funda inmediatamente esos derechos. La misma disponibilidad de los medios
materiales para sostener una existencia humana digna (o sea, la propiedad privada)
es un derecho mucho más primario que la libertad de empresa (aunque también sea
secundario).
Pero el hombre, además de lo corporal o físico, y como lo más específicamente
humano de sí mismo, tiene una dimensión psíquica y espiritual, que funda las
libertades de la conciencia y de religión, pensamiento, opinión y expresión, el
derecho a la intimidad y, en general, todas las condiciones para el libre desarrollo de
su personalidad. Es allí precisamente en donde se enraiza sólidamente la condición
de derecho fundamental de la libertad de empresa105, porque, como decía una de las
personas más sabias y de mayor autoridad moral del s. XX, San JUAN PABLO II:
“la experiencia nos demuestra que la negación de tal derecho [a la iniciativa
económica] o su limitación en nombre de una pretendida «igualdad» de todos
(arts. 11 y 12 Const. de 1831) y en Francia (arts. 2 y 17 de la Declaración de los Derechos del

Hombre de 1789, a la que remite el Preámbulo de la Const. de 1958), hay que deducirla de la
propiedad y de la libertad individual en general, pues quien tiene una propiedad y la libertad de hacer
con ella lo que quiera, podrá también destinarla a organizar una empresa; o bien, como en Alemania,
de la propiedad y la herencia (art. 14 de la Grundgesetz de 1949), en juego con la libertad profesional
(art. 12 GG). Cfr. sobre esto último CIDONCHA, Antonio; La libertad de empresa, Thomson-Civitas,
Madrid, 2006, pp. 41-43. Entre nosotros, la STC del 11 de julio de 2005, en el caso Ludesminio Loja
Mori c. Municipalidad Metropolitana de Lima, (2004) AA 3330, FJ 11, parece seguir este último
razonamiento: “la libertad de empresa se incardina dentro de la libertad de trabajo, el cual, a su vez,
es una manifestación del derecho fundamental al trabajo”. Pero hay que entender esta afirmación
más bien como un encuadramiento sistemático e interpretativo, más afín a la cuestión del
fundamento, pues la libertad de empresa está de por sí expresamente reconocida en nuestra Const.
103 Entiendo por “derecho fundamental primario” una aplicación al contexto jurídico-constitucional de
la clasificación de los derechos naturales (los derechos fundamentales son derechos naturales) en
“primarios” y “derivados”, según HERVADA, Javier; Introducción crítica al derecho natural, Udep, Piura,
1999, pp. 113-114. En definitiva, la libertad de empresa es un verdadero derecho fundamental, pero
sólo uno derivado. Si también clasificamos los derechos fundamentales en “originarios” y
“subsiguientes” (pp. 111 y ss.), deberíamos considerar la libertad de empresa (en cuanto libertad de
iniciativa económica) como originaria, aunque muchas de sus manifestaciones sólo se entiendan
como derechos subsiguientes (“supuesta una concreta organización política, jurídica y económica”).
104 HERVADA, cit., pp. 114-115.
105 DE LA CUESTA RUTE, José María; “Ensayo sobre tipos de empresa y tipos de sociedades
mercantiles a la luz de la «Laborem Exercens»”, en FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, F. (Coord.); Estudios

sobre la Encíclica “Laborem Exercens”, BAC, Madrid, 1987, pp. 657 y ss. Cfr. también ARAGÓN, cit., p.
169. PAZ-ARES, Cándido, y ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús; “Un ensayo sobre la libertad de empresa”, en
AA.VV.; Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo, Thomson-Civitas, Madrid,
2003, t. IV, pp. 5971-6040 (pp. 5972-5974).
en la sociedad reduce o, sin más, destruye de hecho el espíritu de iniciativa,

es decir, la subjetividad creativa del ciudadano”106.
Por tanto, se puede concluir que “la libre y responsable iniciativa en campo
económico puede definirse también como un acto que revela la humanidad del
hombre en cuanto sujeto creativo y relacional”107. Nuestro TC se mueve en esta
misma órbita cuando afirma:
“la libertad de empresa (…) es el derecho que tiene toda persona a elegir
libremente la actividad ocupacional o profesión que desee o prefiera
desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y de la satisfacción
espiritual que tal actividad lícita puede ofrecer”108.
Ahora bien, la libertad de empresa no constituye el núcleo de esa libertad (que es un
derecho fundamental primario), sino un aspecto derivado de ella. Por eso pueden
concebirse motivos para suspender la libertad de empresa por algún tiempo, o para
someterla a regulaciones y requisitos que resulten razonables y proporcionados
según las circunstancias. Lo que no estaría de ningún modo justificado es que de
una manera estable, permanente y en condiciones sociales de normalidad, la
comunidad política no reconociese a todas las personas la posibilidad de desarrollar
plenamente su personalidad en el ámbito económico (o en en cualquier otro), y esto,
precisamente, porque se trata de un verdadero derecho fundamental.
Que el fundamento de la libertad de empresa se encuentre en el libre desarrollo de
la personalidad tiene ya algunas consecuencias jurídicas importantes. Así, aunque
su protección se extiende a toda persona (natural o jurídica) sin importar la
dimensión de su empresa, es obvio que “el rasero para valorar la legitimidad de las
injerencias estatales puede ser diferente en función de la conexión entre la actividad
empresarial y el desarrollo personal del individuo”, de modo que “habrá que
considerar especialmente intolerables las intromisiones que tengan como efecto
trasladar decisiones sobre la propia vida de los individuos al Estado”, mientras que si
la conexión entre la actividad en cuestión y la persona de su titular es tenue, habría
que concluir que el problema no atañe, o no tanto, “a la libertad de empresa de ese
individuo, para plantearnos problemas relativos a su derecho de propiedad”109.
Por otro lado, la libertad de empresa trasciende más claramente que otros ámbitos
de libertad la consideración puramente individual, por el mismo hecho de hacer
referencia a una actividad económica organizada. Este rasgo determina que la
libertad de empresa, como derecho fundamental, se engarce indisolublemente con
otros derechos y libertades que, más que como un mero acompañamiento
necesario110, funcionan muchas veces como sus presupuestos o condiciones de
efectividad: el derecho a la propiedad privada, las libertades de contratación y de
asociación, o las propias libertades personal y de tránsito.
106 JUAN PABLO II; Sollicitudo rei socialis, Carta Encíclica, 1988, n. 15 (con énfasis en el original).
107 PONTIFICIO CONSEJO «JUSTICIA Y PAZ»; Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, 2004, n. 336.
108 STC del 16 de noviembre de 2007, en el caso Elek Karsay Riszanyi c. el Ministerio de Salud,
(2007) AA 1972, FJ 5 (énfasis añadidos).

109 PAZ-ARES/ ALFARO, cit., pp. 5975-5976 (con énfasis en el original).
110 Cfr. ARAGÓN, cit., p. 171.
21. Contenido de la libertad de empresa.

Según el Tribunal Constitucional:
"Consagrado por el artículo 59° de la Constitución, el derecho a la libertad de
empresa se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar
el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios
para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios”111.
Nuestro TC ha determinado además que el contenido constitucionalmente protegido
de la libertad de empresa viene determinado por cuatro facultades112:
1) En primer lugar, la libertad de creación de empresas y de acceso al mercado,
que significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de
libre fundación de empresas y concurrencia al mercado.
2) En segundo término, la libertad de organización, que a su vez contiene: la libre
elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil,
facultades de los administradores, políticas de precios, créditos y seguros,
contratación de personal y política publicitaria, entre otros.
3) En tercer lugar, está la libertad de competencia.
4) En último término, la libertad cesación de la actividad supone, para quien haya
creado una empresa, la facultad de disponer el cierre de la empresa cuando lo
considere más oportuno
Desde una perspectiva más doctrinal y analítica, básicamente las mismas ideas
acerca del contenido de la libertad de empresa suelen sistematizarse en dos
aspectos fundamentales113:
1) la libertad de emprender, y
2) el derecho a la empresa.
Cada uno de estos aspectos comprende además una serie de consecuencias, que
terminan de dibujar el contenido de la libertad de empresa como derecho
fundamental. Con una formulación u otra, las facultades comprendidas en la libertad
de emprender vienen a ser114:
1) la de libre acceso al mercado;
2) la de libre gestión, y
111 STC del 18 de abril de 2007, en el caso Empresa de Transportes Expreso Internacional Palomino
SAC c. Ministerio de Transportes y Comunicaciones, (2006) AA 4637, FJ 37.
112 Loja Mori c. Municipalidad de Lima, (2004) AA 3330, FJ 13. El Tribunal cita al efecto un trabajo de
Baldo Kresalja Rosselló, publicado en el Libro Homenaje a Jorge Avendaño, que no he podido
consultar directamente. Las mismas ideas las ha repetido en multitud de otros casos; vid. por todos:
Gobierno Provincial de Huarmey c. Congreso de la República, (2005) AI 1 (STC del 6 de junio de
2005), FJ 46; Compañía Cervecera Ambev Peru SAC c. Quinta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima y Otro, (2006) AA 1209 (STC del 14 de marzo de 2006), FJ 38.
113 ARIÑO ORTIZ, Gaspar; “Servicio público y libertad de empresa. La delegación del Gobierno en el
sistema eléctrico”, p. 89, en AA.VV.; Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí, Civitas,
Madrid, 1989, pp. 75 y ss.
114 DE LA CUESTA, cit., p. 674; ARIÑO, cit., p. 89. Cfr. ARAGÓN, cit., p. 180.
3) la de libre cesación en la actividad.

A su vez, el derecho a la empresa comprende115:
1) en su aspecto negativo, la inmunidad de despojo;
2) y ya en su aspecto positivo:
a. la libertad o autonomía del empresario en la toma de decisiones sobre la
empresa,
b. la libertad de aprovechamiento116 y
c. la libertad de destinación de la empresa.
Esta dualidad de aspectos de la libertad de empresa no expresa una enumeración
de contenidos distintos y complementarios, como si, para obtener una enumeración
completa de sus contenidos constitucionalmente protegidos, hubiera que sumar las
facultades comprendidas en la libertad de emprender con del derecho a la empresa.
Es fácil advertir que unas y otras coinciden en gran medida en la práctica: unas
veces, parcialmente (por ejemplo, ejercer la libertad de disposición a veces implicará
cesar en la actividad económica, pero no necesariamente tiene que ocurrir así
siempre); otras veces, casi del todo (por ejemplo, la libertad de decisión sobre la
empresa es evidente que coincide sustancialmente con la libertad de gestión). En
ese sentido, lo que añade al conocimiento del contenido de la libertad de empresa
distinguir sus dos aspectos es cualitativo, más que cuantitativo: una nueva
perspectiva o punto de vista, aunque recaiga sobre el mismo objeto real. Y
concretamente, la perspectiva del derecho a la empresa es más bien estático,
patrimonial. En esa medida, está ya comprendido en el derecho fundamental a la
propiedad privada, y protegida por las garantías expropiatorias y demás elementos
que la definen. La perspectiva de la libertad de emprender, en cambio, es dinámica,
propia del tráfico y, como tal, más genuinamente empresarial. Por eso voy a centrar
mi atención básicamente en este segundo aspecto.
22. Delimitación de la libertad de empresa: sus límites y la cuestión del
“contenido esencial”.
No es, pues, difícil señalar el contenido de la libertad de empresa en sí mismo; la
cuestión espinosa reside en precisar, dentro de él, cuál es el llamado contenido
esencial. El “contenido esencial” de los derechos fundamentales (y también de las
garantías institucionales) viene a ser el elenco de facultades o posibilidades de
actuación imprescindibles para que el derecho sea reconocible como perteneciente
al tipo descrito, y sin las cuales deja de serlo, desnaturalizándose117; y su función es
la de “límite de los límites”, en el sentido de que señala un umbral desde el cual no
es posible limitar ulteriormente los derechos de manera legítima o constitucional 118.
115 Cfr. ARIÑO, cit., p. 89.

116 Resaltada en la citada STC del 16 de noviembre de 2007, en Karsay c. el Ministerio de Salud,
(2007) AA 1972, FJ 5, cuando precisa que la libertad de empresa es el título que permite disfrutar “de
su rendimiento económico”.
117 Cfr. STC español n. 37/1987, del 13 de noviembre, FJ 2.
118 DE OTTO Y PARDO, Ignacio; “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades: la garantía de
su contenido esencial en el art. 53.1 de la Constitución”, en MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, y

Ahora bien, más allá de estos dos puntos, y del hecho evidente de que el concepto
de “contenido esencial” es aplicable y ha sido aplicado por el TC en numerosas
ocasiones119 a los derechos fundamentales garantizados en nuestra propia Carta
Magna (aunque ella no lo mencione), casi todo son controversias alrededor de él.
Las cuestiones problemáticas a este propósito se presentan en dos niveles 120: uno
general, para determinar el significado preciso de la garantía del contenido esencial
de cualquier derecho fundamental; y uno particularmente referido al contenido
esencial de la libertad de empresa en especial, visto el hecho innegable de que se
trata de un derecho fundamental fuertemente limitable (mucho más que otros, por el
mismo hecho de ser un derecho fundamental derivado, y no primario 121).
Pasando de momento por alto el primer problema o grupo de problemas (los del
nivel general), la tarea de individualizar concretamente el contenido esencial de la
libertad de empresa debe enfrentar y explicar varias dificultades122:
1) el hecho de que no cabe considerarla incompatible con la existencia de muy
diferentes grados de libertad para las diferentes empresas o (más bien) los
distintos tipos de empresa;
2) de que, por lo tanto, no hay un contenido esencial constitucionalmente
garantizado de cada actividad empresarial concreta; y
3) de que el poder público puede apoyarse en muchos y muy diversos títulos de
intervención para limitar legítimamente este derecho.
En este problemático contexto, y partiendo del análisis de la relación entre empresa
y mercado (tomado éste en un sentido estrictamente jurídico), algunos han creído
hallar la solución en “una particular aplicación del principio de igualdad”, que
conlleva “la necesidad de que todas las empresas disfruten del mismo grado de
libertad en razón de la clase a la que pertenecen (…), de manera que todas ellas
DE OTTO Y PARDO, Ignacio; Derechos fundamentales y Constitución, Civitas, Madrid, 1992, pp. 95-172
(p. 126).
119 El concepto aparece por primera vez en el FJ 4º del voto singular de los Magistrados Francisco
Acosta Sánchez y José García Marcelo en la STC del 20 de diciembre de 1996, en el caso 36
Congresistas c. Congreso de la República (L. 26592), (1996) AI 3. A partir de la STC del 3 de enero
de 1997, expedida en el caso 33 Congresistas c. Congreso de la República (L. 26637), (1996) AI 4,
FFJJ 3.1 (para los derechos fundamentales) y 3.3 (para las garantías institucionales) el concepto
pasa a formar parte de la doctrina, por así decir, oficial del TC. SSTC recientes que lo mencionan: la
del 7 de mayo de 2013, caso Bertha Yupanqui de Bellido c. Oficina de Normalización Previsional
(ONP), (2013) PA 46; y del 28 de mayo de 2013, caso Kelly Sánchez Pévez c. Superintendencia
Nacional de Administración Tributaria (Sunat), (2011) PA 3208. Por cierto que su adopción está más
que justificada si entendemos que no es en el fondo sino una “obviedad dogmática”, en la medida en
que la Constitución no protege los derechos fundamentales como “meras referencias lingüísticas que
han de llenarse como buenamente se pueda, sino que expresan ideas concretas (…) que es
obligatorio identificar y respetar”, como dice TOUBES MUÑIZ, Joaquín; “Regulación constitucional de los
derechos fundamentales y objeción de conciencia sobrevenida”, en 21-I Doxa (1998), pp. 301-313 (p.
303).
120 Cfr. CIDOCHA, cit., pp. 263-264.
121 Cfr. nota n. 103, supra, y texto al que se refiere.
122 RUBIO LLORENTE, Francisco; “La libertad de empresa en la Constitución”, en Estudios Menéndez,
cit., t. I, pp. 431-446 (pp. 441-442). Vid. también ARAGÓN, cit., p. 173; ARIÑO, cit., p. 91.
sean jurídicamente iguales en el mercado”. Así, el contenido esencial (absoluto) de

la libertad de empresa, en cuanto límite de la legítima capacidad de establecerle
limitaciones desde el poder público residiría pura y simplemente en que “la
intervención del poder en esa libertad no puede ser tal que altere la igualdad de las
empresas en el mercado”123.
La tesis recién expuesta, aun admitiendo su acierto e importancia práctica por lo que
afirma (el tratamiento desigual de las empresas sería inconstitucional), ha sido
criticado, a mi parecer con toda razón, por lo que implícitamente niega (que no
habría ningún otro elemento identificable como contenido esencial de la libertad de
empresa, fuera de la igualdad de trato)124. En efecto, es obvio que reducir el
contenido esencial de la libertad de empresa a la igualdad, aun en un contexto
económico de mercado como instituto garantizado, la hace desaparecer como tal
libertad, pues el único elemento “esencial”, no limitable, de su contenido sería la
mera igualdad de tratamiento: ¿no resultaría entonces constitucionalmente admisible
una intervención pública que impusiese una total ausencia de libertad de emprender,
con el sólo cuidado de que fuera esencialmente igual para todos en un determinado
sector? ¿Podría sostenerse después de ello que en ese sector hay libertad de
empresa125? Es obvio que no. Por eso es irrenunciable conservar en el contenido
esencial de la libertad de empresa un verdadero contenido de libertad 126 —y del
concreto tipo de libertad que la haga reconocible como “de empresa”— no limitable
por el poder público. Lo que describe la libertad de empresa como tal consiste en la
triple libertad de acceso, de ejercicio y de salida; es, por tanto, en ese ámbito donde
debe encontrarse el contenido esencial que venimos buscando.
Antes de proseguir considero necesario señalar que el reconocimiento de la
inicitativa empresarial pública (la llamada co-iniciativa)127, de la reserva o
intervención pública de determinadas actividades empresariales (art. 128.2)128, e
incluso de la “planificación” (art. 131)129 en la Constitución española, supone para los
esfuerzos constructivos de la doctrina de ese país (que es la que vengo siguiendo
principalmente) una distorsión que no se da en nuestro país en ninguna medida ni
remotamente semejante. Ello explica que los mismos que tan acertadamente
plantean el problema básico sólo acierten a sugerir soluciones claramente de
minimis, con un contenido esencial de verdadera libertad más bien raquítico y casi
123 RUBIO LLORENTE, cit., p. 445.

124 ARAGÓN, cit., pp. 174-176.
125 ARAGÓN, cit., pp. 174-175. El autor señala asimismo (pp. 175-176) que el reduccionismo de la
libertad de empresa a la igualdad de tratamiento en el mercado desdibuja la libertad de empresa

como derecho autónomo. En efecto, la confundiría con el derecho-principio a la igualdad que, como
tal, es en realidad aplicable a todos y a cualquier derecho fundamental. Por eso mismo, es
inapropiado para constituir el contenido esencial de cualquiera de ellos: al ser un elemento común, es
incapaz de distinguirlos entre sí.
126 ARAGÓN, cit., p. 176 y ss.; ARIÑO, cit., p. 92.
127 Cfr. arts. 112 y 113 Const. de 1979.
128 Cfr. art. 114 Const. de 1979.
129 Cfr. el art. 110 Const. de 1979, aunque no es allí una planificación “central”, sino “concertada”.
puramente negativo, cuyas únicas manifestaciones claramente fuera del alcance de

la capacidad de legítima intervención o limitación pública serían130:
1) libertad (negativa) de no entrar al mercado o no imposición forzosa (la positiva de
acceder sí podría prohibirse, desde el mismo momento en que el Estado puede
legítimamente reservarse la actividad);
2) libertad de no continuar o no continuación forzosa (por las mismas razones, sí se
podría imponer coactivamente la salida);
3) y una mínima autonomía de gestión que haga reconocible la empresa como
privada y no permita confundirla con una pública131.
A esto añade otro autor132, adoptando quizás una perspectiva más propia del
“derecho a la empresa”, una mínima libertad de decisión respecto de la empresa
(incluyendo la libertad de competencia) y la libertad de obtener o no un lucro (en la
medida en que ello depende de la decisión del empresario) como fruto del desarrollo
de su actividad.
Como ya he dicho, todos estos resultados a los que llega la doctrina española hay
que entenderlos en su propio (y en mi opinión desfavorable) contexto
constitucional133. Allí, en efecto, el reconocimiento de la iniciativa pública, de la
posibilidad de monopolios públicos, de la intervención pública de las empresas y de
la planificación realmente dan al traste con la posibilidad de aislar un contenido
esencial positivo de la libertad de empresa propiamente dicho. En efecto, por poco
que se repare en ello, las manifestaciones irreductibles de la libertad “de empresa”
que más allá de toda duda quedan fuera de la posibilidad de agresión
constitucionalmente legítima para el legislador español forman apenas un núcleo de
libertad estrictamente “personal”134; el resto de sus manifestaciones se protege
apenas contra “interferencias arbitrarias” o “no razonables” (esto es, que no cumplan
con el principio de proporcionalidad). En nuestro país, gracias a Dios, la situación es
distinta, y mucho más favorable:
1) para comenzar, los monopolios legales están absolutamente prohibidos (art. 61
Const., párr. 1º in fine);
130 ARAGÓN, cit., pp. 178-180; DE LA CUESTA, cit., pp. 673-677. Vid. también ARIÑO, cit., p. 92, aunque
habría que decir que el supuesto concreto al que se refiere este autor —empresas privadas de
explotación de los servicios públicos en régimen de concesión— es discutible que se halle, todo él,
dentro del ámbito propio de la libertad de empresa propiamente dicho, lo que explicaría en parte las
magras conclusiones a las que llega.
131 ARAGÓN, cit., p. 180; cfr. DE LA CUESTA, cit., pp. 675-676. Desde este punto de vista, además del
derecho fundamental de libertad de empresa, la propia empresa privada podría considerarse como
una garantía institucional o de instituto, como lo son el mercado mismo y la competencia económica.
132 GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael; “Libertad de empresa y cuota de pantalla”, en Estudios
Menéndez, cit., t. I, pp. 809-828 (pp. 819-821).

133 Que casi reproducía en nuestro país la Constitución de 1979, mientras estuvo vigente.
134 Como he dicho más arriba, en efecto, sólo se protege de manera absoluta la libertad de empresa
como imposibilidad de coacción positiva para obligar a la individuo a dedicarse personalmente a la

empresa (no imposición forzosa, no continuación forzosa), cosa que, en realidad, sería aplicable
también a prácticamente cualquier otra actividad, porque en eso consiste no la libertad “de empresa”
sino la libertad “personal” pura y dura.
2) no existe “libertad de iniciativa económica” de los poderes públicos o del Estado,

sino que, por el contrario, “[s]ólo autorizado por ley expresa, el Estado puede
realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de
alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional” (art. 60, párr. 1º)135;
3) la “concertación” aparece apenas muy tímidamente (arts. 192, inc. 2, y 195, inc.
2, Const.) y se le niega expresamente toda virtualidad restrictiva de la
competencia económica (art. 61 Const., párr. 1º), mientras que la “planificación
económica” brilla por su total ausencia.
Por lo tanto, puede concluirse con toda seguridad que la libertad de empresa, en los
tres aspectos básicos de la libertad de emprender, tiene como contenido esencial
constitucionalmente protegido manifestaciones verdaderamente positivas:
1) Respecto de la libertad de acceso: debe asegurarse de manera absoluta que
todas las personas puedan acceder al ejercicio de todas las empresas o tipos de
empresas, si es que asi lo desean y cuentan con los medios necesarios para ello.
2) Respecto de la libertad de ejercicio, la autonomía es plena, salvo las normas de
orden público que, cumpliendo el principio de proporcionalidad, fueran aplicables
por igual a todos los empresarios respecto de los cuales fuera pertinente la
regulación, conforme a sus propios fines (por ejemplo, a través de la regulación
orgánica de una estructura organizativa dotada de personalidad jurídica propia, y
puesta a disposición de la iniciativa económica de los particulares).
3) Respecto a la libertad de salida, la autodeterminación es igualmente plena en sus
aspectos positivo (cese) y negativo (permanencia) por igual.
La absoluta libertad de acceso al mercado quiere decir que nunca, por ningún motivo
y en ningún campo, pueden establecerse autorizaciones meramente discrecionales
de la actividad empresarial. Las que, conforme al principio de proporcionalidad, se
establezcan en protección de otros bienes constitucionalmente protegidos, siempre
han de ser regladas y, por lo tanto, judicialmente controlables in concreto. Tampoco
se puede excluir (a modo de “requisitos” para la autorización) a ninguna categoría de
personas del acceso al ejercicio de ningún rubro empresarial, si ellas mismas no
pueden controlar libremente su pertenencia a esa categoría (por ejemplo, los
extranjeros; o las mujeres, etc.). Sólo hay que admitir las excepciones que, casi
siempre de modo claramente transitorio, reconoce la propia Constitución: las que se
justifiquen como reacción necesaria en reciprocidad de “medidas proteccionistas o
discriminatorias que perjudiquen el interés nacional” adoptadas por otros estados
(art. 63 Const., párr. 1º in fine); y las implicadas en las restricciones autorizadas de la
propiedad privada, en la medida en que la empresa consista en la explotación de los
bienes en cuestión (a los extranjeros, dentro del ámbito territorial señalado en el art.
71 Const.; las restricciones o prohibiciones específicas y temporales permitidas por
el art. 72 Const.; y la fabricación, introducción, comercio y uso de armas de guerra,
según dispone el art. 175 Const.). Nada de esto afecta, por supuesto, la posibilidad
de reserva pública (o delegación a los particulares a título de concesión
administrativa) de actividades materialmente empresariales, siempre que estén
135 Los énfasis los he añadido para resaltar los elementos de la redacción que claramente indican una
situación excepcional.
indisolublemente vinculadas a la explotación de bienes públicos (arts. 66 y 73

Const.).
La plena libertad de ejercicio no es incompatible con la existencia de reglas de
responsabilidad o incluso de indisponibilidad en relación con los derechos de otras
personas que se ponen en relación con el empresario a propósito de la empresa.
Singularmente, está en este caso el elemento laboral de la empresa, de tanta
importancia en la libertad de organización; pero también los derechos de los
consumidores, los de los competidores y las exigencias del propio modelo
constitucionalizado de competencia imperfecta o practicable, con las obligaciones y
deberes que traen consigo en el contexto del Derecho de la competencia. Incluso se
justifican las reglas de orden y prevención de riesgos en la propia organización,
planeamiento y ejercicio de la actividad, sea a nivel general (caso de los deberes de
documentación y contabilidad), sea en ámbitos de actividad empresarial específicos,
en atención a los riesgos propios que conllevan (caso de la actividad bancaria o
bursátil, y otros sectores de actividad empresarial regulados, conforme al principio
de proporcionalidad). Cabe ver en estos derechos verdaderos “límites internos” de la
libertad de empresa, no en el sentido de que su “contenido esencial” deba
considerarse como meramente relativo (sujeto al único límite del principio de
proporcionalidad), sino en el de que sin su concurso es imposible obtener su
finalidad o garantizar la efectiva vigencia de la misma libertad de empresa de todas
las personas, y no sólo de algunas.
A su vez, la absoluta libertad de salida del mercado no resulta inconstitucionalmente
afectada por medidas como la “continuación forzosa” a que se refiere el art. 411
LGS, que, coherentemente con las exigencias de la libertad de empresa, respeten
siempre la libertad de salida del sujeto particular (persona natural) involucrado, pues
es sólo la “empresa” —o bien la “sociedad” en cuanto “estructura” objetivable— la
que, mediante las correspondientes garantías expropiatorias, continúa forzosamente
en el mercado; nunca los empresarios individuales, ni siquiera los socios.
¿Significa esto que nunca se puede impedir a nadie la actividad empresarial? La
respuesta es es que sí puede hacerse, sin afectar propiamente el contenido
constitucional de la libertad de empresa en los siguientes casos:
1) Como ya he dicho, los requisitos (y otras restricciones) previos, objetivos y
precisos de acceso o permanencia a ciertas actividades empresariales, siempre
que su establecimiento cumpla los principios de legalidad y proporcionalidad, son
constitucionalmente admisibles, lo que implica que puede legítimamente
impedirse la actividad a quienes no cumplieran dichos requisitos.
2) Tampoco violaría la libertad de empresa que el Estado prohibiese de modo
absoluto determinada actividad económica, por parte de todos los sujetos. Desde
luego, el Estado no podría impedir la actividad a todos los demás para
reservársela como monopolio público, cosa expresamente prohibida por el art. 60
Const. Si en cambio, de modo legítimo por la forma y por el fondo, una actividad
es considerada per se ilegal (por ejemplo, el tráfico de drogas), es obvio que su
ejercicio en forma organizada empresarialmente no sólo no la justificaría, sino

que más bien podría constituir un agravante136.
3) Asimismo, es legítimo que el Estado impida a ciertas personas el ejercicio de
actividades empresariales en su propia protección (caso de los incapaces), al
menos si se trata del ejercicio personal (siempre tendría que reconocerse la
posibilidad de que los suplan o complementen sus representantes legales).
4) Se puede igualmente impedir el ejercicio de determinadas actividades
empresariales a personas que, por otros motivos o elecciones libremente
controlables por ellas mismas, podrían hallarse en una situación de conflicto de
intereses (incompatibilidad de la actividad con otra profesión —muchas veces
será el ejercicio de la misma actividad empresarial en otro ramo— o cargo activo
del interesado), siempre que la prohibición sea razonable y proporcionada.
5) Por último, como todas las libertades y derechos, incluso fundamentales, la
libertad de empresa puede ser retirada o restringida a cualquier persona, en el
ámbito del ius puniendi estatal, a título de sanción (penal, administrativa o civil,
que en cualquier caso supone una legítima imputación previa), siempre que ésta
cumpla con sus propias condiciones de legitimidad constitucional.
23. El orden constitucional y el sistema económico.
El “orden constitucional económico” (expresión que algunos137 prefieren a la de
“Constitución económica”) viene definido por ciertas “decisiones económicas
fundamentales”. Las más importantes son tres, referidas al sistema económico, al
papel del Estado en la economía y a la distribución de las potestades y
competencias públicas en materia económica138:
1) Acerca del sistema económico, la Constitución ha adoptado expresamente la
economía social de mercado como marco de la organización económica del
país, en el que se ejerce la propia libertad de iniciativa privada (art. 58 Const.).
2) Sobre el papel del Estado en la economía, la Constitución acoge el concepto de
Estado social (art. 43 Const.), cuyas competencias (y límites) de intervención
económica deben integrarse con otras cláusulas constitucionales.
3) La distribución de potestades y competencias públicas en materia económica,
finalmente, es organizada por la Constitución en un doble plano: en el territorial,
el gobierno es unitario, pero descentralizado (art. 43 Const., concretado en las
figuras de las municipalidades y regiones); y en el funcional, más allá de la
clásica tripartición de poderes, la Constitución misma ha querido colocar en un
nivel de independencia política reforzada algunos organismos encargados de la
gestión y supervisión de importantes sectores de la política económica 139.
136 PAZ-ARES/ ALFARO, cit., p. 5976.

137 CIDONCHA, cit., pp. 82-83, quien a su vez la toma de un trabajo de ARAGÓN que no he podido
consultar.
138 CIDONCHA, cit., pp. 59, 82-84 y 106-107.
139 Me refiero al Banco Central de Reserva, para toda la política monetaria, según los arts. 83 a 86
Const., y a la Superintendencia de Banca y Seguros, para la supervisión de todo el sistema financiero

y crediticio, según el art. 87 Const.
Estas decisiones constitucionales y las normas que las ponen en práctica establecen
las “pautas” para resolver (ya que no las resuelve directamente) diversas tensiones
que pueden presentarse entre los partícipes de la vida económica (poderes públicos
y particulares)140. Las soluciones efectivas se darán, a nivel general, mediante el
ejercicio de las potestades legislaltivas y reglamentarias y, a nivel singular, mediante
el de las potestades de aplicación normativa, en especial de la jurisdicción. De
hecho, la Constitución económica peruana es bastante flexible y abierta, pero dentro
de unos límites concretos que no es lícito traspasar.
En lo que sigue me voy a concentrar en el desarrollo de las dos primeras de estas
“decisiones fundamentales” sobre el orden económico constitucional, pues la tercera
(al menos en su manifestación “territorial”, que sería la más interesante), amén de
que tiene en la propia Constitución un alcance muy limitado, se encuentra de hecho
subdesarrollada en su aplicación infraconstitucional.
Es evidente que, entre los “sistemas económicos” que más arriba he expuesto como
posibles en teoría, nuestra Constitución vigente se decanta, y además lo hace
explícitamente, por el sistema capitalista de mercado. Y no obsta lo más mínimo
para llegar a esa conclusión la omisión del término “capitalismo”, hecho que se
explica sobradamente por las connotaciones peyorativas que ha adquirido el término
en el lenguaje común, porque esa conclusión es inevitable si se tiene en cuenta el
conjunto del texto constitucional que, además de acoger la “economía (social) de
mercado”, protege la “propiedad privada” y la “libertad de empresa” como derechos
fundamentales. Ya he manifestado mi opinión, asimismo, acerca de que, entre los
distintos “modelos económicos” que tal sistema puede admitir, la Constitución
peruana de 1979 (que seguía en esto a la española de 1978) era lo bastante abierta
como para admitir realizaciones políticas dentro de todo el espectro de los modelos
propiamente liberales y comunitaristas de economía de mercado (no las economías
de mercado “socializadas”, que son ilusorias). Como ya he dicho, la Constitución de
1993 dio un viraje hacia un sistema más rígido (y sobre todo más claro) en su opción
liberal que, en mi opinión, sólo admite moverse dentro del ámbito de los modelos
estrictamente “liberales”, cerrando la posibilidad de adoptar políticas económicas de
economía de mercado mixta141. Considero que la piedra de toque que impone esta
conclusión ineludible es la consagración expresa del principio de subsidiariedad de
la actividad económica empresarial del Estado en el art. 63 Const. En otras palabras,
el modelo económico al que nuestra Constitución se refiere como “economía social
de mercado” es la primera (y original) de ese nombre, que aunque admite las
intervenciones públicas imprescindibles para humanizar el modelo a favor de los
más desfavorecidos de la sociedad, es claramente liberal.
Esto significa que la organización económica está confiada en primer lugar a la
iniciativa privada, pero en un marco institucional que reconoce un sitio para la acción
del Estado en la economía, en su misión de orientar el desarrollo del país. Este
140CIDONCHA, cit., p. 107.

141Así, en la STC del 11 de noviembre de 2003, en el caso Roberto Nesta Brero y Otros c. Gobierno
de la República, (2003) AI 8, FJ 49, el TC afirma que “la economía social de mercado [a que alude la
Const.] no puede ser confundida con los regímenes de economía mixta, planificada o interventora”
(énfasis añadido).
papel lo cumple generalmente desde una posición de control del correcto

funcionamiento del mercado, pero a veces puede intervenir directamente en él como
empresario cuando así lo exija el bien común. En ambos casos el Estado queda
sometido al principio de subsidiariedad, según el cual142:
1) El Estado sólo debe intervenir allí donde sea necesario cuando los ciudadanos o
las entidades intermedias (los empresarios privados, sean personas naturales o
jurídicas) no pueden cumplir a cabalidad con el papel que les corresponde en la
promoción del bien común.
2) La actividad del Estado sólo debe mantenerse mientras dure esa incapacidad.
3) Y la actividad del Estado debe realizarse poniendo al mismo tiempo los medios
para que dichas personas o entidades lleguen cuanto antes a adquirir la
capacidad de cumplir adecuadamente con su función en la sociedad (art. 58 y
segunda parte del art. 60).
Lo anterior se ve confirmado por la decisión fundamental de la Constitución en
relación con las posibilidades de intervención del Estado en materia económica. A
este respecto, se han clasificado las posibles (e históricamente sucesivas)
configuraciones del Estado constitucional de Derecho en esta materia en dos
etapas143: la del Estado liberal y la del Estado social.
La etapa del Estado liberal fue la configuración original del Estado constitucional,
caracterizado por la clásica y ya mencionada política abstencionista del laissez faire;
como mucho, se trata de un Estado guardián del orden económico (propiedad
privada, libertad de empresa y mercado). Hay que recordar que en la primera fase
de esta primera etapa el Estado, ciertamente constitucional y, por lo tanto, de
Derecho, no necesariamente era, en lo político, “democrático”. Más bien lo usual, en
un principio, es que se tratase de un Estado “aristocrático”, en el que sólo votaban,
por ejemplo, los propietarios de tierras (la llamada “democracia censitaria”, que rigió
también en nuestro país en todo el s. XIX). El carácter propia y claramente
democrático del Estado, sin embargo, empezó a gestarse y se consagró de hecho
todavía en esta etapa de su organización económica, y de hecho fue un importante
factor de su progresivo paso a la segunda, la del Estado social144.
El Estado social, a diferencia del liberal, es un Estado que no se queda tranquilo con
la consagración y protección “formales” de los derechos fundamentales, sino que
manifiesta una preocupación real y práctica por su efectiva realización, y por lo tanto
es un Estado “intervencionista” (y no abstencionista). Dicho intervencionismo a favor
de la efectividad de los derechos y libertades en general define al Estado social en
sentido amplio; en sentido estricto se habla de Estado social como un Estado
comprometido específicamente con la igualdad real (de oportunidades, no un
igualitarismo a ultranza, que no puede ser siquiera constitucional) de todas las
142 Vid. sobre el principio de subsidiariedad la misma STC del 11 de noviembre de 2003 en Nesta c. el
Gobierno, (2003) AI 8, FFJJ 19 a 25. Concretamente, los aspectos que desarrollo en el texto estarían
incluidos en la allí llamada “subsidiariedad horizontal”.
143 Cfr. PEREIRA, En defensa…, cit., pp. 166-171, que incluye también una tercera etapa, denominada
“Estado Asistencial” o “Estado Providencia”, al que no incluyo aquí, sin embargo, porque como el
propio autor dice, apenas puede decirse que se trate de un “Estado de Derecho”.
144 Cfr. CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 87-88.
personas, y cuyo intervencionismo, por tanto, se despliega especialmente en ese

ámbito. Nuestra Constitución se define, en términos amplios, como “social”,
mediante la correspondiente cláusula de su art. 43, y enfatiza este rasgo en la
dirección de un Estado social en sentido estricto cuando en su art. 59 dispone que
“el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus
modalidades”. Ahora bien, el cómo y el cuándo de esas posibilidades de intervención
se dejan siempre a la discusión y prudencial valoración de los poderes públicos
constituidos, especialmente del legislativo y del ejecutivo, que en todo caso deben
hacerlo dentro de la Constitución, esto es, de manera coherente con los derechos
fundamentales de las personas consagrados en el ámbito económico y además con
el modelo económico constitucionalizado como “economía social de mercado” y el
resto de normas habilitadoras y limitadoras de sus competencias en esta materia. De
hecho, las posibilidades de actuar como Estado social con intervenciones públicas
incluso contra mercado están muy abiertas en sistemas como el español (y lo
estaban en el peruano de 1979), mientras que en su actual configuración en nuestro
país dichas posibilidades, como ya he dicho, están mucho más restringidas. En el
Perú, las posibilidades de intervenir de manera claramente contra mercado están
prácticamente excluidas, salvo en los contados casos en que la propia Constitución
las autoriza de manera directa, sea expresa o implícitamente.
Concretamente, el Estado social tiene como tres dimensiones de actuación:
1) Como Estado regulador en función del interés general (o bien común), dimensión
en la cual el Estado orienta, promueve y actúa a nivel general (legislación,
reglamentos) y a nivel concreto (en cuyo caso se manifiesta como Estado policía,
imprescindible complemento del Estado regulador, pues autoriza, supervisa y, en
general, controla la regulación impuesta).
2) Como Estado prestador, concretamente, de servicios públicos; en este ámbito el
Estado actúa preponderantemente, en conformidad con el art. 58 Const., en los
ámbitos de la promoción del empleo, la salud, la educación, la seguridad, la
infraestructura y otros servicios públicos.
3) Como Estado empresario, ámbito en el que su actuación está expresamente
sometida al principio de subsidiariedad, además de una serie de cautelas
formales o procedimentales (por ejemplo, necesidad de autorización específica
“mediante ley expresa”) por el art. 63 Const.
24. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas.
Como ya he dicho, la Constitución establece una serie de pautas para resolver las
tensiones o disputas que puedan surgir entre los distintos agentes económicos. Ya
he apuntado también que estos agentes económicos pueden muy bien clasificarse
en dos grandes grupos: los poderes públicos y las personas privadas. En el primer
grupo se encuentran básicamente las administraciones públicas, tanto las propias
del nivel central de gobierno como las descentralizadas (regionales y locales), a las
cuales la Constitución reconoce habilitaciones, competencias, mandatos y
responsabilidades. El segundo grupo puede subclasificarse, desde el punto de vista
de la organización empresarial, perfectamente identificable en el texto constitucional

vigente, en tres tipos de agente económico145:
1) los empresarios, a quienes, en cuanto ejercen efectivamente la libertad de
empresa abstractamente reconocida a todas las personas, la Constitución
protege en toda la extensión de dicho derecho fundamental, al mismo tiempo
que les señala determinadas limitaciones;
2) los trabajadores, a quienes la Constitución también reconoce determinados
derechos fundamentales, a la par que una especial protección pública;
3) los consumidores, a quienes de un modo en cierta manera única en el mundo
nuestra Constitución reconoce también directamente un “derecho a la
información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en
el mercado” (art. 65) que parece que debe construirse como un verdadero
derecho fundamental; también para ellos se dispone la necesidad de una
especial protección pública.
Entre todos estos agentes económicos pueden producirse las tensiones de que
venía hablando, y particularmente146:
1) Entre dos o más poderes públicos, en lo que no sería sino un conflicto de
competencias en materia económica; su resolución estará casi siempre
encomendada al Tribunal Constitucional (inc. 3 del art. 202 Const.).
2) Entre los poderes públicos y los distintos agentes económicos privados
(empresarios, trabajadores y consumidores). Naturalmente me interesan aquí
especialmente los conflictos entre los poderes públicos y los empresarios. Se
encauzan mediante los límites y posibilidades de intervención pública en la
economía atribuidos constitucional o legalmente, siempre que sean compatibles
con el irrestricto respecto a libertad de empresa (y demás derechos
fundamentales implicados: por ejemplo, la libertad de asociación, la propiedad
privada, etc.). Tales límites dicen hasta dónde pueden llegar las distintas
políticas económicas. El orden económico constitucional también abre
posibilidades, al asignar objetivos y competencias a los poderes públicos (en
concreto) y (en general) cuando permite diversas políticas económicas.
3) Finalmente, los distintos conflictos entre los diferentes tipos de agentes
económicos privados suelen requerir para su solución la aplicación de la
legislación infraconstitucional pertinente al caso, generalmente con algunos
elementos básicos enraizados en la propia norma constitucional. A grandes
rasgos, y en la medida en que intervenga al menos un empresario en el
conflicto, es precisamente éste el ámbito de actuación del Derecho Mercantil
(con la salvedad, quizás, de los conflictos laborales, y siempre con la necesaria
integración del Derecho Civil como ordenamiento común y supletorio). Además
de él, como es lógico, tienen un importante papel que cumplir en la solución de
estas tensiones: el Derecho de la competencia (cfr. art. 61 Const.), para las
tensiones entre empresarios, pero también entre empresarios y consumidores;
el Derecho Laboral (arts. 22 a 29 Const.), para las tensiones entre empresarios
145 CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 84-86.

146 CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 106-109
(o empleadores, en general) y trabajadores; y el Derecho del consumo (arts. 59

y 65 Const.), para las tensiones entre empresarios y consumidores.
La protección constitucional de todo este sistema se desenvuelve en varios
niveles147:
1) En primer lugar, desde el punto de vista institucional, se deduce una fuerte
garantía de existencia del modelo de economía social de mercado, tanto del
todo como de cada una de sus partes (propiedad privada, libertad de iniciativa y
mercado), que excluye tanto su abolición como su falseamiento o dilución
mediante un uso indiscriminado de elementos distorsionantes.
2) La ya examinada (para el caso concreto de la libertad de empresa) garantía del
contenido esencial, igualmente de todo el sistema y de cada una de sus partes.
3) La garantía del ejercicio concreto de los derechos constitucionales y legales
involucrados, cuya efectividad dependerá ordinariamente de la labor diaria de
los jueces ordinarios.
147 CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 117-120.

Facultad de Derecho
I. Parte
El empresario
y otros sujetos del Derecho Mercantil

Facultad de Derecho
CAPÍTULO 1
EL EMPRESARIO
SUMARIO: I. EL EMPRESARIO.— 25. Acepciones jurídicas del término “empresa”.
26. El empresario en el CdC y en la legislación mercantil peruana. 27. Efectos de
la calificación como empresario. 28. El estatuto del empresario y de su actividad
profesional. II. PRINCIPALES CLASES DE EMPRESARIOS Y ADQUISICIÓN DE SU
CONDICIÓN.— 29. Planteamiento general. 30. El “empresario por el ejercicio” y sus
notas características. 31. El “empresario por la forma”. 32. Los “empresarios”
presuntos, aparentes, ocultos e interpuestos. 33. Ejercicio de la empresa por
extranjeros. 34. Ejercicio de la empresa por personas jurídicas irregulares.
35. Inhabilitaciones e incompatibilidades para ejercer la empresa. III. OTRAS
CLASES DE EMPRESARIOS.— 36. Personas naturales y jurídicas. 37. Empresarios
públicos y privados. 38. Microempresarios, pequeños empresarios y demás
empresarios. 39. Empresarios por ramo de actividad: casos dudosos.
IV. EJERCICIO DE LA EMPRESA POR PERSONAS NATURALES.— 40. Capacidad legal
para ejercer la empresa. 41. Casos en que un incapaz puede ser titular de una
empresa. 42. Ejercicio de la empresa por persona casada. V. PÉRDIDA DE LA
CONDICIÓN DE EMPRESARIO.— 43. Planteamiento. 44. Personas naturales.
45. Personas jurídicas.
I. EL EMPRESARIO
25. Acepciones jurídicas del término “empresa”.
El uso jurídico del término “empresa” en la legislación, en la doctrina y en la
jurisprudencia, adolece de cierta ambigüedad. Y esto ocurre en nuestro país, y
también en casi todas partes. Con más exactitud, habría que decir que “empresa”,
como el propio nombre del “derecho”, es una voz “análoga”, esto es, que se refiere
no sólo a uno, sino a varios significados, pero que están relacionados entre sí (no es
un término meramente “equívoco”). La palabra se usa, al menos, en tres sentidos
importantes, que conviene distinguir claramente1:
1) En sentido funcional o dinámico, la empresa es la misma actividad de
organización, cuyo agente es el empresario. Desde el punto de vista del modelo
económico neoclásico de la empresa, como ya he dicho2, esa actividad se puede
definir como “la organización estable de los medios materiales y personales para
la producción o mediación de bienes y servicios para el mercado”.
2) En sentido objetivo, la empresa es el resultado de esa actividad, en cuanto se
materializa en unas estructuras y relaciones más o menos estables, que
comprenden también un sustrato patrimonial, y que permiten concebir al conjunto
como un bien, susceptible de valoración económica y atribuido al empresario
1 Cfr. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp. 46-49, cuya exposición sigo de cerca en lo
externo, y URÍA, Derecho…, cit., n. 20, con cuyo sistema coincide más el fondo de las ideas que
expongo en el texto. Vid. también GARRIGUES, Tratado…, cit., t.I, vol. 1, pp. 28-29; FERRI, Manuale…,
cit., pp. 38-43.
2 Vid. § 7, en pp. 14 y ss., supra.
— 57 —
como a su titular. En esta acepción, la empresa es llamada a veces negocio3,

establecimiento4 o fondo empresarial; entre los italianos, la azienda5. En adelante
hablaré preferentetemente de fondo empresarial, que me parece el término que
se presta a menos confusiones entre todos los aludidos, para referirme a esta
realidad.
3) Tomado el término en sentido subjetivo, “empresa” designa al propio empresario:
al sujeto de la actividad, al titular del negocio. Esta última acepción, pese a ser
muy común en la legislación6, la jurisprudencia7 y el lenguaje ordinario, debería
evitarse con cuidado, porque es incorrecto confundir a una persona, un sujeto de
derechos, con una cosa o una actividad que se le atribuye. En adelante lo
llamaré, por tanto, el empresario.
Hay incluso un cuarto sentido importante en Derecho privado, que es el llamado
“aspecto laboral” de la empresa, esto es, como la “comunidad de trabajo” dirigida por
el empresario (o sus representantes)8, y que tiene bastante protagonismo para el
Derecho Laboral o del trabajo. Como es obvio, este aspecto del fenómeno
empresarial toca al Derecho Mercantil menos directamente, aunque tiene cierta
relevancia a propósito de la doctrina de los colaboradores y dependientes del
empresario9.
En cualquier caso, cuando se predica un término de manera analógica, uno de los
sentidos es siempre el principal, y la causa de que, por una cierta proporción o al
menos metafóricamente, se refiera a los demás. Hablando de la empresa, es claro, a
mi modo de ver, que el sentido principal es el dinámico o funcional, pues la actividad
profesional de organización es la que, por vía de consecuencia, da lugar tanto a la
formación de la organización objetiva o fondo empresarial (y también a la comunidad
de trabajo que constituye el aspecto laboral de la empresa), como a la calificación
profesional de quien la ejerce (el empresario). También por esa razón procuraré usar
el término “empresa”, sin más adjetivos, en ese sentido principal.
3 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, p. 186.

4 MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., pp. 125-126 (Lección 6ª).
5 FERRI, Manuale…, cit., pp. 40-43 y 221 y ss.; AULETTA/ SALANITRO, Diritto Commerciale, cit., pp. 41-
45 (y ss.).
6 Sin ir más lejos, remite claramente a este sentido el uso de “empresa” en los arts. 193 y 424, inc. 1,
CdC. Nuestro ordenamiento reconoce, asimismo, al menos tres tipos o formas de persona jurídica
mercantil (de “empresario”, por tanto) cuya denominación legal usa, sin embargo, el término
“empresa” ensentido subjetivo: la Empresa de Propiedad Social (D.L. 20598), la Empresa Individual
de Responsabilidad Limitada (D.L. 21621), y la Empresa Multinacional Andina, que en realidad es un
subtipo de Sociedad Anónima (Decisión 292 de la CAN).
7 Vid. por todas las siguientes EE.SS.: del 29 de noviembre de 2012, (2012) Cas. 3620, en el caso
Banco de Crédito del Perú S.A.A. c. Constructora e Inmobiliaria “La Esperanza” S.A. y otros, FFJJ 4°
y 6°; del 21 de noviembre de 2012, (2012) Cas. 3698, en el caso Blanca Cecilia Delgado Pardo
Figueroa c. Scotiabank Perú S.A.A. y otro, FJ 4°; del 18 de junio de 2010, (2009) Cas. 4830, en el
caso Jesús Gumer Licas De la Cruz c. Compañía de Exportación y Negocios Generales S.A., FJ 5°.
8 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit. vol. 1, pp. 49-50; FERRI, Manuale…, cit., pp. 38-39.
9 Cfr. Capítulo 2 de esta misma Parte del curso, infra.
26. El empresario en el CdC y en la legislación mercantil peruana.

Ahora bien, nuestro CdC, como su inmediato antecedente español de 1885,
pretende delimitar el ámbito del Derecho privado especial que regula según una
visión aún más objetivista que el propio modelo inspirador de ambos, que fue el
Código francés de 1807. Sin embargo, como ya he dicho, esa visión objetivista a
ultranza nunca se ha aplicado a rajatabla en realidad, y ni siquiera se ha conseguido
plasmar inequívocamente en las propias normas del Código.
En primer lugar, hay que recordar que, para delimitar el Derecho Mercantil en su
conjunto (aunque pueda rendir frutos en algunos casos particulares), resulta inútil la
regla “de analogía” a partir de los distintos “actos de comercio” disciplinados en el
CdC, a que hace referencia el último párrafo de su art. 2, porque el concepto que
quiso expresar es en sí mismo contradictorio, tal como he expuesto en la
Introducción10. Por eso, interpretarlo desde un punto de vista preponderantemente
profesional, “subjetivo” si se quiere, no es un intento desesperado. La base de este
intento se encuentra en el propio art. 1 CdC:
“Artículo 1.— Son comerciantes a efectos de este Código:
1) Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dedican a él
habitualmente.
2) Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo
a este Código”.
Lo primero que llama la atención en este modo de abrirse el CdC es lo que no dice,
y acto seguido, lo primero que dice:
1) Lo que no dice es a cuenta de qué define quiénes son comerciantes para el
Código, sobre todo si se tienen en cuenta las pretensiones objetivistas y
antisubjetivas a que me he referido antes. ¿No se nos había asegurado que “el
nuevo Código (…) propende a regir todos los actos y operaciones mercantiles,
cualquiera sea el estado o profesión de las personas que los celebren” 11?
2) Y sin embargo, lo primero que hace es traer una definición del concepto,
subjetivo y profesional, de comerciante, “a efectos de este Código”.
Extraña paradoja que se repite en casi todos los Códigos que siguen la tendencia
“objetivista” en materia mercantil, a partir del mismísimo Code de commerce de
Napoleón12.
10 Vid. el § 15, en p. 8, supra. Concretamente, dice JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho…, cit., vol. 1, p. 18,
hablando del Código español: “La fórmula, no obstante, resulta de difícil aplicación, porque el Código
no ha descendido a caracterizar las notas objetivas que pueden calificar un acto como «de
comercio». Los criterios utilizados son incongruentes y diversos; lo primero, porque pese a la
proclamada indiferencia del autor, el Código recurre frecuentemente a la presencia de un comerciante
para definir un «acto de comercio» (...); lo segundo, porque, además del criterio subjetivo, el Código
utiliza otros datos, múltiples y distintos, para calificar de mercantiles los actos que comprende en su
contenido (...). La variedad de estos criterios impide inducir un concepto objetivo de actos de
comercio y, en consecuencia, aplicar con exactitud la fórmula analógica del artículo 2”.
11 EM, n. 1.
12 Art. 1 CdC fr. de 1807: “Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font
leur profession habituelle”. Art. 1 CdC es. de 1829: “Se reputan en derecho comerciantes, los que
teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se han inscrito en la matrícula de comerciantes, y
¿Cuáles son, pues, esos “efectos” a que se refiere el Código? Es lógico suponer que
el CdC no define al comerciante por alguna razón arbitraria, sino porque se aplicarán
las normas de este cuerpo especial de leyes precisamente a los sujetos así
definidos, aunque aparentemente el texto sólo diga expresamente que su campo de
regulación son los actos de comercio (art. 2 CdC). Así lo interpreta la doctrina
unánimemente, que siempre ha entendido, aun en las épocas de mayor auge de la
teoría objetivista del Derecho Mercantil, que además de los actos de comercio, se
regía por la ley mercantil la misma condición profesional del comerciante (requisitos,
adquisición y pérdida, deberes profesionales, etc.). Por eso considero necesario
completar el sentido del primer artículo del Código con la indicación expresa de que
también se rigen por la ley mercantil todos esos extremos. Indicación, por cierto,
que, como el resto de las referencias al “comercio” y al “comerciante”, deberían
expresarse actualmente con el lenguaje de la “empresa” y del “empresario”, según el
razonamiento que desarrollo más adelante en este apartado.
Otra cosa que pone de relieve la simple lectura del precepto es que en realidad
define como “comerciantes” (es decir, “empresarios”) a dos tipos completamente
diferentes de personas o, mejor dicho, considera “comerciantes” a una serie de
personas mediante dos mecanismos completamente direrentes:
1) uno material (“comerciante por el ejercicio”); y
2) otro meramente formal (“comerciante por la forma”), aplicable exclusivamente,
como es lógico, a las personas jurídicas.
Es evidente, a mi modo de ver, que el concepto primario o rector es el primero
(“comerciante por el ejercicio”), y que el “comerciante por la forma” sólo tiene sentido
en la medida en que toda la institución jurídica formal, y su manifestación al público
mediante los mecanismos registrales, está destinada, desde su propio diseño legal,
a facilitar el ejercicio del “comercio”, según el contenido de la primera noción.
Lo cierto es que, como se ve en el texto del art. 1 CdC, la idea clave utilizada, al
menos explícitamente, por nuestro Código mercantil para referirse al sujeto de las
relaciones jurídicas sometidas a su régimen es la de “comerciante”, no la de
“empresario”; y los referentes “objetivos” desde los cuales dichos sujetos vienen
regulados son, aparentemente, el “comercio” y el “acto de comercio”, no la
“empresa” ni los “actos de empresa”. No obstante, opino que el sistema
legislativamente positivizado puede y debe reconstruirse mediante el recurso a la
noción de empresa y a la de empresario, que expresan mejor y más exactamente lo
que el texto decimonónico de nuestro Código llama “comercio” y “comerciante”.
Para comenzar, la descripción del comerciante que da el art. 1 CdC no es ni
pretende ser precisa:
tienen por ocupacion habitual y ordinaria el tráfico mercantil, fundando en él su estado político”. Art. 1
CdC peruano de 1853: “Son comerciantes los que egercen (sic) actos de comercio, fundando en el
tráfico mercantil, su profesión habitual y ordinaria”. Art. 4 ADHGB de 1861 (los tres primeros arts. se
refieren únicamente a la ordenación de las fuentes del Derecho Mercantil, sin niguna referencia a su
contenido): “Als Kaufmann im Sinne dieses Gestzbuch ist anzusehen, wer gewerbsmäßig
Handelsgeschäfte betreibt” (“Se ha de considerar comerciante, en el sentido de este Código, a quien
explota profesionalmente actos de comercio”). Art. CdC it. de 1865: “Sono commercianti quelli che
esercitano atti di commercio e ne fanno la loro professione abituale”.
1) El inc. 1 comienza, ciertamente, mencionando a quienes, teniendo capacidad, se

dedican efectivamente al comercio de manera habitual. Pero “comercio” en
sentido estricto es la “negociación que se hace comprando y vendiendo o
permutando géneros o mercancías”13, o sea, la etapa de la actividad económica
consistente en la intermediación, esto es, en trasladar los bienes, sin
transformarlos, de una posición menos útil a una posición económicamente más
útil, lucrándose con el cambio14.
2) Pero el CdC no se limita a ese sentido estrecho de comercio, como demuestra el
que, acto seguido, en el inc. 2 del mismo art. 1, referido a los “comerciantes por
la forma”, incluye a la industria (“conjunto de operaciones materiales ejecutadas
para la obtención, transformación o transporte de uno o varios productos
naturales”15) entre las actividades cuyo ejercicio determina la calificación de
comerciante.
3) Finalmente en el cuerpo del Código se incluyen como actividades “comerciales”
el transporte (cfr. el ya derogado art. 344 CdC);
4) la banca (cfr. arts. 182 y ss. CdC), y
5) los seguros (ant. art. 375 CdC), entre otras muchas16.
Esto descubre que, ya en su origen, la referencia al comercio no está tomada en su
sentido estricto, sino que, más bien, el CdC adopta una noción amplísima de
comercio.
Para explicar esto se debe tener en cuenta, en primer lugar, que al legislador de
1885/1902 le faltaban los medios conceptuales para definir de manera clara lo que
quería regular17. Ahora bien, la doctrina, primero, y luego las leyes mercantiles, han
ido dejando de lado el término “comerciante”, aun tomado en el amplísimo sentido
que le da el CdC, para hablar cada vez más de “empresa” y de “empresario” 18. De
13 DRAE, 22ª ed., voz “comercio”, 1ª acepción.

14 Cfr. GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol 1, pp. 8-10.
15 DRAE, cit., voz “industria”, 2ª acepción.
16 Cfr. GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol 1, pp. 10-12; SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, p.
50.
17 Se intuye en algunos pasajes del Código y de su EM el intento del legislador de trazar el límite de lo
comercial sobre la línea del ánimo de lucro, o bien el ánimo de lucro combinado con alguna otra
característica. lo que daría como resultado que toda persona que realice su actividad con afán de
ganancia sería comerciante. Más adelante me propongo explicar por qué el ánimo de lucro no sólo no
puede bastar para caracterizar al empresario o comerciante, sino que ni siquiera es necesario que
exista para convenir en esa calificación. Según la mentalidad actual, no es cierto que sólo o
principalmente los comerciantes o empresarios obren habitualmente con ánimo de lucro, porque tal
lógica se ha extendido a todos los sectores y a casi todas (si no todas) las personas, en el ejercicio de
actividades económicas. Si se insistiera en este camino de caracterización del Derecho Mercantil, se
terminaría afirmando que el CdC (y el Derecho Mercantil) se habría convertido en realidad en el
Derecho privado patrimonial común, afirmación que es evidentemente falsa. Felizmente el legislador
no se atrevió a expresar con claridad esta idea.
18 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp. 50-51. Entre los textos legales posteriores al CdC
que siguen esta tendencia en el Perú, están: los DD.LL. 20598 (Ley de la Empresa de Propiedad
Social) y 21621 (Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada), la Decisión 292 de la
Junta de la Comunidad Andina (sobre la Empresa Multinacional Andina), el D.L. 26116 (Ley de
Reestructuración Empresarial, sustituida por la Ley de Reestructuración Patrimonial aprobada por
hecho, el término “empresa” es mencionado en bastantes ocasiones, siquiera sea

con un sentido bastante vago, en el propio CdC19. Una razón de coherencia de la
legislación, entonces, obliga también a identificar al “empresario” (muchas veces
llamado simplemente “empresa”, en sentido subjetivo) de las leyes mercantiles
modernas con el “comerciante” del CdC antiguo.
Además, las características que el art. 1 CdC atribuye expresamente al comerciante
son igualmente (si no más) apropiadas para describir al empresario. Así, aparte de la
capacidad legal, el Código habla de dedicación20 al comercio, es decir ejercicio
estable de una actividad, y de habitualidad. Este último término ha sido interpretado
casi unánimemente por la doctrina como sinónimo de profesionalidad21, conforme a
la sentencia de BALDO: “una mercantia non facit mercatorem, sed professio et
exercitium” (un intercambio no hace al mercader, sino la profesión y el ejercicio).
Pues bien, precisamente la “profesionalidad” de la dedicación a una actividad
económica, con lo que ello implica de “organización“ o “racionalidad” (conformidad a
un plan) y de carácter “exterior” o “público” (destino al mercado), es lo que
caracteriza a la “empresa”, distinguéndola de un mero esfuerzo aislado de
producción. Todo ello da una imagen clara, aunque no completa, del “comerciante”
como empresario22.
Por último, el único punto en el que coinciden todas las actividades enumeradas o
reguladas en el CdC y otras leyes como “mercantiles” es que, en todos los casos, se
trata de algún tipo de actividad empresarial. El comerciante, en realidad, no es sino
un tipo de empresario23, y “es indudable que el concepto de comerciante va
indisolublemente unido al de empresario porque la mediación, cuando es reiterada y
profesional o habitual (…), requiere una organización a la cual llamamos empresa. Si
es cierto que no todo empresario es al propio tiempo comerciante (…), no es menos
cierto que todo comerciante es necesariamente un empresario”24.
Todas estas consideraciones podrían parecer justificaciones ex post, argumentando
a partir de las evidentes deficiencias sistemáticas de nuestra legislación, para forzar
una solución determinada, admitida a priori, a favor de la teoría de la empresa, si no
fuera por la primera razón que he expresado: el CdC utiliza el término “comerciante”,
en un sentido amplísimo, es decir, analógico. En otras palabras, desde su misma
concepción, la ley positiva ha requerido de una interpretación que desvelara el
razonamiento que llevó al legislador a usar, como concepto común fundamental de
la disciplina, a falta de otro más apropiado, la noción de comercio o de comerciante.
Decreto Legislativo 845, y luego por la L. 27287, General del Sistema Concursal), el D.L. 26126 (Ley
Orgánica de la CONASEV), toda la legislación reguladora de la competencia en el mercado, etc.
19 Arts. 182, incs. 2 y 3; 192; 193; 196, inc. 1; 277; 279; y 280 (por no mencionar artículos derogados,
como el 346, el 351 y el 424).

20 Definida por el DRAE, en su cuarta acepción, como la “acción y efecto de dedicarse intensamente a
una profesión o trabajo”. A su vez, dedicar significa “consagrar, destinar algo al culto religioso o
también a un fin o uso profano”, y también “emplear, destinar, aplicar”.
21 Cfr. lo que digo al respecto en el § 30, en pp. 61 y ss., y especialmente la nota n. 38, en p. 62, infra.
22 MENÉNDEZ, Aurelio (Dir.); Lecciones de Derecho Mercantil, 2ª ed., Thomson-Civitas, Cizur Menor,
2004, p. 41(Lección 2ª, a cargo de Ángel ROJO).

23 Ibid.; cfr. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol 1, pp. 17-18.
24 GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol 1, p. 323.
La razón histórica de esta elección es bien clara: el Derecho Mercantil nació en la

Baja Edad Media alrededor de quienes se dedicaban al comercio en sentido estricto,
circunstancia que incluso le dio nombre a la disciplina. Pero progresivamente se
fueron incorporando, en la noción jurídica de comerciante, personas que ejercían
una amplísima variedad de actividades25. Esta extensión del concepto de
comerciante se llevó a cabo bajo la certidumbre común de una analogía de fondo,
más intuida que razonada, entre todas las actividades progresivamente incorporadas
a dicha noción, que las hacía susceptibles de ser reguladas por la misma disciplina
fundamental.
La forma más coherente de reconstruir el razonamiento analógico del legislador, por
no decir que es la única coherente, es referir la noción de comerciante al concepto
de empresario. La razón lógica de la analogía también es clara: así como la noción
estricta de “comerciante” significa mediador en la colocación de bienes muebles (el
comerciante compra los bienes a un precio “x” y los revende a un precio “y”,
asumiendo o haciendo suya la diferencia entre ”y” y “x”), el empresario, de un modo
más general, puede decirse que media entre los factores de la producción y el
producto o servicio, apropiándose igualmente la diferencia entre los valores de
aquéllos y el de éstos26.
En otras palabras, más importante que lo que se hace (perspectiva de la
investigación del “comercio”, “industria”, etc.) es cómo se hace: mediante la
interposición profesional de la organización económica que llamamos “empresa”. Se
trata, en definitiva, de un caso de “sinécdoque”, tropo o figura del lenguaje en el que
se toma la parte por el todo, o la especie por el género27.
27. Efectos de la calificación como empresario.
Es importante la calificación de una persona como empresario por tres razones, que
pueden reducirse a una fundamental28: calificar a alguien como empresario significa
inmediatamente decir que los derechos y deberes de dicha persona en el ejercicio
de su actividad económica profesional se determinan conforme al Derecho Mercantil.
Este hecho se produce, analíticamente, respecto de tres grandes áreas:
1) Sometimiento al estatuto del empresario, del cual trato en las Partes I y II,
aunque sin abordar el Derecho societario o de las personas jurídicas mercantiles.
25 Cfr. ASCARELLI, Iniciación…, cit., pp. 33-34.

26 Como dice SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol 1, p. 17: “la función de intermediario del
comerciante encontraba su paralelo en la intermediación que realiza todo empresario entre los
precios de los llamados factores de producción (capital y trabajo) y los de sus productos”. La
referencia que hace el texto a la tendencia a obtener beneficios, que puede hallarse también en el
autor citado, no debe entenderse en contradicción con la irrelevancia del fin de lucro para apreciar la
existencia de una actividad empresarial o mercantil que se afirma en otras partes, sino como una
mera descripción de lo que es más corriente o frecuente. De hecho, el propio autor citado, en otras
partes de su obra, considera irrelevante la cuestión de si existe o no ánimo de lucro para calificar una
actividad económica como empresarial.
27 DRAE, cit., voz “sinécdoque”.
28 Con sistemática en parte diferente, véase SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp. 52-53.
También MONTOYA, Derecho Comercial, cit, t. I, pp. 93-94 (n. 52), resalta la importancia que tiene la
calificación como empresario en los sistemas, como el nuestro, en los que existe una legislación
mercantil especial.
2) Régimen mercantil de sus actos jurídicos y obligaciones (materia propia del

Derecho Mercantil de obligaciones).
3) En situaciones concursales, la aplicación de ciertas reglas especiales, no
aplicables a quienes no ejercen la empresa (de lo cual trato en la Parte IV).
Por otro lado, la explotación habitual y profesional de una empresa produce, no
como consecuencia jurídica, sino fáctica, la creación de esa empresa u organización
en sentido objetivo, ese conjunto de estructuras estables con carácter y valor
patrimonial que más arriba he denominado fondo empresarial (Parte III). El Derecho
Mercantil no puede dejar de advertir también ese resultado fáctico, y de estudiar en
detalle sus implicancias jurídicas.
28. El estatuto del empresario y de su actividad profesional.
El empresario está sometido, por el hecho de serlo, a un régimen jurídico especial,
distinto del de las demás personas. De fundamento económico (el desarrollo
profesional de la actividad de empresa), dicha especialidad se manifiesta
jurídicamente como un status o estatuto particular, integrado de derechos y
obligaciones peculiares que lo distinguen del resto de sujetos de derecho. Tal
estatuto especial se justifica fundamentalmente sobre la base consideraciones como
que29:
1) el empresario realiza su actividad económica profesional en masa;
2) para una adecuada explotación de dicha actividad, suele tener que recurrir,
también en masa, al crédito y a la confianza ajenos;
3) y toda esa masa de terceros que se relacionan con el empresario y le dan crédito
podría verse seriamente afectada por el resultado adverso de la explotación, lo
cual justifica las especiales cautelas y mecanismos de protección jurídicos que el
ordenamiento arbitra a favor de la empresa.
En esta parte del curso, desarrollaré de manera particular ese estatuto del
empresario, que tal como lo entiendo, consta de las siguientes materias30:
1) La noción de empresario y su personalidad; las clases de empresarios.
2) El régimen de la adquisición y pérdida de la condición de empresario, tanto por
las personas naturales como por las personas jurídicas: requisitos generales,
capacidad e incompatibilidades.
3) Los colaboradores del empresario.
29 BROSETA PONT, Manuel, y MARTÍNEZ SANZ, Fernando; Manual de Derecho Mercantil; 13ª ed.,
Tecnos, Madrid, 2006, vol. I, pp. 104-105.
30 Recojo, a grandes rasgos, los temas que SÁNCHEZ CALERO trata en la Segunda Parte (Régimen de
la Empresa: capítulos IV al XIII) de sus Instituciones de Derecho Mercantil, cit., aunque ni él ni la

doctrina en general los unifican bajo el epígrafe de “Estatuto del Empresario”. Esta denominación
suele darse más bien al tratamiento de los puntos 1 a 4 (deberes formales) de la enumeración del
texto. Los otros temas (Derecho de la competencia) tienen diversos niveles de autonomía en los
distintos autores. Semejante a la que expongo en el texto es la idea del estatuto del empresario que
recoge BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto; Apuntes de Derecho Mercantil, 4ª ed. rev. y puesta al
día, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pp. 183-184.
4) Los deberes profesionales del empresario que no son sólo los de tipo formal
(contabilidad y registro), sino también las exigencias más de fondo relativas a la
transparencia o publicidad, orden o racionalidad de la explotación y lealtad. Este
último deber se desenvuelve en el denominado “marco normativo general del
mercado” o “Derecho de la competencia” (libre y leal).
5) Una visión sumaria de la calificación como actos de comercio de los hechos y
actos jurídicos insertos en la actividad empresarial, esto es, como hechos
generadores de relaciones y demás consecuencias jurídicas sometidas al
régimen especial de Derecho privado que conocemos como Derecho Mercantil.
II. PRINCIPALES CLASES DE EMPRESARIOS Y ADQUISICIÓN DE SU CONDICIÓN

29. Planteamiento general.
Lo expuesto en los apartados anteriores me lleva a postular que el art. 1 CdC
debería leerse aproximadamente con el siguiente sentido pleno y actual:
“La ley mercantil rige la organización de los empresarios, así como su
actividad privada y sus consecuencias.
Son empresarios:
1) quienes, teniendo capacidad legal para ello, se dedican profesionalmente
y en nombre propio a organizar los medios materiales y personales
necesarios para producir bienes o servicios, o mediar en su colocación,
para un mercado; y
2) todas las personas jurídicas constituidas en forma mercantil”.
Como ya he dicho, el ordenamiento viene así a calificar a las personas como
“empresarios” siguiendo dos “fórmulas” completamente direrentes:
1) el “empresario por el ejercicio”, esto es, el que “se dedica profesionalmente y en
nombre propio a la empresa”; y
2) el “empresario por la forma”, o sea toda “persona jurídica constituida en forma
mercantil”.
Se puede concluir que esta distinción es la clasificación fundamental de los
empresarios desde el punto de vista del sistema mercantil legislado en el CdC. Y por
poco que se examine la cuestión, resulta claro que el criterio de diferenciación sobre
el que se basa esa clasificación es el mecanismo de adquisición de la condición de
empresario31.
Cuando se trate de personas naturales o de personas jurídicas no mercantiles (que
obtienen su personalidad jurídica de modo independiente a su eventual condición de
empresario) habrá que aplicar el inc. 1 de esta norma, conforme al sentido pleno que
he propuesto. En efecto, como también dije en su momento, dicho inciso funciona
evidentemente como regla general, la cual no exige sino empezar a ejercer la
actividad empresarial, con sus notas características, señaladas algunas en la ley,
derivadas todas de la noción de empresario. Una persona habrá adquirido la
31 Lo cual tiene luego también repercusiones muy directas en el modo como se pierde esa condición;
vid. §§ 43, 44 y 45, en pp. 86 y ss., infra.
condición de empresario desde que se pueda decir que cumple con esas notas
características, a saber:
1) Ejercicio de una actividad de organización de medios personales y materiales
para producir o mediar bienes y servicios.
2) Ejercicio profesional de dicha actividad.
3) Ejercicio de dicha actividad en nombre propio: jurídicamente no es empresario el
gerente o administrador de la empresa, sino la persona natural o jurídica (la
sociedad anónima, por ejemplo) en cuyo nombre actúa.
4) Destino del resultado al mercado: no hay empresa donde sólo se produce para el
autoconsumo.
Así pues, toda persona, natural o jurídica, con o sin ánimo de lucro, que ejerza la
empresa adquiere la condición profesional de empresario. No es necesario, como
regla general, contar con ninguna autorización administrativa previa; ni siquiera un
mero registro, pues, como explicaré más adelante32, el Registro Mercantil no es
constitutivo de la condición de empresario. Antes bien, ésta se adquiere, como
establece el art. 1 CdC, por el mero ejercicio de la empresa. Vale como ejercicio en
este sentido el hecho de encargar a otro el ejercicio de la actividad empresarial, e
incluso el mero hecho de que un representante legal la ejerza en nombre y por
cuenta de uno33.
Adviértase sólo que el requisito de capacidad legal exigido por el art. 1 CdC, inc. 1,
no representa un problema para ninguna persona jurídica, mercantil o no, puesto
que, si se entiende como mera capacidad de ejercicio, el asunto se resuelve por el
simple hecho de que toda persona jurídica posee esta capacidad en plenitud, al
menos en la esfera patrimonial. La capacidad legal, como expondré en una sección
posterior, plantea cuestiones de importancia para la adquisición de la condición de
empresario exclusivamente en el caso de las personas naturales 34, y aun en ellas no
porque sea propiamente un “requisito”, sino porque su ausencia plantea exigencias
especiales en orden a la “imputación” de la actividad al incapaz.
En cambio, la adquisición de la condición de empresario, cuando se trata de una
persona jurídica mercantil, se reduce al mismo hecho de adquirir personalidad como
persona jurídica mercantil, esto es, al acto de inscripción en el Registro Mercantil (o
Registro jurídico que les corresponda en cada caso).
Ahora bien, junto a estos dos casos principales, es necesario enumerar también dos
supuestos en los que la condición jurídica de “empresario” se atribuye a un sujeto, al
menos para ciertos efectos más o menos limitados, más bien a título de
“presunción”, cuando no de “sanción”:
1) el empresario presunto (cfr. art. 2 CdC), y
2) el llamado “empresario aparente”.

33 Cfr. MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I., p. 100 (n. 60), de acuerdo con la primera parte, en
contra de la segunda. Desde mi punto de vista, aceptar lo primero lleva ineludiblemente a aceptar lo
segundo.
34 Vid. los §§ 40 y 41, infra, sobre el ejercicio de la empresa por un incapaz.
30. El “empresario por el ejercicio” y sus notas características.

Voy a examinar, pues, con más detalle las “notas características” de la noción de
empresario, contenidas en el inc. 1 del art. 1 CdC, según el sentido pleno y
actualizado propuesto más arriba35:
1) La empresa, como actividad del empresario36, consiste en la organización de los
elementos personales y materiales que son el instrumento o medio para la
producción, o mediación, de bienes o de servicios. Esta labor de organización da
origen a un conjunto de relaciones jurídicas de diversa naturaleza, y a una cierta
unificación de los elementos en un todo con un valor muchas veces superior a la
suma del valor de sus partes, capaz de ser considerado un bien, y atribuido al
empresario: la empresa en sentido objetivo o fondo empresarial37.
2) Se afirma además, como nota distintiva del empresario, no sólo la habitualidad
de la que habla el inc. 1 del art. 1 CdC, sino la profesionalidad de la actividad38.
De hecho, alude expresamente a la profesionalidad el art. 14 CdC, cuando
establece determinadas prohibiciones para el ejercicio de la “profesión mercantil”.
“Profesionalidad” quiere decir que no sólo se debe tratar de una actividad
constante, estable, más o menos permanente (que es lo que significa la
habitualidad, y la distingue de un mero esfuerzo aislado de producción), sino que
la actividad se manifiesta al exterior, se da a conocer y se ejerce públicamente
(que es lo que significa la expresión hacer profesión de una actividad39). Implica
de por sí, además, la idea de “organización“ o “racionalidad”, esto es,
conformidad a un plan y al principio de economicidad, que es lo primero que
caracteriza a la “empresa”.
35 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp. 53-55 (aunque el autor incluye el destino al
mercado dentro de la profesionalidad de la actividad); MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., pp. 42-44.
36 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp. 53-54.
37 Vid. la Parte III de este mismo material.
38 GARRIGUES, Tratado…, cit., t.I, vol. 1, p. 348: “La fórmula legal es poco afortunada, como resultado
de una copia incompleta del C. de c. francés. La habitualidad (equivalente a la assiduitas de la época

intermedia) es un término que expresa muy poco (…) y que, además, va ya incluída en el dato de la
dedicación al comercio (…). Sólo es comerciante el que hace del comercio su profesión, adquiriendo,
además, derechos y obligaciones personalmente dentro de esa profesión. La profesión tiene en
común con la habitualidad la repetición de actos. Mas el concepto de profesión se compone, además,
de otros tres elementos: una explotación conforme a plan, un propósito de que el lucro constituya
medio de vida (principal o único) y una exteriorización”. Igualmente: SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…,
cit., vol. 1, 54-55 (con énfasis especial en la “manifestación exterior”). MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…,
cit., p. 42-43 aclara, además, que una persona puede tener varias profesiones, y que la profesión no
tiene por qué ser única y exclusiva, y ni siquiera la actividad principal. En contra, LANGLE, Manual…,
cit., t. I, p. 309, admitiendo que “la profesión (…) supone el hábito, pero no al contrario”, concluye sin
embargo que “en España puede una persona ostentar la cualidad de comerciante sin que sea ese su
medio de vida”, o sea, sin ser profesional. Nótese, sin embargo, que la discrepancia gira en torno a si
la “profesión” constituye o no “el medio de vida principal” del profesional, idea que paulatinamente se
ha ido dejando de lado, lo mismo que la noción vinculada de que se requeriría un “ánimo de lucro” o
de “especulación” para poder hablar de “comercio”.
39 Lo cual conecta directamente con la nota de “destino al mercado”, de la que trataré en seguida.
La Corte Suprema ha confirmado, en mi opinión, esta interpretación del concepto

de habitualidad del art. 1 CdC, cuando establece que ella implica la realización
de los “actos de comercio” como una fuente permanente de recursos40.
En relación con esto, se ha dicho frecuentemente que la profesionalidad implica
ánimo lucrativo, porque toda persona que hace profesión de una actividad la
ejerce con el deseo de ganar con ella, al menos, lo necesario para mantenerse y
poder mantener una familia con el mayor grado de bienestar que sea posible.
Pero aunque esto sea lo habitual en una economía de mercado fuertemente
marcada por el consumo, no es imprescindible que así ocurra, sobre todo
teniendo en cuenta que no sólo las personas naturales pueden ser empresarios,
sino también, y es hoy en día lo más común, las jurídicas. Particularmente,
muchos empresarios que son personas jurídicas (casi todos los públicos y
algunos privados), constituidos a veces como personas jurídicas no mercantiles,
no tienen como fin la multiplicación del patrimonio para el reparto de utilidades,
sino en todo caso la obtención de ingresos propios para financiar actividades
desinteresadas o de servicio a la sociedad. Por consiguiente el ánimo de lucro no
debe considerarse como una nota conceptual necesaria del empresario, aunque
sin duda es lo más común.
3) Nótese que he añadido una característica no mencionada en el CdC, que es el
ejercicio en nombre propio. Que la actividad sea ejercida en nombre propio se ha
considerado tradicionalmente esencial a la noción de comerciante, incluso antes
de que se formulara la teoría de la empresa, porque es sólo el titular de la
empresa el que atrae las consecuencias jurídicas de las relaciones en las que
interviene como sujeto. Los administradores de una sociedad, los colaboradores
de un empresario, el representante legal de un incapaz empresario, ejercitan la
actividad económica en que consiste la empresa, pero lo hacen en nombre de
otro, y por eso no adquieren personalmente la condición de empresario41. De
hecho, una de las críticas que siempre le ha hecho la doctrina al art. 1 CdC es
que no recogiera expresamente algo tan fundamental. Sin embargo, la necesidad
de que la actividad se ejerza en nombre propio se deduce claramente del art. 5
del mismo Código. En efecto, si los que no tienen “capacidad legal para ejercer el
comercio” (es decir, los menores e incapaces) lo pueden “continuar por medio de
sus tutores” (el Código olvida a los curadores, pero claramente quedan también
comprendidos; de hecho, a continuación se refiere a ambos con el término “los
guardadores”), es evidente que, en tanto así lo hagan, serán considerados
comerciantes. Pero “continuar por medio de sus tutores” la empresa no significa
sino que la actividad se realiza “en su nombre”. Así pues, es titular de la actividad
aquella persona en cuyo nombre se lleva a cabo, y no quien materialmente la
realiza (no son empresarios, sino auxiliares suyos, el factor y los dependientes de
la empresa).
4) El destino del resultado al mercado implica que el empresario cumple la función
de producir bienes y servicios para el mercado, esto es, para terceros, de modo
40 ES del 3 de abril de 1973, (1973) Boletín Judicial 8-10, p. 345; cit. por MONTOYA, Derecho
Comercial, cit., t. I, p. 100 (n. 60).
41 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, p. 55. En el mismo sentido, MONTOYA, Derecho
Comercial, cit., t. I, p. 94 (n. 52).
que el que produce para sí mismo, para el autoconsumo, no puede ser

considerado empresario42. Esta característica se relaciona íntimamente con la
profesionalidad del empresario, como puede deducirse fácilmente de la noción
que de ella he dado líneas arriba.
31. El “empresario por la forma”.
Obsérvese que las cuatro notas caracerísticas que he desarrollado en el apartado
anterior califican como “empresario”, en cuanto implican efectivo ejercicio de la
empresa, a cualquier persona, de cualquier tipo: individual o colectiva; natural o
jurídica, y, en este último caso, sea cual sea su forma externa de constitución. En
ese sentido, la enumeración en que se desarrolla la definición de empresario con la
que, parafraseando el art. 1 CdC, comencé esta sección, no consta de dos
elementos homogéneos o que estén en el mismo plano. El inc. 2 de la definición se
refiere, por el contrario, a un universo limitado y finito de posibles sujetos, todos ellos
personas jurídicas, que por razones estrictamente formales y externas reciben ipso
iure la calificación o status jurídico de empresarios, independientemente de la
actividad o actividades que realicen o se propongan realizar 43. Ello explica su
nombre de “empresarios por la forma”.
Cabría definir la idea de “empresario por la forma” como:
“aquella persona jurídica que, con la finalidad de proteger la confianza de los
terceros en la apariencia de empresario que trae consigo su forma de
organización, es calificada como empresario no en virtud del ejercicio efectivo
de la actividad de empresa, sino del mero hecho de existir como tal”.
Según el inc. 2 del art. 1 CdC:
“Son comerciantes a efectos de este Código: (…) Las compañías mercantiles
o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código”.
Como he propuesto más arriba, esta disposición debería leerse, en mi opinión, en
los siguientes términos:
“Son empresarios (…) todas las personas jurídicas constituidas en forma
mercantil”.
Es fácil advertir en esta relectura una doble ampliación del concepto contenido en el
texto original del CdC:
1) en la reinterpretación de “comerciante” por “empresario”, cuyos alcances y
justificación he desarrollado en los apartados precedentes44; y
2) en la sustitución de las “compañías mercantiles e industriales que se
constituyeren con arreglo a este Código” por “todas las personas jurídicas
constituidas en forma mercantil”.
La segunda ampliación contiene a su vez, aparte del más evidente paso de
“compañías” (o sea, “sociedades”) a “personas jurídicas” en general, una ulterior

43 MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., p. 48.
44 Vid. § 26, en pp. 55 y ss.
ampliación de la observancia de las formalidades de constitución “con arreglo a este

Código” a la más amplia idea de “forma mercantil” de constitución. La necesidad de
esta última ampliación resulta tan obvia, que apenas requiere justificación: no sólo
por la necesidad de reconocer la existencia de leyes mercantiles especiales fuera
del Código que regulan la constitución de muchas sociedades y otras personas
jurídicas mercantiles, sino porque, de hecho, en el texto actualmente vigente del
CdC apenas queda norma alguna reguladora de esos aspectos, desde que en 1966
la Ley de Sociedades Mercantiles (sustituida hoy por la LGS) derogó casi todos los
artículos del Código dedicados a cuestiones societarias.
Más importancia y necesidad de justificación tiene la ampliación del concepto de
“empresario por la forma” de las solas “compañías” o sociedades mercantiles a todas
las “personas jurídicas constituidas en forma mercantil” o, simplemente, “personas
jurídicas mercantiles”.
Hablar de personas jurídicas mercantiles supone un contraste de éstas con las “no
mercantiles”. La distinción tiene que ver con los fines, en cuanto “causalizados”, por
así decir, en el propio tipo legal de la persona jurídica en cuestión: son mercantiles
las personas jurídicas que se constituyen, en las formas previstas por la legislación
mercantil, precisamente para llevar a cabo una empresa. Las otras personas
jurídicas pueden realizar actividad empresarial, pero no es ni su único ni su principal
fin. Las principales personas jurídicas mercantiles en nuestro ordenamiento son:
1) En primer lugar, y obviamente, las “compañías” o sociedades mercantiles (o
industriales) a que se refiere el texto original de la norma que vengo comentando.
En la actualidad las sociedades están reguladas —todas ellas: civiles y
mercantiles— en la Ley General de Sociedades. Lógicamente, las sociedades
merecen por sí mismas ser objeto exclusivo de un examen profundo y detallado
que no es posible agotar en estas páginas. Pero hoy en día las sociedades
mercantiles no son las únicas alternativas de persona jurídica constitutivamente
destinada a acometer la empresa, esto es, de persona jurídica “mercantil”.
2) Además está la mayor parte de las sociedades cooperativas (no las de usuarios,
que no necesariamente ejercitan la empresa, puesto que en principio no destinan
el producto de su actividad al mercado, sino a los miembros de la agrupación,
como dispone el art. 7.1.2 LCoop)45, que si bien se sujetan a un régimen especial
y propio, parece que pueden todavía calificarse como “sociedades” (de hecho la
LCoop, especialmente a partir de su art. 16, habla constantemente de los
“socios” de la cooperativa).
3) Luego está la Empresa de Propiedad Social, que es una forma de persona
jurídica, “mercantil” en el sentido de que está constitutivamente destinada a
ejercer la empresa46, pero que, si acaso es asociativa47, difícilmente merece el
nombre de “sociedad”.
45Cfr. sin embargo la aplicación supletoria de la legislación sobre sociedades mercantiles a todas las
cooperativas primarias y centrales cooperativas, por disposición del inc. 1 del art. 116 LCoop.
46 Según el Considerando 9º LEPS el ámbito jurídico propio al que pertenecería esta forma
empresarial sería el “Derecho Social” (sea lo que sea lo que eso quiere decir): “Que este Sector por
su naturaleza y motivación es diferenciable de los Sectores Público y Privado requiriendo una
legislación especial que constituya el Derecho Social”.
4) Y, por último, la empresa individual de responsabilidad limitada, entidad

definitivamente no asociativa (por algo es “individual”), y cuyo carácter mercantil
reconoce expresamente el art. 8 LEIRL.
Además de éstas, hay otras formas claramente mercantiles (en el sentido de que
merecen la calificación de empresario por el mero hecho de adquirir la personalidad
jurídica) de persona jurídica reguladas en leyes sectoriales especiales, en función
del ramo de actividad; por ejemplo, las Sociedades Mineras de Responsabilidad
Limitada. Y es defendible (de hecho, mi opinión personal es afirmativa) que las
sociedades “civiles” de la LGS merecen también esa calificación, y están por tanto
sometidas, al menos parcialmente, al Derecho Mercantil48.
Es importante insistir en la idea de que la persona jurídica, como sujeto de derecho
que es, no debe ser confundido con la empresa, que es una actividad o una cosa
(más exactamente, una universalidad de bienes), sino que debe ser siempre
considerada como empresario o titular de la empresa. Y esto, aunque la única razón
de la existencia de la mayoría de las personas jurídicas, que son justamente las
personas jurídicas mercantiles, sea precisamente la empresa. Por eso la liquidación
de la empresa, en tales casos, acarrea también la extinción de la persona jurídica.
Pero aún así se debe distinguir un concepto del otro.
32. Los “empresarios” presuntos, aparentes, ocultos e interpuestos.
De todos modos, y de manera en cierta forma paralela al concepto de “empresario
por la forma”, el art. 3 CdC enuncia una presunción de ejercicio de la empresa, que
exime de mayor investigación para calificar como empresarios a quienes realicen
ciertos actos de publicidad, salvo prueba en contrario:
“Artículo 3.— Existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio,
desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares,
periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera,
un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil” 49.
Como ya he expuesto, se debe leer ejercicio profesional de la empresa en lugar de
ejercicio habitual del comercio. Adviértase, asimismo, que la lista de medios de
publicidad que recoge la norma es meramente enunciativa, como se deduce de la
expresión “o de otro modo cualquiera”. Entiendo que la idea clave aquí para
desencadenar la consecuencia presuntiva es la de “anunciar al público”, de modo
que éste pueda razonablemente enterarse del mensaje.
Parece evidente que es especialmente apta para desencadenar esta presunción la
inscripción en el Registro Mercantil, que se llama registro público precisamente
porque su finalidad principal es la de dar publicidad a ciertos hechos para ciertos
47 Cfr. el Considerandos 6º y 7º LEPS: “Que las formas asociativas de Propiedad Social de los medios
de producción aseguran la solidaridad del hombre…” y “Que es necesario que tales formas de
asociación se estructuren y articulen de modo que constituyan…” (los énfasis son añadidos).
48 Vid. al respecto el § 39, en pp. 77 y ss., infra.
49 Cfr. también el art. IV.8 TP CPDC, que en parte está destinado a cumplir, en el ámbito de la
protección al consumidor, funciones semejantes a las del art. 3 CdC. Vid. al respecto los párrafos
finales del § 69, en pp. 136 y ss., infra.
efectos jurídicos50. Otros hechos que han sido señalados51 como indicios concretos
que también son aptos para desencadenar esa presunción son:
1) el pago de tributos empresariales;
2) la inscripción en entidades gremiales; y
3) la adopción de marcas de fábrica.
Entiendo, sin embargo, que el “pago de contribuciones” o tributos propios de los
empresarios (por ejemplo, el Impuesto a la Renta de 3ª categoría, o el IGV), o
incluso la mera presentación de las declaraciones conducentes a ello, podría
desencadenar la presunción de ejercicio de la empresa, como mucho, respecto de la
Administración Tributaria, y sólo respecto de ésta, pues se trata de hechos de los
que ella debe guardar completa reserva ante terceros. En cambio, asociar una
concreta actividad económica de naturaleza empresarial al propio número de
Registro Único del Contribuyente (RUC), al momento de inscribirse en ese registro
administrativo, por ser un dato que sí está destinado a ser puesto en conocimiento
del público, sí sería apto por sí solo, en mi opinión, para generar la presunción de
que trata el art. 3 CdC, con efecto general.
La presunción del art. 3 CdC en sí misma considerara opera para bien y para mal,
en beneficio, indistintamente, del propio empresario presunto y de los terceros que
se relacionan con él. Y tanto el uno como los otros tienen también la oportunidad de
desactivar la presunción mediante una adecuada prueba en contrario, si así
conviniera a sus intereses. Precisamente, la gran diferencia entre el empresario
meramente presunto y el empresario por la forma es que éste “se presume” (si se
quiere hablar así: en realidad tal ejercicio es irrelevante para atribuir la
consecuencia) que ejerce la empresa con presunción iuris et de iure, de modo
irrefutable, mientras que la presunción del art. 3 CdC es iuris tantum, y por lo tanto
refutable mediante una adecuada prueba en contrario.
Mas no siempre será suficiente que el “empresario presunto” pruebe de cualquier
manera que en verdad no ejercía la empresa, para que pueda eludir las
consecuencias derivadas de la regulación mercantil de los actos a propósito de los
cuales dio a entender que era empresario; esto, se entiende, respecto de las
desfavorables para él y favorables para la otra parte. Ello dependerá, en realidad, de
si en las circunstancias del caso concreto, la realidad (que el sujeto no ejerce la
empresa ni, por tanto, es verdaderamente un empresario), enmascarada por los
actos del “empresario presunto” (que más bien es un no empresario), fue o debió ser
conocida por la otra parte. Si esto no es así, nos hallaríamos en un supuesto de
50 Vid. §§ 87 y 89, en pp. 179 y ss., infra.

51 GARCÍA CALDERÓN, Manuel; Código de Comercio. Fuentes, exposición de motivos, concordancias,
jurisprudencia y notas, 2ª ed. corr. y aum., Imprenta de la UNMSM, Lima, 1967, en la nota al art. 3
CdC, en p. 7. El autor menciona también “el mantenimiento de libros de contabilidad” (los propios de
los empresarios, se entiende), pero por tratarse en ese caso de una medida reservada que en sí
misma no es apta para manifestarse a terceros, difícilmente puede cumplir el requisito de “anunciar”
un estabecimiento mercantil, en que se basa el art. 3 CdC.
“empresario aparente”, que equivale en parte a lo que la doctrina alemana designa

como Scheinkaufmann52.
El “empresario” aparente puede ser definido como una persona que actúa o se
presenta como empresario; esto es, da a entender que es empresario sin serlo en
realidad. Esta apariencia puede dar lugar a que un tercero, asumiendo
razonablemente y de buena fe (sin conocer de hecho ni teniendo motivos para
conocer la falsedad de su conclusión) que efectivamente es empresario, de un modo
que sea objetivamente imputable al falso empresario, tome una decisión que le
perjudica precisamente por el hecho de que la apariencia no corresponde con la
realidad. Entonces, el “empresario” aparente responde ante el perjudicado como si
fuera el empresario que sabemos que no es: debe cumplir como tal, o, si ello es
imposible, indemnizar al perjudicado como por una imposibilidad de cumplimiento
imputable53. Así, esta manipulación de la aparencia, en términos generales, trae
consigo la sanción de quedar sujeto ante los terceros de buena fe a las
responsabilidades propias de quien realmente tiene la condición de empresario, pero
no, en su caso, a los derechos o privilegios que ella también trae consigo 54. Viene a
ser un caso concreto de responsabilidad por la apariencia.
Superficialmente semejante a este “empresario” aparente es el caso de la —por
llamarla de algún modo— “simulación relativa” del ejercicio de la empresa. Ésta se
ejerce realmente, pero quien la ejerce en nombre propio (y es, por tanto, verdadero
empresario) lo hace como alguien interpuesto (un testaferro u “hombre de paja”),
actuando en realidad por cuenta y bajo las órdenes de otra persona, a la que se
denomina “empresario” oculto. El supuesto, como veremos55, está previsto y
sancionado incidentalmente en el art. 281 CdC:
1) El “empresario” oculto es alguien que tiene el control efectivo de la organización
empresarial a cuya explotación sirve el acto relevate, pero que ha elegido no
aparecer él mismo como empresario ante quienes entran en relación con la
empresa en el mercado, sirviéndose habitualmente de un “empresario
interpuesto”. El oculto es “empresario” sólo entre comillas porque en realidad no
52 GIERKE/ SANDROCK, Handels- und Wirtschaftsrecht, cit., pp. 162-169 (§ 12). En las pp. 162-165 trata
del Scheinkaufmann en virtud del registro (erróneo), respecto del cual los arts. 5 y 15 HGB protegen
una apariencia pública, cuya finalidad ha sido interpretada como dirigida a eliminar las incertidumbres
de todos los interesados (incluyendo el propio “empresario” aparente); en cambio, el “empresario”
estrictamente aparente en los términos del texto (y que los autores tratan en las pp. 165 y ss.) es un
supuesto de responsabilidad por la apariencia creada ante terceros de buena fe, razón por la cual los
únicos que pueden invocarla son dichos terceros de buena fe, y no el propio empresario “aparente”.
53 O, como dicen GIERKE/ SANDROCK, op. cit., p. 165: “las personas que, con o sin inscripción de una
Firma en el Registro Mercantil, se presentan, en contra de la verdad, como plenos o como pequeños
comerciantes, responden ante los terceros de buena fe en la misma medida que si fueran plenos o
pequeños comerciantes, en todo aquello que exijan en las circunstancias la lealtad y la buena fe”.
54 Vid., sin embargo, la distinción que hacen GIERKE/ SANDROCK, op. cit., pp. 167-168, de los casos en
que el empresario aparente se haya presentado como tal dolosamente (en los que en ningún caso
puede invocar los derechos o privilegios que le corresponderían de haber sido realmente el
empresario que no es) de aquellos otros en los que esa apariencia haya sido creada imputablemente,
pero sin dolo, en los que es posible que ante el tercero que confió en la apariencia pueda a su vez
exigir derechos y facultades según la apariencia creada, pues en ese caso tampoco sería conforme a
la buena fe que el tercero se negase a reconocerlos.
55 Vid. § 53, en p. 103, infra.
puede ser propiamente un empresario quien no ejerce la actividad “en nombre

propio”, aunque en su relación interna con el empresario interpuesto actúe como
“verdadero titular” de la actividad, que de hecho dirige.
2) Del empresario interpuesto se puede hablar sólo cuando hay un “empresario”
oculto en el sentido recién indicado. Es la persona que asume externamente
como suyos los actos que en realidad realiza por cuenta y en interés de otro (el
“empresario” oculto), en virtud de una relación que mantiene con él
internamente, esto es, de manera no aparente ni pública. Usualmente en esta
relación interna el empresario interpuesto ocupa una posición que podría
describirse como la propia de un “factor”. Ahora bien, en la situación externa y
aparente, este “factor”, que en verdad ejerce materialmente la empresa, y
además lo hace en nombre propio, es evidentemente un verdadero empresario.
En cierto sentido, su relación interna con el “empresario” oculto es res inter alios
acta para cuantos se relacionan jurídicamente con él o con su empresa. Por eso
este “factor”, que no es verdadero factor, responde como empresario: porque
sencillamente eso es lo que es. Lo que pasa es que el ordenamiento de todas
maneras toma en cuenta, si se puede probar, la existencia e influencia real del
“empresario” oculto en las decisiones empresariales para imputarle a éste,
además de al interpuesto, responsabilidades semejantes (y en mi opinión,
solidarias) ante el tercero eventualmente perjudicado (cfr. art. 281 CdC). Aquí,
sin embargo, la responsabilidad no procede en ningún caso de un supuesto de
hecho apariencial. El empresario interpuesto responde como empresario de
manera regular: porque lo es. Y el “empresario” oculto ciertamente responde
como si fuera empresario sin serlo en verdad, pero en virtud de un criterio de
imputación enteramente distinto y autónomo del apariencial; baste advertir que,
casi por definición, la apariencia o manifestación externa de ser empresario es
precisamente lo único que le falta para serlo real y efectivamente.
33. Ejercicio de la empresa por extranjeros.
El art. 15 CdC permitía amplia libertad de empresa a los extranjeros y a las
compañías constituidas en el extranjero, quedando su capacidad sujeta a la ley de
su país de origen y sus operaciones de comercio en el Perú a la ley peruana.
En realidad, las normas que contiene esta disposición son estrictamente de derecho
internacional privado y se ha de entender que han sido variadas por el Libro X del
CC que regulan esa materia, aunque nunca han sido modificadas formalmente.
Según el CC:
1) la capacidad de las personas naturales no se entiende sujeta a la ley de su
nacionalidad, sino a la de su domicilio56 (art. 2070 CC),
2) mientras que la capacidad de las personas jurídicas se sigue rigiendo por la ley
del lugar de su constitución (art. 2073 CC).
56 En sentido contrario, MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 101 (n. 61), quienes consideran que
lo dispuesto en el artículo 15 del Código de Comercio sigue vigente, y en consecuencia la capacidad
de las personas naturales para ejercer la empresa se debe determinar con arreglo a la ley de su
nacionalidad.
En cambio, los efectos de los actos que celebren se sujetan a la ley expresamente
pactada por las partes, y a falta de pacto, a la del lugar en donde han de cumplirse
las prestaciones; la ley del lugar de celebración sólo se admite como factor residual
de conexión (art. 2095 CC).
Lo dispuesto por el art. 15 CdC sobre la sujeción de los actos celebrados por
extranjeros en el Perú sólo puede entenderse que continúa siendo aplicable a los
aspectos formales de tales actos. Pero, incluso desde este punto de vista, se ha de
admitir también la relativización del locus regit actum que introduce el art. 2094 CC,
de modo que el acto sería válido incluso si, incumpliendo las formalidades que le
impone la ley peruana, la lex causae lo reputa válido en la forma en que se celebró.
En resumen, se puede decir que los extranjeros y los nacionales gozan de igualdad
de trato para el ejercicio de todas las actividades económicas, incluida la empresa,
según el art. 63 Const. y las leyes que la desarrollan. Pero el propio artículo
constitucional citado admite que se introduzcan limitaciones temporales en
respuesta a medidas proteccionistas de otros países. Pero esto supone introducir la
limitación, que debe ser específica (no genérica), por ley (o al menos norma con
rango legal), que necesariamente debe ser temporal, y estar materialmente exigida
por la protección del interés nacional (la necesidad debe existir, así como una
relación efectiva entre ella y la medida limitativa, superando el test de
proporcionalidad). Asimismo, el art. 72 Const. permite introducir algunas
restricciones, también temporales, a la adquisición, posesión, explotación y
transferencia de determinados bienes por razones de seguridad nacional. Es
evidente que disposiciones con carácter tan permanente como la prohibición de que
el capitán o patrón de un buque sea extranjero (art. 622 CdC) y otras por el estilo
que están desperdigadas por nuestra legislación mercantil vigente son incompatibles
con estas normas constitucionales.
Ahora bien, no deben interpretarse las normas citadas como autorizaciones para que
la ley haga distinciones de tratamiento económico exclusivamente sobre la base de
criterios de nacionalidad, ya que estas restricciones pueden afectar también a los
nacionales cuando, en el caso del art. 63 Const., importen bienes procedentes de
países que aplican medidas proteccionistas y, en el caso del art. 72 Const., la
seguridad nacional exija restringir derechos económicos no sólo a personas
extranjeras, sino también a los peruanos (posesión de ciertos bienes, por ejemplo de
armas de guerra).
La única limitación de los derechos económicos de un extranjero admisible
constitucionalmente sólo sobre la base de la condición de extranjero del afectado es
la prevista en el art. 71 Const., que restringe directamente la posibilidad de que los
extranjeros puedan poseer propiedades prediales y derechos de explotación de
recursos naturales en determinadas zonas del territorio nacional, lo que
naturalmente implica (pero sólo indirectamente) el ejercicio de las empresas
vinculadas a esas propiedades.
34. Ejercicio de la empresa por personas jurídicas irregulares.

Se entiende por irregularidad de las personas jurídicas dos situaciones bastante
distintas entre sí, pero que suelen tratarse en la ley de manera unitaria57:
1) El primero es el caso de la “persona jurídica” no inscrita en el plazo legal (artículo
77, segundo párrafo del CC, arts. 6 y 7 LGS y, sobre todo, art. 423, incs. 1 al 4, de
ésta última). En sentido estricto, por lo tanto, no es persona jurídica alguna.
2) El segundo caso es el de una persona jurídica, esta vez sí en sentido estricto
(puesto que sí está inscrita), pero que se ha transformado sin observar lo
dispuesto en la ley o que continúa en actividad pese a haber incurrido en causal
de disolución (LGS, art. 423, incisos 5 y 6). La persona jurídica irregular, en este
segundo sentido, como persona jurídica que es, continúa siendo empresario
mientras no se extinga y su extinción se inscriba en el Registro, pero la ley hace
recaer sobre sus administradores, de hecho o de derecho, una responsabilidad
patrimonial personal por los actos jurídicos celebrados en nombre de la persona
jurídica, mientras dure la irregularidad (art. 424 LGS), adicional a la normalmente
derivada del acto mismo.
En el primer supuesto, pese al uso legal de los términos, no hay en sentido estricto
personalidad jurídica. Si no hay personalidad jurídica, la pregunta es quién es el
titular de la empresa que se lleva a cabo bajo forma de “persona jurídica” no inscrita.
La respuesta no puede ser otra que los socios (o el fundador o titular, según el
caso), que son titulares comunes (si son varios) de la empresa (aquí sí resulta bien
utilizada la expresión). Por lo tanto, los socios, miembros o fundadores de una
sociedad u otra persona jurídica no inscrita responden con todos sus bienes en
forma solidaria por las deudas contraídas en el ejercicio de la actividad (art. 424,
segundo párrafo, de la LGS), porque son los únicos titulares de la empresa, sin
perjuicio de que la misma responsabilidad corresponda a los administradores, por
disposición de la ley (art. 77, tercer párrafo, del CC, que sólo habla de los
intervinientes en cada acto que origine la responsabilidad; art. 424 LGS, que habla
de una responsabilidad más amplia).
La responsabilidad personal de los socios de una sociedad no inscrita es
consecuencia ineludible de la atribución directa, no mediando el velo de la
personalidad jurídica, de la empresa a sus titulares. La de los administradores, en
cambio, es en sentido estricto una responsabilidad atribuida a título de “sanción”
(civil). Esta “sanción” es eficaz como tal únicamente en la relación “externa” entre las
personas jurídicas irregulares y los terceros que tratan con ella, en protección de
estos terceros. En la relación “interna” entre los administradores y la persona jurídica
(o sus miembros o fundadores, si carece de personalidad jurídica), los
administradores podrán normalmente repetir contra ella (o ellos) la responsabilidad
que por estas razones hayan debido asumir ante terceros, tanto porque la persona
57 Véase, aunque limitado a la discusión de la sociedad irregular, SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…,

cit., vol. 1, pp. 243-246. Igualmente, MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, pp. 419-426 (nn. 295-
298A). Por otro lado, la discusión que hacen los autores en esos lugares no están limitados a las
consecuencias que tiene la irregularidad, en general, en relación con el ejercicio de la empresa, como
en nuestro caso, sino que se extiende a todos los aspectos de la irregularidad como fenómeno que
afecta a las personas jurídicas.
jurídica (o sus integrantes o fundadores) son los verdaderos titulares del interés
gestionado, como porque dichos titulares usualmente habrán tenido pleno control
sobre la causa de la irregularidad, con la consiguiente responsabilidad.
En conclusión, y aunque la ley no lo diga, además de la responsabilidad transitoria
de quienes actúen en nombre de la persona jurídica en proceso de constitución (art.
77 CC y arts. 6 y 7 LGS), esto es, antes de que se produzca la irregularidad
propiamente dicha por no haberse vencido el plazo de inscripción, los miembros o
fundadores de la entidad no inscrita responden con todo su patrimonio y en forma
solidaria, como titulares comunes de la actividad emprendida, hasta que se obtenga
la personalidad jurídica.
35. Inhabilitaciones e incompatibilidades para ejercer la empresa.
Los arts. 13 y 14 CdC prohíben el ejercicio de la empresa (“no podrán ejercer el
comercio”, o “la profesión mercantil”) a algunas personas. Propiamente se trata de
incompatibilidades de ejercicio de una actividad, no de incapacidades, que son
cosas diversas58:
1) La exigencia de capacidad está pensada principalmente, aunque no únicamente,
como una forma de protección de quien se halla en esa situación, siendo
relevante, pero secundario, el interés de los terceros.
2) La incompatibilidad o prohibición, por el contrario, afecta a personas que, teniendo
por sí mismas capacidad legal para ello, la ley quiere excluir del ejercicio de la
empresa para proteger el interés público o el de terceros.
Como tales, las prohibiciones establecidas al ejercicio de la empresa no acarrean la
sanción de invalidez o ineficacia de los actos celebrados en dicho ejercicio, salvo
que la ley lo disponga expresamente en algún caso particular59. La sanción habitual
por la violación de la prohibición:
1) tendrá normalmente un carácter más bien administrativo o penal; o bien,
2) acarreará consigo una responsabilidad civil agravada (por dolo o culpa
inexcusable) en caso de que su infracción cause o contribuya a causar un daño.
Las prohibiciones, según las clasificaciones más aceptadas60, pueden ser:
1) de derecho público o de derecho privado, según el interés tutelado por la norma
prohibitiva; y
2) absolutas o relativas, según el alcance mayor o menor de la prohibición.
Nuestro CdC sigue preferentemente el segundo criterio como estrategia de
ordenación sistemática de esta materia, pues en su art. 13 recoge los principales
supuestos de prohibición absoluta y en su art. 14 los de prohibición relativa.
58 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp. 76-77. También JIMÉNEZ SÁNCHEZ (Coord.),
Derecho…, cit., vol. 1, p. 98 (capítulo a cargo de Rafael ILLESCAS ORTIZ).
59 Por ejemplo, el artículo 1366 del Código Civil resta eficacia a los contratos de adquisición de
derechos reales celebrados por algunas personas en ciertas circunstancias, que en algunos casos
coinciden con las inhabilitaciones del Código de Comercio. SÁNCHEZ CALERO, loc. cit. en la nota
anterior menciona un caso semejante en la legislación de seguros española.
60 JIMÉNEZ/ ILLESCAS, Derecho…, cit., vol. 1, p. 98.
El inc. 1 del art. 13 CdC recoge la prohibición de ejercer el comercio a los

sentenciados a la pena de interdicción civil, mientras no hayan cumplido sus
condenas o hayan sido amnistiados o indultados. Actualmente, la pena de
interdicción civil recibe el nombre de inhabilitación (arts. 31, inc. 3, y 36 CP), lo que
pone en duda que siga siendo, además de una prohibición, una causal de
incapacidad relativa en sentido estricto, como todavía la concible el CC (inc. 8 del
art. 44). La pena en cuestión está regulada entre las penas limitativas de derechos, y
puede imponerse como principal o como accesoria (art. 37 CP).
La pregunta pertinente aquí es si, como parece desprenderse del inciso comentado,
comporta automáticamente y en todos los casos una inhabilitación o prohibición de
ejercer la empresa. Si se tiene en cuenta que el inc. 4 del art. 36 CP señala que la
pena de inhabilitación produce “incapacidad" (debiera decir prohibición) para “ejercer
por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria,
que deben especificarse en la sentencia”, se deduce que la inhabilitación o
prohibición adicional para ejercer la empresa sólo se producirá cuando así se
especifique en la sentencia condenatoria. En ese sentido, el tratamiento que hace el
CP de esta pena ha modificado los alcances originales del art. 13 CdC.
El inc. 2 del mismo art. 13 CdC, que se refiere a la inhabilitación (absoluta) para
ejercer el comercio del “quebrado no rehabilitado”, tras pasar por periodos (bajo la
vigencia de la LRE y de la LRP) de una pérdida o modificación tácita de sus
contenidos semejante, mutatis mutandis, a la del caso anterior, puede decirse que
casi ha recuperado su sentido original bajo la nueva LGSC.
Para algunos autores, la limitación del poder de disposición de sus bienes que sufre
el concursado (a quien otros ordenamientos, como también hacía el peruano antes
de 1992, califican ya como “quebrado”), desde la misma apertura del concurso,
viene a ser una incapacidad en sentido estricto61. Lo cierto es que ni esa peculiar
situación, como tampoco la propia declaración de quiebra ni niguna otra de las
inhabilitaciones para el ejercicio de la empresa, debe confundirse con una supuesta
“incapacidad de ejercicio especial”, que en nuestro ordenamiento no existe. Más
aun, el art. 100.2 LGSC señala expresamente que “el quebrado no deviene en
incapaz por razón de la quiebra, por lo que puede ejercer sus derechos civiles”. Con
más razón, conforme a nuestro ordenamiento, es preferible considerar la situación
del deudor concursado (situación previa a la declaración de quiebra propiamente
dicha) como un mero desapoderamiento de su patrimonio, y no una incapacidad
personal. Aparte de la precisión legal citada, hay varias razones para llegar a esa
conclusión:
1) en primer lugar, porque, por ejemplo, no restringe para nada su autonomía
privada en el ámbito no patrimonial;
2) además, porque es puramente temporal; y
3) por último, en ocasiones, ni siquiera afecta a la integridad del patrimonio
(concretamente, no afecta a los bienes inembargables).
61Así considera MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I,pp. 96-97 (n. 54), éste y los demás casos
contemplados en el art. 13 CdC, lo cual me parece erróneo, como digo en el texto.
Lo que ocurre es que, siendo en esencia similar al desapoderamiento de un bien

singular que supone, por ejemplo, un embargo, su carácter universal (art. IV del TP
LGSC) aproxima sus consecuencias, en la práctica, a las de una incapacidad
relativa62.
Por otro lado, como ya he anticipado, se debe distinguir63:
1) la situación (llamada de “desapoderamiento” de sus bienes) del mero
concursado, mientras dura el concurso; y
2) la situación del quebrado en sentido estricto, que se puede extender incluso más
allá de la conclusión de los procedimientos concursales.
En el primer caso, no hay incapacidad ni inhabilitación, sino una limitación de
derechos que tampoco se puede confundir con ella, ya que tiene un alcance mayor,
a tenor de las disposiciones concursales aplicables (arts. 19.3, 61.1, incs. b y c, y 82,
incs. b y d, LGSC), en ciertos aspectos, y menor en otros (no afecta al desempeño
de la persona como gerente, administrador o factor de otros empresarios).
El ya quebrado, en cambio, no sólo no ve limitada su capacidad, sino que del tenor
del art. 100 LGSC parecería como si ni siquiera estuviera prohibido de ejercer la
empresa por sí mismo. En efecto, el art. 100.1 LGSC dispone que el quebrado,
mientras dure ese estado, está impedido de constituir o integrar “sociedades o
personas jurídicas, en general” (y no sólo personas jurídicas específicamente
mercantiles), de ejercer las funciones de “director, gerente, apoderado o
representante” de esas mismas personas jurídicas, así como las de “tutor o curador,
o representante legal de personas naturales”, o las de “administrador o liquidador de
deudores en los procedimientos” concursales, pero en ningún momento le prohíbe
“ejercer la empresa” (ni siquiera “el comercio”) en nombre propio. Si a ello añadimos
que, según el art. 100.2 LGSC, el quebrado “puede ejercer sus derechos civiles sin
más limitaciones que las señaladas en el párrafo anterior”, pareciera que en realidad
no existe ya en nuestro ordenamiento sino la mitad de la inhabilitación para el
ejercicio de la empresa a que se refiere el inc. 2 del art. 13 CdC, pues el quebrado
estaría impedido de ejercerla “en nombre ajeno”, pero no “en nombre propio”.
¿Es coherente esa conclusión? Opino que no lo es. Como ni la LGSC ni niguna otra
norma ha derogado expresamente el inc. 2 del art. 13 CdC, creo más lógico
entender el art. 100 LGSC como un desarrollo concreto de ciertos aspectos de la
inhabilitación del quebrado, sin perjudicar la vigencia —al contrario, dándola por
supuesta— del supuesto recogido en la primera norma. Por lo tanto, la salvedad del
art. 100.2 LGSC debe leerse como referida no sólo a las limitaciones “señaladas en
el párrafo anterior”, sino también a las recogidas en cualesquiera otras leyes de
manera expresa: por ejemplo, en el art. 13 CdC. Y el art. 13 CdC comienza por
prohibir al quebrado no rehabilitado no sólo “tener cargo o intervención directa,
62 Coinciden con esta apreciación SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp. 78-79 (citando la
STS del 30 de junio de 1978, [1978] RJ 2629); RIPERT/ ROBLOT, Traité..., cit., t. 1, p. 161 (n. 2531), que
no consideran la quiebra entre las incapacidades, sino entre las incompatibilités et déchéances; entre
otros.
63 Cfr. MONTOYA, loc. cit., aunque interpretan la diferencia entre los dos casos (que entiende como
incapacidades en sentiod estricto, o poco menos) como que la primera es reversible y la segunda no,
olvidando la regulación de la rehabilitación del quebrado en el art. 101 LGSC.
administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales”, sino, en primer

lugar y antes que nada, “ejercer el comercio” (o sea, la empresa).
Todo lo anterior vale para los quebrados “mientras dure ese estado” (art. 100
LGSC), o sea, “mientras no hayan obtenido la rehabilitación” (art. 13 CdC, inc. 2). El
estado de quiebra cesa o, lo que es lo mismo, el quebrado queda rehabilitado:
1) a los 5 años contados desde la fecha de la resolución judicial que declara la
quiebra, aunque no se hubieran pagado todos los créditos de la masa, siempre
que el deudor no haya sido condenado ni tenga proceso abierto por ninguno de
los delitos dolosos de quiebra previstos en los arts. 209 a 213 CP (art. 101.1
LGSC); y
2) una vez que haya cumplido la pena que le haya sido impuesta por esos mismos
delitos, o llegue a su fin el proceso sin hallársele responsabilidad penal, en caso
contrario (cfr. art. 101.3 LGSC)64.
El inc. 3 del art. 13 CdC tiene la clásica referencia a los demás casos de
inhabilitación que establezca la ley.
Los incs. 1 al 3 del art. 14 recogen los casos de varios funcionarios y servidores
públicos, a quienes se prohíbe ejercer el comercio en el ámbito territorial en el cual
tienen autoridad. La sanción para estos casos se recoge más bien en las
disposiciones administrativas de tipo disciplinario.
El inc. 4 se refiere a los corredores de comercio y agentes de cambio, que eran
empresarios ya de por sí, en un ramo particular, pero a quienes se prohibía el
ejercicio de cualquier otro ramo empresarial. Como requerían licencia para ejercer la
empresa de la que recibían el nombre, la sanción por el incumplimiento era la
suspensión o cancelación de ella, según las normas pertinentes que regulaban cada
caso. En realidad, aunque este inciso nunca ha sido derogado, las figuras mismas a
las que se refiere han dejado de existir en nuestro ordenamiento actual, habiéndose
en parte consolidado sus funciones en las de los notarios, y en parte en las
sociedades agentes de bolsa del mercado de valores.
El inc. 5, paralelo al inc. 3 del art. 13, inhabilita para ejercer la empresa a todos “los
que por y disposiciones especiales no puedan comerciar en determinado territorio”.
Aparte de lo dicho para el quebrado en el art. 100.1 LGSC, todos los que están
inhabilitados quedan, por eso mismo y con los mismos alcances, impedidos de
ejercer cargos de administración, o intervenir administrativa o económicamente de
cualquier otra manera directa en las personas jurídicas mercantiles (pr. de los arts.
13 y 14 CdC). Por eso mismo, entiendo que no impide en absoluto intervenir
meramente como socio capitalista (que no es en sí mismo un ejercicio de la
empresa).
64Esta norma completa lo que he dicho más arriba acerca del alcance de la inhabilitación para ejercer
la empresa derivada de determinadas sanciones penales, precisando implícitamente que toda
condena específicamente dictada por causa de estos delitos (concursales) sí que trae como
consecuencia automática la inhabilitación general para ejercer la empresa.
III. OTRAS CLASES DE EMPRESARIOS

36. Personas naturales y jurídicas.
Como casi todas las cosas, aparte de la distinción entre el empresario por el
ejercicio y el empresario por la forma implícita en el art. 1 CdC y ya explicada en la
sección precedente, las empresas pueden clasificarse según múltiples criterios, y lo
mismo sucede, por tanto, con sus titulares, los empresarios65. De hecho, esa primera
clasificación de los empresarios lleva a su vez implícitas otras dos, de cuya
combinación resulta: la distinción entre el empresario físico y el institucional con la
que se da entre los empresarios que son personas jurídicas mercantiles y los que
son personas jurídicas no mercantiles.
La primera es una clasificación de los empresarios según la personalidad del
empresario, que puede ser:
1) una persona natural (el empresario físico), o
2) una persona jurídica (el empresario institucional)66.
La personalidad jurídica es un instrumento legal y jurídico que permite el tratamiento
de ciertas organizaciones como sujetos de derecho, esto es, como si fueran
personas, titulares de derechos y de obligaciones, aunque no lo son por naturaleza
(sólo el ser humano y todo ser humano es persona por naturaleza). Sin embargo,
esto no quiere decir que la persona jurídica sea una mera ficción67. Tiene de hecho
un sustrato real, que es la organización de personas que, sirviéndose de un
patrimonio destinado a ello, se unifican por un fin común. Esta organización es
persona en función de un reconocimiento público que realiza la autoridad. En el
Perú, este reconocimiento público, que trae consigo la adquisición de la
personalidad jurídica, se da siempre, para las de derecho privado, mediante la
inscripción en el Registro Público correspondiente (art. 77 CC) a cada forma de
persona jurídica reconocida por la ley. En resumen, toda persona jurídica supone
una organización previa, pero no toda organización es necesariamente persona
jurídica: requiere un reconocimiento público.
Fundamentalmente, la personalidad jurídica funciona como un velo o muro de
separación entre las personas que componen la organización o que han aportado el
patrimonio en que ésta se fundamenta y la organización misma, de modo que las
vicisitudes patrimoniales de una y otros no son intercomunicables: por el hecho de la
personalidad jurídica las organizaciones que la poseen son tratadas estrictamente
como personas distintas y separadas. Este principio de independencia patrimonial
quizás sea la razón última que explica que los ordenamientos jurídicos establezcan y
protejan la figura de las personas jurídicas. Su inusitada importancia económica es
del todo determinante en el caso de las entidades con responsabilidad limitada,

66 Es preferible esta terminología a la que distingue entre empresario individual y empresario social o
colectivo, porque ni todas las personas jurídicas son de tipo asociativo (piénsese tan sólo en la EIRL),
ni todas las agrupaciones titulares de una empresa son personas jurídicas (por ejemplo, las surgidas
de un contrato de joint venture, o las sociedades no inscritas).
67 Una exposición sintética de la teoría de las personas jurídicas en TRABUCCHI, Alberto; Istituzioni di
Diritto Civile, 35ª ed., CEDAM, Padua, 1994, §§ 49 a 57.
especialmente en aquéllas en las que el capital y la participación de los socios están

representados por acciones. Estos títulos permiten concebir y tratar jurídicamente la
condición de miembro de la organización prácticamente como si se tratase de un
bien mueble más en el mercado68.
Las personas jurídicas, a su vez, conforme a una distinción de la que ya me he
ocupado a propósito del “empresario por la forma”69, pueden ser:
1) mercantiles, o
2) no mercantiles.
En el caso de los empresarios que son persona jurídica mercantil, el Derecho
Mercantil se ocupa también de la forma de adquirir la personalidad jurídica, la cual
está sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos formales (escritura pública e
inscripción en el Registro Mercantil). Cuando surge esta personalidad, la entidad
adquiere también, necesariamente, la condición de empresario, que no
necesariamente tienen los socios70 (o el titular de una EIRL), personalmente
considerados.
Vale la pena destacar que el sujeto de todas las relaciones jurídicas que se originan
con motivo de la actividad empresarial es el empresario institucional, la persona
jurídica, y no la “empresa”, como a veces impropiamente se dice, porque la empresa
es una actividad o una cosa, pero no una persona.
37. Empresarios públicos y privados.
Las personas jurídicas empresarias pueden ser también:
1) públicas, o
2) privadas.
Se hace esta distinción al interior de las personas jurídicas porque es evidente que
ningún empresario físico podría ser empresario público.
En materia de empresa pública, la Constitución vigente ha variado el régimen
fundamental. El párr. 2º del art. 60 Const. limita la posibilidad de intervención del
Estado en la economía mediante la empresa pública imponiéndole algunos
requisitos formales y materiales. Como requisito formal, se indica que la actividad
empresarial del Estado debe ser autorizada por ley expresa. Como límites
materiales, que dicha actividad se emprenda por razón de un alto interés público o
manifiesta conveniencia nacional, y siempre de modo subsidiario a la actividad
privada, esto es, en los ámbitos, en la medida y durante el tiempo en que los
empresarios privados no sean capaces de cumplir las mismas funciones, al mismo
68 Para una sugestiva exposición de las funciones económicas de la separación de patrimonios y de

la responsabilidad limitada de las personas jurídicas, véase BULLARD, Alfredo; “¿Cómo vestir un Santo
sin desvestir a otro? La responsabilidad limitada de las sociedades y los accidentes”, en 33 Thêmis
(1996), pp.149-179. El artículo viene sustancialmente reproducido como un capítulo del libro del
mismo autor Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales, Palestra, Lima,
2003, pp. 541-594.
70 Según la ES del 3 de abril de 1973, citada en nota n. 40, en p. 62, supra, no se considera
comerciante a quien sólo constituye una sociedad, o integra un directorio.
tiempo que se fomenta el que lleguen a serlo. En cualquier caso, la actividad

empresarial, pública o privada, concluye el tercer párrafo de la norma constitucional,
recibe el mismo tratamiento legal.
Sin embargo, cuando el Estado emprende una actividad económica adoptando para
ello una forma jurídica mercantil71, es necesario regular de manera especial “lo
relativo a su objetivo, ámbito, organización, funcionamiento, régimen económico,
financiero, régimen laboral, evaluación”, sobre todo en cuanto ello implique
“relaciones con los diversos niveles de gobierno y sistemas administrativos”, como
definía su ámbito de aplicación el art. 1 LAEE (ya derogada). Algunas disposiciones
de esta última ley fueron derogadas, sin indicar cuáles exactamente, por la L. 27170,
del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado
(LFONAFE), publicada el 9 de setiembre de 1999, lo que generaba ciertos
problemas de interpretación que finalmente se han visto superados mediante la
derogación definitiva e integral de la LAEE y su sustitución por el D. Leg. 1031, de
promoción de la eficiencia en la actividad empresarial del Estado (LPEAEE)72.
38. Microempresarios, pequeños empresarios y demás empresarios.
Según la magnitud de la empresa, aparte del régimen común que abarcaría a los
empresarios no incluidos en ninguna de estas categorías (o sea, a los grandes
empresarios), el ordenamiento peruano establece regímenes especiales para:
1) el mediano empresario,
2) el pequeño empresario, y
3) el microempresario.
Regula la materia la L. 28015, de 11 de junio de 2003, de Promoción y
Formalización de la Micro y Pequeña Empresa (LPFMYPE), modificada y
complementada por el D. Leg. 1086, el cual ostenta el rimbombante título de Ley
Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña
Empresa y del Acceso al Empleo Decente (en adelante, LPCFM), así como por la L.
30056, que entre otras modificaciones introduce la de extender también a los
medianos empresarios algunos de los beneficios originalmente concedidos sólo a los
titulares de micro y pequeñas empresas (MYPE). Se ha de observar, sin embargo,
que dichas normas son sobre todo una legislación de fomento, dentro del marco de
la política económica del Estado, por lo que su estudio exhaustivo correponde más
bien al Derecho Administrativo y al Derecho Tributario.
71 Si quiere fundar una sociedad mercantil por ejemplo, no es exigible el requisito de la pluralidad de
socios: art. 4 LGS.
72 La 5ª de las Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales de la LFONAFE dispone que se
deroguen “los Decretos Leyes N°s 25470 y 25487, el Decreto de Urgencia N° 043-96, los Decretos
Legislativos N°s 801 y 849, así como las disposiciones de la Ley N° 24948, Ley de la Actividad
Empresarial del Estado, y otras que se opongan a lo establecido por la presente Ley”. La
desafortunada redacción de esta norma llevó a algunos a concluir (así, la compilación de normas
legales del “Sistema Peruano de Información Jurídica” publicada periódicamente en soporte óptico
por el Poder Judicial) que todas las disposiciones de la LAEE quedaban derogadas. Lo cierto es que
la norma sólo se refería a las disposiciones de la LAEE y de otras leyes “que se opongan a lo
establecido” en la primera. Era realmente problemático saber hasta qué punto las disposiciones de la
LAEE seguían en vigor hasta su definitiva derogación por la LPEAEE.
Ahora bien, en aplicación de lo dispuesto en la 11ª Disp. Complementaria y Final de

la LPCFM, el DS 007-2008-TR aprobó el TUO de la LPFMYPE, en el ambas normas
quedan definitivamente integradas como una sola para todos los efectos, a partir de
octubre de 2008; a esta única norma integrada me voy a referir, por motivos de
conveniencia, como LMYPE (Ley de la Micro y Pequeña Empresa).
Según el tenor literal del art. 4 LMYPE, micro y pequeña empresa vendría a ser:
“[L]a unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo
cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la
legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de
extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o
prestación de servicios”.
Aunque la LMYPE corrige en buena medida la exagerada tendencia
“deslegalizadora” de la Ley de la Pequeña y Microempresa del año 2000, que viene
a sustituir, la citada ”definición” adolece aún de una increíble amplitud73, pues
conforme a ella sería “micro y pequeña empresa” (así, indistintamente), en realidad,
cualquier empresa. Mas el ant. art. 5 LMYPE exigía, además, que cada una de ellas
cumpliera con las características acumulativas de contar con no más de cierto
número de trabajadores, y de tener ventas anuales no superiores a cierto número de
UIT. Esta disposición ha sido recientemente modificada por el art. 11 de la L. 30056,
de modo que las nociones de microempresa y pequeña empresa (y lo mismo ocurre
ahora también con la de mediana empresa) dejan de hacer referencia al número de
trabajadores, para concentrarse únicamente en el volumen de ventas anuales. Así
pues, la verdadera determinación de lo que se debe considerar una micro, pequeña
o mediana empresa viene dada, en realidad, por las “características” que de ellas
enumera el art. 5 LMYPE:
1) Microempresa: ventas anuales hasta el monto máximo de 150 UIT74;
2) Pequeña empresa: entre 150 y 1700 UIT75 de ventas anuales; y
3) Mediana empresa: entre 1700 y 2300 UIT76 de ventas anuales.
Los límites superiores de las tres categorías pueden ser actualizados cada 2 años
por DS refrendado por las Ministros de Economía y Finanzas y de la Producción.
Las reglas propiamente “mercantiles” sobre estos empresarios son relativamente
pocas:
1) La admisibilidad de todas las formas de organización empresarial (art. 4 LMYPE),
aunque con preferencia de la titularidad individual, sea como persona natural o
como EIRL (art. 7 LMYPE).
2) La simplificación del trámite para la constitución de la persona jurídica a que se
refiere el art. 9 LMYPE (escritura pública sin minuta, con el beneficio adicional,
73 No obstante esta amplia descripción de posibles “rubros” empresariales de las MYPES, la DCF 3ª
LPCFM excluye expresamente de sus beneficios (no menciona los de la LMYPE misma) a los “bares,
discotecas, juegos de azar y afines”.
74 Equivalente a S/. 570 000, con el valor vigente de S/. 3 800 por UIT.
75 Equivalente a S/. 6 460 000.
76 Equivalente a S/. 8 740 000.
introducido por L. 29566, de no tener que sujetarse al principio societario de

desembolso mínimo), completado por el art. 8 LMYPE, en el sentido de disponer
la implementación de un sistema en línea (se entiende, mediante las redes
informáticas que componen Internet), para la constitución jurídica y formalización
administrativa de las MYPE.
3) Está a caballo entre el Derecho privado y el público la disposición del art. 35
LMYPE, sobre la cesibilidad, concretamente a favor de empresas del sistema
financiero, de los créditos que ostenten las MYPE contra el Estado por causa de
contratas públicas en las que se les haya adjudicado la buena pro (norma que se
concibe como promotora y facilitadora de la financiación privada de estas
empresas).
4) Asimismo, puede tener trascendencia jurídico-mercantil, y concretamente para el
Derecho de la competencia, lo dispuesto en el art. 17 LMYPE, sobre el fomento
de la asociatividad de las MYPE (habría que estudiar si puede valer como una
especie de “exclusión de categoría” de la prohibición de prácticas restrictivas de
la competencia).
5) Los microempresarios —no los pequeños empresarios, ni mucho menos los
medianos— tienen acceso a la protección reforzada prevista por el CPDC para
los consumidores, en virtud de la extensión excepcional prevista en el párr. 1.2
del art. IV TP CPDC, en las condiciones previstas en esa norma, tal como
estudiaremos en su momento77. De las propiamente mercantiles, ésta es
probablemente la consecuencia de más trascendencia derivada de la condición
de microempresario.
También tiene bastante importancia el régimen laboral especial de las MYPE,
regulado en los arts. 37 a 56 LMYPE, al que se ha añadido además unos regímenes
especiales de Seguridad Social (Salud y Pensiones: arts. 57 a 73 LMYPE), pero esto
ya no es materia mercantil.
39. Empresarios por ramo de actividad: casos dudosos.
Se puede, por fin, clasificar a los empresarios según el criterio del ramo o actividad a
la que se dedican preponderantemente, aunque con excepción de algunos casos,
esto no trae mayores consecuencias para su régimen jurídico.
Tradicionalmente, se ha venido señalando que, por regla general, estaban o debían
considerarse excluidos del ámbito del Derecho Mercantil, a menos que se
constituyeran como personas jurídicas mercantiles (sociedades anónimas, por
ejemplo), los que podrían ser llamados “empresarios civiles”:
1) los que prestan servicios propios de las profesiones liberales;
2) los artesanos;
3) los agricultores, y
4) los ganaderos.
Es más que dudoso que esto siga siendo así hoy en día. El único supuesto en el
que, habiendo verdadera empresa, está claro que el empresario está (más o
menos78) excluido de la aplicación general del Derecho Mercantil es el de las
sociedades civiles, que por algo reciben esa denominación en contraste con las
demás (que son “mercantiles”), bajo la LGS. Pero, en ese caso, la exclusión con
toda propiedad se basa en la elección positiva de unas formas societarias concretas,
que son las dos designadas con el nombre de Sociedad Civil (la ordinaria y la de
responsabilidad limitada: art. 296 LGS), elección que presupone, para ser posible, el
cumplimiento del requisito material de que la empresa se explote “mediante el
ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia, práctica u otro tipo de actividades
personales por alguno, algunos o todos los socios” (art. 295 LGS).
Fuera de ese supuesto, las normas que regulan actualmente a los empresarios
artesanales79 y a los agropecuarios80 parecen implicar su sometimiento al régimen
mercantil general, aun cuando sea perfectamente admisible que se trate de sectores
especialmente ricos en usos, costumbres e incluso instituciones legales peculiares o
propias.
También tienen un régimen propio, pero que en este caso siempre ha tenido un
carácter claramente mercantil, los empresarios marítimos, los bancarios, financieros
y de seguros, los intermediarios de valores y bastantes otros.
Pese a que la regla general es de igualdad ante la ley entre todos los tipos de
empresarios en todos los aspectos, como una garantía derivada de la libertad de
78 Pues, como explícitamente recoge el art. 302 LGS para las actas y registros contables, hay una
serie de aspectos en los que el régimen de las sociedades civiles será sin embargo exactamente el
mismo que establecen las normas mercantiles para todos los empresarios. Lo mismo se ha de decir
del deber de registro y publicidad, y en particular del deber de competencia libre y leal, y de respeto al
consumidor, protegido por el Derecho de la competencia en sentido lato. En último análisis,
prácticamente el único sector del ordenamiento mercantil que no les reaulta aplicable a estos
empresarios viene a ser el régimen mercantil de las obligaciones y los contratos, aunque no hay que
olvidar que es un sector muy amplio y muy importante del ordenamiento mercantil.
79 L. 29073, de 23 de julio de 2007, del Artesano y del Desarrollo de la Actividad Artesanal (LADAA).
El art. 3 reconoce que la “actividad artesanal” (art. 2) puede ser objeto de una “empresa”, lo que
parece implicar sometimiento al régimen mercantil general. De hecho, el art. 8 LADAA parece
considerar “empresas artesanales” (es decir, empresarios) a todos los artesanos, sean personas
naturales o jurídicas. Sin embargo, para poder gozar de los beneficios de la ley, las personas jurídicas
deben estar “compuestas por artesanos”, lo que implica que deben cumplir los requisitos para poder
constituirse como sociedad civil (art. 295 LGS), aunque no necesariamente lo tengan que hacer. Las
líneas generales de regulación y los beneficios que se conceden se asemejan mucho a las que he
mencionado a propósito de la LMYPE (que, por otra parte, casi con seguridad les será aplicable por
derecho propio a la mayoría de estos empresarios).
80 Ley de Promoción y Desarrollo Agrario, D. Leg. 2, del 17 de noviembre de 1980: también es
legislación (administrativa) de fomento, aunque su art. 3 reconoce que la actividad agraria se puede
realizar bajo cualquier “forma empresarial”, y garantiza las libertades empresariales basicas en varios
de sus arts. Abarca incluso la agroindustria (art. 29 LPDA). Ley de Promoción de las Inversiones en el
Sector Agrario (LPISA), D. Leg. 653 (lo que queda de él tras la derogación casi íntegra de sus cinco
primeros títulos), del 30 de julio de 1991, liberaliza (esta vez de verdad) todo el sector. El efecto
parece ser, en todo, que en la medida en que haya actividad empresarial, y salvo especialidad agraria
puntual, la actividad agraria se somete al régimen mercantil general (y finalmente civil), como
cualquier otra. Acerca de la posible aplicación de la LMYPE y la LPCFM a los empresarios agrarios,
según la DCF 7ª LPCFM ello sólo es posible en relación con las microempresas agrarias (no las
pequeñas empresas).
empresa, en ciertos casos la ley reserva el ejercicio legal de determinados ramos de

la actividad empresarial a determinado tipo de empresarios o excluye a otros. Así,
por ejemplo, el ejercicio profesional de la actividad bancaria está reservado a
sociedades anónimas exclusivamente constituidas para tal fin. En otras ocasiones se
excluye del ejercicio de ciertas empresas a las personas extranjeras, etc., lo cual
puede plantear problemas de constitucionalidad, como ya ha sido explicado en su
propio lugar81.
IV. EJERCICIO DE LA EMPRESA POR PERSONAS NATURALES

40. Capacidad legal para ejercer la empresa.
El inc. 1 del art. 1 CdC exige, al parecer como requisito para poder ser empresario,
el de tener “capacidad legal para ejercer el comercio”. Se trata de la capacidad de
ejercicio, tal como se estudia en el Derecho Civil. Las causales de incapacidad, por
lo tanto, son las mismas reguladas en el CC, al cual ha de entenderse que remite el
art. 4 CdC cuando dice:
“Pueden ejercer el comercio los mayores de 21 años y los menores de edad
legalmente emancipados que tengan la libre disposición de sus bienes”.
En cualquier caso, es evidente que el texto literal de este artículo ha quedado
superado, aunque no ha sido expresamente derogado ni modificado, por las nuevas
disposiciones del CC (arts. 42 al 46) acerca de la capacidad en general82.
Esta exigencia de capacidad se plantea con particular rigor respecto de las personas
naturales, puesto que sólo ellas pueden ser:
1) incapaces absolutos,
2) incapaces relativos, o
3) plenamente capaces.
Se entiende que el CdC exige capacidad plena para poder ejercer la empresa.
Puesto que la capacidad es un requisito necesario para que la persona natural
pueda actuar válidamente en la vida civil mediante el acto y el negocio jurídico, y que
el ejercicio de la empresa implica necesariamente la celebración de negocios
jurídicos —incluso su celebración en masa, según la intuición de HECK—, es lógica
la exigencia del Código de contar con capacidad para poder ejercer la empresa 83.
Dicha capacidad plena se adquiere, de acuerdo con el art. 42 CC, una vez que se
han cumplido 18 años de edad, salvo que la persona esté comprendida en alguna

82 En el mismo sentido, aunque con cierta reticencia, MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 95 (n.
53). Por ejemplo, dicho autor parece interpretar que la referencia del art. 4 CdC a los “menores de
edad legalmente emancipados” se ha de entender ahora como referida a aquéllos menores de
dieciocho años que, por matrimonio o por la adquisición de un título profesional, obtengan
anticipadamente la capacidad plena de ejercicio. En realidad la emancipación de los menores de
edad ha desaparecido como institución de nuestro actual Derecho de las personas, de modo que el
artículo no tiene ninguna referencia válida. En todo caso, es más semejante al mismo el de la
autorización al menor para el ejercicio de una profesión u oficio al que se hace referencia un poco
más adelante.
83 Cfr. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp. 72-73.
causa de incapacidad contemplada en los arts. 43 (causales de incapacidad

absoluta) o 44 (incapacidad relativa) del mismo Código.
Sin embargo, según las reglas del propio CC84, en algunos casos es posible la
adquisición anticipada de capacidad; se trata de los mayores de 16 años que:
1) contraigan matrimonio válidamente, u
2) obtengan título oficial que los autorice para ejercer una profesión u oficio.
Se entiende normalmente que este último caso se refiere a las profesiones
universitarias o profesiones liberales; evidentemente no se refiere a la misma
profesión mercantil, porque no existe ningún título oficial que autorice a ejercitarla.
Sin embargo, quienes hayan obtenido un título profesional comprendido en la norma,
y obtengan así la plena capacidad de ejercicio aun antes de alcanzar la mayoría de
edad, pueden dedicarse por sí mismos al ejercicio de la profesión mercantil.
Aparte de las incapacidades relacionadas con la edad de la persona, son
absolutamente incapaces los privados de discernimiento por cualquier causa y los
sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de
manera indubitable (art. 42 CC, incs. 2 y 3, respectivamente). Y son relativamente
incapaces los retardados mentales, los que por algún deterioro mental no pueden
expresar su libre voluntad, los ebrios habituales, los demás toxicómanos, los
pródigos, los que incurren en mala gestión y los que sufren pena que lleva anexa la
interdicción civil (art. 44, incs. 2 al 8). En los últimos tres casos la incapacidad tiene
cierto carácter de sanción (evidente en el último85).
41. Casos en que un incapaz puede ser titular de una empresa.
De lo dicho hasta ahora pareciera concluirse que un incapaz nunca puede ser titular
de una empresa, pero eso no es tan cierto86. La verdad es que tratándose de un
incapaz, la adquisición o continuación de una empresa se sujeta a algunas normas
peculiares, pero no está excluida por la ley, ni mucho menos. Se puede pensar
varios casos en los que un incapaz puede ejercer la empresa:
1) Adquisición mortis causa de empresas: es el único caso regulado explícitamente
en el CdC. El supuesto es que el menor o incapacitado por cualquier causa
recibe, al fallecimiento de un empresario, la empresa que éste último venía
ejercitando, sea a título de herencia o de legado. En ese caso, dice el art. 5 CdC,
el menor o incapaz podrá continuar la empresa iniciada por su causante a través
de sus representantes legales (su padre o tutor, si es menor de edad; su curador,
si es un incapaz mayor de edad). Si el representante legal no pudiera o no
quisiera llevar personalmente la administración de la empresa del incapaz, podrá
84 Art. 46, modificado por L. 27201, publicada el 14 de setiembre de 1999.

85 Que sin embargo es discutible que subsista como una verdadera incapacidad, dada la regulación
de la pena de inhabilitación en el ordenamiento penal actual. Vid. lo que digo a propósito de la
condena penal como causa de inhabilitación para el ejercicio de la empresa en § 35, en pp. 79 y ss.,
supra.
86 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, loc. cit., por ejemplo, sólo admite el primer caso que se aborda a
continuación, presente también en el CdC español del que lo tomó el peruano, y el segundo que,
pese a no estar contemplado en su Código, como no lo está en el nuestro, está admitido en el
Reglamento del Registro Mercantil de su país.
nombrar uno o más factores o gerentes que hagan sus veces, con
consentimiento del consejo de familia.
2) Además, es evidente que la incapacidad sobrevenida del empresario, esto es, la
pérdida de capacidad de ejercicio debida a cualquier causa posterior al inicio de
la actividad empresarial no determina por ese solo hecho que la empresa deba
quedar abandonada o ser liquidada. En ese caso, el incapaz continuará su
empresa a través de su representante legal, debiendo aplicarse analógicamente
la solución del art. 5 CdC arriba expuesta y las disposiciones del CC sobre los
llamados a ejercer la representación legal de quien deviene incapaz.
3) El supuesto de adquisición inter vivos pero a título gratuito (donación de fondo
empresarial) es tan semejante al de la adquisición mortis causa prevista en el art.
5 CdC, que es evidente que también debe ser asimilado a él.
4) Inicio de actividad empresarial por el representante del incapaz: de acuerdo al
CC87 no existe ningún impedimento para que el representante legal del incapaz
destine el dinero u otros bienes del sometido a su guarda al inicio de una
empresa o a la adquisición de una en marcha, con la condición de que ello sea
autorizado por el juez, con audiencia del consejo de familia y del propio incapaz,
si éste tuviera discernimiento.
5) Según el art. 457 CC, los padres de un menor de edad capaz de discernimiento
pueden autorizarlo “para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio”. El
art. 532, inc. 4, del mismo Código permite al tutor conceder la misma
autorización, pero con intervención del Juez. Entiendo que estas normas incluyen
la posibilidad de autorizar al menor para el ejercicio de la empresa, que no es
sino una profesión más para estos efectos88.
Se ve así cómo la evolución legislativa posterior, especialmente el CC de 1984, ha
variado notablemente el tratamiento que originalmente daba el CdC a la cuestión de
si un incapaz podía ejercer el comercio. Hoy en día la respuesta es afirmativa, tanto
si se trata de continuar una empresa en marcha, como si se pretende iniciar una
nueva por cuenta del incapaz, siempre que se cumpla con los trámites que la ley
establece en protección de los intereses de éste.
42. Ejercicio de la empresa por persona casada.
El CdC exigía autorización del marido para que su mujer pudiera dedicarse al
ejercicio del comercio y los arts. 6 al 12 CdC originalmente estaban dedicados a
87 Vid. arts. 447, 453 y 448, inciso 8, del CC, inciso éste último que sólo se explica si se entiende que
se trata de una edificación iniciada con el carácter de empresa. Estas normas, establecidas en
principio para los padres, valen también para los tutores y curadores por disposición de los arts. 524,
531, 532 y 568 CC.
88 Esta posibilidad plantea algunas cuestiones interesantes desde el punto de vista de la
responsabilidad patrimonial derivada del ejercicio de la empresa (o de otra profesión u oficio

autorizado), responsabilidad que, en cuanto derivada de la ley, no puede verse limitada a los bienes
del menor puestos bajo su administración y disposición en los términos del art. 457 CC, sino que
parece que debe extenderse a todo su patrimonio.
regular el ejercicio del comercio por la mujer casada89. Esta exigencia, criticada
como incompatible con el principio de igualdad ante la ley del marido y de la mujer,
fue tácitamente derogada por la Const. de 1979, y luego explícitamente por la 1ª
Disp. Derogatoria del CPC de 1992. Sin embargo el hecho del matrimonio sigue
teniendo importantes consecuencias para el ejercicio de la empresa y de cualquier
otra profesión, ya no sólo para la mujer, sino también para el marido. Examinaré a
continuación cuáles son estas consecuencias, según lo dispuesto en el CC de 1984.
El art. 293 CC establece que, para ejercer cualquier profesión o industria permitidos
por la ley, así como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, la persona casada
deberá contar con el asentimiento expreso o tácito de su cónyuge. Se interpreta
comúnmente que, a falta de prohibición expresa, se presume concedido el
asentimiento tácito90. Ello implica que, existiendo prohibición expresa, el ejercicio de
cualquiera de esas actividades, y por tanto de la empresa91, significa la violación de
una de las obligaciones que acarrea el estado matrimonial. No interesa descender
aquí a las consecuencias que este incumplimiento pueda tener en el plano de las
relaciones personales entre los cónyuges, que es materia propia del Derecho de
familia. Limitaré mi análisis tan sólo a los efectos patrimoniales, y por tanto
mercantiles, de que una persona casada decidiera dedicarse a la empresa, con o sin
autorización. Para ello debemos considerar los dos regímenes patrimoniales a que
puede dar lugar el matrimonio:
1) el de separación de bienes, y
2) el de sociedad de gananciales, siendo éste último el normal.
El régimen de separación de bienes implica la total independencia de los cónyuges
en lo económico. Cada uno puede usar y administrar todos sus bienes con absoluta
libertad, sin que existan bienes comunes, ni otras obligaciones con la familia que la
de destinar los recursos necesarios para la marcha normal del hogar, según sus
respectivas posibilidades (art. 300 CC). En otras palabras, para efectos del ejercicio
de la empresa por cualquiera de los cónyuges, la situación es la misma que si el
empresario no estuviera casado: responde de todas sus deudas con todos sus
bienes propios (art. 328 CC), y sólo con ellos, esté o no autorizado por su cónyuge.
No cumplir la prohibición expresa de ocuparse de una empresa no acarrea ningún
efecto mercantil (aunque pueda tenerlo en el ámbito propio del Derecho de familia).
La situación es distinta en el caso del régimen de sociedad de gananciales. En dicho
régimen patrimonial, cada uno de los cónyuges tiene unos bienes propios, sobre los
89 Vid. para este tema SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp. 73-75. España, como se sabe,
tiene un Código de Comercio muy parecido al nuestro del que fue la principal fuente inspiradora, y ha
seguido en este tema una evolución semejante a la de nuestro ordenamiento.
90 El derogado art. 7 CdC así lo decía expresamente, ciñéndose al caso de la mujer: “Se presumirá
autorizada para comerciar la mujer casada que ejerciera el comercio”. Y la EM ad loc. explicita la
razón, al indicar que “la notoriedad del tráfico en que la mujer se ocupa habitualmente, implica por
necesidad la autorización del marido”: se está refiriendo al carácter profesional de la empresa, en su
dimensión de publicidad o notoria manifestación exterior.
91 En nuestro país, MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 97 (n. 55), tratan muy sumariamente el
tema del ejercicio de la empresa por persona casada. Explícitamente consideran que el concepto
genérico de profesión comprende la del comerciante. Sólo parece necesario añadir que “comerciante”
debe leerse como “empresario”.
que conserva todos los derechos del propietario (arts. 303 al 306 CC), pero se va
formando una especie de “patrimonio” o, mejor (porque no es un patrimonio
separado), un bloque patrimonial autónomo, común a los dos esposos, con:
1) los frutos y productos de los bienes propios, y
2) con el rendimiento del trabajo de los cónyuges (art. 310 CC).
En un matrimonio con régimen de sociedad de gananciales, existen, entonces, hasta
tres bloques patrimoniales que hay que considerar:
1) el propio del marido,
2) el propio de la mujer, y
3) los bienes comunes o gananciales propiamente dichos.
Entre estos tres bloques patrimoniales, en principio distintos, existen unas relaciones
económicas que el CC intenta esclarecer (con relativo éxito).
En cuanto a la empresa, una consecuencia lógica de lo que acabo de exponer es la
recogida en el inc. 6 del art. 302 CC. Dicha norma reconoce que una empresa puede
tener la calidad:
1) de bien propio de uno de los cónyuges, o
2) de bien común de la sociedad de gananciales.
Si se trata de una empresa común, es evidente que debe de haberse llevado a cabo
con autorización de ambos esposos o, en su defecto, con la autorización supletoria
del Juez. En ese caso, responderán de las obligaciones surgidas de la empresa
tanto los bienes sociales, como, a falta o por insuficiencia de ellos, los propios de
ambos esposos (art. 322 CC). La razón de tales consecuencias es bastante clara: el
“empresario”, en ese caso, no es ninguno de los cónyuges aisladamente
considerado, sino esa especie de sujeto imperfecto de derechos que es la sociedad
conyugal (que no tiene personalidad jurídica, sin embargo); una “sociedad”, se
podría decir, de responsabilidad ilimitada.
Pero, ¿qué pasa cuando uno de los cónyuges se dedica a la empresa a título
exclusivamente personal, siendo el régimen patrimonial del matrimonio el de
sociedad de gananciales? Me estoy refiriendo ahora, naturalmente, al caso de que la
empresa sea “bien propio” de uno de los cónyuges, y no “bien social”. En tales
circunstancias se pueden presentar dos supuestos distintos:
1) El primero es el de un empresario casado que realiza la actividad autorizado,
tácita o expresamente, por su cónyuge. En tal caso, aunque las deudas
contraídas en ejercicio de la empresa no sean, estrictamente hablando, de la
sociedad conyugal, ha de entenderse que lo fueron “en provecho de la familia” (si
no, no hubiera sido autorizado)92.
92 Además de la razón apuntada en el texto, es posible argumentar una razón estrictamente jurídica y
totalmente objetiva para concluir que las deudas contraídas por un empresario en el ejercicio de la
empresa, cuando dicho ejercicio está autorizado por el otro cónyuge, han sido adquiridas en provecho
de la familia en todos los casos. Así, de acuerdo al art. 310 CC, los bienes (la ganancia) “que
cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión” (que en este caso sería la
De lo anterior se deduce, en mi opinión, que como regla general, según el art.

308 del CC, responden de las deudas de la empresa no sólo todos los bienes
comunes del matrimonio, sino incluso los propios del otro cónyuge. Puesto que
“la solidaridad no se presume” (art. 1183 CC), y de hecho no hay ejercicio común
de la empresa, habrá que interpretar que dicha responsabilidad es subsidiaria.
Pero esta solución queda matizada por el art. 309 del propio CC, según el cual,
cuando se trate de la responsabilidad de uno de los cónyuges surgida de un
daño resarcible extracontractual, el patrimonio sujeto a responsabilidad se limita
a los bienes propios del responsable y a la parte del patrimonio común que le
correspondería en caso de liquidación. Esta limitación vale tanto para la
responsabilidad surgida del ejercicio de la empresa (por ejemplo, por producto
defectuoso) como de cualquier otra actividad (negligencia profesional, etc.).
2) El segundo supuesto es el de un empresario casado que realiza su actividad
expresamente prohibido por el cónyuge. En este caso no se puede presumir de
ninguna manera que el resultado de la actividad se convierta en provecho de la
familia93. Por lo tanto, rige lo contrario de lo que dispone el art. 308 CC, es decir,
que sólo responden de las deudas adquiridas en la actividad empresarial los
bienes propios del empresario y la parte de los comunes que le correspondería
en caso de liquidación de la sociedad de gananciales (“parte” que no es, en
realidad, sino un “bien propio” más).
En el último caso, la responsabilidad del empresario en la parte de los bienes
comunes que le corresponde sólo puede hacerse efectiva una vez liquidada la
sociedad de gananciales.
V. PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO

43. Planteamiento.
Aunque la actividad empresarial se realiza normalmente por tiempo indefinido, la
condición de empresario puede ciertamente perderse94. Ahora bien, la necesaria
imputación de la actividad empresarial a su titular, entre otras cosas, exige que en
tales supuestos se procure resguardar:
1) por un lado, la certeza sobre el momento del cese en la condición de
empresario, cosa especialmente difícil de precisar en el caso de un empresario
físico no inscrito en el Registro Mercantil; y,
2) por otro lado, que tal cese se produzca de forma satisfactoria para los
acreedores o, al menos, sin causarles perjuicio.
empresa) son bienes sociales, afectados en primerísimo lugar “al sostenimiento de la familia y la
educación de los hijos comunes” (inc. 1 del art. 316 CC).
93 Sin duda, cabe pensar en una simulación de la prohibición, la cual, una vez probada, carecerá de
toda eficacia, y se aplicarán las consecuencias de un caso de actividad permitida. Se trata sin
embargo de una hipótesis bastante inverosímil (y por tanto para hacerla valer se debe exigir un alto
estándar probatorio), pues la misma limitación de la responsabilidad a los bienes propios del cónyuge
empresario se puede conseguir sin mayor complicación mediante el mecanismo, público y totalmente
legal, de cambio de régimen patrimonial del matrimonio a uno de separación de patrimonios.
94 Con algunas variantes, este tema está tomado de SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp.
80-81. En el medio nacional, véase MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, pp. 100-101 (n. 60).
Estos aspectos son regulados con más o menos cuidado por las leyes fiscales y
laborales, pero no tanto por las mercantiles, excepto en el caso de las sociedades y
en las situaciones de concurso.
Pues bien, el empresario puede cesar en su actividad:
1) en uso de su más elemental derecho de libertad de empresa, en su aspecto de
libertad de salida del mercado (cese voluntario); o
2) por una diversidad de otras causas involuntarias (muerte, liquidación coactiva,
etc.).
Por otro lado, y precisamente en virtud de su carácter profesional y duradero y de su
ordinaria objetivación en una organización más o menos estable, lo habitual es que
ese cese no se produzca instantáneamente. Por el contrario, normalmente hay que
liquidar las relaciones jurídicas que han surgido en su ejercicio. No obstante, a veces
el cese en la condición de empresario puede producirse de forma más simple,
cuando implica la simultánea transferencia del fondo empresarial a otro titular, sea
que éste adquiera esa condición ex novo por ese hecho, o que, ya teniéndola,
simplemente se haga cargo de la empresa del transferente. Así pues, desde este
punto de vista, la pérdida de la condición de empresario puede darse:
1) previa liquidación del negocio, o
2) sin ella.
En el primer caso, no puede entenderse que el momento en que la empresa cesa es
pura y simplemente cuando el empresario deja de hacer nuevas operaciones
encuadradas en ella, sino cuando termina la liquidación de su negocio, con el pago
de todos sus acreedores mercantiles. En el segundo caso puede ser preciso
determinar si, y en qué medida, cada uno de los titulares responde por las
obligaciones, según éstas hayan sido incurridas antes o después de la transferencia.
44. Personas naturales.
Las causas del cese en la condición de empresario, si se trata de personas físicas,
son:
1) Fallecimiento del empresario. En ese caso el fondo empresarial se transfiere a
sus herederos, quienes pueden continuar la empresa o liquidarla.
2) Quiebra o liquidación concursal, u otra forma de liquidación coactiva (por
ejemplo, por atentar la empresa contra el orden público), del fondo empresarial.
Nada impide que, transcurrido el periodo de rehabilitación del quebrado, y de no
quedar ulteriormente inhabilitado por decisión del Juez penal, la persona pueda
emprender después un nuevo negocio y volver a adquirir la condición de
empresario.
3) Cese voluntario del empresario, previa su liquidación, que normalmente se
llevará a cabo sin intervención judicial.
4) Cese voluntario del empresario, pero por transferencia de su negocio inter vivos.
Como es fácil de advertir, los dos primeros casos representan supuestos de cese
involuntario de la actividad empresarial, y los dos últimos lo contrario; por su parte, el
primer y último casos no implican necesariamente la liquidación del fondo

empresarial, mientras los dos casos intermedios sí.
45. Personas jurídicas.
Si se trata de personas jurídicas, la condición de empresario se pierde:
1) Por disolución y liquidación, no del fondo empresarial solamente, sino de la
propia persona jurídica, proceso que culmina con su extinción (incluso por fusión
en el seno de otra persona jurídica de forma no mercantil), con efecto desde que
se inscriba en el Registro. Tratándose de personas jurídicas mercantiles, ésta es
la única95 forma en que puede perder la condición de empresario. El proceso de
disolución y liquidación de la persona jurídica se puede llevar a cabo en un marco
concursal o fuera de él, sin grandes diferencias por lo que a la pérdida de la
personalidad (y de la condición de empresario) se refiere.
2) Por liquidación voluntaria (no concursal) del fondo empresarial (no de la persona
jurídica, que puede seguir existiendo).
3) Por transferencia del fondo empresarial, sin liquidación y sin que se extinga la
personalidad jurídica.
Los dos últimos casos únicamente producen la pérdida de la condición de
empresario cuando se trata de personas jurídicas no mercantiles.
95 También cabe pensar, sin embargo, en la transformación de la persona jurídica mercantil en otra
forma no mercantil, lo cual —siempre mediando la previa liquidación de todas las relaciones jurídicas
mercantiles (anteriores a la transformación)— le haría también perder la condición de empresario.
Facultad de Derecho
CAPÍTULO 2
COLABORADORES DEL EMPRESARIO
SUMARIO: I. PLANTEAMIENTO.— 46. Los colaboradores del empresario y sus clases.
II. LOS AUXILIARES DEL EMPRESARIO.— 47. Los auxiliares del empresario en
general. 48. Factor mercantil: noción. 49. Distinción de las figuras del factor y del
Prokurist germánico. 50. La asimilación doctrinal del factor al Prokurist. 51. La
“evolución implícita” del régimen legal del factor. 52. El contenido del poder del
factor. 53. El poder del factor: ejercicio, delegación y extinción. 54. Otros
dependientes del empresario. 55. Casos específicos. III. ALGUNOS
COLABORADORES INDEPENDIENTES.— 56. Noción. 57. Estatuto profesional de los
rematadores o martilleros. 58. Crítica constitucional del estatuto profesional del
martillero público. 59. Relación de los rematadores o martilleros con sus clientes.
60. Almacenes generales de depósito.
I. PLANTEAMIENTO
46. Los colaboradores del empresario y sus clases.
El empresario desarrolla su actividad con el auxilio de otras personas, a las que se
denomina genéricamente colaboradores del empresario1. Dentro de esta categoría
amplia se distingue entre:
1) los colaboradores dependientes (llamados también auxiliares del empresario), y
2) los independientes2.
En nuestro medio, hay quien hace una distinción, en parte diferente, entre las
“instituciones auxiliares del comercio” (más o menos equivalente a los colaboradores
no dependientes) y los “auxiliares del comerciante”3. Prefiero la terminología
tradicional, porque:
1) ni todos los colaboradores independientes son “instituciones” (algunos son
empresarios físicos);
2) ni tampoco suelen ayudar al “comercio” en abstracto, sino más bien lo normal es
que colaboren con un empresario particular con ocasión de algún contrato de
colaboración empresarial.
1 MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Aurelio; “Auxiliares del empresario”, en 72 RDM (1959), pp. 269-305 (p. 269);
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, p. 204.
2 MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., pp. 269-270; SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., ibid.
3 Vid. MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, pp. 107-108 y ss. (nn. 63 y ss.). El autor (y ahora
también sus hijos y continuadores) parece que quería seguir en esto a GARRIGUES, Curso..., cit., t. I,
pp. 51-52 (Cap. II), pero olvidaba que en esa sección el Profesor español trata preferentemente de las
instituciones públicas que sirven al interés general del comercio, aclarando que es un tema más
propio del Derecho Administrativo, y que en cambio trata de los auxiliares y demás colaboradores a
que aquí haré referencia en los Caps. XIII y XIV de su obra (t. II). Vid. más detalles en GARRIGUES,
Tratado…, cit., t. I, vol. 1, pp. 68 y ss.
— 95 —
A pesar de lo que acabo de decir, opino que la noción de “instituciones auxiliares del
comercio”, o mejor, de instituciones auxiliares de la empresa, puede ser útil para
distinguir, dentro de la categoría de los colaboradores independientes del
empresario, un grupo de entidades que, a diferencia de los demás colaboradores, no
ayudan a los empresarios mediante la representación en la celebración de los
contratos y demás actos jurídicos propios del giro de cada uno, sino que más bien
proporcionan un marco o ámbito apropiado:
1) para la celebración de contratos (Bolsas de Valores, Bolsas de Productos y
Ferias; también, en los ámbitos bancario y bursátil, las Cámaras y Centros de
compensación multilateral); o
2) para la discusión y solución de los problemas de los empresarios, sea entre sí o
en su relación con los poderes públicos y demás grupos sociales (Cámaras de
Comercio, Centros de Conciliación y de Arbitraje)4.
II. LOS AUXILIARES DEL EMPRESARIO

47. Los auxiliares del empresario en general.
Volviendo a los auxiliares del empresario, lo primero que hay que decir de ellos es
que suelen estar vinculados a éste por una relación de subordinación o dependencia
generalmente estable (la relación de trabajo) y que forman con él una comunidad de
trabajo. Las consecuencias jurídicas generales de tal relación, por tanto, son materia
principalmente del Derecho Laboral5, al que remito.
Ahora bien, en mi opinión califican también como auxiliares del empresario sus
apoderados voluntarios que no sean, a su vez, empresarios independientes (como
suelen serlo los comisionistas y los agentes de distribución), y quienes conforman
los órganos de administración de las sociedades y demás personas jurídicas
mercantiles, pese a que generalmente no están vinculados al empresario por una
relación laboral de dependencia. En estos casos, entiendo que su relación con el
empresario es íntegramente objeto del Derecho Mercantil. Pero no creo que sea
éste el lugar adecuado para tratar de ella con detalle6.
En esta sección centraré mi atención exclusivamente en algunos aspectos de la
relación entre el empresario y sus auxiliares que son materia de regulación por las
leyes mercantiles, y no por las laborales. Me refiero, en concreto, a ciertas funciones
de representación que algunos de ellos (art. 275 del CdC) ostentan7. Mediante esa
representación, en efecto, los auxiliares participan en la propia actividad exterior de
4 Contra el proceder de MONTOYA, sin embargo, no considero que puedan ser considerados
“colaboradores del empresario” los organismos públicos relacionados con el mercado o con algún
sector específico, tema que, como él mismo reconoce, es más propio del Derecho Administrativo. No
los incluyo dentro de este tema porque, aunque de hecho y a la larga terminen haciéndolo, su función
no es auxiliar al empresario o colaborar con él, sino regular, fiscalizar, controlar sus actividades
(conceptos bastante distintos). Quizás los Registros Públicos, de los que trataré en su lugar, se
podrían considerar una excepción a esta última observación.
5 MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., p. 270.
6 Tratándose de materia propia del Derecho de sociedades, en cuyo contexto se le ha de dedicar
extensa y minuciosa atención.

7 MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., pp. 62-63 (Lección 3ª).
la empresa en la que se integran, sin que su colaboración quede únicamente, como

ocurre con la generalidad de los empleados del empresario, dentro de los límites del
establecimiento donde trabajan8.
La redacción de las normas sobre auxiliares de comercio del Código vigente ha dado
lugar a no pocas dificultades de interpretación, nacidas del intento del legislador de
refundir los distintos artículos del Código anterior, desdibujando en algunos casos el
sentido de los preceptos recogidos, sin que haya sido su intención modificar su
campo de aplicación9. Así, atendiendo al texto del CdC, pareciera que los auxiliares
del empresario pueden ser de tres tipos:
1) factores (arts. 275 a 285 CdC),
2) dependientes (art. 286 CdC), y
3) mancebos (arts. 287 y ss. CdC)10.
Ahora bien, el mancebo de comercio fue introducido en el CdC de 1902 a expensas
del (único) “dependiente” del CdC de 1853 (arts. 132 al 138 ant. CdC)11; si acaso,
como una suerte de especialización suya. Este proceso de formación explica la
errática terminología del CdC, que en sus disposiciones comunes a todos los
auxiliares a veces habla de “factores y mancebos” (silenciando a los dependientes:
arts. 290, 291 y 296 CdC); otras de “mancebos y dependientes” (art. 293 CdC); otras
sólo de los “mancebos” (arts. 288, 289, 292 CdC); y otras, en fin, sólo de los
“dependientes” (arts. 294 y 295 CdC). Pero ninguna de las normas en las que se
menciona al dependiente y no al mancebo, o viceversa, es concebible que quiera
realmente excluir de su ámbito de aplicación al auxiliar omitido. Es más, tal como los
retrata el art. 287 CdC, es prácticamente imposible distinguir al mancebo de
comercio del dependiente de la empresa12. Hay que concluir, pues, que en realidad
8 Cfr. MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., pp. 270-271.

9 MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., pp. 287 y ss., en nota n. 23.
11 MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., p. 301. El autor en realidad se refiere a los Códigos
españoles de 1829 y 1885, adoptados con algunas modificaciones por el Perú, respectivamente, en
1853 y 1902. Los textos son prácticamente idénticos. De hecho, en lo referente a la materia que se
aborda en el texto la única diferencia, aparte de la numeración, es que el Código español de 1829
distinguía entre “factor” y “mancebo”, mientras que el peruano de 1853 lo hacía entre “factor” y
“dependiente”. Por lo demás, el “dependiente” peruano tenía exactamente el mismo contenido que el
“mancebo” español. En consecuencia, la doctrina del Profesor español puede aplicarse prácticamente
sin necesidad de precisión alguna. Otra disposición afectada por el problema que vengo comentando
es el actual art. 287 CdC, nueva redacción del art. 135 CdC ant. (art. 191 CdC es. de 1829), que era
mucho más preciso y útil. El art. 287 CdC parece extender a los mancebos únicamente lo poco que
dice el artículo anterior sobre los dependientes. El art. 135 CdC ant., en cambio, extendía a los
dependientes (incluidos los actuales mancebos) toda una serie de disposiciones sobre los factores.
Entre ellas mencionaba expresamente el art. 123 CdC ant. (art. 179 CdC es. de 1829), antecedente
del actual art. 281 CdC, y de redacción casi idéntica (cfr. MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit.,
p. 303, nota n. 35). De resultas de ello, una lectura poco cuidadosa de estas normas podría dar la
impresión de que el art. 281 CdC y sus normas sobre la actuación en nombre propio del factor no son
aplicables a los dependientes y mancebos, cuando la conclusión correcta es justo la contraria.
12 MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., p. 303 (en nota n. 35), critica precisamente ese artículo
(su número es el 293, en el CdC es.) porque de ese modo “desdibuja” la distinción entre
dependientes y mancebos. Creo que todo es mucho más sencillo si se entiende que no hay tal
distinción, sino que se trata sólo de la introducción de un nuevo término que, como sinónimo que es,
hay sólo dos clases de auxiliares mercantiles con funciones de representación de su

principal13:
1) el apoderado general o factor, y
2) los apoderados singulares o dependientes de la empresa,
Los primeros están regulados en los arts. 275 a 285 CdC; los segundos, en los arts.
286 a 289 CdC.
Los arts. 290 a 296 CdC recogen algunas normas comunes a todos ellos que,
referidas en su mayoría a los aspectos propiamente laborales de su relación con el
empresario, han quedado completamente superadas por el moderno Derecho del
Trabajo, aunque nunca hayan sido derogadas.
48. Factor mercantil: noción.
Para el art. 277 CdC, el factor es
“el gerente de una empresa o establecimiento fabril o comercial, por cuenta
ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre cosas
concernientes a él, con más o menos facultades, según haya tenido por
conveniente el propietario”.
Se ha dicho que el sentido de este artículo, más que el de someter a los “gerentes” a
las reglas establecidas para los factores, es el de dar una “noción legal de factor” 14.
Y en verdad, como definición, resulta bastante acertada, aunque podría sintentizarse
más, señalando simplemente que el factor es el “apoderado general para todos los
actos relativos al tráfico de la empresa”15.
El factor, se dice, es un alter ego del empresario16. Suele depender directamente del
principal, sin ningún intermediario jerárquicamente superior17. Pero el empresario
puede nombrar uno o más factores para su empresa y para cada uno de sus
establecimientos, de ser el caso (arts. 275 y 277 CdC), por lo que en tales supuestos
podría haber uno de ellos que ejerza una suerte de “primacía” sobre los demás.
Como el factor sustituye al empresario en su actividad de dirigir la empresa —cosa
que hace, sin embargo, en nombre ajeno, razón por la que no llega a adquirir la
calidad de empresario—, el factor debe tener capacidad para ejercer la empresa (art.
276 CdC). Ahora bien:
1) no sólo es necesario, para que el factor sea verdaderamente tal, que de hecho
no ejerza la empresa en nombre propio; sino que,
es intercambiable con el otro en cualquier posición, que es a grandes rasgos lo que vengo a proponer
en el texto.
13 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp. 205-206; BROSETA/ MARTÍNEZ, Manual…, cit., vol. I,
p. 120. Todo lo más, el “mancebo de comercio” podría representar una categoría específica de
“dependientes de empresa”, con facultades para vender y percibir el importe de las ventas en el
establecimiento, que es como lo pinta MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., pp. 302-303.
14 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp. 206-207. El autor se refiere al art. 283 CdC es.,
que tiene el mismo texto. Vid. también MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., p. 282.
15 MENÉNDEZ, ibid.
16 MENÉNDEZ, ibid., atribuye el origen de esta expresión al alemán Thöl.
17 Cfr. MENÉNDEZ, ibid., por nota n. 16.
2) además, quien ha llegado a ser factor no debe de ninguna manera ejercerla

efectivamente de esa manera, al menos no dentro del mismo giro que su
principal, pues está sujeto ex lege a una prohibición de competir con él18, salvo
pacto o licencia expresos en contrario (art. 282 CdC).
No debe confundirse a los factores con los administradores de las sociedades y
otras personas jurídicas, pues el fundamento de su representación es enteramente
distinto. El factor es un representante o apoderado general meramente voluntario
(art. 275 CdC), mientras que los administradores de las personas jurídicas tienen
representación orgánica. La diferencia se hace patente en la práctica si se piensa
que una persona jurídica sin administradores no podría actuar de ningún modo,
mientras que un empresario sin factor siempre puede actuar por sí mismo.
Pese a ello, es cierto que el régimen de sus poderes tiene muchos paralelismos.
Incluso el art. 179 LSM de 196619 remitía expresamente al régimen del factor:
“Las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto al ser nombrado.
De no hacerse así, se presume que el gerente está facultado para la
ejecución de los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social.
No pueden ser materia de limitación las facultades que la ley señala para la
representación judicial conforme al Código de Procedimientos Civiles, ni las
que ordinariamente corresponden al gerente o al factor según el Código de
Comercio”.
La nueva LGS no reproduce esa norma, pero el antecedente es importante, porque
deja sentada la posibilidad de integración recíproca de regímenes entre el poder del
factor y el del órgano de administración de una sociedad mercantil. Es más,
constituye un ejemplo en sentido inverso del mismo fenómeno el art. 400 LGS:
“El representante legal permanente de una sucursal se rige por las normas
establecidas en esta ley para el gerente general de una sociedad, en cuanto
resulten aplicables”.
La sucursal es un establecimiento duradero de la empresa, formalmente constituido
por el empresario individual o social mediante la publicidad registral (arts. 396 y 398
LGS; inc. 4 del art. 21 CdC)20. El “representante legal permanente de una sucursal”,
por lo tanto, no es ni más ni menos que un factor21, tal como viene caracterizado en
el art. 277 CdC. Que el régimen de su poder se integre con el del gerente general de
las sociedades indica con suficiente claridad, en mi opinión, que el ordenamiento
peruano concibe el contenido del poder de ambas figuras mercantiles básicamente
en los mismos términos. Pienso que a partir de esta conclusión será posible a su vez

19 Reproducido luego en el art. 179 LGS ant. (D.Leg. 311 del 13 de mayo de 1985), aplicable al
gerente de las sociedades anónimas y, por remisión (art. 264 LGS ant.), a los administradores de las
sociedades en comandita por acciones. Los gerentes de las sociedades comerciales de
responsabilidad limitada tenían un régimen muy similar (en mi opinión, debía interpretarse en los
mismos términos) establecido en el art. 278 LGS ant., que sin embargo no mencionaba para nada a
los factores del CdC.
21 Así, SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, p. 206; BROSETA/ MARTÍNEZ, Manual…, cit., vol. 1,
p. 113; MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., pp. 64-65.
sacar consecuencias útiles en orden a determinar el contenido legal del poder del
factor, como veremos en los apartados siguientes.
49. Distinción de las figuras del factor y del Prokurist germánico.
El factor tiene siempre, necesariamente22, un poder general, sea expreso o tácito,
escrito u oral. Dentro de nuestro ordenamiento, la idea de apoderamiento general
está formulada en el art. 277 CdC23, cuando se refiere al gerente de una empresa o
establecimiento “autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas
concernientes a él”. La norma destaca las notas que permiten la calificación como
factor, que principalmente consisten en el hecho de estar autorizado para:
1) dirigir el establecimiento, y
2) contratar sobre las cosas a él concercientes24.
La configuración del poder general mercantil y de sus especialidades respecto del
apoderamiento de Derecho Civil sigue dos modelos diferentes en la tradición jurídica
de origen romano-germánico:
1) uno es el “factor” de los ordenamientos jurídicos neolatinos (Italia, Francia y
España);
2) el otro es el “Prokurist” germánico, introducido en el s. XIX en las codificaciones
mercantiles de esa área cultural, tomándola al parecer de la práctica mercantil25.
En las legislaciones del ámbito latino de la tradición jurídica romano-germánica la
figura del factor se ha caracterizado por dos notas26, más o menos derivadas del
institor del Derecho Romano27:

23 MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., p. 283 (en nota n. 16), refiriéndose al art. 283 CdC es.
24 Ibid.
25 Digo “al parecer”, porque aunque así lo asegura MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., p. 284,
la impresión que queda al leer la literatura jurídica alemana que comenta el ADHGB de 1861 poco
después de su promulgación es que se trata de una invención completamente novedosa (quizás
acogiendo sugerencias doctrinales anteriores) de ese cuerpo legal. Así: LAUTENSCHLAGER, Carl; Das
Allgemeine deutsche Handelsgesetzbuch nebst dem württembergischen Einführungsgesetz vom 13.
August 1865, Kröner, Stuttgart, 1865, p. 34 (Com. al art. 41 ADHGB): “Gerade hierin liegt das
Characteristische der Prokura des Handelsgesetzbuches, verglichen mit dem bisherigen Recht,
wornach der Prokurist sachlich dem nunmehrigen Generalhandlungsbevollmächtigten gleichstand”
(“Justo aquí está lo característico de la Prokura del Código de comercio, en comparación con el
Derecho anterior, según el cual el Prokurist equivalía objetivamente al apoderado general de
comercio actual”). ENDEMANN, Wilhelm; Das deutsche Handelsrecht, Bangel & Schmitt, Heidelberg,
1865, p. 131: “Unter diesem Namen, welcher früher nur eine andere Bezeichnung für das
kaufmännische, seinem Umfange nach sehr wechselnde Mandat darstellte, wird jetzt diejenige
Befugniß zur Stellvertretung verstanden, welche nach außen hin, dem Publikum gegenüber,
unbeschränkt und unbeschränkbar ist” (“Bajo este nombre, que antes representaba sólo otra
designación para el mandato mercantil, sumamente variable desde el punto de vista de su contenido,
se entiende ahora aquel apoderamiento que, hacia fuera y de cara al público, es ilimitado e
ilimitable”).
26 MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., pp. 283-284.
27 D.14.3.3: “Institor appellatus est ex eo, quod negotio gerendo instet: nec multum facit, tabernae sit
praepositus an cuilibet alii negotiationi”. Sobre el institor romano, vid. D’ORS, Álvaro; Derecho privado
romano, 10ª ed. rev., Eunsa, 2004, pp. 318-319 (§ 231). También el Derecho alemán recoge una

1) la extensión de su poder al tráfico concreto de la empresa; y

2) la eficacia ante terceros de las limitaciones puestas al poder, siempre y cuando
se les haya dado la oportuna publicidad; mas no si no fueron ni debieron ser
conocidas por ellos.
Estos dos rasgos se advierten con claridad en la explicación de los factores
contenida en el Laberinto del Comercio Terrestre y Naval que Juan DE HEVIA
BOLAÑOS terminó de escribir en la Chacra El Parral, cerca de Lima, en la
Nochebuena de 161528:
“Factores se dicen los institores, que insisten en hacer cualquiera negociación
en nombre de otro”29. “El factor se puede nombrar por el Señor expresamente
por palabras, o ratificando por ellas lo que hiciere. Y tácitamente,
administrándolo con ciencia, y paciencia del Señor, sin él lo contradecir (…). Y
esta ciencia y paciencia se prueba por la notoriedad, o fama pública, que en
ella hay en el Pueblo”30. “Puédese hacer la paga de la deuda debida al Señor,
o acreedor, al factor suyo, que públicamente hace sus negocios, aunque no
tenga su poder”31. “En el mandato para para vender o comprar mercaderías, o
cosas, no se comprende el de permutarlas, (…) si no es que en él haya
cláusula de libre y general administración, y de poder hacer lo que el Señor
puede (…). Y el que tiene poder para vender, o comprar, puede recibir la
cosa, o el precio, por tenerle para ello, puesto que en él no se exprese (…).
Mas no puede vender, ni comprar, al fiado, sino es que se exprese en el
poder, o haya costumbre de ello, o con la dicha cláusula de libre y general
administración, y de poder hacer lo que el Señor puede”32. “Si en la venta o
compra el mandatario excediere en el precio, o cantidad de la cosa que se
vendiere, o se comprare, o su deterioración, o disminución en perjuicio del
mandante, no le obliga, sino es que a la forma debida se reduzca, y lo mismo
es, si en otra manera excediere del mandato, salvo si el mandante lo ratifica
(…), o lo sabe y no lo contradice, por ser visto consentirlo”33. “Síguese más,
que no sólo viene en el mandato lo que en él expreso, sino también todo lo
que viene en consecuencia de él, y su cumplimiento, sin lo cual no se puede
expedir”34. “El factor siempre queda obligado por sí mismo en el contrato que
hiciere conforme a su oficio, no le haciendo por mandado del Señor, y no
siendo en utilidad de él; mas haciéndole por su mandado, o en utilidad suya,
figura en gran medida semejante en la Generalhandlungsvollmacht (“poder general de comercio”: §

54 HGB), que según MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., p. 285 (por nota n. 18), es el
verdadero equivalente alemán de nuestro factor; cfr. en la doctrina de ese país SCHMIDT, Derecho
comercial, cit., pp. 504-507; CANARIS, Handelsrecht, cit., pp. 297-301.
28 Lab. 2.15.15; cito según el texto reproducido en HEVIA BOLAÑOS, Juan DE; Curia Filípica, Primero y
Segundo Tomo, Imprenta de la Real Compañía, Madrid, 1825 (el pasaje citado aparece en la p. 545).
29 Lab. 1.4.1 (énfasis en el original).
30 Lab. 1.4.2 (énfasis en el original).
31 Lab. 1.4.6.
32 Lab. 1.4.17.
33 Lab. 1.4.20.
34 Lab. 1.4.22.

aunque sea sin él, queda obligado el Señor y no el factor”35. “De lo cual se
sigue, que cuando el factor contrae, o hace contrato simplemente, sin hacer
mención del oficio, siendo sobre cosa perteneciente a él, es visto y se dice
contraer en lo tocante al oficio, y por su razón; mas contrayendo, o haciendo
contrato sobre cosa diversa, lo contrario se ha de decir (…). Y así, siendo el
factor nombrado, y puesto por el Señor para una sola manera de negociación,
o cosa, o por usarla en una parte solamente en ella, y no en otra, le puede
obligar”36.
La Prokura alemana37, en cambio (de la que recibe su nombre el Prokurist), lleva
hasta sus últimas consecuencias la abstracción del negocio de apoderamiento que
ya se advierte en la figura del factor. El apoderamiento del Prokurist es mucho más
extenso que el de aquél, pues alcanza no solamente al tráfico concreto de la
empresa encomendada, sino a cualquier otra actividad que el ejercicio de la
profesión mercantil lleve consigo38. Además, el ámbito de este poder es ilimitado
(salvo por las reservas expresamente previstas en la propia ley) e ilimitable, en el
sentido de que cualquier limitación, incluso si llegase a constar en el Registro (cosa
que en principio no debe ocurrir, pues tales limitaciones no son inscribibles), es
inoponible a los terceros39, ni aunque éstos hayan conocido de hecho la limitación
(mala fe o falta de buena fe subjetiva), porque aun en ese caso tenían todo el
derecho de actuar sobre la base del contenido legal y típico del poder otorgado. La
única forma de impedir ese efecto pasaría por oponer con éxito la acción o la
excepción de dolo, y por lo tanto probar la deslealtad o mala fe objetiva del tercero
contratante en daño del representado (algo muy próximo, si no idéntico, a una
colusión dolosa del tercero con el Prokurist en fraude del principal). Todo ello
potenciado por la eficacia material de la publicidad registral40.
50. La asimilación doctrinal del factor al Prokurist.
No cabe la menor duda acerca de que el régimen del poder originalmente delineado
en el CdC, por su historia legislativa, sus antecedentes, y el propio tenor de las
normas (aunque es cierto que éste no es todo lo claro que sería de desear), se
inserta en la gran tradición del “factor mercantil” de los ordenamientos neolatinos 41, y
no en la innovación que supone la Prokura germánica. Ello no obstante, tales
normas han sido interpretadas por GARRIGUES —y más adelante por otros autores
que siguieron su parecer, arrastrados por su prestigio— en un sentido que las
35 Lab. 1.4.32.
36 Lab. 1.4.33.
37 CANARIS, Handelsrecht, cit., pp. 284-297; SCHMIDT, Derecho comercial, cit., pp. 480-502.
38 § 49 HGB: “(1) Die Prokura ermächtigt zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen
Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt” (“La
Prokura confiere poder para todo tipo de negocios y actos jurídicos judiciales y extrajudiciales que
trae consigo la explotación de una empresa comercial”). El párr. 2° de la norma precisa que sólo
comprenderá el poder para la enajenación o el gravamen de predios si así se declara especialmente.
39 Parr. 1° del § 50 HGB.
40 § 53 HGB. El poder del apoderado general de comercio, en cambio, no puede acceder al Registro.

aproxima muchísimo, si no las identifica, con las que regulan esta segunda y más
novedosa figura42. Concretamente, según dicho autor:
“[L]a ley dota al poder del factor de una extensión fija (contenido típico), de
modo que todo tercero pueda saber, sin necesidad de particular indagación,
en qué medida queda obligado el comerciante por su factor (…). Al tercero
debe bastarle saber por el Registro que la persona con quien contrata, por ser
factor de un comerciante, está dotado de un poder general, para que, sin
temor a reproche de mala fe, pueda confiadamente cerrar con él todos los
contratos propios de la negociación de aquel establecimiento”43.
A la objeción de que el art. 277 CdC (art. 283 CdC es.) admite expresamente la
posibilidad de modular la amplitud del poder, “con más o menos facultades, según
haya tenido por conveniente el propietario”, opone GARRIGUES una peculiar
“interpretación sistemática” del CdC, especialmente de los arts. 280 y 281 CdC (arts.
286 y 287 CdC es.), que lo lleva a concluir que la limitación de las facultades del
factor sólo afecta a las relaciones internas entre el factor y el principal:
“Para las relaciones externas, en cambio, vale también en nuestro Derecho el
dogma de la ilimitabilidad del poder del factor, aunque no se haya formulado
expresamente en el C. de c.”44.
Según esta postura, el empresario puede, desde luego, poner al poder del factor
todas las limitaciones que estime convenientes. Éstas tendrán plena eficacia en la
relación interna, pero si afectan al contenido esencial de la calidad de factor serían
inoponibles a terceros45. Tal poder tendría, pues, un contenido mínimo: la facultad de
realizar todos los actos propios del giro, y los demás necesarios para administrar
adecuadamente la empresa o el establecimiento que se le ha encomendado (art.
280 del Código).
Lo cierto es que el tenor concreto de nuestras normas mercantiles se muestra ajeno
a la concepción delineada, prácticamente calcada de la Prokura alemana. La idea de
contenido mínimo del poder, ilimitable con efecto ante tercero, se construye a partir
del art. 280 CdC, que en realidad está exclusivamente referido al factor notorio. Tal

43 GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. 3, p. 1421.
44 Ibid. Lo siguen en esto, por ejemplo, SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, p. 209 (texto y
nota n. 6, aparentemente el único manual importante que sigue suscribiendo hasta hoy la posición de
GARRIGUES); VICENT CHULIÁ, Compendio…, cit., t. I, vol. 1, p. 251 (con una fundamentación distinta y
más aceptable, basada en la responsabilidad por la apariencia, según la cual la apariencia concreta
basada en los hechos que acompañaron a la actuación representativa prevalece sobre la del
Registro); y LANGLE, Manual…, cit., t. I, p. 761. La posición de éste último, algo más moderada
(plantea la eficacia incluso contra terceros de las limitaciones inscritas en el Registro Mercantil,
siempre que no desnaturalicen la figura del factor), sirvió quizás de punto de partida al planteamiento
—iniciado por URÍA, Derecho Mercantil, cit., pp. 51-52 (p. 38 y ss. de la 1ª ed. de 1958), y sostenida
con éxito por MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., en 1959— de la doctrina que siguen ahora
en España la mayoría de los autores: JIMÉNEZ/ ANGULO, Derecho Mercantil, vol. 2, p. 259; BROSETA/
MARTÍNEZ, Manual…, cit., pp. 113-114; MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., pp. 67-69. Resume bien
las distintas tesis y sus adhesiones EIZAGUIRRE, José María DE; Derecho Mercantil, 4ª ed., Thomson –
Civitas, Cizur Menor, 2005, pp. 308-312. En el Perú siguió la tesis de GARRIGUES, aparentemente sin
reparo ni precisión alguna, MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 121 (n. 75).
45 MONTOYA, loc. cit.

institución es, si se examina con cuidado, una clara y típica manifestación del
principio de protección de la confianza depositada razonablemente en una
apariencia jurídica generada de manera imputable por el responsable (en este caso
el principal)46. Según esto, dicha protección se tiene que detener necesariamente en
el límite de la buena fe (subjetiva) del tercero, es decir, en el efectivo
desconocimiento por éste de las restricciones impuestas al poder por el principal47.
Es más, de acuerdo con sus antecedentes históricos y la declarada intención del
legislador de no apartarse de ellos en lo fundamental48, en el texto original del CdC
se establece un contenido del poder del factor que ciertamente puede calificarse de
“mínimo”, pero sólo con carácter presuntivo: en condiciones normales, debía bastar
al principal probar la realidad de la limitación y su carácter previo a la actuación
representativa para que no se le pudiera imputar lo hecho por el factor. Las
limitaciones probadas al contenido presuntivo mínimo del poder resultaban
inoponibles al tercero (que hubiera actuado de buena fe, es decir, sin conocerlas de
hecho) únicamente para el caso especial del factor notorio.
En ese mismo contexto original, a su vez, el factor notorio se inscribe en los
parámetros tradicionales de nombramiento tácito y apariencia pública. Dichos
parámetros resultaban excluidos casi por definición (entre otros supuestos posibles)
si mediaba publicidad registral del poder y de sus limitaciones, a tenor del art. 29
CdC y demás preceptos que regulan los efectos de la publicidad material positiva49.
Este último rasgo viene a tener en los textos originales pertinentes un carácter
prácticamente absoluto, pues no hace ninguna distinción en cuanto a la aptitud de
los distintos destinatarios de la norma para tener efectivo conocimiento del contenido
de las inscripciones en el RM. Por eso mismo, pueden darse situaciones en las que,
desde el punto de vista del Derecho Mercantil más moderno, resulte dudosamente
razonable la presunción iuris et de iure de conocimiento de esas inscripciones, como
cuando el factor celebra con consumidores contratos ordinariamente comprendidos
en su factoría, pero para los cuales tiene restricciones explícitas en sus poderes
inscritos.
51. La “evolución implícita” del régimen legal del factor.
Ahora bien, no deja de ser cierto que la evolución legislativa posterior, influida en no
desdeñable medida precisamente por la doctrina de GARRIGUES, a la que me acabo
de referir, ha modificado de manera importante los parámetros iniciales dentro de los
cuales la ley mercantil delineaba el contenido del poder del factor.
46 EIZAGUIRRE, Derecho Mercantil, cit., p. 311.

47 Ibid.
48 EM, n. 19, ad loc.: “Al tratar de los derechos y obligaciones que nacen de los contratos, el nuevo
Código reproduce, en general, la doctrina anterior con algunas alteraciones; encaminadas a

simplificar las formalidades o requisitos necesarios para acreditar la existencia de estos contratos,
respecto de tercero, y a fijar la doctrina legal que ha de aplicarse en ciertos casos no previstos en el
Código derogado”. Aunque el tenor de este pasaje parece referirse a los contratos en general, se
trata del inicio del epígrafe de la EM sobre “Otras formas de mandato mercantil. – Factores,
dependientes y mancebos”.
49 EIZAGUIRRE, Derecho Mercantil, cit., pp. 311-312.

Más arriba he mencionado el art. 179 LSM de 1966, en el que expresamente se

remitía a las disposiciones sobre factores mercantiles para integrar el régimen de los
poderes de los gerentes de las sociedades anónimas. El art. 278 LSM decía, de
modo incluso más rotundo, que “[n]o tendrá validez contra terceros cualquier
limitación de las facultades representativas de los gerentes” de las sociedades de
responsabilidad limitada.
En verdad, las normas citadas regulaban directamente el poder de los gerentes de
las sociedades, y le imponían una drástica inoponibilidad de las limitaciones que se
le introdujeran. Se trata de unos específicos órganos de administración y
representación de ciertas personas jurídicas, y no propiamente de factores. Por eso,
aunque la norma remitía a las normas del CdC sobre el factor para determinar el
contenido de lo que resultaba ilimitable (“las facultades que ordinariamente
corresponden al factor”), no necesariamente implicaba modificar el régimen del
propio CdC que, como acabo de decir, sí permitía con alcance general y eficacia
contra terceros la limitación o restricción de ese contenido ordinario, singularmente a
través del RM. Mas estas objeciones no caben, en mi opinión, contra lo dispuesto en
el párr. 3° del art. 297 LSM:
“No podrá inscribirse la sucursal que no tenga designado representante legal
permanente en el lugar de su funcionamiento, premunido de facultades
suficientes para obligar a la sociedad en las operaciones que realice la propia
sucursal, comparecer en juicio y contestar demandas relacionadas con la
mismas operaciones, con la amplitud mínima que señalan los artículos 3 y 4
del Código de Procedimientos Civiles. Toda limitación o reserva se tendrá por
no puesta”50.
Ya he dicho que el representante permanente de una sucursal es, ni más ni menos,
un factor51. Y para este factor (el encargado de un establecimiento formalmente
constituido en el Registro, con rango de sucursal de una sociedad mercantil) la
norma citada establecía de manera explícita una inoponibilidad de las limitaciones
introducidas al poder, que reproducía la que regía para los administradores de las
sociedades. Por ese sólo hecho resultan ineludibles, en mi opinión, al menos dos
consecuencias:
1) Por un lado, y con base en una elemental razón de igualdad, no me cabe la
menor duda de que este régimen debía extenderse a los factores a cargo de
sucursales formalmente constituidas por cualesquiera otros empresarios que no
fueran sociedades (cfr. el inc. 4 del art. 21 CdC).
2) Además, por una razón de simple lógica, lo mismo tenía que decirse del factor
puesto al frente de toda la empresa, porque carecería de sentido que quienes
contratan con quien tiene a su cargo toda la empresa estuvieran menos
50 Los énfasis son añadidos. Esta norma fue refundida en la LGS ant. de 1985, que la reprodujo en el
art. 344 LGS ant. De modo paralelo, el art. 298 LSM (reproducido en el art. 345 LGS ant.) exigía una
representación equivalente para la inscripción de una sucursal en el Perú de cualquier sociedad
constituida en el extranjero, aunque en ese caso la sanción a la existencia de limitaciones consistía
en la exclusión del Registro, no en la directa inoponibilidad de las mismas.
51 Cfr. nota n. 21, en p. 93, supra, y texto al que se refiere.

protegidos que quienes lo hacen con el gerente de un establecimiento

secundario.
Al menos desde la fecha de vigencia de la LSM, por lo tanto, existe en nuestro país
un régimen bastante estricto de inoponibilidad a terceros de de las limitaciones al
poder del factor.
Ahora bien, en mi opinión, pese a toda la evolución anterior, el régimen del poder del
factor nunca ha llegado a igualarse del todo al de la Prokura germánica. Por el
contrario, en todo momento, nuestro ordenamiento ha protegido sólo:
1) la apariencia efectiva,
2) cuando despierta la confianza de los terceros de buena fe, entendida ésta como
buena fe subjetiva, es decir, como desconocimiento efectivo de esas
limitaciones.
Nuestro ordenamiento nunca interpretó estos preceptos como si dotaran al poder del
gerente o factor de un contenido legal absolutamente fijo, salvo en el caso de las
facultades de representación procesal (cfr. párr. 4° del art. 14 y art. 399 LGS).
Confirma lo anterior el hecho de que el RRM de 1969 (estando ya vigente la LSM)
especificaba, tanto para los factores y demás apoderados del empresario persona
natural52 como para los de los administradores, gerentes y demás apoderados de las
sociedades mercantiles53, la necesidad de detallar:
1) las facultades conferidas a dichos representantes,
2) y sus limitaciones.
Tales precisiones no sólo resultarían superfluas o inoficiosas, de tener el poder del
factor (y el de los administradores de las personas jurídicas) una extensión típica
absolutamente fija por disposición legal, sino que darían lugar innecesariamente a
las confusiones e inseguridades que supuestamente se trata de evitar mediante esa
configuración del apoderamiento mercantil. Ergo, no se puede aceptar una
interpretación que dé a tales poderes un contenido fijo e inmodificable, ni en el
contexto de la LSM de 1966 (o de la LGS ant. de 1985, mera refundición suya) ni
posteriormente.
52. El contenido del poder del factor.
Ahora bien, precisamente todas las consideraciones que preceden dan a entender
que bajo el régimen de esas leyes, antes de la actual LGS, la inscripción del poder y
de sus limitaciones las hacía plenamente oponibles a terceros, los cuales no podían
52 Art. 16 RRM, por remisión al art. 145 del Reglamento de las Inscripciones de 1936: “En el asiento
de inscripción de los mandatos se expresará: (…) las facultades que por el poder se conceden; (…) el
término de su duración y todos los datos para el conocimiento pleno de la extensión del poder”.
53 Inc. f del art. 25 RRM: “En la hoja correspondiente a cada sociedad se inscribirán: (…) [l]as
limitaciones a las facultades de los representantes de la sociedad”. Art. 75 RRM: “En el asiento en
que inscriba el mandato mercantil se dejará constancia de las facultades otorgadas, salvo que éstas,
consten del contrato, del estatuto o del Reglamento del Directorio que se hubiera inscrito; si son
varios los apoderados, debe indicarse si están facultados para actuar independientemente o en forma
conjunta o solidaria”. Vid. también el art. 74 RRM, para la inscripción de los poderes de los
encargados de cada sucursal.

ya alegar de ninguna manera su ignorancia (aunque fuese verdadera, e incluso

demostrable). Esa conclusión se hacía ineludible, habida cuenta del efecto de
publicidad material del RM recogido en el art. 26 del propio CdC (y desde 1984,
también en el art. 2012 CC).
Esto último es lo que cambia, a mi modo de ver, la nueva LGS de 1998. Ésta,
aunque ya no remite al régimen del factor del CdC para integrar el contenido del
poder de los administradores de la sociedad, en continuidad con sus predecesoras,
conserva el régimen de contenido mínimo e inoponibilidad relativa de las limitaciones
a los poderes del factor (“representante permanente”) a cargo de una sucursal:
“El acuerdo de establecimiento de la sucursal contiene el nombramiento del
representante legal permanente que goza, cuando menos, de las facultades
necesarias para obligar a la sociedad por las operaciones que realice la
sucursal y de las generales de representación procesal que exigen las
disposiciones legales correspondientes. Las demás facultades del
representante legal permanente constan en el poder que se le otorgue. Para
su ejercicio, basta la presentación de copia certificada de su nombramiento
inscrito en el Registro” (art. 399 LGS; el énfasis es obviamente añadido).
Ahora bien, como también he adelantado ya, estas disposiciones vienen a ser
completadas por el art. 400 LGS:
“El representante legal permanente de una sucursal se rige por las normas
establecidas en esta ley para el gerente general de una sociedad, en cuanto
resulten aplicables”.
Dicho artículo contiene una remisión general del régimen de este factor —y también
de los demás, por las razones que a propósito de la LSM de 1966 expuse en el
apartado anterior— a las disposiciones de la propia LGS sobre “el gerente general
de una sociedad”.
¿Qué quiere decir la Ley al referirse al “gerente general”? La LGS, de hecho, suele
reservar el nombre de “gerente” al órgano de administración ordinaria de la sociedad
anónima y al de la SRL54; y el de “gerente general” al gerente único o al que hace
cabeza entre los varios gerentes de una sociedad anónima55. Pareciera, pues, que la
Ley se está refiriendo concretamente al gerente general “de una sociedad anónima”,
aunque falte la última palabra. Pero, en mi opinión, por algo se habla del “gerente
general de una sociedad” en general, omitiendo la mención de la anónima. Es decir,
opino que la Ley se refiere más bien a las disposiciones sobre el poder de los
54 Los únicos casos en el que claramente se usa para referirse a los administradores de sociedades
de otro tipo son: el inc. 4 del art. 299 LGS (Sociedades Civiles), 354 LGS (al administrador de
cualquier sociedad en trance de fusión) y 379 LGS (lo mismo para la escisión). Cuando la
designación de “gerente” aparece en otras normas aplicables en general a todos los tipos societarios,
integra expresiones como “el gerente o los administradores” (arts. 14 y 410 LGS), “cualquier socio,
director, o gerente” (art. 409 LGS) o “los directores, administradores, gerentes y representantes en
general” (art. 413 LGS).
55 Cfr. párr. 2° del art. 185 LGS. Vid. también los arts. 121, 129, 136 a 138, 158, 167, 188, 237, 245 y
247 LGS.

“representantes” (se entiende, de los “administradores”) de cualquier sociedad56,

cuyas normas más generales aparecen en los arts. 12 a 14 LGS.
El art. 12 LGS, concretamente, dispone:
“La sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente
a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro
de los límites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos
comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos
dentro de su objeto social.
Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la
sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como
consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se
pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto
social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin
perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles.
La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social”.
Como se ve, la norma regula la relación entre la extensión de los poderes que se
entienden conferidos a los administradores de la sociedad y el objeto social indicado
en el acto constitutivo y en los estatutos de la sociedad. Se trata de una relación muy
similar a la que existe entre la actividad concreta del establecimiento y el contenido
presunto del poder del factor, según los arts. 277 y 280 CdC. Pero lo más
interesante del art. 12 LGS viene en su último párrafo, donde precisa (pese a que el
art. 11 LGS “circunscribe” al objeto social la actividad misma de la sociedad, en
términos bastante terminantes) que la buena fe del tercero que contrata con el
representante con facultades extravagantes no se perjudica por la inscripción en el
RM del pacto social ni del estatuto. En otras palabras, hace una excepción expresa
al principio de publicidad material del Registro, sobre el que prevalecería la
apariencia concreta creada por la extensión de un poder con facultades suficientes
para celebrar un acto en exceso del objeto social.
El mismo mecanismo es, en mi opinión, el que hay que asumir para explicar la
extensión del poder del factor (de cualquier factor) a un contenido presunto,
vinculado a la explotación concreta cuya dirección se le encomienda, y la relativa
inoponibilidad de las restricciones y limitaciones que le haya impuesto el principal.
Las limitaciones serán plenamente efectivas inter partes, pero sólo podrán oponerse
a un tercero en la medida en que conociera o debiera conocer de tales limitaciones;
en otras palabras, en la medida en que al tercero faltase la buena fe (subjetiva). Esa
buena fe se presume cuando, de la apariencia concreta que rodea su vinculación
con la empresa (derivada del tipo de establecimiento o empresa dirigida por el factor,
y de la posición de éste en ella), hubiera podido razonablemente llegar a la
conclusión de que el acto en cuestión pertenece a los que ordinariamente se
celebran en ella. Pero el cierre de este régimen supone aplicar aquí también el
último párrafo del art. 12 LGS, o el principio en el que éste se inspira: la buena fe del
56En todo caso, si la remisión fuera más bien al régimen del “gerente general” de, específicamente, la
sociedad anónima, lo que digo en el texto a continuación no perdería nada de su validez, porque
también al gerente de, específicamente, una sociedad anónima le son aplicables las normas, más
generales, a las que me refiero en el texto.

tercero no se perjudica automáticamente por el mero hecho de que la limitación en

cuestión aparezca inscrita en el RM en el lugar correspondiente, si en el contexto de
la contratación concreta, y de la identidad y circunstancias del tercero contrante, no
era razonable que examinara el contenido de las inscripciones.
En concreto, este modo de ver las cosas protege especialmente al consumidor que
razonablemente confía en que los apoderados del empresario tienen las facultades
que alegan o dan a entender que tienen. En ese sentido, es plenamente coherente
con el art. II TP CPDC (interpretación del ordenamiento a favor del consumidor).
Pero a un contratante más sofisticado, o incluso un consumidor que quiera cerrar
una operación especialmente compleja o evidentemente desusada, siempre se le
podrá exigir que se asegure de las facultades del representante en el Registro o que
asuma la negativa del principal a asumir el contrato, con sólo la responsabilidad por
representación inoficiosa del factor como único respaldo.
53. El poder del factor: ejercicio, delegación y extinción.
Como verdadero representante, cuando el factor actúa en nombre del empresario
(art. 278 del Código) y dentro de los límites de su poder, o al menos de su contenido
presuntivo mínimo (art. 280 del Código), los efectos de dicha actuación recaen
directamente sobre el empresario (art. 279), no sobre sí mismo57.
Incluso la responsabilidad extracontractual y administrativa derivada de la actividad
del factor en cumplimiento de sus funciones recae sobre el empresario, pero éste
puede repetir contra el factor que obró con culpa (arts. 283 y 291 CdC, siendo éste
último también aplicable a todos los dependientes del empresario).
Si hay una confusión de patrimonios entre el factor y el principal ambos responden
personal y solidariamente (se da una especie de sociedad irregular o de hecho: art.
279 CdC, in fine)58.
Si el factor no menciona a su empresario, o interviene en actos ajenos a su poder,
responde sólo personalmente (no obliga al empresario), pero el tercero tiene
también la opción de dirigirse contra el principal, si el acto se realizó por cuenta de
éste, extremo que debe ser probado por el tercero (art. 281 CdC). Se trata de un
supuesto especial de responsabilidad procedente directamente de la actio institoria
del Derecho Romano. La norma permite hacer responsable de las consecuencias de
la actividad empresarial al “empresario” (no lo es en sentido jurídico estricto,
precisamente porque no ejerce la actividad en nombre propio) que verdaderamente
dirige la empresa, pero que permance oculto detrás de un empresario interpuesto
(que en cambio sí es verdadero empresario en sentido jurídico, pues externamente y
en nombre propio lleva a cabo una actividad empresarial), que sin embargo en la
realidad de los hechos económicos actúa más bien como un “factor” (por no llamarlo
“testaferro”) que actúa en nombre propio, pero por cuenta y bajo las órdenes del
primero.
Si se trata de un factor notorio59, es decir, el que “notoriamente pertenezca a una
empresa o sociedad conocidas”, aun si no menciona el nombre de su empresario lo

58 Ibíd. Cfr. el texto del art. 423 LGS, primer párrafo, sobre las sociedades irregulares.

obliga directamente (y no responde él personalmente, como en el caso de los otros

factores que actúan en nombre propio bajo el art. 281), en los siguientes casos (art.
280 del Código):
1) Si interviene en actos sobre algún objeto propio del giro del negocio o
establecimiento que se le ha encomendado. En estos casos el principal responde
incluso si hubiera abuso de su confianza por parte del factor, transgresión de sus
facultades o apropiación ilícita por parte suya de los “efectos” o mercancías
objeto del contrato60. La Ejecutoria de la Corte Suprema del 5 de agosto de
193261, que se remite por todo fundamento al Dictamen Fiscal del Dr. Calle,
aplica esta norma al caso de un empleado encargado de los cobros que
realizaba, por cuenta de un tercero, su principal.
2) Si, aun tratándose de actos de otra naturaleza, el factor actúa con orden expresa
previa de su principal, o si éste aprobó después su actuación expresa o
tácitamente (“por hechos positivos”, es decir, no basta el mero silencio, conforme
a los arts. 141 y 142 CC).
El nombramiento de un factor puede ser objeto de inscripción en el Registro
Mercantil (inc. 6 del art. 21 CdC), pero no hay obligación de hacerlo sino en el caso
de los factores puestos al frente de una sucursal inscrita, y en especial tratándose de
las sucursales de las sociedades (art. 399 LGS).
Salvo autorización expresa, el factor no puede delegar su poder en otra persona (art.
290 CdC, aplicable también a los dependientes de la empresa).
La representación del factor subsiste mientras no sea revocado o renunciado
expresamente62. Para que la terminación surta efecto contra terceros requiere de
adecuada publicidad mediante su inscripción en el Registro, si el poder estuviera
inscrito, o una difusión adecuada en otro caso (art. 285 CdC). Contra lo que es regla
general de la representación voluntaria privada, la representación del factor no cesa
por la muerte del empresario, mientras quienes le sucedan en la titularidad de la
empresa no la revoquen (art. 284 CdC). Sin embargo, como es evidente, la
representación del factor sí termina con su propia muerte.
60 Con lo cual no se aplica al factor la excepción de la última parte del art. 948 CC, sobre la
adquisición de bienes muebles a non domino, pues resulta ser un “depositario infiel”: el tercero que de
buena fe recibe el bien de parte del factor adquiere la propiedad.
61 En XIX Revista del Foro (1932), pp. 312 a 313. La sentencia recae sobre el juicio entre el Concejo
Municipal de Ancón y el Sr. Lizandro Proaño sobre la aprobación de las cuentas de la gestión
encargada por el primero al segundo para el cobro de la merced conductiva de los predios
arrendados a diversas personas. La controversia versaba sobre la inclusión o no, entre los adeudos
de Proaño, de una serie de sumas efectivamente cobradas por un empleado suyo habitualmente
encargado de eso, que, habiendo sido despedido por su patrón, aprovechó para embolsarse lo que
por cuenta de él había percibido de los inquilinos. La Corte, de acuerdo con el Dictamen Fiscal, aplicó
a este supuesto, que no es propiamente un factor, lo dispuesto por el art. 280 CdC.
62 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, p. 210. También MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t.
I, p. 121 (n. 75). Este autor añade que, tratándose de una representación íntimamente vinculada al
establecimiento o a la empresa, más que a la persona del representado, tampoco se extingue por la
cesión del negocio (es decir, que en un caso tal el adquirente se sustituye en la posición del anterior
titular; vid. lo que se dice en el § 168, en p. 323, infra, sobre la transferencia del negocio y de sus
elementos, concretamente sobre la transferencia de los contratos de trabajo).

54. Otros dependientes del empresario.

Los dependientes de comercio son apoderados singulares63 del empresario (art. 286
CdC). Tienen, por tanto, una representación del empresario limitada a algún aspecto
o clases de operaciones en el negocio. El CdC habla de “dependientes” y
“mancebos” como figuras intercambiables, al menos en la práctica 64. Actualmente
está más en uso la denominación genérica de dependientes del empresario.
En general, para que los auxiliares tengan algún apoderamiento singular del
empresario, éste debe dar cierta publicidad65 al hecho de haberles conferido
determinadas funciones. Tal requisito no ha de entenderse, sin embargo, como una
declaración o comunicación compleja o elaborada. Bastaría, por ejemplo, un mero
cartel en el establecimiento que diga “Caja”, para dar a entender que quien allí
atiende puede cobrar el dinero de las ventas y otorgar recibo. Los actos realizados
de este modo por los auxiliares dentro de la gestión encomendada obligan al
principal (arts. 286, 2° párr., y 287 CdC).
En esa misma línea opera la presunción contenida en el art. 165 CC, que recoge
una norma evidentemente mercantil:
“Se presume que el dependiente que actúa en establecimientos abiertos al
público tiene poder de representación de su principal para los actos que
ordinariamente se realizan en ellos”.
55. Casos específicos.
El CdC se pone en algunos casos específicos:
1) los “mancebos” (o dependientes), encargados de la venta al por menor tendrán
poder para cobrar al contado y emitir recibos en nombre de su principal (art. 288
CdC, primer párr.);
2) los encargados de las ventas al por mayor siempre tendrán poder para cobrar al
contado, y también a plazos, si tienen encargo explícito para ello (art. 288 CdC,
2° párr.), pero la repetición de tales actos hace presumir ese encargo;
3) los encargados de la recepción de mercadería tienen una especie de
“representación negativa” de su empleador o “por omisión”, pues no sólo lo que
ellos hagan positivamente se entenderá hecho por el principal, sino también, y
muy especialmente, lo que dejen de hacer se entenderá omitido por el
empresario. Así, si no formulan reparos al aceptar la mercadería, se entiende
que el propio empresario las ha recibido a su satisfacción (art. 289 CdC).
Fuera del Código, suele hablarse de los “representantes de comercio” como
auxiliares del empresario66, ya que tienen un estatuto especial de trabajadores

64 Cfr. nota n. 11, en p. 91, supra, y texto al que se refiere.
65 La jurisprudencia española ha declarado que “los principios de seguridad jurídica y protección de
terceros de buena fe imponen que no se haya de perjudicar por limitaciones del poder de
representación que no hayan podido conocer, ni racionalmente prever”; STS del 22 de noviembre de
1989, [1989] RJ 4776, citada por SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, p. 211 (en nota n. 9).
Véase también la ES del 5 de agosto de 1932, citada supra en nota n. 61.

(dependientes), con remuneraciones a través de comisiones más un derecho por la

clientela obtenida. Pero en realidad no representan al empresario, o no suelen
hacerlo (pese al nombre con que se les conoce), sino que recogen y promueven
pedidos, que el empresario puede aceptar o no.
III. ALGUNOS COLABORADORES INDEPENDIENTES

56. Noción.
Los colaboradores no dependientes del empresario son verdaderos empresarios
independientes que ponen su propia empresa, total o parcialmente, al servicio de
otro empresario, en virtud de un contrato de colaboración mercantil, que suele incluir
facultades de representación67. Se puede citar, por ejemplo:
1) a los agentes comerciales;
2) los mediadores de comercio;
3) los comisionistas;
4) las empresas de factoring, etc.
Del modo como colaboran con el empresario se tratará con detalle al tratar de los
contratos mercantiles de colaboración.
Siguiendo a MONTOYA MANFREDI68, en este apartado sólo abordaré las peculiaridades
del estatuto de algunos de estos empresarios, en la medida en que no sean objeto
de las especialidades sectoriales del Derecho Mercantil de que me propongo tratar
en la Parte final de este material69; y en concreto, de los martilleros públicos y los
almacenes generales de depósito.
57. Estatuto profesional de los rematadores o martilleros.
El CdC trataba de los “rematadores o martilleros” (términos sinónimos), y regulaba
algunos aspectos de las subastas en que intervenían en los arts. 116 a 123 CdC,
complementados por el Reglamento de Martilleros, aprobado mediante R.S. del 27
de mayo de 191470. Esas disposiciones fueron derogadas y sustituidas por la L.
27728, del Martillero Público (LMP), del 23 de mayo de 2002, en vigor desde el 22
de agosto; su Reglamento fue aprobado por D.S. 008-2005-JUS, del 22 de julio71.

68 Derecho Comercial, cit., t. I, p. 108 (n. 64), actitud similar a la que seguía SÁNCHEZ CALERO en
anteriores ediciones de su obra (en la última, ya no desarrolla el estatuto de ningún colaborador
independiente en esta sede, sino exclusivamente a propósito de los contratos de colaboración).
69 Por ejemplo, al abordar el Derecho bursátil se tratará del estatuto de las Bolsas de Valores y de
Productos y de las Sociedades Agentes de Bolsa; o si se trata del Derecho bancario, de las Cámaras
de Compensación.
70 SAMANAMÚ (Manual…, cit., pp. 110-113), Andrés LEÓN MONTALBÁN (Derecho Comercial Peruano, 2ª
ed., EJ, Lima, 1964, pp. 140-142), y MONTOYA MANFREDI (Derecho Comercial, cit., n. 73 de las
ediciones anteriores) comentaban las derogadas disposiciones del CdC y del Reglamento de 1914.
71 En la última ed. que he manejado de la obra de MONTOYA, sus hijos han intentado actualizar el
apartado según las nuevas normas (t. I, pp. 117-119), con resultados no del todo satisfactorios. Para
los remates judiciales en el Distrito Judicial de Lima rige también el Manual de Procedimiento de
Remates de Bienes Muebles e Inmuebles, aprobado por Res. Administrativa de la Corte Superior de
Justicia de Lima 167-2005-CED-CSJLI-PJ, del 24 de agosto (publicada el 27).

Los martilleros públicos son empresarios especializados en un tipo de

intermediación, consistente en facilitar la enajenación de bienes mediante subasta
pública (cfr. art. 2 LMP)72. El hecho de que sirvan como auxiliares administrativos y
jurisdiccionales (en subastas de esa naturaleza, por ejemplo) tiñe su régimen de
fuertes matices publicistas, en bastantes ocasiones con un intervencionismo
desproporcionado, como pondré de manifiesto cuando sea necesario.
Su estatuto profesional, queda definido por los siguientes puntos:
1) En primer lugar, la actividad de martillero público está reservada a las personas
naturales, y sujeta a autorización previa e inscripción obligatoria en un registro
especial (arts. 2 y 6, incs. 5 y 6, LMP).
2) La autorización para el ejercicio de la actividad de martillero público está a cargo
de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (inc. 5 del art. 6
LMP)73, la cual lleva asimismo el registro especial correspondiente (arts. 7 y 8
LMP), y se ocupa de aplicar las sanciones administrativas previstas en la ley por
las faltas funcionales de los martilleros públicos (art. 20 LMP)74.
3) Para otorgar el título de martillero público, la SUNARP debe comprobar que el
postulante cumpla los 12 requisitos a que me referiré detenidamente más abajo,
según se desprende de los arts. 6, 10 y 11 LMP en sus diferentes incs.
4) Tales requisitos no sólo deben acreditarse para obtener el título o autorización
para ejercer como martillero público, sino conservarse durante todo el tiempo que
se mantenga en actividad, como demuestra en los arts. 6, 10 y 11 LMP el uso de
la expresión “para ejercer el cargo de Martillero Público”. Para el caso concreto
de la garantía, la ley prevé incluso un plazo para su reposición (30 días), cuando
por cualquier motivo se hubiera visto consumida o disminuida (art. 9 LMP). Está
claro que la pérdida de cualquiera de estos requisitos, entre otras posibles faltas
funcionales (por ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones y prohibiciones
de los arts. 16 y 19 LMP), hace posible la suspensión o cancelación de la
autorización para ejercer el cargo a que se refieren el inc. 4 del art. 10 y (sólo a
título de sanción) los incs. 2 y 3 del art. 20 LMP.
5) Aparte de los libros obligatorios para todos los empresarios75, los martilleros
deben llevar indispensablemente tres libros adicionales76: el Libro de entradas
(en que llevan relación de los encargos de subasta que se reciben), el Libro de
salidas (en que se hace lo mismo respecto de las subastas que se realizan) y el
Libro de cuentas, en que se anotan los datos que informen de los contratos entre
el martillero y cada comitente (art. 17 LMP). El martillero debe llevar además un
Archivo en que conservará por orden cronológico y por duplicado (copia de) los
72 Cfr. MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 117 (n. 73).

73 Cfr. MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 117 (n. 73). La evaluación de los Martilleros Públicos
se rige por el Reglamento aprobado por Resolución Jefatural 1364-2006-SUNARP-Z.R.Nº IX-JEF, del
29 de diciembre (publicada el 7 de enero de 2007).
74 El Reglamento del Procedimiento Sancionador aplicable a Martilleros Públicos fue aprobado por
Res. 218-2007-SUNARP-SN, del 6 de agosto (publicada el 7 del mismo mes).

76 MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 118 (n. 73).

documentos que se extiendan con su intervención, Archivo que al cese de las

funciones de su titular, como ocurre con los Notarios, pasa a manos de otro
martillero (art. 18 LMP).
Los requisitos imprescindibles para la adquisición y conservación de la condición de
martillero público, a que se refiere el numeral 3) precedente, son:
1) que el interesado sea peruano de nacimiento (inc. 1 del art. 6 LMP);
2) que no sólo esté, como es lógico, en pleno “ejercicio”77 de los derechos civiles,
sino que sea incluso mayor de 25 años (inc. 2 del art. 6 e inc. 1 del art. 10 LMP);
3) que tenga capacidad para “ejercer la empresa” (o “comerciar”), comprobada
mediante examen psicológico oficial (inc. 4 del art. 6 e inc. 1 del art. 10 LMP);
4) que vea, oiga y sea capaz de hablar (puestos a cuestionar la norma, habría que
preguntar en qué lengua), y no adolezca de enfermedad mental o incapacidad
física permanente que le impida ejercer el cargo con la diligencia necesaria (inc.
9 del art. 6 LMP);
5) que no se encuentre en estado de quiebra culposa o fraudulenta (inc. 8 del art. 6
LMP);
6) que no haya sido condenado por delito doloso común (inc. 7 del art. 6 LMP),
requisito que debe entenderse referido únicamente a los “condenados con penas
accesorias de inhabilitación para ejercer cargos públicos o por hurto, robo,
extorsión, estafa u otras defraudaciones, usura, cohecho, malversación y delitos
contra la fe pública hasta diez años después de cumplida la condena” (inc. 3 del
art. 10 LMP);
7) que haya observado buena conducta y probidad, según testimonio de diez
comerciantes inscritos (como comerciantes, se entiende) en los Registros
Públicos (inc. 10 del art. 6 LMP); y
8) que no sea, ni haya sido en los 3 últimos años funcionario o empleado de la
Administración Pública, ni de entidades públicas o privadas del sistema financiero
nacional, si en calidad de tales representan o representaban los intereses del
organismo o entidad en cuestión (inc. 1 del art. 11 LMP);
9) que no sea eclesiástico ni miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía
Nacional (incs. 2 y 3 del art. 11 LMP);
10) que tenga título profesional universitario (inc. 3 del art. 6 LMP);
11) que tenga domicilio real en el país (inc. 2 del art. 10 LMP) 78;
77El inc. 2 del art. 6 LMP dice erróneamente “gozar plenamente de los derechos civiles” que, como es
algo que corresponde a toda persona por el mero hecho de serlo (art. 3 CC), no puede servir para
distinguir entre quienes pueden ejercer una actividad y quienes no. Es obvio que el legislador quiso
referirse a la “capacidad de ejercicio” (arts. 42 y ss. CC), y no a la de goce, como aclara el inc. 1 del
art. 10 LMP (“los que no pueden ejercer el comercio o disponer de sus bienes”).
78 La norma dice “domicilio real en el departamento o en uno de los departamentos de su
competencia”, pero desde que la L. 28371 alteró la redacción del art. 5 LMP a fin de que todo
martillero público tenga competencia nacional, el requisito se entiende como lo expreso en el texto.

12) que haya depositado un monto igual a 1.5 UIT a favor del Estado, en garantía de
que responderá de los daños y perjuicios que ocasione en ejercicio de sus
funciones (inc. 11 del art. 6 LMP).
58. Crítica constitucional del estatuto profesional del martillero público.
Los requisitos recogidos en los nn. 1) a 3), 5), 6), 9) y 10) de la enumeración
precedente, y especialmente los de los nn. 1), 2), 3) y 9), son en mi opinión
sumamente criticables desde una perspectiva constitucional. Ciertamente, antes de
exponer los términos de dicha crítica, conviene advertir la importancia que la propia
ley confiere a la participación de los martilleros en las subastas públicas. Para esto,
a su vez, y necesariamente, hay que distinguir con claridad los dos tipos de eventos
de cuya conducción se encarga el martillero:
i. los que se producen a instancias de una autoridad pública (judicial o
administrativa) y en un contexto asimismo jurídico-público, por un lado; y
ii. los que consisten en la ejecución de un encargo enteramente privado, por otro.
La primera de estas funciones, si no directamente de carácter público, es evidente
que está vinculada con las funciones propiamente públicas, con carácter auxiliar. En
esa medida, y para esos efectos, pueden resultar justificadas algunos de los
requisitos que exige la LMP para ejercer como martillero público; en concreto:
1) la nacionalidad peruana,
2) no hallarse en estado de quiebra dolosa o fraudulenta,
3) no haber sido condenado por delito doloso en los últimos 10 años, y
4) la exigencia de título profesional universitario.
Pero no ocurre lo mismo con todas ellas y, concretamente, con los extremos que no
acabo de mencionar de los nn. 1), 2), 9) y 3) de la enumeración precedente. Todas
ellas, en mi opinión, incluso desde el punto vista la regulación de una función
pública, son absolutamente irracionales y atentan directamente contra diversas
disposiciones constitucionales, en especial contra el derecho-principio de igualdad
(in. 2 del art. 2 Const.):
1) ¿A santo de qué hay que ser peruano de nacimiento para ser Martillero Público?
¿Es que acaso hay peruanos de segunda categoría, aunque sean sólo
naturalizados?
2) Y si uno adquiere la plenitud de derechos civiles a los 18 años (arts. 30 Const. y
42 CC), ¿quién es la LMP para impedir a los ciudadanos que todavía no han
cumplido 25 años el ejercicio del cargo de martillero o subastador?
3) La prohibición de ejercer tales funciones a los eclesiásticos es todavía más
problemática, y desde luego se puede considerar no sólo una discriminación
inconstitucional, sino una interferencia completamente inaceptable del Estado en
la organización interna de las confesiones religiosas. Además, ¿quién define lo
que es un “eclesiástico”? Aun en la Iglesia Católica, que tiene un ordenamiento
jurídico propio bastante completo y desarrollado, y un marco claro de
cooperación y coordinación con el Estado (Acuerdo celebrado entre la Santa
Sede y la República del Perú, ratificado por D.L. 23211), cabría dudar si entran
en la categoría, por ejemplo, los sacristanes, o los seminaristas. ¿Qué no ocurrirá

en otras confesiones, con una organización interna y una distribución de

ministerios mucho más laxas e indeterminadas? Y no es desde luego el Estado
quién para cubrir esos vacíos o llenar esas lagunas, y mucho menos para decir a
esas personas con qué profesiones civiles son incompatibles sus funciones
sagradas: eso, me parece, pertenece al ámbito mínimo propio e irrenunciable de
la autonomía de las propias confesiones religiosas, como corolario del derecho
fundamental de libertad religiosa79 (inc. 3 del art. 2 Const.).
4) Por último, la exigencia de comprobación positiva de la capacidad del interesado
para ejercer la empresa, mediante examen psicológico oficial es tan pintoresca
que hasta resultaría hilarante, si no fuera sospechosa de facilitar un medio de
control arbitrario del acceso a la profesión de martillero público o subastador.
Todo lo dicho se agrava infinitamente si se considera el segundo ámbito de
actuación de los rematadores o martilleros públicos, sobre todo si, como pareciera
querer decir el párr. 1° del art. 3 LMP, in fine, la intervención del martillero público
condicionara la validez de todas las subastas públicas, aun de las surgidas en el
sector privado y que sólo afectan a los particulares. También el art. 22 LMP excluye
a quienes no sean martilleros públicos debidamente registrados de anunciar y
realizar remates. Ambas disposiciones constituyen, en mi opinión, un flagrante
intento de “monopolio” (más exactamente “oligopolio”) legal, expresamente prohibido
por el art. 61 Const. Y, a través de este mecanismo monopolístico, se vulnera la más
elemental libertad de empresa que constituye derecho fundamental de todas las
personas, no sólo de los peruanos, para acceder a una profesión mercantil
determinada80. Según esto, la única manera de salvar la constitucionalidad de esta
79 Así, CARPIO SARDÓN, Luis Andrés; La libertad religiosa en el Perú. Derecho eclesiástico del Estado,
Universidad de Piura, Piura, 1999, pp. 260-264, analiza el rechazo del Constituyente a una propuesta
dirigida a limitar la elegibilidad como Congresistas (actual art. 91 Const.) de “los miembros del clero y
de cargos jerárquicos de las confesiones religiosas”, por resultar incompatible con los derechos
fundamentales de igualdad y de libertad religiosa. Si esto fue determinante para no limitar a nivel
constitucional los derechos políticos de una persona en virtud de los cargos que ocupe en su
confesión religiosa, mucho menos puede aceptarse una limitación legal de derechos por esa misma
razón. El aspecto institucional que implica la libertad religiosa viene mencionado por el autor en las
pp. 194-195, “Este «ejercicio público de todas las confesiones» es concebido en la Constitución como
una realidad de carácter institucional, es decir, como «religión», «credo», «iglesia» o «confesión
religiosa»”. Apuntan en la misma línea las conclusiones que saca de la interrelación de los arts. 2
(incs. 2 y 3) y 50 Const. MOSQUERA MONELOS, Susana; La libertad de conciencia y religión en el
ordenamiento jurídico peruano, Palestra, Lima, 2005, p. 210: “[L]a colaboración, o apoyo, que el
Estado ofrece a lo religioso, no ha de (…) [sustituir] al propio aparato eclesiástico en la toma de
decisiones relevantes para el orden interno de la Iglesia católica, sino que ese enfoque
cooperacionista ha de garantizar una esfera de independencia y autonomía para ambas instituciones,
la esfera religiosa y la esfera pública o estatal han de colaborar sin interferirse mutuamente”. Y en la
p. 287 completa: “De la autonomía reconocida a las entidades religiosas se deriva un triple haz de
facultades, se trata de una capacidad genérica de organización interna de la entidad que implica a su
vez una facultad auto normativa, puesto que la persona jurídica creará sus propios estatutos y
regulación interna; una facultad de autogobierno, consecuencia de la anterior que implica una libertad
plena en la designación de los órganos de dirección de la entidad; y una facultad de autogestión y
administración”.
80 Cfr. la STC del 13 de julio de 2007, recaída en el caso Jorge Santistevan de Noriega y otros c.
Congreso de la República (art. 24 L. 28278, de Radio y Televisión), (2007) PI 13, donde se declaró
inconstitucional la limitación a un máximo del 40% de la participación de los extranjeros en el capital
social de las empresas de radio y televisión.

disposición concreta es, a mi modo de ver, interpretar la referencia a la validez de

las “subastas públicas” del modo más restrictivo posible: como referida única y
específicamente a las “subastas de Derecho público” (aunque recaigan sobre bienes
“de origen lícito en el sector privado”), esto es, las ordenadas por una autoridad
pública, sea judicial o administrativa, en ejercicio de sus funciones.
59. Relación de los rematadores o martilleros con sus clientes.
Respecto de la relación entre el rematador y el que entrega los bienes para remate,
el Código la calificaba, indirectamente y hasta en tres oportunidades, de “comisión”
(inc. 3 del art. 121 y arts. 122 y 123 CdC, al mencionar a la contraparte como
“comitente”). Esta misma línea, pero mucho más pronunciada, sigue la nueva LMP
en sus arts. 13 (inc. 1), 16 (incs. 4, 5, 9 y 10), 17 (incs. b y c), 19 (incs. 6 y 9) y 24
(incs. 6 y 8). Se trataría en todo caso de una comisión especial, para realizar un
determinado contrato (venta) y además bajo una determinada forma de conclusión
(mediante subasta pública; cfr. art. 2 LMP).
Una especialidad adicional es que este contrato de comisión incluye necesariamente
una relación de cuenta corriente, como se desprende especialmente del inc. 6 del
art. 24 LMP:
“Efectuado el remate, el martillero entregará al comitente dentro del tercer día,
una póliza de adjudicación, la relación de los artículos vendidos, su precio y
demás circunstancias y dentro de los ocho días siguientes al remate,
efectuará el pago del saldo líquido que resultara contra él” (énfasis añadido).
En todo caso, corresponde tratar con más detalle de esta relación como parte del
estudio de los contratos de colaboración, dentro del Derecho Mercantil de
obligaciones y contratos. Lo mismo cabe decir de lo relacionado con las “ventas en
martillo” (ant. art. 120 CdC81), en el contexto de de las especialidades mercantiles de
la compraventa y, más en general, del mecanismo contractual de subasta. Baste
decir aquí que el régimen de dicho mecanismo se aparta en puntos fundamentales
de lo que para él dispone, en el Derecho común, el artículo 1389 CC, ya que es
incompatible con concebir la convocatoria como una mera invitación a ofrecer lo que
establece en el inc. 3 del art. 24 LMP:
“Las ventas en martillo no podrán suspenderse y las especies se adjudicarán
definitivamente al mejor postor, cualquiera que fuere el precio ofrecido. Sin
embargo, podrá el martillero suspender y diferir el remate, si habiendo fijado
un mínimo para las posturas no hubieren (sic) licitadores por ese mínimo”.
60. Almacenes generales de depósito.
También el estatuto profesional de los titulares de los almacenes generales de
depósito está rodeado de una serie de especialidades notables. Así82:
81 La LMP prefiere una terminología “procedimental” al regular la misma materia en su art. 24, único
contenido en el Capítulo I (“Procedimiento de Remate o Subasta Pública”) del Título IV
(“Procedimiento de Remate”). Cfr. MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, pp. 118-119 (n. 73).
82 LBS designa la Ley 26702, General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica
de la Superintendencia de Banca y Seguros, del 6 de diciembre de 1996. Aunque mucho más

fragmentarias e incompletas que las que vienen a sustituir, las normas que menciono en el texto son
las que rigen la materia tras la derogación por la LTV, con efecto desde el 17 de octubre de 2000, de

1) el CdC (cuyos arts. 197 a 202, dedicados a los almacenes generales de

depósitos nunca han sido formalmente derogados) reserva la titularidad de estas
empresas especializadas a compañías o sociedades (art. 197), y las leyes
posteriores han restringido todavía más esa regla, exigiendo la forma específica
de sociedades anónimas (art. 224.1 de la nueva LTV y art. 12 LBS), de modo
que no pueden ser empresarios físicos ni otro tipo de personas jurídicas, ni aun
mercantiles;
2) la actividad está, como la crediticia, sujeta a autorización administrativa especial,
tanto para la organización de la sociedad como para su inicio de operaciones; y
3) la empresa se encuentra, por último, bajo la supervisión y vigilancia de la SBS,
aunque no sea subsidiaria de una entidad financiera (párr. 2° de la DFC 3ª LBS).
Esa supervisión y vigilancia a cargo de la SBS se ha manifestado en la promulgación
por dicha Superintendencia de un Reglamento de Almacenes Generales de Depósito
(RAGD), Res. SBS 40-2002, del 16 de enero, que desarrolla más en detalle el
estatuto profesional de estas entidades, y los límites y cautelas a las que están
sujetas sus operaciones.
Estas normas especiales se explican cuando se piensa en el doble 83 aspecto de la
actividad de los empresarios que se está considerando:
1) el depósito, conservación y custodia de los frutos y mercaderías que se les
encomienden (art. 197, inc. 1, CdC), por un lado; y
2) “la emisión de sus resguardos nominativos y al portador” (inc. 2 del mismo art.).
Si se presta atención solamente al primero de ambos aspectos (la simple oferta de
servicios de depósito de mercaderías) se concluiría rápidamente que la regulación
del estatuto de estos empresarios incurre en restricciones inaceptables a la libertad
de empresa. No existe ninguna razón objetiva para restringir a nadie la posibilidad
de prestar profesionalmente dicho servicio.
Sin embargo, el segundo aspecto, que incluye la capacidad de emitir ciertos títulos
valores (certificados de depósito y warrants), implica un aumento de la capacidad de
circulación de la mercadería84, de su liquidez, que asemeja la función económica de
estas entidades, hasta cierto punto, a la de los bancos: gracias al poder circulatorio
que confieren a los efectos depositados los certificados de depósito, y gracias
también a los expeditivos mecanismos de realización extrajudicial de su valor de
garantía previstos en la ley, el depósito de mercaderías adquiere casi el mismo
la L. 2763, de 27 de junio de 1918, Ley de Almacenes Generales de Depósito (LAGD ant.) y de su

Reglamento (RAGD ant.), aprobado por D.S. 85, del 20 de diciembre de 1963. No hay paralelo en las
nuevas normas para la disposición de la LAGD ant. que permitía al Estado suscribir hasta el 25% del
capital social de estas sociedades, lo cual es más coherente con el 2º párr. del art. 60 Const.
83 Hago aquí abstracción de un tercer aspecto de gran importancia en el desarrollo histórico de estas
instituciones, el aduanero (GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. 1, p. 119, n. 66), porque tiene poca
incidencia en la regulación positiva peruana actual, al menos fuera del ámbito de aplicación de las
normas especiales promulgadas para ellos.
84 MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, pp. 113-114 (n. 70).

significado económico que un depósito de dinero. Y es esto, finalmente, lo que

explica y justifica el tratamiento especial de este tipo de empresarios 85.
Como corolario, se podría concluir que el estatuto peculiar de los Almacenes
Generales de Depósito no se aplica sino a los empresarios que desean incluir en sus
actividades ambos aspectos mencionados en la ley; si sólo ofrecieran el servicio de
almacenaje y no la emisión de los resguardos destinados a la circulación, su estatuto
profesional sería el común de los empresarios en general. A mi modo de ver, esto
está implícito en el RAGD, cuando repetidamente86 cualifica las operaciones objeto
de regulación, y que justifican el vigoroso régimen de supervisión a que se somete a
los AGD, como “depósito financiero”.
La explicación del contrato de depósito en Almacenes Generales y el examen
detallado de los certificados de depósito y warrants corresponden al Derecho
Mercantil de obligaciones y al de los títulos valores, respectivamente.
85 Cfr. las menciones que hacía el RAGD ant. a la coordinación del Ministerio de Hacienda (hoy
Ministerio de Economía y Finanzas) con las Superintendencias de Aduana y de Banca y Seguros.
Actualmente la supervisión de los almacenes generales de depósito está en la órbita de la SBS, en
calidad de “empresas de servicios complementarios y conexos” (art. 17 LBS). El art. 242.2 LTV aclara
el papel que compete a Aduanas respecto de los depósitos aduaneros autorizados.
86 Cfr. arts. 20 y 21 RAGD, en varios incisos de cada uno, así como en los Anexos 1 y 3; en su
versión original, la expresión aparecía también en el epígrafe del art. 10 RAGD.

Facultad de Derecho
CAPÍTULO 3
EL CONSUMIDOR
I. EL CONSUMIDOR, EL DERECHO DEL CONSUMO Y EL DERECHO MERCANTIL.—
61. Planteamiento tradicional: el “acto mixto”. 62. El problema de la asimetría
informativa y organizativa. 63. El consumerismo y los “derechos fundamentales”
del consumidor. 64. Derecho Mercantil y Derecho del consumo. II. EL CONSUMIDOR
Y OTROS SUJETOS ASIMILADOS.— 65. La noción de consumidor: planteamiento.
66. El consumidor como destinatario final. 67. Exclusión de los adquirentes con fin
profesional. 68. La personalidad del consumidor. 69. La noción de consumidor
como una “posición” relativa al proveedor. 70. Diversidad de consumidores según
su vínculo con el proveedor. 71. Microempresarios y otros sujetos asimilados al
consumidor. III. LA PROTECCIÓN DISPENSADA AL CONSUMIDOR.— 72. Presupuesto: la
relación de consumo. 73. El producto objeto de la relación de consumo. 74. El
servicio prestado al consumidor. 75. El deber de diligencia del consumidor.
76. Derechos de los consumidores y posibles infracciones. 77. El procedimiento
administrativo. 78. Las sanciones y las medidas correctivas. 79. Jurisdicción civil y
penal.
I. EL CONSUMIDOR, EL DERECHO DEL CONSUMO Y EL DERECHO MERCANTIL

61. Planteamiento tradicional: el “acto mixto”.
El tráfico mercantil procura siempre la circulación de valores patrimoniales, pues la
empresa, por esencia, sirve de mediadora en el desplazamiento de bienes y
servicios de un titular a otro1. Ese “otro”, a quien se enfrenta el empresario cuando le
proporciona sus productos y servicios puede ser:
1) o bien otro empresario;
2) o bien un particular, que demanda los bienes y servicios para destinarlos a su
uso personal, a su subsistencia, a su ocio y distracción o a su adorno o
comodidad2.
Por eso, mucho antes de que llegara a plantearse en sus propios términos el
problema político-jurídico del consumidor ante el empresario o proveedor
profesional, era ya un tópico clásico del Derecho Mercantil el denominado “acto
mixto” o “unilteralmente mercantil”, que constituye, en cierto sentido, como su
antecedente lógico e histórico. El “acto mixto” —típicamente el “contrato mixto”—
1 GARCÍA-PITA Y LASTRES, José Luis; “Los sujetos fundamentales del Derecho Mercantil: el empresario
(ii). El consumidor”, Leccion VIª de sus Apuntes de Derecho Mercantil 1, pro manuscripto, La Coruña,
2009, p. 34, citando a LANGLE, Manual…, cit., t. III, p. 8.
2 Ibid., citando las obras de los autores anglosajones R. G. Lipsey y M. M. Greenfield.
— 121 —
ocurre cuando al menos una de las partes en él es empresario y la otra —o al menos

una de las otras, si son más de una— no lo es3.
Ahora bien, la perspectiva tradicional ante esta cuestión es tratarla como un
problema de delimitación, de determinación del ámbito de aplicación del Derecho
privado especial que denominamos Derecho Mercantil. En otras palabras, se plantea
la duda de si el “contrato mixto” es:
1) todo él mercantil, y sometido en todos sus aspectos al Derecho Mercantil4; o
2) si sólo lo es para una de las partes (el empresario), lo que exigiría acumular o
sobreponer los regímenes mercantil y común en el mismo acto, dando preferecia
a uno o a otro dependiendo de las circunstancias del caso y de la perspectiva
que se adopte; o
3) si no lo es para ninguna de ellas, sino que se regula únicamente por el Derecho
Civil o común5, o bien por una rama o sector especialmente dedicado a resolver
este tipo de situaciones.
Las tres gamas de soluciones que acabo de apuntar al problema de los contratos
mixtos se han propuesto y se han aplicado en distintos ordenamientos jurídicos y en
distintos momentos históricos; también han sido adoptadas por autores distintos
como interpretaciones distintas del mismo ordenamiento positivo. De hecho, tienen
un notable paralelismo con las posibles posturas en torno a la significación que ha
de concederse al llamado Derecho del consumo, o de la protección de los
consumidores y usuarios6. Pero a partir de los términos en que se plantea esta
cuestión originalmente, está claro que la solución más fácil y práctica, desde el punto
de vista del operador del derecho, es aplicar sin más todas las normas de un solo
sector normativo a todos los aspectos pertinentes de una relación jurídica planteada.
Ello explica que muchas veces las opiniones suelan polarizarse entre los sistemas
“exclusivistas”, sean de matriz mercantil o civil, en perjuicio de las posibles
soluciones “dualistas” del segundo grupo7. De hecho, planteado en esos términos, el
problema debería resolverse en nuestro país de modo claramente favorable a la
plena mercantilidad de los llamados “actos mixtos”, puesto que el art. 2 CdC dispone
que el sometimiento a la ley mercantil de los “actos de comercio” es independiente
de que “sean o no comerciantes los que los ejecuten”.
Ahora bien, precisamente la postura que aboga por la aplicación única del Derecho
Mercantil a unos y otros contratantes ha sido criticada con razones que no dejan de
tener cierta fuerza, y que anticipan en parte las preocupaciones y la discusión que
rodeó el desarrollo del Derecho del consumo. Parece injusto, en efecto, que el no
3 MIRANDA, “La contratación mercantil…”, cit., p. 37. Según el autor, que cita al efecto a Ángel Rojo,
sería más exacto caracterizar el “acto mixto” como aquél que cumple los requisitos del acto de
comercio (inserción en la empresa) para una de las partes pero no para la otra.
4 Parece ser la opinión de MORALES ACOSTA, Alonso; Los grandes cambios en el derecho privado
moderno, Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Lima, 1990, p. 194.

5 Como parecen proponer VICENT CHULIÁ y sus seguidores. También sería el resultado al que
conduciría la teoría de los “actos de circulación” de THALLER, dentro de la doctrina clásica del acto de
comercio puramente objetivo.
7 GARCÍA-PITA Y LASTRES, José Luis; Derecho Mercantil de obligaciones. Parte General, Marcial Pons,
Madrid – Barcelona, 2003, p. 369.

empresario, además de participar en la negociación desde una posición intrínseca e

inevitablemente inferior a la de su contraparte profesional, resulte obligado a
observar reglas ajenas a su propio ámbito de vida, propias de la actividad de su
contraparte, cuyo interés económico muchas veces están dirigidas a proteger.
Pero esas razones son válidas sólo hasta cierto punto, pues tampoco puede
olvidarse que en muchos casos es justamente la regulación mercantil la que
tradicionalmente ha previsto mecanismos para proteger al particular en su relación
asimétrica con el empresario, allí donde el Derecho Civil de obligaciones —al menos
en su versión ilustrada más clásica, que suele ser la que plasman los Códigos—
daba por supuesta una absoluta igualdad entre las partes e ignoraba las
circunstancias económicas que determinaban entre ellas desigualdades reales de
gran peso. Precisamente, desde la perspectiva usual de los Códigos Civiles clásicos,
la amplia autonomía privada de que gozaba el particular en su actividad negocial le
permitiría someterse “libremente” (y sin las cautelas que serían necesarias para
prescindir de las comillas con buena conciencia) a reglas análogas o aun más
rigurosas que las mercantiles, aunque éstas no fueran las aplicables de suyo.
62. El problema de la asimetría informativa y organizativa.
En cierto sentido, el problema jurídico del consumidor precede a la propia existencia
del Derecho Mercantil propiamente dicho. Se ha llegado a decir, incluso, que el
origen de algunas de las normas actuales de protección al consumidor pueden
rastrearse hasta el Derecho Romano antiguo, o al menos al common law en pleno
desarrollo del s. XVI8.
Ahora bien, el consumidor no sólo es un co-protagonista del mercado, al lado del
empresario9, sino que, entre los dos, la figura central, por quien y para quien existe
el propio mercado, teóricamente la desempeña el consumidor10. Si las utilidades,
cuya búsqueda es el principal motor de la actividad empresarial, dependen
decisivamente de la capacidad de atraer y conquistar la preferencia de los
consumidores, son éstos quienes deciden, en principio, qué empresarios continúan
en el mercado y cuáles otros, en cambio, deben salir de él: el consumidor es, en
teoría, el “rey” o soberano del proceso competitivo11. Y en un modelo de economía
de mercado “clásico”, de “competencia perfecta”, esa función o capacidad “arbitral”
es automática e inevitable, porque la competencia “no es otra cosa que la pugna
entre empresarios por captar el mayor número de consumidores”12. En ese contexto,
el consumidor ya se encontraría suficientemente protegido por las propias
condiciones del mercado, en cuyo buen funcionamiento concurriría en pie de
igualdad, o incluso con cierto sesgo a su favor, con los productores y empresarios13.
Al menos ésa era la teoría.
8 ÁREA DE ESTUDIOS ECONÓMICOS DEL INDECOPI; Fortalecimiento del Sistema de Protección al

Consumidor. Diagnóstico y Propuesta, Documento de Trabajo 001-2000, en El Peruano (Separata
Especial), 15 de marzo de 2000, p. 27.
9 Op. cit., p. 15.
10 Op. cit., p. 8. Quizás debiera concluirse que el verdadero “protagonista” es el consumidor, y el
empresario el “antagonista”, como dice GARCÍA-PITA, “Los sujetos…”, cit., p. 33.

11 INDECOPI, Fortalecimiento…, cit., pp. 8-9.
12 Ibid., p. 9. GARCÍA-PITA, “Los sujetos fundamentales…”, cit., p. 35.
13 Ibid.

La realidad, empero, se empeña en comportarse de otra manera. Si el modelo

“clásico” del funcionamiento de una economía de mercado fuera realmente exacto,
bastaría ciertamente que el Estado desempeñase eficientemente su papel de
“guardián” de la propiedad privada y del cumplimiento de los contratos, y de “árbitro”
en la resolución pacífica de las disputas y conflictos que se produzcan entre los
distintos agentes económicos, sean éstos empresarios, consumidores, o cualquier
mezcla de ambas categorías14. Pero si hay algo cierto en esta materia es que ese
modelo no es exacto. Es más, como ocurre también en las ciencias físicas y
biológicas, el enorme desarrollo de las técnicas de producción y distribución de
bienes y servicios ha determinado que las inexactitudes del modelo se manifiesten
en desviaciones cada vez mayores y más inaceptables de las predicciones teóricas,
que requieren con urgencia medidas de corrección. Se da así una paulatina pérdida,
por parte del consumidor, del señorío sobre su “espacio vital”. Como consecuencia
de esa pérdida, los ciudadanos de a pie llegan a una situación de dependencia
respecto de los mercados de trabajo y de bienes de consumo (que pasan a ser
dominados por los empresarios), pues sólo de este modo pueden satisfacer sus
necesidades personales, incluso las de índole más simple y primaria15.
Las causas de estas “desviaciones” se han atribuido a veces a la desigualdad de
poder económico que normalmente existe entre los empresarios y los consumidores.
Bajo esta perspectiva, la protección al consumidor obedecería a que los primeros
pueden abusar de los segundos, aprovechando su mayor poder económico para
imponer sus condiciones. La protección al consumidor le procuraría un tratamiento
legal especial que compense esa desigualdad y que le permita “pelear de igual a
igual”. Mas no en todos los casos se verifica una desigualdad de poder económico
entre el consumidor y el proveedor. De hecho, la capacidad económica de los
consumidores varía mucho: desde quienes sufren de una clara y efectiva escasez de
recursos hasta quienes cuentan con abundantes medios, incluso superiores a los de
muchos proveedores profesionales. Sin embargo, ni aun esa eventual superioridad
económica los excluiría de la categoría de consumidores, pues siempre estarían
actuando como adquirentes no especializados de los productos y servicios16. En
resumen, aunque es cierto que el empresario puede (de hecho, suele) ostentar
mayor poder económico que el consumidor, por un lado, ese dato no está siempre
necesariamente presente (piénsese en una compra de consumo de Bill Gates en un
mercado turístico del Cuzco); y, por otro, su papel es como mucho secundario en la
regulación de la relación de consumo.
El Indecopi considera —y así lo ha hecho constar en numerosas oportunidades17—
que la verdadera causa está en la existencia de una asimetría informativa entre los
14 INDECOPI, Fortalecimiento…, cit., p. 10.

15 GARCÍA-PITA, “Los sujetos fundamentales…”, cit., p. 34, citando a María Teresa Quintela Gonçalves.
Precisamente, la aparición y desarrollo del Derecho Laboral como rama jurídica diferenciada se
puede describir como resultado de una pugna por revertir las desigualdades derivadas de este
fenómeno en el mercado de trabajo, entre los trabajadores no organizados y los empresarios.
16 INDECOPI, Fortalecimiento…, cit., p. 33.
17 INDECOPI, Fortalecimiento…, cit., p. 34. INDECOPI; Precedentes de Observancia Obligatoria en
materia de Defensa de la Competencia, Indecopi Sello Editorial, Lima, 1999, p. 235. COMISIÓN DE
PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR DEL INDECOPI; Lineamientos sobre Protección al Consumidor, aprobados
por Res. 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI, del 7 de junio de 2001 (en adelante, CPC, Lineamientos
(2001)), p. 13. COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR DEL INDECOPI; Lineamientos 2006 de la
empresarios-proveedores y los consumidores. Resulta más fácil al empresario

adquirir y usar la información relevante y con ello, eventualmente, obtener una
ventaja que podría ser utilizada abusivamente. La clave de la “relación de consumo”
desde el punto de vista del interés regulatorio sería, según esta postura, un criterio
económico y sociológico resumible en el concepto de la asimetría informativa que
existe entre los involucrados18. La ventaja que ésta da al empresario y,
eventualmente, su mayor capacidad financiera, le confieren un desproporcionado
dominio de la negociación19 y celebración del acuerdo, así como de su ejecución. De
hecho, los consumidores han corrido siempre múltiples peligros derivados de esta
asimetría informativa, comenzando por el de verse defraudados o engañados sobre
la calidad de los bienes que adquirían20.
Comparto íntegramente todo lo que afirma esta doctrina de la asimetría informativa,
pero opino que aun así resulta incompleta; es más, late en ella el peligro ser
interpretada como la explicación exclusiva de la protección al consumidor, y por lo
tanto de llevar implícita la desestimación sumaria de otros posibles aspectos en la
justificación político-jurídica de la protección al consumidor, lo cual sería pura y
sencillamente erróneo. De ser así, en efecto, toda la protección que el ordenamiento
dispensa al consumidor debería cesar tan pronto resultara probado que el
consumidor estuvo efectiva y correctamente informado de los aspectos relevantes
de la relación de consumo antes de entablarse ésta. Pero es evidente que no es así
en gran cantidad de capítulos de esa protección, tales como la prohibición de los
actos de discriminación, de los métodos comerciales coercitivos, de los métodos
abusivos de cobranza, de las cláusulas consideradas abusivas en virtud de su
contenido (y no sólo de su carácter sorpresivo), entre otros. Por ese motivo, en mi
opinión, sería más exacto y completo denominar sintéticamente como asimetría
organizativa, y no sólo informativa (que es sólo una parte de ella, aunque quizás la
más importante), a ese desequilibrio entre proveedor y consumidor que tiene en
cuenta el ordenamiento al organizar la protección legal del consumidor.
63. El consumerismo y los “derechos fundamentales” del consumidor.
Desde la segunda mitad del siglo XX, con algunos antecedentes anteriores, se
empezaron a reconocer los derechos de los consumidores21, en respuesta a sus
movimientos de protesta (consumerism).
Los primeros movimientos reclamaron soluciones a problemas específicos durante la
primera mitad del siglo XX, en especial en los Estados Unidos. Influyeron
Comisión de Protección al Consumidor, aprobados por Res. 001-2006-LIN-CPC/INDECOPI, del 30 de

noviembre de 2006 (en adelante, CPC, Lineamientos (2006)), p. 27.
18 En este sentido, el editor de la Compilación de Precedentes…, cit., de INDECOPI, comenta que “la
aplicación de las reglas de protección al consumidor (...) se fundamenta en la asimetría de

información existente entre los proveedores y consumidores. Los problemas que la legislación de
protección al consumidor pretende enfrentar parten de la premisa [de] que una categoría de agentes
económicos —los proveedores— se encuentra en una posición ventajosa frente a la otra —los
consumidores o usuarios— como resultado de su capacidad para adquirir y procesar información,
consecuencia de su experiencia y de su situación frente al proceso productivo”.
19 Cfr. CALAIS-AULOY, Droit de la consommation, cit., pp. 6 y 121 (nn. 7 y 128).
20 GARCÍA-PITA, “Los sujetos fundamentales…”, cit., p. 34, citando a CALAIS-AULOY.
21 Esta exposición histórica sigue gran parte de la de OVALLE FAVELA, José; “Los derechos de los
consumidores”, en IV-12 Revista de Derecho Privado (2005), México, pp. 75-111 (pp. 76-81).
decisivamente en el movimiento inicial, entre otros factores, ciertos escritores

polémicos denominados muckrakers (“rastrillalodos”), como Upton Sinclair22, y
algunos escándalos sobre productos farmacéuticos23. Este movimiento culminó con
la aprobación de la Pure Food and Drug Act de 1906 (sobre la pureza de los
alimentos y los fármacos), de la Meat Inspection Act, del mismo año (sobre la
inspección de la carne), y con la creación, en 1914, de la Federal Trade Commission
(Comisión Federal para el Comercio, FTC).
Otra ola de protestas tuvo lugar en los años ‘30, debido al incremento de precios en
plena depresión económica, el escándalo de la sulfanilamida24, y la huelga de amas
de casa de Detroit de 1935, o “huelga de la carne”25. Culminó con las reformas para
fortalecer la Pure Food and Drug Act (con la Food, Drug, and Cosmetic Act, de 1938)
y con la ampliación de los poderes normativos de la FTC, a fin de combatir las
actividades y las prácticas ilícitas o fraudulentas.
El tercer y definitivo movimiento de los consumidores se inició en los ’60 como
resultado de un complejo conjunto de circunstancias. Una de las más importantes es
el contraste entre las prácticas comerciales y los intereses a largo plazo de los
consumidores. Otros factores desencadenantes fueron el activismo de Ralph
Nader26 y el escándalo de la talidomida27.
22 Periodista y escritor estadounidense (1878-1968), ganador del Premio Pulitzer en 1943 por su
alegato antinazi Los dientes del dragón. En 1904 elaboró un reportaje sobre las malas prácticas de la
industria alimentaria para el periódico Appeal to Reason. Convertido en el bestseller de ficción La
jungla (1906), provocó un enorme revuelo internacional. Su influjo fue decisivo para la puesta en
marcha de las leyes que cito a continuación en el texto.
23 BARKAN, Ilyse D.; “Industry invites regulation: the passage of the Pure Food and Drug Act of 1906”,
en 75-1 American Journal of Public Health (1984), pp. 18-26 (p. 22): “Los tónicos populares
[nostrums] contenían con frecuencia fármacos narcóticos o adictivos, como cocaína, opio y morfina, y
no eran etiquetados como tales. Estas medicinas, como Grandma's Secret y Nurses' and Mothers'
Treasures, eran recomendadas para apaciguar a los niños, pero con frecuencia se demostraban
fatales. Como quedó señalado en el Registro del Congreso: «Grandma's Secret es otro apaciguador
de niños. Mató al pequeño hijo de Mr. y Mrs. Nankivell, de Shamokin, Pennsylvania»".
24 El desastre de la sulfanilamida fue un caso de intoxicación masiva ocurrido en los Estados Unidos
en 1937, que causó la muerte de más de 100 personas. Massengill Company, fabricante de
productos farmacéuticos, creó una preparación de sulfanilamida con dietilenglicol (DEG) como
solvente, que llamó Elixir Sulfanilamide. El DEG es venenoso para el ser humano, pero Harold
Watkins, jefe farmacéutico y químico de la empresa, no lo sabía (aunque era ya un hecho bien
conocido). La compañía no realizó prueba alguna con animales, ya que no existía reglamentación que
lo requiriese como precaución antes de la comercialización de nuevas drogas. La compañía comenzó
a vender y distribuir el preparado en septiembre de 1937. El 11 de octubre, se informó de varias
muertes causadas por el medicamento. Se notificó a la Administración y se llevó a cabo una extensa
búsqueda para recuperar la medicina. Un proyecto de investigación comprobó que el excipiente DEG
era responsable de las muertes. La compañía Massengill tuvo que pagar una multa mínima, y eso
sólo porque la Pure Food and Drug Act prohibía llamar "elixir" una preparación que no contenía
alcohol.
25 A partir del 27 de julio de 1935, amas de casa negras y de origen polaco comenzaron a organizar
piquetes contra las carnicerías de la ciudad de Hamtramck, cerca de Detroit, llevando pancartas en
las que exigían un recorte de los precios de la carne del 20% en toda la ciudad y poner fin a los
precios uniformes en los barrios negros. Los carniceros de Hamtramck reconocieron infelizmente que
el boicot había sido efectivo en un 95%. La huelga se extendería rápidamente en los días sucesivos a
Detroit y otras ciudades, hasta adquirir una importancia nacional.
26 Jurista y político estadounidense, nacido de padres libaneses en 1934. Su activismo a favor de la
seguridad de los consumidores comenzó ya en sus años de estudiante de Derecho, a finales de la

El movimiento recibió un impulso decisivo con el famoso discurso del Presidente

Kennedy al Congreso estadounidense del 15 de marzo de 1962, en el que abogó por
el establecimiento de una legislación susceptible de asegurar el pleno ejercicio de
cuatro derechos de los consumidores28, considerados como “fundamentales”:
1) seguridad (“a estar protegido contra la comercialización de bienes que son
riesgosos para la salud o la vida”);
2) información (“a estar protegido contra la información, la publicidad, el rotulado u
otras prácticas fraudulentas, mentirosas o groseramente engañosas, y a recibir
acceso a los hechos que necesita conocer para hacer una elección informada”);
3) elección (“a que se le asegure, donde sea posible, el acceso a una variedad de
productos y servicios a precios competitivos; y en aquellos ramos en que la
competencia no es practicable y la regulación gubernamental ha de suplirla, la
seguridad de calidades y servicios satisfactorios a precios justos”); y
4) audiencia (“a tener la seguridad de que los intereses de los consumidores van a
recibir plena consideración y comprensión en la formulación de las políticas del
Gobierno, y un trato justo y expeditivo en sus tribunales administrativos”).
El movimiento consumerista se extendió muy pronto a los países europeos. El
mismo año de 1962 se presenta en Inglaterra el llamado “Informe Molony”, relativo a
esta materia, y ya el propio Tratado de Roma del 25 de marzo de 1957, de creación
de la Comunidad Económica Europea, incluía algunos preceptos que preveían un
cierto grado de tutela del consumidor29. Son hitos importantes en esta expansión la
Carta Europea de Protección de los Consumidores de 1973, y el Programa
Preliminar de la Comunidad Económica Europea para una Política de Protección e
Información a los Consumidores (1975). Finalmente, la protección al consumidor se
incorporó en el Tratado Maastricht de 1992, como una política comunitaria
permanente y prioritaria (art. 169):
“1. Para promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto
nivel de protección, la Unión contribuirá a proteger la salud, la seguridad y los
década de 1950, pero el mayor impacto lo alcanzó con la publicación, en 1965, del estudio Unsafe at
any speed (“Inseguro a cualquier velocidad”), en el que denunciaba la inseguridad general de los
automóviles de consumo masivo producidos por la industria estadounidense. El alegato de Nader a
favor de la seguridad de los automóviles y la publicidad generada por el libro, junto con la
preocupación por el aumento de las muertes debidas a los accidentes de tráfico, contribuyeron a la
aprobación unánime, en 1966, de la National Traffic and Motor Vehicle Safety Act (Ley sobre la
Seguridad del Tráfico Nacional y de los Vehículos a Motor).
27 La talidomida es un fármaco que fue comercializado entre los años 1958 y 1963 como sedante y
como calmante de las náuseas habituales en las mujeres durante los tres primeros meses de
embarazo (hiperemesis gravídica). Tuvo un gran éxito ya que aparentemente no causaba casi ningún
efecto secundario y, en caso de ingestión masiva, no era letal. Sin embargo, el medicamento provocó
miles de nacimientos de bebés afectados, entre otras malformaciones, de una anomalía congénita
llamada focomelia, caracterizada por la ausencia o severa atrofia de las extremidades. Al
comprobarse que efectivamente provocaba malformaciones congénitas, el medicamento fue retirado
con más o menos prisa en los países donde se había comercializado bajo diferentes nombres.
28 Consultado en W OOLLEY, John T. y PETERS, Gerhard; The American Presidency Project, Santa
Barbara (California), disponible en línea en: www.presidency.ucsb.edu/ws/?pid=9108.

29 GARCÍA-PITA, “Los sujetos fundamentales…”, cit., p. 38, citando a Lowe/ Woodroffe y a GÓMEZ
CALERO.
intereses económicos de los consumidores, así como a promover su derecho

a la información, a la educación y a organizarse para salvaguardar sus
intereses.
2. La Unión contribuirá a que se alcancen los objetivos a que se refiere el
apartado 1 mediante:
a) medidas que adopte en virtud del artículo 114 en el marco de la
realización del mercado interior;
b) medidas que apoyen, complementen y supervisen la política llevada
a cabo por los Estados miembros.
3. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento
legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social,
adoptarán las medidas mencionadas en la letra b) del apartado 2.
4. Las medidas que se adopten en virtud del apartado 3 no obstarán para que
cada uno de los Estados miembros mantenga y adopte medidas de mayor
protección. Dichas medidas deberán ser compatibles con los Tratados. Se
notificarán a la Comisión”.
Por otra parte, la Asamblea General de las Naciones Unidas recogió en su
Resolución 39/248, del 9 de abril de 1985, unas Directrices para la Protección al
Consumidor, como conjunto de bases sobre las cuales los Estados miembros deben
desarrollar sus políticas y leyes de protección al consumidor. Tales Directrices fueron
notablemente ampliadas en 1999 por el Consejo Económico y Social de la ONU, a
propuesta de su Comisión para el Desarrollo Sostenible. El n. 3 del texto original de
las Directrices reconoce a los consumidores las siguientes “necesidades legítimas”:
1) la protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y su
seguridad;
2) la promoción y protección de sus intereses económicos;
3) el acceso a una información que les permita hacer elecciones bien fundadas,
conforme a los deseos y necesidades de cada cual;
4) la educación;
5) la compensación efectiva de los daños que sufra, y
6) la libertad de constituir organizaciones y la oportunidad de hacer oír sus
opiniones en los procesos de adopción de decisiones que les afecten.
A estos derechos, las Directivas de 1999 añaden “la promoción de modalidades
sostenibles de consumo” (idea que constituye el hilo conductor de la nueva versión).
Una somera comparación entre los “derechos fundamentales” del consumidor
reconocidos en el Discurso del Presidente Kennedy de 1962, en el art. 169 TFUE, en
las Directrices de la ONU, en el art. 5 LPC ant. y en el actual art. 1.1 CPDC30 hacen
evidente la continuidad y vigencia del movimiento de protección al consumidor, y la
influencia real que ha tenido en la configuración del Derecho vigente en esta
materia, también en nuestro país.
30 Vid. § 76, infra.

64. Derecho Mercantil y Derecho del consumo.

Ya he adelantado que son múltiples las posturas doctrinales en torno a la
significación que ha de concederse al llamado Derecho del consumo31, o de la
protección de los consumidores y usuarios:
1) se trataría de una parte especial del Derecho Mercantil, o Derecho privado del
empresario en cuanto tal;
2) se trataría de una parte especial no ya del Derecho Mercantil, sino del Derecho
privado general, esto es, del Derecho Civil;
3) se trataría de un sector jurídico autónomo y con sustantividad propia como para
constituir una rama independiente del Derecho privado, al mismo nivel, por lo
menos, que el Derecho Mercantil32.
Ante semejante cuestión, lo primero que hay que averiguar es qué es una rama
especial del Derecho. Se suele distinguir entre Derecho común y Derechos
especiales, y casi todos coinciden afirmar que el Derecho Civil es el Derecho privado
común, y el Derecho Administrativo es el Derecho común de la Administración,
respecto de los cuales son Derechos especiales el Mercantil y el Laboral, y el
Financiero y Tributario, respectivamente. Pero ¿qué los hace especiales?33:
1) ¿Es la materia regulada?
2) ¿Es la especialidad jurisdiccional?
3) ¿Depende, tal vez, de la existencia de unos principios generales propios,
ausentes de los Derechos comunes?
4) ¿Tiene que ver quizá con el sistema de fuentes?
Desde luego, la materia regulada puede dar lugar a una especialidad de ese tipo. Es
más, la existencia de una determinada materia es una condición necesaria de todo
Derecho especial, pues no es concebible ni practicable un sector especial del
Derecho que no sea posible delimitar con un mínimo de seguridad. Pero ese mero
hecho no es condición suficiente de esa especialidad, ni puede constituir el
fundamento de la especialidad misma, si no se justifica por alguna razón adicional la
constitución de una rama o especialidad jurídica diferenciada34.
31 Para una visión sintética del origen, desarrollo, objetivos y sectores del Derecho del consumo, así
como su influencia en el Derecho Mercantil y otros sectores, así como una crítica de su pretendida
autonomía como rama jurídica diferenciada, véase GONDRA, Derecho Mercantil..., cit., pp. 97-110.
Gran parte del análisis que sigue, incluso en la propia redacción de varios segmentos del texto, lo he
construido a partir de ideas expuestas por el Prof. José Luis GARCÍA-PITA en “Los sujetos
fundamentales…”, cit., pp. 55-65. Sin embargo, asumo íntegramente la responsabilidad por el estado
en que las presento aquí, y en particular, por los errores que se me hubieran podido deslizar.
32 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto; “Reflexiones críticas sobre la protección de los consumidores
en el Derecho español”, en BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Alberto y BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO,

Rodrigo; Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Tecnos, Madrid, 1987, pp. 17 y ss.
33 Las posibles respuestas enumeradas a continuación están tomadas de LACRUZ, Elementos de
Derecho Civil, cit., t. I, vol. 1, p. 29.

34 Por este motivo considero que no dan razón suficiente de las ramas especiales que mecionan las
palabras de LACRUZ, Elementos de Derecho Civil, cit., t. I, vol. 1, p. 32, acerca de que “el Derecho
mercantil, el laboral y, acaso, el agrario, son hoy, en distinta medida, Derechos especiales, en cuanto
disciplina de una parcela concreta de la actividad humana”.
Ahora bien, desde la perspectiva de su objeto y de las relaciones socioeconómicas a

las que afecta, el Derecho del consumo es más bien inespecífico: no se ocupa de
relaciones, instituciones o sectores económicos determinados, sino que afecta a
contratos, negocios u operaciones de cualquier índole y a todo tipo de sectores
económicos. Esta propiedad o nota característica se advierte en el art. IV TP CPDC,
que carece de matices o especificaciones, de modo que, en principio, todas las
operaciones relativas a cualesquiera bienes o servicios pueden proporcionarse,
adquirirse o disfrutarse en el marco de una “relación de consumo”. En esto, el
Derecho del consumo contrasta con sectores como el Derecho bursátil, el del
sistema financiero o el Derecho del transporte, en los que se procura la protección
del inversor, cliente bancario, asegurado o pasajero (sujetos que, en ese sentido,
suelen ser calificados con razón como consumidores o usuarios), pero que poseen
además una especificidad propia y objetivos concretos adicionales relacionados con
la eficiencia del sistema productivo al que se refieren. El Derecho del consumo no
limita su ámbito a sector económico o actividad económica alguna, ni protege sólo a
los pasajeros, depositantes, inversores o asegurados, sino a todos ellos
conjuntamente y, en general, a todos los consumidores y usuarios. Pero esto no
significa que carezca de materia y objeto propios suficientemente determinados o
determinables, precisamente en la medida en que se puede delimitar cuándo
estamos ante una “relación de consumo” y cuándo no.
La eventual especialidad jurisdiccional, por su parte, siendo un rasgo llamativo de
especialidad en una rama del Derecho35, no es esencial para definirla, como ha
demostrado en nuestro país, desde 1885 hasta la reciente creación de los Juzgados
y Salas Comerciales, precisamente el Derecho Mercantil, Derecho especial sin orden
jurisdiccional propio. Tampoco es suficiente la existencia de una especialización
jurisdiccional para configurar una rama autónoma del Derecho, como demuestra el
que los juzgados y tribunales de familia no hayan dado lugar a que el Derecho de
familia cristalice como una rama especial autónoma, desgajada del Derecho Civil. Y
es que probablemente la especialidad jurisdiccional sea más una consecuencia que
la causa o la esencia de la especialidad36, aunque hay que reconocer que la
especialidad jurisdiccional fue, en su día, determinante de la especialización tanto
del Derecho Administrativo como del Mercantil37.
En todo caso, lo cierto es que el Derecho del consumo carece de especialidad
jurisdiccional: no hay tribunales ni juzgados “del Consumo”, como sí los hay “de
Familia”. Un factor que contribuye poderosamente a esto es su interdisciplinariedad.
Si el Derecho del consumo integra instituciones y regula relaciones jurídicas
administrativas, pero también civiles y mercantiles, es obvio que las controversias
relacionadas con el consumo podrían quedar atribuídas no a una jurisdicción
especial, sino a dos órdenes jurisdiccionales comunes:
35 LACRUZ, Elementos de Derecho Civil, t. I, vol. 1, cit., p. 42.

36 Así, implícitamente, LACRUZ, Elementos de Derecho Civil, t. I, vol. 1, cit., p. 42
37 Vid. al respecto mi “Génesis y consolidación de las Mareva injunctions…”, cit., pp. 176-179, que a
su vez sigue y en gran medida resume a GARCÍA-PITA Y LASTRES, José Luis; “Unha visión mercantilista
da reforma procesual (con especial referencia ós procesos declarativos e especiais)”, en VV.AA.;
Congreso de Dereito Procesual de Galicia: a reforma da Xustiza Civil, Xunta de Galicia –
Universidade da Coruña – Consejo General del Poder Judicial – Escola Galega de Administración
Pública, A Coruña, 1999, pp. 91-160-

1) por una parte, al contencioso-administrativo (por ejemplo, de resultas de la

sanción de cualquiera de las numerosas infracciones administrativas en materia
de consumo); y,
2) por otro, a la jurisdicción civil.
Ni siquiera la creación de los Juzgados y Salas especializados en lo comercial (que
no dejan de ser órganos jurisdiccionales pertenecientes a la especialidad Civil
ordinaria, según dispuso la Sala Plena de la Corte Suprema en el art. 1 de su
Resolución Administrativa 006-2004-SP-CS), han dado lugar a órganos
especializados en las controversias de consumo, ni los aludidos Jueces y Salas
Comerciales han asumido tampoco la competencia sobre las operaciones de
consumo. Y apenas se han comenzado a desarrollar a nivel reglamentario (D.S. 46-
2011-PCM) los ambiciosos arts. 137 a 149 CPDC, que intentan poner en
funcionamiento un “Sistema Arbitral de Consumo”38. Están por verse las
repercusiones prácticas que llegue a tener realmente el sistema, aunque de todos
modos nunca podrá decirse que represente una verdadera especialidad
jurisdiccional del Derecho del consumo.
Sobre la presencia de principios generales propios, hay que reconocer que el
Derecho del consumo se funda en uno básico: el principio pro consumptore,
recogido, en primer lugar, en el art. II TP CPDC, in fine:
“En el régimen de economía social de mercado establecido por la
Constitución, la protección se interpreta en el sentido más favorable al
consumidor, de acuerdo a lo establecido en el presente Código”.
Además, el art. V.2 TP CPDC abunda sobre el mismo principio:
“Principio Pro Consumidor.- En cualquier campo de su actuación, el Estado
ejerce una acción tuitiva a favor de los consumidores. En proyección de este
principio en caso de duda insalvable en el sentido de las normas o cuando
exista duda en los alcances de los contratos por adhesión y los celebrados en
base a cláusulas generales de contratación, debe interpretarse en sentido
más favorable al consumidor”.
El Derecho del consumo, por tanto, no sólo posee algunas normas especiales
propias, sino que transforma todo tipo de normas, públicas y privadas39, para
aplicarlas e interpretarlas de acuerdo con el principio pro consumptore. En ese
sentido, la protección al consumidor no sólo funciona como un principio general del
derecho, inspirador e integrador del ordenamiento jurídico en defecto o deficiencia
de la ley (inc. 8 del art. 139 Const. y art. VIII TP CC), sino que modifica y orienta
38 Claramente inspirados en el “Sistema Arbitral de Consumo” puesto en práctica en España mediante

R.D. 636/1993, de 3 de mayo. Vid. al respecto DÍAZ ALABART, Silvia; "El Arbitraje de Consumo (R.D.
636/1993, de 3 de mayo)", en VV.AA.; Estudios sobre el derecho de Consumo, 2ª ed., Iberdrola,
Bilbao, 1994, p. 170. También se ha desarrollado reglamentariamente, mediante el D.S. 30-2011-
PCM, lo previsto en el art. 131 CPDC, sobre la defensa judicial de los intereses colectivos de los
consumidores.
39 Implícitamente, BOTANA GARCÍA, G.A.; Los contratos realizados fuera de los establecimientos
mercantiles y la protección de los consumidores, J.M. Bosch, Barcelona, 1994, pp. 18 y s. También
REYES LÓPEZ, María José; Derecho del consumo. La protección del consumidor en los contratos de
compraventa de viviendas, de arrendamiento de obra y financiación. Comentarios, legislación y
jurisprudencia, Editora General de Derecho, Valencia, 1993, p. 26.
teleológicamente las leyes y costumbres, allí donde las haya, según lo que sea más
favorable al consumidor. En ese sentido, más que un Derecho especial, viene a ser
un agregado jurídico interdisciplinar40 o transversal.
Pero lo anterior no basta, en mi opinión, para crear una rama especial y autónoma
del ordenamiento jurídico, porque más allá de ese principio general y de su
legislación especial propia, el Derecho del consumo no posee unas fuentes
diferentes, ni en lo material ni en lo formal, de las de otras ramas del ordenamiento
jurídico; en especial, no prevé un sistema de fuentes diferente del del Derecho
Mercantil. A diferencia de éste, el Derecho del consumo carece de un sistema propio
de ordenación de las fuentes. A pesar de alguna opinión en contrario41, no creo que
se pueda ver en los arts. II y V.2 CPDC normas reguladores del sistema de fuentes
aplicable a las relaciones de consumo. En realidad, dichos preceptos no admiten
comparación con el art. 2 CdC, porque no incluye fuentes formales (ley, costumbre y
principios generales) distintas de las previstas en el Derecho común y en el
Mercantil, ni tampoco establece entre ellas (como sí hace el precepto mercantil
citado) un orden propio de prelación. Siendo esto así, el Derecho del consumo
tampoco relega a un plano subsidiario o supletorio las fuentes instrumentales del
Derecho Mercantil general, de modo que las normas específicas de protección de
los consumidores se aplican paritaria y simultáneamente con ellas. Cabría, sí, hablar
de una cierta vectorialidad que matiza y limita la paridad de que acabo de hablar, en
el sentido de que ésta concurre y se afirma o, por el contrario, decae y se deja de
lado, según que esas normas resulten más o menos favorables —carácter
teleológico del Derecho del consumo— a los consumidores y usuarios. En ese
sentido, puede hablarse sin duda de una especialidad de preceptos (lex specialis),
pero no de una especialidad de fuentes ni, en consecuencia, de una rama o
disciplina especial del Derecho (ius speciale).
En conclusión, no parece que el Derecho del consumo sea un Derecho especial
propiamente dicho, una rama especial del Derecho, al modo en que lo son el
Derecho Mercantil o el Laboral. Llegados a este punto, se vuelve a plantear en toda
su crudeza la cuestión de la posición del Derecho del consumo en el conjunto de las
disciplinas jurídicas y, en particular, las relaciones que guarda con el Derecho
Mercantil. De hecho, salta a la vista la evidente proximidad entre éste y el Derecho
del consumo, desde que la relación de consumo se traba casi por definición entre un
empresario y un consumidor. Se trata, por tanto, de una relación empresarial
(concretamente, un “acto mixto”) que, por eso mismo, se incardina claramente en el
Derecho Mercantil. Y a falta de exclusión expresa y de motivos determinantes para
40 GÓMEZ CALERO, Juan; Los derechos de los consumidores y usuarios, Dykinson, Madrid, 1994, p.
27, quien califica al Derecho de los consumidores como “emergente y multidisciplinar”.
41 Vid., sobre la base del ant. art. 7 LGDCU es., funcionalmente más o menos equivalente a nuestro
art. II CPDC, FONT GALÁN, Juan Ignacio; “Capítulo 2. El Derecho del consumidor entre códigos y
Constitución: lugar de encuentro del Derecho civil y el Derecho mercantil”, en VV. AA.; Curso sobre el
Nuevo Derecho del Consumidor, Ministerio de Sanidad y Consumo – Instituto Nacional del Consumo,
Madrid, 1990, pp. 48 y s. GÓMEZ CALERO, Los derechos de los consumidores…, cit., p. 75. El ant. art.
7 LGDCU es. (cuyo contenido ha pasado al art. 19 de su nuevo Texto Refundido) rezaba: “Los
legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados en
los términos establecidos en esta Ley, aplicándose además lo previsto en las normas civiles y
mercantiles y en las que regulan el comercio exterior e interior y el régimen de autorización de cada
producto o servicio”.

sobreentenderla, ha de afirmarse decididamente que el Derecho del consumo no es

solamente una “vía de encuentro y comunicación del Derecho Civil y el Derecho
mercantil”42, sino que pertenece o se incardina de manera regular en el sistema del
Derecho privado especial denominado Derecho Mercantil.
II. EL CONSUMIDOR Y OTROS SUJETOS ASIMILADOS

65. La noción de consumidor: planteamiento.
El CPDC define como consumidores o usuarios (art. IV.1.1 TP) a:
“Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como
destinatarios finales productos o servicios materiales o inmateriales, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito
ajeno a su actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor
para efectos de este Código a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto
o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como
proveedor”.
El art. IV.1.2 TP del mismo CPDC, luego de esta “definición” de los consumidores
propiamente dichos, hace extensiva su protección también a “los microempresarios”
que cumplan determinadas condiciones. En mi opinión, y pese a que ambos párrafos
se hallan bajo el alcance del epígrafe “Consumidores o usuarios” de la disposición
de “definiciones” del CPDC, en este segundo caso se trata más bien de sujetos que,
sin ser consumidores, reciben una protección equivalente en determinadas
circunstancias. Viene a ser una ampliación o extensión excepcional de la protección
propia de los consumidores a un supuesto distinto. Como tal, me ocuparé de él en
un apartado distinto43.
La noción de consumidor propiamente dicho o “en sentido estricto”, entonces, puede
construirse con los elementos de la primera definición, omitiendo la referencia a los
microempresarios44:
1) su condición de “destinatarios finales” de dichos productos o servicios, que viene
a ser el núcleo positivo de la noción legal de consumidor actualmente vigente en
nuestro país45;
42 FONT, “Capítulo 2. El Derecho del consumidor…”, cit., pp. 21 y ss.

44 Nótese la coincidencia parcial con STIGLITZ, Rubén, y STIGLITZ, Gabriel; Contratos por adhesión,
cláusulas abusivas y protección al consumidor, Depalma, Buenos Aires, 1985, pp. 39-41, quienes
proponen que la noción de “consumidor” se va precisando sobre la base de cuatro rasgos
acumulativos: su posición terminal en el circuito económico (consumidor final); su comparecencia a la
relación de consumo como “sujeto aislado” (por lo que no serían nunca “consumidores” sus
asociaciones); su condición de “sujeto medio”, con ingresos modestos y sin discernimiento económico
y jurídico suficiente; y su enfrentamiento en la concreta relación de consumo con un profesional o
empresario. El primer y el tercer rasgos, como se ve, coinciden con los exigidos por nuestro
ordenamiento; el segundo tiene cierto paralelismo con la discusión acerca de la posibilidad de
considerar “consumidores” a ciertas personas jurídicas, o al menos extenderles la protección
conferida a ellos; al tercer rasgo señalado por los autores, a mi modo de ver, lo suple con creces la
exigencia al consumidor simplemente de una diligencia ordinaria, con funciones más reguladoras que
delimitadoras. Vid. sobre este último punto el § 75, en pp. 146 y ss.
45 Como lo es también del art. 2 del Código de Defensa del Consumidor bra.; el párr. I del art. 2 de la
Ley Federal de Protección al Consumidor mex.; el art. 1 de la Ley de Defensa del Consumidor arg.; el
2) la (reiterada) insistencia en que no es consumidor quien actúa en el marco de su

actividad profesional;
3) su personalidad, que puede ser tanto natural como jurídica; y
4) su relación con el proveedor a través de los productos o servicios puestos por
éste en el mercado.
Los apartados siguientes se dedican a esclarecer cada uno de estos elementos de la
definición de consumidor.
66. El consumidor como destinatario final.
Definir al consumidor como “destinatario final” cumple importantes funciones de
delimitación del ámbito de protección del CPDC. Concretamente, esta delimitación
se produce en cuatro direcciones:
1) Puesto que el consumidor tiene que ser “destinatario” de los bienes o servicios,
sólo quedan protegidos por esta responsabilidad agravada del proveedor los que
utilicen legítimamente el bien o servicio. Los ladrones y otros adquirentes
ilegítimos, aunque ciertamente puedan muy bien “usar o disfrutar” los productos o
servicios, jamás podrán ser calificados en ningún sentido válido como
“destinatarios” de ellos, ni quedan, por tanto, comprendidos en el ámbito de
protección del CPDC.
2) Es más, que el consumidor tenga que ser “destinatario” del producto o servicio
deja claro que la protección reforzada del CPDC tampoco se extiende nunca a
los llamados bystanders, esto es, a los “espectadores accidentales” que sufran
un daño sólo por haber estado en una proximidad enteramente accidental con el
acto de consumo. A los bystanders se les suele excluir, con razón, del especial
ámbito de protección que establece la ley a favor de los consumidores46. Pero
este tratamiento no debe extenderse, como he de exponer en un apartado
posterior47, a quienes conforman el grupo familiar o social del “consumidor
primario”, como se puede deducir de una interpretación conjunta de la definición
de consumidor con la delimitación del ámbito de aplicación del CPDC del art. III.1
TP CPDC.
3) La “posición terminal” en la cadena de consumo que implica caracterizar al
consumidor como “destinatario final” subraya también la exclusión de la
protección dispensada por el CPDC del proveedor civil o no profesional, en sus
relaciones con un empresario que se comporte, en sus relaciones con ellos,
como adquirente profesional (que no “proveedor”); es el caso de quienes
numeral 1 del inc. 2 del art. 1 de la Ley de Protección a los Derechos de los Consumidores chi.; el art.
2 de la Ley de Relaciones de Consumo uruguaya. Así ocurría también con el texto original del ant. art.
2.1 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios es., sustituido luego, siguiendo
una tendencia introducida por el Derecho comunitario europeo, por una noción basada en la idea de
“parte no profesional”, semejante a la definición vigente en nuestro país entre 2008 y 2010 (D. Leg.
1045).
46 Cfr. GARCÍA-PITA, Derecho Mercantil…, cit., p. 264, comentando el ant. art. 25 LGDCU es. De todas
maneras, como expongo en la nota n. 71, en p. 136, infra, no parece que tal tratamiento restrictivo se
justifique en el caso concreto de la responsabilidad civil extracontractual por los defectos de los
productos puestos en el mercado, aspecto que, de lege ferenda, quizás debiera quedar fuera del
ámbito específico de la protección al consumidor.

“aprovisionan” a los recicladores, acopiadores, etc. En este supuesto se

encuentran también, por ejemplo, los trabajadores dependientes. La idea, por
otro lado, queda implícita en la propia designación de “consumidor”: esto es, de
manera gráfica aunque algo imprecisa48, el que ejecuta la prestación dineraria a
cambio del bien o el servicio en el que se incorpora el valor objeto de la
operación.
4) Puesto que el consumidor tiene que ser destinatario “final” de los bienes o
servicios, sólo se protege a aquél en quien termina para todo efecto comercial la
cadena de producción-consumo; no es consumidor, en cambio, quien la continúa,
aunque él mismo no pueda ser considerado “proveedor” por no ser profesional o
habitual, como ocurre con el intermediario ocasional.
67. Exclusión de los adquirentes con fin profesional.
La definición del art. IV.1.1 CPDC hace referencia al hecho de que para ser
consumidor el sujeto no debe actuar en el contexto de su actividad profesional, en la
que, más bien, podría tener la condición de proveedor respecto de sus propios
clientes. Esta idea está incluso repetida dos veces casi seguidas. Ahora bien, la
norma usa cada vez fórmulas distintas, con algunas diferencias capaces de fundar
consecuencias también diversas:
1) La primera vez, el CPDC recalca que el consumidor, al adquirir usar o disfrutar el
producto o servicio, lo hace como destinatario final, “actuando así en un ámbito
ajeno a su actividad empresarial o profesional”. La atingencia se hace en relación
a la concreta relación de consumo respecto de la cual el sujeto se presenta como
consumidor. Las consecuencias prácticas concretas de este inciso de la
definición legal son las mismas que ya he expuesto al analizar la condición de
“destinatario final” del consumidor, pues gran medida expresa la misma idea,
pero en términos negativos.
2) La segunda vez, en cambio, el CPDC afirma que “[n]o se considera consumidor
para efectos de este Código a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o
servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor”
(énfasis añadido). Esta vez el Código habla de quien está adquiriendo, utilizando
o disfrutando el producto o servicio, pero sin tener a la vista la finalidad concreta
—como destinatario final o como proveedor— con la que lo hace en el acto
mismo de adquirir, usar o disfrutar, sino el hecho de que tal producto o servicio
coincide por su tipo con los que, usual o normalmente adquiere dicho sujeto para
los fines de su propia actividad como proveedor. En otras palabras, la norma no
está hablando en este caso de las circunstancias concretas de la presunta
relación de consumo —en las cuales quizás el sujeto podría ser calificado como
consumidor, según los parámetros anteriores de la definición—, sino que, aunque
así fuera, el Código excluye en este caso a este potencial consumidor de la
protección que de otro modo le concedería. Y la razón de tal exclusión descansa
en una consideración general sobre su actividad habitual, que permite presumir
48 Imprecisa, porque por ejemplo en los “servicios de ahorro y crédito” (los del sistema financiero),
como ocurre también en el cambio de monedas, el “precio” suele estar representado más bien por un
spread, o diferencia entre las tarifas o tipos de cambio activos y los pasivos; el cliente sigue siendo
“consumidor” aunque no pague ningún “precio en dinero” perfectamente diferenciado.
que tal sujeto no está sometido en este caso a la asimetría informativa que la Ley
ha tomado como fundamento último de su sistema de protección.
Consecuencia importante de estas dos precisiones sobre el ámbito de protección del
CPDC es que, por el mismo motivo, dejan de quedar amparados por el sistema de
protección al consumidor los casos llamados de uso mixto, que son aquéllos en los
que el producto o servicio es adquirido, a la vez, para fines profesionales y para fines
de consumo personal, familiar o del entorno social de la misma persona. Este es
quizá el caso más importante comprendido en la última exclusión, en la que la
posible asimetría informativa no alcanza el nivel necesario para desencadenar la
protección establecida por el CPDC.
Una interesante consideración que se desprende de todo lo dicho hasta aquí es que
la condición de consumidor atribuida a un sujeto es siempre ocasional; es una
condición subjetiva de índole funcional, que se ha de acreditar en cada concreta
operación o relación, según sea el destino o finalidad económica que el adquirente o
usuario pretenda dar al producto o servicio adquirido, usado o disfrutado 49. La
condición de consumidor no es, pues, un status (como sí lo es el de empresario), no
tiene carácter permanente, sino que responde a un determinado rol social. Nadie es
consumidor, sino que se comporta o actúa como consumidor en ciertos ámbitos, o
se le asigna ese papel50.
68. La personalidad del consumidor.
El art. IV.1.1 TP del CPDC afirma explícitamente que pueden ser consumidores:
1) las personas naturales; y
2) las personas jurídicas.
El primer caso no merece mayor comentario, dado que lo mínimo que naturalmente
se espera de cualquier noción de consumidor es que comprenda al menos a las
personas naturales, en su rol de “destinatarios finales” de la actividad empresarial.
En cambio, la presencia de las personas jurídicas en una definición de consumidor
basada en la idea de “destinatario final” ha constituido una anomalía más o menos
perturbadora, ya desde la primera promulgación del la LPC ant. (D. Leg. 716, de
1991).
Ciertamente, su inclusión permitió, por una parte, llegar a una solución
materialmente satisfactoria en algunos casos en que ello hubiera sido muy difícil de
otra manera. Por ejemplo, cuando la Comisión amparó como consumidora a una
asociación religiosa, confundida por su Banco con otra de denominación similar,
error que determinó que se le cancelara indebidamente una cuenta de ahorros51.
49 MIRANDA SERRANO, Luis María; “La protección de los consumidores en la contratación: aspectos
generales”, en MIRANDA SERRANO, Luis María, VELA TORRES, Pedro José, y PRÍES PICARDO, Adolfo; La
contratación mercantil. Disposiciones generales. Proteccion de los consumidores, Marcial Pons,
Madrid – Barcelona, 2006, pp. 179-221 (p. 195).
50 Ibid., pp. 195-196.
51 (2001) CPC 677, citada por ESPINOZA ESPINOZA, Juan (Dir); Ley de Protección al Consumidor.
Comentarios. Precedentes Jurisprudenciales. Normas Complementarias, Rodhas, Lima – Chiclayo,

2004, p. 31 (citado en adelante como Com. al inc. a del art. 3 LPC, precedido del nombre del autor del
comentario, tras el del Director de la publicación; en este caso el comentario procede el propio Prof.
ESPINOZA).

Por otra parte, sin embargo, fue también la rendija por la que se coló la tendencia
interpretativa que terminó por diluir jurisprudencialmente la noción de consumidor
hasta desembocar en la nebulosa noción de “parte no profesional” que introdujo la
reforma del año 2008 (D. Leg. 1045)52. Así, en De Col Ingenieros SA c. Inchcape
Motors Perú SA53, el Tribunal del Indecopi llegó a declarar que una sociedad
anónima (es decir, un empresario por la forma54) era “consumidor” sólo porque el
automóvil BMW que adquirió de la denunciada no se incorporó íntegramente en su
proceso productivo, sino que se destinó también al uso personal y familiar de su
gerente general, Sr. Giacomo De Col Cafferata. Parte esencial de la motivación de
esta resolución se basó precisamente en la mención de las “personas jurídicas”
(indebidamente equiparadas a “empresas”) que hacía la definición de consumidor en
la primera redacción de esa Ley:
“Si las empresas (sic) no pudieran ser consideradas como consumidores
finales, resultaría incomprensible la referencia a las mismas en al art. 3 de la
Ley de protección al Consumidor”55.
En mi opinión, la única forma coherente de entender la mención de las “personas
jurídicas” es restringirla a aquéllas que constituyan el vehículo mediante el cual un
grupo de personas naturales encauce sus relaciones de consumo como,
estrictamente, “destinatarios finales” de los bienes o servicios. Esto era así ya en la
redación original de la LPC, pero es importante recalcarlo ahora, en el contexto del
CPDC actualmente vigente, a fin de evitar que vuelvan a difuminarse los límites de la
noción de consumidor como ocurrió en el pasado reciente, en perjuicio potencial no
sólo de la seguridad jurídica (que ya sería bastante), sino también del eficiente
funcionamiento del mercado.
Según lo anterior, quedarían desde luego automáticamente excluidas de la
posibilidad de ser consideradas “consumidores” (al menos en el sentido propio del
art. IV.1.1 TP CPDC) todas las personas jurídicas con forma mercantil, y cualquier
otro empresario que actúe en esa condición, como deja meridianamente claro la
repetida exclusión de quienes actúen en su propio ámbito profesional o, incluso,
quienes adquieran bienes o servicios normalmente destinados a la explotación de su
actividad como proveedores.
Por lo tanto, las personas jurídicas incluidas en la definición de consumidor son, más
bien:
1) entidades necesariamente no lucrativas;
2) cuyos fines no exijan por sí mismos una organización económica profesional;
52 La cual sin embargo eliminó, paradójicamente, la referencia a las personas jurídicas de la definición
de consumidor del art. 3 LPC ant.
53 (2000) TDC 336.
55 (2000) TDC 336, n. III de la parte considerativa. Para entender en su alcance exacto la crítica que
hago de esta resolución debe atenderse a que, en mi opinión, el Sr. De Col como persona natural
que, efectivamente, “utilizaba o disfrutaba el bien como destinatario final”, sí que estaba sin duda
protegido por la LPC ant., pero siempre que actuase a título particular, no interponiendo su empresa.
Sinceramente, creo que fue un error procedimental de su abogado, que la Sala no tenía por qué
ayudarle a corregir, y mucho menos a costa de desfigurar el sentido de la Ley.
3) ni la tengan de hecho.
Sin pretensión de exhaustividad, podrían enumerarse, por ejemplo:
1) las propias asociaciones de consumidores (aunque probablemente no en todos
los casos);
2) muchas fundaciones y comités de beneficencia;
3) las entidades eclesiásticas, las cofradías y demás personas jurídicas de fines
estrictamente religiosos;
4) los clubes de fanáticos de un hobby;
5) entidades dedicadas a la organización de actividades de tiempo libre, etc.
Naturalmente, en todos los casos, siempre y cuando no actúen de hecho como
empresarios o, en general, intermediarios profesionales.
69. La noción de consumidor como una “posición” relativa al proveedor.
Hay un rasgo definitorio de la noción de consumidor que suelen señalar la doctrina56,
la jurisprudencia y la legislación de algunos ordenamientos comparados, y que a
primera vista no está recogido en la definición de “consumidor” de nuestro CPDC57:
sólo se es consumidor cuando se actúa ante alguien que proporciona el producto o
servicio con carácter profesional, o sea (al menos por regla general), ante un
empresario. Ahora bien, la posible impresión de que la noción legal de consumidor
no depende del concepto de empresario sería claramente equivocada. En realidad,
el concepto de “consumidor” del CPDC está claramente vinculado a la existencia de
una relación del sujeto así calificado con un empresario-proveedor, como se deduce
de otras disposiciones de la Ley.
Los consumidores sólo son tales cuando se enfrentan a un “proveedor”, porque sólo
en ese caso se da “estructuralmente” la desigualdad de posición contractual que
exige una protección privilegiada de sus intereses58. Pese a ser “destinatario final”
del bien, y a actuar “fuera de su ámbito profesional”, el que le compra a su vecino su
casa no se tiene a sí mismo como un “consumidor” , ni tampoco lo considera así el
ordenamiento59. El propio art. III.1 TP CPDC lo deja claro, al defender a los
consumidores no en cualquier situación, sino únicamente cuando:
56 Así, por ejemplo, MIRANDA, “La protección…”, cit., p. 198. También STIGLITZ/ STIGLITZ, Contratos por
adhesión…, cit., pp. 39-41, para quienes la delimitación de la noción de “consumidor” necesariamente
hace referencia, entre otros rasgos, a su enfrentamiento en la concreta relación de consumo con un
profesional o empresario.
57 Vid. no obstante la mención del proveedor en el art. IV.1.2 TP CPDC, a propósito de la extensión a
los microempresarios de la protección propia del consumidor, y en el art. IV.5 TP CPDC, como parte
de la definición de “relación de consumo”.
58 En este sentido, el editor de la Compilación Precedentes de Observancia Obligatoria en materia de
Defensa de la Competencia, Indecopi Sello Editorial, Lima, 1999, p. 235, comenta que “la aplicación
de las reglas de protección al consumidor (...) se fundamenta en la asimetría de información existente
entre los proveedores y consumidores. Los problemas que la legislación de protección al consumidor
pretende enfrentar parten de la premisa [de] que una categoría de agentes económicos —los
proveedores— se encuentra en una posición ventajosa frente a la otra —los consumidores o
usuarios— como resultado de su capacidad para adquirir y procesar información, consecuencia de su
experiencia y de su situación frente al proceso productivo”.
59 MIRANDA, “La protección…”, cit., p. 198.

“se encuentre directa o indirectamente expuesto o comprendido por una

relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta”.
A su vez, la “relación de consumo” viene definida en el art. IV.5 TP CPDC como:
“la relación por la cual un consumidor adquiere un producto o contrata un
servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación económica. Esto
sin perjuicio de los supuestos contemplados en el artículo III”60.
Los sujetos comprendidos como proveedores en el ámbito de aplicación del CPDC,
serán siempre empresarios61, como se deduce de examinar la “definición” del art.
IV.2 TP CPDC:
“Las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que de
manera habitual fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan,
envasan, almacenan, preparan, expenden, suministran productos o prestan
servicios de cualquier naturaleza a los consumidores”.
Tal “caracterización” legal (que no “definición”) del proveedor, aunque relativamente
imprecisa, basta para subsumirlo en la noción de “empresario”62. Esta conclusión se
ve corroborada por numerosas normas del CPDC (énfasis añadidos):
“Están también comprendidas en el presente Código las operaciones a título
gratuito cuando tengan un propósito comercial dirigido a motivar o fomentar el
consumo” (art. III.3 TP).
“Asimetría informativa.- Característica de la transacción comercial por la cual
uno de los agentes, el proveedor, suele tener mayor y mejor información
sobre los productos y servicios que ofrece en el mercado a los consumidores”
(art. IV.7 TP).
“Derecho a un trato justo y equitativo en toda transacción comercial y a no ser
discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquier otra índole” (inc. d del art. 1.1).
“Para determinar qué prestaciones y características se incorporan a los
términos y condiciones de una operación en caso de silencio de las partes o
en caso de que no existan otros elementos de prueba que demuestren qué es
lo que las partes acordaron realmente, se acude a las costumbres y usos
comerciales, a las circunstancias que rodean la adquisición y a otros
elementos que se consideren relevantes” (art. 21.2).
“En los contratos de duración continuada o de tracto sucesivo, condicionar la
venta de un producto o la prestación de un servicio a la adquisición de otro,
salvo que, por su naturaleza o con arreglo al uso comercial, sean
complementarios” (inc. a del art. 56.1).
60 El énfasis es añadido. La última salvedad ha de entenderse referida sobre todo, a mi parecer, al art.
III.3 TP CPDC, que establece excepciones a la necesidad de que la relación de consumo tenga
carácter oneroso (necesidad que resulta más que discutible, por lo demás).
61 Cfr. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., 25ª ed., vol. I, p. 21, aunque, sobre la base de la ley
española, sólo indica que la normativa en defensa de los consumidores y usuarios tutela a “los
demandantes de los bienes o servicios ofrecidos por los empresarios (y también los profesionales)”.
62 Sobre la cual remito, para más detalles, a los §§ 30 y 31, en pp. 61 y ss., supra.

“En toda operación comercial en que se conceda crédito al consumidor,

incluyendo la oferta, el proveedor está obligado a informar previa y
detalladamente sobre las condiciones del crédito y la Tasa de Costo Efectivo
Anual (TCEA)” (art. 96, pr.).
Las operaciones o transacciones sólo pueden calificarse de “comerciales” cuando se
encuadran o insertan en una empresa63. Asimismo, sólo es admisible aplicar los
usos o costumbres “comerciales”, como fuente ordinaria de integración de su
régimen jurídico, a operaciones o transacciones empresariales, en tanto constituyen
“actos de comercio” (cfr. art. 2 CdC). Puesto que el consumidor actúa, por definición,
“en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional”, la empresa sólo puede
intervenir por el lado del “proveedor”.
Todo lo anterior lleva a concluir que quedan excluídas del ámbito de protección del
CPDC las transacciones aisladas, que no impliquen un negocio organizado por parte
de quien las ofrece; por ejemplo, los de un intermediario ocasional con sus propios
“clientes”. A esta exclusión se ha de hacer, no obstante, una salvedad, deducida de
la forma en que explícitamente se ha de entender, según el art. IV.8 TP CPDC, el
“de manera habitual” de la “definición” legal del empresario-proveedor:
“Habitualidad.- Se considera habitual aquella actividad que se realiza de
manera común y reiterada de tal forma que pueda presumirse que se
desarrolla para continuar en el mercado. Este concepto no está ligado a un
número predeterminado de transacciones que deban realizarse. Las
actividades de venta de productos o contratación de servicios que se realicen
en locales abiertos son consideradas habituales por ese simple hecho”.
Los énfasis introducidos en la cita ponen de relieve que lo importante para
desencadenar la protección del consumidor no es tanto la realidad de que el
“proveedor” sea un empresario organizado, cuanto la apariencia de ello desde la
perspectiva del consumidor, que es, a fin de cuentas, a quien se trata de proteger.
Siempre y cuando, como es natural, tal “apariencia” (en caso de no coincidir con la
realidad) sea razonablemente imputable al proveedor-empresario “aparente” o
“presunto”64.
La salvedad que acabo de hacer se entiende, evidentemente, sin perjuicio de que,
desde luego, e independientemente de cuál haya sido la “impresión” que se haya
llevado el consumidor, quien realmente es empresario responde siempre como tal.
70. Diversidad de consumidores según su vínculo con el proveedor.
El estado actual de la doctrina y jurisprudencia acerca del alcance de la protección
que nuestro ordenamiento jurídico concede al consumidor, cuando éste es
caracterizado en virtud de la relación que mantiene con el proveedor, se puede
resumir en el siguiente listado de tipos de consumidor:
1) el consumidor directo o “contractual”;
2) el indirecto;
3) el potencial o asimilado; y

64 Vid. sobre ambos conceptos el § 32, en pp. 66 y ss., supra.

4) el meramente expuesto.
Las dos primeras categorías surgen directamente de la fórmula con que el art. IV.1.1
TP CPDC define a los consumidores. Si éstos son los que “adquieren, utilizan o
disfrutan (…) productos o servicios (…) en beneficio propio o de su grupo familiar o
social”, el consumidor directo será el que “adquiere” o contrata directamente los
productos o servicios con el proveedor; consumidor indirecto será, a su vez, el que
de hecho los “utiliza o disfruta” legítimamente, aunque no haya contratado
personalmente65.
Pero esa definición debe ser interpretada e integrada con el art. III.1 TP CPDC:
“El presente Código protege al consumidor, se encuentre directa o
indirectamente expuesto o comprendido por una relación de consumo o en
una etapa preliminar a ésta” (énfasis añadidos).
La idea de un consumidor que se encuentra todavía en una “etapa preliminar a una
relación de consumo”, es decir, antes de que ésta se instaure definitivamente
mediante el contrato correspondiente, constituye lo que la doctrina y la
jurisprudencia ha venido denominando el “consumidor equiparado”, o también, en
decisiones más antiguas, “consumidor potencial”66. Este concepto ha servido para
encauzar toda la protección precontractual del consumidor; por ejemplo:
1) cuando alguien sufre un accidente antes de contratar con el proveedor (pero, se
entiende, en un espacio o contexto controlado por éste último, y que comprende
los elementos que, como causa adecuada, causaron el accidente);
2) cuando se trata de defectos en la información precontractual que el Código
obliga a proporcionar al consumidor;
3) las situaciones en que un consumidor es afectado por una publicidad falsa o
engañosa; o
4) cuando las tratativas o negociaciones le causan un daño por no ser
objetivamente conformes a la buena fe67.
Ahora bien, el art. III.1 TP CPDC extiende la protección del Código no sólo a estos
“consumidores equiparados”, sino también a todos los que se encuentren directa o
indirectamente “expuestos a una relación de consumo”. No es difícil advertir, como
65 Así, en el caso Cheenyi EIRL c. Konica SA, (1996) TDC 101, el Tribunal de Indecopi declaró que
“una persona puede entrar en contacto con un bien o un servicio de muchas maneras sin
necesariamente haberlo adquirido directamente como propietario o sin que incluso medie una
relación contractual con el proveedor. Así, por ejemplo, una persona puede recibir prestado o
regalado un producto de quien lo adquirió, que, posteriormente resulte defectuoso. Lo mismo ocurriría
con el caso del padre que compra juguetes para sus hijos. Si bien los hijos no son parte de la relación
contractual con el proveedor, sí son consumidores de los juguetes. Nada justifica distinguir estos
supuestos del de un consumidor – comprador”.
66 Término construido jurisprudencialemente por los órganos resolutivos del Indecopi sobre la base de
lo que disponía el art. 40 LPC ant., introducido por la L. 27311, que confería una legitimación ad
causam al consumidor “que potencialmente pudiera verse afectado” por las infracciones, lo que fue
interpretado como llevando implícita una extensión material de la protección conferida por la Ley a
quienes pudieran ser considerados “consumidores potenciales”.
67 CASTAÑEDA VINCES, Jenny; Expediente de protección al consumidor, sobre idoneidad del servicio,
Informe Final para la obtención del título de Abogada, Universidad de Piura, Piura, 2011, p. 92.
en efecto lo ha hecho notar algún autor68, que dependiendo cómo se entienda, este
último concepto puede englobar íntegramente todos los supuestos a los que se
alude con las expresiones “consumidor directo”, “consumidor indirecto” y
“consumidor equiparado”, así como algunas más. Se ha defendido, por tanto, de
modo bastante plausible, que el verdadero y único concepto de “consumidor”
debería reducirse a señalar a todo aquél que, independientemente de que se
concrete (o no) una relación de consumo, se encuentra directa o indirectamente
expuesto a ella, como destinatario final69.
Ahora bien, no se puede excluir a priori que un análisis más detenido de los
alcances de estas normas del CPDC resulte en una diferente atribución de derechos
y deberes a cada una de esas “categorías”. Por esa razón, y para no prejuzgar esos
resultados ni perjudicar innecesariamente la claridad de la exposición, preferiré
llamar aquí a esas tres primeras “categorías” de consumidores con un único
concepto: consumidores primarios, y reservaré la expresión consumidor expuesto a
quienes sólo puedan quedar incluidos en las protección del CPDC en virtud de la
norma del art. III.1 TP CPDC.
En concreto, a mi modo de ver, la principal utilidad de esta “categoría” del
consumidor expuesto es la de extender la protección del CPDC a todos los que
forman con el consumidor primario ese “grupo familiar o social” de que habla el art.
IV.1.1 TP CPDC, aun sin contratar, ni usar o disfrutar de hecho el producto o
servicio, ni estar propiamente en una etapa preliminar a la contratación. En mi
opinión, sería claramente injusto excluir a estas personas del ámbito de protección
del Código, dado que conforman una sola unidad familiar con el “consumidor
primario”, o forman parte del mismo ámbito vital, generando así, por decirlo de
alguna manera, el contexto natural del acto mismo de consumo. De hecho,
precisamente por esa razón, esas personas pueden ser considerados “destinatarios”
en un sentido amplio del producto o servicio70. Y es que carecería de sentido que
proteger o no, por ejemplo, a la enamorada del muchacho que compra dos botellas
de gaseosa para tomarlas juntos, dependa del hecho, completamente aleatorio, de
que la botella que explotó, causándoles daños a ambos, fuera precisamente la que
le tocó a ella (para poder decir que “usó o disfrutó del bien”), y no aquélla de que iba
68 Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan; “Primeras reflexiones a propósito del Código de Protección y
Defensa del Consumidor”, en 202 Actualidad Jurídica (2010), p. 15.
69 Ibid.
70 Así, interpretando precisamente la expresión “destinatario final de los productos o servicios”, en el
caso Cheenyi c. Konica, (1996) TDC 101, citado más arriba, el Tribunal del Indecopi afirmó que “se
considera como consumidor o usuario (...) a la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o
disfruta un producto o un servicio para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato”
(énfasis añadido); finalmente pone los ejemplos de quienes reciben de regalo de los bienes
comprados por otro, que ya he citado: “por ejemplo, una persona puede recibir prestado o regalado
un producto de quien lo adquirió, que, posteriormente resulte defectuoso. Lo mismo ocurriría con el
caso del padre que compra juguetes para sus hijos. Si bien los hijos no son parte de la relación
contractual con el proveedor, sí son consumidores de los juguetes. Nada justifica distinguir estos
supuestos del de un consumidor – comprador”. El razonamiento, lo mismo que la propia inclusión en
la definición de “consumidor” del art. IV.1.1 TP CPDC de la frase “en beneficio propio o de su grupo
familiar o social”, sin decirlo directamente, apuntan a entender que tanto quien adquiere, usa o
disfruta el producto o servicio como todos los miembros del grupo familiar o social “en beneficio” del
cual (o en conexión con el cual) se produce dicha adquisición, uso o disfrute, quedan comprendidos
en la protección dispensada por el Código.

a beber él (que sí estaría cubierto en ambos casos, por ser “quien adquirió” el
producto). Esta aclaración, entonces, es especialmente importante para la
responsabilidad por daños, pues de no hacerse, estas personas podrían quedar
reducidas a la categoría de meros bystanders71.
De todos modos, considero que se ha de hacer una salvedad a esta aceptación
general que todo lo anterior supone del concepto básico de “consumidor” como
“sujeto expuesto a una relación de consumo como su destinatario final”, y es que la
“exposición a una relación de consumo” en cuestión debe ser imputable al
“proveedor” en condiciones de adecuación, esto es, “normal y previsiblemente”. De
hecho, el art 104 CPDC admite en todo caso que la ruptura de esa adecuación (en la
forma de caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante de tercero o imprudencia
del propio consumidor) constituye plena y legítima excusa a la responsabilidad
administrativa del proveedor. El concepto de consumidor queda, así, confinado
dentro de unos límites razonables.
Se puede concluir que la condición de consumidor, además de ser un mero rol social
contingente, ocasionalmente dependiente de cada concreta relación de consumo, y
no un status jurídico permanente, depende más como posición jurídica especial de lo
que hace o deja de hacer el proveedor empresario que del propio consumidor. Y es
que el efecto total de todo lo anterior consiste en que, para poder calificar a alguien
como consumidor:
1) primero debe poder decirse que un empresario o proveedor profesional le destinó
efectivamente o debió destinar su producto o servicio, o algún aspecto de su
actividad económica, de manera tal que le resultaba imputable a éste, en
condiciones de adecuación, garantizar plenamente a dicho destinatario contra los
riesgos derivados de esa exposición a la actividad empresarial, o al menos tomar
precauciones adecuadas para ello (el “consumidor” debe ser “destinatario” de los
productos o servicios del proveedor); y
2) sólo después cobra relevancia, para que dicha calificación se mantenga, que no
se pruebe que el sujeto así caracterizado prolongó o continuó la distribución
71 Vid. § 66, en p. 130, supra. En sentido semejante (bajo la redacción original de la LPC ant.)
KOSSUTH, “Algunas consideraciones…”, cit., pp. 81-82, aunque con una amplitud (proteger a toda
víctima del daño causado por el producto defectuoso, incluidos los verdaderos bystanders) que,
independientemente de su carácter deseable de lege ferenda, considero que era (y sigue siendo)
incompatible con el carácter específico del CPDC. En todo caso, el problema surge del hecho de que
en nuestro país (como en otros) la especial responsabilidad objetiva por los daños causados por
productos defectuosos constituye un capítulo de la protección específicamente dispensada al
consumidor. En otros países se considera más bien un ámbito particular y un desarrollo del derecho
de la responsabilidad civil extracontractual empresarial. Cuando la responsabilidad por productos
defectuosos se independiza de la protección al consumidor, no existe esta limitación del círculo de
posibles sujetos pasivos del daño, limitación que, hay que reconocerlo, constituye un obstáculo serio
a la completa internalización de los costos de los accidentes causados por los defectos de los
productos. En esta línea, muchos ordenamientos han independizado la cuestión de la responsabilidad
por productos defectuosos de la protección al consumidor, de manera que incluso los verdaderos
bystanders y aun otros empresarios quedaría protegidos por ella. Esa es la perspectiva de la L.
22/1994 española, sobre responsabilidad por productos defectuosos, ahora consolidada
(paradójicamente) en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias, pero conservando su ámbito de aplicación más amplio. Vid.
breve comentario de ALCÁNTARA, “«Defectos» en los productos…”, cit., p. 25.
económica del producto o servicio en cualquier forma (el “consumidor” debe ser
destinatario “final” de dichos productos o servicios).
En definitiva, lo anterior demuestra, a mi modo de ver, que la protección del
consumidor no es sino un sector o capítulo de la regulación jurídica de la actividad
empresarial, que hace parte de su objeto de estudio el Derecho Mercantil.
71. Microempresarios y otros sujetos asimilados al consumidor.
Como ya he dicho, el CPDC extiende a otros sujetos —que hay que dejar muy claro
que en realidad no son consumidores— la protección pensada, en principio, sólo
para éstos. El propio art. IV.1.2 TP CPDC establece la extensión más importante al
insertar en la definición de consumidor a:
“Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa
con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen
parte del giro propio del negocio”.
La filosofía detrás de esta extensión de la protección establecida por el CPDC es la
misma que inspiró la reforma de la noción de consumidor del D. Leg. 1045 del año
2008, fundado únicamente en la idea de “adquirente no profesional” o más bien
“menos profesional”. De hecho, las decisiones jurisprudenciales como Reynaldo
Moquillaza S.R.L. c. Milne & Co. S.A.72, que sirvieron de antecedente al cambio de
paradigma, tratan casi siempre de extender la noción de consumidor a otros
72 (2003) TDC 422. La denunciante había comprado un auto para uso de su gerente en actividades
propias de la empresa, y también para su uso personal fuera de horas de trabajo. El vehículo
presentaba ruidos y vibraciones excesivos al transitar por terrenos accidentados. Una pericia
encontró una eficiencia de suspensión muy por debajo de lo normal. La denunciada hizo hincapié en
que la denunciante no calificaba como consumidor, por ser un empresario (incluso por su misma
forma de SRL). Como se ve, el caso es muy parecido a De Col c. Inchcape, comentado supra. Esta
vez el Tribunal justificó la inclusión de la denunciante en el concepto de consumidor de la LPC ant.
considerando que: “la Protección al Consumidor es un instrumento de superación de la desigualdad
(…). En este orden de ideas, (…) utilizar un producto como «consumidor final» no significa
necesariamente que dicho producto se encuentre reservado al uso personal del adquirente sino que
puede haber sido adquirido para un uso colectivo, ya sea la familia o un grupo social inmediato. Del
mismo modo, la noción de consumidor —interpretada tomando en cuenta la función moderadora de
la desigualdad de la Protección al Consumidor— también permite considerar como «consumidor
final» al pequeño empresario cuando adquiere o utiliza bienes o servicios por las necesidades de su
actividad empresarial, en ciertos casos específicos. Ello debido a la situación de desigualdad en que
se encuentra el pequeño empresario frente al proveedor, situación equiparable a aquella en la que se
encuentra cualquier particular” (n. III.1 de la parte considerativa). La resolución intenta justificar la
igualación del consumidor a la parte de hecho en desventaja informativa en la transacción concreta
con una cita de BOURGOIGNIE, Thierry; Elementos para una Teoría del Derecho de Consumo,
Gobierno Vasco, Vitoria, 1994, p. 39: “La situación del pequeño comerciante, inducido a realizar
adquisiciones o a suscribir contratos de empresa por las necesidades de su actividad profesional, es
parecida a la del consumidor que contrata con fines privados. Dicha situación forma parte, según la
teoría económica, de la esfera del consumo: el profesional en cuestión constituye el último eslabón
del ciclo de la vida económica del bien y del servicio y se encuentra, dada su falta de especialización
y la ausencia de poder real de negociación derivada de la reducida dimensión de su empresa, en las
mismas condiciones de desequilibrio y de sumisión en los modos de producción”. Discrepo del
análisis de este autor, que en su afán de extender la noción de consumidor abre más, y más agudos
interrogantes de los que resuelve. De hecho, la idea de “cese de toda actividad de producción,
transformación o distribución en relación al mismo bien o de toda prestación relativa al mismo servicio
en el ámbito comercial o profesional” (pp. 37 y ss.), base de su teoría, me parece incapaz de delimitar
de un modo mínimamente claro la noción de consumidor de la de un adquirente profesional.

empresarios menos sofisticados (al menos respecto de la transacción en cuestión)

que su contraparte.
El texto legal final resultante fue, y el actual sigue siendo, bastante menos generoso
con ellos de lo que hacía temer esa jurisprudencia, pues los protege sólo en
supuestos muy restrictivos, lo que no deja de ser plausible. Y es que no puede
equipararse73 la desigualdad informativa, real en ambos casos, que tienen ante un
proveedor profesional tanto un pequeño empresario como un consumidor. Según el
art. 59 Const., que el Tribunal de Indecopi invocó (equivocadamente) para su
“reinterpretación” de la noción de consumidor, la primera desigualdad sólo exige del
ordenamiento que se le brinden “oportunidades de superación”; o sea, que organice
medios para que a los pequeños empresarios les sea razonablemente posible que
su situación de desventaja llegue a desaparecer como tal desigualdad. El objetivo
social deseable está puesto claramente en la desaparición de esa desigualdad;
mejor dicho, en asegurar la oportunidad de su desaparición, lo que implica como
mucho una protección transitoria74. La desigualdad del consumidor propiamente
dicho es, en cambio, permanente e inevitable por definición.
Pese a todo lo anterior, el CPDC —como ocurría ya bajo la LPC ant. en su última
redacción— finalmente protege a los microempresarios, y no sobre una base
transitoria, sino en principio permanente. Pero el Código deja también
suficientemente clara, aun sin mencionarla explícitamente, la excepcionalidad de
esta protección; en efecto, deja entrar en ella a sujetos que la definición de
consumidor inmediatamente precedente dejaría indudablemente fuera. Ello exige
interpretar restrictivamente las tres condiciones que acumulativamente pide para ello
la norma:
1) que el denunciante sea un microempresario;
2) que los productos o servicios que son objeto de la relación no formen parte del
giro propio de su negocio; y
3) que evidencie una situación de asimetría informativa con el proveedor.
La noción de microempresario debe integrarse con lo dispuesto en la LMYPE75, cuya
caracterización de qué es una microempresa ya he tenido ocasión de explicar76.
73 Como hacía (en aquel momento, a mi modo de ver, contra legem) ESPINOZA/ ESPINOZA, Com. al inc.
a del art. 3 LPC, cit., aunque siguiendo toda una tendencia doctrinal y legislativa más nutrida que
acertada. Es la línea, por ejemplo, de DE LA CUESTA RUTE, José María (Dir.), y VALPUESTA
GASTAMINZA, Eduardo (Coord.); Contratos mercantiles, 2ª ed., Editorial Bosch, Barcelona, 2009, t. I,
pp. 87-89.
74 Por eso, un “Diagnóstico y Propuesta” para el “Fortalecimiento del Sistema de Protección al
Consumidor” del Indecopi dice que sobre las pequeñas y medianas empresas (Pymes) “puede
debatirse (…) si sería necesario incorporarlas transitoriamente al régimen de protección al
consumidor en razón de que el problema de asimetría de la información se presenta también en la
realidad de las Pymes, aún cuando en abstracto pertenezcan a la categoría de proveedor”. Vid.
Documento de Trabajo 001-2000, en separata especial de El Peruano del 15 de marzo de 2000, p.
40. El énfasis añadido manifiesta el deseo de superación definitiva de la desigualdad informativa (o
aumento de profesionalidad) que habría que incentivar entre los empresarios de toda dimensión, a
favor del buen funcionamiento del mercado en su conjunto y, finalmente, de los “auténticos”
consumidores.
75 La jurisprudencia de Indecopi, desde el comienzo, ha llegado espontánea y se puede decir que
unánimemente a la conclusión de que la ampliación de la protección dispensada en la legislación de

protección al consumidor a los microempresarios debe integrarse específicamente con la delimitación
Microempresario será, pues, la persona natural o jurídica titular de tal microempresa.

Asimismo, la jurisprudencia ha precisado que lo importante para merecer la
protección propia del consumidor es acreditar la condición sustantiva de
microempresario, tal como se deduce de la LMYPE, y no la formalidad de estar
inscrito en el Registro administrativo regulado por el art. 7 de su Reglamento77.
Además, la adquisición (recuérdese que el suministrador nunca puede ser
consumidor, ni siquiera el civil o no profesional) debe ser ajena a o no formar parte
del giro propio del negocio, para que el microempresario pueda acceder a la
protección propia del CPDC. Hay aquí un sutil cambio en la redacción de este
requisito respecto de la última versión vigente de la LPC ant.: el CPDC exige que los
productos o servicios adquiridos por el microempresario al que se va a extender la
protección propia del consumidor “no formen parte del giro propio del negocio”,
mientras que aquélla hablaba de productos o servicios “no relacionados con el giro
propio del negocio”. Es evidente que “lo que forma parte” del giro (estándar actual)
es más limitado que lo simplemente “relacionado” con él; por tanto, al ser un
requisito negativo para extender la aplicación de la protección prevista, se concluye
que el CPDC es algo más liberal o permisivo que la LPC ant. en este preciso
aspecto. A este respecto, el fallo de la mayoría en el caso A & M c. Yell Perú78,
resolviendo bajo aún sobre la base de la LPC ant., precisó que:
“son productos o servicios relacionados con el giro propio del negocio (aparte
de los productos y servicios ofrecidos por el propio microempresario en el
mercado) aquellos inherentes a la actividad económica desarrollada por el
microempresario, esto es, absolutamente imprescindibles para que la misma
se desenvuelva, tales como: (i) la materia prima y/o materiales fabricados que
sirven de insumos para fabricar determinados productos, o (ii) las maquinarias
o instrumental necesarios para prestar determinados servicios”.
Considero que esta caracterización no refleja adecuadamente el tenor del texto legal
(la LPC ant.) que tenía que aplicar79, sino más bien el nuevo y más restringido
referente de “productos o servicios que formen parte del giro propio del negocio”,
distintivo del CPDC. En ese sentido, una operación que “no forma parte del giro del
negocio” es la que, sin estar directamente comprendida en la descripción de éste,
tampoco coadyuva a la realización de sus fines (cfr. art. 11 LGS e inc. d del art. 15
LEIRL), entendiendo esta vinculación como prácticamente necesaria, en los
términos que recoge el pasaje jurisprudencial últimamente citado. Más en concreto:
de este concepto que hace la LMYPE. Vid. por todas las resoluciones recaídas en: Golonorte S.A. c.
Mapfre Perú Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., (2009) 2368 SC2, FJ 13; Colegio Parroquial
Mixto San Pedro Chanel c. Turismo Civa S.A.C., (2010) 1547 SC2, FFJJ 8 y 9; Angelus S.A.C. c.
Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros, (2011) 2589 SC2, FJ 29 (primer fallo sobre
el tema bajo el CPDC); y Representaciones y Servicios A & M E.I.R.L. c. Yell Perú S.A.C., (2011) SC2
2188, FFJJ 22 y 23 del fallo de la mayoría (al parecer, el primero que responde positivamente a la
cuestión de si el empresario denunciante merecía la protección de la LPC ant., en su versión final).
77 Vid. la resolución del recién citado caso A & M c. Yell Perú, (2011) SC2 2188, FFJJ 24 y 25.
78 (2011) SC2 2188, FJ 29 del fallo de la mayoría (con énfasis en el original).
79 Y, en ese contexto, comparto la opinión expresada en su voto en discordia por el Prof. Hernando
MONTOYA ALBERTI, miembro de la Sala, y su conclusión de que en el caso concreto A & M EIRL no
calificaba como microempresario protegido.

1) cuando se trata de una persona jurídica de forma mercantil, el giro propio del
negocio equivale al “objeto social” (arts. 11 LGS y 15 LEIRL);
2) para otros empresarios inscritos en el RM, a “la clase de comercio u operaciones
a que se dedique” (inc. 2 del art. 21 CdC);
3) para los empresarios no inscritos, puede darse valor a los datos del Registro
administrativo de la SUNAT, como ha venido haciendo de manera constante la
jurisprudencia del Indecopi; y
4) a falta o por insuficiencia de todo lo anterior, habrá que investigar los objetos de
hecho “comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento” (cfr. art. 280 CdC).
Por su parte, la asimetría informativa en que se debe encontrar el microempresario
denunciante se establece en la medida en que conste que la transacción materia de
controversia era desusada, o al menos esporádica, en su actividad económica
efectiva. Aunque requiera de parte del microempresario denunciante una
transparencia sin duda inusualmente rigurosa acerca de sus actividades, es bastante
claro, en mi opinión (y aunque la jurisprudencia actualmente dominante diga otra
cosa), que la norma en cuestión le impone la carga de la prueba también sobre este
requisito. El CPDC, como ya ocurría con la LPC ant. a partir de la reforma de 2008,
recalca esa atribución de la carga de la prueba al exigir que el microempresario
interesado “evidencie” dicha asimetría.
Desde luego, que se trate de una condición distinta y acumulativa, configuradora de
un supuesto excepcional de protección y de interpretación restrictiva requiere de los
órganos resolutivos del Indecopi que resistan con decisión la previsible presión de
los interesados para que se presuma la existencia de este tercer requisito siempre
que conste el segundo (adquisición ajena al giro propio del negocio).
Lamentablemente, la Sala de Defensa de la Competencia n. 2 del Tribunal de
Indecopi, en el ya (repetidamente) citado caso A & M c. Yell Perú80, ha caído
precisamente en esa tentación cuando concluye explícitamente:
“se presumirá iuris tantum que respecto de los productos y servicios no
relacionados con el giro propio del negocio del microempresario denunciante,
este se encuentra en asimetría informativa frente al correspondiente
proveedor; sin perjuicio de que dicho proveedor pueda acreditar lo contrario”.
Aunque a este caso se aplicaba aún la LPC ant., es previsible que el Tribunal de
Indecopi siga esta misma interpretación respecto del actualmente vigente CPDC,
puesto que los términos en los que regula este aspecto son exactamente los mismos
que ya traía la norma anterior.
Antes de terminar este apartado y esta sección sobre el consumidor y los sujetos a
él asimilados, conviene tener en cuenta que el CPDC también puede ser invocado
por quienes, sin ser consumidores propiamente dichos ni microempresarios reciben
una legitimación procedimental para ello en circunstancias bien determinadas, sin
llegar a tener, empero, una protección sustantiva propia:
1) las asociaciones de consumidores (art. IV.6 TP CPDC), que sólo representan a
sus asociados, o colaboran para proteger los intereses colectivos o difusos de los
consumidores; y
80 (2011) SC2 2188, FJ 41 del fallo de la mayoría.

2) los “proveedores” que hayan pagado el daño causado al consumidor por los
defectos no introducidos por ellos mismos en los productos que distribuyan,
cuando actúen en la “vía de regreso” (párr. 2°, in fine, del art. 101 CPDC).
III. LA PROTECCIÓN DISPENSADA AL CONSUMIDOR

72. Presupuesto: la relación de consumo.
Antes de entrar a detallar los contornos de la protección que dispensa al consumidor
el CPDC es necesario delimitar las situaciones en las que se aplica ese Código.
Para ello, lo primero es examinar cada uno de los extremos que definen su ámbito
de aplicación, el cual viene delimitado en el art. III.1 TP CPDC en función de la
llamada “relación de consumo”81:
“El presente Código protege al consumidor, se encuentre directa o
indirectamente expuesto o comprendido por una relación de consumo o en
una etapa preliminar a ésta”.
El art. IV.5 TP CPDC, a su vez, define así esta “relación de consumo”:
“Relación de consumo.- Es la relación por la cual un consumidor adquiere un
producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una
contraprestación económica. Esto sin perjuicio de los supuestos
contemplados en el artículo III”.
Como se ve, la noción de relación de consumo se construye sobre la base de los
siguientes elementos:
1) la participación de, al menos, un consumidor (o bien un “microempresario”, en
los casos en que excepcionalmente puede ser asimilado a él), de una parte82, y
un proveedor, de la otra83;
2) se trata, en principio, de una relación contractual, ya sea una de adquisición de
bienes o de otro tipo;
3) tiene por objeto un producto o un servicio; y
4) se realiza a cambio de una contraprestación económica.
A tenor de la última frase de la definición citada, hay que tener en cuenta además la
posibilidad de extender los efectos propios del concepto estricto de “relación de
consumo” a supuestos en los que no se realice plenamente alguno de los elementos
anteriores, teniendo en cuenta toda la amplitud ámbito de aplicación del CPDC,
según queda delimitado en su art. III TP. Así, al desarrollar los elementos subjetivos
de la relación de consumo en la sección anterior, ha quedado de manifiesto que una
noción de consumidor comprensiva de las categorías de “consumidor indirecto”,
“equiparado” y “expuesto” hace innecesario que medie propiamente una relación
contractual actual y perfecta entre el consumidor y el proveedor. Ello queda del todo
81 Cfr. lo que bajo la vigencia de la LPC ant. afirmó el Tribunal de Indecopi en Comisión de Protección
al Consumidor c. Empresa de Transportes Miguel Segundo Ciccia Vásquez E.I.R.L. (Civa) (1998)
TDC 221, acerca de que el ámbito de aplicación de la LPC descansaba sobre el trípode conceptual
constituido por las nociones de “consumidor”, de “proveedor” y de “bienes y servicios”.
82 Vid. §§ 65 y ss, en pp. 127 y ss., supra. Para el microempresario y las condiciones en las que se
asimila al consumidor, vid. § 71, en pp. 137 y ss., supra.


claro en virtud de lo dispuesto en el art. III.1 TP CPDC, cuando precisa que el

Código protege al consumidor “directa o indirectamente expuesto o comprendido por
una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta”. Basta, por tanto, que la
relación contractual sea meramente potencial, e incluso más bien hipotética.
Ahora bien, la posibilidad de que la relación de consumo se exprese como una
relación contractual meramente potencial o incluso hipotética, como ocurre en la
protección precontractual del consumidor y en la de su libertad negativa de contratar
contra los métodos comerciales coercitivos, implica que también los referentes
concretos de los elementos objetivos de la relación de consumo (producto, servicio y
contraprestación) a que me voy a referir en seguida puedan quedar, en esos casos,
del todo indeterminados. Bastaría entonces que la situación de hecho respecto de la
cual se plantea la pretensión de protección del consumidor esté objetivamente
vinculada, en condiciones de adecuación, a la actividad empresarial del proveedor
denunciado, en cuanto contempla una puesta en el mercado de bienes o servicios.
En los apartados que siguen procuraré más bien desarrollar los elementos objetivos
de la relación de consumo (elementos sub 3 y sub 4, en la enumeración anterior), tal
como se plantean en aquellas situaciones en las que la pretensión de tutela del
consumidor (idoneidad, responsabilidad civil por producto defectuoso,
requerimientos específicos de información) presupone una concreta relación
contractual, sea efectiva y actual, inminente, o al menos razonablemente previsible.
En todos estos casos es evidente que el objeto de la relación de consumo debe ser
mínimamente determinable, tanto respecto de la prestación o prestaciones a cargo
del proveedor (los productos o servicios), como respecto de la contraprestación a
cargo del consumidor.
73. El producto objeto de la relación de consumo.
En relación con la noción de producto bajo el CPDC, lo primero sobre lo que hay que
llamar la atención es que por tal no se entiende el que viene definido en el art. 994
CC (provecho no renovable que se extrae de un bien, como el mineral de una
mina)84. Por el contrario, según el art. IV.3 CPDC:
“Producto.- Es cualquier bien mueble o inmueble, material o inmaterial, de
origen nacional o no”.
Así pues, el propio texto de la ley propone una noción de “producto”, basada en un
elemento “básico”:
1) ha de tratarse de un “bien”, esto es, un ente individualizable del mundo exterior
que sea susceptible de apropiación económica como un todo85;
a lo que sigue una breve enumeración que aclara que quedan comprendidos:
2) tanto los bienes muebles como los inmuebles;
3) tanto los materiales (perceptibles por los sentidos) como los inmateriales; y
4) tanto los nacionales como los importados.
84PAYET, La responsabilidad…, cit., t. II, p. 669.

85LACRUZ BERDEJO ET AL., Elementos de Derecho Civil, cit., t. I, vol. 3, pp. 3-5 (n. 240). También
ALBALADEJO, Manuel; Derecho Civil I: Introducción y Parte General, 15ª ed., Librería Bosch,
Barcelona, 2002, pp. 514-515 (§ 63).
Incluir en la definición los tres últimos pares de conceptos equivale a subrayar que
son “productos” todos los “bienes”, pues cada uno de ellos puede servir como una
summa divisio de las cosas que es posible comprender en la primera noción, sin
admitir tercio excluido.
Ahora bien, el propio CPDC sí que excluye implícitamente los “servicios” —que
desde un punto de vista generalísimo y de principio son también “bienes”— de la
noción de “producto”, pues los define y regula aparte (art. IV.4 CPDC). Pese a ello
no encuentro razón alguna para no entender, como explícitamente aclaran algunas
normas extranjeras86, que la noción de “producto” comprende también los bienes
“que entran en el marco de una relación de servicios” (por ejemplo, la carne que le
sirven a un comensal en un restaurante, o el aceite que utiliza un mecánico para
afinar el motor de un automóvil). De hecho, así se deduce del tratamiento que da a
los “servicios de reparación” el art. 23 CPDC.
Existe o ha existido doctrinalmente cierta discusión acerca de si son “productos”:
1) las “energías” (la electricidad87, por ejemplo), en la misma medida que las “cosas”
corporales o los “bienes” simplemente inmateriales.
2) Los “productos naturales”, en la misma medida que los “fabricados”.
3) También se discute la posibilidad de incluir como productos las partes y tejidos
del cuerpo humano, utilizados para transplantes de órganos y transfusiones.
Puesto que el CC enumera entre los bienes muebles (art. 886, inc. 2) “las fuerzas
naturales susceptibles de apropiación”, parece claro que nuestro ordenamiento
incluye las energías en la noción de “producto”, concretamente como “bien mueble”
(y obviamente “producido” en las centrales generadoras)88.
Por otro lado, pienso que la posible discusión relativa al carácter de “producido” de
los bienes en cuestión ha quedado superada con la eliminación de esa palabra en la
nueva definición del CPDC, que habla simplemente de “bienes”, tanto de origen
nacional como extranjero89. Alguien podría insistir en que la propia palabra con que
86 Art. 2 de la Directiva comunitaria europea 2001/95.

87 La perplejidad se hace notoria en que los legisladores de diversos ordenamientos jurídicos se han
sentido obligados a aclarar expresamente su inclusión (por ejemplo, el art. 136 del Texto Refundido
de la española Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias) o exclusión (así, la sec. 101 del proyecto de Product Liability Fairness Act
estadounidense de 1995) de la noción de “producto”. A falta de una aclaración expresa semejante, la
solución a la que se ha de llegar en nuestro ordenamiento es la que desarrollo en el texto.
88 Vid., con todo, las numerosas especialidades que afectan el régimen de las energías apropiables, y
concretamente el de la eléctrica, en cuanto “bien”, en LACRUZ BERDEJO ET AL., Elementos de Derecho

Civil, cit., t. I, vol. 3, pp. 5-6 (n. 241).
89 En concreto, la expresión “de origen nacional o no” sustituye una de la LPC ant. que hablaba de
bienes “producidos o no en el país”. Estas palabras originales planteaban la duda de si los bienes han
de ser siempre “producidos”, o caben también los “naturales”. En efecto, se podía interpretar —y era
lo más razonable—, que la frase exigía que en todo caso los “productos” hayan sido —valga la
redundancia— “producidos” (entendiendo por tales los “generados mediante una significativa
intervención humana”), ya sea en el país o en el extranjero. Según esto, se haría una exclusión de los
bienes meramente naturales que sean resultado de una actividad puramente extractiva. Pero era
posible otra interpretación (quizá implícita en ALCÁNTARA, “«Defectos» en los productos…”, cit., p. 22,
y luego también, específicamente para los tejidos humanos, en p. 24) que, poniendo el énfasis en las
palabras “producidos o no”, tuviese el efecto de abarcar en la noción de “producto” incluso los bienes
se designa al “producto”, que es etimológicamente un participio perfecto del verbo

“producir”, inevitablemente evoca ella misma algo “producido”. Pero por algo trae el
CPDC una “definición” de lo que se ha de entender por “producto” para sus propios
efectos, y en dicha “definición” el único requisito positivo determinante es que se
trate de un “bien”. Por tanto, hay que admitir que todos los “bienes” son “productos”;
también los naturales sin elaborar. En todo caso, para despejar completamente toda
posible duda, quizás sería conveniente introducir una última frase aclaratoria, que
podría ser semejante a: “elaborados o sin elaborar”.
Aparentemente, los órganos, tejidos y demás partes del cuerpo humano podrían
tratarse simplemente como un caso particular de “producto natural”. La cuestión de
si pueden dar lugar a una “relación de consumo”, naturalmente, sólo puede
plantearse en la medida en que constituyan el objeto de la actividad de un
empresario. Ocurre esto cuando interviene un intermediario profesional (un hospital,
por ejemplo) entre los donantes y los receptores. Ahora bien, tanto si los órganos y
tejidos humanos cumplieran el requisito de ser “producidos” como si se admite que
éste no es exigible, su calidad de “productos” sigue siendo problemática. En efecto,
pareciera necesario concluir, de entrada, que ni siquiera se trata de “bienes”, al no
hallarse propiamente en el tráfico patrimonial90. De todos modos, la interacción del
consumidor con el establecimiento hospitalario ciertamente calificará como “relación
de consumo”, pero no porque haya un “producto” de por medio, sino porque en
cualquier caso implicará la prestación profesional de un “servicio”.
74. El servicio prestado al consumidor.
Ya he dicho que la noción de “producto” no comprende la de los servicios, aunque el
empresario proveedor de servicios está igualmente sometido al CPDC y tiene
responsabilidades semejantes a los de un proveedor de productos (cfr. incs. a, b, c,
e, f e i del art. 1.1 CPDC). El art. IV.4 TP CPDC establece concretamente la
siguiente “definición” de servicio:
“Servicio.- Es cualquier actividad de prestación de servicios que se ofrece en
el mercado, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera, de crédito, de
seguros, previsionales y los servicios técnicos y profesionales. No están
incluidos los servicios que prestan las personas bajo relación de
dependencia”.
Como se advierte a primera vista, más allá de exigir como único carácter positivo
común reconocible el que la actividad constitutiva del servicio “se ofrezca en el
mercado”, lo que contiene esta norma no es precisamente una “definición” 91, sino
una “lista” ejemplificativa de actividades que se consideran “servicios” o no. Para
“no producidos” o naturales. Pero justamente esta interpretación resultaba insostenible, pues requería
por eso mismo entender que la definición de “producto” excluía a los productos extranjeros.
90 Así, dice ALBALADEJO, Derecho Civil I…, cit., p . 503, que “la amputación, destrucción o disposición
de miembros u órganos” y “la transferencia a otro de poder sobre ellos (…) versaría sobre algo que,
como el cuerpo humano (entero, y cada una de las partes que lo componen), está fuera del
comercio”. Es éste un punto que ALCÁNTARA, “«Defectos» en los productos…”, cit., pp. 22-24, pasa
enteramente por alto para concluir (con excesiva ligereza, a mi entender) que están incluidos en el
concepto de “producto”, en el contexto de nuestro ordenamiento.
91 No lo es verdadera y propiamente porque, de entrada, resultaría circular, al apoyarse ella misma en
el concepto de “prestar servicios”; es más bien una caracterización y ejemplificación enunciativa,

como digo a continuación.
determinar su alcance hay que atender tanto a lo que el listado expresamente

incluye en como lo que excluye de la noción de servicio. Se incluyen:
1) los servicios bancarios,
2) los financieros,
3) los de crédito,
4) los de seguros,
5) los previsionales (hasta aquí, todos pertenecen al ámbito del sistema financiero
en sentido amplio), y
6) los servicios técnicos y profesionales.
Ahora bien, del propio articulado del CPDC se pueden extraer con cierta facilidad
bastantes ejemplos más:
1) de restauración y hospedaje (cfr. art. 5.3 CPDC),
2) de reparación (art. 23 CPDC),
3) los llamados servicios públicos regulados (telecomunicaciones, suministro
eléctrico, transporte, etc.; cfr. arts. 63 a 66 CPDC),
4) servicios de salud (arts. 67 a 72 CPDC),
5) servicios educativos (arts. 73 a 75 CPDC), etc.
Todo lo cual indica a ojos vistas que esta parte de la lista (la de lo que sí se
considera “servicio”) es “enunciativa” y “no limitativa”. En cambio, sólo se excluyen
“los servicios que prestan las personas bajo relación de dependencia”, o sea, los que
se prestan bajo un contrato o relación laboral.
Para enteder bien las implicancias de esta forma de legislar adoptada por el CPDC
conviene advertir que, bajo un contrato o relación laboral (es decir, de modo
claramente no comprendido en el ámbito de regulación del Código) se pueden
prestar también gran parte de los servicios que, caracterizados “por su objeto”, el
propio Código incluye explícitamente como “servicios”:
1) servicios técnicos (el mecánico interno de una empresa de transportes, por
ejemplo),
2) profesionales (el asesor legal, igualmente interno),
3) de preparación y servicio de comidas y bebidas (en el comedor de una planta
industrial, por ejemplo),
4) de reparación (en el taller de máquinas de una cantera, por ejemplo),
5) de salud (en la enfermería de un colegio o universidad), y
6) educativos (brindados por el personal de capacitación y extensión de una
empresa de logística, por ejemplo).
Se concluye así que, si bien la “lista” positiva no es exhaustiva, lo importante aquí no
es tanto precisar en qué consiste el servicio prestado, como el modo en el que se
presta. Y ese “modo” de prestar los servicios es el que corresponde al proveedor, tal
como viene caracterizado y tipificado en el conjunto de las normas del CPDC, esto

es, en forma empresarial92. Como es fácil de advertir, es totalmente coherente con la

regulación del Código el hecho de que ese modo de prestarlos es absolutamente
incompatible con prestarlos bajo un contrato o relación laboral de dependencia.
Así pues, y resumiendo, se concluye que son servicios para los efectos de una
relación de consumo sometida al CPDC cualesquiera prestaciones distintas de una
provisión de bienes que se lleven a cabo en forma empresarial; y no lo son los
prestados bajo una relación laboral de dependencia. Esto pareciera dejar un poco en
el limbo de la indefinición a los servicios que puedan calificarse de “habituales” o
“profesionales” pero no de empresariales. Estoy hablando, por ejemplo, de los
profesionales liberales (abogados, médicos, contadores, ingenieros), así como los
técnicos de diversos ramos (eléctricos, informáticos, sanitarios, etc.), que
ciertamente “se ofrecen en el mercado”. A todos ellos, cuando prestan individual e
independientemente sus servicios, suele faltarles el elemento de “organización”,
implícito en la noción de empresa93. ¿Deberán pese a ello ser calificados como
“proveedores”, y sus servicios “profesionales” estar sujetos a las disposiciones del
CPDC? La respuesta de facto de los órganos decisorios del Indecopi —sin haberse
planteado seria y explícitamente la cuestión, en realidad— ha tendido a ser positiva;
mas si esa conclusión era perfectamente defendible bajo la LPC ant., los resultados
a los que se llega tras estudiar el concepto de “proveedor” del nuevo CPDC (que
siempre lo concibe como un “empresario”) parecen incompatibles con ella.
75. El deber de diligencia del consumidor.
La reforma del año 2008 introdujo en la definición de consumidor de la LPC ant. una
referencia expresa a que la especial protección alcanza sólo al consumidor “que
actúa en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias”.
Ciertamente, incluir esa mención al definir la noción de consumidor era claramente
un error de técnica legislativa. Está claro que la mención no formaba parte de la
definición, pues tomaba como sujeto precisamente al “consumidor” que acababa de
definir. Y no por ser negligente deja el consumidor ni dejó nunca de ser eso:
consumidor. Eso nunca significó (y ahora con todavía menos razón) que cualquier
negligencia, tuviera o no que ver con la reclamación concreta, bastara para excluir al
consumidor de la protección que le bridaba el ordenamiento94. Se trataba,
simplemente, de un “estándar” o criterio interpretativo que aparece ya en el
precedente de observancia obligatoria introducido por el Tribunal del Indecopi en el
caso Humberto Tori Fernández c. Kouros E.I.R.L.95:

93 Vid. § 30, en pp. 65 y ss., y § 39, en pp. 81 y ss., supra.
94 Consideración que, en mi opinión, basta para resolver el aparente dilema de GONZALES BARRÓN,
Günther; “El mito del consumidor razonable”, en 202 Actualidad Jurídica (2010), pp. 19-26. En el
mismo sentido, BACA ONETO, Víctor Sebastian; Protección al consumidor. Análisis de las funciones del
Indecopi a la luz de las decisiones de sus órganos resolutivos, Indecopi, Lima, 2013, p. 33, donde
dice que “si la cláusula es abusiva, incluso el más negligente de los consumidores goza de
protección” (si bien no puedo compartir su conclusión de que entonces el estándar es útil en algos
casos, e innecesario en otros).
95 (1996) TDC 85, inc. a del art. SEGUNDO de su parte resolutiva. Los énfasis son añadidos. Los
órganos resolutivos de Indecopi han seguido usando este estándar sin solución de continuidad, antes
y después de la reforma de 2008; vid. por todos: Segundo Plascencia Bazán c. Banco Continental,
(2004) TDC 906; y Mario Carlos Aníbal Nugent N’egrillo c. Lan Perú S.A., (2008) TDC 866.
“se presume que todo proveedor ofrece como una garantía implícita, que el
bien o servicio materia de la transacción comercial con el consumidor es
idóneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se
adquieren éstos en el mercado, según lo que esperaría un consumidor
razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron
adquiridos o los servicios contratados (…). Sin embargo, si las condiciones y
términos puestos en conocimiento del consumidor o que hubieran sido
conocibles usando la diligencia ordinaria por parte de este (…) excluyen o
limitan de manera expresa los alcances de la garantía implícita, estas
exclusiones o limitaciones serán oponibles a los consumidores”.
La función de este estándar es modular la protección conferida por las normas de
protección al consumidor en la solución de los casos concretos y, por tanto, el
alcance de lo que objetiva o subjetivamente se imputaba al proveedor en sus
relaciones con el consumidor, según las expectativas previsibles por quien actúa con
la diligencia que es de esperar en las circunstancias. Que el estándar de medición
sea el “consumidor razonable” y su “diligencia ordinaria” (expresiones sinónimas, en
realidad96) significa:
1) por un lado, que no se supedita la protección de la ley a que el consumidor
observe la conducta de un “consumidor experto o excesivamente exigente y
cuidadoso o de uno racional, calculador y frío capaz de analizar cada detalle de
las opciones que se le presentan”; pero también,
2) por otro lado, que tampoco se protegerá al consumidor negligente o inepto que,
habiendo estado en condiciones de eludir o conjurar el peligro de un modo
sencillo y poco costoso para él mismo y para toda la sociedad (por ejemplo,
leyendo la información que se le ofrece antes de contratar), simplemente no lo ha
hecho97.
Se trata de un concepto perfectamente legítimo, aunque no estuviera explícitamente
recogido en las normas de protección al consumidor, pues no hace más que
concretar para ese ámbito el estándar de diligencia genérico recogido en el art. 1314
CC y en el art. 57 CdC. Es más, la afirmación de que dicho estándar no está de
hecho recogido en el CPDC es más que discutible, pues éste aplica explícitamente
al consumidor, respectivamente:
1) El mismo estándar de “diligencia ordinaria” (inc. e del art. 29 CPDC), y
2) la posible imputación de “imprudencia” (art. 104 CPDC).
La primera de esas normas trata específicamente sobre cómo deben estar
redactadas las informaciones de los proveedores sobre los riesgos y la peligrosidad
de los productos y servicios. En ese sentido, podría ser tomada como una aplicación
puntual o excepcional del concepto.
La segunda norma, sin embargo, tiene un alcance mucho mayor, pues contribuye a
señalar los límites generales dentro de los cuales la infracción es imputada
objetivamente al proveedor, al permitirle liberarse de responsabilidad administrativa
siempre que demuestre que la afectación fue producto, en realidad, de la
96 BACA, Protección al consumidor…, cit., pp. 32-33.

97 Cfr. INDECOPI; Lineamientos sobre Protección al Consumidor, cit., p. 24.

imprudencia del propio consumidor. En otras palabras, éste tiene claramente el

deber de observar una diligencia ordinaria o razonable, pues la imprudencia no es
otra cosa que su falta.
Hay que hacer referencia aquí al intento, durante el periodo de deliberación y
preparación del CPDC, de cambiar dicho estándar por el del “consumidor
ordinario”98. Influidos quizá por cierta doctrina extranjera, que habla del consumidor
necesariamente como un “sujeto medio”, con ingresos modestos y sin discernimiento
económico y jurídico suficiente99, los propugnadores de este cambio de paradigma
pretendían interpretar el concepto de “consumidor ordinario”, no como un estándar
normativo (que define la conducta que se puede esperar de o exigir al consumidor,
aunque de hecho en muchos casos, o incluso en la mayoría de ellos, no sea
observada), sino sociológico (que haría referencia únicamente a la conducta que, de
hecho, observa un consumidor promedio)100. Hay que agradecer que el intento no
haya prosperado, pues la idea de un estándar es mejorar las conductas, no
perpetuar las inadecuadas, por lo que es lógico que la ley procure conseguir que los
consumidores abandonen éstas últimas, y adopten otras más razonables101.
76. Derechos de los consumidores y posibles infracciones.
Las formas que adopta la protección dispensada al consumidor por el CPDC y sus
normas complementarias se desarrollan en múltiples direcciones, y pueden
clasificarse según criterios muy distintos:
1) unas son de aplicación administrativa, y otras sólo pueden tenerla directamente
judicial;
2) unas operan en el ámbito precontractual, otras en el propiamente contractual (y
postcontractual) y otras más en un contexto plenamente extracontractual.
En un intento de ordenar los distintos derechos (y remedios) del consumidor en
función de este segundo criterio (grado de presencia y fase del fenómeno
contractual en que opera), podrían enumerarse, por ejemplo:
1) el derecho de información precontractual del consumidor (inc. b del art. 1.1
CPDC);
2) la protección contra la discriminación del consumidor en establecimientos
abiertos al público (inc. d del art. 1.1 CPDC);
3) la protección contra métodos coercitivos de comercialización o contratación, sea
por desinformación, engaño o directa constricción de la libertad de elección del
consumidor (incs. c y f del art. 1.1 CPDC);
4) la integración publicitaria del contrato de consumo en cuanto a su contenido (art.
46 CPDC);
98 Cfr. el tenor del art. 1.3 del Anteproyecto de CPDC del año 2009: “Para interpretar el
comportamiento de estos agentes en el mercado, se tomará como referencia el parámetro de un
consumidor ordinario, no especializado y que el proveedor haya actuado conforme al principio de
buena fe y de razonabilidad”.
99 STIGLITZ/ STIGLITZ, Contratos por adhesión…, cit., pp. 39-41.
100 Cfr. la durísima crítica que hace a este modelo BULLARD, Alfredo; “¿Es el consumidor un idiota? El
falso dilema entre el consumidor razonable y el consumidor ordinario”, en 10 RCPI (2010), pp. 5-58.
101 Ibib., pp. 8-9.

5) todo un conjunto de mecanismos para prevenir y eliminar las cláusulas abusivas

o vejatorias en los contratos de consumo, sea que se celebren mediante
formularios de cláusulas generales o sin ellas (inc. c del art. 1.1 CPDC);
6) el plazo de reflexión con potestad de revocación en los contratos celebrados
mediante métodos comerciales agresivos o engañosos (inc. e del art. 1.1 y art.
59 CPDC);
7) la idoneidad de los productos y servicios, y la correspondiente reparación,
reposición o reintegro (incs. e y f del art. 1.1 CPDC), incluyendo la información
necesaria para hacer uso o consumo adecuados de los productos o servicios
(inc. b del art. 1.1 CPDC);
8) el pago anticipado o prepago, total o parcial, de los saldos de toda operación de
crédito, con amortización de intereses y sin cargos adicionales (inc. k del art. 1.1
CPDC);
9) la responsabilidad por productos defectuosos (incs. a e i del art. 1.1 CPDC); y
10) la protección contra los métodos de cobranza abusivos o denigrantes en las
relaciones de consumo (arts. 61 y 62 CPDC).
A estos derechos en la relación de consumo, que podríamos llamar “sustantivos”, se
han de agregar otros de naturaleza más bien “instrumental” o “procedimental”,
destinados a garantizarlos y hacerlos efectivos: el de asociación (inc. j del art. 1.1
CPDC), el de audiencia (inc. h del art. 1.1 CPDC) y los de eficacia, celeridad,
agilidad, sencillez y economía de los procedimientos para la defensa de sus
derechos (inc. g del art. 1.1 CPDC).
Sería muy largo, y quizás poco pertinente en un tratamiento general como éste,
desarrollar en detalle los diversos aspectos e implicaciones de todos estos derechos.
Por eso me limito a enunciarlos, y a explicar sumariamente el sistema para su
protección instaurado directamente por el CPDC. La perspectiva de esta norma es
fundamentalmente administrativa, sin que ello perjudique en lo absoluto la plena
eficacia jurídico-privada y procesal de sus disposiciones. Es más, la protección se
ordena principalmente en torno a la tipificación como infracciones administrativas de
cualquier vulneración de los derechos de los consumidores por parte del proveedor,
o del incumplimiento de sus obligaciones (art. 108 CPDC)102.
77. El procedimiento administrativo.
El procedimiento administrativo de protección al consumidor está regulado
fundamentalmente en los arts. 104 a 127 CPDC, incluyendo (en los arts. 124 a 127)
el nuevo procedimiento sumarísimo, para ciertos casos. Dichas normas deben ser
completadas y complementadas, en ese orden, por:
102 Esto podría interpretarse como una “ley sancionadora en blanco”, lo cual a su vez podría ser
tachado como una violación del principio de legalidad de las infracciones administrativas, en su
vertiente de tipicidad (incs. 1 y 4 del art. 230 LPAG). El Anteproyecto del CPDC publicado en
Separata Especial del DOEP del 18 de octubre de 2009 intentaba hacer (art. 108) una lista taxativa
de conductas infractoras que hubiera evitado este inconveniente. Al parecer, se llegó a la conclusión
de que era imposible limitar a un mínimo razonable la cantidad y dimensión de los vacíos de
punibilidad que este procedimiento legislativo comportaba, sobre todo teniendo en cuenta la elección
de técnica legislativa previamente adoptada de supeditar la protección del interés concreto del
consumidor en la vía administrativa a la previa imposición de una sanción al proveedor.

1) las disposiciones aplicables de la Ley de Organización y Funciones de Indecopi

(LOFI, D. Leg. 1033);
2) los arts. 22 a 43 del D. Leg. 807, de Facultades, Normas y Organización del
Indecopi, que regulan el denominado “procedimiento único” (de protección al
consumidor y de competencia desleal); y
3) la LPAG, de aplicación supletoria en todo procedimiento administrativo.
No con carácter supletorio, sino reglamentario, es también importante la Directiva Nº
004-2010/DIR-COD-INDECOPI, con las Reglas complementarias aplicables al
procedimiento sumarísimo introducido por el CPDC. Dicha Directiva ha sido
recientemente reformada y completada mediante la Resolución de la Presidencia del
Consejo Directivo del Indecopi N° 028-2013-INDECOPI/COD, publicada en el DOEP
del 11 de febrero.
Aparte de esas normas, es sumamente importante tener siempre en cuenta lo
dispuesto en los arts. 4 LOPJ y 64 LPAG, relativos a la precedencia de la
competencia judicial sobre la administrativa.
Según el art. 105 CPDC, el Indecopi tiene competencia primaria y de alcance
nacional para conocer las presuntas infracciones al Código, imponer sanciones y
ordenar medidas correctivas. Su competencia administrativa sólo puede ser negada
cuando haya sido asignada a otra entidad por norma expresa con rango de ley.
Se discutió y, hasta cierto punto, se sigue discutiendo si los procedimientos por
infracción de los derechos de los consumidores son sancionadores o trilaterales103.
Hay quienes opinaban que debería tratarse de un procedimiento trilateral, en el que
únicamente se determine el otorgamiento de la medida correctiva, y que sólo
deberían subsistir como procedimientos sancionadores los casos en los que se
afectase el interés difuso o colectivo de los consumidores. Hoy está claro que se
trata de un procedimiento sancionador, por explícita declaración legal (inc. a del art.
106 CPDC). Tal calificación no carece de consecuencias prácticas, pues siendo un
procedimiento sancionador, el consumidor carece de interés en la sanción
(pretensión puramente pública), y por tanto no puede apelar la sanción aunque a su
entender ésta no corresponda a la gravedad de la infracción. Como procedimiento
sancionador que es, se inicia siempre de oficio (art. 107 CPDC), incluso cuando
haya un denunciante particular. Éste se constituye entonces en tercero administrado
portador de un interés legítimo (en la medida correctiva, en la condena de costas,
etc.), pero jurídicamente accesorio a la cuestión principal (la dilucidación de una
infracción administrativa) que es de exclusiva titularidad pública. Por eso mismo, tras
un cierto “forcejeo” entre la Comisión de Protección al Consumidor de la Oficina
Regional del Indecopi de Piura104, principalmente, y la Sala de Protección al
Consumidor del Tribunal de Indecopi105, se ha terminado imponiendo el parecer de
que las conciliaciones y desistimientos privados entre denunciante y denunciado
103 BACA, Protección al consumidor…, cit., pp. 57-61.

104 Ress. nn. 21, 274 y 610-2012/INDECOPI-PIU.
105 Ress. nn. 2249 y 3448-2012/SC2-INDECOPI, la primera en sentido contrario y la segunda
acogiendo sustancialmente la postura de la Comisión. Vid. un suscinto tratamiento de la cuestión, con

reproducción de algunos de los argumentos más importantes, en BACA, Protección al consumidor…,
cit., p. 63.
sólo pueden tener efecto conclusivo de todo el procedimiento si se producen antes

de que el órgano resolutivo de primera instancia haya adoptado una decisión final,
en la que declara fundada la denuncia e impone una sanción.
Lógicamente, cuando se trata únicamente de la liquidación de costas y costos que
eventualmente puede exigir el denunciante victorioso, el procedimiento es
claramente trilateral, y no se aplica lo señalado en el párrafo anterior.
Como en todo procedimiento administrativo sancionador (art. 230 LPAG), rigen en
materia de protección al consumidor los principios de legalidad, debido
procedimiento, tipicidad, etc.
Como he dicho más arriba, el CPDC ha introducido como una de sus principales
novedades el llamado procedimiento sumarísimo de protección al consumidor, al
lado del que, por comparación con él, ha venido en llamarse últimamente
procedimiento ordinario. El primero está, además, a cargo de un órgano unipersonal
(Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos, ORPS) creado por el Directorio
en el ámbito territorial de las Comisiones, específicamente para conocer y resolver
este tipo de procedimientos. Según esto, la distribución de competencias entre la
Comisión y el ORPS se hace en función de una serie de criterios, detallados en el
párr. 1° del art. 125 CPDC. Concretamente, corresponde al ORPS conocer en la
primera instancia del procedimiento sumarísimo:
1) Denuncias de parte por presuntas infracciones referidas a relaciones de consumo
que tengan por objeto productos o servicios por valor inferior a 3UIT;
2) denuncias de parte por presuntas infracciones vinculadas a pedidos de
información o consistentes en métodos abusivos de cobranza o la demora en la
entrega del producto, con independencia de su cuantía;
3) denuncias de parte por presuntos incumplimiento de medidas correctivas,
acuerdos conciliatorios y pago de las costas y costos; y
4) la solicitud de liquidación de costas y costos que haga el consumidor que haya
denunciado con éxito.
Las etapas del procedimiento sumarísimo son las siguientes:
1) Denuncia de parte (no se puede iniciar de oficio).
2) Admisión a trámite de la denuncia e imputación de cargos.
3) Contestación o presentación de descargos, dentro del plazo de 7 días hábiles, no
prorrogables (inc. a del n. 4.5.5 DPS).
4) Audiencia única; no se prevé específicamente actuaciones destinadas a actuar
medios probatorios, pues en principio las partes sólo pueden ofrecer pruebas
documentales, aunque el ORPS puede ampliar la actividad probatoria a otros
medios si lo considera necesario.
5) Resolución final.
6) Apelación.
7) Eventualmente, revisión de puro derecho (al estilo de la casación procesal) ante
el Tribunal.

El conjunto de todas las actuaciones de cada uno de los niveles resolutivos de un

procedimiento sumarísimo (ORPS, apelación ante la Comisión y revisión ante el
Tribunal) no debe extenderse por más de 30 días hábiles (inc. a del art. 126 CPDC).
En cambio, además de las apelaciones contra las resoluciones del ORPS que ponen
fin a la primera instancia del procedimiento sumarísimo, corresponde a las
Comisiones conocer en primera instancia, por el procedimiento ordinario:
1) denuncias de parte que involucren reclamos por productos o sustancias
peligrosas, actos de discriminación o trato diferenciado o se refieran a servicios
médicos, con independencia de su cuantía;
2) presuntas infracciones que afecten intereses colectivos o difusos (y en ese
sentido, el ORPS no puede denunciar de oficio); y
3) los que versen sobre productos o servicios cuya estimación patrimonial supera
tres (3) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) o son inapreciables en dinero.
El procedimiento ordinario tiene las siguientes etapas:
1) Investigación previa, sea iniciada de oficio o como consecuencia de una
denuncia de parte;
2) Inicio del procedimiento propiamente dicho mediante la imputación de cargos,
que debe hacerse de acuerdo a lo que establece la LPAG;
3) Contestación o presentación de descargos, dentro del brevísimo plazo
establecido por el D.Leg. 807, que es de 5 días hábiles; si no se cumple, el
denunciado puede ser declarado en rebeldía. Ahora bien, según la resolución
recaída en (2011) SC2 705, y a diferencia de la rebeldía procesal civil la a que se
alude en este procedimiento administrativo “no guarda correlación con el
apersonamiento, sino con la respuesta a los cargos imputados por la autoridad.
Dicha disposición responde además a la propia naturaleza de la rebeldía que
está vinculada a la ausencia de argumentos que desvirtúen los cargos imputados
por la autoridad”.
4) Actuación de pruebas. Según el art. 31 del D.Leg. 807, los medios probatorios
ordinarios que pueden ofrecer las partes son sólo las inspecciones, los
documentos y las pericias. Sin embargo, el Secretario Técnico tiene la potestad
de ordenar la actuación de otros medios probatorios distintos de estos.
5) Audiencia de conciliación. Es en realidad facultativa, correspondiendo al
Secretario Técnico decidir si se lleva a cabo o no.
6) Resolución final. Antes de de que se dicte las partes pueden solicitar que se les
brinde la oportunidad de hacer un informe oral ante la Comisión, pero es de la
entera discrecionalidad de ésta concederlo o denegarlo.
7) Apelación
El conjunto de todas las actuaciones que componen cada una de las instancias de
un procedimiento ordinario (tanto en primera instancia, ante la Comisión, como en la
segunda, ante el Tribunal) no debe extenderse por más de 120 días hábiles.
78. Las sanciones y las medidas correctivas.
El art. 110 CPDC califica la gravedad de las infracciones según tres escalones
“formales”:
1) leves, que se sancionan con amonestación o multa de hasta 50 UIT;

2) graves, que se sancionan con una multa de hasta 150 UIT; y
3) muy graves, a las que corresponde una sanción de hasta 450 UIT.
Ahora bien, el CPDC cuando define los tramos de gravedad de las distintas
infracciones, y las sanciones que les pueden corresponder, menciona únicamente
los límites superiores de cada tramo, no los inferiores. Algunos han interpretado este
hecho como si implicara que la escala de sanciones de los tramos superiores, los de
infracciones “graves” y “muy graves” no tuvieran piso, esto es, como si comenzaran
también con la posibilidad de imponer una mera amonestación, o en todo caso
multas inferiores al máximo del tramo inmediatamente inferior.
Esa interpretación, a mi modo de ver, resultaría un contrasentido106. Y es que las
infracciones “menos graves” de cualquier tramo de infracciones son, por definición
“más graves” que las “más graves” del tramo anterior. Si fuera correcto lo que
propone la interpretación que estoy criticando, sería posible, como aplicación
“correcta” del sistema de graduación establecido por la propia ley, que una infracción
fuera considerada por ésta como “más grave” que otra, y sin embargo debiera recibir
“menos sanción”. Se trataría de una violación flagrante, a la vez, de los principios de
razonabilidad y de proporcionalidad de las sanciones (cfr. inc. 3 del art. 230 LPAG),
y de una grave contradicción interna de la ley. Si ése fuera realmente el sentido de la
norma, muchas veces les resultaría conveniente a los propios infractores procurar
convencer a la autoridad administrativa de que en realidad su infracción era “un
poco” más grave, para así recibir… ¡menos multa! Además, suele ocurrir que las
infracciones más graves comporten también al infractor mayores beneficios.
Reconociendo ese hecho, y dado que es casi imposible evitar de hecho todas las
infracciones a la ley, si se impusiese esta interpretación, los empresarios podrían
verse incentivados en la práctica a establecer deliberadamente un sistema de
explotación empresarial calculado para infringir sistemáticamente los derechos de
los consumidores, pero de modo tal que las infracciones deban encontrarse siempre,
por poco, en el nivel ínfimo del tramo de infracciones “muy graves”. Contra todo
sentido común, quienes efectivamente lograsen hacerlo tendrían que ser
sancionados habitualmente sólo con una amonestación, o una multa muy pequeña.
A nadie se le escapa lo indeseable que resultaría la situación que acabo de delinear.
Afortunadamente, no es eso lo que dice la ley, ni explícita ni implícitamente. No lo
dice explícitamente, porque como ya he mencionado omite indicar el límite mínimo
de sanción de los tramos superiores al primero. Esto tendría que ser interpretado,
según las consecuencias de los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, y
teniendo en cuenta la reducción ad absurdum que a la otra interpretación se le
puede oponer, como que cada tramo de gravedad comienza su escala de sanciones
donde termina la del tramo anterior. Pero esta conclusión, además de en una pura
106No lo sería, en cambio, si el hecho de imponer una multa inferior al máximo del tramo inferior (que
según lo que digo en el texto, debe interpretarse al mismo tiempo como el mínimo de cada tramo
superior) fuera el resultado de valorar elementos que permitan mitigar la sanción ex post facto, a
modo de derecho sancionador “premial”. Por ejemplo, por haber emprendido acciones de mitigación
del daño y su reparación espontánea, una vez cometida la infracción. Pero como es fácil de advertir,
esos hechos no cambian la gravedad intrínseca de la infracción misma cometida con anterioridad,
que en abstracto merecerá una sanción “x”, la cual puede luego dejarse reducida a un mínimo o
quizás incluso eliminada del todo en atención a la buena conducta posterior del infractor.

interpretación lógica y sistemática de la norma, se puede apoyar también en ciertos

elementos del tenor literal de la norma contenida en el art. 110 CPDC. En concreto,
al pasar del primer tramo de infracciones, las “leves”, sancionadas “con una
amonestación o con una multa de hasta cincuenta (50) UIT”, al tramo de las
infracciones “graves”, explícitamente declara que éstas se sancionan “con una multa
de hasta ciento cincuenta (150) UIT”. La norma no contempla la posibilidad de que
las infracciones graves se sancionen con una mera amonestación (que es el
verdadero punto donde comienza la escala total de sanciones); esto es tanto como
decir también, en mi opinión, que tampoco puede ser sancionada con una multa
inferior al máximo del tramo anterior, precisamente porque se está hablando de otro
tramo de gravedad de infracciones, la más leve de las cuales es más grave que la
más grave de las inferiores. Si eso pasa entre el primer y el segundo tramos de
gravedad, lógicamente debe pasar también entre el segundo y el tercero (y
cualesquiera tramos adicionales que se pudieran contemplar).
Dicho esto, es necesario explicar por qué he llamado a los tres escalones del Código
“escalones formales”. Y es que la diferencia fundamental que existe entre sancionar
una conducta con mera amonestación e imponerle una multa, por modesta que ésta
sea, me hace pensar que en realidad los grados de gravedad de las infracciones
sancionadas por el CPDC son cuatro, y no sólo tres:
1) las infracciones leves no merecedoras de multa, cuya única sanción será una
simple amonestación;
2) las infracciones leves, pero merecedoras de multa, cuya cuantía no puede
superar las 50 UIT107;
3) las infracciones graves, que merecerían una multa no menor de 50 ni mayor de
150 UIT108; y
4) las infracciones muy graves, cuya sanción sería una multa comprendida entre las
150 y las 450 UIT109.
El mayor problema aquí surge al momento de tratar de aplicar la escala a los casos
concretos, graduando la gravedad de cada infracción según los distintos tramos
previstos en la norma general y, lógicamente, todos los puntos intermedios.
79. Jurisdicción civil y penal.
Vid. como referencia histórica el párr. 2° del art. 39, y los arts. 43, 44 y 51 LPC ant.
En el CPDC actual: arts. VI.6 TP, 52.2, 54.3, 59, 100, 110, 115.6, 115.7, 120, 130,
131, 144, 153.3, inc. e del art. 154, 156.3 y DCF 3ª CPDC. También art. 19.4 LOFI y
art. 7 D.Leg. 807.
Ojo: la existencia de una vía administrativa especialmente protectora no quita ni
limita ningún derecho procesal del consumidor, para acudir directamente a los
tribunales a fin de obtener tutela jurisdiccional efectiva ante el proveedor, tanto por
los derechos que le confiere directamente su contrato, las leyes civiles o mercantiles
generales, como también las leyes especiales de protección al consumidor. Esto se
107 Equivalentes actualmente (2014) a S/. 190 000.

108 O sea, S/. 570 000.
109 Es decir, S/. 1 710 000.

puede entender especialmente implícito en el art. VI.6 TP CPDC, los incs. g y h del
art. 1 CPDC y el inc. f del art. 50 CPDC (si se prohíbe limitar por contrato los
derechos procesales del consumidor, tampoco lo va a hacer directamente la ley).

Facultad de Derecho
II. Parte
Régimen de la actividad empresarial

Facultad de Derecho
CAPÍTULO 1
LA “ACTIVIDAD” DE EMPRESA Y LOS “ACTOS DE COMERCIO”
SUMARIO: I. EL “ACTO DE COMERCIO” Y EL DERECHO MERCANTIL ACTUAL.— 80. El
planteamiento tradicional del “acto de comercio” y sus problemas.
81. Replanteamiento: los “actos” y la “actividad” de empresa. 82. La mercantilidad
como problema de inserción en la empresa. II. RÉGIMEN DE LOS “ACTOS” Y RÉGIMEN
DE LA “ ACTIVIDAD”.— 83. Planteamiento general. 84. El Derecho mercantil de
obligaciones (remisión). 85. Los “deberes profesionales” del empresario y sus
manifestaciones. 86. Manifestaciones no registrales del deber de transparencia.
I. EL “ACTO DE COMERCIO” Y EL DERECHO MERCANTIL ACTUAL

80. El planteamiento tradicional del “acto de comercio” y sus problemas.
Algo he dicho ya sobre la noción de “acto de comercio”, al tratar del concepto del
Derecho Mercantil y de la evolución histórica de nuestra disciplina1. Conviene ahora
volver sobre esa idea, con la finalidad de determinar si tiene aún un papel que
cumplir en el Derecho Mercantil contemporáneo, y cuál puede ser éste.
Como dije entonces, el “acto de comercio” cobra especial importancia a partir del
intento ilustrado de refundar todo el Derecho Mercantil en torno a él. Se buscó
reformular totalmente el Derecho Mercantil, como consecuencia de las ideas de la
Revolución Francesa sobre la igualdad y la libertad, que exigían eliminar todo rastro
de un Derecho “de clase”, que es como se solía entender el ius mercatorum del
Antiguo Régimen. Intentan servirse para ello del “acto de comercio”, convirtiéndolo
en el criterio, totalmente objetivo, para definir el Derecho Mercantil y delimitar su
ámbito. La idea es que la ley mercantil —cuyo sistema se identifica sin más, como
en toda concepción normativista del derecho, con el propio Derecho Mercantil— se
aplica siempre y sólo a los “actos de comercio”, sin importar que sea o no
“comerciante” la persona que los realiza.
La dificultad mayor para definir el “acto de comercio”, todavía hoy, se deriva del
fracaso de ese intento de delimitar todo el Derecho Mercantil con base en el acto de
comercio objetivo. Y es que no sólo no se consiguió un criterio de delimitación del
Derecho Mercantil, sino que de paso se desfiguró notablemente la noción misma de
“acto de comercio”. Esta tendencia puso en el centro de todo su sistema un “acto de
comercio” cuya definición fue incapaz de concretar, con lo que sólo consiguió dar a
la expresión un contenido demasiado vago, de excesiva amplitud. Si el Derecho
Mercantil se explica sobre la base de una noción que resulta demasiado vaga para
definirla, entonces la delimitación que hace de la disciplina es ilusoria.
Y es que resultó imposible unificar conceptualmente dos cosas bastante distintas
que quedaban comprendidas en la noción tradicional del “acto de comercio”:

— 165 —
1) el “acto de comercio” objetivo y

2) el “acto de comercio” subjetivo.
La razón principal del fracaso de tal intento se debió a que se quiso fundar la noción
básica o general de “acto de comercio” en los llamados “actos de comercio
objetivos”: actos que son siempre y absolutamente “actos de comercio”, y que
conllevan por sí solos la aplicación del Derecho Mercantil. Hubo una serie de teorías
sobre los actos que entrarían en esta categoría, y por qué.
La verdad es que este tipo de “actos de comercio” aislados o totalmente objetivos ya
eran admitidos antes, pero siempre fueron considerados excepcionales:
1) la letra de cambio y los demás títulos valores,
2) las sociedades mercantiles, y quizás algún otro ejemplo aislado.
Los demás “actos de comercio” se consideraban tales por ser “actos de los
empresarios” (o “comerciantes”), es decir, eran considerados así de manera
subjetiva, en especial la compraventa mercantil, que es el principal “acto de
comercio”.
Ahora bien, para evitar la flagrante incongruencia que hubiera supuesto instaurar un
sistema de Derecho Mercantil que pretendía ser totalmente objetivo, pero en el que
la mercantilidad del principal “acto de comercio” (la compraventa) dependiera de la
condición subjetiva de quien lo realizaba, se intentó definir la compraventa mercantil
con abstracción de ese dato, para considerar que era mercantil:
“la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma
forma que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrar en
la reventa” (ant. art. 320 CdC).
Pero esto resulta engañoso, porque sólo se puede saber “objetivamente” que se
destina lo comprado a la reventa (y que el comprador tiene ánimo de lucro) si el
comprador “se dedica” a eso, o sea, si es empresario2. En realidad, tratar de definir
la compraventa mercantil por sus propias características internas nunca funciona: la
compraventa como tal es siempre el mismo contrato, sea civil o mercantil.
En el caso de las sociedades o “compañías” mercantiles, el intento de desvincularlas
de toda referencia a un empresario, se centró únicamente en el dato formal: haberse
“constituido con arreglo a las disposiciones de este Código” (ant. art. 124 CdC)3.
Según esto, originalmente eran mercantiles sólo determinadas formas de compañía,
específicamente reguladas en la ley mercantil:
1) la colectiva (ant. arts. 133 y ss. CdC),
2) la comanditaria (ant. arts. 153 y ss. CdC), y
3) la anónima (ant. arts. 159 y ss. CdC)4.
2 GARCÍA-PITA, Derecho Mercantil…, cit., p. 361, citando un trabajo suyo anterior, publicado en 14
CDC (1994), pp. 60 y ss., que no he podido consultar directamente.
3 Así, GARCÍA CALDERÓN, Código de Comercio…, cit., en la nota al ant. art. 124 CdC, en p. 74.
4 Sólo con la LSM de 1966 se introdujeron en nuestro ordenamiento las sociedades comerciales de
responsabilidad limitada, que en el ámbito civil (sociedades civiles de responsabilidad limitada)

habían sido ya tímidamente acogidas por los arts. 1725 a 1730 CC de 1936.

A partir del reconocimiento de la personalidad jurídica separada de las sociedades,

casi siempre se ha admitido que a los socios de una sociedad mercantil no les
corresponde por ese solo hecho la condición de empresarios5. Pero aun así, lo que
hace la sociedad mercantil es crear un empresario; desvincularla totalmente de la
figura del empresario (o “comerciante”) carecería de sentido. Sin embargo, de este
modo de entender la mercantilidad de la sociedad en España surgió el extraño
fenómeno —que en mi opinión no pasaría de ser una curiosidad, si no representase
cierto peligro para el tráfico—, de las “sociedades civiles [por su objeto: si éstos no
eran “actos de comercio”] de forma mercantil”6.
En nuestro propio ordenamiento resulta evidente que todas las sociedades que no
estén expresamente calificadas como “civiles” por la Ley son siempre “empresarios
por la forma”, y como tales, quedan íntegramente sometidas al Derecho Mercantil.
Los títulos valores (y especialmente la letra de cambio) son en realidad el único
ejemplo de “acto de comercio” totalmente objetivo, según un criterio puramente
formalista. Como suele ocurrir con las excepciones, su explicación de fondo es sobre
todo histórica, aunque también económica y funcional7: es un hecho que la letra de
cambio (y lo mismo pasó con los demás títulos valores) la inventaron los
comerciantes para facilitar su comercio, aunque luego fue utilizada (igual que los
demás títulos valores) por todo tipo de personas para documentar sus obligaciones,
dentro y fuera de la actividad empresarial. Ante esa “generalización” los
ordenamientos estaban ante el dilema de crear o no “títulos valores civiles”,
paralelos a los mercantiles (lo mismo que hay compraventas, préstamos y depósitos
de ambos tipos, en paralelo). Así se hizo, por ejemplo, en Alemania.
Ahora bien, los títulos valores suponen una técnica para “materializar” relaciones
jurídicas patrimoniales en documentos cuya calificación, por eso mismo,
necesariamente depende de unas formalidades muy determinadas. Por otro lado, el
régimen jurídico de cada “tipo” de título valor, si es que ha de cumplir su función,
necesariamente debe ser único y unitario, y depender exclusivamente de elementos
que aparezcan o sean accesibles a partir de la literalidad del propio título. Por eso, a
pesar de que un ordenamiento, como ocurre con el alemán, haga una distinción
entre títulos valores “civiles” y “mercantiles”, esa distinción inevitablemente debe
seguir basándose en datos formales, porque sería inmanejable y disfuncional que su
régimen, civil o mercantil, dependiese de si el título se emitió o no en ejercicio de la
empresa, o de si el firmante es o no empresario, circunstancias difícilmente
perceptibles a partir del propio documento.
En nuestro ordenamiento jurídico todos los títulos valores son actos de comercio,
sometidos íntegramente al Derecho Mercantil, sobre la base únicamente de su
calificación como tales, que a su vez depende sólo de datos formales. En ese
sentido, los títulos valores representan el único conjunto de casos en que realmente
5 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo; Compendio de Derecho Mercantil I, Universidad Central de Venezuela

– Academia de Ciencias Políticas y Sociales – Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2004, pp.
143-144.
6 Sancionadas en España nada menos que por el art. 1670 de su CC. Vid.
7 Vid. mucho más detalles sobre la mercantilidad de los títulos valores y la inserción de esa institución
en la sistemática del Derecho Mercantil en mi trabajo “Títulos valores y Derecho Mercantil”, en 12

REDUP (2011), pp. 59-76.
es posible desvincular un “acto de comercio” tanto de la condición de los sujetos que

intervienen en él como de cualesquiera otros actos que lo precedan o sigan.
De todo esto, lo que se puede sacar en limpio es que el “acto de comercio”
objetivamente considerado fracasa, ciertamente, como elemento definitorio y
delimitador del Derecho Mercantil en su integridad, porque un acto aislado y
desvinculado de las personas y de su dedicación profesional no es idóneo para ello.
El Derecho Mercantil irrenunciablemente se refiere también a unos sujetos y a su
actividad, además de a unos actos. Si se abstrae del sujeto al que se refiere y de su
actividad, no tendría sentido la existencia de un Derecho Mercantil como Derecho
privado especial.
81. Replanteamiento: los “actos” y la “actividad” de empresa.
Ahora bien, como resultado del estudio de la crisis de la noción ilustrada del Derecho
Mercantil, puede quedar la impresión de que la propia idea de “acto de comercio” es
una noción fallida, un concepto inútil del que sería preferible deshacerse. Tal
impresión sería sencillamente errónea.
La idea misma de “acto de comercio” no puede fracasar, porque el Derecho
Mercantil es, también, el Derecho de una clase o categoría de actos, cuya
denominación técnica es precisamente la de “actos de comercio”. En este sentido,
como precisa GARRIGUES, el “acto de comercio” es más bien un concepto inevitable,
del cual el Derecho Mercantil no puede prescindir8. Ciertamente no es el único objeto
de nuestra disciplina, ni probablemente el principal. Todos los sistemas positivos de
Derecho Mercantil siempre han contemplado:
1) tanto actos
2) como personas, e
3) incluso algunas cosas.
Es más, un comerciante o empresario sólo se puede relacionar con el mundo a
través de sus actos. De modo que el Derecho Mercantil es siempre el Derecho de
una categoría de personas (los “comerciantes” o “empresarios”) y, al mismo tiempo,
el de una categoría de actos (los “actos de comercio”). Ninguno de los dos aspectos
es prescindible en la idea del Derecho Mercantil.
La condición inevitable del “acto de comercio” se advierte, por ejemplo, en que ni el
Derecho Mercantil más rabiosamente subjetivo, como podía ser el de las
corporaciones medievales de mercaderes, ha pretendido jamás regular todos los
actos de la vida jurídica privada de sus miembros9, sino sólo algunos. El Derecho
Mercantil en esa fase se definía ciertamente como un “derecho de mercaderes” (ius
mercatorum), pero ratione mercaturae, esto es, sólo “en las cuestiones relativas a su
comercio”. Las relaciones surgidas entre comerciantes extra negotium mercaturae
no se sometieron jamás al Derecho Mercantil, porque privilegium datum est
mercaturae, non personis (“el privilegio ha sido dado al comercio, no a las
personas)10.
8 GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. 1, pp. 176-177.


Así pues, en el ratione mercaturae que cualifica al propio ius mercatorum se advierte
ya el germen de la doctrina de los “actos de comercio”. Es más, continúa GARRIGUES,
como la propia condición del “comerciante” suele depender de lo que hace (“actos
de comercio”)11, aparentemente la única manera de calificarlo como tal
“comerciante” conforme a un “sistema subjetivista puro” sería acudir exclusivamente
al dato formal de la inscripción en la corporación o gremio (o registro público); pero
incluso entonces, para poder exigir o permitir esa inscripción habrá que tener
presente la realización ciertos “actos” o, al menos, el propósito manifiesto de
llevarlos a cabo12.
A dilemas semejantes, pero de signo contrario, se enfrentan los sistemas objetivistas
a ultranza. Así, ni el ordenamiento mercantil más fundamentalista en su pretendido
carácter objetivo puede dejar de regular situaciones e instituciones irreductibles a la
idea de “acto de comercio”, como el propio status de comerciante o empresario, la
personalidad jurídica de las sociedades mercantiles y sus alcances, las
repercusiones personales de la condición de empresario y viceversa (por ejemplo, si
está casado, o no), etc. Mucho menos puede limitarse esa regulación únicamente a
los “actos de comercio” totalmente objetivos, e independientemente de su realización
por un empresario.
Por ejemplo, carecería de sentido que el Derecho Mercantil sólo regulase el contrato
de sociedad (en sus “tipos” mercantiles), y se desentendiese completamente de los
contratos que a su vez celebre la sociedad constituida cuando no pudieran ser
calificados como “mercantiles” conforme a algún criterio objetivo; menos aun que
algunas compraventas y títulos valores —entre otros negocios, quizás, calificados
como mercantiles de manera totalmente objetiva— en los que intervenga esa misma
sociedad tengan una regulación mercantil, cuando sean “mercantiles” según criterios
puramente objetivos, y otra, puramente civil, en los demás casos. El conjunto
normativo resultante en semejante hipótesis no merecería el nombre de Derecho
Mercantil o Derecho privado especial, pues no pasaría de ser un conjunto
heterogéneo de contratos que, en determinadas circunstancias objetivas (por otro
lado, distintas en cada caso) se sujetan a unas pocas normas peculiares, diferentes
de las que normalmente regularían el mismo negocio.
Así pues, la identidad del Derecho Mercantil como tal necesariamente exige tener en
cuenta, al menos, el llamado “acto de comercio subjetivo”: el que lo es por ser
realizado por un empresario en ejercicio de la empresa (independientemente de que
lo llame o no con el mismo nombre).
Ocurre, entonces, que la calificación del sujeto como “comerciante” depende, o
parece depender, de la calificación como “actos de comercio” de las operaciones a
las que se dedica; y que la calificación de éstas como tales puede depender, a su
vez, de su realización por un “comerciante”:
Sujeto ↔ Acto
Hay pues, aparentemente, una implicación recíproca. Podría surgir la sospecha de
que estemos ante un círculo vicioso, razonamiento circular o petición de principio.

12 GARRIGUES, Tratado…, loc. cit.
¿No estaremos, como el célebre Barón de Münchhausen, intentando de levantarnos

en el aire “tirando hacia arriba de las propias suelas”13?
Para resolver la paradoja hace falta un tercer elemento, a través del cual se
interrelacionen los dos ya señalados: el “acto de comercio” depende del
“comerciante”, y viceversa, porque esta relación está mediada por una actividad, la
empresa, que es una “sucesión de actos” organizados intencionalmente por un
sujeto. Y la “actividad”, en cuanto “conjunto de actos”, no es subjetiva ni objetiva; o
bien, desde otro punto de vista, podría decirse que es ambas cosas a la vez:
1) es subjetiva, porque no puede haber actividad sin sujeto, que es quien realiza los
actos que componen la actividad con una intención o propósito (que justamente
es lo que los “unifica” y los convierte en “actividad”); y
2) es objetiva, porque la “actividad” no es otra cosa que la propia sucesión de los
actos.
¿Puede un sujeto recibir la calificación de “comerciante” o “empresario” como status
en virtud de un único acto aislado? La respuesta obvia es que no o, en todo caso,
sólo si ese único acto aislado implica de por sí el inicio de una actividad o sucesión
de actos coordinados. Lo importante aquí no es el acto aislado, sino el conjunto que
compone con el resto de la serie: lo que califica al sujeto como “comerciante” o
“empresario” es su actividad. La actividad sí puede servir para calificar a un sujeto
como “empresario”, y también a cada uno de los actos que la componen como
“actos de comercio”. Y es que el empresario no es empresario por lo que hace, sino
por cómo lo hace: como actividad en serie, organizada, planificada, profesional. Y es
esto lo que resuelve el dilema: el “acto de comercio” es tal y se somete al Derecho
Mercantil con preferencia al común en virtud de su inserción en la serie de actos
constitutivos de una actividad empresarial, sea que quien lo realiza tenga o no la
calidad de comerciante o empresario al momento de realizarlo (cfr. art. 2 CdC).
Aplicado esto al contrato de sociedad, por ejemplo, se advierte inmediatamente que,
si ésta es mercantil, su constitución es precisamente el primer acto de toda la
sucesión de ellos en que consiste la actividad empresarial a que se dedicará la
propia sociedad, como sujeto que, únicamente en virtud de su forma jurídica, recibe
en todos los casos y para todos los efectos la calificación de “comerciante” (inc. 2 del
art. 1 CdC). Y es que la mercantilidad de un acto no depende tanto de que sea
realizado por un empresario o no, sino de su inserción en una actividad empresarial.
Lo que pasa es que al ser realizado por un empresario en su condición de tal
automáticamente queda inserto en su actividad empresarial, y queda configurado
como un acto de comercio.
82. La mercantilidad como problema de inserción en la empresa.
Recordando la noción de Derecho Mercantil como rama del Derecho que se ocupa
de los derechos y deberes privados del empresario en cuanto tal, es decir, en cuanto
titular de una empresa, según he expuesto más arriba14, se puede decir que “se
13 Citado implícitamente por Lord Diplock en su opinion para la sentencia de la Cámara de los Lores
en Siskina (owners of cargo lately laden on board) v Distos Cia. Naviera S.A. (The Siskina), [1977] All
ER 803, en p. 825.
14 Vid. § 8, en p. 17, supra. Cfr. también GARCÍA-PITA, Derecho Mercantil…, cit. pp. 343-344: “el
Derecho privado especial de los empresarios, en el ejercicio de su actividad económica” (con

negritas en el original).

califican como mercantiles aquellos contratos [y demás actos] que surgen en las
relaciones a que da lugar el ejercicio de una empresa”15. Es decir, la mercantilidad
del hecho, como la de cualquier otra institución mercantil, procede de su conexión
con el “ejercicio de la empresa”, entendiendo por ésta una “actividad” (conjunto o
sucesión de “actos” ordenados, en este caso, por su finalidad).
Hay quienes discuten la pertinencia de esta calificación. Sostienen, por ejemplo, que
según el propio art. 2 CdC, “serán mercantiles los contratos regulados en el Código
de Comercio [u otras leyes especiales, habría que añadir] y los que sean de
naturaleza análoga”. Afirman que en su art. 2 “el Código de Comercio recoge unos
actos de comercio, no actos mercantiles o de empresa”. Y según su interpretación,
“no todos los actos mercantiles [es decir, actos de empresa] son actos de comercio
ni se pueden englobar en lo previsto en el Código de Comercio y leyes especiales o
ser actos análogos”16. Dicha opinión, que depende de cierta lectura literal del CdC,
da lugar a más problemas de los que resuelve, como creo haber demostrado ya17, y
por lo tanto es preferible seguir la opinión primeramente expuesta, pues la noción de
“comercio” de los artículos 1 y 2 del CdC no ha de tomarse en sentido estricto, sino
como sinónimo de lo que actualmente se denomina “empresa”.
Es correcto decir por lo tanto, con SÁNCHEZ CALERO18, que “la participación de un
empresario y la vinculación del contrato a su actividad profesional (...) determinan si
un contrato es mercantil”. Pero si tal afirmación se entiende como una exigencia de
que una de las partes en el contrato, al menos, sea necesariamente empresario,
sería ciertamente contraria a lo que expresamente dispone el art. 2 CdC. Y es que la
realización del acto por un empresario expresa solamente el grupo de casos más
“normal” de “contrato mercantil”.
De hecho, en el cuerpo del CdC ya sólo quedan contratos cuya mercantilidad se
asocia a que sea “comerciante” (es decir, “empresario”) al menos una de las partes:
1) Así ocurre, de manera expresa, en el caso de los contratos de comisión (art. 237
CdC) y de cuenta corriente (art. 564), cuya propia estructura, por otro lado, sólo
tiene sentido cuando la cuenta es llevada por un empresario19.
15 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., t. II, p. 121.

16 RICO CANO, José R.; Manual práctico de contratación mercantil. 3ª edición, Tecnos, Madrid 1993,
Tomo I, pp. 39-40. El autor, de todos modos, admite que la mayoría de los actos de empresa sí serán
actos de comercio, junto con otros actos sociológicamente civiles. En esto parece apartarse de la
posición que defendía en la primera edición de la misma obra, en la que consideraba los actos de
empresa en general como actos de comercio “análogos”.
17 Vid. § 23, pp. 36-39 (v. 2008), supra.
18 Instituciones..., cit., t. II, p. 121.
19 Hasta hace muy poco éste era también el caso del contrato de seguro (ant. art. 375 CdC),
recientemente derogado por la Ley 29946, del 26 de noviembre de 2012, del Contrato de Seguro
(LCS). La LCS no establece expresamente la necesidad de que el asegurador sea empresario, pero
ello va implícito en numerosas normas: así, todas aquellas en las que con toda naturalidad se habla
del asegurador como “empresa” (cfr. arts. 26, 40, 41 y 74 LCS, así como sus 4ª y 8ª DCFM), en la
alusión a su “local comercial” (art. 41 LCS), en las que menciona diversas prácticas de
comercialización por su parte (arts. 6, 26, 37 y 41 LCS), y, sobre todo, en la notable referencia a los
usos del comercio y a la costumbre mercantil de la Regla 8ª del art. IV LCS.
2) Implícitamente sigue la misma regla para las cartas-órdenes de crédito (art. 557),
puesto que la operación que tiene por objeto sólo puede ser mercantil si uno de
los tres intervinientes es empresario.
3) Lo mismo cabía decir del (inexplicablemente derogado) contrato de transporte
(ant. art. 344), pues aparte de que el supuesto de un porteador no empresario
será muy excepcional, sólo puede tener por objeto “mercaderías” si el cargador
es comerciante o actúa por cuenta de un comerciante. De hecho, respecto de
este contrato, y estando aún vigente el ant. art. 344 CdC que, al menos
literalmente, hubiera permitido en algún caso calificar el contrato como mercantil
con independencia de la condición empresarial de las partes, llegó a afirmar
nuestra Corte Suprema un principio que, generalizado, viene a decir exactamente
lo que vengo defendiendo20:
“la relación fáctica establecida es típicamente mercantil, por ser todos los
partícipes comerciantes y los contratos celebrados de naturaleza
comercial”.
4) La transferencia de créditos mercantiles (art. 342 CdC) es un caso aparte porque
más que una regulación del contrato por el que se transfiere el crédito existe una
regulación de la obligación o crédito mercantil en el supuesto de que sea cedido.
En todo caso, el crédito al que se refiere sólo podrá ser mercantil si se cumple
respecto de él el criterio de mercantilidad propio de todas las obligaciones.
5) La “excepción” más duradera a la regla de que un contrato es mercantil en la
medida en que sea empresario al menos una de sus partes, actuando en su
condición de tal, fue el contrato de prenda, refundido y definitivamente unificado
con la civil (y otras operaciones de garantía) hace ya algún tiempo en la Ley de
Garantía Mobiliaria (LGM), por lo que el problema sistemático ya no se plantea
respecto de él. Según el ant. art. 315 CdC, era mercantil la prenda que tuviera
por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación de comercio. Pero, aún
así, la obligación sólo podía ser mercantil o de comercio si procedía de un
contrato mercantil, es decir, de un contrato en el que una de las partes, al menos,
fuera empresario. Como el contrato de prenda se concierta entre el acreedor
prendario y el constituyente de la prenda, que puede ser distinto del deudor
prendario, cabía pensar que un acreedor no empresario de un deudor empresario
celebrara con otro no empresario un contrato de prenda por el que éste último
empeña a favor del primero un bien mueble para garantizar la obligación
mercantil del empresario. Tal prenda, de acuerdo a lo que establecía el artículo
glosado, era un contrato mercantil, pese a no ser empresario ninguna de las
partes (en el contrato de prenda). Esta “anomalía”, sin embargo, se explicaba
fácilmente por el principio de que lo accesorio (el contrato de prenda) sigue la
condición de lo principal (la obligación mercantil). Además, se hubiera podido
argumentar que esa operación sí se inscribe de alguna manera en la actividad
del empresario deudor, puesto que el constituyente de la prenda tiene al menos
la expectativa de subrogarse en los derechos del acreedor prendario contra el
deudor empresario.
20Generali Perú, Compañía de Seguros y Reaseguros c. Mundo Aduanero S.A. e Inversiones

Santander S.A., (1997) Cas. 757 (Lima), del 7 de octubre de 1998, Considerando 3º.

Pero lo verdaderamente decisivo, como acabo de decir, es la inserción del acto en la

sucesión de los que constituyen una empresa 21. Naturalmente, la forma más común
en que esto pueda ocurrir es que el empresario sea parte en el acto o contrato, y lo
celebre, precisamente, en ejercicio de su empresa. Pero hay casos en que el
contrato forma parte de una actividad empresarial sin que el titular de ésta sea
propiamente una de las partes celebrantes:
1) El ejemplo más claro de lo que acabo de decir es el contrato de sociedad, cuya
mercantilidad no sólo no depende de la condición de empresario de ninguno de
los socios, sino que ni siquiera la causa, pues el comerciante o empresario será
la propia sociedad, una vez inscrita y adquirida, por tanto, la personalidad
jurídica. Ahora bien, precisamente por eso, el contrato de sociedad cumple con la
regla de mercantilidad señalada, puesto que constituye el primer eslabón de la
cadena de “actos de comercio” en que consistirá finalmente la “empresa” del
empresario social.
2) No es raro que ocurra algo parecido, de parte del adquirente, en las
transferencias de empresas en marcha, donde la condición de empresario del
adquirente suele ser resultado del contrato, pero puede no existir aún cuando
éste se celebra. Tampoco es imposible, en casos excepcionales, que el acto se
inserte en una empresa, sin que el que lo celebra como transferente cuente con
la condición de empresario en el momento de celebrarlo, ni haya contado nunca
con ella22.
3) Finalmente, lo mismo se puede decir de algunos contratos celebrados por un
empresario en el marco de su empresa, pero en nombre o (sobre todo) por
cuenta ajena: es posible que el contrato sea mercantil aunque todas las partes
propiamente dichas del contrato (ya sólo en lo económico, o incluso
jurídicamente) sean no empresarios. Creo que ésa es la situación de los
contratos profesionalmente intermediados por un empresario, cuando ese hecho
determina el sometimiento del contrato a un régimen jurídico especial: en Bolsa
de Valores, lonjas, ferias, casas de remate, etc.
Todo esto demuestra, de paso, que la expresa admisión por el art. 2 CdC de la
posibilidad de “actos de comercio” en los que no es comerciante o empresario
ninguna de las partes no implica de hecho ninguna ruptura del sistema de Derecho
Mercantil que vengo siguiendo, como pretenden algunas interpretaciones
doctrinales. Y es que el verdadero criterio de mercantilidad de los actos y demás
hechos jurídicos, repito, aquello que los constituye como “actos de comercio”, no es
tanto el que sean llevados a cabo por un comerciante o empresario en ejercicio de
su empresa, sino su inserción en y su pertenencia a una actividad empresarial, en
cuanto “sucesión de actos”: que forme parte de ella. Por lo demás, más importante
que la cantidad de actos, lo que constituye la actividad es la conexión entre ellos, su
objetiva y perceptible vinculación a un plan organizado de explotación empresarial.
21 GARCÍA-PITA, Derecho Mercantil…, cit. pp. 356-361 (especialmente 361-362) y 363-367; MIRANDA,
“La contratación mercantil…”, cit., pp. 35-36.
22 Pienso en la hipótesis de un traspaso de la empresa hereditaria por parte de los herederos del
empresario causante, sin que ninguno de éstos en ningún momento haya asumido el ejercicio de la
actividad en nombre propio ni, por lo tanto, haya adquirido propiamente la condición de empresario.
Cfr. § 157, en pp. 301 y s., y § 163, en pp. 315 y ss., y infra.
II. RÉGIMEN DE LOS “ACTOS” Y RÉGIMEN DE LA “ACTIVIDAD”

83. Planteamiento general.
La empresa en cuanto actividad es una “sucesión de actos”. Pero no es una mera
sucesión, en la que un acto sigue o sucede fácticamente al otro en el tiempo, sino
una organización o coordinación de las acciones de cuantos participan en la
actividad en función de un propósito común. La empresa, como toda “actividad”, es
una unidad de orden, donde la unidad depende precisamente del propósito o fin
común. Esa ordenación o coordinación en función de un fin la lleva a cabo un sujeto
personal, que es precisamente a quien compete la condición de empresario.
En la actividad empresarial, como en toda actividad, hay una cierta dialéctica entre
cada uno de los actos concretos que la componen y el conjunto de la actividad como
un todo. Esto da lugar a una especie de doble estructuración del Derecho Mercantil,
en cuanto régimen jurídico:
1) de una actividad, y,
2) al mismo tiempo, de cada uno de los actos que la componen.
Y es que al Derecho Mercantil compete ciertamente la consideración de cada “acto
de comercio” en sí mismo considerado, pero sin desvincularlo de la actividad en que
se inserta, que es lo que permite calificarlo como mercantil, como “acto de
comercio”, en definitiva. A esto se dirige propiamente el Derecho Mercantil de
obligaciones y contratos. Pero compete también al Derecho Mercantil el régimen de
la propia actividad en su conjunto, que es de lo que trata propiamente esta Parte de
este trabajo.
Ahora bien, esa doble estructuración no da lugar a dos sectores del Derecho
Mercantil que permanezcan como aislados, o sin relación alguna el uno con el otro.
En el fondo, los deberes generales concretos que deben informar la actividad
empresarial como un todo, y que configuran también el estándar exigible al
empresario en el cumplimiento o ejecución de cada uno de los “actos de comercio”
que la componen, son básicamente los mismos. A mi modo de ver, consisten
fundamentalmente en tres exigencias:
1) una exigencia de transparencia, información o publicidad;
2) una exigencia de orden o diligencia (en sentido técnico-económico); y
3) una exigencia de lealtad o buena fe (tomada ésta como fidelidad a unos
parámetros objetivos de conducta).
84. El Derecho mercantil de obligaciones (remisión).
Los tres deberes que acabo de enunciar tienen una concreción en el ámbito de los
“actos de comercio” concretos y de las obligaciones (y demás relaciones jurídicas)
que nacen de ellos de alcance bastante general: un “estándar de diligencia” general,
exigible a todo empresario en cada una de sus relaciones con los demás sujetos
privados. Dicho estándar se suele expresar tradicionalmente mediante la referencia
al “ordenado comerciante (o empresario)” (arts. 190 LGS y 92 LMV). La expresión
resulta más completa cuando se habla de un “ordenado comerciante y representante
leal” (art. 171 LGS) o de un “ordenado comerciante y leal administrador” (256 LBS).
La figura cumpliría, en el Derecho Mercantil de obligaciones y contratos,

aproximadamente las mismas funciones que la del bonus paterfamilias en el

Derecho Civil.
Pero cómo se concretan ulteriormente cada uno de esos deberes en las
obligaciones mercantiles individuales dependerá en la práctica de varios puntos que
no cabe dilucidar aquí, porque han de ser materia de amplio desarrollo en su propia
sede: el Derecho Mercantil de obligaciones y contratos. Baste decir que ello estará
en función no solamente de quién sea el empresario concreto en cuya actividad se
inserta el acto, sino también, y muy en primer lugar, del tipo concreto de relación
contractual, precontractual o incluso extracontractual de que se trate.
Así por ejemplo, tratándose de un comisionista profesional:
1) El párr. 1° del art. 241 CdC le impone unos deberes de transparencia o
información incluso en la etapa precontractual, y aunque no tenga la menor
intención de aceptar el contrato de comisión que se le propone, además de los
deberes de información que le corresponden, en su caso, en virtud propiamente
del contrato de comisión ya aceptado y perfeccionado (art. 253 CdC).
2) Del mismo modo, el párr. 2° del mismo art. 241 CdC impone al mismo
comisionista profesional, en las mismas circunstancias precontractuales, un deber
de custodia y conservación diligentes (“diligencia” que se debe entender en estos
casos como la suma del “buen hacer técnico” y la “buena fe” o “lealtad” de la
conducta objetiva del sujeto) de los efectos que el oferente le haya remitido, con
independencia asimismo de los que le corresponden bajo el contrato de comisión
propiamente dicho (arts. 259 y 260 CdC).
3) Una manifestación más estrictamente “técnica” de la diligencia u orden que se
exige al comisionista en la custodia y conservación de los efectos que se hallan
en su poder por cuenta de sus comitentes puede ser la recogida en el art. 262
CdC, que le impone como “regla de orden” la de distinguir adecuadamente los
efectos de la misma especie que conserve para distintas personas.
85. Los “deberes profesionales” del empresario y sus manifestaciones.
Pero no sólo cada uno de los actos del empresario debe ser transparente, ordenado
y leal, sino también la relación de unos actos con otros en el conjunto de la actividad.
Desde este punto de vista, el del régimen general de la actividad empresarial, cada
uno de los tres deberes generales enunciados más arriba concreta un aspecto de la
nota de “profesionalidad” del empresario, y en ese sentido se ha de tomar, en mi
opinión, la denominación tradicional de “deberes profesionales del empresario”.
Se entiende tradicionalmente, por “deberes profesionales del empresario”, el
conjunto de deberes de todo titular de una empresa23. Cierto es que bajo ese
epígrafe lo que se suele examinar son sólo los deberes de “registro” (publicidad) y
“documentación” (contabilidad) del empresario. El engarce del deber de lealtad
general, en cambio, está mucho menos claro en la literatura, pero las razones
sistemáticas para considerarlo como el tercer y último “deber profesional” del status
de empresario se imponen, en mi opinión, por su propio peso.
Los tres deberes están relacionados directamente con la profesionalidad que
requiere el adecuado desarrollo de su actividad en el mercado. Me atrevería a decir

que estos deberes son como las reglas propias que la empresa, como cualquier otra
profesión o arte, exige para su recto ejercicio, al menos en el aspecto formal: las
reglas cuya observancia determinan, en cuanto a la actuación formal externa (no en
cuanto a la correcta adopción de las decisiones de fondo), el buen hacer mercantil. Y
es que, como he explicado ya, la profesionalidad del empresario, además de su
capa más externa, que es la “habitualidad”, implica varias cosas más:
1) Una exteriorización o manifestación más o menos pública (en cuanto “dato”, algo
que es indesligable de la idea de “hacer profesión” de una actividad); la principal
manifestación de este deber de “publicidad” o transparencia, pero no la única24,
es el deber de inscripción en el Registro Mercantil, objeto del Derecho registral
mercantil25.
2) Una racionalidad o conformidad a un plan, cuya materialización está
precisamente en la documentación de la empresa, objeto principalmente del
Derecho contable26.
3) Por su parte, el deber de lealtad al sistema u organización económica de la
sociedad en que dicha actividad se desenvuelve (que no es otro que el sistema
de mercado), con la debida atención a los intereses legítimos de cada uno de los
que participan en él, es una exigencia deóntica ineludible de la “dedicación”
estable a la actividad empresarial. La sistematización de este deber corresponde
principalmente al Derecho de la competencia27.
86. Manifestaciones no registrales del deber de transparencia.
Hay quien ha intentado ordenar la materia de los “deberes profesionales del
empresario” en su conjunto en torno a un concepto muy amplio de “publicidad”:
1) Por un lado, la publicidad mínima que requiere el ejercicio de la empresa en
nombre propio. En algunos ordenamientos, como el alemán, esto da lugar a una
publicidad del nombre, o “firma”, con un régimen general unitario y con
características propias28.
2) Además de esa publicidad básica de la propia actividad, estaría toda la
publicidad registral al alcance del empresario en su actividad29.
3) Por último, se postula un nexo de la propia contabilidad y de los restantes
documentos de la empresa con esa “publicidad”, aunque reconociendo que es
sumamente tenue30.
Ahora bien, todos los terceros vinculados con un empresario ciertamente están
interesados en que la dirección de la empresa se vea respaldada por una
24 Vid. otras manifestaciones en el § 86, en p. 161, infra.

25 Vid. Cap. 2 de esta Parte, en pp. 165 y ss., infra.
28 SCHMIDT, Derecho Comercial, cit., pp. 359 y ss. En el ordenamiento peruano, como en el resto de
ordenamientos latinos, esos mismos fines se alcanzan con la protección del nombre civil, del nombre
de las personas jurídicas (regulados separadamente) y del nombre comercial como signo distintivo.
29 SCHMIDT, Derecho comercial, cit., p. 357.

contabilidad y, en general, una documentación ordenada de su actividad31; pero lo

cierto es que los documentos de la empresa en sí no sólo no son públicos en ningún
sentido, sino que, por el contrario, son más bien reservados32. Además, este
esquema de ordenación de la materia deja fuera, como por lo demás es habitual en
los manuales de Derecho Mercantil al uso, todo lo relativo al Derecho de la
competencia, como materialización del deber general de lealtad. Por eso he
considerado más correcto vincular los deberes de documentación y de contabilidad
específicamente con el aspecto de orden o racionalidad económica de la
profesionalidad del empresario que con el aspecto de publicidad o transparencia.
Todo ello forma parte a su vez de una sistematización de los deberes generales que
debe observar el empresario en el ejercicio de su actividad que, como he expuesto
en los apartados anteriores, los vincula a todos con la nota de profesionalidad que a
dicha actividad corresponde, ya sea en su aspecto de transparencia, de orden o de
lealtad.
Sí hay que admitir, en cambio, que el deber general de transparencia o publicidad
del empresario no se agota en su manifestación registral, aunque ella sea sin lugar a
dudas la principal. Fuera de ese ámbito quedan:
1) El régimen del “nombre comercial” y el de la denominación de las personas
jurídicas mercantiles, que tienen, ambos, una indudable trascendencia en este
ámbito. Por sus peculiares conexiones sistemáticas y conceptuales no voy a
tratar de ellos en este lugar33.
2) Ciertas obligaciones de publicidad estrechamente vinculadas a la professio
nominis en sí misma considerada, como la de usar en su correspondencia,
cuando menos, su denominación o razón social y los datos de su inscripción en
el Registro (art. 42 LGS y art. 11 LEIRL)34. Otro ejemplo es la obligación de
publicar en los periódicos algunos datos relativos a la vida de las personas
31 Cfr. § 101, en p. 191, infra.

32 Vid. § 103, en pp. 182 y ss., infra. Lo que no impide que de la documentación empresarial se
deriven, como explicaré en seguida, ciertos informes cuya “publicidad” o divulgación es obligatoria
para determinados empresarios.
33 Del “nombre comercial” me ocupo en el § 182, en pp. 339 y s., infra. Algo semejante hace
GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. 3, pp. 1350-1351, por considerar lo relacionado con el nombre o
la “firma” del empresario más como un derecho integrado en la organización empresarial que como
un deber vinculado al ejercicio profesional de la actividad. En otras palabras, contempla el asunto, al
igual que nuestra legislación, como una cuestión de propiedad industrial (nombre comercial como
signo distintivo) o de derecho de la personalidad (derecho al nombre). El régimen de la denominación
de las personas jurídicas mercantiles debe ser esclarecido en el contexto del Derecho societario.
34 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo; Comentarios a la Ley General de Sociedades, 4ª ed. revisada,
corregida y actualizada, Gaceta Jurírica, Lima, 2004, p. 146 (esta obra se citará en adelante como
BEAUMONT, Com. al art. NN LGS, indicando en lugar de “NN” el número del artículo comentado),
comentando precisamente el art. 42 LGS, pone de relieve la ausencia de sanción prevista para el
incumplimiento por la sociedad de este deber genérico, defecto en el que no incurre, por ejemplo, el
art. 43 LGS a que me refiero en el texto a continuación. Ahora bien, como todo deber genérico para el
“correcto y regular” ejercicio de la actividad empresarial, su inobservancia se ha de entender
automáticamente como una negligencia o incumplimiento de deber de cuidado, que en la medida en
que contribuya a causar un daño en condiciones de adecuación, abrirá la puerta a la procedencia de
la pretensión de responsabilidad contractual o extracontractual correspondiente. Eventualmente se
podrían dar en este caso también las consecuencias a que aludo al final de la enumeración (sub n. 5,
infra), acerca de la ocultación imputable de la condición de empresario.
jurídicas mercantiles (cfr. art. 43 LGS y art. 12 LEIRL), tales como los avisos de
convocatoria a la Junta General de Accionistas (arts. 116 a 119 y 258 LGS), los
aumentos de capital (art. 211 LGS), los acuerdos relativos a la reorganización de
las sociedades (arts. 337, 355, 374 y 380 LGS), la disolución (art. 412 LGS) y el
balance de liquidación (art. 419 LGS). La sanción que acarrea el incumplimiento
de este deber es que el plazo de ejercicio de los derechos de los terceros o de
los socios que puedan verse afectados por esos actos societarios se prorroga
hasta que se lleve a cabo la publicación (párr. 3° del art. 43 LGS).
3) Algunos supuestos, más o menos dispersos por el ordenamiento, que tienen en
común el hecho de “manipular” esa publicidad básica o elemental que consiste
en el ejercicio de la actividad empresarial “en nombre propio”. Estas
transgresiones del deber de transparencia dan lugar a los supuestos, ya vistos,
de los “empresarios” aparente y oculto, y del empresario interpuesto35.
4) A los supuestos anteriores habría que agregar, a mi modo de ver, los que
implican la utilización disfuncional de la representación (en sentido amplio) en el
ejercicio de la empresa, o “actuar en nombre de otro”:
a. los casos en que alguien actúa “en nombre de” un empresario que
simplemente no existe, como cuando una sociedad es irregular desde su
origen (arts. 423 y 424 LGS); y
b. aquellos en que alguien actúa en nombre de un empresario que sí existe,
pero invocando un poder que nunca tuvo, o que ya no tiene, o excediéndose
de las facultades que sí tiene (siempre que no se trate de una limitación
inoponible al tercero); se trata, como es obvio, de los casos de representación
inoficiosa o de falsus procurator en sentido amplio (cfr. art. 161 CC; 2° párr.
del art. 240 CdC; arts. 279 y 280 CdC, a contrario).
5) Por último, los casos en que alguien que sí es empresario disimula esa condición
en el acto concreto, con fines, por ejemplo:
a. de eludir las responsabilidades que le competerían ante el consumidor, al
presentarse como mero proveedor civil u ocasional; o
b. de servirse de derechos que el ordenamiento sólo ha querido conceder a los
consumidores, haciéndose pasar por uno de ellos.
Los casos del primer grupo constituirían otro supuesto de responsabilidad por la
apariencia, además del caso del “empresario” aparente. Averiguada la verdad, y
amparándose el consumidor en ella, el proveedor puede y debe responder como
tal; mas no podrá él mismo oponer sus propios derechos como empresario (por
ejemplo, la mora automática de su deudor), a menos que la parte engañada
invoque primero la protección de las leyes mercantiles, pues aquí esta
responsabilidad opera en sentido inverso: quien imputablemente ha creado la
apariencia de no ser empresario no puede según buena fe ir contra sus propios
actos (venire contra factum proprium non valet). Un caso del segundo grupo
simplemente cofiguraría un fraude a la contraparte en la relación jurídica.
Algo parecido a lo discutido en este apartado para el deber de transparencia ocurre
también con los de orden y de buena fe en el ejercicio de la actividad empresarial.

Tampoco ellos quedan completamente abarcados, respectivamente, por el Derecho

contable y el Derecho de la competencia, aunque quizás en menor medida.

Facultad de Derecho
CAPÍTULO 2
EL REGISTRO MERCANTIL
SUMARIO: I. EN GENERAL.— 87. Noción y origen. 88. Regulación positiva peruana
sobre el Registro Mercantil y su evolución. 89. Funciones del Registro Mercantil.
90. Objeto y finalidad del Registro Mercantil. 91. Principios registrales. 92. Registro
Mercantil, Registro de Buques y Registro de la Propiedad. II. ORGANIZACIÓN DEL
REGISTRO MERCANTIL Y PROCEDIMIENTO.— 93. Organización funcional y jerárquica
del Registro Mercantil. 94. Organización territorial del Registro Mercantil.
95. Organización material del Registro Mercantil. 96. Procedimiento de inscripción.
III. LA INSCRIPCIÓN DEL EMPRESARIO Y SUS EFECTOS.— 97. Actos inscribibles.
98. Actos de inscripción preceptiva y de inscripción potestativa. 99. Inscripciones
constitutivas y declarativas. 100. Publicidad material.
I. EN GENERAL
87. Noción y origen.
Un registro es:
1) un conjunto de datos conservados con algún fin; y también,
2) por extensión, la institución que los reúne, los conserva y los destina a su fin.
Un registro público tiene como finalidad dar a conocer al público la información que
contiene.
Hay varios registros públicos abiertos al acceso de los empresarios y al
conocimiento de los terceros; por ejemplo:
1) el Registro de Marcas,
2) el de Invenciones,
3) el Registro de Bienes Muebles, o
4) el de la Propiedad Inmueble, etc.
Pero, sin duda, el principal instrumento de publicidad propio de los empresarios en
su actividad es el Registro Mercantil (RM), que es también un registro público, cuyo
objeto es la inscripción de los propios empresarios, individuales o colectivos, y los
actos y negocios que la Ley indica1.
Según GARRIGUES2, el origen remoto del RM hay que buscarlo en la matrícula de los
gremios y de las corporaciones en la Edad Media. Al comienzo, la inscripción se
hace con fines internos; más tarde, se orienta al exterior: para el conocimiento de los
terceros. En ese momento puede señalarse el punto de partida de las formas
actuales de publicidad registral mercantil.
1 BROSETA/ MARTÍNEZ, Manual…, cit., vol. I, pp. 122-123.

2 Tratado…, cit., t. I, vol. 3, p. 1486. En esto lo sigue MONTOYA, Derecho comercial, cit., t. I, p. 427.
— 181 —
Desde que la inscripción de estos datos dejó de ser llevada por los propios
comerciantes reunidos en sus corporaciones, el RM es una organización de la
Administración pública, una organización estatal. En ese sentido, se puede tomar
como una de las primeras manifestaciones de la intervención —coadyuvante en este
caso— de la Administración pública en el tráfico mercantil, esencialmente privado.
88. Regulación positiva peruana sobre el Registro Mercantil y su evolución.
En general, en el Derecho peruano3, la regulación del RM ha seguido un doble
desarrollo:
1) una extensión de su ámbito, que ha pasado de ocuparse exclusivamente de los
comerciantes a incluir una serie de hechos y documentos relevantes de su
actividad; y
2) una profundización de sus efectos jurídicos para venir a ser un mecanismo de
publicidad material, cuyos asientos pueden oponerse a todas las personas, como
si en efecto los conociesen (incluso si así no fuera realmente).
El CdC de 1902 no se limita a extender, respecto de su antecedente de 1853, la lista
de hechos y relaciones jurídicas pasibles de inscripción, sino que profundiza en la
significación jurídica de ésta. La principal muestra de ello es que recoge
expresamente la formulación de los efectos de la publicidad material.
El régimen básico del RM está contenido en:
1) los arts. 16 a 32 CdC, aunque los arts. 27 y 28 CdC carecen de aplicación4, por
referirse a instituciones jurídicas desaparecidas (la dote y los bienes parafernales
de la mujer);
2) el Reglamento del Registro de Sociedades (RRS); y
3) el Reglamento del Registro Mercantil (RRM).
De este último, tras la aprobación del RRS, sólo queda vigente lo relativo al Libro de
Comerciantes, es decir, a los empresarios físicos (DF 5ª RRS).
El CC de 1936 recogió en su regulación general de los Registros Públicos la
mención del RM y del Registro de Buques, como dos registros distintos5 (art. 1036),
pese a que el CdC —al cual por lo demás remitía el CC ant. como fuente de su
regulación— consideraba a éste como parte de aquél: como un libro especial del
propio RM (art. 16 CdC, 2º párr.). Por eso el Reglamento de las Inscripciones (RI) de
1936, que tiene vigencia todavía aunque ya no le queda apenas materia mercantil 6,
3 Véase GARRIGUES, Tratado…, cit. , t. I, vol. 3, pp. 1487-1488. La legislación mercantil peruana ha
seguido constantemente el modelo español muy de cerca, como ya he tenido ocasión de ilustrar en
capítulos anteriores. Por ello no puede extrañar que el resumen de la evolución del Registro Mercantil
español que hace el autor citado sea perfectamente aplicable al Perú.
4 En concordancia, también, con la derogación del inc. 9 del art. 21 CdC que, junto con la de los incs.
7 y 8 del mismo artículo (referidos a la concesión y revocación de la licencia marital para que la mujer
casada se dedicase al comercio) hizo el CPC de 1993.
5 NORIEGA QUIROZ, Rafael; Derecho Registral Mercantil, p. 9, Librería y Editorial Bolivariana, Trujillo
1971; LEÓN MONTALBÁN, Derecho Comercial, cit., pp. 87-88; MONTOYA, Derecho comercial, cit., t. I, p.
428 (n. 300).
6 La última innovación ha provenido del RRS, que ha derogado las normas del RI que subsistían
relativas a la inscripción de sociedades civiles; cfr. DF 5ª RRS. Sí siguen vigentes las disposiciones
del RI sobre el Registro de Buques.
regulaba separadamente ambos Registros. En esa misma línea, el RRM de 1969

sólo recogió el Libro de los Comerciantes y el Libro de Sociedades Mercantiles
(recientemente sustituido éste último por el RRS). En consecuencia, en este
Capítulo sólo trataré del RM, con inclusión del Registro de Sociedades, pero con
exclusión del Registro de Buques7.
Además, a todos estos registros les eran aplicables las reglas generales contenidas
en el Reglamento General de los Registros Públicos (RGRP) de 1968, norma muy
importante, puesto que fue la primera que recogió en su TP los principios registrales
haciéndolos aplicables a todos los Registros Públicos, incluídos el RM y el Registro
de Buques. Y aunque suele aceptarse que el Libro IX del CC, sobre los Registros
Públicos, o al menos su primer Título (disposiciones generales), es también fuente
del Derecho registral mercantil, tal conclusión no es tan evidente. A diferencia del
CC de 1936, el actual no hace expresa referencia al RM y al Registro de Buques,
que todo lo más podrían considerarse comprendidos en la mención genérica del art.
2009 CC, 2º párr., in fine. Pero habla contra esa posibilidad el hecho de que, según
la EM Oficial del CC8, el Libro de los Registros Públicos es aplicable sólo a los
registros de carácter jurídico del país que traten temas de Derecho Civil.
Explícitamente defiere el tratamiento del RM a su legislación especial, como
explicando la razón de su ausencia en la enumeración del art. 2008 CC, y no es de
los que ejemplifica como aludidos con la expresión genérica del art. 2009 CC, in fine.
El actual RGRP de 2012, como ya ocurría con el anterior de 2005, continúa la línea
del de 1968.
Como es fácil de apreciar a partir de lo que vengo diciendo, las normas que regulan
los Registros Públicos en general, y el RM en particular, han variado con bastante
frecuencia, especialmente en el nivel reglamentario, importantísimo en un tema tan
operativo como éste. Muchas modificaciones y derogaciones han sido expresas,
pero no son raras las tácitas.
La ya no tan reciente Ley del Sistema Nacional de los Registros Públicos (LSNARP)
es también una norma de suma importancia en materia registral, porque crea la
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, y en buena medida los
reorganiza. Según ella, el RM debe subdividirse en el Registro de los Comerciantes
y el de las Sociedades Mercantiles, quedando el primero integrado en el Registro de
Personas Naturales y el segundo en el Registro de Personas Jurídicas. También la
LGS de 1998 incorpora bastantes normas referidas al Registro (arts. 433 a 437), en
cumplimiento de las cuales, precisamente, ha sido dictado el RRS, complementado
después por la Res. 057-2002-SUNARP/SN, del 14 de febrero, sobre algunas
inscripciones relativas a personas jurídicas constituidas en el extranjero.
Finalmente, el 15 de febrero de 2013 se aprobó el RIPJ, cuyas normas son
aplicables a personas jurídicas de diversa naturaleza, distintas de las sosciedades,
unas mercantiles (la EIRL, por ejemplo) y otras no.
7 Por lo tanto no comentaré en este lugar el art. 22 CdC se refiere exclusivamente al Registro de
Buques y a las anotaciones que se han de hacer en él.
8 Lo he consultado por el texto publicado en el Código Procesal Civil y Código Civil de la Editora
Normas Legales, Trujillo 1994, Volumen II, pp. 669 y ss. (p. 671).
89. Funciones del Registro Mercantil.

Entre los distintos tipos de registros públicos, en función del tipo de publicidad que
proporcionan9, se suelen distinguir:
1) los registros administrativos, de
2) los registros jurídicos.
Los primeros proporcionan únicamente la llamada “publicidad noticia”. Se trata de
información, que ciertamente se presume veraz, sobre ciertos hechos, sobre todo
para efectos administrativos, estadísticos, etc. Estos registros, sin embargo, no
otorgan seguridad jurídica.
Los segundos, además de esa misma “publicidad noticia”, proporcionan lo que la EM
del CC de 1984 denomina “publicidad efecto”. Se la llama así por el hecho de que la
inscripción, o su falta, produce consecuencias jurídicas muy determinadas.
Concretamente, a partir de lo inscrito o no inscrito en este tipo de registros, es
posible imputar objetivamente el conocimiento o el desconocimiento de los
derechos, las obligaciones y los actos de las partes y los terceros10.
Una terminología más clásica expresa las mismas ideas que acabo de explicar
distinguiendo11:
1) la publicidad formal, y
2) la publicidad material.
Todos los registros, administrativos o jurídicos, en la medida en que son públicos,
están institucionalmente orientados a la publicidad. Por lo tanto, sus datos no son
secretos ni de acceso restringido, sino abiertos a todos (art. 30 CdC). En esto
consiste la publicidad formal, que se realiza mediante la manifestación del registro y
la expedición de testimonios y certificaciones. Es la “publicidad noticia” a que me
refería en un párrafo anterior. Precisamente por ser la función del Registro dar estas
noticias al público, no es necesario invocar ningún interés especial para obtenerlas12,
lo cual es el principal efecto de la publicidad formal. El RM es, ciertamente, un
registro público en este sentido, pues tiene por función suministrar información
acerca de los empresarios y su actividad.
Ahora bien, por ser no sólo un registro público, sino además un registro jurídico, el
RM realiza también la llamada publicidad material. Aunque trataré de ella con más
detalle en un apartado posterior13, puedo adelantar que corresponde precisamente a
la “publicidad efecto” mencionada más arriba, y que se resume en lo siguiente:
1) si algo está inscrito, quien actúa al amparo de la fe registral, es decir, confiando
de buena fe en su veracidad, cuenta con plena seguridad jurídica;
9 En Francia, por ejemplo, según reseñan RIPERT/ ROBLOT, Traité…, cit., t. 1, pp. 139-141 (nn. 219-
220), el registro de comercio no existía hasta el periodo de entreguerras, y desde 1919 hasta 1953
tuvo un carácter meramente administrativo.
10 Cit., p. 671.
11 GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. 3, pp. 1502-1503. También SCHMIDT, Derecho comercial, cit., p.
406.
12 SCHMIDT, loc. cit.
13 Véase el § 100, en la p. 176, infra.

2) por el contrario, si el hecho o acto aparente no está inscrito, no hay ninguna

seguridad de que la apariencia jurídica obtenida corresponda a la realidad.
Así como el RM es un ejemplo típico de registro público y jurídico, el llamado
Registro Comercial14 lo es de uno:
1) meramente administrativo, pues está pensado “como sistema recopilador de
información de la actividad comercial” (art. 1 LRC); y
2) que además no es un registro público en ningún sentido, pues la información que
recopila “es confidencial y de uso exclusivo del Sector Público” (art. 8 RRC).
Por lo tanto, este registro no interesa en absoluto al Derecho Mercantil ni, en
general, al Derecho privado. Decir esto no supone en absoluto minimizar o restar
importancia a este Registro, la inscripción en el cual es, de hecho, una obligación
(ésta sí, en sentido estricto) de todo empresario, pero no una obligación privada o de
Derecho privado, sino de naturaleza público-administrativa.
90. Objeto y finalidad del Registro Mercantil.
El objeto de las inscripciones en el RM son:
1) las personas —los propios empresarios—, y
2) los hechos (sean o no negocios jurídicos) que tengan trascendencia jurídica para
su empresa15.
La inscripción del propio empresario podría servir para distinguir entre quienes
pertenecen y quienes son ajenos a la profesión mercantil, así como la de proteger su
derecho de “nombre comercial” y asegurar su transmisibilidad16, como ocurre en
algunos países. Pero, como ya sabemos17, la ley mercantil peruana califica al
empresario, en principio, únicamente por su actividad; de hecho, contempla la
inscripción del empresario físico como meramente potestativa (art. 17 CdC). El
nombre comercial, a su vez, recibe una protección mucho más eficaz a través del
Derecho de los signos distintivos18. De todo ello se puede colegir que la inscripción
del propio empresario (al menos la del empresario físico) sólo conserva importancia
como presupuesto de las demás inscripciones relativas a él19.
La excepción —que por su importancia numérica viene a ser más bien la regla—,
naturalmente, la constituyen las personas jurídicas mercantiles, para las cuales el
Registro cumple la importantísima función de conferirle la mismísima personalidad
jurídica e, inseparablemente de ella, la propia condición de empresario.
La inscripción de los hechos referidos a la vida de la empresa se funda en el interés
del tráfico de conocer los sucesos importantes de la actividad profesional del
14 Cfr. D.L. 19893, del 22 de enero de 1973, Ley del Registro Comercial (LRC), modificada por
D.L. 22974, del 10 de abril de 1980; su Reglamento (RRC) se aprobó por D.S. 095-85-ICTI-CO, del
19 de julio.
17 Vid. §§ 29 y 30, en pp. 63 y ss., supra.
19 Recuérdese, no obstante, lo dicho en el § 32, en p. 66, supra, sobre la eficacia de la inscripción
como punto de partida para aplicar la presunción del art. 3 CdC.

empresario. Sin embargo no todos los sucesos en los que puede existir ese interés
son inscribibles. Normalmente, sólo se da publicidad registral a ciertas relaciones
jurídicas que conllevan una situación de responsabilidad del empresario20.
En este contexto se puede concluir que:
1) La finalidad próxima o inmediata de la publicidad registral es dar certidumbre a
las relaciones de responsabilidad del empresario21.
2) La finalidad mediata del Registro es la protección del empresario y la del tercero.
Esto último puede resumirse, a su vez, diciendo que
1) la inscripción (positiva) siempre “favorece” al empresario y “perjudica” al tercero,
es decir, le hace oponible lo inscrito;
2) mientras que la no inscripción de algo “favorece” al tercero (que puede darlo por
no existente, si ello lo beneficia), y “perjudica” al empresario (que carece de un
medio seguro de obtener la oponibilidad ante los terceros, velis nolis, de un
hecho relativo a asu empresa)22.
91. Principios registrales.
El funcionamiento de los registros con carácter jurídico se sujeta a una serie de
principios generales denominados principios registrales. De ellos son fundamentales,
para poder hablar de registros jurídicos:
1) el principio de publicidad material, según el cual se presume sin admitirse prueba
en contrario que todos conocen el contenido de las inscripciones (art. I TP RGRP
y art. 2012 CC); y
2) el principio de fe registral, según el cual el tercero que de buena fe adquiere
derechos al amparo del contenido literal de las inscripciones registrales mantiene
su adquisición sin que ella pueda ser perjudicada por circunstancias, anteriores o
posteriores, que no consten en los registros (art. VIII TP RGRP, art. 26 CdC y art.
2014 CC).
Pero el Derecho registral, sobre la base fundamentalmente del desarrollo del
Derecho hipotecario, ha desarrollado otros principios relativos a la vinculación de las
inscripciones con el conjunto del ordenamiento jurídico, que el RGRP ha hecho
aplicables a todos los registros comprendidos en su ámbito, inclusive el RM:
3) el principio de legalidad registral, según el cual sólo se extenderá una inscripción
cuando, previa calificación del Registrador, el título respectivo se adecue a los
precedentes que obran en el Registro y a las normas jurídicas que rigen para el
acto o contrato respectivos (art. V TP RGRP y art. 2011 CC); y
4) el principio de legitimidad o legitimación, según el cual el contenido de una
inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos mientras no se
rectifique o se declare judicialmente su invalidez (art. VII TP RGRP y art. 2013
CC).


Estos dos últimos principios refuerzan extraordinariamente el alcance de la

publicidad material del Registro.
Por otro lado, las inscripciones siguen un orden cronológico en un doble sentido:
5) por el principio de tracto sucesivo, no puede inscribirse nada que no tenga su
antecedente jurídico ya inscrito, excepto lógicamente la primera inscripción (art.
VI TP RGRP y art. 2015 CC), que debe ser la del propio comerciante; y
6) por el principio de prioridad registral, o prioridad preferente, la prioridad en el
tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el
registro (art. IX TP RGRP y art. 2016 CC).
De la aplicación de los dos principios anteriores surge:
7) el principio de impenetrabilidad o prioridad excluyente, según el cual no puede
inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha
anterior (art. X TP RGRP y art. 2017 CC).
En Derecho registral suele hablarse también del principio de publicidad formal (art. II
TP RGRP), con el contenido al que ya me he referido en un apartado anterior 23, así
como de los principios de rogación (art. III TP RGRP y párr. 1° del art. 2011 CC), de
autenticidad o titulación auténtica (art. III TP RGRP y art. 2010 CC) y de especialidad
(art. IV TP RGRP), referidos más bien a la organización interna del Registro y de sus
procedimientos.
92. Registro Mercantil, Registro de Buques y Registro de la Propiedad.
Ya he dicho que, en su versión original, el CdC regulaba el Registro de Buques
como una parte del RM, sujeto a las mismas reglas generales. Puede admitirse con
GARRIGUES24 que esta concepción del tema era errada, puesto que unificaba en uno
solo dos Registros cuyos objetos son enteramente disímiles:
1) el RM propiamente dicho, referido a las personas de los empresarios; y
2) el Registro de Buques, referido en primer lugar a ciertas cosas (los buques).
Por eso, como también he dicho ya, a partir de 1936 ambos Registros se consideran
independientes el uno del otro en nuestro ordenamiento. Y sin embargo, antes y
después de ese año, y con más claridad desde la vigencia del RGRP de 1968,
ambos Registros, como todos los demás, se someten a los mismos principios y
tienen básicamente la misma eficacia.
En opinión de GARRIGUES, salvo el dato común de ser instrumentos de publicidad,
todo son diferencias entre el RM, basado en el principio de folio personal, y el
Registro de Buques que, como el de la Propiedad, se funda en el de folio real.
Según esta posición, la equiparación entre unos y otros registros y la aplicación de
los principios desarrollados por el Derecho hipotecario para los registros de la
propiedad tendrán, por lo menos, la indeseable consecuencia de someter a una
innecesaria rigidez el funcionamiento del RM:
“La mayoría de las inscripciones en el Registro mercantil no pueden
determinar ningún tipo de preferencia en los derechos, precisamente porque

24 Tratado…, cit., t. I, vol. 3, p. 1497.
no se inscriben derechos, sino hechos (...). El orden cronológico de la

inscripción es aquí indiferente. Rara vez se producirá colisión entre dos
derechos inscritos y servirá la fecha de presentación para decidir el conflicto
entre dos posiciones jurídicas contradictorias”.
En otras palabras, según GARRIGUES, la aplicación de los principios relativos al orden
cronológico de las inscripciones al RM sería un contrasentido. En algún momento, el
autor incluso parece poner en duda la pertinencia de los principios de legalidad y de
legitimidad respecto del RM, al decir que lo que se inscribe en él ni siquiera son los
hechos, sino sólo los documentos25, y que, por lo tanto, la fe del Registro no se
extiende al contenido de las inscripciones, sino al mero hecho de haber sido
inscritas. A la vista del tenor del art. 26 del propio CdC y de las normas del RGRP y
del CC, esta última posición es claramente errónea, y no parece que el Maestro
español haya querido realmente defenderla. La ley positiva vigente es sumamente
clara en el sentido de que es el propio Registro quien asume como cierta la
información que aparece en sus asientos y da fe de ella26, de modo que estos dos
principios son perfectamente aplicables y tienen consecuencias muy importantes en
el ámbito del RM, aunque hayan nacido en el contexto de los Registros de la
propiedad.
De lege ferenda, puede ser discutible la conveniencia de que se apliquen al RM los
principios que rigen el orden cronológico de las inscripciones. Pero es claro también
que su vigencia positiva es un hecho indudable. Ahora bien, la misma formulación de
la crítica que les hace GARRIGUES (“la mayoría de las inscripciones...”, “rara vez se
producirá...”) pone en evidencia que pese a su menor importancia práctica, hay
situaciones en las que podrían, quizá, resolver problemas reales.
II. ORGANIZACIÓN DEL REGISTRO MERCANTIL Y PROCEDIMIENTO

93. Organización funcional y jerárquica del Registro Mercantil.
La estructura orgánica de los Registros Públicos, incluido el RM, hoy convertidos en
un sistema administrativo a cargo de una Superintendencia del Sector Justicia, está
regulada fundamentalmente en el ESUNARP.
Los órganos funcionales (es decir, en lo propiamente registral) son básicamente:
1) los Registradores y,
2) como segunda instancia, el Tribunal Registral.
Las funciones de los Registradores están reguladas básicamente en el RGRP.
Los órganos de la Alta Dirección (el Superintendente, el Superintendente Adjunto, el
Directorio y el Gerente General), así como los Gerentes y Jefes de las Zonas
registrales desconcentradas, tienen funciones:
1) directivas,
2) administrativas, y
3) también normativas (reglamentarias).
25 GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. 3, p. 1494. También, a propósito de la “calificación” que el

registrador debe hacer de los títulos antes de su inscripción, en las pp. 1501-1502.
26 Al respecto, véase SCHMIDT, Derecho comercial, cit., p. 399.

Las funciones normativas competen propiamente sólo a los órganos de la Alta

Dirección, mientras que los demás tienen sólo cierta discreción acerca del modo de
aplicar el ordenamiento registral, con alcance general, dentro de su ámbito.
94. Organización territorial del Registro Mercantil.
Según el art. 16 CdC, la organización territorial del RM exige que haya un Registro
Mercantil en:
1) todas las capitales de departamento, y
2) en las provincias litorales.
Esa previsión del Código nunca se cumplió. Baste notar que, teniendo en cuenta los
departamentos existentes en la actualidad (24 en total), así como las provincias
litorales que no albergan capitales de departamento (26 en total, incluyendo al
Callao), deberían existir no menos de 50 establecimientos registrales con RM.
Ahora bien, según la LSNARP, las Oficinas Registrales (sin distinguir especialmente
las que cuentan con RM) están “ubicadas en el ámbito geográfico de las Regiones”
(art. 10). Polémicas administrativas o constitucionales aparte, está claro que la
referencia a las “regiones”, de momento y en la práctica, equivale totalmente a
hablar de “departamentos”. El problema es que no se sabe muy bien si esa
disposición pretende establecer una regla o simplemente describir una situación de
hecho, presuntamente existente al momento de darse la norma. El ESUNARP
parece interpretarla de la segunda manera, pues establece (art. 30) nominalmente
sólo trece (no 24) Zonas Registrales desconcentradas:
1) Piura,
2) Chiclayo,
3) Moyobamba,
4) Iquitos,
5) Trujillo,
6) Pucallpa,
7) Huaraz,
8) Huancayo,
9) Lima,
10) Cusco,
11) Ica,
12) Arequipa, y
13) Tacna
Por lo demás, remite la determinación del ámbito geográfico preciso de cada una de
ellas al Manual de Organización y Funciones de la SUNARP. Eso sí, en cada Zona
Registral puede haber una o varias Oficinas Registrales, lo que podría interpretarse
también como la necesidad de que haya al menos una Oficina Registral en la capital
de cada departamento.

95. Organización material del Registro Mercantil.

Cada RM debería constar de dos libros:
1) Libro de Comerciantes y
2) Libro de Sociedades (art. 16 CdC).
Como ya he dicho, la reorganización de los Registros Públicos introducida por la
LSNARP ha dispuesto que uno y otro libros funcionen por separado, como Registros
distintos. Incluso designa como “Registro Mercantil” únicamente al de Sociedades.
Aquí, sin embargo, llamo así conjuntamente al Registro de Comerciantes y al de
Sociedades, pues entiendo que, aunque administrativamente estén separados, su
función y las específicas normas legales (quizás no las reglamentarias) que los
regulan son las mismas, sobre la base de lo dispuesto en el CdC.
La unidad básica de información del RM es la matrícula (art. 20 CdC). Ésta se refiere
a la persona del empresario (sea natural o jurídica). En dicha matrícula se anota
sucesivamente todo lo referente al comerciante que sea susceptible de inscripción:
poderes, modificación de Estatutos, etc.
Las inscripciones se practicaban originalmente en tomos, es decir, libros físicos.
Éstos debían estar sellados y foliados, expresando el número de folios que contenga
en la nota que el Juez debía poner y firmar en el primer folio (art. 19 CdC).
Actualmente, sin embargo, los asientos registrales pueden constar en:
1) tomos,
2) fichas movibles, o
3) sistemas automatizados de procesamiento de información (partidas electrónicas).
El art. 48 RGRP dispone que en lo sucesivo sean extendidos en partidas
electrónicas, salvo en aquellos casos en los que la SUNARP autorice la utilización
de otras técnicas.
96. Procedimiento de inscripción.
El procedimiento de inscripción se inicia con la presentación de los títulos por el
interesado (art. 23 CdC). La solicitud de inscipción debe ser hecha por escrito (art.
15 RGRP) y contener cuanto dispone el art. 12 RGRP. En virtud de ello el
Registrador anota el asiento de presentación en el libro Diario de la Oficina respetiva
(arts. 19 y 23 RGRP).
La anotación en el diario tiene una vigencia de 35 días hábiles, prorrogable hasta
sesenta en ciertos casos (art. 25 RGRP27). La prórroga puede ser automática, por
las causales previstas en el art. 27 RGRP, algunas de las cuales (apelaciones e
impugnaciones judiciales de la calificación desfavorable) la extienden más allá de la
prórroga máxima ordinariamente prevista. También puede suspenderse el
transcurso del plazo de vigencia del asiento de presentación, ante obstáculos
transitorios para la inscripción (art. 28 RGRP). Durante la vigencia del asiento de
27 El mismo artículo prevé la facultad de los Gerentes Registrales y Jefes Zonales para conceder con
alcance general (para todas las inscripciones de un Área, Zona o, incluso, de todo el país) prórrogas
de hasta 60 días adicionales a los previstos para los casos concretos.

presentación no se puede inscribir ningún título referido a la misma partida o asunto

(art. 26 RGRP).
En los primeros 7 días de vigencia del asiento de presentación en el Diario, el
Registrador calificará la legalidad de los títulos (licitud y validez del acto y del
documento que lo expresa), aunque sólo atendiendo al contenido externo del
documento (arts. 31 a 33 RGRP). Lo mismo hará dentro de los 5 días del reingreso
de un título inicialmente observado.
Si el Registrador hallase defectos subsanables, observará el título (art. 40 RGRP),
para que el presentante subsane el defecto hasta el sexto día anterior al vencimiento
del asiento de presentación (lo que teóricamente da un mínimo de 20 días para
subsanar las observaciones; art. 37 RGRP); si los defectos no fuesen subsanables
tachará el título (arts. 36, 42 y 43 RGRP). Las observaciones y tachas pueden
recurrirse en apelación ante el Tribunal Registral (cfr. arts. 142, inc. a), y 152 y ss.
RGRP; art. 28 ESUNARP). Contra las decisiones del Tribunal puede plantearse la
demanda contencioso-administrativa (cfr. art. 164 RGRP).
La rectificación de los asientos del RM se rige por los arts. 75 a 90 RGRP. La
cancelación de la matrícula de los empresarios físicos se hará de acuerdo a lo
establecido en el art. 19 RRM. La inscripción de la extinción de las sociedades se
regula en los arts. 160 y 161 RRS.
III. LA INSCRIPCIÓN DEL EMPRESARIO Y SUS EFECTOS

97. Actos inscribibles.
En el Derecho registral mercantil se distinguen:
1) los hechos que no pueden ser inscritos,
2) los que pueden ser inscritos, y
3) los que deben ser inscritos28.
Para determinar si un acto puede ser registrado hay que atender a lo que exige la
ley respecto de:
1) su contenido, y
2) la forma que revisten.
Con respecto a la forma, para ser inscribible, por lo general el acto debe constar en
instrumento público29. En el caso de tener un origen privado, esto normalmente
supone su elevación a escritura pública30. Ahora bien:
1) En el RM, se admiten habitualmente los instrumentos notariales simples, es decir,
copias simplemente certificadas por Notario Público (art. 23 CdC, primer párrafo).
2) Más aun, el art. 5 del RRM dispone que la inscripción del empresario individual
se realizará mediante solicitud simple con su firma legalizada por Notario.

29 Párr. 1° del art. III TP RGRP.
30 Cfr. el art. 10 RGRP, interpretado a contrario, pues exige norma expresa para que puedan
practicarse inscripciones sobre el mérito de simples documentos privados. En cualquier caso, un

“título” para los efectos de su inscripción es siempre un “documento” (art. 7 RGRP).
3) En otros casos, en cambio, sí se exige que el acto conste por escritura pública
(inc. 5 del art. 21 CdC y art. 5 LGS).
En cuanto a su contenido, sólo son inscribibles los hechos que se refieren o que
modifican la existencia o la condición del empresario, no todos los que se refieren a
la actividad empresarial. Son inscribibles, por tanto:
1) los actos referidos a la estructura del empresario (por ejemplo, los órganos de la
persona jurídica);
2) algunos de los que afectan a la estructura de la empresa misma (giro del
negocio, constitución de sucursales);
3) concesión, modificación y revocación de poderes voluntarios;
4) reglas de funcionamiento (estatutos), etc.
Los actos inscribibles en el RM están especificados con bastante detalle en el art. 21
del CdC, y en los arts. 5 a 22 RRM (empresarios individuales), y 3 y 9 RRS
(sociedades). Otras leyes, como el Código Procesal Civil, la LGS o la LGSC, añaden
algunos otros hechos inscribibles en el RM.
98. Actos de inscripción preceptiva y de inscripción potestativa.
A su vez los actos inscribibles pueden ser:
1) de inscripción preceptiva o
2) de inscripción potestativa.
Son de inscripción preceptiva los que la ley manda inscribir bajo la amenaza de
alguna sanción, siquiera sea condicionada. Es voluntaria o potestativa la inscripción
de los actos cuando la ley no impone ninguna sanción por el defecto de inscripción.
Contra lo que podría pensarse, en los registros meramente administrativos las
inscripciones suelen ser preceptivas (su incumplimiento hace incurrir al obligado en
sanciones administrativas, generalmente de multa), mientras que en los registros
jurídicos, como el RM, a veces son preceptivas y otras muchas son potestativas.
Pero incluso cuando la inscripción es preceptiva, la eventual sanción no suele tener
naturaleza administrativa, sino civil (se incurre en responsabilidades calificadas ante
terceros).
La regla general en el ordenamiento peruano es que las inscripciones de los
empresarios físicos son potestativas y las de los empresarios institucionales
preceptivas (art. 17 CdC)31.
Ahora bien, hay que distinguir:
1) la amenaza de una sanción que he mencionado más arriba para (todas) las
inscripciones preceptivas;
2) del hecho de que la ley condicione la adquisición de un derecho o beneficio a la
previa inscripción del empresario o de alguno de sus actos.
31 En Alemania la situación es diversa: la regla general es que todos los actos registrables son de
inscripción obligatoria y sólo en muy contados supuestos la inscripción es potestativa. Ver al respecto
SCHMIDT, Derecho comercial, cit., p. 400.

Cuando la ley prevé una inscripción subsumible sólo en el segundo supuesto, pero
no en el primero, se dice que se trata de una carga de inscripción, que en sentido
estricto no implica obligación ni deber alguno de inscribirse. Esto es en realidad lo
que ocurre con el empresario físico. Si éste, por tanto, no se inscribe, no comete
ninguna infracción, ni su omisión se puede calificar de ilícita o antijurídica en ningún
sentido. Estrictamente hablando, conserva la plena libertad jurídica de inscribirse o
no. Sin embargo, como la inscripción era una carga, dejar de inscribirse sí trae para
el empresario físico ciertos efectos; o, mejor dicho, deja de reportarle las
consecuencias, normalmente muy de su interés, que habría conseguido de haberse
inscrito. Éstas pueden llegar a ser importantísimas, puesto que el empresario no
inscrito no se beneficiará de los efectos legales del Registro (art. 18 CdC).
En ese sentido:
“[E]l Código declara ante todo, de acuerdo con el principio de libertad
profesional, voluntaria la inscripción personal de los comerciantes,
estimulándola, sin embargo, eficazmente por medios indirectos”32.
De manera general, puede decirse que, si un hecho está previsto en una norma
como registrable en el RM (o en cualquier otro registro jurídico), su inscripción tendrá
como mínimo la condición de carga. Si no fuera así, no se trataría de una inscripción
jurídicamente relevante para el Derecho registral.
Por otro lado, entre las inscripciones preceptivas, hay que distinguir a su vez:
1) las simplemente preceptivas,
2) de las inscripciones obligatorias en sentido estricto.
Y es que no todo deber es una obligación en sentido propio. Ésta no sólo es un
deber, sino que además es exigible por alguien en concreto, que está legitimado
para requerir su cumplimiento; es más, el incumplimiento de una obligación se
sanciona con una responsabilidad patrimonial ante el sujeto activo (acreedor),
incluso si el débito es incoercible in natura, como ocurre a veces.
En muchas ocasiones, lo que incluso la ley, la jurisprudencia o la doctrina
denominan obligación de inscribirse no es sino un simple deber jurídico, inexigible en
sí mismo. Como tampoco es una mera carga, su incumplimiento sí resulta
antijurídico, y puede dar lugar a sanciones. Pero muchas veces nadie puede exigir
su cumplimiento in concreto. Por eso, normalmente las sanciones por el
incumplimiento de los simples deberes se supeditan, además, a un resultado dañoso
ulterior, con el que se vinculan como parte de los deberes de cuidado33.
El uso de estos términos puede a veces resultar engañoso. Es el caso, por ejemplo,
del artículo 17 del CdC, cuando dice que la inscripción es “obligatoria para las
sociedades” (énfasis añadido). En realidad, una sociedad no inscrita no tiene
personalidad jurídica alguna, por lo que difícilmente se puede decir que tenga una
32EM del CdC, n. 5.

33Como explicaré en apartados posteriores, es el caso del deber de contabilidad de los empresarios,
cuyo cumplimiento no es exigible en sede mercantil, pero que puede dar lugar a que la quiebra de
quien no lo cumpla sea calificada como fraudulenta o negligente, dando lugar a sanciones penales o
de inhabilitación para el ejercicio de la empresa.
obligación; pero tampoco un simple deber, ni una carga: simplemente no es sujeto

de derecho.
Puede interpretarse en todo caso que la obligación existe para los socios. Pero, si
con ello se quiere decir que los socios, como conjunto de personas con una posición
jurídica unitaria, son los sujetos de esta posición jurídica de obligación, sería más
adecuado hablar de carga, pues como ya he explicado34, la responsabilidad
personal, solidaria e ilimitada de los socios de una sociedad no inscrita (principal
efecto de la falta de inscripción) no es sino una consecuencia natural del hecho de
ser ellos los cotitulares inmediatos de la empresa. Si no se quieren inscribir,
simplemente no obtendrán la separación patrimonial que trae consigo la
personalidad jurídica, ni la limitación de responsabilidad que ello implica en muchos
tipos societarios. Sin embargo, nadie negará que los socios están en todo su
derecho de no beneficiarse con tales efectos legales, si así lo consideran preferible.
Mirando desde otro punto de vista la inscripción de la sociedad como “obligación de
los socios”, ciertamente puede decirse que lo es, pero no de los socios como
conjunto unitario (comunidad de intereses, titular común de derechos u obligaciones)
ante un tercero, sino de cada uno de ellos ante el conjunto y ante cada uno de los
demás. En este caso podría hablarse de una verdadera obligación, porque aunque
la inscripción como tal, que no es una actividad personal incoercible, muchas veces
no puede obtenerse sin el consenso de los demás socios, siempre puede dar lugar
al derecho de separación del socio (art. 427 LGS), que viene a ser una forma de
resolución del contrato por incumplimiento, e incluso a la sanción de que se declare
judicialmente la disolución de toda la sociedad (art. 426 LGS).
También sería exacto hablar de una obligación de realizar las gestiones tendientes a
la inscripción a cargo de los administradores de la sociedad —o de quienesquiera
contraten en nombre de ella—, y a favor de los socios; ante los terceros con los que
contraten, y a título de sanción, la ley les impone asimismo una responsabilidad
personal concreta que excede la que habitualmente compete a un representante
(art. 424 LGS), y que puede explicarse en buena medida sobre la base de la
responsabilidad civil por la apariencia, semejante a la que compete al falsus
procurator o representante inoficioso.
A pesar de todo lo dicho, es cierto que una vez inscrita la sociedad, y por tanto
constituida en persona jurídica, tiene en algunos casos la estricta obligación, en
otros el simple deber, de inscribir determinados actos o hechos, bajo diversas
sanciones legales.
99. Inscripciones constitutivas y declarativas.
Según la naturaleza de sus efectos, se pueden clasificar las inscripciones en un
registro como35:
1) constitutivas y
2) declarativas.
34Vid. § 34, en pp. 74 y s., supra.

35Cfr. GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. 3, pp. 1511-1512, quien habla además de inscripciones con
“efectos sanatorios” como un tercer tipo. Véase también SCHMIDT, Derecho comercial, cit., pp. 401-
404.

Constitutivas son las inscripciones que dan eficacia jurídica al acto o hecho al que se
refieren, mientras que son sólo declarativas las que dan a conocer algún hecho o
acto que existe y es eficaz independientemente del registro.
Es evidente que todas las inscripciones en los registros administrativos son
meramente declarativas, mientras que las practicadas en los registros jurídicos
pueden ser declarativas (si los actos a que se refieren adquieren su validez propia
inter partes, aun antes de ser inscritos) o constitutivas (si el hecho o derecho al que
se refieren sólo se puede considerar jurídicamente existente una vez practicada la
inscripción).
Conforme a esta clasificación, se suele decir, por ejemplo, que:
1) la inscripción de una persona jurídica es constitutiva, puesto que antes de dicha
inscripción no existe como tal persona jurídica, no adquiere personalidad; y que,
2) en cambio, la inscripción de un mandato es declarativa, en la medida en la que la
relación contractual entre las partes, los derechos y obligaciones que cada una
asume por el contrato, son perfectamente válidas entre las partes sin que se
requiera para ello la inscripción.
Sin embargo, como pone de manifiesto SCHMIDT36, esta clasificación, así usada, en
lugar de gozar de la virtud de la sencillez, a veces puede pecar de simplista. Y es
que el carácter constitutivo o meramente declarativo de una inscripción es relativo en
cada caso a ciertos efectos, y puede ser el contrario respecto de otros.
Por ejemplo:
1) Es cierto que la inscripción de la sociedad es constitutiva, si se entiende que esto
se predica de la personalidad jurídica de dicha sociedad. Pero sería erróneo
decirlo de la sociedad en cuanto contrato; como cualquier contrato, ésta obliga a
los socios desde que se produce el consentimiento. Respecto del efecto
contractual de la sociedad, por tanto, su inscripción es meramente declarativa.
2) Y a la inversa, en relación con la oponibilidad del poder de que pueda gozar un
mandatario, la inscripción será constitutiva, aunque la relación contractual entre
él y su mandante sólo sea declarada, no constituida, por la inscripción.
De modo que sólo de unos pocos actos se puede decir que el registro sea
plenamente constitutivo; parece ser el caso, por ejemplo, de la constitución de una
EIRL. Por otro lado, sólo los registros administrativos se pueden calificar de
puramente declarativos, pues al menos la oponibilidad que trae consigo la publicidad
material es siempre efecto propio de toda inscripción en un registro juídico.
100. Publicidad material.
Como registro jurídico que es, el efecto principal de las inscripciones en el Registro
Mercantil es el de otorgar la publicidad material y la fe registral, que se han
mencionado en un apartado anterior37. Se podría decir, con GARRIGUES38, que toda
la significación jurídica del RM se concreta en tales efectos, de tal modo que, una
vez inscrito un hecho, se supone conocido por todos los terceros, mientras que,
36 Derecho comercial, cit., pp. 401-402.

37 Véase en el § 91, en p. 169, supra.
38 Cfr. Tratado…, cit., t. I, vol. 3, p. 1503.

paralelamente, la no inscripción de un hecho descarga al tercero de la necesidad de

conocerlo, liberándolo de las consecuencias de su ignorancia.
Según esto, se puede hablar39 de:
1) una publicidad positiva del Registro, en la medida en que el hecho inscrito puede
ser opuesto a los terceros aunque éstos lo ignoren; y
2) también de una publicidad negativa, puesto que el hecho no inscrito se equipara
frente a tercero a un hecho no existente, salvo que se pruebe positivamente que
lo conocía.
Por su parte, la publicidad positiva puede predicarse de:
1) los hechos inscritos correctamente, lo cual, como dice SCHMIDT40, es o debería
ser el caso regular práctico, y con importantísimas consecuencias, aunque
parezca obvio; o
2) de los hechos erróneamente inscritos, los cuales sin embargo, en virtud del
principio de legitimación registral, se presumen ciertos y producen todos sus
efectos jurídicos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.
En otras, palabras, el Registro produce una apariencia jurídica protegida que puede
dar lugar a responsabilidades específicas frente a quienes de buena fe confían en
ella. Así, según el artículo 26 del CdC:
“Los documentos inscritos sólo producirán efecto legal en perjuicio de tercero
desde la fecha de su inscripción, sin que puedan invalidarlos otros, anteriores
o posteriores, no registrados”.
Nótese que, para ser amparado por la fe registral, el CdC no exige que el adquirente
lo sea a título oneroso ni que a su vez inscriba su derecho para mantener su
adquisición, requisitos que en cambio sí pide el art. 2014 CC41.
Podríamos resumir la regla general expuesta diciendo que, por efecto del registro, lo
inscrito es oponible a todos, para bien y para mal: se considera verdad inamovible,
mientras no sea cambiado en el propio Registro.
Naturalmente, esto último merecería muchas precisiones, sobre todo cuando:
1) se trate de una inscripción errónea;
2) el error no sea imputable al empresario o interesado;

40 SCHMIDT, Derecho comercial, cit., p. 409, quien por eso no habla en este caso de “publicidad
positiva” del Registro, sino de “efectos de la correcta inscripción y publicación”. El autor reserva la
expresión “publicidad positiva” para los efectos positivos que tiene la inscripción incorrecta o errónea
de un hecho en el RM, a tenor del § 15, III, del Código de Comercio alemán (HGB).
41 Exigencia que parece tener sentido sólo en los registros de folio real, no tanto en los de folio
personal como el RM. En el mismo sentido, GONZALES BARRÓN, Gunther; Tratado de Derecho
Registral Mercantil – Registro de Sociedades, Jurista, Lima, 2002, p. 35. El autor ve recogida esta
diferencia en el art. IV TP RRS: “La inexactitud o invalidez de los asientos de inscripción del Registro
no perjudicará al tercero que de buena fe hubiere celebrado actos jurídicos sobre la base de los
mismos, siempre que las causas de dicha inexactitud o invalidez no consten en los asientos
registrales”.

3) ni tampoco pueda considerarse que éste estaba legalmente obligado a verificar la

exactitud de las inscripciones que a él se refieren.
Así ocurre, en mi opinión, con el empresario físico, a quien la ley da plena libertad
para inscribirse o no (art. 17 CdC). Por lo tanto, si, por ejemplo, un empresario físico
no inscrito —y con mayor razón alguien que no es empresario ni nunca pretendió
serlo— aparece erróneamente como socio personalmente responsable de una
sociedad de personas, tal error del Registro no puede dar lugar a su responsabilidad
personal, a menos que se pruebe que el interesado dio lugar al error de alguna
manera42. Si el error se debió al Registrador, podría demandarse en todo caso la
responsabilidad del Estado… o la del propio Registrador.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que el Registro no ampara la mala fe de los
terceros que intenten aprovecharse de las inscripciones erróneas (cfr. art. 2014 CC y
arts. VIII TP RGRP y IV TP RRS).
En general, ante los terceros de buena fe que hayan adquirido derechos en virtud de
inscripciones erróneas, responden no tanto las personas a las que dichas
inscripciones apuntan o se refieren, como más bien quien haya sido responsable del
error, creando así de manera imputable la apariencia en la que confió el tercero, y
dio lugar al perjuicio.
Los casos concretos a que se refiere el CdC no son sino aplicación de estas reglas
generales. Así, según el art. 18 CdC:
“El comerciante no matriculado no podrá pedir la inscripción de ningún
documento en el Registro mercantil, ni aprovecharse de sus efectos legales”.
Por su parte, el art. 24 CdC dispone:
“Las escrituras de sociedad no registradas, surtirán efecto entre los socios
que las otorguen; pero no perjudicarán a tercera persona, quien, sin embargo,
podrá utilizarlas en lo favorable”.
Esta disposición viene complementada por el art. 25 CdC:
“Se inscribirán también en el Registro todos los acuerdos o actos que
produzcan aumento o disminución del capital de las compañías mercantiles,
cualquiera que sea su denominación, y los que modifiquen o alteren las
condiciones de los documentos inscritos.
La omisión de este requisito producirá los efectos expresados en el artículo
anterior”.
Y a tenor del art. 29 CdC:
“Los poderes no registrados producirán acción entre el mandante y el
mandatario; pero no podrán utilizarse en perjuicio de tercero, quien sin
embargo, podrá fundarse en ellos en cuanto le fueren favorables”.
42 Cfr. art. 9 LGS, cuando supedita el efecto a que el afectado consienta la inclusión de su nombre en
la razón social. Con más detalles y ejemplos, aunque en un contexto en que la inscripción de un
empresario físico sí es preceptiva, véase SCHMIDT, Derecho comercial, cit., pp. 427 a 437.
Facultad de Derecho
CAPÍTULO 3
DOCUMENTACIÓN Y CUENTAS DE LA EMPRESA
SUMARIO: I. DOCUMENTACIÓN DE LA EMPRESA.— 101. Planteamiento general: los
libros de empresa y sus clases. 102. Formalidades comunes de los libros de
empresa. 103. Reserva, exhibición y comunicación de la documentación
empresarial. 104. Efectos probatorios de los libros de empresa. 105. Conservación
de los libros de empresa. II. LA CONTABILIDAD DE LA EMPRESA.— 106. Noción,
métodos y funciones de la contabilidad. 107. Noción y fuentes del Derecho
contable. 108. Derecho contable y Derecho de los balances. 109. Elementos,
criterios de reconocimiento y bases de medición. 110. Principios del derecho
contable material.
I. DOCUMENTACIÓN DE LA EMPRESA
101. Planteamiento general: los libros de empresa y sus clases.
Desde siempre los comerciantes y demás empresarios ordenados, para poder
apreciar rápidamente el estado de su negocio, han procurado documentar
adecuadamente su vida mercantil1: guardar las cartas que reciben, conservar copia
de las que envían, formular balances cada cierto tiempo, llevar cuenta de sus
operaciones en libros adecuados, etc. Pero la ley ha tenido además en cuenta el
interés de los terceros que se relacionan con el empresario para imponer de modo
general este deber mediante las actuales normas relativas a la contabilidad y al resto
de la documentación mercantil, lo cual explica su carácter coactivo2.
Los libros de empresa son de dos grandes tipos3:
1) libros de contabilidad, y
2) libros de actas.
Pero la ley se refiere también a algunos otros aspectos de la documentación
mercantil, como la exigencia de conservar cuidadosa y ordenadamente la
correspondencia del empresario relativa a su empresa (cfr. arts. 42 y 43 CdC).
Unos y otros libros pueden ser, a su vez:
1 GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. 3, pp. 1351-1353; SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., 29ª ed.,
vol. I, pp. 155-156. Ahora bien, según CERAMI, Pietro, DI PORTO, Andrea, y PETRUCCI, Aldo; Diritto
commerciale romano. Profilo storico, 2ª ed., Giappichelli, Turín, 2004, pp. 122, 172 y 182-186, ya en
el Derecho Romano se pueden encontrar claros antecedentes de una regulación legal más o menos
minuciosa de la documentación empresarial, al menos en algunos sectores, como el bancario. Vid. al
respecto los siguientes pasajes del Digesto: D.2.13.4.5 (Ulpiano); D.2.13.6 (idem); D.2.13.7.pr
(Paulo); D.2.13.8.pr (idem); D.2.13.10.2 y 3 (Gayo); D.5.1.45.pr (Papiniano).
2 GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. 3, p. 1351; siguiéndolo, MONTOYA, Derecho comercial, cit., t. I, p.
125 (n. 77); SCHMIDT, Derecho comercial, cit., p. 358.

3 Cfr. SÁNCHEZ CALERO. Instituciones…, cit., 29ª ed., p. 158. Allí cita también otros libros especiales
que algunas leyes pueden pedir a determinados tipos de empresarios, como los libros de matrícula de
acciones que deben llevar las sociedades por acciones.
— 199 —
1) preceptivos o
2) potestativos.
Son potestativos o voluntarios todos los libros no preceptivos que el empresario
decida llevar (art. 34 CdC)4. En realidad, la llevanza de los libros de empresa
preceptivos no es propiamente hablando una verdadera obligación, sino un simple
deber, en sede mercantil. Digo esto, porque no es exigible en sí misma, pero su
omisión puede contribuir a configurar determinados supuestos de responsabilidad
civil5. Así ocurre, por ejemplo, en caso de quiebra; o si de esa manera se perjudican
los derechos de los consumidores. Desde el punto de vista jurídico-administrativo,
en cambio, puede ser una obligación en sentido estricto; por ejemplo, ante la
Administración Tributaria (inc. 4 del art. 87 CT) o ante la autoriad administrativa de
trabajo (DS 001-98-TR).
Son libros preceptivos (art. 33 CdC):
1) Los libros de actas, para las personas jurídicas (párr. 2°); y
además, para todos los empresarios, algunos libros de contabilidad, como
2) el libro de inventarios y balances (inc. 1);
3) el libro diario (inc. 2);
4) el libro mayor (inc. 3);
5) y los demás libros que ordenen las leyes especiales (inc. 5).
El Código también señala como necesario el libro copiador de cartas y telegramas
(inc. 4 del art. 33 CdC), que no es un libro de contabilidad, sino, como su nombre
indica, uno destinado a transcribir íntegramente todas las cartas y telegramas que el
empresario envíe sobre su tráfico (art. 41 CdC). Por razones obvias, el libro copiador
ha caído en el más completo desuso6, al menos en su aspecto formal originario,
pues ha sido sustituido por las copias de cargo de sus comunicaciones, que
conservan los empresarios en sus archivos. Semejante modo de conservar la
correspondencia era ya desde un principio el previsto en el CdC para la recibida por
el comerciante (art. 42 CdC):
“Conservarán los comerciantes cuidadosamente, en legajos y ordenados, las
cartas y despachos telegráficos que recibieren, relativos a sus
negociaciones”.
Además de la contabilidad, las personas jurídicas —sean o no mercantiles— deben
llevar libros de actas porque —a diferencia de las personas naturales, que se
4 Cfr. BROSETA/ MARTÍNEZ, Manual…, cit., vol. I, p. 106.

5 JIMÉNEZ/ MORÁN, Derecho Mercantil, cit., vol. I, p. 119 (capítulo a cargo de David MORÁN BOVIO),
bajo la denominación “deber jurídico-público”.
6 Según GARCÍA CALDERÓN, Código de Comercio…, cit., por nota al art. 41 CdC, en p. 33, el art. 4 de
la L. 5006, de 16 de enero de 1925, habría derogado la necesidad de legalizar el libro copiador. De

ser así, con ella habría desaparecido prácticamente toda obligatoriedad de llevarlo en la forma
original contemplada en el CdC. Pero lo cierto es que dicha norma sólo exceptúa al copiador de la
necesidad de llevarlo en idioma castellano (por razones obvias), materia principal y única novedad
introducida por la L. 5006, mientras que la necesidad de legalización no procede de su art. 1, sino que
estaba ya directamente establecida en el ant. art. 36 CdC, que dicha norma no sustituye ni deroga (lo
haría mucho más tarde el DL 26002).

expresan con su sola actividad voluntaria— no tienen por naturaleza una voluntad
propia, sino que se les atribuye la de sus órganos.
Un acta es el documento escrito en el que se hace constar uno o más actos, o bien,
más analíticamente, un “[d]ocumento escrito en el que se hace una relación más o
menos extensa de las deliberaciones y acuerdos tomados en una reunión,
asamblea, junta, consejo o corporación”7.
Concretamente, las actas que deben llevar las personas jurídicas documentan los
actos de deliberación de sus órganos, de los cuales resultan o se forman los
acuerdos que se tienen por expresión de la voluntad de la persona jurídica, a través
de los mecanismos detallados en los Estatutos. En los libros de actas regularmente
llevados se consigna esa voluntad de manera indubitable.
Los demás libros preceptivos son todos libros contables:
1) el libro de inventarios y balances es aquél en el que se hacen constar
inicialmente todos los bienes y derechos del activo y todas las deudas y
obligaciones del pasivo con los que el empresario, persona natural o jurídica,
inicia sus operaciones (el inventario), y además, periódicamente, el estado en
que quedan esas mismas cuentas patrimoniales de resultas de las operaciones
diarias del giro durante el periodo que media entre el inventario (o, de ser el caso,
el último balance anotado) y la fecha de corte establecida (los balances
generales; cfr. art. 37 CdC)8;
2) el libro diario es aquél en el que se van asentando día por día, y por su orden,
todas las operaciones del empresario relativas a su giro o tráfico (cfr. art. 38
CdC)9; y
3) el libro mayor es aquél en el que, por debe y haber, el empresario debe trasladar,
sujetándose a riguroso orden de fechas, todas las anotaciones que consten en el
diario con cada una de las personas u objetos bajo cuyos nombres estén abiertas
(cfr. art. 39 CdC)10.
Entre “los demás libros que ordenen las leyes especiales” (inc. 5 del art. 33 CdC),
uno impuesto hoy por hoy como preceptivo con alcance general a todos los
empresarios, aunque no por la legislación mercantil sino por la laboral, es el libro de
planillas de sueldos y salarios11.
7 Cfr. Enciclopedia Jurídica Omeba, voz “Acta” (t. 1, p. 313).

8 Cfr. también DRAE, cit., entrada “libro de inventarios” en la voz “libro”.
9 Cfr. también DRAE, cit., entrada “libro diario” en la voz “libro”.
10 Cfr. también DRAE, cit., entrada “libro mayor” en la voz “libro”, aunque habla impropiamente de
“cuentas corrientes” con cada persona u objeto.

11 Obligación regulada por el DS 001-98-TR y, en su versión electrónica (cuya obligatoriedad ha sido
extendida prácticamente a la totalidad de los empleadores por las modificaciones introducidas por el
DS 008-2011-TR), por el DS 018-2007-TR. Es discutible que en su origen estas normas, de rango
meramente reglamentario, tuvieran adecuada cobertura legal; y no parece seguro que tal defecto
haya quedado del todo superado por la implícita “legalización” de esta obligación que supone su
explícita mención en diversas normas de rango legal, tales como el art. 25 del TUO de la L. 27866,
del Trabajo Portuario (precisamente por su carácter meramente sectorial), entre otras.
102. Formalidades comunes de los libros de empresa.

Se busca un “ordenado comerciante y representante leal”. El orden del empresario
se refleja en sus libros, ya desde su aspecto externo. En consecuencia, los libros de
contabilidad y los de actas tienen que reunir ciertas formalidades, antes de que se
empiecen a usar:
1) foliarlos, es decir, numerar los folios u hojas (exigencia válida también para los
libros llevados en hojas sueltas, según se deduce del art. 113 LNot), y
2) legalizarlos, esto es, certificar su apertura ante un notario (arts. 112 a 116 LNot).
La necesidad de empastarlos y encuadernarlos (ant. art. 36 CdC12) ya no es exigible
antes de la apertura de los libros, desde que se admite hacerlo en la forma de hojas
sueltas (cfr. arts. 134 y 170 LGS; art. 113 LNot), pero sigue siendo recomendable
hacerlo inmediatamente después de que se hayan terminado de llenar las hojas,
para prevenir pérdidas que perjudicarían el valor de los libros.
Además, una vez que se han empezado a llenar, deben llevarse en orden
ininterrumpido: sin hojas en blanco, ni borrones, ni enmendaduras, ni tachaduras,
para garantizar su veracidad (art. 43 CdC). La idea es saber qué se ha corregido y
por qué, a través de un procedimiento formal de salvar los errores (art. 44 CdC), que
se denomina:
1) extorno, en la contabilidad propiamente dicha, y consiste en un nuevo asiento
contable, que revierte los efectos del asiento erróneo, haciendo constar en él que
se trata de una corrección (cfr. 2° párr. del art. 44 CdC); y
2) testado, en las actas, que consiste en el tachado de la o las palabras
erróneamente consignadas, insertando entre líneas, de ser necesario, lo que
debió haberse escrito, y haciendo constar el final del acta la corrección realizada,
antes de estampar las firmas correspondientes (cfr. párr. 1° del art. 44 CdC).
Además, según dispone el art. 35 CdC:
“Los comerciantes deberán llevar sus libros de contabilidad con la
intervención de contadores titulados públicos o mercantiles”13.
103. Reserva, exhibición y comunicación de la documentación empresarial.
Como he dicho, la llevanza de libros es un deber simple y no una obligación 14. Tan
no lo es, que no existe en el ámbito mercantil una sanción por no llevarlos, o no
llevarlos ordenadamente. Es más, los documentos de la empresa son reservados e
incluso secretos15, a fin de que los terceros no accedan al conocimiento de sus
técnicas comerciales y de gestión, y del estado de sus negocios 16. Así se desprende
del tenor de los arts. 45 y 46 CdC. Según el primero:
“No se podrá hacer pesquisa de oficio por juez o tribunal ni autoridad alguna,
para inquirir si los comerciantes llevan sus libros con arreglo a las
12 Derogado por la 2ª DF del DL 26002, del 27 de diciembre de 1992.

13 En la redacción que le dio la L. 13253, del 11 de setiembre de 1959.
14 VICENT CHULIÁ, “En torno al concepto...”, cit.. pp. 619-620.
15 Así lo reconoce expresamente, por ejemplo, el nuevo art. 32.1 del CdC es.

disposiciones de este Código, ni hacer investigación o examen general de la

contabilidad en las oficinas o escritorios de los comerciantes”.
Esto equivale a una prohibición de realizar pesquisas generales de la
documentación del empresario, ni de oficio ni a instancia de parte, con excepción de
los casos de liquidación, sucesión universal o concurso del empresario, previstos en
la parte final del art. 46 CdC:
“Tampoco podrá decretarse a instancia de parte la comunicación, entrega o
reconocimiento general de los libros, correspondencia y demás documentos
de los comerciantes; excepto en los casos de liquidación, sucesión universal o
quiebra”.
Cuando sea necesaria, la exhibición parcial de la documentación mercantil se hará
en la forma prevista en el art. 47 CdC:
“Fuera de los casos prefijados en el artículo anterior, sólo podrá decretarse la
exhibición de los libros y documentos de los comerciantes, a instancia de
parte o de oficio, cuando la persona a quien pertenezcan tenga interés o
responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibición.
El reconocimiento se hará en el escritorio del comerciante a su presencia o a
la de la persona que comisione, y se contraerá exclusivamente a los puntos
que tengan relación con la cuestión que se ventile, siendo estos los únicos
que podrán comprobarse”.
Los arts. 260 y 261 CPC han completado la regulación de este supuesto de
exhibición de los documentos de las “personas jurídicas y comerciantes”, y entiendo
que han modificado lo dispuesto en el art. 47 CdC, en dos extremos:
1) contra lo dispuesto en el párr. 1° del art. 47 CdC, el Juez puede ordenar la
exhibición en cualquier caso en que sea pertinente (motivando adecuadamente el
mandato, como en toda decisión judicial), y no sólo cuando el empresario al que
pertenezcan los documentos sea parte o, al menos, un tercero interesado o
potencialmente responsable en el asunto ventilado en el proceso17, tal como se
deduce del tenor de los árrs. 2° y 3° del art. 261 CPC; y
2) contra lo dispuesto al inicio del párr. 2° del art. 47 CdC, la orden de exhibición
debe cumplirse ahora, en principio, o en el local del Juzgado o en las formas
previstas en los párrs. 2° y 3° del art. 260 CPC (copias certificadas de los
documentos señalados o indicación de), y sólo se hará “en el escritorio del
comerciante” cuando así lo disponga el Juez, “a pedido de parte y en atención al
volumen del material ofrecido” (párr. 4° del art. 260 CPC)18.
Ahora bien, la prohibición de realizar pesquisas generales y de fiscalizar la correcta
llevanza de la documentación mercantil, que inicialmente tenía un alcance general
(formulaba una garantía pública de la libertad de comercio), y no sólo limitado a las
controversias y relaciones de Derecho privado, ha sido profundamente limitado en
este último sentido por la legislación posterior, especialmente por la tributaria. En
17 Limitación que sigue en pleno vigor en España, de donde la adoptó originalmente nuestra
legislación: vid. EYZAGUIRRE, José María DE; Derecho Mercantil, 4ª ed., Thomson – Civitas, Cizur
Menor (Navarra), 2005, p. 288.
18 Limitación asimismo subsistente en la legislación española: ibid.

virtud de leyes (no bastaría en ningún caso una disposición meramente

reglamentaria19) especiales que expresamente sancionan amplias facultades de
fiscalización a determinadas autoridades administrativas, éstas pueden en algunos
casos, generalmente por causas extrañas al Derecho Mercantil, realizar pesquisas
del tipo de las prohibidas en los arts. 45 y 46 CdC. Así ocurre, por ejemplo, con la
Administración Tributaria, en virtud de las específicas atribuciones que le competen
bajo el Código Tributario (art. 62 CT); y también con la Inspección de Trabajo20. Es
también el caso de los vigorosos regímenes de supervisión pública de determinados
ramos empresariales privados, tales como los que conforman el Sistema Financiero
en sentido amplio (banca, seguros, fondos previsionales y mercado de valores),
cuyos entes supervisores (SBS y CONASEV) suelen tener amplias potestades
reglamentarias y de control en materia de documentación y contabilidad.
De todos modos, hay que tener en cuenta que las excepciones al secreto de la
documentación empresarial existentes en la legislación actual, así como las que
pretendan introducirse en el futuro, deben cumplir el estándar de protección
constitucional establecido en el inc. 10 del art. 2 Const.:
“[Toda persona tiene derecho a]l secreto y a la inviolabilidad de sus
comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden
ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento
motivado del Juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto
de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no
tienen efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están
sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de
conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden
incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial”.
104. Efectos probatorios de los libros de empresa.
Tradicionalmente, el efecto más inmediato de los libros de empresa ha sido crear
una prueba privilegiada. Según el art. 48 CdC, los libros de empresa bien llevados
por el empresario tienen plena eficacia probatoria, a su favor y en su contra21:
“Para graduar la fuerza probatoria de los libros de los comerciantes, se
observarán las reglas siguientes:
1) Los libros de los comerciantes probarán contra ellos, sin admitirles prueba
en contrario; pero el adversario no podrá aceptar los asientos que le sean
favorables y desechar los que le perjudiquen, sino que, habiendo aceptado
este medio de prueba, quedará sujeto al resultado, que arrojen en su
conjunto, tomando en igual consideración los asientos relativos a la
cuestión litigiosa.
19 DE EYZAGUIRRE, Derecho Mercantil, cit., p. 287.

20 Subinc. 3.3 del art. 5 L. 28806, de 19 de julio de 2006, General de la Inspección del Trabajo.
21 GARRIGUES, “Valor probatorio de los libros de comercio”, en 13 RDM (1948), pp. 45-54.

2) Si en los asientos de los libros llevados por dos comerciantes no hubiere

conformidad, y los del uno se hubieren llevado con todas las formalidades
expresadas en esta sección, y los del otro adolecieren de cualquier
defecto o carecieren de los requisitos exigidos por este Código, los
asientos de los libros en regla harán fe contra los defectuosos, a no
demostrarse lo contrario por medio de otras pruebas admisibles en
derecho.
3) Si uno de los comerciantes no presentare sus libros, o manifestare no
tenerlos, harán fe contra él, los de su adversario, llevados con todas las
formalidades legales, a no demostrar que la carencia de dichos libros
procede de fuerza mayor; salvo siempre la prueba contra los asientos
exhibidos, por otros medios admisibles en juicio.
4) Si los libros de los comerciantes tuvieren todos los requisitos legales y
fueren contradictorios, el juez o tribunal juzgará por las demás probanzas,
calificándolas según las reglas generales del derecho”.
En resumen:
1) Si un empresario no los presenta o no los presenta en orden y otro sí, se
presume la veracidad de lo que digan los libros del empresario cumplidor.
2) Si los dos presentan sus libros y hay discrepancia, se presume cierto lo que
digan los libros mejor llevados.
3) Si hay discrepancia entre los libros de dos empresarios que los llevan
correctamente, se acudirá a otras pruebas.
De los casos en los que se pone el precepto comentado se advierte que los libros de
empresa no pueden considerarse prueba idónea para favorecer al empresario contra
un no empresario, o mejor dicho, contra alguien no obligado a llevar contabilidad,
aunque nada impide al litigante no empresario ofrecer o aceptar como prueba los
libros del empresario, que siempre probarán en contra de éste y, según dispone el
inc. 1 del art. 48 CdC, también a su favor22.
Pero además, la regulación contenida en el art. 48 CdC plantea dos problemas
relacionados con el alcance probatorio que puedan tener los libros de empresa:
1) En primer lugar, el principio de prueba tasada que informaba el Código de
Procedimientos Civiles de 1912 ha sido completamente superado en el actual
Código Procesal Civil, que recoge, por el contrario, el principio de libre e integral
apreciación de la prueba por el Juez (art. 197 CPC). De tal manera que el
carácter de lo que dispone el art. 48 CdC, en el actual contexto procesal, todo lo
más puede llegar al de una serie de presunciones iuris tantum. En cualquier
caso, de ningún modo pueden impedir al Juez hacerse una idea más cabal del
asunto sometido a su parecer acudiendo a otros medios probatorios idóneos 23.
Aun así, lo dispuesto en el CdC sobre el valor probatorio de los libros
22 GARRIGUES, “Valor probatorio...”, cit., p. 53.

23 Cfr. SCHMIDT, Derecho comercial, cit., pp. 445 y 446. Por tanto, la expresión “sin admitirles prueba
en contrario” del inc. 1 del art. 48 CdC, que tantos quebraderos de cabeza significó para la doctrina
(cfr. GARRIGUES, “Valor probatorio...”, cit., p. 49), ha dejado de ser un problema, pues debe
entenderse tácitamente derogada por el CPC.
empresariales ordenadamente llevados debe seguir considerándose una

excepción al principio lógico-jurídico de que los medios probatorios originados en
una parte sólo son eficaces en contra de esa parte, y no a su favor, principio que
aunque no esté codificado en el CPC, preside toda la regulación de los medios
probatorios de declaración de parte (arts. 213 a 221 CPC) y de documentos (arts.
233 a 261 CPC24).
2) En segundo lugar, hay que establecer qué es aquello que puede ser materia de
prueba mediante las anotaciones de los libros de empresa, y concretamente de
los libros de contabilidiad. El carácter actual de la contabilidad hace que las
anotaciones no tengan un carácter directamente jurídico, sino estrictamente
económico25. No documentan un hecho o un acto jurídico en sí mismo, sino en
todo caso sus consecuencias patrimoniales: el ingreso o el egreso de cierto valor
del patrimonio. Como mucho, esta documentación de las prestaciones, o de la
pendencia de las mismas en ciertos casos, es una forma indirecta de probar el
hecho jurídico generador de la obligación, pero nada más.
105. Conservación de los libros de empresa.
El art. 49 CdC establece la “obligación” de todo empresario de conservar todos sus
libros de empresa hasta 5 años después de la liquidación de la empresa:
“Los comerciantes y sus herederos o sucesores conservarán los libros,
telegramas y correspondencia de su giro en general, por todo el tiempo que
éste dure y hasta cinco años después de la liquidación de todos sus negocios
y dependencias mercantiles.
Los documentos que conciernan especialmente a actos o negociaciones
determinadas, podrán ser inutilizados o destruidos, pasado el tiempo de
prescripción de las acciones que de ellos se deriven; a menos que haya
pendiente alguna cuestión que se refiera a ellos directa o indirectamente, en
cuyo caso deberán conservarse hasta la terminación de la misma”.
La exigencia del párr. 1° es desproporcionada; y se vuelve tanto más gravosa,
cuanto mayor sea la duración de la empresa. Por eso la excepción del párr. 2°, que
permite deshacerse antes de los libros que se refieran a negocios específicos,
cuando las acciones que se pudieran derivar de ellos hayan prescrito, se ha
convertido en la práctica en la regla general. Así, como normalmente todas las
acciones prescriben a los diez años, lo habitual es que los empresarios se
desahagan de sus libros al cumplirse diez años desde la última anotación que
contengan.
24 Cfr. especialmente el inc. 1 del art. 238 CPC, sobre el principio de prueba escrita: “Cuando un
escrito no produce en el Juez convicción por sí mismo, requiriendo ser complementado por otros
medios probatorios, es un principio de prueba escrita, siempre que (…) el escrito emane de la
persona a quien se opone, o a quien representa o haya representado” (énfasis añadido). Este efecto
probatorio especial de la documentación empresarial probablemente deba considerarse hoy en día
derogado en la legislación española, modelo original de la nuestra, dado que su CdC fuer reformado
en este punto, y actualmente remite simplemente a que dicha documentación será valorado por los
jueces conforme a las reglas generales del derecho. Cfr. al respecto DE EYZAGUIRRE, Derecho
Mercantil, cit., p. 286.
25 GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. 3, pp. 1360-1363. De todos modos, vid. la relativización práctica
de esta doctrina, según la expone DE EYZAGUIRRE, Derecho Mercantil, cit., pp. 285-286.

II. LA CONTABILIDAD DE LA EMPRESA

106. Noción, métodos y funciones de la contabilidad.
Como parte principal de su deber de documentación, el empresario debe llevar un
registro de su actividad y de su movimiento económico, día a día, cronológicamente.
Esto se hace a través de la contabilidad, que consiste en registrar, según ciertas
reglas, los movimientos de valor que se producen entre los elementos de la empresa
mediante el reflejo en cifras de todas las operaciones que se hayan realizado 26.
En la contabilidad más elemental, cada empresario anota en sus cuentas lo que
recibe (debiendo su valor) y lo que entrega (teniendo o, antiguamente, habiendo un
“crédito” por su valor); allí proceden los términos contables debe y haber27, así como
debitar y acreditar.
Una contabilidad que no pase de allí se denomina “por partida simple”, y
actualmente ningún negocio de cierta importancia se limita a ella, pues incluso si se
lleva sin cometer errores (lo cual es bastante difícil), no indica la justificación de las
entradas y salidas, de modo que no es útil al empresario para advertir qué
modificaciones se han producido en los elementos de su patrimonio28.
Por eso, desde el s. XV en adelante lo usual es llevar la contabilidad “por partida
doble”. El procedimiento consiste en “personificar” los diferentes componentes del
fondo empresarial, tales como la caja, insumos, mercaderías, y considerar que esas
“personas” hacen negocios entre sí o con terceros, y llevan cuenta de ellos29.
Por EJEMPLO, si el empresario vende algo, acredita la cuenta de mercaderías,
que se ha hecho “acreedora” del precio, y debita la cuenta del adquirente, que
la recibe y se hace deudor del precio; cuando el cliente paga, su cuenta es
acreditada y la caja debitada. A la inversa, si el empresario adquiere algo,
debita la cuenta de mercaderías, que “debe” el valor recibido, acreditando al
mismo tiempo la cuenta de proveedor que lo ha suministrado; cuando paga, la
cuenta del proveedor es debitada y la de la caja acreditada30.
Cuando una mercadería no se vende a su precio de adquisición o a su costo de
producción, el precio de venta se divide en dos partes diferentes:
1) una, que corresponde al valor de adquisición, se acredita a la cuenta de
mercaderías, que queda saldada cuando toda la mercadería es vendida;
26 Cfr. RIPERT/ ROBLOT, Traité…, cit., t. 1, p. 302 (n. 448).

27 RIPERT/ ROBLOT, Traité…, cit., t. 1, p. 304 (n. 450).
28 Ibid.
29 Ibid. Vid. sin embargo DE EYZAGUIRRE, Derecho Mercantil, cit., p. 283 (nota n. 57 y texto al que se
refiere), según el cual la teoría de la personificación de las cuentas como explicación de la

contabilidad por partida doble está ya obsoleta. La doble estructura del balance se explica mejor,
según el autor, advirtiendo que cada uno de ellos expresa la misma valoración global, pero con
diferente función, de modo que el activo muestra la utilización actual de los recursos o elementos
patrimoniales, mientras que el pasivo pone de manifiesto su origen (propio o ajeno). Dado que no
estoy tratando de hacer una exposición científica de la contabilidad en sí, sino de sus aspectos
jurídicos, y visto el carácter gráfico y especialemente didáctico de la teoría de la personificación de las
cuentas, la voy a utilizar en lo sucesivo sin ninguna matización adicional.
30 RIPERT/ ROBLOT, Traité…, cit., t. 1, pp. 304-305 (n. 450).

2) la otra (que es la diferencia entre un precio y otro) se lleva, sea acreditándola (si
el precio de venta es mayor al de adquisición) o debitándola (si es menor), a la
cuenta de resultados.
Es evidente que este procedimiento hace que las cuentas se controlen
recíprocamente unas a otras, lo que permite evitar o advertir y corregir los errores
con facilidad. Pero además, lo que es más importante, da al empresario un
conocimiento exacto en cada momento del estado de cada cuenta, permitiéndole
hacer un “inventario virtual” de todos sus bienes a través de la contabilidad, que es
precisamente lo que es un balance. Así, la contabilidad por partida doble pone de
manifiesto todas las variaciones de los elementos del balance, razón por la cual se la
ha podido definir como “el balance en movimiento”31.
En principio, el art. 34 (“…según el sistema de contabilidad que adopten”) y el párr.
1° del art. 38 (“…una o varias cuentas cuentas consecutivas, según el sistema de
contabilidad que se adopte”) CdC dejan en libertad al empresario para que adopte el
método o sistema de contabilidad que prefiera. Y ciertamente, dentro de los amplios
parámetros que señala, el grado de libertad de los empresarios en la llevanza de su
contabilidad es sumamente grande. Pero desde que el Código exige, junto al libro de
inventarios y balances y al diario32, un libro mayor, en el que manda abrir cuentas no
sólo personales, sino también reales (art. 39 CdC: “Las cuentas con cada objeto o
persona en particular, se abrirán…”), sea cual sea el sistema concreto de
contabilidad elegido por el empresario, necesariamente deberá tratarse de una
contabilidad “por partida doble”33. Esta exigencia, que en sí misma puede
considerarse “formal”, es importante, como veremos, con vistas a la regulación
“material” de la contabilidad.
La necesidad de llevar las cuentas se impone al empresario en función de un triple
interés34:
1) en interés del propio empresario, para una adecuada organización empresarial y
una correcta toma de decisiones de gestión;
2) en interés (privado) de los terceros que mantienen relaciones económicas con el
empresario, sean acreedores, los mismos socios (de una sociedad mercantil, que
a este respecto pueden ser considerados una categoría especial de terceros) u
otros (como los potenciales adquirentes de la empresa); y
3) en interés público, por razones tributarias, de fiscalización de la actividad (en
especial en algunos ramos más sensibles), y de correcta gestión y calificación de
una potencial situación concursal del empresario.
Del primer interés se deduce una función interna de la contabilidad, que es la
primera en aparecer históricamente35, pero que a lo mucho podría fundar para ella el
31 RIPERT/ ROBLOT, Traité…, cit., t. 1, p. 305 (n. 450).

32 Únicos libros que continúan siendo obligatorios en España; cfr. DE EYZAGUIRRE, Derecho Mercantil,
cit., pp. 277-278. En ese sentido, an ese país podría defenderse que ya no es necesariamente
obligatorio llevar la contabilidad por partida doble.
33 GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. 3, p. 1354 (n. 553).
34 BROSETA/ MARTÍNEZ, Manual…, cit., vol. 1, p. 105; DE EYZAGUIRRE, Derecho Mercantil, cit., pp. 264-
265.

carácter de carga (vinculada, por ejemplo, al privilegio probatorio de la contabilidad),

mas no de verdadero deber jurídico. De los otros dos, en cambio, se deduce una
función externa, que es la que más propiamente interesa al Derecho36, y la que da
cuenta de su condición de verdadero deber jurídico, o incluso (en el caso del interés
público) de auténtica obligación.
La contabilidad se constituye así en completo sistema de información que refleja
todas las vicisitudes económicas de la empresa, información a la que el
ordenamiento atribuye importantes consecuencias jurídicas que pueden afectar los
intereses de terceros. De ahí que la contabilidad deba elaborarse de acuerdo a unas
normas que garanticen que la información contenida en ella sea comprensible,
relevante, fiable, comparable y oportuna37. Ése es precisamente el objetivo del
llamado Derecho contable.
107. Noción y fuentes del Derecho contable.
El Derecho contable38 se puede definir como la parte del Derecho Mercantil que
intenta determinar los hechos económicos de la actividad empresarial que deben ser
registrados en la contabilidad, con qué contenido y en qué condiciones y, en general,
los hechos informativamente relevantes para obtener informes fiables, comparables
y oportunos sobre la realidad económica de la empresa39.
Como es natural, una vez que ha alcanzado relevancia como instrumento de
protección de intereses privados y públicos de terceros, la contabilidad empresarial
está sujeta a una regulación positiva concreta, más o menos minuciosa. Dentro de
esa regulación habría que distinguir, como ya he insinuado en apartados anteriores,
un régimen o conjunto de normas de aplicación general y otros de índole particular 40,
aplicables únicamente a determinados sujetos o en determinados sectores (como el
financiero o el mercado de capitales). Únicamente desarrollaré aquí las líneas
maestras del régimen general de la contabilidad empresarial privada.
En nuestro país, el régimen básico fundamental del Derecho contable sigue siendo
la Sección III del Libro I del CdC (arts. 33 a 49), que incluso conservan en su
inmensa mayoría su redacción original, pues no han sido apenas objeto de reforma
en sus más de cien años de vigencia. También es muy importante, aunque lo es
mucho más para la contabilidad del sector público, la L. 28708, del 10 de abril de
2006, General del Sistema Nacional de Contabilidad (LGSNC). Dos aspectos de
esta norma que resultan determinantes para el régimen de la contabilidad
empresarial privada son:
1) el otorgamiento de competencias al Consejo Nacional de Contabilidad (CNC)
para dictar y aprobar normas contables preceptivas para el sector privado (inc. b
del art. 10 y art. 14 LGSNC), y también para interpretarlas (art. 21.2 LGSNC); y
36 MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., pp. 77-78.

38 Sobre la idea de Derecho contable y su ámbito, vid. VICENT CHULIÁ, Francisco; “En torno al
concepto y fuentes del Derecho contable”, en Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio
Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, t. I, pp. 605 y ss. También GARRETA SUCH, José María; Introducción
al Derecho contable, Marcial Pons, Madrid, 1994.
39 Cfr. GARRETA, Introducción…, cit., p. 37.
40 JIMÉNEZ/ MORÁN, Derecho Mercantil, cit., vol. I, p. 117.

2) la definitiva e inequívoca sanción con alcance general41 de los llamados

principios contables como inspiradores, rectores e integradores del Derecho
contable peruano (art. 16.4 LGSNC)42.
En uso de las atribuciones que le confiere la LGSNC, el CNC ha aprobado mediante
Ress. 41-2010-EF/94 y 43-2010-EF/94 el nuevo Plan Contable General para
Empresas (PCGE)43, de carácter preceptivo para todos los empresarios privados no
excluidos por el art. 2 de la Res. 41-2010-EF/94. El PCGE sustituye el Plan Contable
General Revisado (PCGR) aprobado por Res. CONASEV 006-84-EFC/94.10, del 15
de febrero de 1984, el cual a su vez, y como indica su nombre, era una revisión del
Plan Contable General (PCG), aprobado por Resolución Suprema No. 450-73-
EF/11. Ambos, el PCGR y PCG, eran obligatorios sólo para las entidades sujetas a
supervisión específica por participar en el mercado público de valores; para los
demás empresarios no pasaba de ser una simple recomendación. El PCGE, además
de establecer un elenco básico de cuentas uniformes para todas las empresas,
intenta hacer (con no demasiado éxito) un compendio panorámico y
omnicomprensivo de las principales normas contables vigentes en nuestro país.
Pero el verdadero contenido sustantivo que el CNC ha reconocido al deber de llevar
la contabilidad se halla más bien en las Normas Internacionales de Contabilidad
(NIC44), las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF45) y sus
respectivas Interpretaciones (SIC46 y CINIIF47) promulgadas por el Consejo de
Normas Internacionales de Contabilidad (IASB48) de la Fundación IASC49,
41 Para el caso concreto de las sociedades anónimas su vigencia estaba ya reconocida desde 1998
en el art. 223 LGS: “Los estados financieros se preparan y presentan de conformidad con las
disposiciones legales sobre la materia y con principios de contabilidad generalmente aceptados en el
país”.
42 “En el registro sistemático de la totalidad de los hechos financieros y económicos, los responsables
del registro no pueden dejar de registrar, procesar y presentar la información contable por
insuficiencia o inexistencia de la legislación. En tales casos se debe aplicar en forma supletoria los
Principios Contables Generalmente Aceptados y de preferencia los aceptados en la Contabilidad
Peruana”.
43 En realidad, el PCGE fue aprobado en su versión original por Res. 41-2010-EF/94, pero a los pocos
meses, y antes de que el PCGE entrase en vigencia, la Res. 43-2010-EF/94 aprobó una nueva
versión con algunas modificaciones. De hecho, el carácter “obligatorio” (es decir, preceptivo) del
PCGE no se deriva directamente de la Res. 43-2010-EF/94, sino del art. 1 de la Res. 41-2010-EF/94.
44 Actualmente vigentes en nuestro país: el “Marco Conceptual para la Preparación y Presentación de
los Estados Financieros” (que es como una Introducción al conjunto de las NIC) y las NIC nn. 1, 2, 7,
8, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 36, 38, 39, 40 y 41. Muchas
de ellas tienen un ámbito de aplicación más bien específico, como también ocurre con las NIIF, etc.
45 Que es la nueva denominación de las Normas que aprueba el IASB. Actualmente están vigentes en
el Perú: la NIIF-PYMES (que no lleva número) y las NIIF nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8. La NIIF-PYMES

contiene un resumen y compendio “panorámico” de la filosofía y principios inspiradores de estas
normas contables que resulta bastante más satisfactorio que la lectura directa de las NOC y NIIF
completas, y desde luego más claro que el que ensaya el PCGE, por lo que remito a él a los alumnos
interesados en profundizar en esta materia.
46 Que son las Interpretaciones oficiales de las NIC; actualmente rigen en el Perú las nn. 7, 10, 12, 13,
15, 21, 25, 27, 29, 31 y 32.

47 Interpretaciones oficiales a las NIIF, de las que están actualmente vigentes las nn. 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8,
9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 19.

48 Siglas de su nombre en inglés: International Accounting Standards Board.

oficializadas en el Perú caso por caso mediante resoluciones del CNC. De hecho, el
PCGE expresamente se supedita a sí mismo, en caso de incompatibilidad, a lo que
dispongan las NIC o NIIF aplicables50.
Para completar esta somera panorámica de la normativa contable de alcance
“general” hay que hacer alusión, aunque se trate formalmente de normas de alcance
“particular”, a las no poco importantes normas que en esta materia sanciona la
legislación sobre sociedades anónimas, en especial en los arts. 221 a 233 LGS. Y
no sólo porque en la práctica la categoría más frecuente de empresario formalmente
presente en el mercado sean precisamente este tipo de sociedades, sino porque
además será frecuentemente posible utilizar esas normas (de rango legal) para la
interpretación e integración de los muy escasos y no siempre diáfanos preceptos de
alcance general contenidos en el CdC y la LGSNC51.
108. Derecho contable y Derecho de los balances.
El Derecho contable se puede dividir en52:
1) Derecho de la contabilidad formal, y
2) Derecho de la contabilidad material, o Derecho de los balances.
El primero se refiere a la representación externa de los acontecimientos del negocio,
esto es al deber legal de llevar las cuentas cumpliendo ciertos requisitos: qué libros
se han de llevar y con qué formalidades, así como el uso adecuado de los mismos 53.
El segundo se refiere principalmente al correcto cálculo mercantil del resultado del
negocio54, esto es, cómo asegurar que lo escrito en los libros de cuentas coincida
con la realidad que pretende reflejar55. Acerca de la contabilidad formal, baste aquí
remitir a las formalidades comunes a todos los libros de empresa de que he tratado
en la sección anterior56.
Desde el punto de vista material, la misión fundamental de la contabilidad mercantil
consiste en determinar el resultado económico de la empresa, cuyo correcto
49 International Accounting Standards Committee Foundation, o IASCF, que es la entidad gremial

internacional que agrupa a los profesionales contables con fines de uniformización internacional de
las normas contables.
50 Introducción al PCGE, in fine (p. II).
51 Vid. un ejemplo de una utilización semejante en GARRIGUES, Tratado…, cit., t. 1, vol. 1, pp. 307-309
(n. 163).
52 GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. 3, p. 1354; DE EYZAGUIRRE, Derecho Mercantil, cit., pp. 273-275,
aunque manifiesta que, dada la evolución del Derecho contable europeo, de la mano de una serie de
normas comunitarias en la materia, una división semejante (mas no idéntica) y más exactamente
correspondiente a la regulación positiva sería la que distingue entre la llevanza de los libros y la
formulación de las cuentas anuales. Dado que en nuestro país las consideraciones de derecho
positivo comunitario que alega el autor no son aplicables, el modelo de sistematización que sigo en
este trabajo es el primero.
54 Ibid.
56 Vid. § 102, en pp. 181 y ss.

resumen contable se hace en el balance57. Pero el proceso contable tiene varias

etapas58:
1) indicar los elementos particulares que componen el patrimonio del empresario al
comienzo del ejercicio de su actividad (inventario inicial, al que se refiere el párr.
1° del art. 37 CdC);
2) indicar las variaciones que ocurran durante cada periodo en ese patrimonio,
mutaciones patrimoniales que provocan otras tantas anotaciones en los diversos
libros del empresario (y a las que se refieren los arts. 38 y 39 CdC); e
3) indicar al final de cada periodo predeterminado, o bien con ocasión de
determinados sucesos de mayor importancia (tales como la liquidación de la
empresa, sea o no concursal, o su transmisión inter vivos o mortis causa), el
estado actual del patrimonio (balances anuales, a los que se refiere el párr. 2° del
art. 37 CdC).
Para controlar los libros, entonces, se establecen periodos de corte y revisión del
estado de las actividades económicas, que son los ejercicios de duración anual
(párr. 2° del art. 37 CdC), en principio coincidentes con el año calendario. Entonces
se presentan las cuentas anuales, que al menos en el caso de las sociedades
comprenden:
1) la memoria,
2) los estados financieros (balance general, estado de ganancias y pérdidas y
estado de flujos de efectivo59), y
3) la propuesta de aplicación de las utilidades (art. 221 LGS).
109. Elementos, criterios de reconocimiento y bases de medición.
Es en este contexto que el Derecho de los balances debe dar respuesta a dos
cuestiones fundamentales60:
1) qué se puede y qué se debe llevar al balance, y
2) cómo se ha de valorar.
Acerca de lo primero, nuestro ordenamiento es extremadamente parco, al menos al
nivel legal. El art. 37 CdC no resuelve realmente el problema, porque sólo menciona
los principales elementos del activo y del pasivo del empresario, en una relación de
ellos:
1) incompleta (por ejemplo, omite los eventuales bienes incorporales del activo), e
2) inexacta (porque no es útil, y a veces meramente posible, que figuren en el
balance “toda clase de obligaciones pendientes”)61.

58 Ibid.
59 PCGE, Parte I, D, n. 3 (p. 5). Esta norma, que habla también de unas “notas explicativas” adjuntas
a los estados financieros (probablemente equivalente a la memoria anual de las sociedades),

concreta lo dispuesto en el art. 221 LGS, pero por su propio tenor literal se dirige a todos los
empresarios, y no sólo a las sociedades de capital.
61 GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. 1, pp. 314-315 (n. 165).

Semejante finalidad tenía el (más detallado y preciso) art. 251 de la LGS ant., el
cual, a falta de un Plan Contable preceptivo para todos los empresarios, contenía
una suerte de esquema básico de las partidas mínimas componentes del balance,
con expresa salvedad, en su penúltimo párr. de que “[l]a relación de partidas o
cuentas de este artículo no es limitativa”62.
Hoy en día la respuesta, más completa y precisa, y con una técnica más depurada (y
por lo tanto, seguramente de mayor utilidad), se puede encontrar en los llamados
“elementos de los estados financieros” y sus criterios de “reconocimiento”, tal como
vienen definidos en el PCGE63. De acuerdo con estas disposiciones:
1) Los “elementos del balance” (o sea, los conceptos que deben ser llevados a él) ,
según sus definiciones y su desagregación en cuentas, subcuentas, divisionarias
y subdivisionarias que detalla el propio PCGE en su Parte II 64, son
concretamente:
a. el activo,
b. el pasivo y
c. el patrimonio neto.
2) Y los “criterios de reconocimiento” (esto es, las razones que permiten discriminar
cuándo un elemento debe ser contabilizado) son65:
a. que la partida cumpla la definición del elemento correspondiente;
b. que sea probable que cualquier beneficio económico asociado con la partida
llegue a la empresa o salga de ella; y
c. que la partida tenga un costo o valor que pueda ser medido con fiabilidad.
Este último punto nos lleva a la cuestión de las normas de valoración que se han de
seguir en la contabilización de los distintos elementos de los estados financieros, y
en especial del balance. También en esta materia la respuesta detallada y completa
se ha de buscar en el PCGE66 y, con mayor precisión aun, en las NIC y en las NIIF.
62 Similar función cumplía, respecto del estado de pérdidas y ganancias, el art. 253 LGS ant., el cual
también aclaraba que se trataba de una “información mínima”.
63 Compendiosamente, en su Parte I, D, n. 3 (pp. 8 y 9); con algo más de detalle en los diversos
apartados de la Parte III, pero en todo caso remitiendo para un desarrollo completo y detallado de la
materia a las NIC y NIIF correspondientes.
64 Similar papel de “elementos” cumplen en el PCGE, respecto del estado de ganancias y pérdidas,
los conceptos de ingresos y gastos, que por lo demás se sujetan a los mismos criterios abstractos de
valoración. En cambio, el PCGE no establece elementos exclusivos del estado de flujos de efectivo
(parte también de los estados financieros anuales), que más bien combina algunos del balance
general con otros del estado de ganancias y pérdidas.
65 PCGE, Parte I, D, n. 3 (p. 9).
66 Parte I, D, n. 3 (pp. 9-10), donde enuncia y define de modo genérico las distintas “bases de
medición, o determinación de los importes monetarios en los que se reconocen los elementos de los
estados financieros” posibles: costo histórico, costo corriente, valor realizable o de liquidación, valor
presente y valor razonable. Más específicamente para cada elemento, la Parte III señala las bases de
medición más apropiada para cada partida en las distintas circunstancias.
Pero existen también algunas pocas disposiciones de rango legal que dan cierta
orientación acerca del modo correcto de proceder para llevar a cabo la valoración
correspondiente.
En primer lugar, el inc. 1 del art. 37 CdC dispone que el empresario debe consignar
en el activo de su inventario inicial (y en virtud del párr. 2°, la misma norma es
aplicable a los balances anuales) una serie de elementos “apreciados en su valor
real”, norma a todas luces demasiado genérica. El ant. art. 175 CdC traía también en
su último párrafo unas reglas especiales para el balance de la sociedad anónima en
caso de disminución del capital social67. Las normas de valoración para la sociedad
anónima se multiplicaron en el art. 252 LGS ant., en cuyos 6 incs. se detallaban
distintos criterios de valoración para varios elementos del activo. En la actual LGS (y
teniendo en cuenta que el PCGE se ocupa en detalle de todos estos aspectos) tales
normas específicas de valoración se han reducido a lo dispuesto por el art. 228 LGS
sobre la amortización y revalorización del activo. La idea que inspiró todas esas
normas es la de evitar la sobrevaloración del activo, lo cual podría traer consigo un
daño a los acreedores, al facilitar la distribución en concepto de beneficios de lo que
realmente es parte del capital (cfr. lo dispuesto aún por los arts. 40, 83 y 230 LGS), o
una reducción real del patrimonio por debajo del límite consentido por la ley (cfr. inc.
4 del art. 407 y art. 220 LGS)68.
Cuando hay normas específicas que responden al mismo criterio que otra genérica,
las primeras pueden y deben servir para interpretar el sentido de ésta. Resulta, por
tanto, natural acudir a lo que dispone el actual art. 228 LGS para precisar lo que el
art. 37 CdC quiere decir con su criterio de apreciación de los elementos del activo
“en su valor real”69. Dicho “valor real”, tratándose de “inmuebles, muebles,
instalaciones y demás bienes del activo” fijo70, será “su valor de adquisición o de
costo ajustado por inflación cuando sea aplicable”, y “amortizados o depreciados
anualmente en proporción al tiempo de su vida útil y a la disminución de valor que
sufran por su uso o disfrute”.
¿Cabe generalizar de ahí cuál es el “valor real” de los elementos del balance en los
demás casos? Según GARRIGUES, apenas cabe ir más allá de precisar que por “valor
real”, en cuanto contrapuesto a “personal” o subjetivo, es un valor “objetivo”, esto es,
uno válido por igual para cualquier persona, en virtud de criterios justificables
objetivamente de acuerdo a las circunstancias: la clase de empresa de que se trate,
la naturaleza del objeto que se valora, su función dentro de aquélla y la finalidad del
balance71. En definitiva, el valor real del art. 37 CdC no formula ninguna regla
concreta, sino que más bien remite a criterios tradicionales de contabilidad que no
67 Ambas normas, que proceden de los arts. 37 y 168 CdC es., son comentadas por el Prof.
GARRIGUES, Tratado…, cit., t. 1, vol. 1, pp. 307-309 (n. 163), cuyo análisis sigo en gran parte.
68 Cfr. GARRIGUES, Tratado…, cit., t. 1, vol. 1, p. 307 (n. 163).
69 Cfr. GARRIGUES, Tratado…, cit., t. 1, vol. 1, p. 308 (n. 163).
70 Ésta (que se trata de los bienes del activo fijo) es una precisión importante, aunque no se halle
literalmente presente en el art. 228 LGS, porque para el activo circulante, que por definición están
destinados a ser transferidos a la brevedad, carecería totalmente de sentido hablar de amortización.
71 GARRIGUES, Tratado…, cit., t. 1, vol. 1, p. 308 (n. 163).

son rígidos, sino que se adaptan la índole variada de las empresas y a las
cambiantes exigencias de la realidad72; o sea, a los principios contables.
En mi opinión, el criterio de “valor real” del art. 37 CdC equivale sustancialmente al
evocado por la segunda frase del párr. 1° del art. 221 LGS, cuando dispone que de
los estados financieros anuales (y singularmente del balance) “debe resultar, con
claridad y precisión, la situación económica y financiera [del empresario], el estado
de sus negocios y los resultados obtenidos en el ejercicio vencido”, que no es otro
que el primero y principal de esos “principios contables”: el principio de imagen fiel o
de representación razonable.
Veamos, pues, en qué consiste dicho principio, y cómo su realización o verificación
es normalmente el resultado de aplicar los demás principios contables.
110. Principios del derecho contable material.
Como acabo de decir, el principio contable primero y principal es el de imagen fiel,
también conocido como principio de fidelidad, de veracidad73 o de representación
razonable. Es el primero y principal, porque todos los demás elementos y reglas de
contabilidad material se dirigen a hacer posible esa adecuación de las anotaciones
contables a la realidad en que consiste la “imagen fiel”, y a ella se subordinan; por
eso mismo, se presume (porque así suele ocurrir) que ella es precisamente el efecto
natural de aplicar sistemática y regularmente los (demás) principios contables 74. Por
tanto, para hacer realidad este objetivo-principio de fidelidad deben darse a su vez
las “características cualitativas de los estados financieros”75, consideradas a veces
otros tantos principios contables, o agrupados como uno solo bajo la denominación
“principio de claridad”76. Dichas características son:
1) la comprensibilidad, por la que, si es razonablemente posible, “[l]a información de
los estados financieros debe ser fácilmente comprensible por usuarios con
conocimiento razonable de las actividades económicas y del mundo de los
negocios, así como de su contabilidad, y con voluntad de estudiar la información
con razonable diligencia”77;
2) la relevancia, importancia relativa o materialidad, por la que la contabilidad debe
reflejar toda la información que, “si se omite o se presenta de manera errónea,
puede influir en las decisiones económicas de los usuarios (…) tomadas a partir
de los estados financieros”78, y sólo ella;
3) la fiabilidad, por la que, si es razonablemente posible, “[l]a información debe
encontrarse libre de errores materiales, sesgos o prejuicios (debe ser neutral)
para que sea útil, y los usuarios puedan confiar en ella”79;
72 GARRIGUES, Tratado…, cit., t. 1, vol. 1, p. 309 (n. 163).

74 Ibid., citando repetidamente la nueva redacción de los preceptos pertinentes del CdC es. y el Plan
General Contable de ese mismo país. Algo similar afirma nuestro PCGE, Parte I, D, n. 3 (p. 8).
75 PCGE, Parte I, D, n. 3 (pp. 6-8).
76 JIMÉNEZ/ MORÁN, Derecho Mercantil, cit., vol. I, p. 122, siguiendo el actual art. 34.2 CdC es.
77 PCGE, Parte I, D, n. 3 (p. 6).
78 Ibid. (p. 7).
79 Ibid.

4) la comparabilidad, por la que “[l]a información debe presentarse (…) de manera

que permita que los usuarios puedan observar la evolución de la empresa, la
tendencia de su negocio, e, inclusive, pueda ser comparada con información de
otras empresas”; y
5) la oportunidad80, que consiste en que la información debe ser presentada cuando
tenga y conserve toda su relevancia, y no después.
La doctrina81 menciona también otros principios contables, tales como:
1) el principio de unidad, que alude tanto al sujeto cuya imagen patrimonial y
financiera se trata de reflejar, como al periodo temporal (anual) al que ésta se
refiere;
2) el principio de continuidad, por el que se trata de manifestar el carácter
permanente de las actividades empresariales (“hipótesis de empresa en marcha”
como presupuesto general de los informes contables, al menos los ordinarios), lo
que a su vez exige una uniformidad de ejercicio en ejercicio en los criterios de
aplicación de las reglas contables; y
3) el principio de prudencia, por el cual, entre varios criterios de valoración posibles,
se ha de optar por el más “seguro”, en el sentido de aquél que mejor evite el
riesgo de sobrevalorar el activo, subvaluar el pasivo o minusvalorar los riesgos;
esto no quiere decir tampoco que se deban subvaluar los activos o sobrevalorar
los pasivos o los riesgos inherentes a la actividad, porque el criterio último y
soberano es siempre la fidelidad o veracidad que he mencionado más arriba.
80 Cfr. Parte I, D, n. 3 (pp. 7-8), más bien como una “restricción a la información relevante y fiable”.
81 JIMÉNEZ/ MORÁN, Derecho Mercantil, cit., vol. I, pp. 122-124.

Facultad de Derecho
CAPÍTULO 4
EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
SUMARIO: I. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN GENERAL Y SU SISTEMA.—
111. Planteamiento e introducción. 112. Una construcción artificiosa.
113. Trasfondo de la teoría dualista mayoritaria. 114. La tesis de Fikentscher.
115. Críticas al modelo. 116. El “modelo social” y sus consecuencias.
117. Reconstrucción y propuesta. II. CONTEXTUALIZACIÓN DE LA DESLEALTAD
CONCURRENCIAL.— 118. Preliminar: la licitud del daño concurrencial. 119. La libre
imitación de iniciativas empresariales. III. ÁMBITO DE APLICACIÓN.— 120. Ámbito
subjetivo de aplicación. 121. Ámbito objetivo de aplicación: los “actos de
concurrencia”. 122. La llamada “relación de competencia”. 123. La excepción de
“competencia prohibida” y sus adherencias. 124. Otras exclusiones. 125. Ámbito
de aplicación territorial. IV. LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL.— 126. La
cláusula general. 127. Modalidades de actos de competencia desleal y su
clasificación. V. PUBLICIDAD DESLEAL.— 128. Generalidades. 129. Noción de
publicidad comercial. 130. Caracteres de la publicidad comercial. 131. Mensajes
públicos que no son publicidad comercial. 132. Posibles responsables del ilícito
publicitario. 133. Distribución de las responsabilidades. 134. Criterios de análisis
de la publicidad comercial. 135. La exigencia de lealtad y los principios
publicitarios. 136. Los principios publicitarios de autenticidad y veracidad. 137. Los
principios publicitarios de adecuación social y legalidad. VI. LOS PROCEDIMIENTOS Y
LAS SANCIONES.— 138. Aspectos orgánicos. 139. El procedimiento administrativo.
140. Las sanciones y las medidas correctivas. 141. Jurisdicción civil y penal.
I. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN GENERAL Y SU SISTEMA

111. Planteamiento e introducción.
Hace ya un buen número de años, en los canales abiertos de televisión se difundió
durante una temporada el anuncio publicitario que describo a continuación. La
escena comenzaba en el interior de una oficina, donde un hombre examinaba unos
papeles, mientras iba diciendo, con evidente acento español:
“Pues qué bien: las ventas siguen subiendo, los consumos de celulares, de
fijos, de oficinas; seguimos ganando. ¡Y se creyeron lo de los planes
tarifarios! ¡Ja, ja, ja, ja!”.
A continuación aparecía en la pantalla el siguiente mensaje, en letras claras sobre
fondo azul, leído por un locutor:
“A los peruanos ya no nos agarran de tontos. Ahora tenemos el Mc 7 de
Mactel, el único bloqueador telefónico que sí asegura un consumo justo y
preciso. Llame ahora al 471-4155 y adquiera su Mc 7 de Mactel”.
El mismo hombre del inicio dice, mientras lanza los papeles que tenía en la mano:
“¡Por Dios, que las ventas están cayendo, joder!”
— 217 —
El anuncio en cuestión fue materia de un procedimiento por competencia desleal,

que acabó con una resolución del Tribunal del Indecopi sancionando al anunciante
por publicidad desleal1. El caso presenta varios aspectos interesantes:
1) acumulación de ilicitud publicitaria y deslealtad concurrencial;
2) ausencia de una “relación de competencia” en sentido estricto;
3) alusión meramente implícita o tácita al denunciante en el acto denunciado, etc.
Lo traigo aquí a colación, porque varios de esos aspectos permiten, en mi opinión,
ilustrar con especial claridad algunos temas básicos del sistema y de la estructura
interna del Derecho de la competencia en nuestro ordenamiento2.
Precisamente, ante la tarea de estudiar esta área del Derecho Mercantil, se plantean
desde el inicio una serie de preguntas3:
1) ¿Qué es el “Derecho de la competencia”?
2) ¿Tiene otras áreas fuera de la competencia desleal y del antitrust?
3) ¿Cómo se integran en él esos sectores?
4) ¿Se les puede dar una explicación unitaria, o su conexión es sólo accidental?
La respuesta “tradicional”, que es la que el TDC hace suya al resolver el caso
Mactel, puede resumirse en la siguiente cita:
“[S]on cuatro las disciplinas en las que se clasifica legislativamente el
Derecho de la competencia: la de la competencia desleal, la de la defensa
de la competencia, la de la publicidad comercial y la del comercio interior
1 Telefónica del Perú S.A.A. c. Mactel Electrónica E.I.R.L., (2006) TDC 347, resolución de última
instancia del 17 de marzo de 2006.
2 En lo que sigue de esta sección resumo el contenido y presento sintéticamente (y espero que de
una forma más didáctica) las conclusiones de mi trabajo “La disciplina de la lealtad concurrencial
como Derecho de la competencia general”, en 10 REDUP (2009), pp. 65-92.
3 Estas cuestiones —si no exactamente en la misma forma, al menos en su núcleo— son casi un
lugar común al intentar esclarecer el sistema del Derecho de la competencia. Así, FIKENTSCHER,
Wolfgang; Recht und wirtschaftliche Freiheit. Band 1: Die Freiheit des Wettbewerbs, Mohr-Siebeck,
Tubinga, 1992, p. 50. En las pp. 50-79 de la obra recoge un trabajo anterior suyo (“Das Verhältnis von
Kartellrecht und Recht des unlauteren Wettbewerbs im deutschen und europäischen Recht”,
publicado en GRUR, 1966, pp. 161 y ss.) sobre el tema, con especial referencia al Derecho alemán,
al europeo comunitario, y a su mutua relación. Vid. también FONT GALÁN, Juan Ignacio, y MIRANDA
SERRANO, Luis María; “Defensa de la competencia y competencia desleal: conexiones funcionales y
disfuncionales”, en FONT GALÁN, Juan Ignacio, y PINO ABAD, Manuel (Coords.); Estudios de Derecho
de la competencia, Universidad de Córdoba – Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 2005, pp. 11-48 (pp.
15-17, en cuanto al planteamiento). MÁRQUEZ LOBILLO, Patricia; “Falseamiento de la libre competencia
por actos desleales”, en FONT/ PINO, Estudios…, cit., pp. 217-227 (pp. 217-218). ILLESCAS ORTIZ,
Rafael; “La tutela de la lealtad en la actividad competidora: esbozo de la Ley 3/1991, de Competencia
Desleal”, en ORTIZ BLANCO, Luis, y COHEN, Simón; Derecho de la competencia europeo y español.
Curso de iniciación, Dykinson, Madrid, 1999, pp. 291-295 (pp. 292-293). Vid. en nuestro medio
(aunque el autor es español) SAINZ DE AJA, Borja; “El Derecho de la competencia desleal”, en
PASQUEL, Enrique, PATRÓN, Carlos A., y PÉREZ-COSTA, Gabriela (Comps.); El Derecho de la
competencia desleal, UPC, Lima, 2006, pp. 25-56 (pp. 33-36). Cfr., por contraste, NIHOUL, Paul;
Introducción al Derecho de la competencia. Posición de las autoridades, de los consumidores y de las
empresas, trad. de Andrés Aguayo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pp. 21-29,
para quien la contraposición es más bien cultural e histórica, lo que explicaría tanto las tensiones
entre ambos sectores, como su compatibilidad de fondo.

(…). [N]o parece, sin embargo, incorrecto dividirlo o clasificarlo sólo en dos
(…): la de la competencia desleal y la antitrust. La razón es fácil de
entender: según una opinión muy generalizada, las disciplinas de la
publicidad comercial y del comercio interior se integran, en realidad, en la
disciplina general de la deslealtad concurrencial. Por eso se dice que la Ley
de Competencia Desleal (LCD) no es la única fuente del Derecho de la
competencia desleal (…); junto a ella se citan fundamentalmente otras dos:
de un lado, la Ley General de Publicidad (…), que regula la publicidad
desleal, esto es, las deslealtades concurrenciales puestas en práctica a
través de la publicidad comercial. De otro lado, la Ley de Ordenación del
Comercio Minorista (…) y el amplio conjunto de Leyes (…), que regulan
determinadas prácticas comerciales (…)” 4.
Gráficamente:
112. Una construcción artificiosa.

Ahora bien, por las razones que voy a desarrollar en los sucesivos apartados de esta
sección, considero que la impresión de claridad y sencillez explicativa de esta
doctrina, que es la que predomina de hecho en la literatura y en la jurisprudencia, es
más bien superficial e inexacta. Voy a tomar como punto de partida de mi
argumentación la siguiente caracterización del Derecho de la competencia:
“sector del ordenamiento que engloba un conjunto de instituciones de distinta
naturaleza que, no obstante, gozan de la nota común de relacionarse con la
actividad económica y la regulación de la competencia”5.
Si se consideran con atención los aspectos de la definición que he enfatizado en la
cita anterior, se advertirá con facilidad que se trata de una concepción, en realidad,
4 FONT GALÁN, Juan Ignacio, y MIRANDA SERRANO, Luis María; Competencia desleal y antitrust:
sistema de ilícitos, Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 2005, p.11, en nota 4 (con énfasis en el
original; referencias omitidas). La Resolución del Tribunal del INDECOPI en Telefónica del Perú
S.A.A. c. Mactel Electrónica E.I.R.L., (2006) TDC 347, cita este mismo pasaje con una selección un
poco diferente en su n. III.1. Cfr. el cuadro similar de FIKENTSCHER, loc. cit.
5 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, p. 119 (los énfasis son añadidos).

“dualista” (por lo menos) del Derecho de la competencia. En efecto, salvo el hecho

de atentar contra el mismo modelo económico de competencia, no parece que los
ilícitos concurrenciales reprimidos por cada una de los dos grupos de normas que,
según esta opinión, conforman el Derecho de la competencia, tuvieran casi nada en
común, y sí más bien un cierto contraste6:
1) el Derecho antitrust se vuelve contra el debilitamiento o disminución de la
competencia, donde la infracción proviene de un defecto de la competencia
debida (restricciones de la libre competencia)7;
2) mientras el Derecho de la competencia desleal pone el límite interno de las
buenas costumbres, cuando el infractor incurre, si fuera posible hablar así, en
una suerte de exceso de competencia8.
Es obvio que ilícito concurrencial, en este paradigma, es apenas una “etiqueta
común” para ámbitos normativos y funcionales “geográficamente vecinos”, pero del
todo extraños entre sí desde un punto de vista estructural o instrínseco.
Tal conclusión queda reforzada por la llamada “Teoría de los Puentes”9, que
pretende facilitar la coordinación práctica entre las dos áreas del Derecho de la
competencia comúnmente reconocidas, mediante la definición de unos ilícitos
concurrenciales “mixtos” o “bifrontes”:
1) el desleal-antitrust (un acto de competencia desleal que afecta de manera
importante la competencia efectiva10), por un lado; y
2) un pretendido ilícito antitrust (acto de colusión o abuso de dominio
anticompetitivo) perseguible además como acto de competencia desleal, al
configurar un supuesto de deslealtad por infracción normativa11, por otro.
6 Cfr. FIKENTSCHER, Recht und wirtschaftliche Freiheit…, cit., p. 57, para quien libertad y lealtad,
“aunque formalmente contrapuestas, tienen que integrarse en un objetivo común”.
7 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, p. 119. Cfr. la función de asegurar el “si” de la libertad
económica misma que le asigna FIKENTSCHER, Recht und wirtschaftliche Freiheit…, cit., p. 56.
8 Cfr. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, p. 119. Cfr. la función de control del “cómo” se
ejerce la libertad económica que señala FIKENTSCHER, Recht und wirtschaftliche Freiheit…, cit., p. 56.
9 FONT/ MIRANDA, Competencia…, cit., pp. 39-43. En mi opinión, esta teoría carece completamente de
asidero positivo en nuestro ordenamiento.

10 Supuesto previsto en el art. 7 LDC es.: “El Tribunal de Defensa de la Competencia conocerá, en los
términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia
desleal siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que ese acto de competencia
desleal distorsione gravemente las condiciones de competencia en el mercado. b) Que esa grave
distorsión afecte al interés público”. Vid. ROBLES MARTÍN-LABORDA, Antonio; “Libre competencia y
competencia desleal: de nuevo sobre el art. 7 LDC”, en FONT/ PINO, cit., pp. 235-245. También
MÁRQUEZ, “Falseamiento…”, cit.; SAINZ, “El Derecho de la competencia desleal”, cit., p. 34
(especulando erróneamente sobre su posible admisión en el Perú bajo el inc. f del art. 5 LLC ant.).
11 Otra vez, el art. 15.2 de la LCD es. parece responder a esta idea; de hecho, la ha inspirado en no
poca medida: “Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas
que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial”. Vid. en SAINZ, “El Derecho de la
competencia desleal”, cit., pp. 34-35, donde traza el origen de la doctrina en una SAP de Barcelona
del 1 de diciembre de 2004. En mi opinión, la norma de la LCD es. se refiere más bien a la infracción
de las normas de ordenación del comercio interior (días y horas de atención, zonas restringidas a
ciertas actividades, etc.). A la misma conclusión llega PALAU RAMÍREZ, Felipe; Descuentos
promocionales. Un análisis desde el Derecho contra la competencia desleal y la normativa de
ordenación del comercio, Idelco – Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 1998, pp. 110 y 133.

Digo que tales “puentes” refuerzan la idea de fractura porque sólo hacen falta allí
donde naturalmente media una profunda sima o abismo, no una fluida continuidad.
113. Trasfondo de la teoría dualista mayoritaria.
Este planteamiento “dualista” de la conformación del Derecho de la competencia
tiene, en mi opinión, al menos tres órdenes de explicaciones:
1) históricas;
2) legales y administrativas; y
3) constitucionales
Las razones probablemente más determinantes están en el primer orden de
explicaciones, es decir, en el distinto origen histórico de cada uno de los dos ámbitos
comúnmente reconocidos del Derecho de la competencia12.
En efecto, el antecedente más remoto del Derecho de la competencia desleal está
en los reglamentos gremiales del Antiguo Régimen, que no fomentaban,
precisamente, sino más bien limitaban la competencia13. Su primera elaboración
“moderna” (ya con un reconocimiento general de la “libertad de comercio e
industria”) se halla en la jurisprudencia francesa del s. XIX, basada en la
responsabilidad general por daño injusto del art. 1382 CC fr.14
De esa misma evolución proviene la primera Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren
Wettbewerbs (UWG) alemana15, de 1896, antecedente de la UWG del 7 de junio de
1909, que introdujo por primera vez llamada “cláusula general” de deslealtad:
“A quien en el tráfico de los negocios con fines de competencia emprende
acciones que atentan contra las buenas costumbres pueden serle
demandadas la cesación y la reparación”16.
La Conferencia de La Haya de 1925 hizo lo propio en el nuevo art. 10bis CUPPI:
“Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a
los usos honestos en materia industrial o comercial”.
12 Cfr. FIKENTSCHER, Recht und wirtschaftliche Freiheit…, cit., pp. 51-55, centrado casi exclusivamente
en la evolución del ordenamiento alemán.
13 FONT GALÁN, Juan Ignacio; Constitución económica y Derecho de la competencia, Tecnos, Madrid,
1987, pp. 70-77. Vid. también las irónicas referencias de Alfredo BULLARD en el Prólogo a PASQUEL/
PATRÓN/ PÉREZ-COSTA, El Derecho de la competencia…, cit., pp. 11-19, fustigando (no siempre con
suficiente motivo) la supervivencia de este espíritu “corporativista” e incluso “cartelizador”, mediante el
llamado “modelo profesional” de la competencia desleal, en alguna jurisprudencia actual.
14 VICENT CHULIÁ, Introducción…, cit., p. 655. Con esta línea jurisprudencial aparece la acción de
cesación, remedio principal, en la práctica, del Derecho de la competencia desleal, así como el
planteamiento “privatista” del Derecho de la competencia desleal y su administración por los
tribunales ordinarios, a que me referiré más adelante.
15 “Ley para la persecución de la competencia desleal”. Cfr. FIKENTSCHER, Recht und wirtschaftliche
Freiheit…, cit., p. 51; FONT, Constitución económica…, cit., pp. 91 y 94; SAINZ, “El Derecho de la
competencia desleal”, cit., pp. 30-31.
16 § 1 UWG de 1909 (la UWG actualmente vigente es de 2004): “Wer im geschäftlichen Verkehre zu
Zwecken des Wettbewerbes Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen, kann auf
Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen werden”.
A partir de este momento, la “honestidad”, las “buenas costumbres” o (en el Perú) la

“buena fe”, como límite general de la libertad de empresa, pasa a ser el núcleo
regulador de la lealtad cocurrencial17.
Aunque con el antecedente del tort (supuesto de responsabilidad civil) denominado
restraint of trade, se puede decir que el Derecho antitrust nació con la Sherman
Antitrust Act (ShAA) estadounidense18, el 20 de julio de 1890. A ella le siguieron
pronto otras Leyes como la Clayton Act (1914), y la Robinson-Patman Act (1936).
También en 1914 se creó la Federal Trade Commission, para aplicar esas leyes.
Por cierto, la palabra antitrust no se refiere en sí a los trusts (más o menos
equivalentes a la fiducia), sino a que a fines del siglo XIX muchos empresarios
estaban utilizando esa figura para restringir la competencia. En teoría, eran simples
mecanismos de inversión colectiva, aunque sin los límites de participación que han
hecho universales en la regulación moderna de los mercados de capitales. Ante ello,
la § 1 ShAA dispone:
“Todo contrato, combinación en la forma de trust u otra, o conspiración en
restricción del tráfico o comercio entre los distintos Estados, o con naciones
extranjeras, son declarados ilegales”19.
Luego establece sanciones claramente penales: multa de hasta US$ 100’000,000
(para corporations: para otros, hasta US$ 1’000,000), o prisión no mayor de 10 años,
o ambas penas a la vez, a discreción del tribunal. La ShAA y demás leyes antitrust
no sólo persiguen el abuso del trust: reprimen cualquier combinación de empresas
que pueda dañar la competencia. Así, en Standard Oil Co. of New Jersey v United
States20, tras verificarse que la acusada había monopolizado el transporte de
petróleo, se ordenó su escisión en 34 compañías separadas, aplicando la § 4 ShAA.
Por contraste, en la misma época, en Alemania, y en ausencia de ley expresa, los
tribunales admitían la licitud de cárteles y estructuras semejantes, como ámbito
17 FIKENTSCHER, Recht und wirtschaftliche Freiheit…, cit., p. 51. Se discute con (quizá excesivo)
apasionamiento cuál es el bien jurídico protegido en el Derecho de la competencia desleal por la
“cláusula general”. Cuanto más se consideren los intereses de todos los partícipes en el tráfico y de
toda la comunidad, tanto más fácilmente hallará un contraste con las buenas costumbres, honestidad
o buena fe. Vid. FIKENTSCHER, op. cit., p. 52. Nuestra cláusula general de deslealtad (art. 6.2 LCD) no
toma como criterio las “buenas costumbres” ni la “honestidad”, sino la “buena fe” en el mercado, que
debe interpretarse en sentido objetivo, esto es, como norma o estándar de conducta objetivamente
exigible conforme a las circunstancias (entre ellas, al entorno institucional de la economía), sentido, si
no idéntico, muy semejante al que menciona el autor en p. 52, citando a Baumbach y Hefermehl. Con
ello, nuestro Derecho positivo se ha puesto fuera del alcance de la crítica que, sobre la base de su
propia legislación, basada en el estándar de las “buenas costumbres”, dirige el autor a quienes en
Alemania consideraban íntegramente sometidas a la UWG todas las conductas que más tarde
vinieron a ser reprimidas por la GWB (pp. 57-60), notablemente a propósito del célebre “caso de la
gasolinera de Benrath” resuelto por el Tribunal Imperial en 1931 (RGZ 134, 342).
18 Sobre el Derecho antitrust estadounidense, con una útil y muy clara panorámica, vid. GARCÍA
CACHAFEIRO, Fernando; Derecho de la competencia y actividad bancaria. Estudio de los acuerdos

sobre precios en los sistemas de pago electrónicos, La Ley, Madrid, 2003, pp. 11-37.
19 § 1 ShAA: “Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of
trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal” (énfasis
inverso añadido).
20 221 US 1 (1911)

legítimo de libertad contractual21. Recién con la crisis económica que siguió a la I

Guerra Mundial se llegó a considerar necesaria allí una vigilancia estatal de los
abusos del poder monopólico que se pueda tener en el mercado. El 2 de noviembre
de 1923 se aprueba así la Ordenanza contra el abuso de posiciones de poder
económico, u Ordenanza de Cárteles alemana22. Pero sólo tras la II Guerra Mundial
se adoptan leyes diseñadas para combatir las restricciones a la competencia como
tales, con la Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB, 1957), bajo
influencia estadounidense. Este modelo alemán influiría más tarde en el Derecho
comunitario europeo (y a través de él, en el peruano) de la libre competencia23.
Esta dualidad de orígenes históricos se prolonga en una dualidad legal y
administrativa, de modo que en nuestro ordenamiento se encuentran en vigor:
1) Por un lado, la Ley de Represión de la Competencia Desleal, D. Leg. 1044, del
25 de junio de 2008 (precedida por el D.L. 26122, del 29 de diciembre de 1992).
La aplica la Comisión de Represión de la Competencia Desleal (CCD) del
Indecopi.
2) Por otro, la Ley de Represión de Prácticas Anticompetitivas (antitrust), D. Leg.
1034, del 24 de junio de 2008 (sustituye la Ley de Libre Competencia, D.Leg.
701, del 5 de noviembre de 1991). La aplica la Comisión de Fiscalización de la
Libre Competencia (CLC) del Indecopi.
Podría incluso verse una suerte de respaldo constitucional de esta estrategia
normativa “dualista”, si se entienden como dos mandatos independientes entre sí:
1) El art. 59 Const.: “El Estado (…) garantiza la libertad de trabajo y la libertad de
empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo
a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas (…)”. Esta norma contendría el
respaldo constitucional de la represión de la competencia desleal.
2) El art. 61 Const.: “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda
práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas (…)”.
Esta norma contendría el respaldo constitucional del Derecho antitrust.
114. La tesis de Fikentscher.
Sin cambiar nada sustancial en la teoría dominante, FIKENTSCHER ha intentado
reformularla de modo que aparezca como más coherente y unitaria, en una postura
que parece haberse convertido en el estándar alemán en esta materia.
Así, dice, la libertad de actividad económica es el bien jurídico básico (y único) al
que se subordina el Derecho general de la competencia. Lo que pasa es que ese
bien jurídico alberga en sí dos bienes jurídicos derivados bastante diferentes entre
sí, a saber: la libertad misma de competir y la lealtad de la competencia.
Con lo cual se dibuja el siguiente cuadro24:
21 FIKENTSCHER, Recht und wirtschaftliche Freiheit…, cit., p. 53.

23 BERCOVITZ, Apuntes…, cit., pp. 289-290.

1) El bien protegido del derecho de la competencia es la libertad de

desenvolvimiento económico del individuo. La protección de tal libertad se
desarrolla en:
a. la protección de la competencia libre, y
b. en la de la competencia leal;
2) donde:
a. la primera queda garantizada en general mediante el Derecho de defensa de
la libre competencia (o Derecho antitrust), y
b. la segunda mediante el Derecho de la represión de la competencia desleal.
115. Críticas al modelo.
La concepción meramente “funcionalista” y “externa” de la unidad del Derecho de la
competencia delineada ha merecido críticas importantes y, a mi juicio, pertinentes:
1) Propicia interferencias entre las actividades represivas fundadas en uno y otro de
sus dos ámbitos25.
2) Concebir el Derecho de la competencia desleal y el antitrust como dos ámbitos
distintos y operativamente independientes genera además problemas prácticos
de aplicación cuando se entrecruzan sus intereses reguladores26. El problema es
entonces determinar quién sanciona, y por qué, pues en un contexto dualista
ambos conjuntos están en el mismo plano (ninguno de ellos sería “ley general” ni
“especial” respecto del otro), dando lugar al típico conflicto de sanciones,
difícilmente compaginable con el principio non bis in idem. Sólo cabrían
“soluciones prácticas” (poco menos que arbitrarias), como otorgar preferencia a
la sanción que se imponga primero, o a la que pueda llegar a ser mayor.
3) Otra crítica, en concreto a la “teoría de los puentes”, es el pretendido carácter
“monstruoso” de los ilícitos mixtos propuestos (el “desleal-antitrust” y el “antitrust-
desleal”), que implicarían una “desconfiguración morfológica” recíproca,
resultando dos especies de “quimeras” jurídicas irreconocibles27.
Lo que esta crítica tiene de cierto, en mi opinión, es que la LCD sanciona ante el
mero perjuicio potencial (peligro abstracto)28, mientras que la mayoría de las
conductas sancionadas por la LRCA (las de “prohibición relativa”) suponen un
acto que “tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el
25 FONT/ MIRANDA, Competencia…, cit., pp. 45-49.

26 Superposición admitida por todos: TRONCOSO REIGADA, Mauricio; “El marco normativo de los ilícitos
desleales de relevancia antitrust”, en VV.AA.; Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio
Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, t. I, pp. 1035-1079. OTAMENDI RODRÍGUEZ-BETHENCOURT, Juan José;
Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Aranzadi, Pamplona, 1994, pp. 81-82. Así, muchos
“abusos de posición dominante” son también evidentes actos de competencia desleal. Cfr. también
FIKENTSCHER, Recht und wirtschaftliche Freiheit…, cit., pp. 57-62.
27 FONT/ MIRANDA, Competencia…, cit., pp. 50-60.
28 Art. 1 LCD: “La presente Ley reprime todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por
efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo”; art.
7.2 LCD: “Tampoco será necesario acreditar que dicho acto genere un daño efectivo en perjuicio de
otro concurrente, los consumidores o el orden público económico, bastando constatar que la
generación de dicho daño sea potencial” (énfasis añadidos).

bienestar de los consumidores” (peligro concreto)29. Los autores de la crítica

rechazan por igual ambas cosas (comenzar con un ilícito de resultado y terminar
sancionando por la mera conducta, o viceversa)30, pero en realidad sólo lo
primero es incoherente, pues si, como (acertadamente) afirman, el desleal es
general y el antitrust especial (“todo ilícito antitrust es un desleal pero no todo
desleal es un antitrust”31), por pura lógica, el desleal-antitrust no sólo no es
“monstruoso”, sino que describe acertadamente todos los ilícitos antitrust.
Estrictamente hablando, para una concepción “dualista” pura (puntos de vista
distintos y complementarios) los “ilícitos mixtos” sólo pueden ser de un modo y
presentarían siempre la misma peculiaridad: acumular los reproches de ambos
subsistemas concurrenciales. El “punto de partida” (la ilicitud “más evidente”, si
se quiere) debería ser irrelevante.
4) Peor aun es la solución “negativa”, que viene a postular que, si el Derecho
antitrust no sanciona, tampoco debe hacerlo el de la represeión de la
competencia desleal. Es una incongruencia interpretar de modo absoluto que
“todo lo que no está prohibido (por el antitrust) está permitido” (incluso por la
cláusula general de lealtad) desde el modelo estrictamente dualista: si son dos
cuerpos independientes, la conducta puede ser ilícita por cualquiera de los dos
caminos (o por ambos). De hecho, esta interpretación dualista del Derecho de la
competencia ha perjudicado ordinariamente la aplicación del Derecho de la
competencia desleal, que en virtud de lo que se ve como “soluciones prácticas” a
los ámbitos de confluencia, no logra proteger en la práctica el interés público que,
por otra parte, declaran relevante las leyes al acoger el “modelo social”.
5) Además, y sobre todo, hay que advertir el carácter falaz de la supuesta distinción
entre “deber de competir” (del Derecho antitrust) y “deber de lealtad competitiva”
(del Derecho de la represión de la competencia desleal).
En efecto, en cada una de ambas expresiones se toma el término “competencia”
en un sentido diferente, lo que elimina su virtualidad para establecer un contraste
válido entre ambos campos. Así, cuando se habla de “exceso de competencia”
como lo propio de la competencia desleal, “competencia” se toma en su sentido
29 La LRCA vigente distingue dos grupos de ilícitos, según dos umbrales de represión distintos: los
sujetos a “prohibición absoluta” (arts. 8 y 11.2 LRCA), ilícitos sancionados como meramente de
conducta (o de peligro abstracto), y los de “prohibición relativa”, para cuya sanción el art. 9 LRCA
exige peligro concreto. La situación era distinta bajo el art. 3 LLC ant., que exigía el mismo umbral de
represión para todas las conductas anticompetitivas como ilícitos de resultado: “Están prohibidos y
serán sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas,
relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el
mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen
perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional”. Los arts. 5 (abuso de posición
de dominio) y 6 (prácticas restrictivas) LLC ant. sancionaban también la “tentativa”, si el resultado no
verificado hubiera podido verificarse (peligro concreto). El uso del art. 3 LLC como tipo básico único
del ilícito antitrust, del que los arts. 5 y 6 LLC eran simples concreciones, fue acogido por el
INDECOPI en su Resolución del 4 de junio de 2004, en Central Unitaria de Trabajadores del Perú
(CUT) y Javier Diez Canseco Cisneros c. AFP Horizonte, AFP Integra, AFP Unión Vida, Profuturo
AFP y Asociación de las AFP, (2004) TDC 225, n. IV.1 de la parte considerativa.
30 FONT/ MIRANDA, Competencia…, cit., p. 60.
31 FONT/ MIRANDA, Competencia…, cit., p. 38 (con énfasis en el original).

más amplio (llamémoslo “concurrencia”32), y comprende cualquier acción de un

partícipe en el mercado dirigido a obtener una ventaja para sí a costa de
cualesquiera otros partícipes, sean o no competidores suyos en sentido estricto
(esto es, otros empresarios del mismo ramo, los que luchan en concreto por
atraer la misma clientela). Este sentido amplio (“concurrencia”) es el propio del
nuevo “modelo social” de la competencia desleal, ya que el “exceso” se puede
cometer en cualquier sentido: contra el competidor (relación de competencia
estricta), contra el consumidor o contra el orden público económico como tal (art.
7.2 LCD, in fine). En cambio, cuando se habla de “defecto de competencia” como
el desencadenante del Derecho antitrust, el concepto de “competencia” es
estricto: la clásica “relación de competencia” horizontal: la pugna entre
empresarios del mismo ramo (o de bienes mutuamente sustituibles, por lo
menos) por hacerse excluyentemente con los mismos clientes.
Mirado el mismo hecho desde la perspectiva más amplia de la “concurrencia”, la
“restricción de la competencia” entre competidores directos es en realidad un
exceso de competencia en alguna de las otras direcciones (consumidores, orden
público), o bien en contra de otros competidores en sentido estricto que no
participan en la colusión o el acto anticompetitivo. La idea es que se pretende
obtener un provecho injustificado a costa de alguno de esos otros partícipes en el
mercado, que es precisamente lo que legitima la represión pública del hecho (cfr.
el art. 10.1 LRCA). Adoptando la perspectiva amplia de la “concurrencia”, no
cabe duda de que la restricción de la competencia estricta entre competidores es,
en sí mismo, un “acto de competencia” (en el sentido de “concurrencia”) en
contra quienes no participan en el acto; y en esta última calidad resulta tan
“desleal” como “excesivo”.
Pero si ambos cuerpos forman una verdadera unidad normativa, como propongo
aquí, si constituyen una sola pirámide en la que uno de ellos (el Derecho de la
competencia desleal) tiene alcance “general” y el otro (el Derecho antitrust) es
“especial”, el conflicto, meramente aparente, se resolvería con facilidad por el
principio de especialidad, que da preferencia a la norma especial 33.
Aun así, la norma general seguiría cumpliendo tres funciones elementales, a saber:
1) señalar los límites de la disciplina,
2) aplicarse de manera supletoria para integrar los vacíos de la otra34, y
3) servir como tipo básico o residual para los supuestos de conductas
anticompetitivas que no superen los umbrales de punibilidad de la norma
especial.
32 Sobre la proximidad semántica, sin llegar a la perfecta sinonimia, de los términos castellanos
“competencia” y “concurrencia”, y su posible explotación en la discusión académica, vid. la larga nota
al pie n. 1 en FONT, Constitución económica…, cit., pp. 23-25.
33 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal; Introducción al Derecho. Teoría general del Derecho, 3ª ed., Idemsa,
Lima, 2006, p. 293.

34 En el mismo sentido, en cuanto a estas dos primeras conclusiones, se pronuncia VICENT CHULIÁ,
Introducción…, cit., p. 656.

116. El “modelo social” y sus consecuencias.

El Derecho de la competencia desleal ha pasado por varios modelos históricos
sucesivos de comprensión y de regulación35:
1) Modelo “paleo-liberal”;
2) Modelo “profesional”; y
3) Modelo “social”
Curiosamente, este “modelo social” debería considerarse adoptado en el Perú 36 (al
menos sobre el papel) desde tan pronto como la L. 13270, de Promoción Industrial,
del 30 de noviembre de 1959, que a además de una “cláusula general”
prácticamente idéntica a la actual (art. 99), recogía una norma de legitimación activa
para interponer la denuncia completamente abierta en su art. 123:
“Cualquiera del pueblo puede presentar solicitudes para la aplicación de las
sanciones previstas en este Capítulo”.
Esta regulación legal fue sustituida por la reglamentaria del D.S. 001-71-IC/DS,
Reglamento del D.L. 18350, que derogó la primera Ley, aunque el contenido
continuó siendo muy similar.
El “modelo social” del Derecho de la competencia desleal traduce el modo de
entender la actividad económica en competencia que subyace a todas las normas
reguladoras del mercado, según nuestra Constitución económica. Ese modelo de
organización económica no es otro que el de la competencia imperfecta o
practicable37. Característica de este sistema es la diferenciación de las ofertas para
que el consumidor pueda elegir y los productores competir38.
Este modelo protege el interés de todos los intervinientes en el mercado, y no sólo el
de los competidores como el “modelo profesional” que lo precedió 39. En concreto,
protege:
1) el interés de los consumidores en una adecuada información (lo que excluye
como desleales los actos de confusión y de engaño), que les asegure una
35 Terminología tomada de Aurelio Menéndez (La competencia desleal, Civitas, Madrid, 1988, texto
que no he podido consultar directamente), como ocurre también con KRESALJA, Baldo; “Comentarios
al Decreto Ley 26122 sobre represión de la competencia desleal”, en 47 Derecho (1993), pp. 13-86
(pp. 16-21). Cfr. también SAINZ, “El Derecho de la competencia desleal”, cit., pp. 25-33. URÍA, Rodrigo.
Derecho Mercantil, 26ª ed., Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 1999, pp. 134-135 (n. 115).
36 Una somera descripción de la evolución de la legislación peruana sobre la competencia desleal
puede verse en DURAND CARRIÓN, Julio; Tutela jurídica del consumidor y de la competencia, San
Marcos, Lima, 1995, pp. 147-165.
37 Cfr. KRESALJA, “Comentarios…”, cit., p. 36. POSADO DE SAN ANTONIO, Miryam; “Los presupuestos
económicos del Derecho de la competencia”, en ORTIZ/ COHEN, Derecho de la competencia…, cit., pp.
29-36.
38 KRESALJA, “Comentarios…”, cit., pp. 80-81. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto; “Significado de la
ley y requisitos generales de la acción de competencia desleal”, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO,

Alberto (Coord.); La regulación contra la competencia desleal en la Ley de 10 de enero de 1991, BOE
– Cámara de Comercio de Madrid, Madrid, 1992, pp. 13-34 (pp. 30-34). Cfr. también RUBIO ESCOBAR,
Jairo (Dir.); Derecho de los mercados, Legis, Bogotá, 2007, pp 6-8.
39 Así, el TDC en Telefónica c. Mactel, (2006) TDC 347, n. III.2, párrs. 7º y 8º.

libertad efectiva en sus decisiones de consumo (prohibición de las ventas

agresivas o, como dice el CPDC, de los “métodos comerciales coercitivos”);
2) el interés de los competidores en conservar su posicionamiento y su prestigio o
goodwill en el mercado (prohibición de la imitación sistemática y la denigración),
en asegurar el retorno de sus inversiones (prohibición de la violación de secretos
y el sabotaje) y en la igualdad de condiciones de competencia para todos
(prohibición de privilegios y de la economía subterránea);
3) pero también, y sobre todo, el propio orden económico del mercado
institucionalizado por la Constitución, que es a lo que se refiere el art. 1 LCD
cuando reconoce como su objeto de protección “el adecuado funcionamiento del
proceso competitivo”40.
117. Reconstrucción y propuesta.
La adopción del modelo social tiene repercusiones muy prácticas en la
determinación del ámbito objetivo de aplicación de la LCD, en lo que está excluido
de él y en lo que no lo está, e incluso en la legitimación activa para ejercer las
acciones derivadas de ella41.
En este contexto, es razonable pensar que el Derecho antitrust no es sino una rama
especial, entre otras, de un Derecho de la competencia general que se identifica con
el de la lealtad concurrencial. Esto no obsta para que el primero se ocupe sólo de las
restricciones de la “competencia” en sentido estricto (entre profesionales). El
Derecho de la competencia desleal, por su propio carácter general, se ocupará
entonces del resto de infracciones contra la “concurrencia” (sentido amplio).
Lo que hace esta propuesta de sistema para el Derecho de la competencia es, sobre
todo, llevar hasta sus últimas consecuencias el propio modelo económico de
competencia imperfecta constitucionalizado y el modelo social de regulación de la
competencia desleal plasmado en la LCD. El razonamiento básico está ya incoado
por el propio TDC en el caso Telefónica c. Mactel, cuando observa que:
“el artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal considera
acto de competencia desleal y, por tanto, reprimible y sancionable, a toda
conducta que resulte objetivamente contraria a la buena fe, al normal
desenvolvimiento de actividades económicas y a las normas de corrección
que deben regir en las actividades económicas. La norma no excluye de
ninguna manera a la actividad (…) que resulte objetivamente contraria a la
buena fe, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y a las
normas de corrección que deben regir en las actividades económicas de la
calificación como actos de competencia desleal; por el contrario, el texto
expreso y el sentido de la norma están dirigidos a incluir dicha conducta
dentro de su ámbito de aplicación”42.
40 (2006) TDC 347, n. III.2, párr. 6º, con referencia al art. 1 LRDC ant., cuyo referente era “la libre
competencia en las actividades económicas”.
41 SAINZ, “El Derecho de la competencia desleal”, cit., pp. 31-33; cfr. FIKENTSCHER, Recht und
wirtschaftliche Freiheit…, cit., pp. 52-53 (aunque no usa la terminología del “modelo social”, etc.).
42 (2006) TDC 347, n. III.1, párr. 6º (con énfasis en el original). He omitido entre paréntesis la palabra
“publicitaria” para hacer más evidente la adecuación del mismo razonamiento del Tribunal para incluir
en el ámbito de la LRCD ant. no sólo la LPDC ant., sino también la LLC ant. El art. 6 LRCD ant.
El razonamiento es evidentemente aplicable, además de a la publicidad ilícita, a que

directamente se refiere, a los ilícitos antitrust, que también son contrarios “a las
exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una
economía social de mercado” (art. 6.2 LCD).
El art. 7.2 LCD dice expresamente, acogiendo el “modelo social” de la competencia
desleal, que quedan igualmente protegidos por esta norma los competidores, los
consumidores y el orden público económico (es decir, el modelo económico
constitucionalizado de competencia). La norma hace innecesario para sancionar el
ilícito desleal probar la verificación de un daño efectivo o inminente al orden público
que exige la mayoría de los ilícitos antitrust, pues declara expresamente que basta el
perjuicio potencial. No por lo anterior la norma excluye de su ámbito el acto que se
halle en esos casos (implique daño real o próximo), sino todo lo contrario: es de la
lógica del sistema considerarlo como especialmente “grave” (cfr. inc. a del art. 52.1 e
inc. f del art. 53 LCD). Precisamente esto es lo que justifica la existencia de una
legislación concretamente dirigida a sancionar esas prácticas (la LRCA), como un
subsistema especial, ciertamente, pero incluido en el ámbito de aplicación definido
por la LCD, y no al margen o fuera de él.
Por si todo lo anterior fuera poco, el propio art. 1 LCD expresamente declara que
dicha ley “reprime todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por
efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso
competitivo” (énfasis añadido)43. La LCD no excluye ningún grupo concreto de
conductas de todas las que caigan dentro del reproche de este artículo. A falta de tal
declaración, no veo cómo es posible excluir del ámbito de la LCD la persecución de
los ilícitos antitrust, especialmente teniendo en cuenta el tenor de su art. 6.1:
“Están prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal,
cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea el medio que permita su
realización (…), sin importar el sector de la actividad económica en la que se
manifiesten”44.
En conclusión, queda demostrado (creo) que el Derecho de la competencia desleal
es el Derecho de la competencia general. Dentro de él, como Derecho especial, está
el Derecho de libre competencia o Derecho antitrust, pues todo ilícito antirust es,
antes y también, un ilícito desleal (pero no a la inversa). Ahora bien, este Derecho de
la competencia general tiene dentro de sí, además del mencionado antitrust, varios
otros ámbitos especiales:
1) el Derecho publicitario45,
2) la ordenación del comercio interior46,
corresponde con el art. 6.2 de la nueva LCD. La inclusión de los ilícitos publicitarios ex LPDC ant. en
el ámbito de aplicación de la LRCD ant. que propugnaba el TDC en este pronunciamiento ha sido
expresamente consagrado en el art. 6.1 LCD, y desarrollada en sus arts. 16 a 23.
43 El art. 1 LRCD ant. era aún más claro, pues declaraba que dicha ley tenía “por objeto evitar,
desalentar y sancionar los actos contrarios a la libre competencia en actividades económicas”.

44 El énfasis es añadido. Entre paréntesis omito, por las razones que expongo en la nota n. 42, supra,
la referencia explícita a la publicidad.

45 Vid. §§ 128 y ss., en pp. 257 y ss., infra.

3) el Derecho del consumo y,

4) el Derecho de la propiedad intelectual.
Respecto de ellos, como consecuencia práctica de todo lo dicho, la LCD sería de
aplicación supletoria. Sin embargo esta inclusión y supletoriedad admite cierta
graduación según los casos. La inserción de esos subsistemas en el de la
competencia general o lealtad concurrencial es máxima, en mi opinión, en lo que
ellos tienen de regulación general de la actividad y de ordenamiento administrativo-
sancionador (Derecho publicitario y del comercio interior, además del propio
antitrust); y menor en lo que tienen de derecho patrimonial privado (que ocupa un
importante papel en el Derecho del consumo y de la propiedad intelectual).
II. CONTEXTUALIZACIÓN DE LA DESLEALTAD CONCURRENCIAL

118. Preliminar: la licitud del daño concurrencial.
Así pues, todo el Derecho de la competencia, del que la disciplina de la lealtad
concurrencial forma como una parte generalísima, tiene como marco y por objeto de
protección “el adecuado funcionamiento del proceso competitivo” (art. 1 LCD), esto
es, de la competencia misma en interés de todos los que participan en el mercado
(cfr. art. 7.2 LCD), además del interés público en la existencia de mercados abiertos,
eficientes y transparentes, que favorezcan el progreso económico de todo el país.
Por ello, la competencia ha de ser leal con todos esos intereses, y no sólo con los
competidores en sentido estricto47.
En este marco, es imposible dejar de advertir que el curso normal de la competencia
ocasiona inevitablemente el llamado “daño concurencial” a los competidores, cuya
licitud de principio, por lo tanto, necesariamente ha de ser admitida, de acuerdo al
propio modelo económico institucionalizado48. En efecto, el hecho de que un
proveedor participe en el mercado ofreciendo menores precios, mejores condiciones
comerciales o productos (bienes o servicios) de mejor calidad que los demás es
beneficioso para el conjunto de la economía, porque permite que los consumidores
tengan más y mejores opciones para satisfacer sus necesidades, y sirve también de
estímulo para que los diferentes proveedores mejoren las condiciones y la calidad de
46 En otros países, aparte de mecanismos de aplicación diferentes (administrativos y de oficio frente a

judiciales y a instancia de parte; cfr. PALAU, Descuentos promocionales…, cit., pp. 48 y 108), la
ordenación del comercio suele servir a un cierto control de las estructuras comerciales (IDEM, op. cit.,
pp. 109-110). En nuestro país, donde este último fin está vedado por la Constitución económica, la
especialidad de este sector frente al (resto del) Derecho de la competencia se reduce a un distinto
énfasis y grado de intervención normativa para definir el estándar exigible de buena fe concurrencial.
Así, donde el Derecho general de la competencia suele limitarse a señalar unas condiciones de
ilicitud de las conductas concurrenciales, la regulación del comercio prohíbe algunas directamente y a
otras les impone requisitos de licitud, más o menos minuciosos (IDEM, op. cit., pp. 107-108). Esto
ocurre cuando las cláusulas generales resultan insuficientes para proteger el buen funcionamiento del
mercado (cfr. IDEM, op. cit., pp. 106-107). La diferencia se ve claramente en el ámbito del deber de
veracidad, donde junto a una prohibición general de engañar o inducir a error (simple “obligación de
aclaración”) la ordenación del comercio obliga directamente a informar “positivamente” ciertos
aspectos mínimos, considerados importantes (cfr. IDEM, op. cit., p. 106; vid. algunos ejemplos en los
arts. 8, 11.2, 16.2, 17.3 y 18 inc. b LCD).
47 SAINZ, “El Derecho de la competencia desleal”, cit., p. 40.
48 Cfr. SAINZ, “El Derecho de la competencia desleal”, cit., p. 43.

los productos y servicios con los cuales concurren al mercado49. Ahora bien, es
obvio que en una economía social de mercado la actuación descrita puede y suele
representar una pérdida de oportunidades para sus competidores —esto es, un
daño—, que sin embargo no puede constituir por sí mismo ni un acto de
competencia desleal50 ni ningún otro tipo de acto ilícito, pues precisamente en ello
consiste el “proceso competitivo” cuyo “adecuado funcionamiento” pretende proteger
la LCD (art. 1)51. Como ha declarado el Tribunal de Defensa de la Competencia:
“Los agentes económicos (ofertantes) que participan en el mercado se
encuentran en constante lucha por la captación de clientes, proveedores e,
incluso, trabajadores. Esta lucha no sólo es lícita, sino además deseable y
fortalecida en un sistema de libre competencia, pues redunda en la óptima
asignación de recursos y la maximización del bienestar de los consumidores.
Ello, constituye la esencia de la competencia (…). [T]odo agente que
interviene en el mercado es consciente de la existencia de este riesgo por la
presencia de otros competidores (…). En ese sentido, todo agente también es
consciente de que las consecuencias que ello traería, es decir, la posible
pérdida de ingresos o, incluso, la posible salida del mercado, es una sanción
a la menor eficiencia”52.
Por lo tanto, en palabras de la Secretaría General de la Comunidad Andina, la
disciplina de la competencia desleal
“parte de asumir que el daño causado al competidor es un hecho lícito a
menos que dicho daño sea producido fuera de los límites de la buena fe
comercial y de las normas de corrección que deben regir las actividades
económicas. El daño producido por la natural pérdida de mercado generado
por efecto de la introducción de otro competidor en él, es lo que en doctrina se
conoce como «daño concurrencial». Este daño es lícito, es deseable y por
ello, no se penaliza. Así pues, debe distinguirse el daño generado por un acto
de competencia desleal del simple daño concurrencial”53.
El Derecho de la competencia no protege la ineficiencia; ni siquiera confiere una
tutela jurídica al competidor respecto a su clientela, sus trabajadores y proveedores
de bienes, servicios y capitales, factores que están, todos ellos, sujetos a la
dinámica del mercado, y cuya pérdida ante ofertas más atractivas procedentes de
otros competidores es un riesgo natural y previsible54. Pretender lo contrario “sería
obligar a las empresas a mantener relaciones comerciales estáticas e ineficientes,
49 Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial aprobados mediante Res. 001-
2001-LIN-CCD/INDECOPI, de 5 dejulio, n. 1.3.2, p. 5.
50 Cfr. Lineamientos…, cit., pp. 5-6.
51 Cfr. también los arts. 11.2 (licitud de ciertos actos prima facie denigratorios), 12.2 (idem de actos de
comparación y equiparación) y 15.2 (idem de ciertas interferencias en las relaciones contractuales del
competidor) LCD, cuya ratio normativa procede precisamente de la consideración positiva, en
principio, del daño concurrencial.
52 Resolución del 27 de marzo de 1998, en el caso Hotelequip S.A. c. Hogar S.A., (1998) TDC 86.
53 Resolución n. 817 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, del 14 de abril de 2004,
recaída en la denuncia por incumplimiento de diversas disposiciones de la Decisión 486 presentada

por la Asociación de Industrias Farmacéuticas Colombianas (ASINFAR) c. el Gobierno de la
República de Colombia, 1055 GO 1 (n. 99, en. p. 19). Los énfasis son añadidos.
54 Cfr. Lineamientos…, cit., p. 6.

con el consiguiente perjuicio para el normal desenvolvimiento de las actividades

económicas”55. Por tanto, sólo cuando la atracción de clientela o de proveedores se
realice mediante prácticas incorrectas —o sea, cuando de cualquier forma infrinjan el
deber de buena fe— tales prácticas se podrán considerar desleales56.
119. La libre imitación de iniciativas empresariales.
Estrechamente vinculada a la licitud del daño concurrencial está la existencia, en
principio, de un “derecho a imitar” las inciativas empresariales ajenas por parte de
todos los competidores, parte importante de ese, por llamarlo así, “derecho a dañar”
en el curso de la competencia:
“El Derecho de la Competencia reconoce que la libre imitación de iniciativas
empresariales es una condición esencial para el adecuado funcionamiento del
mercado, así como para el desarrollo de una competencia más efectiva. La
imitación por lo tanto, es un signo de buena salud del mercado y se permite
siempre, a menos que ésta vulnere principios de ley, como ocurre con los
actos de confusión, de explotación indebida de la reputación ajena o de
imitación sistemática”57.
Así lo consagraba expresamente el art. 4 LRCD ant., cuando excluía de la
calificación de desleal “la imitación de prestaciones o iniciativas empresariales
ajenas, salvo en lo que en esta Ley se dispone o en lo que lesione o infrinja un
derecho de exclusiva reconocido por la Ley”. La expresión “lo que en esta Ley se
dispone” hace referencia a la prohibición que contenía el art. 13 LRCD ant., que
consideraba desleal “la imitación sistemática de las prestaciones e inicitaivas
empresariales de un tercero”, esto es, aquélla que “exceda de lo que, según las
características, pueda reputarse como una respuesta natural a aquél”, exigiéndose
además que consistiera en una estrategia “directamente encaminada a impedir u
obstaculizar su afirmación en el mercado” (énfasis añadidos). Aunque estas
disposiciones están ausentes de la nueva LCD, pueden considerarse implícitas en
ella a partir del reconocimiento de la licitud del daño concurrencial 58 y de la propia
lógica del sistema normativo que consagra. Por esa razón, considero que es
perfectamente aplicable bajo la nueva legislación el precedente de observancia
obligatoria sancionado en esta materia en el caso Bembos S.A.C. c. Renzo’s Pollería
Restaurant Snack S.R.L.59, que dispuso:
1.- El denominado “derecho a imitar” (…) constituye una de las
manifestaciones de la libertad de iniciativa privada en materia económica,
consagrada y protegida por artículo 58 de la Constitución Política del Perú.
55 Ibid., p. 7.
56 Cfr. Hotelequip c. Hogar, (1998) TDC 86, cuyo texto original lleva implícita la teoría, que criticaré
más tarde, de que la única competencia leal es la basada en la eficiencia producida por el esfuerzo
propio.
57 ASINFAR c. Colombia, 1055 GO 1, loc. cit.
58 Cfr. nota n. 51, supra, y texto al que se refiere.
59 (2005) TDC 1091, art. 3º de su parte resolutiva. El precedente de observancia obligatoria aprobado
comprende un 5° numeral o inciso referido a cómo debe verificar la autoridad administrativa los
elementos objeto de imitación y su pertinencia para evaluar su posible relevancia anticoncurrencial;
omito reproducirlo aquí por su carácter más bien procedimental.

Sin embargo, (…) debe ser ejercido respetando los límites que el
ordenamiento jurídico establece.
2.- Un primer límite a la imitación consiste en el respeto que los concurrentes
en el mercado deben tener por los derechos de propiedad intelectual (…).
3.- Un segundo límite (…) consiste en el “deber de diferenciación” (…) exigido
por las normas que reprimen la competencia desleal y significa que, (…) los
concurrentes tienen (…) la obligación de evitar, en observancia de la buena fe
comercial, que alguna imitación sea capaz de: i) generar confusión respecto
del origen empresarial de los bienes o servicios que colocan en el mercado,
así como sobre los establecimientos utilizados para tal fin; ii) conllevar que el
concurrente imitado no pueda diferenciarse o afirmarse en el mercado por
causa de una imitación sistemática; o, iii) significar una explotación indebida
de la reputación que corresponde a otro concurrente en el mercado (…).
4.- En particular, (…) cabe precisar que la confusión puede ser de tres tipos:
(…) La confusión directa ocurre cuando los consumidores pueden asumir que
los bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el mercado
guardan identidad con los que corresponden a otro concurrente (…). La
confusión indirecta ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar
claramente bienes, servicios o establecimientos distintos, pero pueden
pensar, equivocadamente, que pertenecen al mismo concurrente en el
mercado (…). La confusión en la modalidad de riesgo de asociación ocurre
cuando los consumidores pueden diferenciar los bienes, servicios o
establecimientos de un concurrente en el mercado frente a los de otro
concurrente, pero pueden, como consecuencia de la similitud existente entre
algunos elementos que caracterizan las ofertas de ambos, considerar que
entre estos existe vinculación económica u organizativa (…).
Más allá de la violación de derechos de propiedad intelectual, está claro que el
principal límite del “derecho a imitar” está en el riesgo de confundibilidad directa,
indirecta o por asociación, o sea, en la perturbación o entorpecimiento de la
transparencia del mercado. El mismo orden de preocupaciones late en la prohibición
de la imitación sistemática, en cuanto impide indebidamente la diferenciación del
otro. Incluso cuando se dice que la imitación no debe tampoco permitir el
aprovechamiento indebido de la reputación ajena, estamos en el fondo ante el
mismo tipo de perturbación del mercado, pues para obtener un “endoso” de
reputación del otro, la imitación tiene que haber tenido previa y necesariamente, en
mi opinión, un cierto efecto de confusión o, al menos, de asociación.
Muy distinto sería el caso si se quisiera ampliar la prohibición de imitación a los
casos en de mero aprovechamiento del esfuerzo ajeno, como ocurrió en la
Resolución del TDC en el caso Estudio Caballero Bustamante SRL c. Instituto de
Investigación El Pacífico EIRL y otros60. En este caso, el denunciante imputó a los
60 (2004) TDC 445. Vid. una furibunda crítica de este fallo en EZCURRA, Huáscar; “La cláusula general
prohibitiva”, en PASQUEL/ PATRÓN/ PÉREZ-COSTA, El Derecho de la competencia…, cit., pp. 77-117. En
mi opinión, el autor yerra en algunos extremos de su crítica, que resulta excesiva, en particular, en
cuanto cuestiona la virtualidad tipificadora que tiene de por sí la cláusula general, o su capacidad de
fundamentar el juicio de deslealtad en casos meramente “análogos” y no idénticos a los tipos
específicos recogidos en la LCD. De hecho esta posibilidad la preveía explícitamente en su art. 7, in
fine, la LRCD ant., que es la norma bajo la cual se juzgó el caso y escribe el autor.
denunciados el plagio literal de secciones íntegras de su publicación “Síntesis

Tributaria” en la publicación de los segundos denominada “Análisis Tributario”, lo
cual presuntamente constituía un acto de competencia desleal, contrario, a falta de
un tipo más específico, a la cláusula general de prohibición entonces contenida en el
art. 6 LRCD ant. Hay que aclarar que antes de iniciarse el procedimiento ante la
Comisión de Represión de la Competencia Desleal se había llevado a cabo un
procedimiento sobre los mismos hechos, por presunta violación de la propiedad
intelectual, la cual había sido desestimada por la Oficina de Derechos de Autor, pues
se determinó que la publicación del denunciante carecía del requisito de originalidad,
exigido por la ley para poder ser objeto del derecho de autor. Pese a ello, primero la
Comisión y después el Tribunal consideraron que se trataba de un acto de
competencia desleal contrario a la cláusula general, en cuanto el plagio del material
elaborado por el denunciante, aunque no estuviera protegido por el derecho de
autor, constituía “una conducta que contraviene la buena fe comercial”61 o, como
dice en otro lugar la resolución, “contraria a la ética que normalmente debe regir las
actividades económicas en el mercado”62.
Hubo un evidente error en la defensa de los denunciados, cuando argumentó que
“no podía aceptarse la aplicación de la cláusula general en aquellos supuestos en
los que la conducta cometida por el sujeto investigado se encuentre expresamente
tipificada en la norma, pero no encuadre con alguno de los requisitos establecidos
para configurar el acto ilícito”63. La Comisión y el Tribunal tuvieron que aclarar,
aprobando un precedente de observancia obligatoria64 (gracias a Dios, no sobre el
asunto directamente discutido en el caso), que la cláusula general constituye
propiamente el tipo legal de la infracción administrativa por competencia desleal, y
que los tipos específicos conforman un listado meramente enunciativo de sus
posibles manifestaciones. En realidad, para eso bastaba recordar el texto de dos
pasajes de la Ley: el epígrafe del Capítulo II del Título II (“Del listado enunciativo de
actos de competencia desleal”)65 y el art. 7 LRCD ant., donde precisaba, in fine, que
es acto de competencia desleal “en general, cualquier acto que por su naturaleza o
finalidad pueda considerarse análogo o asimilable a aquéllos que enunciativamente
se señalan en el presente Capítulo”66 (la llamada “pequeña cláusula general”). Así
que no sólo es legítimo extender los tipos específicos mediante la analogía, sino que
la propia Ley contemplaba expresamente esa posibilidad. Que la cláusula general se
aplique a casos no directamente subsumibles en la descripción más precisa de uno
de los tipos específicos contenidos en la Ley es casi una tautología. Lo que venía a
61 (2004) TDC 445, n. III.4 de la parte considerativa.

62 Cfr. (2004) TDC 445, n. III.3 de la parte considerativa.
63 (2004) TDC 445, n. I (antecedentes). Cfr. EZCURRA, “La cláusula general…”, cit., pp. 103-114, cuyo
autor, que fue abogado de los denunciados en el procedimiento, desarrolla allí con más detalle el
argumento, fundándose en algunos pasajes de los Lineamientos…, cit., como el que aparece en pp.
10-11: “La cláusula general sólo es aplicable cuando el hecho materia de denuncia no se encuentra
tipificado expresamente en la ley. Por esta razón, en aquellos casos en que las conductas
denunciadas se encuentren contenidas en alguno de los artículos de la ley, la Comisión declarará
improcedente la denuncia por infracción al artículo 6º (cláusula general) , y se pronunciará respecto
de los supuestos tipificados”.
64 (2004) TDC 445, art. 6° de la parte resolutiva.
65 Obviamente, el énfasis es añadido.
66 Los énfasis también aquí son añadidos.

añadir la “pequeña cláusula general” de la LRCD ant. —y pienso que la lógica del
razonamiento es perfectamente válido bajo la ley actual, que no la reproduce— es
que cuanto más se pareciera el hecho enjuiciado a uno de los tipos específicos
previstos en otras disposiciones de la Ley, tanto más fácilmente deberá considerarse
desleal bajo la cláusula general67. Pero tanto si se halla tal parecido como si no, sólo
se puede juzgar el acto como desleal si el acto encaja, más allá de toda duda
razonable, en la descripción propia de la cláusula general.
Ahora bien, si el argumento de la defensa era erróneo, el criterio conforme al cual la
Comisión y el Tribunal ampliaron la censura de deslealtad de los actos de imitación
venía a ser aun peor. Si aquél tendía, en la práctica, a vaciar de contenido a la
cláusula general, éste anulaba completamente al art. 4 LRCD ant. y el derecho a
imitar las iniciativas empresariales ajenas que no estuvieran protegidas por un
derecho de exclusiva ni tendieran a opacar la transparencia de los mercados, como
ocurría en el caso examinado. El art. 4 LRCD ant. decía:
“No se considerará como acto de competencia desleal la imitación de
prestaciones o iniciativas empresariales ajenas, salvo en lo que en esta Ley
se dispone o en lo que lesione o infrinja un derecho de exclusiva reconocido
por la Ley”.
La norma claramente establece, para los actos de imitación, un régimen peculiar, al
que no puede aplicarse sin más la posibilidad de ampliar mediante analogía los
supuestos específicamente previstos como desleales, implícita en la cláusula
general y (casi) explícita en la antigua “pequeña cláusula general”. En este ámbito,
precisamente por la intervención del “derecho a imitar” las iniciativas empresariales,
la regla es la licitud y la excepción la ilicitud de la imitación.
En ese sentido, es del todo cierto que la Comisión, y luego el Tribunal, debieron
conducirse con pies de plomo antes de ampliar los casos, concretamente, de
imitación desleal específicamente previstos en la LRCD ant. En particular, sancionar
los actos de imitación de trabajos ajenos no protegidos por derechos de propiedad
intelectual como “aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno” (no de su
reputación) supone ampliar el alcance reconocido a la facultad de los agentes
económicos para impedir a otros aprovechar conocimientos relativos a sus
actividades profesionales, mucho más allá de lo previsto en las normas de propiedad
industrial; supone, en definitiva, crear nuevos derechos de exclusiva en un ámbito
donde, por elección del propio legislador de la propiedad industrial, se ha decidido
67 Y no más difícilmente, como venía a decir, de modo contrario a la intuición natural (y a la simple
lógica), la defensa de los denunciados, tal como se la desarrolla en EZCURRA, “La cláusula general…”,
cit., pp. 105-106. Este argumento, aplicado así, en general, termina por vaciar prácticamente de
contenido a la cláusula general, y resulta contradictoria con la previa aceptación de la misma como
suficiente, en principio, para satisfacer las exigencias del principio de tipicidad y legalidad de las
infracciones administrativas del art. 230 LPAG. Digo “aplicado en general”, porque creo que a la
defensa no le faltaba razón en el caso concreto, pero únicamente como referido específicamente a
los actos de imitación, que estaban sometidos a un régimen especial propio fundado en el art. 4
LRCD ant. y en la lógica del sistema de protección del Derecho de la competencia desleal, y hacían
inaplicable el (en general correcto) criterio interpretativo de la Comisión y del Tribunal en ese
específico ámbito. En cualquier caso, erró al formular su argumento con excesiva amplitud, cuando
debía haber puesto el énfasis en la especificidad de los criterios de deslealtad aplicables a los actos
de imitación, según el tenor de la propia ley, y el sentido último de sus disposiciones, tal como
expongo en el texto.
que el conocimiento o la creación deben pertenecer al dominio público. No cabe, por

tanto, censurar como desleal, jurídicamente (quizás sí moralmente), el uso por parte
de cualquiera de ese dominio público: sencillamente aquello de lo que se pretende
excluir no está atribuido (no es su derecho) a quien pretende hacerlo. Recordemos
que un derecho de propiedad intelectual o industrial crea una suerte de monopolio
legal sobre algo (el conocimiento) que es en principio de dominio público, y que por
lo tanto debe ser siempre una excepción, de interpretación restrictiva.
En definitiva, sancionar los actos de imitación como desleales en virtud de un
supuesto aprovechamiento del esfuerzo ajeno, que es lo que los haría indebidos, es
eliminar toda virtualidad al “derecho a imitar” (expresamente reconocido en el art. 4
LRCD ant.), por la sencilla y evidente razón de que no es posible “imitar” sin
“aprovechar el esfuerzo ajeno” del que primeramente produjo, fabricó, realizó o
compuso el objeto imitado. Y en mi opinión esto sigue siendo válido bajo la nueva
LCD, que no reproduce en ninguna norma el contenido del art. 4 LRCD ant.
Sencillamente, la cuestión pertenece a la lógica del sistema económico
institucionalizado (competencia imperfecta o practicable en una economía social de
mercado), que es el referente con respecto al cual debió juzgar la Administración la
subsunción o no de la conducta denunciada en la cláusula general. Y si el modelo
económico propugna la mayor difusión de la información sobre la cual no existen
derechos de exclusiva, porque ello facilita mejores elecciones de los consumidores
(por mejor informadas), entonces la imitación, incluso plagio, de contenidos por parte
del denunciado no sólo no contravenía la cláusula general de deslealtad, sino que
(como ocurre también con la denigración veraz, pertinente y cierta) facilita el mejor
funcionamiento del modelo que ésta se dirige a proteger. Otra cosa es que, por ello
mismo, el denunciante tuviera la legítima opción de hacer públicas las
probablemente reprochables tácticas de su competidor (conducta que, en su caso,
habría que calificar, precisamente, como una denigración veraz, pertinente y cierta).
La deslealtad tiene, ciertamente, una raíz y un significado de orden moral en sentido
amplio, pero es una censura propiamente jurídica. La Comisión y el Tribunal
compararon la situación que se presentaba en el caso denunciado con un plagio en
un examen; y ciertamente, puede que no sea muy ético copiar —plagiar, dice
enfáticamente la Resolución— lo que otro hizo. Pero, jurídicamente, si —como
reconoce expresamente la Resolución— la obra del otro no era protegible como
propiedad intelectual, de ninguna manera se puede decir que el resultado de ese
esfuerzo del denunciante fuera “suyo propio” (salvo, obviamente, en la singularidad
de sus ejemplares), ni hay injusticia —infracción del derecho— alguna en copiarlos,
aunque falte en ello probidad. Lo cierto es que el proceso competitivo no consiste en
un examen de conocimientos (en cuyo caso sería obvia la injusticia del “plagio”), y ni
siquiera se le parece mucho. Más semejanza tiene la pugna concurrencial a una
carrera de obstáculos: si el corredor que lo precede a uno descubre un modo de
superar el obstáculo de forma más fácil, segura y con poco dispendio de energía, los
que vienen detrás no sólo no hacen trampa por copiarlo —“plagiarlo”—, sino que
tendrían que tener más bien pocas luces para abstenerse de hacerlo.
III. ÁMBITO DE APLICACIÓN

120. Ámbito subjetivo de aplicación.
El Título I de la LCD, tras definir su finalidad y su marco de referencia (art. 1), se
ocupa de delimitar su ámbito subjetivo (art. 3), objetivo (art. 2) y territorial (art. 4) de

aplicación, mediante unas normas que además, explícita o implícitamente, suponen

la exclusión de otras conductas y actividades del control de lealtad concurrencial
organizado por ella.
El art. 3 LCD define el ámbito de aplicación subjetivo68 de la Ley del siguiente modo:
“3.1.- La presente Ley se aplica a todas las personas naturales o jurídicas,
sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades, de derecho
público o privado, estatales o no estatales, con o sin fines de lucro, que
oferten o demanden bienes o servicios o cuyos asociados, afiliados o
agremiados realicen actividad económica en el mercado. En el caso de
organizaciones de hecho o sociedades irregulares, se aplica sobre sus
gestores.
3.2.- Las personas naturales que actúan en nombre de las personas jurídicas,
sociedades irregulares, patrimonios autónomos o entidades mencionadas en
el párrafo anterior, por encargo de éstas, les generan con sus actos
responsabilidad sin que sea exigible para tal efecto condiciones de
representación civil”.
Propiamente la definición de los sujetos a los que se aplica la LCD está contenida en
el art. 3.1. Según la literalidad de esta norma, sería destinatario de las obligaciones y
estándares de conducta concurrencial que impone la LCD todo el mundo, y no sólo
los empresarios. Eventualmente, podría interpretarse que deben observarlas incluso
los consumidores (o sus organizaciones), desde que la actividad económica a la que
se refiere no se limita (como implícitamente ocurría en la LRCD ant.) a la “oferta” de
bienes o servicios, sino que se extiende también a la “demanda” de ellos. Más aun si
se considera lo dispuesto por el art. 2 LCD in fine, en el sentido de que “[e]n nigún
caso es necesario determinar habitualidad en quien desarrolla dichos actos”, lo que
implica que la ley es aplicable incluso en la realización de un solo negocio.
Ahora bien, esa interpretación amplísima del ámbito subjetivo de aplicación de la
LCD debe ser descartada. Un punto de apoyo positivo para eludir esa dificultad es la
mención, en el propio art. 3.1 LCD in fine, de que los sujetos a quienes se refiere,
directamente o en sus “asociaciones, afiliaciones, agremiaciones o integraciones”,
se entiende que llevan a cabo las conductas antes mencionadas (“ofrecer o
demandar bienes o servicios en el mercado”) como una “actividad”. Dado que
“actividad” se define como el “[c]onjunto de operaciones o tareas propias de una
persona o entidad”69, necesariamente queda implicado que las personas sujetas a la
LRCA se caracterizan o identifican en la sociedad y en el mercado por su condición,
status o profesión de “ofrecer o demandar bienes o servicios en el mercado”. En
otras palabras, se trata de los empresarios, otros profesionales y quienes a ellos
deban considerarse asimilados. Nunca los consumidores, que por definición se
desenvuelven “en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional” (art.
IV.1.1 TP CPDC). Además, incluirlos resultaría incompatible con la redacción de la
cláusula general de deslealtad, según la cual sólo es posible aplicar el reproche de
la Ley a quien pueda y deba observar la “buena fe empresarial” (art. 6.2 LCD); o sea:
68 Vid. sobre los temas desarrollados en este apartado TOVAR MENA, Teresa; “Ámbito de aplicación
subjetivo de las normas de competencia desleal”, en www.echecopar.com (2008).
69 DRAE, voz “actividad”, 4ª acepción (las anteriores resultan claramente inaplicables).

1) los empresarios propiamente dichos y, por extensión, también los demás

profesionales que actúan externa e independientemente en el mercado;
2) los empresarios en formación, los empresarios presuntos y los empresarios
aparentes, es decir, todos aquéllos que actúan o se presentan como tales, que
son precisamente los sujetos a quienes (en mi opinión) se refiere la Ley cuando
califica de innecesario que hayan adquirido el carácter de “habitualidad”70; y
3) todas las instituciones o personas jurídicas asociativas (gremios, asociaciones,
etc.) que, aunque no desplieguen ellas mismas actividad empresarial propia,
obren de hecho en el mercado por cuenta de sus afiliados en sentido
concurrencial (supuesto que sí supone una genuina extensión subjetiva)71.
La Ley, por tanto, no alcanza a los consumidores que actúan como tales, ni a sus
asociaciones u otras organizaciones. Sí, en cambio, a los profesionales no
empresarios, aunque tampoco les sea aplicable el estándar de buena fe empresarial,
si se toma la palabra en su sentido más estricto. Me refiero a los profesionales
liberales, técnicos y demás trabajadores independientes con dedicación estable,
pero estrictamente personal (no organizada empresarialmente). La razón es muy
sencilla: por un lado, sí que están incluidos en el art. 3.1 LCD, cuando este exige
que se trate de personas que realizan una “actividad económica”; y por otro, si,
como he dicho más arriba, los “intermediarios ocasionales” están obviamente
incluidos en la norma, aunque no sean de hecho empresarios ni, en el conjunto de
sus actos, se les parezcan siquiera demasiado, con más razón lo estarán estos
profesionales, que sí que intervienen habitual y profesionalmente en el mercado. Y
es que, en el aspecto que aquí interesa (en su manifestación externa, pero general,
en el mercado), la buena fe puramente profesional es del todo indistinguible de la
estrictamente empresarial.
El art. 3.2 LCD contiene otra extensión a las personas naturales que actúan en
ciertos supuestos en lugar de otras personas naturales o jurídicas, norma paralela al
régimen penal del “actuar en lugar de otro” (art. 27 CP), con la precisión de que no
resultan exigibles para ello las “condiciones de representación civil”. Entiendo que
con este último añadido se pretende evitar lo que ha sido señalado como una laguna
de punibilidad del CP peruano respecto de los “administradores (y demás gestores)
de hecho” de las personas jurídicas. Ahora bien, en este caso el sentido de la
ampliación de responsabilidad es el inverso: no se imputa responsabilidad por el
acto desleal al “representante”, sino al “representado”, lo cual vincula el supuesto
más bien a los de “responsabilidad vicaria” de la responsabilidad civil (arts. 1325 y
1981 CC)72. De todos modos, para que la actuación de estas personas genere
responsabilidad a los “representados” en una situación en la que no se verifiquen las
70 Incluso aunque no tengan ningún interés en adquirirlo nunca, como puede ser el caso de los
“intermediarios ocasionales”, que actúan en el mercado con el mismo espíritu y propósito que los
empresarios, pero aprovechando sólo una única oportunidad de negocio. Así, BAYLOS CORROZA,
Hermenegildo; Tratado de Derecho Industrial, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1993, p. 345, citando una
opinión del Prof. José Manuel Otero Lastres, tomada de una fuente que no identifica ni, por tanto, he
podido verificar directamente. Entiendo en el mismo sentido lo que afirma TOVAR, “Ámbito
subjetivo…”, cit., párr. 3° del n. 3, a la luz de la cita y ejemplos que hace por nota n. 16 ad loc.
71 Norma que, como bien apunta TOVAR, “Ámbito subjetivo…”, cit., nota n. 18, requiere urgentemente
clarificación y precisión por parte de la jurisprudencia.

72 TOVAR, “Ámbito subjetivo…”, cit., párrs. 7° y 8° del n. 3.

condiciones “formales” de representación civil (o sea, acto de apoderamiento válido

y eficaz acompañado de una contemplatio domini suficiente) es exigible, como
mínimo, un principio de imputabilidad al representado de la gestión realizada en su
nombre o por su cuenta; por ejemplo, una situación de representación “aparente”, o
sea “falsa”, pero que los terceros pueden tomar razonablemente por verdadera,
siempre que la creación o el mantenimiento de tal apariencia sean por sí mismos
imputables al supuesto representado. Es precisamente lo que viene a decir la
exigencia de que la actuación de dichas personas se haya verificado “por encargo”
(expreso o tácito) de las entidades a las que finalmente se atribuye responsabilidad.
121. Ámbito objetivo de aplicación: los “actos de concurrencia”.
El art. 2 LCD define como el “ámbito de aplicación objetivo” de la Ley en los
siguientes términos:
“La presente Ley se aplica a actos cuyo efecto o finalidad, de modo directo o
indirecto, sea concurrir en el mercado. Se incluyen bajo la aplicación de esta
Ley los actos realizados a través de publicidad. En ningún caso es necesario
determinar habitualidad en quien desarrolla dichos actos”.
Como he aclarado líneas más arriba, el inciso final (“[e]n ningún caso es necesario
determinar habitualidad en quien desarrolla dichos actos”) pertenece con más
propiedad a la definición del ámbito subjetivo que del ámbito objetivo de aplicación
de la Ley. A su vez la expresa inclusión de los “actos realizados a través de la
publicidad” sólo se explica en el contexto transitorio del paso de la LPDC ant., que
regulaba como norma independiente la lealtad concurrencial de la publicidad
comercial, fuera de la LRCD ant. (aunque dentro de su sistema73). De hecho, la
nueva Ley comprende los actos llevados a cabo por medios publicitarios y
cualesquiera otros, como explícitamente declara la “cláusula general” (art. 6.1 LCD).
El verdadero centro de la delimitación del ámbito objetivo de aplicación de la Ley
está constituido por la referencia a los “actos cuyo efecto o finalidad, de modo
directo o indirecto, sea concurrir en el mercado”, esto es, los actos de concurrencia o
de competencia económica. ¿Qué es un acto de concurrencia o de competencia
económica? Según el tenor original74 del § 2.1 UWG alemana, era:
“cualquier acto de una persona con el propósito de promover la oferta o la
demanda de bienes o la realización o demanda de prestaciones de servicios,
incluidas las referidas a bienes inmuebles, derechos y obligaciones, en
beneficio de la empresa propia o ajena”75.
Según esto, sería acto de competencia todo acto de promoción de actividades
económicas profesionales (o que se presentan como tales), sea por el lado de la
oferta o por el de la demanda. Recuérdese también, a este respecto, la mención de
73 Cfr. Telefónica c. Mactel, (2006) TDC 347.

74 Antes de su reciente reforma, con efecto desde el 30 de diciembre de 2008, cuya finalidad principal
fue transponer al derecho interno alemán ciertas normas comunitarias europeas relativas a la
represión de la deslealtad específicamente en las relaciones entre empresarios y consumidores.
75 § 2.1 UWG a. F.: “Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet «Wettbewerbshandlung» jede Handlung
einer Person mit dem Ziel, zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens den Absatz
oder den Bezug von Waren oder die Erbringung oder den Bezug von Dienstleistungen, einschließlich
unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern”.
ambos aspectos (“oferten o demanden bienes o servicios”) en la definición del

ámbito subjetivo de aplicación de la Ley contenido en el art. 3 LCD.
Ahora bien, no hace mucho la UWG alemana ha sido reformada en profundidad. En
ese marco, donde el ant. § 2.1 UWG definía el “acto de concurrencia”
(Wettbewerbshandlung) como el concepto básico subyacente a todo acto de
competencia desleal, la nueva versión habla de un mero “acto negocial”
(geschäftliche Handlung), que viene a ser:
“cualquier conducta de una persona en beneficio de una empresa propia o
ajena, anterior, simultánea o posterior a la celebración de un negocio jurídico,
que esté objetivamente relacionada con la promoción de la oferta o la
demanda de bienes o prestaciones de servicios, o con la celebración o
ejecución de un contrato sobre bienes o prestaciones de servicios; por bienes
se entienden también los predios, y por prestaciones de servicios los
derechos y obligaciones”76.
La idea de la modificación fue extender77 la protección derivada de la represión de la
competencia desleal a las conductas simultáneas o concomitantes con la
celebración de contratos, en especial con los consumidores, así como a las
posteriores a ese momento, sea en su ejecución, o incluso después de terminada
ésta. Esto, porque se entendía que la redacción anterior sólo cubría con claridad la
etapa de las tratativas y demás actividad “preparatoria” de los contratos, dado el
énfasis que ponía en la idea de “promover” la actividad del empresario. A mi modo
de ver, el concepto de “acto de concurrencia” implícito en nuestro art. 2 LCD tiene ya
de por sí y desde su origen toda la amplitud que en Alemania sólo se ha podido
alcanzar mediante la reforma78, puesto que en su propio contexto queda claro que
se refiere a “todo acto por el cual el empresario interviene como tal en el mercado en
interés propio”.
Que sólo puedan ser juzgados como desleales los actos que previamente puedan
ser calificados como “de concurrencia” o “de competencia económica” en ese
sentido implica de por sí la exclusión del ámbito posible de aplicación de la LCD de
una serie de actividades que no responden por principio a esa descripción. Y eso
aunque puedan presentar ocasionalmente más o menos parecido exterior con la
competencia económica en sus formas de manifestarse (por ejemplo,
propagandística), en la medida en que no están realmente dirigidas a participar en el
mercado, sino que representan genuinamente el ejercicio de derechos de libertad
ajenos a la esfera económica. Por ejemplo:
1) la actividad de promoción (incluso la propaganda) política o ideológica;
76 § 2.1 UWG n. F.: “Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet «geschäftliche Handlung» jedes Verhalten
einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem
Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder
Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder
Dienstleistungen objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke, als Dienstleistungen
auch Rechte und Verpflichtungen”.
77 BGH del 15 de enero de 2009, exp. n. I ZR 141/ 06, n. mg. 14: el concepto definido por la nueva
redacción “no es mas estricto” que el de la antigua.

78 Hay que tener en cuenta, además, que el aspecto estrictamente vinculado a la protección de los
consumidores, que es uno de los puntos fundamentales de la reforma alemana, está más clara y
vigorosamente cubierto en nuestro país por el CPDC y demás normas del Derecho del consumo.

2) el proselitismo religioso;
3) la promoción de valores o conductas de interés general, como por ejemplo la
correcta observancia de las reglas de tránsito, etc.; y
4) el ejercicio de los derechos de información, opinión y expresión (p. ej. artística o
científica) en sentido estricto.
Pero el texto del art. 2 LCD puntualiza que no sólo son actos de competencia los que
tienen esa finalidad (deliberadamente), sino también los actos que tienen ese efecto
(objetivamente). La precisión responde a una necesidad obvia. Ya la jurisprudencia
alemana tuvo que interpretar en un sentido extensivo y objetivante el ant. § 2 UWG,
que sólo hablaba de “propósito” o “finalidad” (Ziel), de modo que la “intención”
(Absicht) de promover una oferta de servicios no tiene que ser la única ni la esencial
en la conducta, bastando que no quede completamente relegada por detrás de todos
los demás motivos79, y que en cualquier conducta empresarial objetivamente
adecuada para promover la oferta o la demanda de bienes o servicios se presume
de hecho la intención correspondiente80. Como es obvio, la nueva redacción de
dicha norma, con su noción de “relación objetiva” con la promoción de la actividad,
ha superado completamente esta dificultad.
De manera semejante, en Productos Rema S.A. c. Luz del Sur S.A. el Tribunal de
Indecopi estimó que existía un acto de competencia desleal “general” (y por lo tanto,
un “acto de competencia”, aunque no tenía el sentido “publicitario” que había
denunciado el afectado) cuando una distribuidora de electricidad repartió, con la
finalidad de prevenir accidentes eléctricos81 —finalidad, por lo tanto, que no sólo no
era “publicitaria”, sino que tampoco era meramente “concurrencial”—, unos folletos
en que aparecían los productos del denunciante, envueltos en llamas y con la marca
visible (aunque con gran dificultad)82.
Ahora bien, este elemento que se describe como “efecto objetivamente competitivo”,
al margen de la correspondiente intención subjetiva, no puede entenderse en un
sentido puramente fáctico o externo: hace falta la concurrencia de algún criterio que
permita su imputación a la persona sobre quien se pretende cargar la
responsabilidad administrativa. Esto puede ilustrarse bien, pensando en lo que falta
al incompleto razonamiento del Tribunal precisamente en el caso de Rema c. Luz del
Sur, aunque allí se dirigía más bien a determinar las condiciones en que un acto
puede tener un “propósito o efecto” específicamente publicitario, y no sólo
79 BGH del 11 de enero de 2007, exp. n. I ZR 87/04.

80 Ibid. y BGH del 13 de febrero del 2003, exp. n. I ZR 41/00.
81 En este sentido, se trataba de una actividad comprendida en el numeral 3) de las exclusiones
mencionadas en el texto. Al parecer, en el caso Warner Lambert c. Revista Además y otros, (1999) 14
TDC, resolución recaída en el Exp. n. 189-1998/CPC que no he podido consultar directamente, el
Tribunal de INDECOPI señaló que un medio de comunicación social, cuando realiza una función
informativa —uno de los casos comprendidos en el numeral 4) de la enumeración del texto—,
tampoco queda sujeto a la normativa de competencia desleal, lo que no perjudica el derecho del
afectado a perseguir las acciones civiles o penales correspondientes, de acuerdo a o establecido en
el inc. 4 del art. 2 Const. Aun así, la Sala dejó a salvo la posibilidad de sancionar a los medios de
comunicación social por actos de competencia desleal cuando infrinjan disposiciones como las que
regulan su intervención publicitaria en materia de horarios, cigarrillos, etc. Noticia tomada de TOVAR,
“Ámbito subjetivo…”, cit., nota n. 14.
82 (1996) TDC 96, rectificado en (1996) TDC 103.

competitivo. El Tribunal justificó que, según su definición, baste un simple “efecto”

publicitario en “que pueden presentarse anuncios que, sin tener por finalidad captar
o desviar las preferencias de los consumidores, pueden tener, de manera indebida,
tal efecto. Así, por ejemplo, una campaña que tiene por finalidad alertar a la
población respecto de los peligros de manejar en estado de ebriedad, dirigida por
una empresa que fabrica automóviles, en la que se difunde un vehículo fácilmente
reconocible de un competidor, destruido tras un accidente, podría tener por efecto
desviar la demanda de coches hacia el anunciante. Si bien la finalidad es altruista, el
efecto puede ser nocivo para la competencia”. A lo que añade: “no es labor de los
órganos funcionales del INDECOPI identificar la intención subjetiva del anunciante,
sino simplemente la consecuencia objetiva del anuncio en el mercado
correspondiente. No es necesario incurrir en costosos procesos para probar la
existencia de una intencionalidad específica, siendo suficiente que el anuncio tenga
por consecuencia objetiva captar o desviar la demanda por bienes o servicios. Así, si
bien la probanza de la intención permitiría sancionar al anunciante, de no probarse
dicha intención, bastará el análisis de la consecuencia objetiva que puede producir el
anuncio”83. Si consideramos la cantidad de actos que, del modo más inopinado,
pueden tener “objetivamente” un “efecto” competitivo real, pienso que exponer esa
idea en términos tan amplios es sencillamente erróneo. Lo mínimo que debería
exigirse para atribuir la responsabilidad derivada de la LCD por la simple producción
fáctica del “efecto concurencial” es que éste se siga de la conducta en cuestión
cumpliendo el “criterio de adecuación” como mecanismo de imputación objetiva 84; es
decir: tal efecto tendría que haber sido previsible para el agente en condiciones tales
que le resulte exigible —o pertenezca a su “rol”, entendido como esfera de
competencia85— hacerse cargo de las consecuencias del mismo. Y esto, que en el
caso concreto ocurriría con un acto en principio dirigido a promover valores o
conductas “de interés general”, debe poder predicarse fundamentalmente de la
misma manera respecto de las demás clases de actividades que, en principio, he
calificado más arriba como objetivamente “no concurrenciales”.
La correcta definición de ese ámbito de imputación objetiva es tanto más importante
en la delimitación del ilícito concurrencial desleal cuanto que la propia Ley
específicamente descarta la necesidad de verificar el criterio de imputación subjetivo
—dolo o culpa— en el art. 7.1 LCD:
“La determinación de la existencia de un acto de competencia desleal no
requiere acreditar conciencia o voluntad sobre su realización”.
Por otra parte, respecto de los “actos de competencia” a los que resulta aplicable el
juicio de deslealtad concurrencial se plantean dos cuestiones clásicas: la de la
“competencia prohibida” y la de la llamada “relación de competencia”.
122. La llamada “relación de competencia”.
Se entiende por “relación de competencia” la que media específicamente entre
quienes ejercen actividades económicas similares, con relación a una clientela
83(1996) TDC 96, n. III.1, párrs. 7º y 8º.

84 ROXIN, Claus; Derecho Penal, Parte General, trad. de la 2ª ed. alemana de Diego-Manuel Luzón
Peña, Miguel Díaz y García-Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 2006, t. I, p. 361.
85 JAKOBS, Günther; La imputación objetiva en Derecho Penal, trad. de Manuel Cancio Meliá,
Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 26-34.

también similar, de tal modo que el ejercicio de las actividades de un agente

repercute en la actividad de otro86. Se trata, pues, de la “competencia horizontal” o
“en sentido estricto” a que me he referido en la sección anterior. Bajo el modelo
profesional de la competencia desleal, ya superado, la “relación de competencia”
constituía a la vez un elemento definitorio del propio ilícito desleal y, en congruencia
con ese papel, un elemento de la legitimación activa para ejercer las acciones para
sancionarlo y remediarlo. De hecho, bajo este segundo aspecto, y aunque careciese
ya de una justificación clara, tuvo hace tiempo —y por inercia siguió teniendo hasta
hace no demasiado tiempo— un papel en la estructura legislativa de un exponente
tan importante del Derecho de la competencia desleal como la UWG alemana de
1909 (§ 13, párr. 2, numeral 1).
En nuestro país no se recogió nunca esta idea, ni como elemento del ilícito ni como
condición de legitimación activa, salvo en determinados supuestos específicos de
deslealtad. De hecho, en el primer proyecto de la LRCD ant. había un artículo que
con toda claridad descartaba la necesidad de que existiera una “relación de
competencia” para aplicar la Ley, motivo por el que aparentemente se mencionó la
relación de competencia en el epígrafe del Título I. Más tarde se vio innecesario
hacer esa mención, pues quedaba suficientemente claro del conjunto de las normas
finalmente aprobadas, por lo que el artículo en cuestión se eliminó, sin que al mismo
tiempo se quitara la referencia al concepto contenida en el Título87.
De todos modos, la jurisprudencia dejó claro en más de una oportunidad la
inexigibilidad general de una “relación de competencia” entre el denunciante y el
denunciado para que proceda la denuncia de parte, ni mucho menos para configurar
el ilícito desleal, salvo en algún caso especial88. El más notable de tales
pronunciamientos ocurrió en Panini y otros c. Navarrete, donde se discutió la
legitimación activa de la Asociación Distribuidora Las Américas, entidad sin fines de
lucro, en principio dedicada a la difusión de material religioso evangélico. Ella
denunció (de hecho, por cuenta y en representación de todos los demás) que
Navarrete había usado las imágenes de los jugadores de fútbol participantes en el
Mundial de 1998 para fines comerciales sin contar con los derechos
correspondientes. La Comisión aprobó un precedente de observancia obligatoria
sobre este extremo, pero el Tribunal consideró tan claro que el art. 20 LRCD ant.
establecía una legitimación activa completamente abierta (sólo exigía el requisito
procesal general del “interés legítimo”), que revocó ese punto de la decisión, no por
infundada, sino por innecesaria89. De hecho, la irrelevancia de la relación de
competencia para configurar el acto de competencia desleal estaba ya recogida en
parte del precedente de observancia obligatoria aprobado por el Tribunal en el caso
Telefónica c. Mactel90.
86 Lineamientos…, cit., p. 9.
87 KRESALJA, “Comentarios…”, cit., p. 32.
88 Concretamente, bajo la ley derogada, la “inducción a la infracción contractual” (art. 16 LRCD ant.).
89 Panini S.p.A., Panini GmbH, Panini France S.A., Panini Brasil, Panini España S.A., Panini
Nederlands B.V., Panini UK Ltd. y Asociación Distribuidora Las Américas c. Corporación Gráfica
Navarrete S.A., Editorial Navarrete S.R.L. y Distribuidora Navarrete S.A., (1999) TDC 245, n. III.8.
90 (1997) TDC 347, n. 4 del art. 4° de la parte resolutiva.

Con todo, en el sistema de la Ley anterior la afirmación de que “se considerará acto
de competencia desleal grave el que se encuentre específicamente dirigido a alejar
o sustraer ilícitamente la clientela de un competidor” (párr. 2° del art. 5 LRCD ant.)
llevó a la doctrina a afirmar que la existencia efectiva de una “relación de
competencia” en el acto de competencia desleal tenía el efecto de abrir la puerta a
considerarlos infracciones “graves”91. Estas disposiciones han desaparecido de la
nueva LCD. Ya no hay indicación expresa de mayor gravedad por producirse la
infracción en el contexto de una relación de competencia: en todo caso, tendría que
justificarse esa mayor gravedad con base en los criterios generales de graduación
de la gravedad de las infracciones previstos en el art. 52 LCD. Tampoco hay
necesidad de que tal relación exista para que la inducción a la infracción contractual
se considere desleal: el art. 15.1 LCD se refiere en general a “otro agente
económico” donde el art. 16 LRCD ant. hablaba de “competidor”. Es más, el art. 28.2
LCD expresamente declara:
“Quien presente una denuncia de parte no requerirá acreditar la condición de
competidor o consumidor vinculado al denunciado, bastando únicamente que
se repute afectado efectiva o potencialmente por el acto de competencia
desleal que denuncia” (énfasis añadido).
Sin embargo, la relación de competencia forma parte ahora del tipo específico de
deslealtad consistente en actos de comparación indebida, parte de cuya descripción
hace referencia a una “oferta competidora” (art. 12 LCD):
“Los actos de comparación consisten en la presentación de las ventajas de la
oferta propia frente a la oferta competidora” (énfasis añadido)92.
La exigencia no deja de tener lógica, pues no parecería tener mucho sentido hacer
comparaciones con ofertas de quienes no son competidores en sentido estricto. En
todo caso, y fuera de esos supuestos específicos, la regla general es que no hace
ninguna falta establecer entre el denunciante o afectado y el denunciado o infractor
ninguna relación de competencia. Incluso, desde el punto de vista de la legitimación
activa para presentar la denuncia de parte por un acto de competencia desleal,
como dice el art. 28.2 que he citado más arriba, lo único que se exige es que el
denunciante “se repute afectado efectiva o potencialmente”; en otras palabras, no
hace falta más que el genérico “interés para obrar” que se necesita para ejercitar o
contestar una acción de cualquier tipo (art. VI TP CC).
123. La excepción de “competencia prohibida” y sus adherencias.
La otra cuestión clásica respecto del ámbito de aplicación del Derecho de represión
de la competencia desleal es la de la exclusión de su ámbito de los supuestos de
“competencia prohibida”. En realidad, la LCD vigente no dice en ninguna parte que
no deba aplicarse a los casos en los que un agente económico entre indebidamente
a un mercado al que está prohibido entrar, que viene a ser la cuestión de que me
91KRESALJA, “Comentarios…”, cit., p. 34.

92Lógicamente, no todo acto de comparación en los términos de esta descripción puede ser calificado
de desleal; como bien precisa el art. 12.2 LCD, la comparación es lícita si cumple los mismos
requisitos de licitud de la denigración (veracidad, certeza y pertinencia; cfr. art. 11.2 LCD).

voy a ocupar ahora. Sí lo decía el art. 2, párr. 2°, del anteproyecto 93 de 2005, que
rezaba así:
“La competencia prohibida es la actividad económica que no es posible de
acuerdo con el ordenamiento legal vigente. La Ley no es aplicable a las
conductas que constituyen competencia prohibida”.
Otro anteproyecto94 posterior, del año 2008, es aun más claro en su art. 2.2:
“Esta Ley no se aplica sobre las conductas que constituyen actos de
competencia prohibida, entendida como aquella actividad económica que, en
sí misma, no se encuentra permitida por el ordenamiento jurídico vigente. La
realización informal de una actividad económica permitida no constituye
competencia prohibida”.
Ciertamente, puede y debe considerarse implícita la exclusión de los supuestos de
competencia prohibida en el tenor del art. 1 LCD, cuando refiere la función represiva
de la Ley específicamente a las conductas que puedan “afectar o impedir el
adecuado funcionamiento del proceso competitivo”. Si de lo que se trata es de
controlar el “funcionamiento adecuado” de un ámbito sujeto, por principio, al proceso
competitivo, entonces no es objeto de la ley controlar la efectiva abstención de
competir en aquellos ámbitos en que, por estar prohibida la competencia, ni siquiera
se contempla la existencia de un proceso competitivo. En este sentido, es
indudablemente correcto distinguir95, dentro del género de la competencia ilícita, dos
especies distintas de ilícito, a saber:
1) la competencia prohibida y
2) la competencia desleal.
Toda competencia desleal, por tanto, es ciertamente ilícita, pero no toda la
competencia ilícita es desleal96.
Ahora bien, aceptado lo anterior como premisa general, debo señalar que la forma
concreta como la desarrolla y explica la doctrina —y, en parte, también la
jurisprudencia— no es del todo acertada. Y es que ese desarrollo y esa explicación
terminan considerando como de “competencia prohibida” (y por lo tanto, excluyendo
del ámbito posible de la competencia desleal) demasiados supuestos, y éstos
excesivamente variados y heterogéneos, de modo que la concepción resultante de
la competencia prohibida viene a ser en mi opinión claramente excesiva y errónea.
Así, en el caso Empresa Multinacional de Hidrocarburos E.I.R.L. (EMHI) c. Llama
93 Disponible en Internet, con su EM, en www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/deinteres/5/2005/1-

146/Exposicion Represion Competencia.pdf.
94 Disponible en Internet, sin EM alguna, en www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/estatico/leyes/
proyectosSDC/ProyectoLRCD.pdf.
95 Así, aunque caen en los errores e imprecisiones que expongo a continuación en el texto,
GARRIGUES, Tratado…, cit. t. I, vol. 1, p. 286; BROSETA/ MARTÍNEZ, Manual de Derecho Mercantil, cit.,
vol. I, p. 187 (en nota n. 1); BAYLOS, Tratado…, cit., pp. 327-329. En nuestro medio, MONTOYA,
Derecho Comercial, cit., t. I, p. 542; y KRESALJA, Baldo; “Comentarios…”, cit., pp. 21-22 (éste, citando
expresamente a BAYLOS).
96 BAYLOS, Tratado…, cit., p. 329.

Gas S.A.97, los pronunciamientos de la Comisión de Represión de la Competencia

Desleal y del Tribunal del Indecopi asumieron que el supuesto de “competencia
prohibida” comprende todos aquellos casos en que existe la obligación de
abstenerse de competir, y que ésta se puede derivar en ocasiones de un acuerdo de
voluntades, o bien de prohibiciones y otras regulaciones de orden público98, como
cuando media una declaración general ilicitud de ciertos negocios (por ejemplo, el
tráfico de drogas), cuando se trata de servicios públicos prestados en régimen de
concesión administrativa, otros monopolios legales, las autorizaciones legalmente
exigidas para emprender ciertas actividades, los requisitos para ejercer ciertas
profesiones.
EMHI sostuvo que la denunciada venía cometiendo actos de competencia desleal
consistentes en el aprovechamiento de una ventaja competitiva ilícita y significativa,
obtenida mediante la infracción de normas (art. 17 LRCD ant.), al vender de Gas
Licuado de Petróleo como combustible automotor sin la autorización de la Dirección
General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas exigida por la 4ª DT del
Reglamento de Comercialización de Gas Licuado de Petróleo, aprobado por D.S.
01-94-EM del 11 de enero de 1994. De hecho, Llama Gas había sido ya sancionada
por ese hecho por la autoridad sectorial correspondiente, pese a lo cual funcionarios
de Indecopi comprobaron mediante visita inspectiva a dos de sus locales que seguía
realizando la conducta denunciada. Sin embargo, la Comisión declaró improcedente
la denuncia, al considerarse incompetente para intervenir en la materia, puesto que
se trataría de un caso de “competencia prohibida”. Según la Comisión:
“[L]a competencia prohibida se presenta cuando por ley o por acuerdo de
voluntades se prohíbe, a todos o a algunos sujetos, el ejercicio de una
determinada actividad económica, de forma tal que en estos casos se
considera ilícito el ejercicio mismo de la actividad, incluso si la misma se
realiza con total pulcritud y corrección. La Comisión consideró que dentro del
concepto de competencia prohibida se encuentra aquella que ocurre cuando
un sujeto realiza una determinada actividad económica sin cumplir con los
requisitos que la Administración exige para poder desarrollarla; siendo que
tales requisitos pertenecen más a la disciplina del acceso al mercado que a la
de la competencia desleal”99.
97 (1996) TRI-SDC 53, del 18 de setiembre de 1996 (publicada en El Peruano del 3 de octubre).
Curiosamente, la resolución (n. III.1 de la parte considerativa) considera como un supuesto autónomo
de “competencia ilícita”, al mismo nivel que la “competencia prohibida” y la “competencia desleal”, la
que se realiza infringiendo derechos de propiedad industrial que confieren una exclusiva de
explotación a otro agente privado en el mercado. Otros autores y decisiones jurisprudenciales suelen
incluir tales supuestos también como de “competencia prohibida”. Así, por ejemplo, CASTILLO W ONG,
Maribel; “Competencia prohibida y competencia desleal”, en www.teleley.com/
contenlegal.php?idm=1502 (consultado el 5 de junio de 2013), n. 2.1.1, comentando la resolución del
Tribunal, los considera concretamente como de competencia prohibida “por precepto legal”.
98 KRESALJA, “Comentarios…”, cit., p. 21.
99 (1996) TRI-SDC 53, n. I (Antecedentes). La referencia a que la cuestión pertenece más bien a la
disciplina de acceso al mercado constituye, me parece, una cita no acreditada, quizás por hacerla de
memoria, de BAYLOS, Tratado…, cit., p. 328, nota n. 500. Me lleva a pensar así que este autor hace
ese comentario en un sentido que es casi exactamente contrario al que le da el Tribunal en su
resolución, pues la idea que quiere expresar BAYLOS es que no se trataría de un caso de
“competencia prohibida”, y como tal excluido a priori del ámbito de aplicación de la disciplina de la
lealtad concurrencial, sino más bien de una “regulación de acceso a un mercado” (permitido). En el
El Tribunal100, compartiendo en todo el parecer de la Comisión, introdujo sin

embargo, a modo de “aclaración”, la distinción entre “prohibiciones absolutas” y
“prohibiciones relativas” de competir. En concreto, la falta de autorización
administrativa previa exigida por las normas legales pertenecería al segundo grupo.
En este contexto, aprobó un precedente de observancia obligatoria según el cual:
“No constituyen casos que caen bajo la esfera de (...) [la LCD] los casos de
competencia prohibida por el sistema legal, sea que se trate de una
prohibición absoluta de competir en un mercado determinado o sea que se
trate de una prohibición relativa de competir sin gozar con las autorizaciones o
licencias previstas en la ley para tal efecto”101.
Felizmente, el propio Tribunal (poniendo énfasis en que ahora contaba con “otra
conformación”102) dejó sin efecto esta excesivamente amplia interpretación de la
“competencia prohibida” en el precedente de observancia obligatoria aprobado en la
resolución del caso Civa c. Cial. Según expuso el Tribunal en este caso, la
“competencia prohibida absoluta” del precedente que acabo de reproducir
corresponde claramente a la que debe entenderse excluida del campo de aplicación
de la LCD. Ello no ocurriría, en cambio, con la llamada “competencia prohibida
relativa”, pues aquí la misma conducta calificaría en un primer momento como
competencia prohibida y, en un segundo momento, como competencia permitida,
según cuente o no con la autorización estatal. Esto implicaría que en tales casos la
concurrencia en el mercado se encuentra en principio prohibida, prohibición que
podría levantarse con una autorización del Estado, noción incompatible con el
derecho a la libre iniciativa privada (art. 58 Const.)103. Por el contrario, el acceso al
mercado para la realización de actividad empresarial es siempre lícito en principio, y
está sujeto únicamente a ciertos requisitos legales, los cuales nunca pueden privar
de contenido a la libertad de empresa:
“[L]as autorizaciones brindadas por el Estado no levantan una prohibición
inicial a la concurrencia en el mercado sino que, respetando el derecho a la
modo de plantear el asunto dicho autor, entonces, está implícito, creo, que dados los requisitos
especiales para ello (ventaja competitiva significativa y aprovechamiento de ella para competir), la
infracción de esas regulaciones puede dar lugar a un acto de competencia desleal en la modalidad de
infracción de normas.
100 No excluyo que la Comisión y luego el Tribunal hayan adoptado el amplísimo concepto de
competencia prohibida implícito en el precedente que cito a continuación en el texto bajo la sospecha
de que la denuncia de competencia desleal pretendiera en realidad favorecer una turbia posición
monopólica de hecho (no legal, pero sí administrativamente favorecida), pues resultaba llamativo que
la denunciante fuera el único operador al que la Dirección General de Hidrocarburos había extendido
hasta ese momento la autorización ad experimentum para vender GLP automotor prevista en la 4ª DT
del D.S. 01-94-EM. De hecho, la Comisión ofició a la Comisión de Libre Competencia para que
iniciara una investigación sobre este caso, dentro del marco legal de su competencia. Sin embargo,
que esta forma de ver las cosas era realmente una convicción arraigada en los órganos resolutivos de
Indecopi en ese momento queda ilustrado por el hecho de que existiera un precedente anterior
resuelto en el mismo sentido, en el caso Asociación Peruana de Empresas Aéreas (APEA) c. Fuerza
Aérea del Perú (FAP) y Transportes Aéreos Nacionales Selva (TANS), (1994) CRCD 13.
101 (1996) TRI-SDC 53, art. 2° de su parte resolutiva. Abundan es este modo de concebir la
competencia prohibida los Lineamientos…, cit., pp. 30-31 (n. 2.4.1).

102 (2004) TDC 493, n. III.2 (2° párr.). Para los hechos más relevantes del caso, vid. la nota n. ¡Error!
Marcador no definido., en p. 216, supra.

103 (2004) TDC 493, n. III.2 (párr. 11°).

libre iniciativa privada reconocido constitucionalmente, canalizan su ejercicio

ordenado dentro del marco legal vigente”104.
Según esto, el Tribunal concluye que no contar con las autorizaciones exigidas
legalmente para llevar a cabo determinadas actividades no constituye competencia
prohibida, sino de competencia desleal en la modalidad de violación de normas,
siempre que tal omisión confiera una ventaja competitiva sustancial y el infractor se
haya aprovechado de ella para competir105.
La verdadera noción de competencia prohibida, en cambio, designa un ámbito
donde el solo hecho de concurrir, esto es, el propio mercado en cuestión, es ilícito; y
esa ilicitud no puede cesar por una mera autorización administrativa, pues si la
prohibición de realizar actividades económicas en ese sector es constitucionalmente
eficaz, sólo puede deberse a graves razones de orden público. Ejemplos de sectores
vedados a la actividad privada que el mismo Tribunal pone en el caso Civa c. Cial
son: la producción de bienes patentados por quien no es titular de la patente, la
producción y comercialización de armas de guerra, la producción y venta de
alucinógenos, la trata de seres humanos y la comercialización de órganos humanos.
Estos ejemplos permiten observar, como también se cuida de señalar el Tribunal,
que los casos de competencia prohibida son escasos y excepcionales, tal como
corresponde en un sistema constitucional que se basa en una irrestricta libertad de
iniciativa económica privada106. Finalmente el Tribunal aprobó un precedente de
observancia obligatoria que, en la parte que interesa para la determinación del
concepto de la competencia prohibida107, reza así:
“2. La competencia prohibida es una situación excepcional que no se
encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley sobre Represión de la
Competencia Desleal. Para que se configure la competencia prohibida, la
sola concurrencia en el mercado debe encontrarse negada y ser ilícita, no
teniendo relevancia si la actividad realizada en el mercado se encuentra
ajustada o no a la buena fe comercial.
3. La concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales
correspondientes no constituye competencia prohibida, sino que configura
competencia desleal en la modalidad de violación de normas, cuando la
ventaja competitiva obtenida es significativa. Lo ilícito no es el hecho de
concurrir en el mercado sino la obtención de una ventaja competitiva
significativa indebida derivada de no sujetarse al marco legal vigente”.
Puesta en esos términos, e interpretada estrictamente, la noción de competencia
prohibida me parece correcta. El problema está en que, mediante este precedente,
104 (2004) TDC 493, n. III.2 (párr. 13°). Cfr. § 20, en p. 37, supra.
105 (2004) TDC 493, n. III.2 (párr. 14°).
106 (2004) TDC 493, n. III.2 (párr. 15°).
107 (2004) TDC 493, art. 4° de la parte resolutiva. El n. 1 del precedente (del que se podría prescindir
completamente) pretende contextualizar las afirmaciones que siguen mediante una suerte de
paráfrasis (no especialmente lograda ni ilustrativa) de la cláusula general. A su vez los nn. 4 y 5 (en la
redacción definitiva que les confiere la resolución del Tribunal en Asociación GLP c. Alfa Gas, (2005)
TDC 566) se refieren específicamente a los actos de competencia desleal mediante infracción de
normas.

únicamente se ha aclarado de manera explícita —y así se ha venido aplicando108—

que no constituyen competencia prohibida los casos en que la ley exige una
autorización administrativa (u otros requisitos formales) para el acceso a mercados,
en principio, permitidos. Sigue la incertidumbre, alimentada por la inercia doctrinal a
que me he referido al comenzar este apartado, sobre otros supuestos
tradicionalmente enumerados entre los casos de competencia prohibida, pero que el
razonamiento que siguió el Tribunal para plasmar el precedente que acabo de
transcribir dejaría claramente dentro del ámbito de competencia permitida (y por
tanto no necesariamente excluida del control de la LCD), bien que regulada o
sometida a ciertas restricciones por determinadas normas legales o convencionales.
Recordemos los casos considerados tradicionalmente como competencia prohibida:
1) la proscripción general de ciertos negocios (que normalmente constituyen delito);
2) las actividades, incluso en régimen empresarial privado, que supongan la
explotación de los bienes del dominio público, que generalmente sólo serán
posibles mediante la correspondiente concesión administrativa;
3) otros “servicios públicos” prestados directamente por la Administración o por
empresarios privados, también en régimen de concesión;
4) la explotación de invenciones y otros bienes inmateriales por quienes no son
titulares de los derechos de propiedad intelectual vigentes sobre ellos;
5) los (demás) monopolios legales;
6) las autorizaciones y demás requisitos formales legalmente exigidos para
emprender ciertas actividades o profesiones;
7) los casos de inhabilitación o incompatibilidad para ejercer la empresa 109; y
8) las obligaciones de no competir derivadas de determinadas operaciones o
contratos, como por ejemplo de ciertas relaciones laborales110, asociativas, de
colaboración empresarial, o algunos contratos de transferencia de negocio111, y
siempre que tales restricciones convencionales de la competencia sean válidas y
eficaces, en especial desde la perspectiva del Derecho antitrust.
La decisión de Civa c. Cial dejó claro que los casos del n. 1 sí constituyen
competencia prohibida; de hecho, son el supuesto paradigmático de ella. Queda
igualmente claro que los casos del n. 6 no suponen competencia prohibida, y su
infracción podría, por tanto, contribuir a configurar actos de competencia desleal en
la modalidad de infracción de normas. La incertidumbre subsiste, en mayor o menor
medida, en todos los demás casos. A mi modo de ver, los del n. 7 son tan parecidos
a los del n. 6, que deberían llevar a las mismas conclusiones: no son supuestos de
competencia prohibida y, dadas las condiciones exigidas para ello (obtención y
108 Asociación GLP c. Alfa Gas, (2005) TDC 566; Asociación GLP c. Anta Gas, (2005) CCD 15;
Quimpac S.A. c. Productos Esmi S.A.C. (Prodesmi), (2008) CCD 163.
109 Vid. § 35, en p. 79, supra.
110 Cfr. el art. 282 CdC, sobre la obligación del factor de no competir con su principal, que comento
brevemente en el § 48, en p. 92, supra.

111 Vid. sobre este último punto el § 167, en p. 322, infra.

aprovechamiento de una ventaja competitiva significativa), su violación puede dar

lugar a competencia desleal por infracción normativa112.
Pienso que la aplicación del razonamiento del Tribunal en el caso Civa c. Cial a los
casos del n. 8 no dejan tampoco ninguna duda: no son competencia prohibida,
aunque su infracción tampoco constituye automáticamente competencia desleal,
sino más bien la afectación de intereses, en principio, exclusivamente individuales
(los del acreedor de la abstención de competir). Como tales, y como también ocurre
con la violación de las regulaciones administrativas de carácter técnico, son ilícitos
en principio ajenos a la LCD, pero que pueden llegar a estar en su ámbito de
aplicación en las circunstancias apropiadas. Aunque esto me parece bastante
evidente, el único sitio donde se reconoce así (y aun así, sólo de modo implícito) es
en la EM del Anteproyecto de 2005 preparado por el Indecopi, en orden a la
sustitución de la LRCD ant. por la LCD actual:
“[L]a realización de actividades económicas se encuentra sujeta al
cumplimiento de ciertos requisitos legales, tales como autorizaciones,
licencias o, en algunos casos, contratos de autorización entre agentes
privados. Cabe aclarar que, el cumplimiento de dichos requisitos legales no
levanta una prohibición inicial a la concurrencia en el mercado sino que,
respetando el derecho a la libre iniciativa privada reconocido
constitucionalmente, canaliza su ejercicio ordenado dentro del marco legal
vigente”113.
Es más, en el caso Sensormatic c. Vásquez y otros114 el Tribunal del Indecopi ha
considerado expresamente que el solo hecho de que un trabajador compita con su
empleador sería una conducta concurrencial prohibida por el ordenamiento laboral, y
como tal excluido del ámbito de protección definido por la LCD en calidad de
“competencia prohibida”115; consecuentemente, declara improcedente la denuncia,
reformando en ese sentido la resolución de primera instancia (que la había
declarado infundada)116. Además, considera infundadas las imputaciones hechas a
los codenunciados de los (ex) trabajadores (Sensormax y los demás socios de esta
sociedad), fundándose en un análisis francamente superficial de su actividad como
un ámbito legítimo de libertad de empresa117. Ahora bien, la resolución hace una
distinción que no queda del todo clara entre los actos de concurrencia de los
trabajadores:
1) llevados a cabo durante la vigencia del vínculo laboral, y
2) los posteriores a la terminación de dicho vínculo.
112 Cfr. § 124, infra.

113 El énfasis es añadido. El pasaje se refiere al 2° párr. del art. 2 del Anteproyecto, que como dije en
el texto al que acompaña la nota n. 93, en p. 237, supra, contenía una expresa exclusión de la
competencia prohibida del campo de aplicación de la LCD.
114 Sensormatic del Perú S.A. c. Luis Vásquez Reyna, Liliana García Pflucker, Jhony Pedraza
Hurtado, Giuliana García Pflucker y Sensormax S.A.C., (2008) 704 TDC. El caso es comentado por
SAMANIEGO PIMENTEL, Percy; “Competencia del trabajador sin consentimiento del empleador.
¿Competencia desleal o competencia prohibida?”, 181 Actualidad Jurídica (2008), pp. 384-387.
115 (2008) 704 TDC, Sumilla, in fine, y nn. 32-40 y 42-44 de la parte considerativa.
116 (2008) 704 TDC, art. 2° de la parte resolutiva.
117 (2008) 704 TDC, art. 4° de la parte resolutiva, y nn. 60-62.

Los primeros, a tenor de lo resuelto, serían los que propiamente incurrirían en

“competencia prohibida”; sobre los segundos, en cambio, la calificación de
“infundada” de la denuncia permiten presumir que sí podrían ser competencia
desleal (aunque en el caso concreto no se probó que lo fueran) 118. De ser así, la
resolución habría incurrido en una gruesa incongruencia, pues el deber de no
competir con su ex empleador que sigue gravando sobre un trabajador (u otro
colaborador estable del empresario) durante cierto tiempo después de cesado el
vínculo principal tiene exactamente la misma naturaleza que el que existe en
vigencia de dicho vínculo: es uno de esos deberes “contractuales” (o, mejor dicho,
“procedentes del contrato”) que, en virtud de la buena fe se deben mutuamente las
partes aunque la relación contractual de duración haya terminado en su núcleo
principal. Pero probablemente lo que ocurre es que el Tribunal ni siquera consideró
la posible subsistencia de tal deber más allá de la terminación del vínculo laboral,
sino sólo si esa competencia (cuya licitud en sí misma daba por sentada) se realizó
o no a través de medios desleales, lo cual no consideró probado.
Concuerdo con quienes119 tachan el fallo de la Sala de incongruente con el
precedente de observancia obligatoria aprobado en Civa c. Cial. Desde que, como
admite la propia resolución120, sólo sería “desleal” en sentido laboral —y, por lo
tanto, “competencia prohibida” para el Derecho de la competencia121— la
competencia no autorizada por el empleador, la misma actividad de competencia
estaría y no estaría a la vez “prohibida por el ordenamiento”, cifrándose toda la
diferencia entre una y otra situación en una aprobación privada concedida por un
particular interesado. En Civa c. Cial122 el Tribunal concluyó que era incoherente
afirmar, en situaciones de ese tipo, que una conducta supuestamente ilegal per se
pueda pasar luego a ser considerada lícita por la sola voluntad de determinada
persona o entidad distinta del legislador123.
En realidad, como oportunamente ha señalado la doctrina, “no existe una norma que
declare ilegal la competencia de los trabajadores con su empleador” 124, esto es, no
existe declaración alguna de ilegalidad como cuestión de orden público. La
legislación laboral simplemente reconoce su carácter “desleal” o “contrario a la
buena fe”, en el contexto de los legítimos intereses privados involucrados en la
relación jurídica. Tan es así, que el empleador puede autorizar la concurrencia del
trabajador (cfr. párr. 1° in fine del art. 282 CdC). En otras palabras, desde el punto
de vista del orden público (que es el que interesa al Derecho de la competencia), la
concurrencia del trabajador forma parte de su propio derecho fundamental de
libertad de empresa y de iniciativa, pero por razones legítimas de interés privado,
dicha libertad puede estar restringida por una obligación negativa, respecto de
ciertas personas particulares (en este caso el empleador).
118 (2008) 704 TDC, art. 3° de la parte resolutiva.

119 SAMANIEGO, “Competencia del trabajador…”, cit., pp. 386-387.
120 (2008) 704 TDC, n. 36 de la parte considerativa.
121 (2008) 704 TDC, nn. 38-39 de la parte considerativa.
122 (2004) TDC 493, n. III.2 (párr. 11°).
123 Cfr. SAMANIEGO, “Competencia del trabajador…”, cit., p. 387.
124 SAMANIEGO, “Competencia del trabajador…”, cit., p. 386.

Así pues, debe considerarse errónea la calificación como “competencia prohibida” de

los actos de concurrencia llevados a cabo por un trabajador (o cualquier otra
persona) en violación de una obligación privada de no concurrir. Ello no significa, sin
embargo, que la persecución del cumplimiento de dicha obligación entre
automáticamente en el ámbito de aplicación de la LCD. Precisamente por tratarse de
una cuestión de orden privado y no público, el control de este tipo de
incumplimientos no entra dentro de dicho campo de aplicación, pero no por ser
competencia prohibida (que no lo es), sino una controversia de interés, en principio,
exclusivamente privado de los interesados. Cuenta por tanto con sus propios cauces
de protección, que deberá seguir el acreedor de la prestación de no hacer para ver
satisfecho su interés. Pero, por eso mismo también, en las condiciones que explicaré
en el apartado siguiente, este tipo de situaciones pueden excepcionalmente resultar
de relevancia concurrencial, y provocar la aplicación de la LCD al caso concreto.
No deja de ser explicable la resistencia a reconocer que la obligación contractual de
no competir no es competencia prohibida, desde que ello supone una corrección
muy notable a la doctrina tradicional, que en este punto es casi unánime125. Esto, sin
embargo, me parece personalmente un motivo especialmente fuerte para hacer
hincapié en ese importantísimo dato, de modo que no se genere la falsa expectativa
—en los agentes económicos e incluso en los órganos de resolución
administrativa— de que las denuncias que se planteen en esos términos serán
automática y definitivamente declaradas improcedentes.
En resumen, en la obligación contractual de no competir no hay competencia
prohibida alguna, porque recae por definición en un ámbito que forma parte de la
libertad de empresa del obligado. De hecho, uno sólo puede obligarse válidamente a
no hacer algo que en principio sí le está permitido legalmente hacer126. Ciertamente,
el incumplimiento de un compromiso de no hacer sería ilícito, pero sólo respecto del
acreedor; por eso mismo, si éste consiente en sufrir la competencia, no habría ilícito
alguno: volenti non fit iniuria… al menos en principio.
Los casos comprendidos en los nn. 2 al 5 de la enumeración que precede responden
todos a una noción amplia de monopolio legal, cuando la actividad sólo la puede
llevar a cabo el Estado, o bien una determinada persona o entidad pública o privada.
Ahora bien, hemos de recordar que en nuestro país los monopolios legales están
prohibidos en la propia Constitución (art. 61), y por lo tanto habría que decir que los
supuestos del n. 5, de existir, serían inconstitucionales e inadmisibles127. En todo
125 Así, GARRIGUES, Tratado…, cit. t. I, vol. 1, p. 286; BAYLOS, Tratado…, cit., pp. 327-329; BROSETA/
MARTÍNEZ, Manual de Derecho Mercantil, cit., vol. I, p. 187 (en nota n. 1); KRESALJA, “Comentarios…”,
cit., pp. 21-22.
126 DÍEZ-PICAZO, Luis; Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Volumen segundo: las relaciones
jurídicas obligaorias, 5ª ed., Civitas, Madrid, 1996, p. 249: “No puede ser objeto de una obligación
negativa una omisión a la que el promitente viniera ya obligado por otra causa, como es, por ejemplo,
el cumplimiento de un deber legal”. Cfr. también ALTERINI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar José, y LÓPEZ
CABANA, Roberto M.; Derecho de obligaciones civiles y comerciales, reimp., Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1996, p. 28 (n. 47), citando un texto de PLANIOL donde distingue la obligación de no hacer de
los genéricos deberes de abstención (incluído el respeto a los derechos reales de los demás), porque
“cuando la obligación es de no hacer, disminuye sobre un punto concreto las facultades legales del
deudor: su obligación le impide hacer una cosa que le sería permitida según el Derecho común”
(énfasis añadido).
127 Hay dos aparentes excepciones a esta afirmación, que no lo son realmente:

caso, puede ocurrir que la actividad sólo se pueda llevar a cabo explotando o
utilizando bienes públicos, caso en el cual no hay monopolio legal, sino una especie
de monopolio natural, a favor del Estado, el cual podría (y probablemente debería)
organizar la utilización de tales bienes por parte de las empresas privadas,
emulando condiciones de competencia, mediante las oportunas concesiones
administrativas. A mi modo de ver, es así como pueden surgir, de modo
constitucionalmente legítimo, los llamados “mercados regulados” de “servicios
públicos”, esto es, en el los casos aludidos en el n. 2. En cambio, el “servicio público”
en sentido estricto, en el que es la propia actividad el objeto de la publicatio o
reserva en exclusiva a la Administración, está completamente ausente de nuestro
ordenamiento constitucional; más aun, puesto que la actividad como tal es
materialmente empresarial (organizada profesionalmente y dirigida al público), se les
aplica la absoluta prohibición de monopolios legales del art. 61 Const. De hecho, los
casos que con más claridad podrían ser calificados en nuestro país como “servicios
públicos”, en el sentido en que usan el concepto los preceptos constitucionales, son
los de salud y educación; pues bien, ambos están explícitamente permitidos a los
particulares por la propia Constitución, y englobados tanto dentro de su libertad de
empresa (art. 11 Const., para los servicios de salud; arts. 13, 15, 17 y 18 Const. para
la educación y la libertad de enseñanza) como de otros derechos constitucionales
(tales como la libertad científica, de trabajo y de iniciativa económica: incs. 8, 15 y 17
del art. 2 Const.). En esos campos se podría afirmar, como mucho, que el Estado
tiene excepcionalmente una legítima iniciativa, sin necesidad de observar
estrictamente las condiciones de subsidiariedad del art. 60 Const, pero de ninguna
manera se puede decir que se trate de ámbitos de “competencia prohibida”.
Un ejemplo del primer tipo de “servicio público” (vinculado a la explotación o
aprovechamiento de bienes públicos) ocurre con las telecomunicaciones (el espectro
electromagnético es de titularidad pública), o la distribución de energía eléctrica (los
1) La reserva al Estado (en la persona de sus institutos armados) de la adquisición, uso, posesión y
disposición de todas las “armas de guerra” (art. 175 Const.). No es excepción a lo dicho en el
texto, en primer lugar, porque aunque constituyera una verdadera excepción a la regla de fondo,
al estar contenida directamente en el propio texto constitucional, no podría resultar a su vez
inconstitucional. Pero es que además no reserva realmente al Estado la actividad empresarial que
recaiga sobre tales objetos, sino sólo su adquisición, uso y posesión: el mercado (interno) como
tal está absolutamente proscrito, al Estado y a los particulares; y en la medida en que el art. 175
Const. permite la empresa específicamente manufacturera, la permite también a los particulares.
2) La reserva al Estado de la adquisición, comercialización y elaboración industrial de la hoja de
coca. El supuesto fue directamente abordado y calificado como de “competencia prohibida
absoluta” en el caso EMHI c. Llama Gas, (1996) TRI-SDC 53, n. III.2: “Un supuesto claro de lo
que sería una competencia prohibida absoluta es el que ocurre con la compra de la hoja de coca.
A fin de combatir y controlar el narcotráfico la ley ha concedido la exclusividad en la compra de la
hoja de coca de los campesinos a una empresa del Estado. Esto quiere decir que está prohibido
competir con esta empresa en dicha compra. Si los narcotraficantes adquieren hoja de coca, la
empresa estatal no podrá denunciar un acto de competencia desleal por violación de normas,
pues no se trata de alguien que compite deslealmente, sino de alguien que no debería estar
compitiendo en dicho mercado; la sanción que corresponde no es pues una multa por
competencia desleal, sino que las autoridades competentes impidan que siga desarrollando la
actividad en el mercado. Este caso se encuentra, obviamente, fuera del campo de acción de la
Comisión”. Vid. también los Lineamientos…, cit., p. 31 (n. 2.4.1)). Ahora bien, eso mismo
demuestra que no es verdaderamente un monopolio (más exactamente, un monopsonio) legal
reservado al Estado sobre un objeto de lícito comercio, sino una salida excepcionalmente lícita
para lo que en casi todos los demás casos sería un delito de tráfico ilícito de drogas (art. 296 CP).
cables de luz tienen que pasar por las vías públicas128). La técnica de la concesión
implica que en realidad la materia no forma parte de la libertad de empresa, sino que
pertenece originariamente al Estado, pero éste permite a los privados ejercer la
actividad en condiciones de igualdad, emulando condiciones de competencia (de
hecho, tiene que haber competencia en el acceso a la concesión, mediante licitación
o concurso público). Pero hablando con propiedad, no hay aquí derecho a competir:
la competencia está prohibida, y el mercado existe solo en la medida en que lo crean
artificialmente los mecanismos administrativos de concesión. Sin embargo, es
importante entender qué fase de la actividad entra en el campo de la competencia
prohibida: la del acceso mediante la concesión, y sólo ella. Una vez obtenida la
concesión, sin embargo, la observancia de las reglas de competencia, sea ésta
entendida en sentido estricto, con los otros concesionarios (si los hay), o en el
sentido amplio de la concurrencia con los demás agentes económicos y
consumidores, sí que puede y debe ser controlada, en su caso, mediante las normas
de represión de los distintos ilícitos concurrenciales.
Por lo que se refiere a los casos contemplados en el n. 4 (bienes inmateriales en
régimen de propiedad intelectual), hay que decir en primer lugar que, aunque se
tratase de “monopolios legales” —como suele caracterizar estos derechos en un
sentido amplio la doctrina, cosa que es discutible si se toman los términos en un
sentido más estricto—, se trataría de casos específicamente amparados por el inc. 8
del art. 2 Const., cuando reconoce el derecho de “propiedad” de los “creadores”
intelectuales, artísticos, técnicos y científicos sobre esas mismas “creaciones” y “a su
producto”. Dicho esto, hay que hacer algunas distinciones relevantes a este respecto
entre los diferentes derechos de propiedad intelectual. En primer lugar, la violación
de los derechos de propiedad industrial sobre signos distintivos (marcas, lemas y
nombres comerciales, e incluso denominaciones de origen), en cuanto constituyen
comportamientos intrínsecamente aptos para causar confusión en el consumidor y
restar transparencia al mercado, no sólo no son competencia prohibida, sino que
constituyen el ejemplo más genuino y original de competencia desleal. Ello no
impide que su control esté encomendado a órganos de Indecopi especializados
(concretamente, a la Dirección de Signos Distintivos), distintos de la Comisión de
Represión de la Competencia Desleal y sus delegadas, que deben inhibirse. Pero en
el sistema de nuestras leyes reguladoras del mercado, el sentido de esta peculiar
distribución de competencias se explica también por el hecho de que el Derecho de
la propiedad industrial tutela en una medida mucho más amplia que el de la
competencia los intereses exclusivamente particulares de los titulares de esos
derechos, intereses del mismo tipo de los que intervienen en todo mecanismo de
defensa de la propiedad privada. Como veremos en seguida, la protección de
intereses exclusivamente individuales está excluida del ámbito de aplicación de la
LCD. Precisamente, la violación de los demás derechos intelectuales (derecho de
autor y derechos conexos y derechos de propiedad industrial sobre invenciones y
diseños de aplicación industrial) no está entre los supuestos de competencia
128 Lo dicho en el texto no se aplicaría a la actividad empresarial de transporte público, porque las
vías públicas no son sólo bienes de dominio público, sino incluso de uso público, y precisamente para
transitar por ellas. Por esa razón, creo que su uso no puede depender de ninguna concesión
administrativa. Y no se puede decir que ello sería permisible para permitir su explotación empresarial,
porque, al menos en el caso del transporte, el empresario haría uso de ellas precisamente en la
misma forma en que tienen derecho a hacer uso de ella todos los ciudadanos.

prohibida, sino que en todo caso deben quedar fuera del ámbito de aplicación de la
LCD por esa última causal (protección de intereses exclusivamente individuales).
En algunos países, especialmente europeos, se ha planteado el problema
denominado de la “paracomercialidad”, como una forma –como mínimo– de
competencia desleal, pero que (para sus partidarios) lo deseable sería que
constituyera un capítulo específico de “competencia prohibida” expresamente129. Se
trata de la explotación de una empresa por entidades dedicadas a actividades
altruistas o sin fines de lucro, en perjuicio potencial de los “comerciantes regulares”
que concurren en el mercado correspondiente. En mi opinión este pretendido
problema constituye un falso dilema. Salvo específica regulación legal en contrario,
todo el mundo puede llevar a cabo cualquier actividad empresarial; es más, la
exclusión legal tendría que estar justificada constitucionalmente, porque, como la
libertad de empresa es un derecho fundamental, no se puede limitar arbitrariamente
ni de cualquier manera. Como he expuesto en otro lugar130, en todo caso tendría que
respetarse el contenido constitucional, y el motivo de afectación tiene que ser
proporcionado y estar adecuadamente justificado. No hay ningún motivo para
impedir a ninguna persona, por muy ONG o sin ánimo de lucro que sea, que realice
actividades empresariales. Lo que pasa es que, al emprender esas actividades,
debe asumir todas sus consecuencias, incluidas las tributarias131. Nadie les puede
impedir dedicarse a la empresa por el mero hecho de no ser una de las entidades
específicamente diseñadas para realizarla, como pueden ser las sociedades
mercantiles. Es decir, la forma mercantil de determinadas personas jurídicas no
excluye a las demás personas, naturales o jurídicas, de la posibilidad de llevar a
cabo actividad empresarial. No es un requisito positivo, para poder dedicarse a la
empresa, tener forma mercantil. Eso sería incompatible con la libertad de empresa.
Sí hay algunas normas sectoriales específicas que reservan tal o cual ramo de
actividad empresarial específico a uno o algunos tipos de personas jurídicas
mercantiles. Por ejemplo, para emprender la actividad bancaria, hay que ser
sociedad anónima, contar con un capital mínimo, etc. Son exigencias específicas de
la ley que sólo pueden justificarse en determinados casos particulares. En cambio,
no hay ni puede haber norma alguna que diga que las personas que no sean
sociedades mercantiles no puedan dedicarse a ninguna empresa.
En resumen, la exclusión por competencia prohibida tendría que limitarse a la
prohibición pura y simple del propio mercado, ya sea porque interviene un monopolio
natural del Estado sobre bienes públicos (cuya explotación se encauza a través de la
técnica administrativa de la concesión), o bien porque simplemente está proscrito
llevar a cabo la actividad en cuestión: tráfico ilícito de drogas, trata de blancas,
comercio de esclavos o de órganos humanos, etc. Pero por eso mismo, este
concepto de exclusión debe ser interpretado restrictivamente, porque la regla es que
129 Cfr. RIPERT/ROBLOT, Traité..., cit., p. 325 (n. 468).

131 En ese sentido, y entiendo que es el espíritu con que se plantea la problemática, sí sería desleal
concurrir en el mercado aprovechándose de “ventajas a veces ocultas de que [estas entidades] se

beneficiarían (fiscalidad más favorable, subvenciones, etc.)”; cfr. RIPERT/ROBLOT, Traité..., loc. cit.
Pero entonces el camino no es prohibir la actividad empresarial a estas entidades, sino privarlas de la
ventaja competitiva injusta, reduciéndolas a una posición de igualdad con los demás concurrentes,
que es lo que entiendo que pretende hacer la Ley peruana.
toda actividad económica que no sea contraria a la dignidad humana está permitida
(lo exige el derecho constitucional a la libertad de iniciativa económica).
124. Otras exclusiones.
Aparte de la excepción de competencia prohibida a que me acabo de referir, es
necesario reconocer la existencia de cierto número de exclusiones adicionales del
ámbito de aplicación de la LCD. En concreto, en este apartado me voy a referir a la
exclusión de:
1) las meras infracciones a la legislación general;
2) la violación de derechos e intereses de protección estrictamente individuales;
3) las llamadas infracciones de bagatela, y
4) finalmente examinaré la posibilidad de excluir los denominados abusos de
acción en nuestro ordenamiento de la competencia desleal.
Como precisó la jurisprudencia alemana ya durante la vigencia de la UWG de
1909132, no es función del Derecho de la competencia, ni por tanto de la LCD,
sancionar en general las infracciones a la legislación o al ordenamiento en general.
De hecho, las normas que imponen requisitos técnicos, medidas de seguridad, etc.,
incluso para llevar a cabo actividades empresariales privadas, tienen sus propios
mecanismos de tutela o, en su caso, los previstos con carácter general en el
Derecho Administrativo. Así pues, el mero hecho de infringir esas normas nunca
puede suponer competencia desleal por sí mismo.
Ahora bien, la propia LCD en su art. 14 (cfr. art. 17 LRCD ant.) tipifica ciertos actos
de competencia desleal por violación de normas de este tipo. Pero como se
desprende del texto mismo de la norma, dicho tipo anticoncurrencial requiere
específicamente que, además de incurrir en esa infracción, el sujeto:
1) haya obtenido una ventaja competitiva significativa, y
2) se haya valido de ella.
Para que esto pueda darse, según la jurisprudencia alemana, se requiere que la
norma infringida tenga, al menos secundariamente, una función protectora de la
competencia133: sólo así adquiriría relevancia concurrencial.
Lo anterior no se refiere únicamente a las normas técnico-administrativas: el
Derecho de la competencia tampoco tiene por función la protección de intereses
estrictamente individuales, como pueden tenerla las normas del Derecho privado
patrimonial común o incluso el Derecho del consumo134. Me refiero, también con la
132 BGH del 25 de abril de 2002, I ZR 250/ 00, BGHZ 150, 343 (trabajos eléctricos); BGH del 26 de
setiembre de 2002, I ZR 293/ 99, (2003) GRUR, 164 y (2003) WRP, 262 (reciclado de autos
antiguos); BGH del 15 de mayo de 2003, I ZR 292/ 00, (2003) GRUR, 969, y (2003) WRP, 1350
(subasta de servicios de metrología); BGH del 3 de julio de 2003, I ZR 211/ 01, (2003) GRUR, 971, y
(2003) WRP, 1347 (servicio de ofertas telefónicas); BGH del 2 de octubre de 2003, I ZR 117/ 01
(servicios de apoyo médico). Cfr. también OLG Hamm del 12 de diciembre de 2005, 4 U 145/06 (con
la nueva UWG).
133 BGH del 25 de abril de 2002, I ZR 250/ 00, BGHZ 150, 343, párr. n. 24.
134 Punto en el que éste, como ya insinué (cfr. § 117, en pp. 220 y ss., supra), se separa y distingue
claramente del (resto del ) Derecho de la competencia.

jurisprudencia alemana135, a las normas que definen el ámbito de protección de

derechos privados de exclusiva, como los de propiedad (clásica e inmaterial), pero
también a las normas de Derecho contractual común. Ellas también tienen previstos
en el ordenamiento sus propias vías de tutela: la acción de cumplimiento de
contratos, las de defensa posesoria y de la propiedad, etc.
En el ámbito concreto del Derecho de la protección al consumidor, la exclusión (y
sus posibles excepciones) se deducen de lo que dispone la DF 2ª LCD:
“Los actos de competencia desleal prohibidos por esta Ley son sancionados
independientemente de la afectación directa que pudieran producir en
perjuicio de los derechos de los consumidores. En caso existan consumidores
afectados como consecuencia de un acto de competencia desleal,
corresponderá a la autoridad competente en materia de protección al
consumidor, aplicar las disposiciones que tutelan tales derechos según la ley
de la materia”.
Naturalmente, y aunque no lo diga de manera expresa, la ratio de esta norma es
aplicable también, incluso a fortiori, a los intereses individuales directamente
afectados de los competidores u otros agentes económicos que no sean
consumidores, para cuya tutela habrán éstos de acudir no ya a los órganos
administrativos encargados de la protección del consumidor, sino directamente a los
Jueces ordinarios, como dispone el art. 58 LCD. Al respecto, es ilustrativo advertir
las diferencias de regulación entre las “medidas correctivas” previstas en la LCD (art.
55), que sólo prevén la tutela de intereses “abstractos” desde que se propone
únicamente “restablecer la leal competencia en el mercado”, y las del CPDC, en
concreto las llamadas “reparadoras” (art. 115 CPDC), dirigidas específicamente a
“resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al
consumidor”, y que están tan vinculadas a los intereses concretos del consumidor
afectado, que incluso siguen el principio de congruencia procesal (art. 115.2 CPDC).
Precisamente, en el apartado anterior acabo de decir que muchos de los conceptos
tradicionalmente comprendidos en la exclusión por “competencia prohibida” en
realidad pertenecen a la exclusión de la tutela de intereses estrictamente
individuales a que me vengo refiriendo aquí. Así ocurre, por ejemplo, con la
obligación contractual de abstenerse de competir. Esto se relaciona con el carácter
pretendidamente “extracontractual” de la responsabilidad derivada de los actos de
competencia desleal, que por lo tanto sería inaplicable a los casos de incumplimiento
contractual136. A mi modo de ver, es mucho más correcto caracterizar esta exclusión
como lo vengo haciendo aquí: se excluye del ámbito de aplicación de la LCD (y por
tanto, del Derecho de la competencia) la pretensión de tutela de intereses
meramente individuales que cuenten con sus propios medios de protección y
satisfacción suficientemente adecuados. Hay al menos dos razones para esto:
1) La primera de ellas es que, como ya he expuesto repetidamente, con la
instauración del llamado “modelo social” no es posible ya caracterizar el Derecho
de la represión de la competencia desleal como un mero capítulo de la
responsabilidad civil extracontractual, ni siquiera como una responsabilidad
135Cfr. el ya citado OLG Hamm del 12 de diciembre de 2005, 4 U 145/06.

136BAYLOS, Tratado…, cit., pp. 334-335 (n. 144); SAINZ, “El Derecho de la competencia desleal”, cit.,
pp. 43-47.
extracontractual especial; lo cual no impide, como es obvio, que su violación

(como la de cualquier otro deber) dé lugar a ese tipo de responsabilidad, cuando
causa daños concretos a otros concretos interesados.
2) Otra razón es que, como acabo de explicar que ocurre también con la infracción
de normas técnicas, es posible que los ilícitos contra intereses meramente
individuales de terceros sí califiquen como actos de competencia desleal, si se
dan las condiciones adecuadas, lo que jamás podría ocurrir si se subsume esta
exclusión en la de los supuestos de “competencia prohibida” en sentido estricto.
La condición básica para que la infracción de derechos individuales adquiera la
relevancia concurrencial que acabo de mencionar no es otra que la potencial
afectación del interés económico general (en el marco del modelo económico
institucionalizado), cuando no es posible prevenir o remediar tal afectación mediante
los mecanismos propios de tutela de esos intereses individuales directamente
afectados por la conducta.
Es algo que ocurre con cierta frecuencia cuando se pacta expresamente, o la ley
asume como parte de la regulación objetiva de una concreta relación jurídica de
derecho privado, la existencia de un deber de no competir. En principio, se trataría
de una mera obligación de no hacer, cuya eficacia se agota inter partes (cfr. art.
1363 CC). Por eso mismo, el único legitimado para exigir el cumplimiento —y, en su
caso, la indemnización por el incumplimiento y sus consecuencias dañosas— sería
el acreedor, del mismo modo que el único obligado a respetar la restricción en su
propia eventual actividad económica sería el deudor de tal deber. Pero en ocasiones
esos mecanismos normales para la tutela del interés privado de los afectados no
bastan, y el defecto de protección se manifiesta precisamente en indebido perjuicio o
beneficio de quienes formalmente son terceros, intervinientes en el mercado general
(como competidores o consumidores), pero sin ser parte en la relación obligatoria en
cuestión. En definitiva, el sistema económico institucionalizado mismo se podría ver
perjudicado de esa manera indirecta.
Por ejemplo137, las redes de distribución suelen basarse en un cierto conjunto de
contratos mercantiles de agencia, concesión o franquicia, que el titular del producto
o servicio que se va a distribuir celebra individualmente con cada uno de los
distribuidores, pero de modo tal que los disitintos contratos quedan ligados
económicamente entre sí; en concreto, dichos contratos suelen incluir cláusulas de
exclusividad de la distribución en determinadas zonas (por tanto, con obligación de
no competir en las demás) para cada uno de los partícipes, con las cuales se
establecen unas reglas de juego uniformes para todos ellos. Cada distribuidor
aceptará no promover las ventas de los productos fuera de su propia zona de
exclusiva precisamente porque confía en que los demás respetarán igualmente la
que le toca a él. Si uno de los distribuidores rompe su compromiso, en principio sólo
el organizador de la red (franquiciante, concedente o principal), como acreedor de la
prestación incumplida, podría exigir el cumplimiento y la responsabilidad
concomitante, pero también los demás distribuidores tienen interés propio y bastante
directo en que se restaure el cumplimiento de los términos contractuales, y en que
se les compensen los daños causados por el incumplimiento. Y tal interés es
137 Ejemplo tomado de SAINZ, “El Derecho de la competencia desleal”, cit., pp. 44-47, que caracteriza
el supuesto como uno de “infracción de una cláusula puzzle”.

también compartido por la sociedad en general, pues el incumplimiento mina la

confianza que los distintos operadores depositan en estos esquemas de inversión y
explotación empresarial, perjudicando a la larga a los mismos consumidores. Y sin
embargo, ninguno de esos otros interesados tiene en principio legitimidad para exigir
los remedios oportunos en sede de derecho contractual. Ciertamente, es posible
discutir la pertinencia de algunos remedios, más o menos excepcionales o
indirectos138, para alcanzar en esa sede una tutela eficaz de los intereses
involucrados, pero no por eso deja de ser cierto que la conducta del infractor de la
cláusula de exclusiva actúa objetivamente de mala fe en perjuicio de quienes sabe, o
debería saber, que cuentan con su cumplimiento, aunque no sean directamente sus
acreedores. Situaciones igualmente o incluso más contrarias a la buena fe pueden
darse en otras circunvenciones del deber contractual de no competir; por ejemplo,
cuando se elude su aplicación mediante la interposición de personas jurídicas
formalmente distintas creadas ex professo por los obligados139. Justamente en la
medida en que se trata de comportamientos objetivamente reñidos con las
“exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una
economía social de mercado” (art. 6.2 LCD) que al menos potencialmente pueden
generar un daño “en perjuicio de otro concurrente, los consumidores o el orden
público económico” (art. 7.2 LCD), no me cabe duda de que el hecho sería
perseguible en sede administrativa como acto de competencia desleal140.
De hecho, una situación muy parecida está explícitamente recogida en la LCD,
cuando tipifica como acto de competencia desleal específico el consistente en la
divulgación o explotación de “secretos empresariales ajenos a los que se haya
tenido acceso legítimamente con deber de reserva o ilegítimamente” (inc. a del art.
13 LCD). No cabe duda de que ese “deber de reserva” es, en sí mismo e
independientemente de su origen explícitamente convencional (contractual) o
directamete legal141, una obligación privada de no hacer, establecida, en principio,
en interés únicamente del titular del secreto. Ello no obsta, sin embargo, para que,
en las circunstancias adecuadas, el acto pueda ser denunciado y sancionado en
sede administrativa como acto de competencia desleal.
138 SAINZ, “El Derecho de la competencia desleal”, cit., p. 46, propone la posibilidad de explorar una
posible aplicación de las normas sobre contratos a favor de tercero (cfr. art. 1457 CC); en mi opinión,
un camino más seguro sería el ejercicio, respecto de los derechos del organizador de la red, de la
acción subrogatoria u oblicua regulada en el inc. 4 del art. 1219 CC.
139 Aunque también aquí existiría la posibilidad, aún más excepcional, de aplicar la conocida doctrina
del levantamiento del velo de la personalidad jurídica para alcanzar en sede de puro Derecho privado
la satisfacción del interés lesionado.
140 En el mismo sentido, en cuanto al resultado, SAINZ, “El Derecho de la competencia desleal”, cit.,
pp. 46-47.
141 En ese sentido, no comparto completamente la distinción de SAINZ, “El Derecho de la competencia
desleal”, cit., p. 44, a propósito del art. 15 de la LRCD ant., para quien la deslealtad de este acto no
tendría en realidad nada que ver con la infracción del contrato, sino con el interés general en
preservar el secreto ajeno. En mi opinión, es cierto que no basta para fundamentar el carácter de acto
de competencia desleal la violación del interés privado del acreedor de la obligación de
confidencialidad, sino que es necesario que de alguna manera se vea afectado el interés general;
pero al mismo tiempo está claro que tal acto nunca podría comprometer ese interés general si, previa
y simultáneamente, no existiera el deber de confidencialidad como obligación concreta a favor de un
concreto titular, como también manifiesta el tipo legal del art. 13 LCD (y manifestaba el del art. 15
LRCD ant.) al requerir que la divulgación o explotación se haga “sin la autorización de su titular”.
Otro conjunto de conductas excluidas del control bajo la LCD es naturalmente lo que
los alemanes denominan infracciones de bagatela (Bagatellverletzungen), esto es,
aquellos actos que, reuniendo por lo demás los elementos constitutivos de un acto
de competencia desleal, no superan sin embargo el umbral mínimo de protección
que la Ley pretende establecer. En Alemania, el ant. § 3 UWG estaba redactado en
términos que excluían la posibilidad de condenar al demandado por actos de
competencia desleal que sólo hubieran causado al demandado perjuicios
“negligibles” (unerheblich, “banales, insignificantes”). La idea era perseguir sólo
medidas concurrenciales de cierto peso, de modo que una infracción sería
considerada “bagatela” siempre que no tuviera efectos dignos de mención en la
libertad de oferta de los competidores, o en la libertad de elección de los
consumidores. Ahora bien, aunque la nueva redacción del § 3.1 UWG habla más
bien de perseguir únicamente los actos que causen perjuicios “sensibles” (spürbar,
“notables, perceptibles”), todo parece indicar que se trata simplemente de una
modificación de estilo (para evitar una doble negación), permaneciendo inalterado el
concepto subyacente142.
Ahora bien, el modelo alemán resulta un término de comparación inapropiado
precisamente a la hora de determinar el umbral de protección relevante. Esto es en
gran medida consecuencia de las profundas diferencias de carácter que median
entre la regulación de la competencia desleal que hace nuestra legislación y la
alemana. En concreto, mientras que en Alemania la competencia desleal se regula
como fundamento de una pretensión privada de indemnización y cesación, a
iniciativa de parte, y en virtud de un mínimo resultado efectiva o inminentemente
dañoso, nuestra legislación configura el ilícito desleal con carácter general como:
1) una infracción administrativa,
2) perseguible de oficio,
3) de carácter objetivo, y
4) de mero peligro143.
Esto último se deduce con claridad del art. 7.2 LCD:
“Tampoco será necesario acreditar que dicho acto genere un daño efectivo en
perjuicio de otro concurrente, los consumidores o el orden público económico,
bastando constatar que la generación de dicho daño sea potencial”.
Daño “potencial” significa tan sólo aquél que puede producirse. La ilicitud del acto no
depende, por tanto, de que se verifique un daño o perjuicio a la competencia, o a los
competidores, otros empresarios o consumidores, sino meramente de que la acción
sea adecuada para producir tal daño144. La lucha contra la competencia desleal no
sería eficaz si no pudiera prevenir las incorrecciones en la pugna concurrencial145,
interviniendo incluso antes de que el daño se verifique o sea inminente. Pero el
142 Así, el BGH del 15 de enero de 2009, exp. n. I ZR 141/ 06, n. mg. 21, al utilizar ambas expresiones
como intercambiables.
143 SAINZ, “El Derecho de la competencia desleal”, cit., p. 48.
144 Ibid.
145 GARCÍA MENÉNDEZ, Sebastián Alfredo; Competencia desleal: actos de desorganización del
competidor, LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 53.

peligro de que se habla, ¿es un peligro concreto o basta con el mero peligro
abstracto? En mi opinión todo el contexto de la represión administrativa de la
competencia desleal apunta con claridad a que se trata de lo segundo, esto es, la
mera aptitud de la conducta para que, si se repite o se generaliza, generar daños
significativos a otros partícipes en el mercado o al propio sistema de competencia
practicable institucionalizado.
Ahora bien, que el umbral de ilicitud sea por regla general el de peligro abstracto no
impide que para determinados tipos particulares de actos de competencia desleal se
puedan establecer otros umbrales más exigentes, como ocurre concretamente con
los actos de competencia desleal por infracción normativa, que a tenor del art. 14.1
LCD (cfr. ya el art. 17 LRCD ant.) requieren la obtención por el infractor de una
“ventaja significativa” y su aprovechamiento, lo cual constituye ya, sin duda, un
concreto “resultado”, aunque no necesariamente suponga un “daño” (por lo que
viene a ser, en mi opinión, más bien un ilícito de peligro concreto). Haciendo a su
vez excepción a esta excepción, el art. 14.3 LCD sanciona la mera actividad
empresarial pública ilegal, sin requerir la presencia de la consabida “ventaja
significativa”.
Por otro lado es importante precisar para qué efectos es relevante el umbral de mero
peligro que acabo de señalar: para la orden de cesación del acto y para su sanción
administrativa (multa). Evidentemente el mero peligro no puede justificar la condena
a pagar daños y perjuicios, cuyo presupuesto ineludible es siempre la existencia de
un daño cierto, que deberá ser materia de prueba satisfactoria en sede judicial. Lo
mismo cabe decir (aunque éstas sí se han de ventilar en sede administrativa) de las
medidas correctivas que, como su nombre indica, requieren un concreto efecto
anticoncurrencial que sea necesario corregir.
Un último supuesto en el que se pone la UWG alemana, y que resulta ilustrativo
examinar en el contexto de nuestro ordenamiento, es el del abuso de las acciones
de competencia desleal. Concretamente, el § 8.4 UWG dispone:
“El ejercicio de las pretensiones descritas en el párrafo 1 es improcedente
cuando, atendiendo a todas las circunstancias, resulta abusivo, en especial
cuando sirve preponderantemente al intento de hacer nacer una pretensión al
resarcimiento de costas o costos procesales contra el infractor”146.
Hay en Alemania copiosa jurisprudencia sobre esta disposición147, o su antecedente,
el § 13.5 UWG de 1909, en la redacción que le dio una reforma de 1986. Mas la
configuración técnica de los ilícitos desleales en nuestro país es notoriamente
distinta, como repetidamente hemos ido comprobando. No sólo el umbral de
protección es diferente, sino que la inicitativa de la persecución es en nuestro
ordenamiento directamente pública, y no privada, como allá. El “abuso de acción”
alemán acepta y presupone que, aunque sí hay infracción (o, mejor dicho, la hubo),
146 “Die Geltendmachung der in Absatz 1 bezeichneten Ansprüche ist unzulässig, wenn sie unter
Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend
dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder
Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen”.
147 Vid. por todos, RENNER, Cornelius; “Abmahnung – Blaues Auge oder Beinbruch? Die
missbräuchliche Verfolgung von Unterlassungsansprüchen”, en 10 Humboldt Forum Recht (2009), pp.

140-152.
el propósito real del denunciante (con la dificultad de prueba que ello conlleva) es a
su vez crear un costo, obstáculo o contratiempo que perjudique al competidor de
manera desproporcionada a la entidad o dimensión de su propia infracción. Cuando
el interés y la legitimidad de la persecución del ilícito es directamente público, no es
tan sencillo desestimar a limine el procedimiento por un presunto abuso de acción
del denunciante. Éste, en sentido estricto, ni siquiera es propiamente “parte” en el
procedimiento. Esto hace, en mi opinión, que sea imposible considerar el abuso
ostensible de la acción como una exclusión implícita, aunque podría ser tenida en
cuenta para denegar o limitar las medidas correctivas o la condena de costos y
costas solicitada. En todo caso, en supuestos de ese tipo, quien haya sido
denunciado abusivamente podría recurrir a la responsabilidad civil por denuncia
temeraria (art. 58.2 LCD; art. 7 D. Leg. 807) —que más bien presupone que no
había infracción ni motivos razonables para suponerla—, o a la norma de derecho
común que proscribe el abuso del derecho con alcance general (art. II TP CC).
125. Ámbito de aplicación territorial.
El art. 4 LCD define así su ámbito de aplicación territorial:
“La presente Ley es de aplicación sobre cualquier acto de competencia
desleal que produzca o pueda producir efectos en todo o en parte del territorio
nacional, aun cuando dicho acto se haya originado en el extranjero”.
Esta norma supone un cambio de perspectiva respecto del art. 3 LRCD ant., según
el cual las autoridades peruanas competentes sólo reprimían los actos de
competencia desleal que se realizaran en el Perú, o si se realizaban en el extranjero,
sólo cuando estaban conectadas a la importación de bienes al Perú, y se
manifestaban en ese momento148. Bajo la nueva Ley, el lugar de comisión de la
conducta es indiferente, siempre que sus efectos se manifiesten o puedan
manifestarse dañosamente en el Perú. Como dice la EM del primer proyecto de la
LCD, “la aplicación de la legislación sobre represión de la competencia desleal
centra el análisis en el ámbito geográfico sobre el cual pueden tener efectos los
actos de competencia desleal que realizan las empresas, independientemente de
que [éstas] sean nacionales o extranjeras”.
En realidad, la nueva Ley contiene a la vez una ampliación (se reprimirán también
actos realizados en el extranjero que de cualquier manera produzcan o puedan
producir efectos en el Perú, y no sólo a través de una operación de importación de
bienes) y una reducción (no se sancionarán los actos cometidos en el Perú, pero
cuyos efectos sólo se produzcan o puedan producirse en el extranjero 149) del ámbito
territorial de la represión de la competencia desleal bajo la Ley peruana.
Por otro lado, la nueva Ley silencia completamente la exclusión expresa que hacía la
LRCD ant. de las prácticas de importación a precios de dumping o con subsidios
públicos (por referencia al D.S. 133-91-EF, única norma que regía entonces la
materia). Puesto que la nueva Ley de Organización y Funciones del Indecopi,
aprobada por D.Leg. 1033, muy poco antes de la promulgación y publicación de la
KRESALJA, “Comentarios…”, cit., p. 31.

148
149
Cfr. sin embargo lo previsto en la DF 3ª, en orden a la colaboración en la investigación de actos de
competencia desleal cometidos desde el Perú, pero con efectos en países extranjeros con los que
nuestro país mantiene acuerdos comerciales o de integración.

LCD, y evidentemente preparada de modo coordinado y contemporáneo con ella,

menciona en su art. 20, inc. d, la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios
(cuyas funciones detalla en su art. 26, remitiendo genéricamente a su normativa
especial), es evidente que tal silencio no puede entenderse como una derogación de
las normas especiales correspondientes y su consolidación en la propia LCD. Tales
normas, evidentemente, siguen en vigor y deben seguirse aplicando en sus propios
términos. Sin embargo, la mención expresa de la Ley antigua tenía la virtud de
aclarar que esas prácticas, aunque excluidas por expresa disposición legal del
ámbito de la LRCD ant., eran realmente consideradas como manifestaciones de
competencia desleal. El silencio de la nueva Ley puede ser interpretada de dos
maneras diametralmente opuestas:
1) o bien la Ley no las considera comprendidas ni siquiera en su cláusula general
de lo que es un acto de competencia desleal (en cuyo caso, en ausencia de esas
normas especiales deberían considerarse prácticas concurrenciales
perfectamente lícitas, y en ningún caso podría aplicarse analógica o
supletoriamente la LCD para llenar las lagunas normativas que pueda tener dicha
legislación especial);
2) o bien sí se consideran incluidas en la noción general de acto de competencia
desleal, y simplemente la existencia de una normativa y una organización
administrativa especiales para reprimirlas define sólo, una vez más, un ámbito
especial dentro del mismo Derecho de la competencia general a que tantas
veces me he referido ya.
Considero correcta esta última interpretación150.
IV. LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

126. La cláusula general.
Siguiendo la tendencia con la mayoría de los ordenamientos comparados, el sistema
de ilícitos desleales que persigue la LCD se estructura en una cláusula general, que
define con alcance general lo que es un acto de competencia desleal, y luego una
lista abierta que enuncia, sin agotarlos, una serie de tipos o supuestos específicos
de competencia desleal151.
En muchos países también es común que al final de la lista enunciativa de tipos
específicos de ilícitos desleales se incluya una cláusula de cierre, usualmente
denominada pequeña cláusula general, que en la forma que adoptaba en el art. 7
LRCD ant. reprimía también “en general, cualquier acto que por su naturaleza o
finalidad pueda considerarse análogo o asimilable a aquéllos que enunciativamente
se señalan” en la lista. La pequeña cláusula general de nuestra LRCD ant. tenía la
peculiaridad de que no “cerraba” la lista, al final, sino que la “abría”, al comienzo.
Este rasgo normativo es en realidad prescindible, por reiterativo, aunque en su
momento fue juzgado útil por su función didáctica152; el hecho es que nuestra actual
LCD ha omitido del todo la pequeña cláusula general.
150 También para KRESALJA, “Comentarios…”, cit., p. 31, en nota n. 4, valerse del dumping y subsidios
constituye un “clásico” acto de competencia desleal en el comercio internacional.
151 KRESALJA, “Comentarios...”, cit., pp. 25 (antecedentes de Derecho comparado) y 35.
152 KRESALJA, “Comentarios...”, cit., pp. 61-62.

La cláusula general del art. 6 LRCD ant. rezaba:

“Se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilícito y
prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al
normal desenvolvimiento de actividades económicas y, en general, a las
normas de corrección que deben regir en las actividades económicas”.
Aunque, como toda cláusula general, esta fórmula se basaba en conceptos jurídicos
indeterminados que era necesario precisar en el caso concreto, tenía a su vez la
peculiaridad de no basarse en uno, sino en tres de tales conceptos:
1) “la buena fe comercial”;
2) “el normal desenvolvimiento de actividades económicas”; y
3) “las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas”.
Probablemente lo más sensato hubiera sido interpretar que con estas tres fórmulas
el legislador había querido referirse a un mismo y único estándar de conducta, en
contraste con el cual debía determinarse la deslealtad de un acto concurrencial. No
obstante, hablaba contra esta posibilidad el hecho de que, al introducir el tercer
concepto referencial, lo hiciese mediante la locución “en general”, que lleva implícita
la idea de que los dos primeros conceptos tenían un alcance menos amplio que el
último.
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el art. 6.2 LCD actualmente vigente ha
optado, con buen criterio, por dejar atrás esta potencialmente ambigua fórmula triple
para concentrarse en una fórmula igualmente “general”, pero de referente
conceptual único:
“Un acto de competencia desleal es aquél que resulte objetivamente contrario
a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la
concurrencia en una economía social de mercado”.
Así pues, la deslealtad de los actos concurrenciales ha de determinarse hoy en día
por contraste con “las exigencias de la buena fe empresarial”.
Se trata, como ya dije, de un concepto jurídico indeterminado, que será necesario
precisar en cada caso. Eso mismo lo ha convertido, para muchos, en un concepto
sospechoso de ser excesivamente impreciso como para fundar un tipo legal de
infracción administrativa, como pretende ser la cláusula general de deslealtad. Sin
embargo, para cualquiera que haya tenido un mínimo contacto con las técnicas de la
argumentación jurídica es evidente que un “concepto jurídico indeterminado” —y por
lo tanto, necesitado de determinación o concretización caso por caso, según las
circunstancias— no es lo mismo que un concepto “arbitrariamente” determinado.
Mucho menos puede decirse tal cosa de un concepto tan central para todas las
ramas del Derecho como es el concepto de la buena fe.
Para calificar el acto como desleal no se requiere acreditar la existencia de un daño
efectivo o un comportamiento doloso, bastando el perjuicio potencial e ilícito al
competidor, a los consumidores o al orden público.
Cfr. los conceptos expuestos en el § 116, supra, para dotar de contenido a la
cláusula de buena fe.

127. Modalidades de actos de competencia desleal y su clasificación.

Los alumnos deberán suplir el aún no redactado texto de este apartado leyendo y
concordando con las ideas expuestas hasta aquí con los arts. 8 a 15 LCD.
V. PUBLICIDAD DESLEAL
128. Generalidades.
Según he explicado ya, las reglas de la publicidad comercial pertenecen al ámbito
del Derecho de la competencia desleal, en cuanto Derecho de la competencia
“general”. De hecho, la LCD incorpora íntegramente en su propio texto la materia
que antes regulaban por separado las “Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor” aprobadas por D. Leg. 691 (LPDC), y su Reglamento, el D.S. 020-94-
ITINCI (RPDC). La LCD dedica el Subcapítulo IV (arts. 16 a 18 LDC, sobre las
infracciones publicitarias mismas) del Capítulo II del Título II y todo el Título III (arts.
19 a 23 LDC, sobre sus criterios de evaluación) a regular casi toda la materia, con
algunas otras disposiciones (en especial el art. 59 LCD, cuyas definiciones sólo son
aplicables al ámbito publicitario) dispersas en diversas partes de su articulado. Los
Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial, aprobados153 bajo
la legislación anterior por la CCD del Indecopi, no sólo resultan muy ilustrativos, sino
que pueden seguir teniendo cierta indirecta función interpretativa e integradora de
lagunas normativas (cfr. art. 9 D. Leg. 807)154.
Todo ilícito publicitario es un acto de competencia desleal, mas no todo acto de
competencia desleal será un ilícito publicitario, ni siquiera aunque se sirviera de
medios “publicitarios” (en sentido amplio) para su comisión. Como dijo el Tribunal de
Defensa de la Competencia en Telefónica c. Mactel, “cualquier vulneración del
principio de lealtad publicitaria devendrá necesariamente en un acto de competencia
desleal, que contará con la particularidad de haberse materializado en el terreno
publicitario”155. De todos modos, tienen ciertas especialidades vinculadas al medio
de comisión, incluyendo algunas reglas particulares de aplicación.
La represión de los actos de competencia desleal cometidos mediante la actividad
publicitaria o ilícitos publicitarios gira alrededor de:
1) el concepto de anuncio o acto de publicidad comercial, por un lado, y
2) los posibles sujetos responsables de los ilícitos publicitarios (anunciante, agencia
de publicidad y medio de difusión), por otro.
129. Noción de publicidad comercial.
La LPDC ant. carecía de una definición operativa de “publicidad comercial”. En
cuanto a “anuncio”, simplemente decía que la palabra debía entenderse en su más
amplio sentido (cfr. párr. 2º del art. 1 LPDC ant.), refiriéndose a la irrelevancia de los
medios de difusión empleados. Este vacío lo cubrió el Tribunal de Defensa de la
Competencia en el caso Rema c. Luz del Sur156. Rema, fabricante de enchufes,
153 Lineamientos…, cit.; los lineamientos sobre publicidad comercial se recogen en el n. 3, pp. 34 y ss.
154 Vid. también el ABC de preguntas y respuestas sobre la regulación publicitaria encargado por la
Comisión y disponible en <www.indecopi.gob.pe/destacado-competencia-comisiones-ccd-inforUtil>.
155 (2006) TDC 347, n. III.1, párr. 7º.
156 (1996) TDC 96, rectificado en (1996) TDC 103.

denunció por publicidad denigratoria (art. 7 LPDC ant.) a Luz del Sur, distribuidora
de electricidad, por los hechos que ya he mencionado más arriba157. El Tribunal
desestimó la denuncia por ilícito publicitario y halló, en cambio, un acto de
competencia desleal “general”, basándose en la siguiente definición jurisprudencial
de “publicidad comercial”:
“[C]onstituye publicidad comercial cualquier forma de comunicación pública
que tenga por finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, la
adquisición de bienes o la contratación de servicios, captando o desviando las
preferencias de los consumidores”158.
No hay que hacer mucho esfuerzo para reconocer aquí la clara impronta de la Ley
General de Publicidad española que, de hecho, cita la propia Resolución159:
“toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica,
pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial,
artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la
contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y
obligaciones”160.
Sustancialmente la misma definición (algo más desarrollada) ha sido recogida en el
inc. d del art. 59 LDC:
“Publicidad: a toda forma de comunicación difundida a través de cualquier
medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover, directa o
indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona,
empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o
profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la
contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses
empresariales”.
La Comisión de Represión de la Competencia Desleal precisa, en sus
Lineamientos161, que de estas definiciones se deducen dos requisitos de la
publicidad comercial:
(i) que debe tratarse de una comunicación pública, es decir, dirigida a un público
constituido por personas indeterminadas como potenciales clientes; y
(ii) que debe tener como “propósito o efecto” fomentar en el destinatario del
mensaje el consumo o adquisición de los bienes o la contratación de los
servicios anunciados, esto es, debe ser persuasiva.
En mi opinión, en este “elenco” falta hacer explícito un tercer carácter esencial de la
publicidad comercial, que también sería necesario enumerar de manera expresa:
(iii) que el mensaje no está dirigido a cualquier público, sino específicamente a
quienes la LPDC (párr. 5º del art. 1) denominaba —a todas luces
157 Cfr. el texto al que se refiere la nota n. 82, en p. 234, supra.

158 (1996) TDC 96, art. 2º de la parte resolutiva y párr. final del n. III.1 de la considerativa. Cito según
la rectificación introducida por (1996) TDC 103. Vid. nota n. 167, en p. 262, infra.
159 Ibid., n. III.1.
160 Art. 2 de la Ley española 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.
161 Cit., p. 34 (n. 3.1.1).

impropiamente— “consumidores”, y es mejor caracterizar como potenciales

clientes, y no, por ejemplo, a sus “potenciales proveedores”.
130. Caracteres de la publicidad comercial.
Así pues, los caracteres de un acto de publicidad comercial serían los siguientes:
1) Es un acto de comunicación público, no reservado; esto es, está destinado a ser
conocido por un número indeterminado de personas: en principio, cuantas más,
mejor. En este contexto, como puntualiza la definición de “publicidad” del inc. d
del art. 59 LCD162, codificando conclusiones a las que había llegado la Comisión
en varios pronunciamientos anteriores163, son irrelevantes los medios de difusión
empleados, siempre que sean adecuados para cumplir su propósito publicitario.
2) La comunicación está específicamente dirigida a un círculo indeterminado de
potenciales clientes del anunciante o sus intermediarios, que es lo que quería
decir el párr. 5º del art. 1 LPDC ant. cuando precisaba que la palabra
“consumidor” (a quien esa Ley decía defender) “se refiere a cualquier persona a
la que se dirige un mensaje publicitario o que es susceptible de recibirlo”. De
hecho, la Comisión declaró que “consumidor” es “no sólo el usuario final de los
productos o servicios anunciados, sino también los distribuidores, comerciantes
y, en general, todo aquel que se encuentre en la posibilidad de recibir el
mensaje”164.
Ahora bien, en mi opinión, habría que precisar que “ser susceptible” o “estar en la
posibilidad de recibir el mensaje” debe entenderse restrictivamente, es decir, sólo
cuando tal “recepción” puede cumplir su propósito persuasivo de adquirir
clientela. A mi modo de ver, lo que resalta este requisito y hace ineludible
mencionarlo (aunque en la Ley actual, con la eliminación de toda mención del
“consumidor” de la LPDC ant., haya quedado bastante en sordina165) es el hecho
de que la publicidad en sentido estricto es la comunicación persuasiva que se
162 Esto se deducía ya de la definición de “anuncio” del 2º párr. del art. 1 LPDC: “La palabra
«anuncio» debe entenderse en su más amplio sentido, comprendiendo inclusive la publicidad en
envases, etiquetas y material de punto de venta”. Actualmente, el inc. b del art. 59 LCD define el
“anuncio” simplemente como “la unidad de difusión publicitaria”.
163 Cfr. Tabacalera Nacional S.A. c. International Tobacco (Overseas) Ltd. – Sucursal del Perú, (1996)
CCD 100. La denunciada incluyó, dentro de las cajetillas de sus productos, unas tarjetas en las que
se procuraba inducir al consumidor a seguir adquiriendo en el futuro los referidos productos. La
Comisión calificó tales tarjetas como “anuncios” y sancionó a la denunciada por incumplir, respecto de
ellas, las normas de publicidad de productos de tabaco. Otros casos en los que se aprecia la
irrelevancia de los medios de difusión utilizados, siempre que sean aptos para hacer público el
mensaje son: Comisión c. Germán Salazar Tamayo, Clínica Día Láser y Clínica Saint Germain, (1999)
TDC 212 (páginas amarillas de una guía telefónica); Eli Lilly Interamerica Inc., Sucursal del Perú c.
Tecnofarma S.A., (1998) TDC 72 (literatura médica de soporte distribuida a profesionales de salud);
Cable Star S.A. c. Telefónica del Perú S.A.A., (1998) CCD 60 (mailing); Expreso Cruz del Sur S.A. c.
Day Cars Import S.R.Ltda., (1997) CCD 21 (facsímil).
164 Industria Nacional de Baldosas Acústicas S.A. c. A.I.S. Perú S.A. y Ventanas Listas S.A., (2000)
CCD 4. Concretamente, la Comisión consideró que eran “consumidores” para los efectos de la LPDC
las personas dedicadas a instalar los techos acústicos anunciados.
165 La LCD ha prescindido, loablemente, de la peculiar noción de “consumidor” de la LPDC, pero —y
esto no es tan loable— no la ha sustituido expresamente por ningún otro concepto en las funciones
que ella antes cumplía. Ahora toda referencia al consumidor en la LCD debe entenderse como lo
define el art. III.1 TP CPDC, o sea, en sentido estricto.
dirige, por decirlo así, en la “línea vertical descendente” (en la dirección que va
del productor al consumidor, o sea, la de los outputs de la empresa, la de la
demanda o clientela), no la que se puede hacer en la “línea ascendente” (o sea,
en la dirección que va del productor a los factores de producción, la de los inputs;
por ejemplo, convocatorias a licitación para contratar con proveedores, ofertas de
trabajo, etc.)166. En este segundo ámbito puede ciertamente haber competencia
desleal, pero no ilícito publicitario.
Me parece que cuando la actual definición de “publicidad” (inc. d del art. 59 LCD)
puntualiza que ésta debe ser “objetivamente apta o dirigida a promover, directa o
indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona,
empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o
profesional” (énfasis añadidos), está tratando de perseguir exactamente los
mismos fines a que servía la noción de “consumidor” de la LPDC ant. Pero donde
queda más clara la precisión es en la definición de la “finalidad publicitaria” como
criterio de interpretación de los anuncios, recogida en el art. 21.1 LCD, donde
exige tener en cuenta que la publicidad “es un instrumento para promover en el
destinatario de su mensaje, de forma directa o indirecta, la contratación o el
consumo de bienes o servicios” (énfasis añadidos).
3) Se trata de comunicación persuasiva, es decir, desde el punto de vista del
anunciante, su finalidad es promover no sólo la imagen o la aceptación abstracta
del empresario y de sus prestaciones, sino específicamente “la contratación o la
realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales” (inc. d
del art. 59 LCD).
A esto se refiere básicamente el Tribunal de Defensa de la Competencia cuando
habla de “comunicación pública que tenga por finalidad o como efecto fomentar,
directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de servicios,
captando o desviando las preferencias de los consumidores”167. El Tribunal
justificó que, según su definición, baste un simple “efecto” publicitario en “que
pueden presentarse anuncios que, sin tener por finalidad captar o desviar las
166 Así, ESPINOZA ESPINOZA, Juan, y STUCCHI LÓPEZ RAYGADA, Pierino (Dirs.); Normas de la publicidad.
Comentarios. Precedentes jurisprudenciales, Rodhas, Lima, 2006, p. 25 (en el Com. al párr. 1° del art.
1 LPDC ant., a cargo de José Antonio BEZADA; en adelante, esta obra la citaré del siguiente modo:
ESPINOZA & STUCCHI/ AUTOR, Com. al [párr. y° del] art. xx LPDC). En contra, STUCCHI LÓPEZ RAYGADA,
Pierino; “Aplicación de los principios de licitud sobre los diferentes tipos de publicidad comercial”, en
34 I&V (2007), pp. 179-200 (p. 179): “Generalmente, se conoce a la publicidad en su manifestación
dirigida a los demandantes, reales o potenciales, de bienes y servicios que, por ser consumidores
intermedios o finales, pueden ser informados o persuadidos para realizar una transacción que les
permita realizar una adquisición. Sin embargo, también existe publicidad cuando un demandante de
bienes y servicios dirige una comunicación a oferentes reales o potenciales para lograr que éstos
decidan venderle o prestarle los bienes o servicios que requiere” (énfasis añadido). En mi opinión,
este modo de ver, que bajo la ley actual me sigue pareciendo inapropiado, era directamente contrario
a las normas positivas de la LPDC, bajo cuya vigencia escribe todavía el autor.
167 Cfr. nota n. 158, en p. 260, supra. Los énfasis son añadidos. La resolución cometía originalmente
un evidente lapsus, al incluir a continuación de “desviar” el inciso “de manera indebida” (entre comas),
el cual, si se lee literalmente, tendería a excluir del concepto de publicidad comercial precisamente a
la publicidad lícita, lo que es evidentemente absurdo. El error es tan obvio que, como dije también
más arriba, tuvo que ser expresamente rectificado por el Tribunal en (1996) TDC 103. Lo malo es que
la rectificación ha dejado redactado el precente de un modo que podría dar lugar a los problemas a
los que me refiero en el texto, y en la nota n. 170, infra.

preferencias de los consumidores, pueden tener, de manera indebida, tal efecto.

Así, por ejemplo, una campaña que tiene por finalidad alertar a la población
respecto de los peligros de manejar en estado de ebriedad, dirigida por una
empresa que fabrica automóviles, en la que se difunde un vehículo fácilmente
reconocible de un competidor, destruido tras un accidente, podría tener por
efecto desviar la demanda de coches hacia el anunciante. Si bien la finalidad es
altruista, el efecto puede ser nocivo para la competencia”.
A lo anterior, el Tribunal añade en párrafo aparte: “no es labor de los órganos
funcionales del Indecopi identificar la intención subjetiva del anunciante, sino
simplemente la consecuencia objetiva del anuncio en el mercado
correspondiente. No es necesario incurrir en costosos procesos para probar la
existencia de una intencionalidad específica, siendo suficiente que el anuncio
tenga por consecuencia objetiva captar o desviar la demanda por bienes o
servicios. Así, si bien la probanza de la intención permitiría sancionar al
anunciante, de no probarse dicha intención, bastará el análisis de la
consecuencia objetiva que puede producir el anuncio”168. Si se considera la
cantidad de actos que, del modo más inopinado, pueden tener “objetivamente” el
“efecto” real de captar o desviar la demanda de unos bienes o servicios
cualesquiera, pienso que exponer esa idea en términos tan amplios es
sencillamente erróneo. Lo mínimo que debería exigirse para atribuir la
responsabilidad de la LCD por la simple producción fáctica del “efecto”
publicitario es que éste se siga de la comunicación pública en cuestión
cumpliendo el “criterio de adecuación” como mecanismo de imputación
objetiva169; es decir: tal efecto tendría que haber sido ser previsible para el
agente en condiciones tales que le resulte exigible o pertenezca a su esfera de
competencia hacerse cargo de sus consecuencias170.
La definición de “publicidad” del inc. d del art. 59 LCD acierta a expresar mejor
que su antecesora la idea a que me he referido en el párrafo anterior, cuando
dice que la comunicación en que ella consiste debe ser “objetivamente apta” para
cumplir un propósito persuasivo.
Mirando desde una persectiva más amplia el punto enumerado en último lugar —el
propósito de la actividad publicitaria—, hay que convenir con que en realidad las
funciones de la publicidad comercial son tres171:
1) informativa, especialmente importante para los “potenciales clientes”;
2) persuasiva, que es la que acabo de considerar; y
3) competitiva, consecuencia de las otras dos, y especialmente importante desde el
punto de vista del interés público.
168 Productos Rema c. Luz del Sur, (1996) TDC 96, n. III.1, párrs. 7º y 8º.
169 Cfr. notas nn. 84 y 85, en p. 235, supra.
170 Precisamente a eso se dirigía, a mi entender, la inserción de la expresión “de manera indebida” en
la redacción original del precedente adoptado en la Resolución que vengo comentando (cfr. nota n.
167, supra), pero debió hacerse de tal modo que sólo afectase al “efecto”, y no al “propósito”.
171 Lineamientos…, cit., p. 34, en nota n. 199; cfr. BROSETA/ MARTÍNEZ, Manual de Derecho Mercantil,
cit., vol. I, p. 201.

Precisamente toda la regulación de la publicidad se dirige a que el propósito

persuasivo, que es el más determinante de hecho, puesto que es el que mueve al
anunciante, no opaque, eclipse o excluya los otros dos, sino que, por el contrario, los
posibilite y favorezca. Si, en cambio, se produce alguna de las patologías
mencionadas, habrá verdadera publicidad comercial, pero será ilícita.
131. Mensajes públicos que no son publicidad comercial.
Visto qué se entiende por publicidad comercial es igualmente importante mencionar
algunos fenómenos, más o menos semejantes a ella, que sin embargo no pueden
quedar incluidos de ninguna manera en ese concepto:
1) En primer lugar, no es publicidad comercial la propaganda política, que
expresamente excluía el art. 3 RPDC ant., lo mismo que “cualquier otra forma de
comunicación carente de contenido comercial”.
2) En esta línea, considero que resultan tan poco “comerciales” como la
propaganda política las diferentes formas de comunicación en los ámbitos
religioso o ideológico, entre otros, aunque fueran públicas y tuvieran un evidente
propósito persuasivo.
3) Por las mismas razones, no es publicidad comercial la que alguien172 ha llamado
“propaganda social”, entendida como aquélla dirigida a difundir reclamos,
exigencias sociales, etc. Por ejemplo, los mensajes que suelen portar los
participantes en marchas y movilizaciones públicas, los mensajes difundidos a
través de medios de comunicación social convocando a esas mismas marchas y
movilizaciones, etc.
4) Tampoco ha considerado el Tribunal de Defensa de la Competencia que los
anuncios que podrían calificarse de “publicidad institucional”, especialmente
cuando instrumentan campañas de educación ciudadana de interés general,
cumplan el estándar de “publicidad comercial”, como ocurrió, precisamente, en el
tan citado caso Rema c. Luz del Sur. La razón es que el propósito de la
comunicación no es “persuasivo” en el sentido arriba indicado —ni tampoco lo
era en ese caso concreto su previsible, aunque indebido, efecto, que era
simplemente “concurrencial”—, sino meramente “informativo”.
5) Forman otro grupo de mensajes que, por las mismas razones, no se rige por las
normas de publicidad comercial, sino en todo caso por las de competencia
desleal (puesto que sí cumplen las condiciones para ser considerados “actos de
concurrencia”), los avisos que informan sobre distintas situaciones que ocurren al
interior de las empresas, o en sus relaciones privadas con otras personas o
entidades. Por ejemplo:
a. comunicados de un empresario para informar sobre la titularidad de sus
marcas y sobre las acciones emprendidas para defenderlas (como ocurrió en
Cassinelli S.A. c. Enrique Cassinelli e Hijos S.A.173);
b. “mensajes a la opinión pública” mediante los cuales un empresario expone las
presuntas irregularidades cometidas por sus competidores y opina sobre ellas
(como en Editores de Medios Publicitarios S.R.L., Editores de Medios
172 STUCCHI, “Aplicación de los principios…”, cit., p. 180.

173 (2000) CCD 68 y 72.

Exclusivos S.R.L. y Gianfranco Bacigalupo Giugliano c. Inter World Network

Perú S.A. y Orestes Bacigalupo Giugliano174 y en Embotelladora Rivera S.A.
c. Corporación Inca Kola Perú S.A.175);
c. avisos a través de los cuales un empresario solicita personal para integrar su
fuerza de ventas (en Rena Ware del Perú S.A. y Comisión c. Zephir
International S.A.176), etc.
Estos ejemplos, tomados de casos planteados en la realidad, tienen todos un
tono e intención más o menos polémicos. Pero considero que también entran
aquí las manifestaciones de la clásica “comunicación institucional”, o mera
promoción de una imagen empresarial positiva, en la que no suele haber un
propósito persuasivo directamente dirigido a la promoción de contratos con la
clientela. Por ejemplo, cuando una sociedad minera difunde mensajes en los que
reivindica su “respeto y cuidado por el medio ambiente”, su gran “responsabilidad
social”, etc.
Como es fácil de advertir, en los cuatro primeros casos se trata de conductas que ni
siquiera pueden ser caracterizados como “actos de concurrencia”177, por lo que
menos aun pueden ser calificados como “anuncios” o “actos publicitarios”.
Sin perjuicio de ello, no está de más recordar que los mensajes que por su propósito
“subjetivo” (en la intención de quien lo encarga o difunde) caigan en cualquiera de
estas categorías excluidas sí que pueden ser considerados “anuncios”, y por tanto,
vehículo potencial de infracciones específicamente publicitarias (naturalmente,
también de las genéricamente desleales en el sentido de la cláusula general de
deslealtad concurrencial), si son “objetivamente aptos” para producir efectos
publicitarios (o meramente concurrenciales, en su caso) y, de acuerdo con el criterio
de adecuación, el “anunciante” (o “propagandista”) deba hacerse cargo de dicho
efecto. Precisamente algo de esto es lo que el Tribunal interpretó que ocurría en el
caso Rema c. Luz del Sur examinado, razón por la cual sancionó a la denunciada
sobre la base del art. 11 LRCD ant., aunque dada la extrema levedad de la
infracción y sus nulas consecuencias dañinas se limitó a amonestarla178.
Otro ejemplo, propuesto a nivel doctrinal179, podría ser el caso de una asociación de
productores avícolas que difunde unos mensajes destinados a resaltar las bondades
del huevo, comparativamente con otros alimentos, como la leche. Coincido que en
semejante caso el anuncio cumple con las condiciones para ser considerada
“publicidad comercial”, por mucho que el anunciante se presente como un mero
informador desinteresado, e incluso subjetivamente su propósito sincero sea el de
actuar como tal, porque es obvio que el fin principal del anuncio es fomentar el
consumo de determinado producto con preferencia a otros.
174 (1998) TDC 27.

175 (2000) CCD 77
176 (1998) TDC 328.
177 Cfr. § 121, en pp. 231 y ss., supra.
178 (1996) TDC 96, nn. III.4 y III.5 de la parte considerativa, y art. 1º de la parte resolutiva.
179 ESPINOZA & STUCCHI/ BEZADA, Com. al párr. 1° del art. 1 LPDC, p. 28. Los anuncios mencionados
por el autor fueron realmente difundidos (los recuerdo claramente), pero no parecen haber sido objeto
de ningún procedimiento administrativo o judicial.
132. Posibles responsables del ilícito publicitario.

En la práctica comercial, en la elaboración y difusión de un anuncio publicitario
intervienen varios empresarios especializados en las distintas fases de la actividad
publicitaria. Este hecho tiene su reflejo en la LCD. Así, el art. 23 LCD asigna
responsabilidad administrativa por los ilícitos publicitarios, según los distintos
supuestos:
1) al anunciante,
2) al medio de comunicación social, y
3) a la agencia de publicidad.
El inc. c del art. 59 LCD define al anunciante de la siguiente manera:
“[T]oda persona, natural o jurídica, que desarrolla actos cuyo efecto o finalidad
directa o indirecta sea concurrir en el mercado y que, por medio de la difusión
de publicidad, se propone: i) ilustrar al público, entre otros, acerca de la
naturaleza, características, propiedades o atributos de los bienes o servicios
cuya producción, intermediación o prestación constituye el objeto de su
actividad; o, ii) motivar transacciones para satisfacer sus intereses
empresariales”.
Sin embargo, considero más correcta la definición que daba el párr. 7º del art. 1
LPDC ant., según la cual anunciante era “toda persona, natural o jurídica, en cuyo
interés se realiza la publicidad”. De hecho, los términos en los que se plantea la
nueva definición tienen más que ver con la caracterización del “anuncio” y su
“propósito persuasivo” que con la del anunciante u originador de la publicidad, y la
forma en que ésta le puede ser imputada; es más, por lo que a esto último se refiere,
el tenor de la nueva definición puede dar lugar a dudas y ambigüedades que no se
presentaban antes.
La definición de la LPDC facilitó la decisión, que considero adecuada, a la que se
llegó en el caso Comisión c. Mazaly S.A. e Inversiones Profesionales S.A. 180, donde
el primer denunciado, fabricante del producto anunciado, alegó que era la agencia
de publicidad codenunciada quien había contratado, en su propio nombre, la difusión
publicitaria, por lo que a ella debía corresponderle la responsabilidad en exclusiva.
Sin embargo, el Tribunal opinó que, para calificar al fabricante como anunciante,
bastaba el hecho, admitido por él mismo, de que los productos anunciados
procedían de su empresa y, por lo tanto, él era el beneficiario directo de la
publicidad. Con este criterio, el Tribunal toma nota de que en la actividad publicitaria
las agencias suelen contratar con terceros por cuenta de sus clientes en régimen de
comisión mercantil sin representación (cfr. arts. 238 y 239 CdC)181. En consecuencia,
el titular de los bienes o servicios anunciados es en principio aquél en cuyo interés
se realiza la publicidad y, por tanto, quien ostenta la condición de anunciante 182.
¿Sería posible llegar a las mismas conclusiones bajo la nueva definición de
“anunciante” de la LCD? La respuesta, que creo debe ser afirmativa, debe ser
justificada paso a paso.
180 (1997) TDC 174.

181 Cfr. Lineamientos…, cit., p. 37, en nota n. 224.
182 Cfr. Lineamientos…, cit., n. 3.2.1.a), en p. 37.

Ahora bien, y antes de entrar en esa justificación, ¿por qué cambiar la definición de
la Ley anterior si permitía llegar a resultados adecuados desde el punto de vista de
la atribución de responsabilidades? La razón está en que es posible que un anuncio
promocione los productos o servicios de un empresario sin que éste haya
intervenido en absoluto, ni directa ni indirectamente, en la actividad publicitaria, ni
haya dado su autorización para la utilización de su nombre o su marca. Esto ocurrió,
por ejemplo, en el caso Academia Preuniversitaria Integral c. Academias
Preuniversitarias Cenit, La Merced y Los Profesionales183, referido a unos anuncios
que promocionaban conjuntamente los servicios de tres academias preuniversitarias,
una de las cuales pudo demostrar que ni estaba interesada en prestar sus servicios
en el lugar donde se difundían los anuncios, ni había dado su consentimiento para
aparecer en la campaña. De hecho, el Tribunal de Indecopi decidió, en Denueve
S.A. c. Olga Esther Portal Paniagua184, que es parte de la carga de la prueba que
corresponde al denunciante demostrar que el denunciado ha incurrido en la
conducta publicitaria ilícita, en el sentido de que exista al menos un “nexo causal”
(sería más exacto hablar de la “imputación objetiva”) entre el anuncio y el
denunciado. Pero esa vinculación sí se encontró, por ejemplo, entre un fabricante de
bebidas gaseosas y los anuncios elaborados y difundidos por encargo de su
concesionaria de distribución (la cual también tiene, como es obvio, la condición de
anunciante), en DEMUS – Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer y
Comisión c. Compañía Embotelladora del Pacífico S.A., BBDO Perú S.A. y Pepsico
Inc.185. En esta línea, se puede afirmar que a la legislación anterior le faltaba una
indicación clara de que, para que alguien pueda responder como anunciante,
además de hacerse la publicidad “en su interés”, era necesario individualizar un
criterio de imputación conforme al cual perteneciera a su esfera de competencias
hacerse cargo de ella y de sus consecuencias186.
A este fin debería servir, en mi opinión, la nueva definición de “anunciante” del inc. c
del art. 59 LCD, tomada básicamente de la Ley chilena de Protección al Consumidor
para “aclarar” y “precisar” —pero no cambiar— la definición anteriormente en
vigor187. Lo que pasa es que ese intento de “aclarar y precisar” no está
particularmente bien conseguido con la nueva formulación. Y es que precisamente lo
que faltaba “aclarar o precisar” en la Ley anterior, esto es, el criterio concreto de
imputación del anuncio a la persona en cuyo interés se difunde, queda expresado en
la nueva definición únicamente mediante las palabras “que, por medio de la difusión
183 Exp. 004-97-CCD/INDECOPI, citada en Lineamientos…, cit., p. 37, en nota n. 225.

184 (2000) TDC 106. En Crosland Técnica S.A. c. Indian Import Export E.I.R.L., (2000) CCD 65,
tampoco se pudo probar la vinculación del denunciado con los anuncios, pese a que éstos se referían
a servicios ofrecidos por éste.
185 (1998) TDC 216.
186 Cfr. ESPINOZA & STUCCHI/ FERNÁNDEZ MALDONADO, Com. al párr. 7° del art. 1 LPDC, cit., pp. 78 y 81
(el autor de la sección es Alfonso FERNÁNDEZ MALDONADO SOUSA).

187 EM al inc. c del art. 16 del Anteproyecto de LCD de 2005. El inc. 5 del art. 1 de la Ley chilena
19496, de Protección del Consumidor, define como “Anunciante: el proveedor de bienes, prestador de
servicios o entidad que, por medio de la publicidad, se propone ilustrar al público acerca de la
naturaleza, características, propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya producción,
intermediación o prestación constituye el objeto de su actividad, o motivarlo a su adquisición”.
de publicidad, se propone…”188. Si se interpretan literalmente estas palabras, y

especialmente las enfatizadas, se puede sacar la impresión de que el criterio de
imputación de la publicidad al “anunciante”, para que éste pueda ser tenido por tal,
es su participación voluntaria y con propósito específica y subjetivamente
concurrencial y persuasivo en el origen de la actividad publicitaria.
Ahora bien, hay que recordar que esta definición forma parte de todo un texto
unitario, que debe ser interpretado sistemáticamente. Es inverosímil que la definición
que vengo comentando pretenda borrar lo que de manera repetida y coherente otras
muchas normas de la LCD dejan absolutamente claro. Me refiero a que, como ya he
expuesto varias veces, la imputación de los ilícitos desleales en general y
publicitarios en particular “no requiere acreditar conciencia o voluntad sobre su
realización” por parte del interesado (art. 7.1 LCD); basta que, en condiciones de
adecuación, el acto tenga “efectos” concurrenciales (art. 2 y principio del inc. c del
art. 59 LCD) o sea “objetivamente apto” para cumplir propósitos publicitarios (inc. d
del art. 59 LCD). En otras palabras, el criterio de imputación de la conducta al
“anunciante” es también puramente objetivo, por lo que una interpretación
sistemática de la Ley impone leer el “se propone” del inc. c del art. 59 como un
“propósito objetivo”, y no subjetivo. Esto significa que, cualquiera que haya sido el
nivel de intervención del “anunciante”, basta que ésta haya sido “objetivamente apta”
para dar lugar al acto publicitario “en su interés”.
A su vez, agencia de publicidad es (inc. a del art. 59 LCD):
“[T]oda persona, natural o jurídica, que brinde servicios de diseño, confección,
organización y/o ejecución de anuncios y otras prestaciones publicitarias”.
Ahora bien, la ley no contempla realmente a una “persona natural o jurídica”
cualquiera como “agencia publicitaria”, sino a alguien que, como precisaba la LPDC,
preste profesionalmente ese servicio (cfr. 2º párr. del art. 13 LPDC ant.), o sea, un
empresario, lo cual va también implícito en su caracterización como “agencias”189.
Por su parte, medio de comunicación social es (inc. f del art. 59 LCD)190:
“[T]oda persona, natural o jurídica, que brinde servicios en cualquiera de las
formas a través de las cuales es factible difundir publicidad, ya sea de manera
188 El énfasis es añadido. Exactamente el qué se propone (que en la definición viene a continuación),
como ya dije más arriba, tiene más que ver, en mi opinión, con la noción de “anuncio” o de “publicidad
comercial” que con la de “anunciante”. Lo que ocurre es que, por un lado, se trata de contenidos que
están ya repetidos por la propia LCD en la sede correspondiente y, por otro lado, no están
expresados en este lugar de manera más clara que allí (sino acaso al contrario), por lo que no me ha
parecido necesario referirme antes a estos elementos.
189 DRAE, voz “agencia”, 3ª acepción: “Empresa destinada a gestionar asuntos ajenos o a prestar
determinados servicios” (énfasis añadido), y a continuación pone como ejemplo, precisamente, a las
agencias de publicidad y a las de seguros.
190 Esta definición proviene directamente del inc. b del art. 2 RPDC: “toda empresa que brinde
servicios en cualquiera de las formas a través de las cuales es factible dirigirse a una pluralidad de
personas para comunicar un mensaje comercial, ya sea de manera personalizada o impersonal, por
medio de correspondencia, televisión radio, teléfono, facsímil, periódicos, revistas, afiches, volantes o
cualquier otro medio análogo, que operan o se editan en el país”. Se trataba de una (muy necesaria)
reglamentación “correctiva” del párr. 8° del art. 1 LPDC ant.: “todas las empresas que brinden
servicios de carácter audibles (sic), audiovisuales y/o impresos, de acuerdo con el Reglamento y que
operan o se editan en el país”.

personalizada o impersonal, en el territorio nacional, por medios tales como

correspondencia, televisión, radio, teléfono, Internet, facsímil, diarios, revistas,
afiches, paneles, volantes o cualquier otro medio que produzca un efecto de
comunicación similar”.
En la “definición” se advierte:
1) por una parte, la insistencia, con una larga enumeración de posibilidades, en que
el medio concreto utilizado para lograr la comunicación publicitaria es indiferente;
2) por otra, precisa que los sujetos a que se refiere siguen ostentando la condición
de medios de comunicación social aunque los mensajes difundidos por ellos
tengan carácter personalizado o impersonal, como había aclarado ya el Tribunal
en Comisión c. B&G del Perú S.A.C.191.
3) Finalmente, se refiere al espacio geográfico (el territorio nacional) en el que debe
producirse la “difusión”, en lo que no es sino una aplicación a este supuesto
concreto de la regla sobre el ámbito territorial del art. 4 LCD192.
133. Distribución de las responsabilidades.
La enumeración de los sujetos que intervienen en la publicidad comercial cobra
importancia para la distribución de la responsabilidad administrativa entre todas ellas
por las infracciones incurridas. La norma relevante es el art. 23 LCD. Éste se inicia
con una declaración de principios completamente diáfana (art. 23.1 LCD):
“La responsabilidad administrativa que se deriva de la comisión de actos de
competencia desleal a través de la publicidad corresponde, en todos los
casos, al anunciante”.
La necesidad de una declaración de este tipo se había hecho patente bajo la Ley
anterior, cuyo art. 13 LPDC ant., para el caso específico de infracción a las “normas
de difusión”, responsabilizaba explícitamente sólo al medio de comunicación social.
El Tribunal del Indecopi consideró necesario fundar la corresponsabilidad del
anunciante en tales casos en la infracción del principio de legalidad (art. 3 LPDC
ant.)193. A mi modo de ver, a ese fundamento se hubiera podido añadir el punto de
apoyo del art. 14 LPDC ant., que expresamente excluía la posibilidad de excusarse
del incumplimiento de sus normas con base en el hecho de que el contenido o la
forma (en este caso, la forma de difusión) sean, en todo o en parte, obra de terceros.
Bajo el nuevo art. 23.1 LCD queda claro que el anunciante es siempre responsable
por la publicidad ilícita o desleal, cualquiera sea el aspecto concreto del anuncio que
infrinja la Ley. Y es que las infracciones se pueden “localizar” (por así decir) en el
mismo mensaje en cuanto tal (ya sea en el fondo o en la forma), o bien en el modo
de ser divulgado. En el primer caso, aún pueden distinguirse dos posibilidades:
191 (1999) TDC 203, donde precisa que “medio de comunicación” se refiere a “toda actividad a través
de la cual se pueda difundir un mensaje publicitario determinado, ya sea de manera personalizada o
impersonal”.
193 Vid. Comisión c. Empresa Periodística Nacional S.A., Editora Sport S.A. y Compañía Impresora
Peruana S.A., (1999) TDC 190 (publicidad de llamadas telefónicas de contenido erótico), y Comisión
y British American Tobacco (South America) Ltd. Sucursal del Perú c. B&G del Perú S.A.C.,
Tabacalera Nacional S.A., Municipalidades Distritales de Magdalena del Mar, Barranco, Santa Anita,
Jesús María y Ate-Vitarte, y Punto Visual S.A., (1999) TDC 203 (publicidad de cigarrillos).
1) Que el anuncio resulte ilícito por lo que dice respecto de las características
propias o intrínsecas del producto o servicio anunciado, como en Consorcio de
Alimentos Fabril Pacífico S.A. y Nicolini Hermanos S.A. c. Compañía
Transcontinental del Perú S.A. y Publicitas / IMAA Inc. de Publicidad S.A. 194,
donde se afirmaba que ¾ de kilo de arroz de la marca del anunciante rinden en
volumen más que un kilo de arroz a granel, sin que pudiera demostrarse la
veracidad de tal afirmación: en tales casos responderá sólo el anunciante, y no la
agencia de publicidad ni el medio de comunicación, porque el primero es el único
que controla la información relevante.
2) Que el anuncio resulte ilícito respecto del “contenido publicitario distinto de las
características propias del bien o servicio anunciado”, caso en el cual responden
tanto el anunciante como la agencia publicitaria (art. 23.3 LCD), pues ambos
tienen acceso a dicha información en pie de igualdad195. Bajo la Ley anterior, que
contenía una declaración semejante (párr. 2° del art. 13 LPDC ant.), en Comisión
c. Tabacalera Nacional S.A. y Mc Cann – Erickson Corporation Publicidad
S.A.196, el Tribunal interpretó que el estándar legal se refería a las características
extrínsecas del producto o los recursos expresivos utilizados para transmitir el
mensaje, como cuando se omite una información formalmente requerida por la
ley en la publicidad sobre determinados productos.
Pero también es posible que la infracción consista o se cometa a través del modo de
divulgación empleado, infringiendo alguna “norma de difusión”. Se entiende por tal
(inc. g del art. 59 LCD):
“[T]oda norma referida a las características, modalidades y prohibiciones de la
divulgación al público de la publicidad, con excepción de aquéllas referidas a
la ubicación física de anuncios, las cuales tienen finalidad de orden
urbanístico y no de regulación del mensaje publicitario”.
Las normas de difusión suelen ser particulares de determinados tipos de anuncio:
1) horarios y zonas vedadas a la publicidad de productos de tabaco;
2) las restricciones impuestas a la publicidad de “servicios para adúlt(er)os”, etc.
Cuando la infracción consiste en la inobservancia de una de ellas, son responsables
tanto el titular del medio de comunicación como el mismo anunciante (art. 23.2 LCD),
pero no tiene por qué responder la agencia de publicidad.
La LCD aún hace otro cambio respecto de la anterior. El art. 13 LPDC ant.
establecía la responsabilidad solidaria del anunciante y del publicista, cuando
194 (1997) TDC 14. En este caso, el Tribunal revocó la resolución de la Comisión en la parte que
sancionaba también a la agencia de publicidad.
195 En el Proyecto del año 2005 se exoneraba de toda responsabilidad a la agencia publicitaria, lo cual
pretendía justificarse en la EM en la supuesta inexistencia de “razón alguna para que, en la relación

de derecho público que se establece entre la Administración Pública que sanciona y el sujeto infractor
que recibe la sanción, sea incorporado un agente distinto, cuya relación con el infractor es
estrictamente de derecho privado”. Acertadamente, no prosperó esta propuesta: los empresarios
dedicados profesionalmente a la publicidad siguen respondiendo por la lealtad y la adecuación a la
legislación de los mensajes que diseñan y producen en términos semejantes a los de la LPDC ant.
196 (1999) TDC 44; el anuncio omitía la advertencia legal “Fumar es dañino para la salud “, etc., en
publicidad de cigarrillos.

respondían ambos. Ello suponía considerar que había una sola infracción y una
sanción única, cuyo pago correspondía solidariamente a ambos. La nueva Ley deja
muy claro que la responsabilidad de cada interviniente corre siempre por cuerda
separada de la de los demás (arts. 23.2 y 23.3 LCD, in fine). En otras palabras,
ahora la Ley considera que cada sujeto comete una infracción distinta, en cuanto al
aspecto de la publicidad que corre bajo su cuidado, y responde separadamente por
ella. Lo que pasa es que al anunciante se impone el papel de supervisar todo el
proceso publicitario, y la responsabilidad por todos sus aspectos.
134. Criterios de análisis de la publicidad comercial.
El art. 21 LCD establece una serie de criterios que deben seguir los interesados y las
autoridades competentes en la interpretación y aplicación de las normas que regulan
la publicidad comercial, y en el análisis y juzgamiento de los propios anuncios
publicitarios. Tales criterios se pueden resumir en tres principios:
1) finalidad publicitaria,
2) análisis superficial, e
3) integridad.
Por el criterio de la finalidad publicitaria (art. 21.1 LCD):
“La publicidad es evaluada por la autoridad teniendo en cuenta que es un
instrumento para promover en el destinatario de su mensaje, de forma directa
o indirecta, la contratación o el consumo de bienes o servicios”.
Según la EM del Proyecto de la LCD, la justificación de esta norma se hace reposar
en la necesidad de modular la protección de la Ley según el público objetivo que sea
destinatario de la publicidad. A mi modo de ver, la norma trata más bien de
manifestar el motivo por el que se justifica asumir, al interpretar el mensaje
publicitario, que el destinatario adopta o debería adoptar normalmente una “actitud
prudente” y de cierta “desconfianza” acerca de lo que el mensaje le comunica, que
todo receptor razonable de la publicidad entiende como “interesado”197. En su
resolución para el caso Comisión de la ORI Cusco c. Hotelería Peruana S.A.C 198, el
Tribunal del Indecopi, sin mencionar explícitamente esta disposición (pero
reproduciendo literalmente parte de su contenido), ha usado la expresión “finalidad
publicitaria” para insistir en la necesidad de mantener un criterio amplio en la
calificación de lo que es o no publicidad, sin limitarse a los formatos publicitarios
clásicos o más conocidos:
“[L]a autoridad administrativa no puede restringirse a evaluar únicamente
los anuncios publicitarios tradicionales que contengan un determinado
paradigma de contenido informativo, pues ello contradice la creatividad
inherente a los diversos tipos de mensajes inmersos en los anuncios
publicitarios, requiriéndose únicamente que el instrumento informativo
tenga una finalidad publicitaria directa o indirecta, esto es, el objeto de
promover la adquisición o contratación de bienes o servicios”199.
197 Vid. el pronunciamiento citado en la nota n. 201, infra.

198 (2012) SC1 2861.
199 (2012) SC1 2861, párr. n. 23 (énfasis añadidos; cita omitida). De todos modos, hay un cierto
contraste entre esta parte del análisis del Tribunal y su negativa rotunda e incondicional a calificar
En todo caso, hay que esperar más pronunciamientos de la jurisprudencia, y con un

carácter más explícito, para precisar el modo en que debe entenderse la norma.
Por el criterio del análisis superficial, la evaluación de los anuncios debe hacerse
“considerando que el destinatario de la publicidad realiza un análisis (…) superficial
de cada anuncio publicitario que percibe” (art. 21.2 LCD). Esto no supone
cohonestar una conducta ingenua, descuidada o irresponsable de parte del
“potencial cliente” al recibir el mensaje, sino tomar en cuenta que el destinatario de
la publicidad usualmente no hace, ni tiene por qué hacer, un análisis exhaustivo,
profundo o especializado de los anuncios que le llegan200. Concretamente, en
Comisión c. Liofilizadora del Pacífico S.R.L., Omniagro S.A. y Cuarzo Publicidad 201,
el Tribunal ha sentado el siguiente precedente de observancia obligatoria:
“[L]os anuncios deberán ser juzgados atendiendo a su contenido y al
significado que el consumidor les atribuiría, al sentido común y usual de las
palabras, frases y oraciones, y lo que éstas sugieren o afirman sin tener que
recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas prefiriéndose,
de varias interpretaciones posibles, aquélla que surge más naturalmente a los
ojos del consumidor. Esto debe hacerse sin dejar de considerar que el
consumidor asume, frente al anuncio publicitario, una posición prudente antes
que ingenua al considerar las expresiones en él contenidas como testimonio
de parte de quien pretende inducirlo a consumir un bien o servicio”.
Por el criterio de integridad (21.2 LCD):
“Dicha evaluación se realiza sobre todo el contenido de un anuncio,
incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las
presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el
destinatario de la publicidad realiza un análisis integral (…) de cada anuncio
publicitario que percibe”.
Esto implica, a su vez, que para determinar la existencia de una infracción, se debe
analizar el anuncio en su integridad, teniendo en cuenta todas sus partes, y las
relaciones que éstas tienen entre sí. Así, en Sociedad Andina de Grandes
Almacenes S.A. (SAGA) c. Tiendas por Departamentos Ripley S.A. 202, la denunciada
había difundido anuncios con las frases
como anuncio (o incluso como simple acto concurrencial) a la emisión de boletas de venta y demás
comprobantes de pago, independientemente de su contenido, tal como se desprende de los nn. 9 a
19 de la misma Resolución. El Tribunal tuvo el mismo criterio negativo en numerosos
pronunciamientos anteriores, como: Comisión de la ORI Cusco c. Inversión Hotelerea Melany’s
S.A.C., (2012) SC1 478, párrs. nn. 7-18; Comisión de la ORI Cusco c. Taypikala Hotel Cusco E.I.R.L.,
(2012) SC1 479 párrs. nn. 7-18; Comisión de la ORI Cusco c. Reservas CPM S.A.C., (2012) SC1 738,
párrs. nn. 6-17; Comisión de la ORI Cusco c. Julio César Pérez Huanca, (2012) SC1 773, párrs. nn.
11-18, entre otras.
200 Cfr. Lineamientos…, cit., p. 44, parafraseando de cerca la primera parte del precedente de
observancia obligatoria que cito en el texto a continuación.

201 (1996) TRI-SDC 52 (anuncio de un derivado de la uña de gato como reductor de los riesgos del
tabaco). Considerando la terminología propia de la antigua Ley, léase “destinatario de la publicidad”

donde el precedente habla de un “consumidor”. Es de resaltar (y de alabar) el uso que aquí hace el
Tribunal del estándar de interpretación estrictamente mercantil recogido en el art. 57 CdC.
202 (2000) TDC 172.

“Sólo en Ripley encontrarás el exclusivo 21” WEGA de SONY a un precio

único. US$ 499, 4 años de garantía. PRODUCTO EXCLUSIVO EN RIPLEY”
El Tribunal afirmó que un análisis integral y superficial de estas frases podían dar a
entender a un consumidor razonable que Ripley era la única vendedora del televisor
21” WEGA de Sony, y que los 4 años de garantía eran un beneficio adicional
ofrecido por ella, y no una característica aneja al producto por el propio fabricante.
Ambos extremos eran inexactos, y la denunciada fue sancionada.
La Ley anterior mencionaba además una suerte de criterio de buena fe, según el
cual “las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en armonía con los
principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados” (párr. 1º del
art. 2 LPDC ant.). El texto remitía claramente al mismo universo de consideraciones
que la cláusula general de represión de la competencia desleal y, como ella, debía
ponerse en relación con la ordenación teleológica de tutela del modelo o sistema
económico constitucionalmente institucionalizado.
Ahora que la publicidad comercial está toda ella incluida en la propia LCD se ha
omitido esta mención, con buen criterio, pues no hay que reiterar lo que, de todos
modos, es un principio informador de todo el ordenamiento jurídico, y en especial del
Derecho de la competencia.
135. La exigencia de lealtad y los principios publicitarios.
La LPDC andt. recogía una serie de principios sustantivos que debe cumplir toda
actividad publicitaria para ser lícita. En el orden que considero más lógico (casi
inverso al que utilizaba la LPDC ant.), tales principios vendrían a ser los siguientes:
1) El principio de lealtad (cfr. art. 7 LPDC ant.);
2) el principio de autenticidad (cfr. art. 6 LPDC ant.; hoy en el art. 16 LCD);
3) el principio de veracidad (cfr. art. 4 LPDC ant.; ahora en el art. 8 LCD);
4) el principio de adecuación social (cfr. art. 3 LPDC ant.; hoy en el art. 18 LCD); y
5) el principio de legalidad (cfr. art. 3 LPDC ant.; ahora en el art. 17 LCD).
El principio de lealtad publicitaria, en cuanto reitera el criterio inspirador de toda la
normativa sobre publicidad comercial (respeto de las exigencias de la buena fe
empresarial, con su usual referencia al marco económico institucionalizado de
competencia imperfecta o practicable), funciona en realidad como una especie de
marco genérico de todos los demás principios. Decir que no deben cometerse actos
de competencia desleal mediante la publicidad comercial, cuando todas las normas
de la publicidad comercial están inspiradas y como empapadas de la lógica de la
represión de la competencia desleal (de la cual vienen a ser un ámbito concreto de
aplicación, como ya expliqué) podría considerarse redundante, y sin duda lo es en
buena medida.
La LPDC ant. (art. 7), bajo este epígrafe, hacía referencia concretamente a los
siguientes extremos:
1) La ilicitud de los actos de imitación (que no se decía que tuviera que ser
“sistemática”, única expresamente perseguida por la LRCD ant.);
2) la de los actos de denigración desleales cometidos por medios publicitarios;

3) al mismo tiempo que se consagraba expresamente la licitud de los actos de

comparación publicitaria, siempre que sean veraces, pertinentes y leales (art. 8
LPDC ant.).
Todos esos puntos, en mi opinión, siguen recibiendo el mismo trato bajo la nueva
norma, aunque la LCD actual no los mencione explícitamente. Sí admite con alcance
general los actos de denigración y de comparación veraces, exactos y pertinentes
por la forma y por el fondo (arts. 11.2 y 12.2 LCD), lo cual resulta claramente
aplicable también a los actos concurrenciales con carácter publicitario.
136. Los principios publicitarios de autenticidad y veracidad.
Estos dos principios forman, en mi opinión, como el núcleo propiamente dicho del
Derecho publicitario sustantivo. Como ya he dicho, el principio de lealtad viene a ser
un resumen general de todos los demás principios, mientras que los principios de
adecuación social y de legalidad tienen más que ver con el engarce del Derecho
publicitario en el conjunto del ordenamiento positivo, y representan en cierto sentido
los límites jurídicos de la publicidad externos a ella misma. En cambio, los principios
de autenticidad (en relación, por así decir, con el “continente” del mensaje
publicitario) y de veracidad (relativo más bien al “contenido”) expresan los límites
jurídicos intrínsecos de la propia actividad publicitaria.
Por el principio de autenticidad, los anuncios deben distinguirse claramente como
tales (cfr. art. 16.1 LCD, a contrario). Dado que los anuncios se suelen difundir a
través de medios de comunicación que realizan labores propiamente informativas
(difusión de noticias o de contenidos de entretenimiento), existe el peligro de
enmascarar como una noticia más (acto de información) o esconder en un contenido
o producto de entretenimiento lo que en realidad es un acto publicitario. El principio
de autenticidad publicitaria implica la exigencia de hacer evidente a los ojos de los
destinatarios la diferencia entre uno y otro tipos de mensajes. Esto es especialmente
importante si los anuncios se insertan en el mismo segmento o sección que los
contenidos no publicitarios (retransmisión deportiva, noticiero, etc.). De ser
necesario, debe etiquetarse expresamente el segmento publicitario como
“Publirreportaje” o “anuncio contratado” (art. 16.2 LCD in fine). Buena ilustración de
esto es el caso Comisión c. Editorial Letras e Imágenes S.A. (Revista “Cosas”) 203.
Por el principio de veracidad, a su vez, ningún anuncio debe contener texto o
imágenes que, directa o indirectamente, puedan inducir a error al destinatario de la
publicidad, por exageración, ambigüedad u omisión.
El principio de veracidad impone incluso un deber de sustanciación previa de las
afirmaciones publicitarias que sean verificables por su propia naturaleza (arts. 8.3 y
8.4 LCD; cfr. art. 15 LPDC ant.). A los efectos de este deber cabe distinguir dos tipos
de afirmaciones en un anuncio publicitario204:
1) las percibidas por sus destinatarios como objetivas o comprobables; y
2) las percibidas como subjetivas o testimoniales (sobre éstas últimas, cfr. además
el art. 5 LPDC ant.).
203(1997) TDC 289.

204 Cfr. Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. y Nicolini Hermanos S.A. c. Compañía
Transcontinental del Perú S.A. y Publicitas / IMAA Inc. de Publicidad S.A., (1997) TDC 14.

Ni unas ni otras debe nunca causar error o confusión, pero sólo las primeras dan
lugar propiamente al deber de sustanciación previa. Naturalmente, los anuncios no
siempre, probablemente ni siquiera en la mayoría de los casos, presentan
únicamente uno de los dos tipos de afirmaciones. En este sentido, se puede hablar
de anuncios o mensajes mixtos.
Ahora bien, en el caso Solvering Peruana c. Silesia Perú205, el contexto concreto del
anuncio obligaba, en opinión de la Comisión, a acreditar adecuadamente una
afirmación prima facie tan subjetiva como “mejor producto a mejor precio”.
También puede faltarse al principio de veracidad por omisión de información
relevante. Qué quiere decir información relevante fue precisado por el Tribunal en el
caso Comisión c. Banco Sudamericano206, donde determinó que un dato es
relevante, y debe por tanto ser incluido en el anuncio, si:
1) lo omitido no es previsible por un “consumidor” (o sea, un cliente potencial)
razonable, según los usos y costumbres; o
2) la omisión desnaturaliza las condiciones de la oferta.
Cfr. Comisión c. Ripley, (1999) CCD 12 (¿?): televisor + 2 meses gratis de cable “¡y
2 años pagados!”.
Los Lineamientos desarrollan algunas exigencias particulares de la veracidad en
determinados supuestos especiales:
1) En el caso de publicidad de precios, ofertas y promociones, había que tener en
cuenta los arts. 22 LPDC ant., 11 RPDC ant. y 22 LPC ant. (correspondiente a
los arts. 12 a 17 CPDC actual). Esto supone, entre otras cosas, en caso de
ofertas promocionales, una obligación de informar sobre el número máximo o
mínimo de unidades, los límites temporales de la oferta (clara y precisamente
definidos, de modo que no cumpliría la exigencia, por ejemplo, “hasta que se
acabe el stock”), las restricciones aplicables (y si no se informan, la oferta carece
de ellas, y el ofertante debe cumplir en cualquier caso). Cuando sea previsible
que eventos fuera del control del anunciante restrinjan la aplicación de la oferta,
no deben usarse afirmaciones categóricas, se deben adoptar las medidas
pertinentes que limiten la incidencia de tales eventos, etc.207
2) Para la publicidad de productos peligrosos había que tener en cuenta lo previsto
por el art. 4.2 LPDC ant. En primer lugar, hay que partir de que el concepto de
producto peligroso para efectos de la aplicación de estas exigencias (no
necesariamente bajo las disposiciones del CPDC, por ejemplo) es excepcional o,
al menos, que no hace referencia a un supuesto ordinario de aplicación de la ley.
Se trata de aquellos productos que representan un peligro extraordinario y
grave, no evitable con la diligencia ordinaria que se pone al utilizar o manipular
los demás productos. Por ejemplo, los venenos, insecticidas, etc. Ahora bien, no
es viable incluir en la publicidad todas las advertencias posibles, o siquiera
incluso las meramente pertinentes, que por lo demás están también, o deberían
estar, en los manuales de uso del producto. Sólo deberán incluirse en la
205 (1998) CCD 72.

206 (1998) TDC 123.
207 Cfr. Comisión c. D’Onofrio, (1999) CCD 44 (“helados de palito”).

publicidad las advertencias sobre los peligros que no sean previsibles para un
destinatario de la publicidad razonable, o éste no pueda evitar usando la
diligencia ordinaria. No es necesario informar en la publicidad, por ejemplo,
sobre los riesgos que sólo pueden verificarse si el usuario utiliza
indadecuadamente el producto208.
137. Los principios publicitarios de adecuación social y legalidad.
En la LPDC ant. no estaban adecuadamente distinguidos los principios de
adecuación social y de legalidad, regulados ambos en el art. 3 LPDC ant., aunque
podía entenderse que al primero se refería especialemente el párr. 2° de dicha
norma, mientras que los párrs. 1° y 3° estaban más vinculados al principio de
legalidad. La LCD actual dedica un artículo diferenciado a cada uno de ellos: el art.
18 LCD al principio de adecuación social y el art. 17 LCD al de legalidad. De todos
modos, como veremos, es difícil discriminarlos netamente en cada una de sus
manifestaciones concretas, ya que están íntimamente relacionados, como por lo
demás ocurre con todos los principios publicitarios.
Bajo la vigencia del art. 3 LPDC ant. se solía denominar al primero de ellos como
“principio de no discriminación”, puesto que el párr. 2° del art. 3 LPDC ant. ponía el
énfasis en que los anuncios no debían favorecer ni estimular ninguna clase de
ofensa o discriminación racial, sexual, social, política o religiosa, y mucho menos
contenerla o ser vehículo de ella (cfr. párr. 1° del art. 3 LPDC ant.). Pero ya entonces
se interpretaba de manera amplia el principio, en la línea de no incluir, instrumentar
ni incitar no sólo a la discriminación, sino tampoco a ninguna conducta ilegal o
antisocial, que viene a ser el contenido de la fórmula más general del principio de
adecuación social, recogido en el art. 18 LCD. El inc. b) de dicha norma precisa,
además de los extremos ya señalados, que también contraría este principio la
promoción de servicios de contenido erótico a un público distinto del adulto. En una
precisión que implica una regulación específica de este tipo de publicidad 209, se
dispone que su difusión sólo está permitida en prensa escrita de circulación
restringida para adultos y, en el caso de radio o televisión, en el horario de una a
cinco horas de la madrugada.
Es importante precisar que el principio de adecuación social no prohíbe el mero
hecho de presentar conductas discriminatorias o de otro modo antisociales, sino más
bien los de210:
1) comunicarlas (esto es, servir de vehículo para su perpetración),
2) favorecerlas o estimularlas.
Lo que resulta prohibido así son las “frases o imágenes que objetivamente generen
en el mundo real conductas” antisociales211. El Tribunal determinó, por ejemplo, que
estimulaba conductas antisociales en el sentido indicado un anuncio publicitario de
208 Cfr. el caso Baldosas Acústicas c. AIS y Ventanas Listas, (2000) TDC 213.
209 Cfr. lo que digo más abajo sobre el principio de legalidad.
210 Cfr. DEMUS c. Savoy Brands y McCann Erickson, (1997) TDC 283.
211 DEMUS c. Euromotors, (1998) TDC 220.

Pepsi que mostraba a un conocido jugador de fútbol pateando repetidamente una

máquina expendedora de bebidas gaseosas para obtener una unidad sin pagarla212.
El principio de legalidad, finalmente, hace referencia a las regulaciones publicitarias
especiales aplicables a determinadas categorías o sectores de productos o
servicios, como exigencias específicamente previstas en una norma legal
competente para ello. Por ejemplo:
1) medicamentos,
2) tabaco,
3) alcohol,
4) llamadas “para adult(er)os”,
5) hospedaje,
6) fondos mutuos,
7) AFPs, etc.
Algunas de las reglas o exigencias especiales del principio de veracidad que he
explicado más arriba para determinados supuestos o situaciones entrarían también
en esta descripción, así como las aplicables a la publicidad dirigida a menores de
edad bajo el art. 10 LPDC ant.213, y las vinculadas a ofertas promocionales (cfr. art.
14 CPDC)
VI. LOS PROCEDIMIENTOS Y LAS SANCIONES

138. Aspectos orgánicos.
La represión de los actos de competencia desleal, incluidos los que se cometen
mediante la publicidad comercial, está encomendada administrativamente a la
Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI, así como las
Comisiones de las Oficinas Regionales con competencias desconcentradas en esta
materia (art. 24.1 LCD). Sus atribuciones, y las de su Secretaría Técnica, se
detallan en los arts. 25 y 26 LCD, respectivamente.
En segunda instancia, es competente para pronunciarse en apelación la Sala
correspondiente del Tribunal del INDECOPI (arts. 24.2 y 27 LCD).
Como he dicho, cuando en el acto de competencia desleal se violen derechos de
propiedad intelectual es competente la Comisión de Propiedad Intelectual del
INDECOPI (DCF 5ª LCD).
139. El procedimiento administrativo.
La nueva LCD aclara que el procedimiento administrativo, en cuanto tiene carácter
sancionador, es siempre iniciado de oficio por la Secretaría Técnica de la Comisión
competente (art. 28.1 LCD). Sin embargo, el procedimiento se puede promover
mediante una denuncia de parte, pero el denunciante, que puede ser cualquier
persona que se vea o pueda verse afectada por la infracción, tendrá sólo la calidad
212(1998) TDC 28.

213Cfr. sobre el último ejemplo el caso Industrias Pacocha c. New Zealand Milk Products of Peru,
(1996) CCD 37. Actualmente, el art. 16 CPDC contiene una disposición semejante.
de colaborador en el procedimiento. En ningúncaso hay necesidad de “acreditar la

condición de competidor o consumidor vinculado al denunciado” (art. 28.2 LCD).
Recibida la denuncia de parte, y antes de iniciar formalmente el procedimiento
sancionador, está prevista la posibilidad de que la Secretaría Técnica lleve a cabo,
hasta por un plazo de 30 días, una investigación preliminar para reunir información o
identificar indicios razonables de los actos de competencia desleal denunciados (art.
30 LCD).
El procedimiento se inicia formalmente mediante una resolución de imputación de
cargos de la Secretaría Técnica (art. 31.2 LCD), teniendo el denunciado 10 días
hábiles (prorrogables por otros 5), contados a partir de la notificación de la
imputación, para presentar sus descargos (art. 32 LCD).
En cualquier etapa del procedimiento pueden dictarse medidas cautelares
destinadas a asegurar la eficacia de la decisión definitiva (art. 33 LCD), cumpliendo
los requisitos comunes de peligro en la demora y verosimilitud del derecho (art. 34
LCD), mas no el de contracautela (art. 33.5 LCD), dado el carácter estrictamente
público de la pretensión principal del procedimiento.
El periodo de prueba no debe ser menor de 30 ni mayor de 100 días hábiles,
contados desde el vencimiento del plazo para la presentación de descargos (art. 35
LCD). Las partes pueden ofrecer sólo las pruebas documentales, de inspección y de
pericia (art. 36.1 LCD), aunque la Comisión, si lo considera necesario, puede
ordenar la actuación de cualquier otra prueba idónea (art. 36.2 LCD). Está prevista la
posibilidad de que la Secretaría Técnica modifique el pliego de cargos antes de la
conclusión del periodo de prueba, si de las actuaciones resulta modificada la
determinación inicial de los hechos, informando de ello a la Comisión y a las partes,
y generándose nuevos plazos para la presentación de descargos e instrucción (art.
38.2 LCD).
140. Las sanciones y las medidas correctivas.
Si se declara fundada la imputación de un acto de competencia desleal, se pueden
imponer, según la gravedad de la infracción, sanciones de:
1) amonestación, si la infracción es leve y no hubiera tenido efectos reales en el
mercado;
2) de hasta 50 UIT, si la infracción es leve;
3) de entre 50 y 200 UIT, si se califica como grave; y
4) de hasta 700 UIT, si se califica como muy grave (art. 52.1 LCD).
La determinación de la gravedad de la infracción en uno de estos cuatro escalones
se determina conforme a unos criterios que están recogidos en el art. 53 LCD. En
todos los casos, la sanción tampoco debe superar el 10% de los ingresos brutos
percibidos por el infractor durante el ejercicio anterior, como límite adicional, salvo
que el infractor no los haya acreditado o sea reincidente (art. 52.2 LCD).
Las infracciones (la facultad del Indecopi para sancionarlas) prescriben a los 5 años
de ejecutado el último acto imputado (art. 51 LCD) y las multas (la exigibilidad de las
ya impuestas) a los 3 años desde que la resolución que las impuso quedó firme (art.
54 LCD).

Las medidas correctivas que puede imponer el Indecopi cuando encuentra un acto
de competencia desleal se dirigen en todos los casos, a diferencia de las que se
pueden dictar en el procedimiento de protección al consumidor (que pueden ir
dirigidas a satisfacer el interés concreto del consumidor), únicamente “a restablecer
la leal competencia en el mercado” (art. 55 LCD). Salvo que a su vez sea posible
concederlas como medidas correctivas reparadoras en un procedimiento de
protección al consumidor, las medidas resarcitorias a favor de los particulares que se
hayan visto afectados están, en este ámbito, del todo reservadas al Poder Judicial.
Lo que sí puede hacer el propio Indecopi es imponer multas coercitivas para obtener
el cumplimiento de las medidas que haya impuesto, sean cautelares o correctivas
(arts. 56 y 57 LCD, respectivamente).
141. Jurisdicción civil y penal.
No ha sido posible, en virtud del principio de tipicidad penal, considerar delito todo
acto de competencia desleal, puesto que, como he expuesto, su definición es
extremadamente abierta. Sin embargo, algunos de los actos tipificados como de
competencia desleal sí eran considerados delitos en el Código Penal, y perseguidos
como tales, hasta la última reforma importante del Derecho de la competencia, que
despenalizó dichos supuestos. En ese sentido, la opción del legislador ha sido la de
limitarse a la persecución y sanción administrativa de los actos de competencia
desleal, salvo que se trate de actos que constituyan de por sí algun otro delito
común (como puede ocurrir con las denigraciones desleales, que fácilmente pueden
constituir difamaciones).
Por otro lado, el que obtenga administrativamente la declaración de un acto como
desleal puede pedir en la vía civil ordinaria la reparación de los daños y perjuicios
ocasionados (art. 58.1 LCD). Lo mismo puede hacer quien haya sido denunciado
falsa o temerariamente (art. 58.2 LCD).

Facultad de Derecho
CAPÍTULO 5
DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
SUMARIO: I. ÁMBITO DE APLICACIÓN.— 142. Ámbito de aplicación objetivo: actos de
“efecto exclusorio”. 143. Sujetos comprendidos y ámbito terrirorial. II. ELEMENTOS
COMUNES DEL ANÁLISIS DE LAS INFRACCIONES.— 144. El mercado relevante. 145. La
posición de dominio. 146. Las prohibiciones absolutas y relativas. III. PRÁCTICAS
PROHIBIDAS.— 147. Abuso de posición de dominio. 148. Prácticas colusorias
“horizontales”. 149. Prácticas colusorias “verticales”. IV. CONSECUENCIAS DE LAS
INFRACCIONES Y PROCEDIMIENTO.— 150. Consecuencias de las infracciones.
I. ÁMBITO DE APLICACIÓN
142. Ámbito de aplicación objetivo: actos de “efecto exclusorio”.
En este capítulo me voy a referir especialmente a las normas de defensa de la libre
competencia o Derecho antitrust, es decir, a los casos en los que la ley reprime las
llamadas restricciones de la libre competencia. Y lo primero que hay que decir es
que en este ámbito sí se debe entender la “competencia” en su sentido estricto o
restringido, y no en el amplio o extensivo de “concurrencia”. En efecto, las prácticas
que persigue el Derecho antitrust peruano, en su diseño actual, son siempre y
únicamente actos o hechos que afecten o puedan afectar esa dimensión “horizontal”
de la competencia. Doctrina1 y jurisprudencia2 usan la expresión “conductas
exclusorias” para aludir específicamente a ellas, en contraposición a las
“explotativas”, que podrían también estar dirigidas a explotar, lesionar o de otro
modo aprovecharse indebidamente de los consumidores u otros agentes
económicos con los que no se compite directamente en sentido estricto.
Esto no siempre se entendió necesariamente así. Bajo la anterior Ley de Libre
Competencia (LLC ant., D.Leg. 701, de 1991), precisamente en CUT y Diez
Canseco c. las AFP3, el Tribunal de Indecopi, siguiendo los antecedentes europeos
1 ROJAS, Juan Francisco; “El abuso de la posición de dominio en el mercado en la legislación

nacional”, en 1 RCPI (2005), pp. 83-110 (pp. 97-106), comentando (con base en las mismas
autoridades) la decisión de Indecopi que cito en la nota siguiente (y que probablemente él mismo
inspiró). Vid también, en sentido crítico (y aún bajo la LLC ant., pero centrándose sobre todo en la
posibilidad de sancionar como abuso de posición de dominio la imposición de “precios excesivos”),
ADRIANZÉN, Luis Carlos; “El control de precios excesivos en el Derecho de la competencia europeo y
su aplicabilidad en el Perú”, en 5 RCPI (2007), pp. 5-63 (passim). Igualmente (aunque ya desde la
reforma introducida por la LRCA), ZÚÑIGA PALOMINO, Mario; “Luces y sombras de la nueva Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas peruana, en 25 Boletín Latinoamericano de Competencia/
Boletim Latino-Americano de Concorrência (BLAC) (2009), pp. 50-61 (pp. 53-54).
2 En nuestro país, CUT y Diez Canseco c. las AFP, (2004) TDC 225, n. IV.1 de la parte considerativa.
La distinción —como se deduce del amplio desarrollo que allí mismo introduce el Tribunal, citando al
español Germán Coloma, al Bundeskartellamt alemán, a la francesa Marie Malaurie-Vignal y al
británico DG. Goyder— procede de la doctrina y la práctica europeas de la competencia.
3 (2004) TDC 225, loc. cit.
— 287 —
que inspiraron originalmente nuestra legislación, interpretó que el tipo del ilícito
denominado “abuso de posición de dominio”, tal como quedaba configurado de la
combinación del tipo general del art. 3 LLC ant. con el art. 5 LLC ant., era lo bastante
amplio para englobar no sólo las “conductas exclusorias”, sino también las
“explotativas”, incluyendo entre ellas como un caso más el cobro de “precios
excesivos” por el detentador de la posición dominante. Como reacción a la amplitud
con que esa decisión interpretó los alcances del ilícito de abuso de posición de
dominio4, la nueva Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (LRCA, D. Leg.
1034), que sustituyó a la LLC ant. en 2008, el art. 10.2 LRCA introduce su lista
enunciativa de conductas que pueden constituir abuso de posición de dominio con la
siguiente “salvedad”:
“El abuso de posición de dominio en el mercado podrá consistir en
conductas de efecto exclusorio…” (énfasis añadido).
A la luz de esta disposición, queda claro que las referencias a la prohibición y
sanción de “conductas anticompetitivas” (art. 1 LRCA), a “restringir de manera
indebida la competencia” (art. 10.1 LRCA) y a “restringir, impedir o falsear la libre
competencia” (arts. 11.1 y 12.1 LRCA) aluden única y exclusivamente a la afectación
real o potencial de la “competencia en sentido estricto”, o dicho de otra manera, de
la “competencia horizontal” solamente5. Ya no quedan comprendidas en los alcances
de la normativa antitrust las llamadas conductas opresivas o explotativas, sin que
ello excluya (ni tampoco prejuzgue) la posibilidad, a la luz de la reconstrucción
unitaria del Derecho de la competencia que asumo en el capítulo precedente, de que
ellas puedan quedar englobadas en la interdicción de la cláusula general de
deslealtad concurrencial6.
Ahora bien, ni la LLC ant. prohibía ni perseguía el hecho mismo del monopolio u
oligopolio (se entiende, suponiendo que el oligopolio no esté cartelizado), ni lo hace
así la nueva LRCA. Un monopolio o un oligopolio pueden existir sin que ello implique
necesariamente una infracción, si el o los empresarios que se hallan en esa
situación la han alcanzado en el ejercicio de una libre y leal competencia, y mientras
4 Cfr. los comentarios de RUIZ DÍAZ, Gonzalo; “La nueva Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas: acotando la discrecionalidad de la autoridad de competencia”, en 12 RCPI (2011),
pp. 163-182 (pp. 174-175), donde hace específica referencia a este caso y a sus posibles
implicaciones como razones fundamentales del cambio legislativo. Vid. también ADRIANZÉN, “El
control de precios…”, cit., pp. 46-61.
5 Coincide sustancialmente con este análisis, RUIZ, “La nueva Ley…”, cit., pp. 169-177. De todos
modos, determinar cuándo una conducta (sobre todo una unilateral) ha tenido o podido tener “efecto
exclusorio” dista de ser una tare sencilla, como pone de manifiesto TOVAR MENA, Teresa v.; “En busca
de la piedra filosofal: ¿existe el estándar ideal para analizar conductas unilaterales exclusorias?”, en
12 RCPI (2011), pp. 95-138.
6 Lo cual de alguna manera responde a la ambivalente valoración que de este cambio legislativo da
RUIZ, “La nueva Ley…”, cit., p. 177: “Si bien un aspecto favorable de la Ley 1034, es el haber excluido
del universo de conductas sancionables por la autoridad de competencia el caso de los llamados
«precios excesivos-abusivos», consideramos que es menos claro el beneficio de haber eliminado de
su ámbito de competencia (…) las ventas atadas con efecto explotativo. En particular, en esta sección
se han citado dos casos de ventas atadas con efecto explotativo, que en su momento fueron
considerados «emblemáticos» por determinados sectores de la opinión pública”. Los casos
“emblemáticos” a los que se refiere son: Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC)
c. Los Portales S.A. y Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. (CORPAC),
(1995) CLC 57; y AFP Integra S.A. c. Colegio de Abogados de Loreto, (1998) CLC 12.

no se aprovechan indebidamente de ella7. El empresario o empresarios involucrados

en tales casos no pueden ser sancionados, ni mucho menos su empresa dividida.
Como aclara el art. 7.2 LRCA:
“La sola tenencia de posición de dominio no constituye una conducta
ilícita”.
Disposición que viene a completar el art. 10.5 LRCA:
“No constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha
posición sin afectar a competidores reales o potenciales”.
Ya desde la primera vigencia de la LLC ant., en nuestro país el Derecho antitrust se
ha limitado a los tres8 siguientes ámbitos de control, tipificados como infracciones:
1) el abuso de posición de dominio en el mercado (art. 10 LRCA);
2) las prácticas colusorias “horizontales” (art. 11 LRCA); y
3) las prácticas colusorias “verticales” (art. 12 LRCA).
En otros países también suelen considerarse dentro del ámbito de relevancia
antitrust otros dos grandes ámbitos:
1) el control de concentraciones empresariales (fusiones, adquisiciones, contratos
asociativos y de colaboración), con carácter previo y obligatorio, de modo que las
concentraciones afectadas que se lleven a cabo sin solicitar o sin alcanzar
previamente la autorización necesaria para ello constituyen una nueva infracción
antitrust, al lado de las anteriores; y
2) el control de las ayudas públicas a la actividad empresarial privada, en cuanto
puede restringir, falsear o distorsionar la competencia9.
Como he dicho, el control de las ayudas públicas a la actividad privada desde una
óptica antitrust brilla por su total ausencia en nuestro país. De darse, probablemente
quedarían comprendidas en la exclusión general que hace el art. 3 LRCA de las
conductas que sean consecuencia de normas legales (aunque es más que dudoso
que tales normas fueran constitucionales). Tampoco existe (aunque periódicamente
se discute la conveniencia de poner uno en marcha10) ningún sistema general de
7 Incluso en el modelo norteamericano, donde la § 2 ShAA persigue a todo aquél que “monopolice (...)
cualquier parte del comercio o intercambio entre los diversos Estados o con naciones extranjeras”, se
interpreta el ilícito requiere la “adquisición o conservación deliberada de ese poder [monopolístico],
por contraste con su crecimiento o desarrollo como consecuencia de ofrecer un producto superior,
olfato para los negocios o accidente histórico” (United States v. Grinell Corp. et Al., 384 U.S. 563
(1966), pp. 570-71: “the willful acquisition or maintenance of that [monopoly] power as distinguished
from growth or development as a consequence of a superior product, business acumen, or historic
accident”). Aun así, el tipo estadounidense de “monopolización” es notablemente más restrictivo que
el peruano (y europeo) de “abuso de posición de dominio”, bajo la cual el mero hecho de adquirir un
poder monopólico, incluso deliberadamente, no es ni debe considerarse en sí mismo ilícito.
8 Aunque la LLC ant. no distinguía entre el segundo y el tercer grupo de casos, que entraban todos en
la categoría de prácticas colusorias.

9 Sobre este ámbito del Derecho antitrust vid., por ejemplo, RODRÍGUEZ MÍGUEZ, José Antonio; La
participación en el capital social como modalidad de ayuda pública a las empresas, Escola Galega de
Administración Pública, Santiago de Compostela, 2002, pp. 48-74.
10 El último es el Proyecto de Ley de Control de Concentraciones Económicas n. 972/2011,
presentado en abril de 2012 por la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso. Señala por
control de concentraciones económicas de posible efecto anticompetitivo. Son

excepciones puntuales a esto último:
1) El sector eléctrico, donde hay un mecanismo de control previo de
concentraciones empresariales a cargo de Indecopi, puesto en vigor por la Ley
Antimonopolio y Antioligopolio del del Sector Eléctrico (L. 26876, LAMSE)11.
2) Los medios de comunicación masiva, los cuales, por disposición constitucional,
“no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni
indirectamente, por parte del Estado ni de particulares” (párr. 2° del art. 61
Const.). Entiendo que esa norma implica una prohibición de la existencia misma
del supuesto, finalidad que sólo puede alcanzarse con un efectivo control de
concentraciones. El problema es que no ha sido desarrollada legislativamente.
El art. 3 LRCA completa la determinación de su ámbito objetivo de aplicación en los
siguientes términos:
“Se encuentra fuera de aplicación de la presente Ley aquella conducta que
es consecuencia de lo dispuesto en una norma legal. El cuestionamiento a
dicha norma se realizará mediante las vías correspondientes y no ante la
autoridad de competencia prevista en la presente Ley. El Estado podrá
asumir las acciones que considere necesarias para contribuir a mejorar las
condiciones de oferta de los productos en beneficio de los consumidores.
No obstante ello, discrecionalmente, la autoridad de competencia podrá
emitir informes con relación a las conductas referidas en el párrafo anterior
con el fin de evaluar sus efectos sobre la libre competencia y el bienestar
del consumidor”.
Esta norma, que según su epígrafe pretende definir todo el “ámbito de aplicación
objetivo” de la Ley, lo que regula en realidad es la posibilidad de que haya conductas
eximidas de sus disposiciones, pese a encajar en alguno de los tipos de prohibición
extenso las deficiencias, contradicciones y limitaciones de esta inicitativa ROLDÁN BARRAZA, Nicole;
“Control de Fusiones: evaluando la conveniencia de su aplicación en el Perú”, en RAE Jurisprudencia
(diciembre de 2012), pp. 43-66. Al mismo tiempo, hace un extensivo estudio del control de
concentraciones como política de competencia en general, y en algunas experiencias extranjeras
(concretamente, en Estados Unidos y Chile) que resulta informativo, pese a un sesgo clara y quizás
excesivamente crítico. Un análisis más panorámico y menos profundo de la lógica del control de
concentraciones dentro de las políticas de competencia, pero quizás por eso mismo más ilustrativo,
puede verse en BULLARD, Derecho y Economía, cit., pp. 657-659, dentro del capítulo denominado
“Las políticas de competencia: ¿por qué y para qué?”, pp. 637-663. De ese trabajo se deduce que el
autor ve la renuncia a implementar este tipo de políticas en nuestro Derecho antitrust positivo en
función sólo de factores contingentes, que no sería nada extraño que varíen, conforme se conslida el
crecimiento económico y se hagan más importantes las dimensiones absolutas de nuestro mercado.
Vid. otro documentado alegato en contra del establecimiento de un control generalizado de
concentraciones empresariales en RUIZ D., Gonzalo; “Control de concentraciones versus regulación
de conductas: ¿complementos o sustitutos?”, en 5 BLAC (1998), pp. 60-71.
11 Sobre este régimen especial, vid.: REBAZA, Alberto; “El control de adquisiciones y fusiones en la
nueva Ley Antimonopolio del sector eléctrico: una raya más al tigre del intervencionismo”, en 36
Thêmis (1997), pp. 91-101. CARRANO TARRILLO, Ítalo F.; “La Ley antimonopolios y antioligopolio del
sector eléctrico: ¿deben controlarse las fusiones y adquisiciones en el mercado de la electricidad?”,
en 4-1 BLAC (1998), pp. 48-51. SALINAS RIVAS, Sergio; “La Ley antimonopolio y antioligopolio en el
sector eléctrico: ¿sobrerregulando el mercado?”, en 33 I&V (2006), pp. 151-160.

que ella misma define12. Concuerdo con quienes critican como “poco feliz” formular
la exención como “aquella conducta que es consecuencia de lo dispuesto en una
norma legal” (énfasis añadido), puesto que tal expresión deja demasiado abierta la
posibilidad de que se interprete que no sólo están exentas las conductas
específicamente permitidas por la ley (como debería ser), sino también aquéllas que
aprovechan (con toda probabilidad, abusivamente) un poder de mercado propiciado
o facilitado por un marco regulatorio quizás imperfectamente definido 13. Y para más
males, la frase final del párr. 1° del art. 3 LRCA puede interpretarse como una
“patente de corso” para perpetuar y profundizar la ya demasiado extendida y
sumamente dañina práctica del bienintencionado “funcionario concertador” (es decir,
para “convencer”, o más bien “presionar”, a los empresarios para que bajen sus
precios al consumidor), que inopinadamente facilita y consolida un canal de posibles
futuras concertaciones menos santas14.
El párr. 2° del art. 3 LRCA contiene una específica autorización para que los órganos
funcionales del Indecopi encargados de la política de competencia ejerzan la
llamada “abogacía de la competencia”, con la finalidad de procurar mediante las vías
políticas apropiadas la reforma del ordenamiento jurídico, cuando en algún caso las
leyes no favorecen sino que perjudican a la libre competencia15.
143. Sujetos comprendidos y ámbito terrirorial.
Según el art. 2.1 LRCA, las normas antitrust se aplican a:
“[L]as personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios
autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no,
con o sin fines de lucro, que en el mercado oferten o demanden bienes o
servicios o cuyos asociados, afiliados, agremiados o integrantes realicen
dicha actividad”.
Es fácil de apreciar que la redacción de esta norma es casi idéntica a la de la
primera frase del art. 3.1 LCD. Valen aquí, por tanto, las afirmaciones que ya hice en
su momento16 acerca de su aparente alcance literal, excesivamente amplio. Como
con la propia LCD (de la que la Ley antitrust, como he expuesto17, no es sino un
subsistema), sólo será posible aplicar su reproche a quien pueda y deba observar la
buena fe empresarial (cfr. art. 6.2 LCD), entendiendo “empresarial” con cierta
amplitud; o sea:
12 ZÚÑIGA PALOMINO, Mario; “Comentarios a la nueva Ley de Represión de Conductas

Anticompetitivas”, en …, pp. 213-245 (p. 216).
13 IDEM, op. cit., pp. 216-218. El autor hace al respecto alusión crítica a la resolución del Tribunal de
Indecopi en el caso CUT y Diez Canseco c. las AFP, (2004) TDC 225, decisión del Tribunal en la que
ciertamente no es la coherencia lo que más brilla, pues tras defender que sí podía in abstracto
controlar las llamadas “conductas explotativas” (incluso las definidas en función de una mera fijación
de “precios excesivos”), declara improcedente la denuncia debido a que en el caso concreto la
conducta venía facilitada por una posición de dominio (conjunta) derivada de una regulación legal (la
del sector asegurador) que imponía importantes barreras de acceso al mercado.
14 ZÚÑIGA, “Comentarios a la LRCA”, cit., pp. 218-219.
15 QUINTANA SÁNCHEZ, “El objetivo de la Ley de competencia peruana y la interpretación de las
conductas prohibidas”, en 12 RCPI (2011), pp. 19-59 (pp. 34-35).


1) los empresarios propiamente dichos y demás profesionales que ejercen su

actividad “en el mercado”; y
2) los empresarios en formación, los presuntos y los aparentes, es decir, todos
aquéllos que actúan o se presentan como empresarios.
También están sujetas a la LRCA (como al resto del Derecho de la competencia) las
instituciones (gremios, asociaciones, etc.) que, aunque ordinariamente no
desplieguen ellas mismas actividad económica propia, obren de hecho en el
mercado por cuenta de sus afiliados en sentido concurrencial. Este supuesto es,
como vimos también en su momento para la competencia desleal, una genuina, pero
muy necesaria, extensión del ámbito de aplicación subjetivo natural de la norma de
libre competencia18.
La LRCA (como la LCD) no alcanza, en cambio, a los consumidores que actúan
como tales, ni a sus asociaciones u otras organizaciones. A mi modo de ver,
tampoco pueden quedar comprendidos los trabajadores. De hecho, si se entendiera
de otra manera, la LRCA proscribiría tácitamente (y de modo inconstitucional)
prácticamente todo el contenido de los derechos que reconoce a los trabajadores el
Derecho colectivo del trabajo. Por eso resultaba rechazable una resolución del
Indecopi que, aun bajo la LLC ant., interpretó que “desarrollar actividad económica”
comprende la prestación subordinada de servicios19, aunque no incorporara tal
“interpretación” en el precedente de observancia obligatoria que aprobó.
La LRCA se aplica además, y a diferencia de la LCD, que carece de una norma
paralela, a las personas naturales que ejerzan la dirección, gestión o representación
(obrando así en lugar) de los sujetos primariamente responsables, en cuanto
participan en los actos que constituyan infracción (parte final del art. 2.1 LRCA). En
su caso, sin embargo, la sanción que se les puede imponer no debe sobrepasar
nunca las 100 UIT (art. 43.3 LRCA), mientras que para las multas de las infracciones
más graves de los empresarios que resulten ser los infractores principales la ley no
contempla ningún monto máximo absoluto.
Otro aspecto en el que la regulación del ámbito de aplicación subjetivo de la LRCA
es peculiar, y se diferencia del de la LCD es en el tratamiento de los “grupos
económicos”. Sin contener propiamente una noción de “grupo” (habrá que integrar
su regulación con el resultado del análisis de otras normas del ordenamiento 20), el
art. 2.3 LRCA in fine viene a decir que para los efectos de la aplicación de la Ley
todos los integrantes de un mismo “grupo económico” se consideran como un solo
“agente económico” o sujeto obligado.
18 Que ya había sido adelantado bajo la LLC ant. por el precedente de observancia obligatoria
aprobado en Comisión c. Asociación Peruana de Avicultura y Otras, (1997) TDC 276, del 19 de
noviembre (publicada el 27), párr. n. 5.1: “las entidades gremiales se encuentran comprendidas
dentro del ámbito de aplicación (...) [de la LLC] en tanto su actuación incide —directa o
indirectamente— en el desarrollo de las actividades económicas de sus agremiados”.
19 Carlos León Madalengoitia c. el Colegio Químico Farmacéutico y Otra, (1997) TDC 229, del 12 de
setiembre, publicada el 17, n. III.2 de la parte considerativa.

20 Si bien no lo hace comentando esta norma, sino la noción de “acuerdo” en el contexto de las
prácticas colusorias horizontales, vid. el análisis que hace de la noción de “grupo económico” DEZA
SANDOVAL, Tommy; “Análisis de las prácticas colusorias horizontales contenidas en la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas a la luz de la jurisprudencia europea”, en 9 RCPI (2009),
pp. 31-62 (pp. 40-42).

En cuanto al ámbito de aplicación territorial de la LRCA, los actos deben haber

tenido o podido tener efectos en territorio peruano (art. 4 LRCA). Como ya expliqué
en su momento21, este es exactamente el mismo criterio seguido por la LCD para
definir su propio ámbito de aplicación territorial.
II. ELEMENTOS COMUNES DEL ANÁLISIS DE LAS INFRACCIONES

144. El mercado relevante.
Como he dicho, la ley no sanciona la existencia misma de un monopolio ni del mero
poder de mercado, sino su abuso. Para determinar la existencia de éste, como es
lógico, primero se ha de determinar la existencia de la posición de dominio en el
mercado. Como tal posición es relativa a un mercado, a su vez, un paso previo para
determinar su existencia es la determinación del mercado relevante22.
Ahora bien, debe evitarse la tentación, demasiado común, de pensar que la
definición de mercado relevante sólo interesa para el análisis de las conductas
consistentes en el abuso de una posición de dominio23. Esta tendencia se advierte
incluso en la jurisprudencia más reciente, dictada bajo la legislación actual. Por
ejemplo, en Group Multipurpose S.R.L. (Gromul) y Dispra E.I.R.L.(Dispra) c.
Quimpac S.A. (Quimpac) y Clorox del Perú S.A. (Clorox)24, el Tribunal del Indecopi
afirma, sin hacer ninguna otra precisión, que:
“La delimitación del mercado relevante se encuentra estrechamente
asociada al concepto de posición de dominio”.
Sin embargo, es un hecho que también la represión de las prácticas colusorias, en la
medida en que están definidas en su mayoría como infracciones de resultado o, al
menos, de peligro concreto, exige la definición del mercado relevante, respecto del
cual se ha de evaluar el efecto, actual o inminente, que permita calificar la infracción
como indebida o injustificada25.

22 Porque “sin una definición del mercado [relevante] no hay modo de medir la capacidad [del
demandado] para limitar o destruir la competencia” (Walter Process Equip., Inc. v Food Mach. &
Chem. Corp., 382 U.S. 172, 177 (1965)).
23 Que es lo que tienden a dar a entender, al menos en virtud de la sistemática que utilizan, los
análisis doctrinales clásicos de nuestra legislación antitrust, especialmente los anteriores a la

promulgación de la LRCA. Vid. por todos, BULLARD, Derecho y Economía, cit., pp. 701-707, dentro del
capítulo (“¿Debe preocuparnos el tamaño? El abuso de posición de dominio”) dedicado
específicamente al análisis de las posiciones de dominio. El tema, en cambio, se pasa enteramente
por alto tanto en los capítulos introductorios a toda la temática concurrencial como en los dedicados
específicamente a las concertaciones horizontales y verticales. También parece indicar en la misma
dirección el título mismo del trabajo de FIGARI, Hugo, GÓMEZ, Hugo y ZÚÑIGA, Mario; “Hacia una
metodología para la definición del mercado relevante y la determinación de la existencia de posición
de dominio”, en 1 RCPI (2005), pp. 153-187. Sin embargo, los autores ponen de manifiesto en
seguida la importancia de la definición del mercado relevante para otros fines, como determinar el
efecto anticompetitivo de las prácticas colusorias y controlar las concentraciones empresariales.
24 (2009) SC1 68, párr. n. 9.
25 Así, FIGARI/ GÓMEZ/ ZÚÑIGA, “Hacia una metodología…”, cit., p. 154. Al parecer en el mismo sentido,
RUIZ, “La nueva Ley…”, cit., p. 165, aunque se refiere al tema de un modo puramente incidental:
“Dependiendo de los resultados de este análisis, una empresa puede resultar ostentando o no una
posición dominante en el mercado, una operación de concentración puede ser aprobada o
cuestionada, entre otros” (énfasis añadidos). También el inc. b del art. 25.3 LRCA alude al mercado
A regular el mercado relevante, sobre el cual la LLC ant. guardaba completo silencio,
la nueva Ley dedica una disposición de nuevo cuño, que compendia las
conclusiones de la doctrina y de la jurisprudencia precedentes. En concreto, el art.
6.1 LRCA distingue dos aspectos o dimensiones del mercado relevante:
1) el llamado mercado de producto, y
2) el mercado geográfico o territorial.
Una consideración importante, antes de entrar a analizar cada uno de estos
aspectos o dimensiones de la noción de mercado relevante, es advertir que los
empresarios denunciados por presunta infracción de la legislación antitrust siempre
van a tender a proponer los límites más amplios posibles para el mercado relevante,
de modo que su propio poder en ese mercado “ampliado” tienda a diluirse y, en todo
caso, sea más difícil de probar que se afectó o pudo afectar seriamente la
competencia en ese mercado26.
Además, para la determinación de ambos aspectos la metodología usual pasa por
plantearse la hipótesis de un “aumento pequeño, pero significativo y no transitorio”
en el precio del producto respecto del cual se plantea la posible conducta
anticompetitiva. Razones vinculadas a los fines del análisis y a la “movilidad de
factores”.
El art. 6.2 LRCA define de la siguiente manera el mercado de producto:
“El mercado de producto relevante es, por lo general, el bien o servicio
materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el análisis de
sustitución, la autoridad de competencia evaluará, entre otros factores, las
preferencias de los clientes o consumidores; las características, usos y
precios de los posibles sustitutos; así como las posibilidades tecnológicas
y el tiempo requerido para la sustitución”.
La norma usa dos expresiones que relativizan lo que ella misma dispone. En primer
lugar, dice lo que se ha de entender por “mercado de producto”, pero sólo “por lo
general”, lo que llevaría naturalmente a entender que quizá en algún caso “especial”
la definición enunciada a continuación no sería aplicable. Luego enumera una serie
de criterios de análisis para determinar el carácter de “sustitutos” de los productos o
servicios involucrados, pero precisa que ellos serán evaluados “entre otros factores”,
lo que naturalmente implica que puede muy bien haber otros criterios, que permitan
una determinación más precisa de ese extremo. La “relativización” que introduce el
inciso “entre otros factores” a la lista de criterios de análisis la convierte en
meramente enunciativa o ejemplificativa, estrategia legislativa que puede muy bien
ser —como de hecho lo es en este caso, en mi opinión— en sí misma irreprochable.
relevante entre los elementos a considerar al evaluar la posible aprobación de un compromiso de

cese, sin limitar esa posibilidad a los casos de abuso de posición de dominio. Reconocen el mismo
hecho, pero desde una perspectiva que podría calificarse como integralmente crítica del moderno
Derecho antitrust, MÉNDEZ REÁTEGUI, Rubén, y ALOSILLA DÍAZ, Raúl; “La agencia peruana de
competencia como agente empresario: una evalucion de la actuacion del Indecopi desde el Modern
Austrian Law and Economics”, ponencia de los autores para el “Congreso sobre Regulación y
Competencia en Servicios Económicos de Interés General”, organizado por la Universidad de Málaga,
en Málaga, España, los días 23 y 24 de Noviembre 2012, impreso s/ed., s/f, s/paginación (pero la
parte relevante va de la p. 21 a la 37).
26 Cfr. BULLARD, Derecho y Economía, cit., p. 702.

No ocurre lo mismo, sin embargo, en el primer caso. La primera frase de la norma

pretende ser una “definición” de lo que es en sí mismo el mercado de producto. Una
“definición” es una “proposición que expone con claridad y exactitud los caracteres
genéricos y diferenciales de algo”27, es decir, una caracterización esencial. Como tal,
no puede admitir excepciones: una “definición” que funciona sólo “por regla
general”… ¡sencillamente no es una definición! Queda, a lo sumo, como un
“ejemplo” o caracterización meramente aproximada de algo que, si se toma como
“mercado de producto”, probablemente, quizás en la mayoría de los casos, dé lugar
a un resultado correcto (aunque no se sepa muy bien por qué).
Digo esto, porque incluso respecto de lo que expresamente recoge la norma, el
lenguaje ambiguo del legislador en el art. 6.2 LRCA está lejos de dejar zanjada
ninguna cuestión abierta en torno a la definición del mercado de producto. Mucho
menos puede tomarse esa norma como la superación definitiva 28 de una
controversia doctrinal y jurisprudencial acerca de cuál era su definición correcta. La
cuestión surge porque, aunque habitualmente se ha definido el mercado de producto
como el producto o servicio a que se refiere la conducta investigada y sus sustitutos
por el lado de la demanda29, en el caso Formas Continuas S.A. (Focodesa) c.
Servicios Postales S.A. (Serpost S.A.)30, donde Serpost había sido denunciada por
abuso de posición de dominio en el mercado de compra de estampillas, el Tribunal
del Indecopi definió como mercado de producto no sólo el de las estampillas, sino
todo el mercado de papeles de seguridad (para estampillas, cheques, bonos,
billetes, etc.), asumiendo un concepto de “mercado de producto” abierto, en función
de la movilidad o sustituibilidad de los factores sobre todo desde el punto de vista de
la oferta, y no tanto de la demanda31. La idea era que, tratándose de la medición de
27 DRAE, cit., voz “definición”, 2ª acepción.

28 Como quiere RUIZ, “La nueva Ley…”, cit., pp. 166-168. Por cierto, basa su apreciación sobre todo
en el énfasis que pone el art. 6.2 LRCA en la necesidad de evaluar “las preferencias de los clientes o
consumidores”, es decir, en uno de los criterios de análisis a los que remite la norma, “entre otros
factores”. Pero siendo su premisa mayor una proposición particular, el razonamiento no concluye.
29 Así se advierte en la jurisprudencia norteamericana, que ha hecho depender la noción de “mercado
relevante” de la inclusión en él de todos “los productos razonablemente intercambiables por los

consumidores para cumplir el mismo propósito” (United States v E.I. du Pont de Nemors & Co., 351
U.S. 377, 395 (1956): “In considering what is the relevant market for determining the control of price
and competition, no more definite rule can be declared than that commodities reasonably
interchangeable by consumers for the same purposes make up that "part of the trade or commerce"
monopolization of which may be illegal”; énfasis añadido), “[d]ebido a que la capacidad de los
consumidores para cambiarse a otros proveedores retrae a una empresa de elevar sus precios por
encima del nivel competitivo” (Rothery Storage & Van Co. & Al. v Atlas Van Lines, Inc., 792 F.2d 210,
218 (Circuito del Distrito de Columbia, 1986): “Because the ability of consumers to turn to other
suppliers restrains a firm from raising prices above the competitive level, the definition of the "relevant
market" rests on a determination of available substitutes”; énfasis añadido).
30 (1998) TDC 106.
31 Doctrina con la que claramente comulga (y que no sería raro que provenga de) BULLARD, Derecho y
Economía, cit., pp. 703-707. No hay que confundir esta noción de “sustituibilidad de la oferta” con la
que analizan FIGARI/ GÓMEZ/ ZÚÑIGA, “Hacia una metodología…”, cit., pp. 166-170, y que responde a
una ampliación excepcional del análisis del mercado de producto según la metodología utilizada por
la agencia de competencia europea (y como parte del análisis del poder de mercado por las agencias
de competencia estadounidenses), pues en ese caso se trata de la posibilidad de que los oferentes
habituales de otros productos que no son considerados sustitutos razonables del investigado puedan
sin embargo variar su producción de modo inmediato y a bajo costo para producir precisamente el
producto investigado (o un sustituto cercano). En ese caso, el producto de referencia sigue siendo el
una posición de dominio en la compra, era necesario evaluar las opciones que tenía
el vendedor de girar su aparato productivo, a bajo costo, hacia la producción de
otros bienes o servicios32. Sea lo que fuere de la controversia concreta, lo cierto es
que la noción legal de mercado de producto, gracias a la timidez del legislador, sigue
prácticamente donde estaba antes de la reforma, y todas las opciones que venía
discutiendo la doctrina siguen igualmente abiertas ante el tenor literal de la norma.
Por su parte, el art. 6.3 LRCA define el mercado geográfico de la siguiente manera:
“El mercado geográfico relevante es el conjunto de zonas geográficas
donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del
producto relevante. Para determinar las alternativas de aprovisionamiento,
la autoridad de competencia evaluará, entre otros factores, los costos de
transporte y las barreras al comercio existentes”.
Sobre este mercado geográfico, se ha dicho que su análisis
“se centra en determinar cuál es el costo de adquirir en el lugar analizado
el producto relevante proveniente de otra área geográfica, de tal manera
que dicho producto satisfaga la demanda a niveles competitivos. En suma,
determinar cuál es la oferta que satisface las necesidades de los
consumidores del producto relevante”33.
En ese sentido, para definir el mercado geográfico relevante no sólo ha de evaluarse
la capacidad o incapacidad de los proveedores alternativos para atender al cliente,
sino también las este último para abastecerse de distintos proveedores34.
En definitiva, el mercado geográfico relevante será la zona en la que, suponiendo la
existencia de un único vendedor (o comprador) del producto relevante, éste podría
imponer un aumento (o disminución) de precios pequeño, pero significativo y no
transitorio, sin perder por ello una cuota de mercado tal, que convierta en no rentable
su conducta35. Para determinar esto, se han desarrollado dos tipos de indicadores36:
1) los estáticos, que miden los flujos comerciales reales entre dos o más zonas, y
2) dinámicos, que intentan medir la movilidad potencial de la oferta y la demanda.
mismo, y la perspectiva de análisis sigue siendo también la de su demandante o consumidor. Dicho

esto, sin embargo, puede decirse de la discusión que se ha llevado a cabo en nuestro país lo mismo
que dicen los autores recién citados de la diferencia de criterios entre las perspectivas
norteamericana y europea del problema que ellos analizan, y es que el resultado final probablemente
sea en la inmensa mayoría de los casos exactamente el mismo, limitándose las diferencias a
presentarse en el orden en que se analizan los distintos aspectos relevantes del problema.
32 BULLARD, Derecho y Economía, cit., p. 706.
33 FIGARI/ GÓMEZ/ ZÚÑIGA, “Hacia una metodología…”, cit., p. 170.
34 Ibid.
35 Ibid.
36 Cfr. FIGARI/ GÓMEZ/ ZÚÑIGA, “Hacia una metodología…”, cit., p. 173. Cfr. también CELANI, Marcelo, y
STANLEY, Leonardo E.; Defensa de la competencia en Latinoamérica: aplicación sobre conductas y

estrategias, Cepal, Santiago de Chile, 2005, pp. 12, 15 y 35. En realidad, a la luz de las nociones
matemático-económicas de análisis estático, estático-comparativo y propiamente dinámico que
desarrollan CALDERÓN MONTERO, Sandra, y GÓMEZ NÚÑEZ, Trinidad; Estática comparativa,
Universidad de Málaga, Málaga, s/f, pp. 5-7, los que en el texto denomino “indicadores dinámicos”
reponden más bien a la idea, precisamente, de los análisis estáticos comparativos.

Probablemente el principal test que utiliza indicadores estáticos sea el desarrollado

por Elzinga y Hogarty, basado en el cumplimiento simultáneo de los índices LOFI
(little out from inside o “poco hacia fuera desde dentro”) y LIFO (little in from outside
o “poco hacia dentro desde fuera”)37. El “poco” de uno y otro índices se ha fijado
convencionalmente en un 10%, de modo que basta que más del 10% de la
producción local de un territorio se venda fuera de él, o más del 10% de las ventas
del producto en el territorio provenga de fuera para descartar que se trate de un
mercado geográfico diferenciado38.
El problema del test de Elzinga-Hogarty (como ocurre con los demás indicadores
estáticos) es que, aunque es útil para descartarlos, sus resultados no bastan para
confirmar definitivamente la presencia de mercados geográficos diferenciados. En
efecto, como se basan en los flujos comerciales efectivos del pasado, aunque se
cumpliera en un territorio dado que menos de un 10% de la producción local del
producto relevante se ha exportado y menos del 10% de lo vendido en él han
provenido del exterior en el pasado, eso no dice nada por sí solo de la capacidad de
los consumidores de proveerse de fuera, o de los proveedores de otros territorios de
incursionar en él en el futuro, si los precios subieran lo suficiente por encima del
nivel competitivo39.
Por eso es inevitable recurrir a los análisis de tipo dinámico. Como se deduce de la
noción que he dado más arriba, esto supone un importante grado de razonamiento
hipotético. Desde este punto de vista, delimitar el mercado geográfico requiere
determinar el territorio de donde procede la oferta real y potencial capaz de
satisfacer la demanda del producto relevante40. Para ello se pueden utilizar:
1) correlaciones cruzadas de precios y de su evolución entre los lugares
contemplados en el análisis41;
2) la incidencia de los costos de transporte (en función del tipo de producto, y su
correlación de valor sobre volumen o peso)42, y
3) la existencia de barreras de entrada de tipo legal, social o cultural43.
145. La posición de dominio.
Se deduce del art. 7.1 LRCA que la posición de dominio viene a ser la capacidad de
hecho de un agente económico en el mercado relevante para “restringir, afectar o
distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho
mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese
momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad”.
Con referencia a la noción de “posición de dominio” recogida en el art. 4 LLC ant.44
se ha dicho45, y sigue siendo una apreciación válida con la norma actual (que, como
37 FIGARI/ GÓMEZ/ ZÚÑIGA, “Hacia una metodología…”, cit., p. 173.

38 Ibid.
39 Cfr. FIGARI/ GÓMEZ/ ZÚÑIGA, “Hacia una metodología…”, cit., pp. 173-174.
40 Cfr. IDEM, op. cit., p. 171.
41 IDEM, op. cit., p. 172.
42 IDEM, op. cit., p p. 172-173.
43 Cfr. IDEM, op. cit., p p. 172 y 174.

su antecesora, no hace más que reproducir sustancialmente un estándar más o

menos universal en el Derecho comparado sobre esta materia), que la idea clave o
nuclear de dicha noción es la de “independencia”. El término resulta descriptivo de
una situación en la que el sujeto investigado actúa con una suerte de poder
“absoluto”, capaz de afectar a los demás agentes involucrados en el proceso
concurrencial (competidores, clientes y proveedores)46. Dado que la situación de
competencia se define como una situación de interdependencia estratégica de los
agentes intervinientes en ella (esto es, como un “juego” en el sentido de la teoría
económica), la situación descrita revela en realidad la inexistencia de una
competencia efectiva47. Mas no por eso esa situación es sancionable (art. 7.2
LRCA), aunque sea menos deseable que una de plena competencia. Como he dicho
ya numerosas veces, lo ilícito es el abuso de esa posición de poder, no ella misma,
sobre todo si se ha alcanzado como consecuencia natural una mayor eficiencia o
habilidad empresarial, o bien por simple accidente.
De hecho, como ya hacía el art. 4 LLC ant.48, la parte final del art. 7.1 LARC
enumera, enunciativamente una serie de factores que pueden haber facilitado al
sujeto alcanzar o conservar la posición dominante en el mercado relevante, sin que
por ello supongan neesariamente ningún reproche de esa situación:
1) una participación significativa en el mercado relevante;
2) las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios;
3) el desarrollo tecnológico o servicios involucrados;
4) el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a
redes de distribución;
5) la existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económico o estratégico;
6) la existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación
de éstos.
En realidad, la posición de dominio no tiene ninguna relación necesaria con el mayor
o menor porcentaje de participación en el mercado, ni con ningún otro de los criterios
señalados. Como se deduce de la multiplicidad y heterogeneidad de tales criterios,
así como podría ser que precisamente la gran participación de un empresario en el
mercado determine su posición de dominio, en otras ocasiones ésta podría derivar,
independientemente de ese dato, de la naturaleza de los bienes o servicios de que
se trate, del acceso que tenga el empresario a información o a procedimientos
44 “Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando
pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes
o proveedores (…)”.
45 ROJAS, “El abuso de la posición de dominio…”, cit., pp. 92-94.
46 Por eso, FERNÁNDEZ-BACA, Jorge; “La Ley Antimonopolio: ¿por qué y cómo aplicarla?”, en 21
Thêmis (1992), pp. 87-92, entre muchos otros, dice que más que el monopolio en sí lo que importa es
poner atención a los mercados donde existen condiciones para fijar precios monopólicos.
47 IDEM, op. cit., p. 93.
48 “Se entiende que (…) debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en
los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el
desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de
financiamiento y suministros, así como redes de distribución”.

tecnológicos exclusivos, de la excesiva fragmentación de sus competidores, de la

existencia de limitaciones legales u otro tipo de barreras al acceso al mercado, etc.
En otras palabras:
1) aunque sea más frecuente que una posición de dominio se manifieste en una
participación claramente mayoritaria en el mercado relevante,
2) también podría ocurrir que una participación sólo mediana o relativamente
pequeña en el mercado relevante colocara al empresario en una posición de
dominio en el sentido de la ley; o, por el contrario,
3) que alguno careciera de posición de dominio en ese sentido pese a gozar de una
gran y hasta casi monopólica participación (por ejemplo, si existen competidores
potenciales que podrían acceder al mercado relevante a muy bajo costo).
Lo importante es determinar la capacidad del empresario de actuar económicamente
de manera independiente en el ámbito del mercado relevante, por el hecho de no
estar sujeto a una competencia real y efectiva.
146. Las prohibiciones absolutas y relativas.
En el Derecho comparado de defensa de la libre competencia o antitrust es
prácticamente universal la utilización de dos “reglas”, criterios o estándares de
análisis diferentes49:
1) la llamada “regla de la razón” (rule of reason), y
2) la “regla per se” (per se rule).
Cada uno de estos criterios, surgidos ambos en la práctica de los tribunales
estadounidenses, se aplica a diferentes grupos de presuntas conductas
anticompetitivas bajo investigación por la autoridad de competencia. Como dijo la
Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso National Society of Professional
Engineers v United States50:
“Hay, pues, dos categorías complementarias de análisis antitrust. En la
primera categoría están los acuerdos cuya naturaleza y efecto necesario
son tan palmariamente anticompetitivos que no es necesario hacer ningún
laborioso estudio del sector para determinar su ilegalidad: son “ilegales per
se”. En la segunda categoría están los acuerdos cuyo efecto competitivo
sólo puede valorarse analizando los hechos distintivos del negocio, la
historia de la restricción y las razones por las que llegó a imponerse. En
ambos casos, el propósito del análisis es formarse un juicio sobre el
significado competitivo de la restricción; no es decidir si una política a favor
de la competencia favorece o no el interés público, o el de los miembros de
un sector empresarial. Con las excepciones definidas en las
49 FEDERAL TRADE COMMISSION (FTC) y UNITED STATES DEPARTMENT OF JUSTICE (DOJ); Antitrust
guidelines for collaborations among competitors, Washington D.C., 2000, p. 3. GAGLIUFFI PIERCECHI,
Ivo; “La evaluación de las conductas anticompetitivas bajo la regla per se o la regla de la razón”, en
12 RCPI (2011), pp. 139-162 (p. 152). MERCANT, Juan Manuel; “Conceptos claves para analizar las
normas de defensa de la competencia”, en 21-2 BLAC (2006), pp. 59-76 (p. 65). BELIKOVA, Ksenia;
“La protección jurídica de la competencia en los países del Mercosur”, en 27 BLAC (2010), pp. 59-73
(p. 67). BULLARD, Derecho y Economía, cit., pp. 655-657.
50 435 US 679 (1978).

correspondientes leyes, esa decisión política ya ha sido hecha por el

Congreso”.51
La práctica y la doctrina antitrust estadounidense reflejadas en la cita anterior ha
tenido no poca influencia en todo el mundo y, naturalmente, también en nuestro
país. Por ese camino, la jurisprudencia administrativa del Indecopi llegó casi
espontáneamente a reproducir las líneas principales de esa misma doctrina, bajo la
vigencia de la LLC ant., pese a que dicha norma carecía de toda disposición expresa
sobre los criterios de análisis de las infracciones. Lo que sí ocurría es que en la lista
enunciativa de conductas colusorias específicamente prohibidas que contenía el art.
7 LLC ant. había algunas conductas tipificadas en la ley como prohibidas pura y
simplemente, sin aludir a la posibilidad de encontrarles justificación alguna, mientras
que otras constituían supuestos prohibidos a no ser que estuvieran justificados por
razones atendibles. Amparándose en esa base, en el caso Comisión c. Asociación
Peruana de Avicultura52, el Tribunal del Indecopi sostuvo:
“De acuerdo a las normas contenidas en el Decreto Legislativo 701, las
concertaciones de precios, reparto de mercado, reparto de cuotas de
producción y limitación o control de la producción deben sancionarse de
acuerdo a la regla per se. Ello implica que la sola realización de la práctica
prohibida constituye una infracción administrativa a la que se debe aplicar
la sanción legalmente prevista. En ese sentido, para considerar
configurada la infracción no es necesario tener en cuenta los efectos
perjudiciales de la práctica en el mercado, o su razonabilidad, es decir, el
hecho de que la práctica sea o no idónea para producir los efectos
perjudiciales mencionados”53.
El texto, interpretado a contrario, junto con otras expresiones explícitas contenidas
en la decisión, permiten deducir el sentido que cabía dar a la regla de la razón de
resultas de la interpretación del Tribunal. No es otra doctrina que la que ya habían
serntado los tribunales norteamericanos en la aplicación de su propio Derecho
antitrust, distinguiendo la mayor o menor discrecionalidad de la autoridad
competente para considerar si se ha producido la infracción. Bajo la regla de
prohibición per se, la conducta no admite justificación alguna, mientras bajo la regla
de la razón es posible determinar que la conducta aparentemente prohibida estaría
en realidad permitida; por ejemplo, si produjo o se dirigía a producir un beneficio a
los propios consumidores.
Esta recepción general de las reglas “per se” y “de la razón” se completaba con el
precedente de observancia obligatoria —emitido en realidad con anterioridad—
51 435 US 679 (en p. 692): “There are, thus, two complementary categories of antitrust analysis. In the
first category are agreements whose nature and necessary effect are so plainly anticompetitive that no
elaborate study of the industry is needed to establish their illegality – they are "illegal per se." In the
second category are agreements whose competitive effect can only be evaluated by analyzing the
facts peculiar to the business, the history of the restraint, and the reasons why it was imposed. In
either event, the purpose of the analysis is to form a judgment about the competitive significance of
the restraint; it is not to decide whether a policy favoring competition is in the public interest, or in the
interest of the members of an industry. Subject to exceptions defined by statute, that policy decision
has been made by the Congress”.
52 (1997) TDC 276.
53 (1997) TDC 276, n. 5.3.

aprobado en el caso Miguel Segundo Ciccia Vásquez E.I.R.L. c. Empresa Turística

Mariscal Cáceres S.A.54, según el cual:
“aquellos acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado que sean
accesorios o complementarios a una integración o asociación convenida, y
que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad
productiva de que se trate, deberán ser analizados caso por caso a fin de
determinar la racionalidad o no de los mismos. De ser considerados
irracionales corresponderá declarar su ilegalidad”.
Así pues, incluso las propias prácticas que estarían en principio prohibidas per se,
cuando no fueran acuerdos “desnudos” o “puros” (naked agreements), sino
simplemente complementarios (ancillary agreements) de otros acuerdos o contratos
lícitos, deberían ser examinados a la luz de la regla de la razón, pudiendo resultar
justificadas si cumplían los criterios de razonabilidad que el propio precedente
recoge. En el caso concreto… La jurisprudencia administrativa determinó así que no
estaban prohibidos los contratos dirigidos a establecer una concentración
empresarial con la finalidad de racionalizar los costos de producción u obtener otras
ventajas objetivas que no perjudiquen injustificadamente al mercado, ni siquiera
cuando, guardando cierta proporcionalidad con la finalidad lícita del contrato en su
conjunto, contengan acuerdos que, de concertarse aisladamente, hubieran podido
ser considerados como prohibidos per se55.
III. PRÁCTICAS PROHIBIDAS

147. Abuso de posición de dominio.
Una vez que se ha establecido que el empresario goza de una posición dominante
en el mercado, se debe examinar si su actuación es o no abusiva, pues sólo
cometerá infracción en caso de que lo sea56. La ley define que hay abuso de la
posición dominante en el mercado cuando una o más empresas que gozan de esa
situación actúan indebidamente con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a
otros que no hubieran sido posibles de no gozar de tal posición (cláusula general de
prohibición, art. 5 LLC).
A continuación, la ley enumera una serie de casos típicos de abuso de posición
dominante en el mercado que, en concordancia con la cláusula general de
prohibición que implica que la lista no es cerrada, sino enunciativa 57, termina con un
54 (1997) TDC 206.

55 Ibid.
56 Para un análisis de los distintos elementos del abuso de posición de dominio como ilícito
concurrencial, véase RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando; “Sobre el abuso de posición dominante en la

defensa de la libre competencia”, en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez,
Civitas, Madrid, 1996, t. I, pp. 983-1017.
57 Originalmente la LLC, después de definir el concepto de “abuso de posición dominante” en la forma
recogida en el texto, incluía un listado de formas de abuso que debía considerarse taxativo, desde
que el inc.f) del art. 5 sólo consideraba la posibilidad de que queden comprendidos en el mismo
concepto del primer párrafo “otros casos de efecto equivalente que sean tipificados por decreto
supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y por los Ministros de Economía y
Finanzas, de Justicia y de Industria, Comercio Interior, Turismo e Integración”. En ese sentido, véase
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel; “Introducción al Derecho Penal de la competencia. Análisis histórico y
inciso que sanciona genéricamente los otros supuestos “que tengan efecto
equivalente”.
Los casos tipificados de abuso son:
1) La negativa injustificada de satisfacer requerimientos de compra o de venta de
productos o prestación de servicios en el mercado local (art. 5 LLC, inc. a). El
calificativo de “injustificada” implica para el presunto infractor la posibilidad de
alegar motivos razonables para la negativa, tales como la limitación real de su
capacidad productiva, el incumplimiento de obligaciones anteriores por parte del
oferente o solicitante, etc.
2) La discriminación de precios o de otras condiciones de la oferta o demanda, que
supone la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes,
que coloca a unos competidores en situación desventajosa frente a otros (art. 5
LLC, inc. b). Se ha interpretado que este supuesto contiene en realidad dos
casos distintos: los llamados precios predatorios, que ocurren cuando quien goza
de posición dominante en un mercado aplica las ganancias monopólicas
obtenidas en él para subvencionar el precio al que ofrece productos o servicios
en otro mercado en el cual sí experimenta competencia, perjudicando así a sus
competidores en éste (se trataría de una especie de dumping interno); y el caso
de discriminación propiamente dicha en perjuicio de los clientes o proveedores
del empresario que goza de posición de dominio, favoreciendo a unos y
perjudicando a otros. Se debe destacar que el uso de la palabra “discriminación”
implica que no toda diferencia de trato está prohibida, sino sólo las diferencias
injustificadas.
3) Las cláusulas de atadura, que suponen la subordinación de la celebración de
determinado contrato a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su
naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil no guardan relación con dicho
contrato (art. 5 LLC, inc. c). Se trata, por ejemplo, de los casos en los que quien
goza de posición de dominio en la venta de ciertos productos (por ejemplo un
auto) obliga a quien desea adquirirlos a comprar también otros productos que no
guardan relación con el primero (por ejemplo, un teléfono celular) que justifique la
atadura. Como hay casos en los que las cláusulas de atadura son razonables
(por ejemplo, el servicio de mantenimiento para las ventas de ciertos bienes, para
garantizar el buen uso del producto, o la conservación de un secreto industrial),
son admitidas siempre que tengan una justificación adecuada.
comparativo del Decreto Legislativo 701”, en 47 Derecho (1994), pp. 253 y ss. El autor, desde un
punto de vista jurídico penal, considera la existencia de la “clausula general” como potencialmente
peligrosa y propone eliminarla, sin perjuicio de ampliar la lista de tipos específicos (p. 286). Sin
embargo, el art. 11 del D.Leg. 807 siguió un camino de reforma diametralmente opuesto, al derogar
algunos de los tipos específicos del art. 5 LLC (incs. d y e) y modificar el inc. f, cuyo texto vigente es
“Otros casos de efecto equivalente”, lo que supone conferir plena discrecionalidad a la autoridad
administrativa para apreciar la existencia o no de violaciones no específicamente tipificadas, pero que
quepan en la definición de la cláusula general. Dado que el art. 232 del Código Penal sanciona el
delito de “abuso de poder económico” por remisión a la “ley de la materia” (es decir, la LLC), queda
por ver si la noción genérica de “abuso de posición dominante” del párrafo primero del art. 5 LLC es lo
suficientemente estricta para satisfacer las exigencias del principio de legalidad penal.

148. Prácticas colusorias “horizontales”.

La ley comprende entre las conductas reprimidas como prácticas restrictivas de la
libre competencia toda forma de colusión entre empresarios con la finalidad de
limitar de alguna manera la competencia entre ellos. Esto incluye los acuerdos,
decisiones, recomendaciones, actuaciones conscientemente paralelas o prácticas
concertadas entre empresarios que produzcan o puedan producir el efecto de
restringir, impedir o falsear la competencia (art. 6 LLC). En consecuencia, no se
requiere para que se considere cometida la infracción la producción de un daño
efectivo a la competencia, sino la mera idoneidad de la conducta para producirlo.
De modo similar a como ocurre con los supuestos de abuso de posición de dominio,
hay una cláusula general de prohibición (la enunciada en el párrafo anterior), que
luego la misma ley se encarga de desarrollar en una lista enunciativa de casos de
restricción a la libre competencia expresamente tipificados58. En esta lista se pueden
distinguir claramente dos grupos de supuestos prohibidos, según la regla que la
Comisión de Libre Competencia del INDECOPI debe seguir para determinar la
existencia de la infracción: la “regla de prohibición per se” o la llamada “regla de la
razón”. La distinción tiene que ver con la mayor o menor discrecionalidad de la
autoridad competente para considerar si se ha producido la infracción: en el primer
caso la conducta tipificada en la ley no admite justificación alguna, mientras en el
segundo caso es posible determinar que la conducta aparentemente prohibida
estaba justificada por razones atendibles, por ejemplo, si produjo o se dirigía a
producir un beneficio a los propios consumidores59.
Son casos típicos de conductas prohibidas per se:
1) La fijación concertada entre competidores, de forma directa o indirecta, de
precios o de otras condiciones comerciales o de servicio (art. 6 LLC, inc. a).
2) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento (art. 6 LLC, inc. b).
3) El reparto de las cuotas de producción (art. 6 LLC, inc. c).
4) La limitación o el control concertados de la producción, la distribución, el
desarrollo técnico o las inversiones (art. 6 LLC, inc. h).
5) El cártel de licitación, es decir, el establecimiento, la concertación o la
coordinación de las ofertas o de la abstención de presentar ofertas en las
licitaciones, los concursos, los remates o las subastas públicas (art. 6 LLC, inc. i).
58 Véase sobre el sentido original y la evolución posterior del texto del art. 6 LLC la nota 57 supra
(incluyendo los comentarios de ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, “Introducción…”, cit., pp. 276-284), aunque
en el caso del art. 6, a diferencia del art. 5, la modificación introducida por el D.Leg. 807 no redujo,
sino que amplió la lista de supuestos típicos.
59 Comisión c. Asociación Peruana de Avicultura, (1997) TDC 276, n. 5.3: “De acuerdo a las normas
contenidas en el Decreto Legislativo 701, las concertaciones de precios, reparto de mercado, reparto
de cuotas de producción y limitación o control de la producción deben sancionarse de acuerdo a la
regla per se. Ello implica que la sola realización de la práctica prohibida constituye una infracción
administrativa a la que se debe aplicar la sanción legalmente prevista. En ese sentido, para
considerar configurada la infracción no es necesario tener en cuenta los efectos perjudiciales de la
práctica en el mercado, o su razonabilidad, es decir, el hecho de que la práctica sea o no idónea para
producir los efectos perjudiciales mencionados”. Este texto, interpretado a contrario, junto con otras
expresiones explícitas contenidas en los considerandos de la Resolución, permiten también deducir el
sentido de la regla “de la razón”.
En cambio son supuestos típicos de prácticas prohibidas sólo cuando resulten

injustificadas, según los criterios establecidos en la propia ley o los determinados
prudencialmente por la autoridad administrativa:
1) La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas
técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor (art.
6 LLC, inc. d).
2) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación
desventajosa frente a otros. Se trata de discriminación concertada en el mercado
(art. 6 LLC, inc. e).
3) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no
guarden relación con el objeto de tales contratos. Se trata de cláusulas de
atadura concertadas (art. 6 LLC, inc. f).
4) El boikot o negativa concertada e injustificada de satisfacer las demandas de
compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación de productos o
servicios (art. 6 LLC, inc. g).
La enumeración de supuestos termina con la genérica prohibición de otros casos de
efecto equivalente (art. 6 LLC, inc. j). Sin embargo, la autoridad administrativa no
podría, en vía jurisprudencial, determinar nuevos casos de conductas prohibidas per
se, sino sólo cuando resulten injustificadas de acuerdo a la regla de la razón. Es
más, según un precedente de observancia obligatoria establecido por la autoridad
administrativa el 13 de agosto de 199760, incluso las propias prácticas que están
prohibidas per se, cuando no resulten ser acuerdos “desnudos” o “puros”, sino
simplemente complementarios de otros acuerdos o contratos lícitos, deberán ser
examinados a la luz de la regla de la razón, pudiendo resultar justificadas si cumplen
los criterios de razonabilidad que el propio precedente recoge.
Originalmente la ley contemplaba la posibilidad de que la autoridad administrativa
competente autorizase previamente algunos acuerdos o categorías de acuerdos
capaces de limitar la competencia en el mercado, cuando aplicando la regla de la
razón se determinase que resultaban justificadas y beneficiosas para el mercado en
su conjunto, incluyendo a los consumidores. Dicha posibilidad ha sido eliminada
actualmente, y sólo cabe un examen posterior de las conductas no prohibidas per
se, que determine que resultaban justificadas. La jurisprudencia administrativa ha
determinado por esa vía que no están prohibidos los contratos dirigidos a establecer
una concentración empresarial con la finalidad de racionalizar los costos de
producción u obtener otras ventajas objetivas que no perjudiquen injustificadamente
al mercado, ni siquiera cuando, guardando cierta proporcionalidad con la finalidad
60 Véase el precedente de observancia obligatoria establecido en Miguel Segundo Ciccia Vásquez

E.I.R.L. c. la Empresa Turística Mariscal Cáceres S.A., (1997) TDC 206 (publicada el 28 de octubre),
en el procedimiento seguido por, según el cual “aquellos acuerdos de fijación de precios y reparto de
mercado que sean accesorios o complementarios a una integración o asociación convenida, y que
hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva de que se trate,
deberán ser analizados caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los mismos. De ser
considerados irracionales corresponderá declarar su ilegalidad”.

lícita del contrato en su conjunto, contengan acuerdos que, de concertarse

aisladamente, hubieran podido ser considerados como prohibidos per se61.
149. Prácticas colusorias “verticales”.
IV. CONSECUENCIAS DE LAS INFRACCIONES Y PROCEDIMIENTO

150. Consecuencias de las infracciones.
Las infracciones a la ley de la libre competencia traen consigo sanciones de tipo
administrativo (multas), penal (delito de abuso de poder económico, art. 232 CP) y
civiles (responsabilidad por los daños y perjuicios causados a los competidores o
consumidores).
Las sanciones civiles (art. 25 LLC) o penales se aplican en la vía judicial
correspondiente62.
Las multas administrativas aplicadas a los empresarios infractores pueden alcanzar
un máximo de 1000 UIT63, si las infracciones son leves o graves, o aún más si
fueran muy graves (art. 23 LLC). Salvo que el infractor no haya realizado actividad
económica en el ejercicio precedente, la multa no puede exceder en ningún caso del
10% de los ingresos brutos del empresario. En el caso de las personas naturales
que realizaron las conductas prohibidas actuando en lugar del empresario la multa
no puede exceder de 100 UIT.
151. Facultades de negociación e investigación.
Para facilitar la detección de las conductas prohibidas, especialmente en el caso de
concertaciones ilícitas que no suelen dejar huellas claras, los arts. 25 y 26 LRCA han
establecido una serie de mecanismos que incentivan la cooperación de los
presuntos responsables en la investigación:
1) la exoneración de sanción al o a los primeros participantes que aporten las
pruebas necesarias para determinar la existencia de la práctica prohibida (art.
26.1 LRCA);
2) la reducción de la sanción a otros participantes que colaboren eficazmente en la
investigación (art. 26.3 LRCA); y
3) el compromiso de cese, para que el presunto responsable interrumpa la conducta
prohibida y repare sus consecuencias, con el fin de suspender el procedimiento
(art. 25 LRCA).
Para obtener la exoneración de la sanción es necesario que quien desee obtenerla
presente a la Secretaría Técnica una solicitud pidiéndolo, a cambio de aportar
pruebas que ayuden a identificar y acreditar la existencia de una práctica ilegal. De
estimarse que los elementos de prueba ofrecidos son determinantes para sancionar
a los responsables, la Secretaría Técnica podrá proponer, y la Comisión aceptar, la
aprobación del ofrecimiento efectuado. Para ello, la Secretaría Técnica cuenta con
61 Ibid.
62 En el segundo caso, el art. 19 LLC incorpora como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la
acción penal la denuncia previa de la Comisión del INDECOPI.
63 Actualmente el valor de la UIT está fijado en S/. 3 600,00

todas las facultades de negociación que fuesen necesarias para establecer los
términos del ofrecimiento (art. 26.1 LRCA). El compromiso de exoneración de
sanción es suscrito por el interesado y la Secretaría Técnica y debe contener la
obligación de guardar reserva sobre el origen de las pruebas aportadas. La
suscripción del compromiso y el cumplimiento de lo acordado exonera de sanción al
interesado respecto de la conducta llevada a cabo, sin que la Comisión, ni ninguna
otra autoridad administrativa o jurisdiccional, puedan seguirle o iniciarle
procedimiento administrativo o proceso judicial por los mismos hechos (art. 26.2
LRCA). Si son varios los agentes económicos que solicitan la exoneración de
sanción, sólo el primero que haya aportado pruebas de la existencia de la conducta
anticompetitiva y de la identidad de los infractores, será beneficiado con la
exoneración (pr. del art. 26.3 LRCA). Esto implica, en mi opinión, que una
presentación conjunta y coordinada entre varios agentes involucrados en la
conducta permitiría obtener el beneficio a todos ellos.
Otros agentes económicos que aporten información relevante podrán ser
beneficiados con la reducción de la multa, si dicha información es distinta a la que
posee la autoridad de competencia, ya sea por propias investigaciones o por la
solicitud de exoneración presentada con anterioridad (art. 26.3 LRCA, in fine).
El compromiso de cese es el que ofrecen el presunto o presuntos responsables de la
infracción, con la propuesta firme de interrumpir los hechos investigados o a la
modificación de uno o más aspectos relacionados con ellos (art. 25.1 LRCA). Para
evaluar la solicitud, la Secretaría Técnica considerará el cumplimiento concurrente
de las siguientes condiciones (art. 25.3 LRCA):
1) Que todos o parte de los sujetos investigados reconozcan los cargos imputados,
al menos en parte. El reconocimiento debe resultar verosímil a la luz de los
medios de prueba que obren en el expediente o que hayan sido aportados por
las partes en el marco del procedimiento de aprobación del compromiso de cese.
2) Que sea verosímil que la conducta anticompetitiva reconocida por los agentes
económicos investigados no haya causado, ni vaya a causar, una grave
afectación al bienestar de los consumidores. Para ello, se podrá tomar en cuenta
indicios como: el tamaño del mercado relevante, la duración de la conducta, el
bien o servicio objeto de la conducta, el número de empresas o consumidores
afectados, entre otros factores.
3) Y que los solicitantes ofrezcan medidas correctivas que permitan verificar el cese
de la práctica anticompetitiva denunciada y que garanticen que no habrá
reincidencia. Adicionalmente, podrán ofrecerse medidas complementarias que
evidencien el propósito de enmienda de los infractores.
La Secretaría Técnica evaluará la propuesta y, en caso de estimarla satisfactoria,
propondrá a la Comisión la suspensión del procedimiento administrativo principal,
sugiriendo las medidas pertinentes con el objeto de verificar el cumplimiento del
compromiso. La Comisión decide la aprobación o denegatoria de la propuesta,
declarando la ley inimpugnable su pronunciamiento, debido a su naturaleza
eminentemente discrecional (art. 25.4 LRCA). En caso de incumplimiento de un
compromiso aprobado, se reiniciará el procedimiento de oficio o a petición de parte
(art. 25.5 LRCA).

Ninguno de estos mecanismos de negociación procedimental elimina ni limita la

responsabilidad civil que corresponda a los sujetos por los daños y perjuicios
ocasionados por las conductas no sancionadas, de ser el caso (arts. 25.7 y 26.4
LRCA)
Además, la autoridad administrativa goza de amplios poderes de investigación y de
la facultad de apreciar prudencialmente las pruebas e indicios existentes para
determinar los hechos investigados (art. 14, inc. b, LLC, modificado por el D. Leg.
807).

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III. Parte
El fondo empresarial

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CAPÍTULO 1
UNIDAD Y PLURALIDAD DEL FONDO EMPRESARIAL.
SUMARIO: I. COMPOSICIÓN DEL FONDO EMPRESARIAL.— 152. Noción de fondo
empresarial. 153. El fondo empresarial y sus elementos. 154. Valoración del fondo
empresarial. II. UNIDAD Y PLURALIDAD DEL EMPRESARIO, EL PATRIMONIO Y EL FONDO
EMPRESARIAL.— 155. “Patrimonio” empresarial, “patrimonio” privado y unidad
patrimonial. 156. Diversidad de fondos empresariales de un solo titular.
157. Cotitularidad del fondo empresarial. III. EL FONDO EMPRESARIAL DE
ORGANIZACIÓN COMPLEJA.— 158. Centros de explotación, establecimientos y
divisiones. 159. El establecimiento principal. 160. Sucursales y otros
establecimientos secundarios.
I. COMPOSICIÓN DEL FONDO EMPRESARIAL

152. Noción de fondo empresarial.
El fondo empresarial1, como lo llama, con feliz expresión, el inc. 3 del art. 369 LGS, y
que no es más que el aspecto objetivo de la empresa a que me he referido en un
Capítulo anterior, puede concebirse como el conjunto de cosas organizado por el
empresario como medio para obtener su finalidad económica2 (es decir, la
producción o mediación de bienes o servicios para el mercado). De este concepto se
deduce:
1) Que se trata de un conjunto de “cosas” patrimoniales.
2) Que estas cosas no se hallan simplemente yuxtapuestas, sino organizadas.
3) Que esta organización está unificada en función de un fin.
Estos puntos se deducen también de la enumeración de las “cosas” que pueden ser
“bloques patrimoniales”, según el art. 369 LGS:
1 He publicado el material que compone la mayor parte de este capítulo y la primera sección del
siguiente en “El fondo empresarial como objeto de derechos”, en 8 JuS Doctrina & Práctica (2008),
pp. 509-525.
2 Cfr. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., vol. I, pp. 186-187; FERRI, Manuale..., cit., p. 221. Ambos
autores hablan de “conjunto de bienes”. El art. 644 del interesante CdC hondureño describe el fondo
empresarial, al que regula sin más con el nombre de “empresa” y alrededor del cual estructura la
integridad del Derecho Mercantil como rama especial del ordenamiento positivo de ese país, como “el
conjunto coordinado de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos, para ofrecer al
público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios”, calificándolo a
continuación, en el art. 646, como “bien mueble”. Sin perjuicio de algunos elementos discutibles de
esa aproximación, dicha noción es interesante para poner de relieve que no necesariamente todos los
elementos del fondo empresarial tienen que ser “bienes”: podrían ser simples “elementos
patrimoniales”, a veces de signo negativo, como las deudas; o incluso elementos sin individualidad
jurídica propia, si se toman aisladamente del conjunto del que forman parte. Por ello en el texto se
prefiere el término “cosas”, tomado en un sentido amplísimo, como todo aquello que puede ser
atribuido al titular de la empresa (y que obviamente pueda formar parte de una explotación mercantil).
Un análisis detallado y rico en fundamentación doctrinal del CdC hondureño aquí citado puede verse
en GUTIÉRREZ, Laureano; Derecho Mercantil. La empresa., Astrea, Buenos Aires, 1985.
— 311 —
“Para los efectos de este Título, se entiende por bloque patrimonial:

1. Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida;
2. el conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la sociedad
escindida; y,
3. un fondo empresarial”.
En el inc. 3 la norma menciona el fondo empresarial, mientras que en sus incs. 1 y 2
habla, respectivamente, de “un activo o un conjunto de activos” y del “conjunto de
uno o más activos y uno o más pasivos”, distinguiéndolos implícitamente de aquél.
En efecto, que el fondo empresarial aparezca enumerado aparte significa que, para
la ley, no es ni lo primero (conjunto de activos) ni lo segundo (conjunto de activos y
pasivos). Por otro lado, atendiendo solamente a los elementos individualizables
integrados en él, el fondo empresarial no puede dejar de estar incluido en uno u otro
inciso3. La única salida de la paradoja es que aunque el fondo efectivamente se
componga de un conjunto de activos o un conjunto de activos y pasivos, no basta
con eso, con su mera yuxtaposición, sino que se necesita algo más. Ese algo más
es la organización en orden a su finalidad común, que constituye el tercer punto de
la enumeración con que he abierto este capítulo.
El fondo empresarial es así, a la vez, un resultado de la labor del empresario, que
“objetiva” su actividad en una organización surgida de su persona, pero que se
distingue de ella; y también un medio o instrumento de esa actividad4.
La actividad de organización del empresario unifica hasta cierto punto esta pluralidad
de cosas, convirtiéndola en una especie de organismo vivo, que encuentra su unidad
en función de su común destino a un fin económico. Es obvio que la “empresa”, en
este sentido objetivo (o sea, el fondo empresarial), no es un sujeto de derechos5. No
puede, por tanto, ser titular de los derechos y obligaciones que pertenecen al
negocio. Más bien es sujeto de derechos el titular de la empresa, el empresario. Él
es, eventualmente, el propietario de los inmuebles del negocio, el acreedor del
precio debido por las entregas, el deudor de los salarios de los trabajadores.
Como tampoco se trata de un simple agregado de cosas meramente yuxtapuestas,
el fondo empresarial forma una unidad funcional. Este hecho permite entender por
qué los negocios en marcha, en primer lugar, poseen valor económico6 y son
tratados en la vida económica como bienes unitarios, y, en segundo término, por qué
este valor normalmente no coincide con la mera suma de los de sus elementos
integrantes identificables (puede ser mayor o menor). En efecto, el hecho de la
organización y la unificación del conjunto que ésta trae consigo permiten concebir y
tratar el fondo empresarial como un solo bien, como un quid unitario, no sólo en el
plano económico, sino también en el plano jurídico, dentro de ciertos límites. Y la
3 Pues las únicas posibilidades que quedan son que el fondo empresarial no sea ningún conjunto
patrimonial o sea un conjunto de puros pasivos, cosas, ambas, evidentemente falsas.
4 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. I, p. 187. Cfr. también AULETTA/ SALANITRO, Diritto
Commerciale, cit., p. 42.

5 BROX, Hans; Handelsrecht und Wertpapierrecht, 14ª ed., Verlag C.H. Beck, Múnich, 1999, p. 62 (n.
mg. 154).
6 Sobre este aspecto, vid. § 154, en p. 297, infra.

organización misma, plasmada en el fondo empresarial, aporta su propio valor o

disvalor al de los elementos, del que incluso guarda cierta independencia.
En resumen, como consecuencia de la actividad organizadora del empresario, el
negocio se presenta como una entidad una y plural 7, un organismo dinámico con
cierta capacidad productiva propia, que influye en su valor. Éste depende
ciertamente de la suma de valores de los elementos materiales e inmateriales que lo
componen8 (que, si la contabilidad fuese perfecta, coincidiría con el valor en libros
del patrimonio), pero no se reduce a ella. Y como bien valioso que es, el fondo
empresarial puede ser objeto del tráfico jurídico como una unidad; eso sí, como una
unidad compleja, compuesta de muchos elementos.
153. El fondo empresarial y sus elementos.
Considero bastante completa, en su brevedad, la siguiente enumeración de los
elementos integrantes del fondo empresarial que deben tenerse en cuenta a la hora
de articular los mecanismos para su circulación en el tráfico9:
1) Cosas corporales muebles e inmuebles de diversa naturaleza, inscritos o no:
locales de establecimientos, vehículos, mobiliario, documentación, mercadería,
materias primas, etc.
2) Bienes de propiedad intelectual inscritos. Eventualmente, nombre comercial no
inscrito, derechos de autor o conexos y secretos industriales.
3) Créditos por cobrar, generalmente contra clientes, documentados o no en títulos
valores.
4) Relaciones contractuales de tracto sucesivo en curso, normalmente con
proveedores.
5) Obligaciones pendientes de pago.
Entre los activos comprendidos en el fondo empresarial suele distinguirse el llamado
activo fijo del activo circulante10. La distinción —más económica que jurídica— sirve
para diferenciar los bienes destinados de manera duradera a la finalidad del fondo
empresarial de aquellos otros que se consumen en el proceso productivo o en las
operaciones comerciales concretas, y deben renovarse continuamente (mercancías,
materias primas o semielaboradas, productos terminados, etc.). Pero la distinción
también tiene interés desde el punto de vista jurídico, como se verá más adelante al
7 FERRI, Manuale..., cit., p. 222.

8 FERRI, Manuale..., cit., p. 223.
9 Cfr. BROX, Handelsrecht..., cit., p. 61 (n.mg. 153); URÍA, Derecho..., cit., p. 38; RIPERT/ROBLOT,
Traité..., cit., p. 435; FERRI, Manuale..., cit., p. 225 (quien omite los elementos pasivos y las relaciones
jurídicas en curso, por considerarlo contrario a la noción legal de azienda del Codice Civile);
MONTOYA, Derecho..., cit., pp. 93 y ss. (aunque este autor mezcla varios planos de estructuración de
la empresa, lo que hace poco útil su enumeración). En el Perú las normas vigentes que se refieren a
contratos sobre fondos en marcha contemplan para todos los efectos los elementos pasivos, tanto
desde el punto de vista mercantil (L. 2259, y arts. 378 y 391 LGS) como desde el punto de vista
tributario (art. 2, numeral 7, inc. b, del Reglamento de la Ley del IGV, D.S. 029-94-EF, modificado por
el D.S. 064-2000-EF).
10 FERRI, Manuale..., cit., p. 225; SCHMIDT, Derecho..., cit., p. 169.

tratar de la obligación de “restituir” en los contratos de cesión temporal de la

empresa11.
Además se suele hablar como de un elemento integrante del fondo empresarial del
llamado por los italianos avviamento12 y por los anglosajones goodwill13: la buena
disposición del conjunto y el prestigio del negocio, o más propiamente, del
empresario con ocasión de su empresa, que procede precisamente de su buen
hacer empresarial, de su actividad de organización14. E incluso se va más allá,
hablando de un cierto derecho a la clientela15, en conexión con todo lo anterior,
especialmente con el goodwill. Pero estos “elementos” son tan estrictamente
intangibles que, cuando el empresario contrata sobre su fondo empresarial, es
imposible identificar derechos y obligaciones específicamente relacinados con
ellos16. En efecto, cualquier falta de cumplimiento que se le pudiera imputar al
empresario con relación a estos elementos del negocio sólo lo será realmente si
11 Cfr. § 169, en p. 327, infra.

12 FERRI, Manuale…, cit., p. 223: “el avviamento no es un nuevo bien, sino el valor económico de la
organización. Con propiedad, por lo tanto, se habla del avviamento como de un modo de ser o de una
cualidad del fondo [“azienda”], más que de uno de sus elementos”. AULETTA/ SALANITRO, Diritto
Commerciale, cit., p. 43 tienen un punto de vista peculiar: “el avviamento es la capacidad de la
empresa de obtener ganancias: puede hacerse referencia a las ganancias pasadas,
retrospectivamente constatadas; pero lo usual es que se incluya también una previsión de las
ganancias realizables en el futuro. De la previsión de capacidades futuras de ganancia depende el
valor del fondo —en la medida, como se dirá en breve, en que se impute el avviamento al fondo— si
de esta previsión de obtiene un valor superior al de la inversión”.
13 La jurisprudencia británica ha definido el goodwill como: “el beneficio y ventaja del buen nombre,
reputación y relaciones de un negocio” (Lord Macnaughten en Inland Revenue Commissioners v

Muller & Co.’s Margarine Ltd., [1901] AC 217, 223). Y el Juez Blackmun para la Corte Suprema
estadounidense en Newark Morning Ledger Co. v United States, 507 US 546 (1993), en pp. 555-556:
“la descripción abreviada del goodwill como «la expectativa de una preferencia continuada» (…)
aporta una útil etiqueta para identificar todas las cualidades imponderables que atraen clientes al
negocio” (citas omitidas). Una definición doctrinal: “goodwill es el término para aquellos activos
intangibles de un negocio, tales como su reputación, base de clientes y ubicación que contribuyen a
hacerlo un emprendimiento reconocido y exitoso” (W ALMA, Mark William, y MCCANN-SMITH, Patricia;
The fundamentals of Corporate Law and procedures, Montgomery, Toronto, 2000, p. 193). Hace años
tomé de una página de Internet a nombre de Christopher LOTT la siguiente definición sencilla de lo
que se entiende por goodwill en el mundo de los negocios anglosajón: “en teoría el goodwill es el
valor de adquisición de la empresa más allá y por encima del valor de sus activos materiales, y
normalmente se piensa que representa el valor de adquisición del prestigio <“franchise”> de la
empresa, es decir, la lealtad de sus clientes, la experiencia de sus empleados; en una palabra, los
factores intangibles que llevan a la gente a hacer negocios con la empresa”. No he sido capaz de
encontrar nuevamente la cita en la Red.
14 En la doctrina y jurisprudencia argentinas se usa, con un sentido aproximado al del italiano
avviamento y al angloamericano goodwill, el concepto de “llave” (o “valor llave”) del establecimiento,

definido por ZUNINO, Jorge Osvaldo; Fondo de comercio, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 192: “la suma
de las cualidades del establecimiento, traducidas en su aptitud para obtener beneficios económicos”.
15 RIPERT/ROBLOT, Traité..., cit., p. 430 (n. 526), quienes sin embargo, contra la opinión de muchos, no
consideran a la clientela como un elemento del fondo de comercio, porque “el fondo no es otra cosa
que el derecho a una clientela. Si no hubiera clientela, no habría fondo de comercio”.
16 URÍA, Derecho..., cit., p. 39, quien concluye que se trata simplemente de “una cualidad del
establecimiento, inseparable de él”. También para FERRI (Manuale..., cit., p. 223) “se habla del
avviamento como de un modo de ser o de una cualidad del fondo empresarial, más que de un
elemento suyo”.

previamente se ha faltado al cumplimiento, más estricto y determinable, de sus

obligaciones relacionadas con alguno de los otros elementos, o con el propio fondo
empresarial como un todo.
Por otro lado, no se debe olvidar que el “elemento” más esencial del fondo
empresarial es, en realidad, el empresario mismo y su actividad de organización. Por
eso, toda cesión del negocio es inevitablemente, hasta cierto punto, una
reorganización. Al cambiar la persona que lo dirige, necesariamente cambian
muchas cosas del conjunto bajo su dirección, que es el fondo empresarial. Esto se
aprecia económicamente cuando, en los mercados bursátiles, el cambio de control
de una sociedad produce un aumento o disminución estable de la cotización de las
acciones. Dicha variación refleja la convicción de los inversionistas de que el fondo
empresarial vale más o menos, según los casos, bajo la dirección del actual o del
anterior empresario (aunque, jurídicamente, el empresario siga siendo el mismo: la
propia sociedad en cuestión).
154. Valoración del fondo empresarial.
Muchas veces, como ocurre en el ejemplo que acabo de proponer, el normal
desenvolvimiento del mercado o el acuerdo de las partes interesadas asignará
espontáneamente, sin necesidad de recurrir a ningún procedimiento especial, un
valor concreto al fondo empresarial, bajo la forma de un precio (ya sea de la
empresa como un todo, o de las acciones de la sociedad que es titular de la
empresa). Pero a veces hará falta determinar jurídicamente, fuera del contexto de la
autonomía privada, cuál es el valor de la empresa. Por ejemplo, si un socio es
excluido de la sociedad (arts. 276 y 293 LGS) o ejerce su derecho de separación
(art. 200 LGS), será necesario calcular el monto de la compensación que le
corresponde. O más explícitamente, si un socio aporta a la sociedad un fondo
empresarial en marcha17. Lo cual pone de manifiesto que si, en principio, la correcta
valoración de un fondo empresarial es misión de la ciencia económica, no por eso
dejan de existir principios jurídicos para valorar el negocio, cuya observancia o
inobservancia permita aceptar o impugnar jurídicamente la evaluación realizada 18. El
primero de ellos es que el fondo empresarial se debe evaluar como una unidad
económica y jurídica19.
Existen dos pares de criterios de valoración opuestos entre sí 20. En el primer par se
oponen:
1) el que intenta determinar el valor patrimonial del fondo (análisis estático);
2) del que se centra en su valor de rentabilidad (análisis dinámico).
17 Cfr. art. 27 LGS, sobre la necesidad de valorar motivadamente los aportes no dinerarios; art. 28
LGS, sobre la posibilidad de que un fondo empresarial se objeto del aporte; y art. 76 LGS, sobre la
revisión de la valoración inicialmente hecha.
18 SCHMIDT, Derecho..., cit., p. 73. En este sentido, la valorización de un fondo empresarial presenta
dificultades semejantes (aunque probablemente sean aun mayores) a la de los signos distintivos.
19 SCHMIDT, Derecho..., cit., p. 74. También VÁSQUEZ GARCÍA, Juan José; “Valoración de empresas:
especial refrencia al inmovilizado inmaterial” (en JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo (Coord.); Negocios
sobre derechos no incorporados a títulos valores y sobre relaciones jurídicas especiales, Civitas,
Madrid, 1992, pp. 151 y ss.), p. 156.
20 SCHMIDT, Derecho..., cit., p. 74.

En el segundo par de criterios, que se relaciona con el anterior pero sin confundirse
con él, se enfrentan los conceptos de:
1) el valor de la empresa en marcha (o valor de conjunto), y
2) el valor de liquidación (valor de parcelamiento o de realización).
Es razonable que todos estos criterios de valoración den resultados relativamente
distintos pese a referirse al mismo fondo empresarial. El problema jurídico consiste
en saber si el sentido de la norma que se quiere aplicar, su finalidad, exige una
determinada clase de análisis21. Por ejemplo, si se trata de determinar si un
empresario ha sufrido pérdidas patrimoniales que deban significar su declaración de
insolvencia (art. 5 LRP), como la insolvencia puede terminar fácilmente en la
liquidación de la empresa, no sería razonable prescindir del recurso a valores de
liquidación. Pero deben ser combinados con un pronóstico de futuro, pues se trata
precisamente de saber si la empresa puede ser continuada o si, en caso contrario, el
producto de su liquidación cubre las deudas. En cambio, para determinar una
indemnización por expropiación o la compensación del socio saliente, lo que está en
juego es el valor del negocio en marcha como unidad, en cuyo caso los valores de
liquidación no son útiles22.
II. UNIDAD Y PLURALIDAD DEL EMPRESARIO, EL PATRIMONIO Y EL FONDO EMPRESARIAL

155. “Patrimonio” empresarial, “patrimonio” privado y unidad patrimonial.
Los elementos patrimoniales afectados al fondo empresarial pueden distinguirse
claramente del resto del patrimonio del empresario23. Por eso éste último es llamado,
equívocamente, “patrimonio privado”, pese a que también el “patrimonio
empresarial” es privado, y ninguno de los dos es en sentido estricto “patrimonio”
(sino que ambos forman parte de un único patrimonio).
En ese sentido debe reconocerse que el “patrimonio empresarial” goza de cierta
autonomía, aunque sólo relativa (no es un “patrimonio separado”). Ello se manifiesta
no sólo en la necesidad –en los contratos sobre el negocio, que estudiaré más
adelante– de determinar si un elemento patrimonial concreto “pertenece” o no a la
empresa (es decir, si está afectado a su explotación), sino también en otras áreas
del Derecho Mercantil. Por ejemplo, en los contratos asociativos (que no son
contratos sobre un fondo empresarial, sino el acuerdo para emprender una actividad
económica de interés común) la LGS habla de los bienes contribuidos por las partes
para destinarlos a la explotación que es objeto del contrato (arts. 443 y 446).
También en el Derecho concursal, para los casos de personas naturales insolventes
que realizan actividad empresarial, se debe distinguir el patrimonio empresarial,
respeto del cual deben verificarse las condiciones especiales para el inicio del
procedimiento (inc. 4 del art. 24 LGSC). Algo similar ocurre con la aplicación de las
normas sobre protección del consumidor, en la medida en que para determinar la
21 SCHMIDT, Derecho..., cit., p. 74; VÁSQUEZ GARCÍA, “Valoración...”, cit., pp. 154 y 158-159, hablando
más en general de la finalidad que preside el proceso de evaluación, ya que este autor se centra en la
valoración de la empresa para efectos de información privados, en contraste con SCHMIDT, que se
pone en casos de valoración de empresas en el contexto de procesos judiciales.
22 Cfr. SCHMIDT, Derecho..., cit., pp. 74-75.
23 BROX, Handelsrecht..., p. 62 (n.mg. 154).

condición del “consumidor” que resulta protegido por la LPC (art. 3, inc. a) hay que
apreciar si el denunciante obró, en la adquisición o disfrute del bien o servicio, “en un
ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”, es decir, como no
proveedor24. Que el sujeto no se comportó como proveedor quiere decir que no
afectó el bien o servicio a la finalidad de un fondo empresarial propio 25. La noción de
patrimonio empresarial tiene igualmente importantes efectos en el Derecho Laboral y
en el Tributario.
La posibilidad de distinguir uno y otro conjuntos de elementos patrimoniales es
evidente en el caso de las personas naturales que ejercen la empresa, que siempre
tienen ámbitos de actividad ajenos al ejercicio de la empresa. Para los empresarios
institucionales la distinguibilidad del patrimonio empresarial del resto de su
patrimonio será más bien excepcional: sólo será posible tratándose de personas
jurídicas no mercantiles, pues todo el patrimonio de la persona jurídica mercantil
está necesariamente afectado a la explotación de la empresa.
De todos modos, como ya he adelantado, la independencia del fondo empresarial no
va tan lejos que de las deudas del negocio sólo responda el “patrimonio empresarial”
y de las privadas sólo el “patrimonio privado”. Más bien, en ambos casos el
empresario es deudor de todo el pasivo, del cual responde todo su patrimonio 26.
Esto es consecuencia del principio de unidad patrimonial27 que informa nuestro
sistema jurídico. La posibilidad de que un mismo sujeto tenga dos o más patrimonios
separados es algo admitido sólo muy excepcionalmente28.
24 Cfr. el precedente de observancia obligatoria establecido en el caso Cheenyi c. Kónica, (1996)

TDC 101.
25 Lo cual plantea un problema en los casos llamados de “uso mixto”, en los que una misma persona,
normalmente un pequeño empresario, destina el bien en parte a su uso privado y en parte a su

explotación comercial. Sobre este tema, propio del Derecho del consumo, véase INDECOPI;
Fortalecimiento del Sistema de Protección al Consumidor: Diagnóstico y Propuesta, Documento de
Trabajo n. 001-2000 del Área de Estudios Económicos del Indecopi, publicado en El Peruano el 15 de
marzo de 2000, pp. 184711 a 184714.
27 Sobre el principio de unidad patrimonial: DÍEZ-PICAZO, Luis; Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial. Volumen primero: Introducción. Teoría del contrato, 5ª ed., Civitas, Madrid, 1996, p. 39,
para quien el patrimonio es el conjunto de relaciones jurídicas (de contenido económico) “a las cuales
el ordenamiento dota de la necesaria unidad por estar sujetas a un régimen unitario de poder y
responsabilidad”. También TRABUCCHI, Alberto; Istituzioni di Diritto Civile, 40ª ed., Cedam, Padua,
2001, p. 430 (§ 171). Sobre la base del mismo principio de unidad patrimonial, RIPERT/ ROBLOT,
Traité..., cit., t. 1, p. 431, rechazan la conceptción del fondo empresarial como universitas iuris o como
“patrimonio de afectación” (lo cual supone entender que toda universalidad iuris debe necesariamente
ser un patrimonio separado, algo que no está nada claro).
28 TRABUCCHI, loc. cit. Como es obvio, las personas jurídicas no pueden considerarse entre las
excepciones que menciono en el texto. Verdaderos patrimonios separados reconocidos por nuestro
ordenamiento son: las sucesiones indivisas (arts. 872 CC, 57 CPC, y 2.2 LGSC, in fine), pero sólo
cuando el heredero responde intra vires hereditatis (art. 661 CC) y cuando los acreedores de la
sucesión se oponen a la partición de la herencia (art. 875 CC); los fideicomisos bancarios (arts. 241 a
274 LBS), y los de titulización de valores mobiliarios (arts. 301 a 323 LMV). La sociedad de
gananciales (cfr. arts. 301 y ss. CC), en mi opinión, no lo es, pese a ser expresamente llamadas
“patrimonios autónomos” en algunas normas (arts. 57 CPC y 2.2 LGSC), pues la noción estricta de
“patrimonio separado” implica una incomunicabilidad de relaciones patrimoniales desmentida por los
arts. 307, 308, 309, 316 y 317 CC y 14 LGSC. En ninguno de estos casos la separación se hace

156. Diversidad de fondos empresariales de un solo titular.

La igualdad “a cada empresario un solo fondo empresarial, a cada fondo empresarial
un solo empresario” expresa, sin duda, la situación normal y, con mucho, la más
frecuente. Cabe cuestionarse si es posible romperla en algún caso; es decir:
3) ¿Puede un solo sujeto ser titular de varios fondos empresariales a la vez?
4) Y un solo fondo, ¿podría ser de titularidad común de varias personas a la vez?
Al primer interrogante cabría responder que, en principio, nada se opone a que se
distingan los diferentes emprendimientos de una misma persona29, cada uno de los
cuales puede tener su propia idea organizadora y sus propios elementos
patrimoniales afectados al cumplimiento de su finalidad. Como he dicho, el fondo
empresarial como tal goza de una relativa autonomía dentro del patrimonio de su
titular, y así como se lo distingue del patrimonio privado del empresario, se podrían
distinguir entre sí los diversos fondos empresariales que aquél explote, como por
ejemplo:
1) una explotación pesquera, con embarcaciones, gente de mar, instalaciones en el
puerto, etc., por un lado; y
2) una empresa de transportes, con vehículos, terminales de pasajeros o de carga,
personal en terminal y en flota, etc., por otro, pero pertenecientes ambas a la
misma persona (empresario físico o institucional).
Ahora bien, el principio de unidad patrimonial que he mencionado en el apartado
anterior, y su consecuencia, la unidad de responsabilidad del único sujeto de
derecho, con todo su patrimonio, por todas sus deudas indistintamente 30, lleva a que
tal descripción de la situación (“varias empresas de un solo titular”) sea cuestionable
en la práctica. En efecto, salvo en caso de un patrimonio separado en sentido
estricto, el hipotético conjunto de fondos empresariales se sujeta siempre a una
comunidad de riesgos que reclama ser explotada bajo una sola idea directiva. Por
estas razones, considero más acertado decir que, cuando el empresario es único,
hay una sola empresa, aunque ésta tenga varias divisiones u operaciones
distintas31: la de pesca, y la de transporte, en el ejemplo propuesto. Salvo, claro
está, que haya separación patrimonial estricta, como ya he dicho.
sobre la base de un fondo empresarial. Un caso excepcional de patrimonio (aparentemente) separado

reconocido precisamente por su condición de fondo empresarial es la empresa naviera, cuyo titular
(individual o colectivo) puede limitar su responsabilidad al valor del buque, sus accesorios y fletes
pendientes (cfr. art. 600, párr. 6° del art. 602, párr. 2° del art. 603, y art. 850 CdC). Véanse sin
embargo las precisiones que hace al respecto, estudiando los correspondientes preceptos del CdC
es., el Prof. Ernesto CALDERÓN BURNEO, en El condominio naval: Perspectivas de futuro, La Ley,
Madrid, 2012, pp. 344-353, publicación procedente de su tesis doctoral.
29 RIPERT/ ROBLOT, Traité..., cit., p. 434, que fundan la diversidad de fondos en la de las clientelas.
30 RIPERT/ROBLOT, Traité..., cit., p. 434.
31 En contra, GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. 1, p. 267, que expresamente admite que el mismo
titular explote diferentes negocios, cada uno de los cuales constituiría una empresa distinta.

La situación a que se refiere la idea de “una pluralidad de fondos empresariales del

mismo único titular”, entonces, coincide en la práctica con una simple pluralidad de
establecimientos de una misma empresa o fondo empresarial32.
157. Cotitularidad del fondo empresarial.
La situación es distinta en lo relativo a la posible titularidad compartida por varias
personas sobre un mismo fondo empresarial. No sólo cabe teóricamente la
posibilidad de un fondo empresarial de titularidad común a varios empresarios, sino
que el ordenamiento positivo se pone en numerosas ocasiones en el caso de que
ello ocurra33. Aunque a decir verdad en pocos casos lo hace desde una perspectiva
propiamente mercantil. Casos como éstos se presentan:
1) en la sociedad de gananciales (empresa como bien común, mencionada
incidentalmente en el art. 302, inc. 6, CC)34;
2) cuando hay varios coherederos de una empresa hereditaria (cuya indivisión
temporal puede disponer el testador, según el art. 846 CC)35;
3) en algunos contratos asociativos (regulados en los arts. 438 y ss. LGS) 36, y
4) en las personas jurídicas mercantiles en formación e irregulares (arts. 423 y ss.
LGS), etc.
En general, salvo disposición contraria de la ley (por ejemplo, para las deudas de la
sociedad de gananciales, el art. 317 CC), quienes deban ser considerados
coempresarios asumen una responsabilidad personal, solidaria e ilimitada ante
quienes se relacionen con ellos.
En todos los casos es importante recordar que la titularidad de la empresa como tal
no depende tanto del derecho que una persona pueda tener sobre los elementos
patrimoniales integrados en el fondo, cuanto de que la actividad de organización a la
que sirve de instrumento se realice en nombre suyo ante el mercado al que está
destinada su producción (professio nominis). Por lo tanto no basta la copropiedad de
Derecho Civil que puedan tener varias personas sobre los elementos constitutivos
del fondo empresarial para que todos ellos deban ser considerados coempresarios,
sino que haría falta que la actividad misma se realice o se prosiga “en nombre
común”.
Por ejemplo, los coherederos de un empresario E serán ellos mismos
coempresarios sólo si la explotación es continuada bajo un nombre en el cual
queden comprendidos todos ellos (bastaría conservar el del causante,
32 RIPERT/ROBLOT, Traité..., cit., p. 434. Cfr. §§ 158 a 160, en pp. 316 y ss., infra.
33 Sin embargo en estos supuestos se plantea el difícil problema de distinguir la titularidad común de
bienes (en este caso, del fondo empresarial) y la sociedad, o al menos alguna forma de asociación
para la explotación. Sobre este punto, vid. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial.
Volumen tercero: las relaciones jurídico-reales, 5ª ed., Civitas, Madrid, 1996, pp. 906 y ss.
34 RIPERT/ROBLOT, Traité..., cit., pp. 460 a 464.
35 RIPERT/ROBLOT, Traité..., cit., p. 445.
36 Casos que pueden asimilarse a la “exploitation du fonds dans un magasin collectif de commerçants
indépendants” de que hablan RIPERT/ROBLOT, Traité..., cit., p. 446, aunque en tales casos previstos
en el derecho francés el colectivo de comerciantes suele constituir una persona jurídica.

agregando la indicación de que se trata de su sucesión, como en “sucesores

de E”). En cambio, si la empresa es continuada en su propio nombre por el
hijo mayor H, sólo él será empresario, y en todo caso sus hermanos, en
proporción al derecho hereditario que les correspondía, tendrán una
participación en los resultados como si de una asociación en participación se
tratase, mas no una responsabilidad personal por las nuevas obligaciones.
Éstas habrían sido asumidas únicamente por H, que continúa la empresa en
nombre propio.
Un fenómeno particular relacionado con esta materia, y que viene siendo objeto de
estudio y regulación recientemente, es el de los grupos de empresarios. Se
presentan cuando varios empresarios (la mayor parte de las veces serán
sociedades) actúan económicamente como una sola empresa, pero conservando su
independencia jurídica. Sobre este asunto me limitaré a decir aquí que, si no hay
expedición externa de un nombre común, el conjunto de empresas no puede ser
considerado como una sola de titularidad común. Pero hay agrupaciones de
empresarios que sí suponen una verdadera explotación colectiva de un único fondo
empresarial, o al menos momentos u operaciones concretas en que los diversos
empresarios actúan en esa forma, o dan lugar de modo imputable a la apariencia de
que así lo hacen. En tales supuestos, a mi modo de ver, deberían ser aplicables las
reglas sobre empresario presunto, empresario aparente e, incluso, sociedad
irregular.
III. EL FONDO EMPRESARIAL DE ORGANIZACIÓN COMPLEJA

158. Centros de explotación, establecimientos y divisiones.
El fondo empresarial no sólo es un “objeto compuesto” por una serie de elementos,
unificados por la organización en virtud de su común destino a un fin económico.
Además, la propia organización que unifica estos elementos puede ser “compleja”,
esto es, estructurada a su vez en distintos niveles, que generan unidades y
subunidades al interior de la empresa, con distintos niveles de autonomía. Entonces
aparecen las ideas de “sectores” y “divisiones” de la empresa, “centros o plantas de
explotación”, etc.37 Aunque en realidad todas estas divisiones son partes del fondo
empresarial, en la medida en la que gocen de una unidad reconocible, pueden ser
consideradas por los contratantes como un “fondo empresarial” autónomo para
efectos del contrato que celebran sobre ellos38.
Las razones de tales estructuras e interrelaciones pueden ser muy variadas, y
generalmente no se encuentran en consideraciones jurídicas, sino económicas o
administrativas. En último término es el propio empresario, en uso de su autonomía
37 SCHMIDT, Derecho..., cit., p. 78.

38 SCHMIDT, Derecho..., cit., p. 80, quien cita una sentencia del Tribunal Imperial alemán (RGZ, 77, 60,
63) que desestima la pretensión de considerar la enajenación parcial del fondo empresarial como una
forma vedada de “desguazar” la unidad de la empresa: “la enajenación separada de la sucursal ya
era frecuente bajo la vigencia del antiguo Código de Comercio. Su admisibilidad fue reconocida por
los tribunales”. Bajo este mismo prisma contempla la noción de “establecimiento mercantil” el art. 285
CdC, que se pone en el caso, precisamente, de su enajenación, y de las consecuencias que ello trae
para la subsistencia del poder mercantil de factores y dependientes. En un sentido muy parecido usa
el término el art. 323 CC, hablando de la “adjudicación” del establecimiento común en caso de
liquidación de la sociedad de gananciales.

privada, quien decide la estructura organizativa concreta que le da a su empresa 39.

Por eso, en general, no requieren ser analizadas con mayor detenimiento desde el
punto de vista jurídico40, salvo que en algunos casos el ordenamiento las tome en
cuenta para algún fin particular. En el Derecho Laboral, por ejemplo, se distingue
especialmente el concepto de explotación o “centro de trabajo”, que representa una
unidad espacial y técnica, mediante la cual se persigue un fin técnico-laboral41.
Uno de estos conceptos, que contrasta con la simple idea de centro de trabajo, es el
de “establecimiento”, que tiende a obtener un fin más comprehensivo, mayormente
económico42. La palabra “establecimiento” tiene varios significados. Por ejemplo, se
puede tomar como acto, según el cual se dice de quien comienza una empresa que
“se establece” (y así se usa, por ejemplo, en el art. 187 CdC, al hablar de la
autorización administrativa para el “establecimiento” de cierto tipo de Bancos), y se
puede entender como lugar o sede física donde habitualmente se ejerce una
actividad mercantil43.
En el establecimiento mercantil tomado en su sentido “local” o “espacial” coinciden
tanto las características de un “sector” o “parte de la empresa” (como unidad
funcional) y de un “lugar o sede de operaciones”, idea ésta última más relacionada
con la de domicilio del Derecho Civil. El significado “funcional”, de “unidad de
administración”, del “establecimiento mercantil” es perfectamente discernible en el
inc. 2 del art. 13 y en los arts. 277, 279 y 280 CdC, así como en los arts. 165 y 1713
CC, mientras que su equiparación al “domicilio” aparece, por ejemplo, en los arts. 3,
15 y 36 CdC44, y en el art. 1723 CC. De hecho, según la doctrina, cuando la ley
habla de domicilio del empresario o comerciante no debe entenderse el domicilio en
sentido civil (“lugar de residencia habitual”, cfr. art. 33 CC), sino el establecimiento
de su empresa (cfr. inc. e del art. 5 RRM)45, que viene a operar así como un
“domicilio especial para la ejecución de actos jurídicos” (cfr. art. 34 CC), en este
caso, “actos de comercio” (art. 2 CdC).
La distinción entre el establecimiento empresarial o “domicilio mercantil” y el
domicilio determinado conforme a las reglas del CC, como es lógico, tiene especial
importancia cuando el empresario es persona natural, y también cuando se trate de
una persona jurídica de forma no mercantil, pues en uno y otro casos cada una de
las dos nociones indicará muchas veces un lugar físicamente distinto del otro. De
hecho, “[e]n la inmensa mayoría de los casos el empresario individual no realiza su
actividad empresarial en su propio domicilio privado”46. Para los empresarios por la
39 Cfr. SCHMIDT, Derecho..., cit., p. 79.

40 Cfr. SCHMIDT, Derecho..., cit., p. 78.
44 Aludido también, con la denominación directa de “domicilio”, en el inc. 4 del art. 21 y en los arts. 38
y 206 CdC.
45 GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. 1, p. 266; BERCOVITZ, Apuntes…, cit., pp. 189-190; FERRI,
Manuale…, cit., p. 141.

46 BERCOVITZ, Apuntes…, cit., p. 188.

forma, en cambio, las nociones de establecimiento o sede de la empresa y de

domicilio civil coincidirán siempre perfectamente en el mismo lugar47.
159. El establecimiento principal.
Por establecimiento o sede de la empresa mercantil se entiende el lugar desde el
cual la empresa es dirigida y ejercida comercialmente48. Una empresa puede tener
más de un establecimiento49, como expresamente admite, para el caso del
empresario extranjero, el art. 15 CdC (“…en todo cuanto concierna a la creación de
sus establecimientos dentro del territorio peruano…”).
Según esto, deben distinguirse la sede o establecimiento principal y las sedes o
establecimientos secundarios. La distinción está implícita en el inc. 4 del art. 21 CdC,
que distingue la inscripción del “domicilio del comerciante” del de “las sucursales que
hubiere establecido”, pues las sucursales son establecimientos secundarios. El RRM
hace explícita la diferencia, al establecer el inc. e de su art. 5 que el empresario que
pretende inscribirse debe señalar “[e]l domicilio comercial, con indicación del lugar
donde funciona el establecimiento principal”.
El establecimiento principal (o sede central) es el punto neurálgico de toda la
empresa, desde donde ella es dirigida y administrada50, o bien el lugar donde se
encuentra “la alta dirección del negocio” y “el centro de las operaciones
comerciales”51.
El empresario determina cuál de todos sus establecimientos debe ser el principal;
también puede convertir en sede principal la que hasta ese momento era una sede
secundaria. En todo caso, cuando un empresario desarrolla su actividad profesional
en más de un establecimiento, uno de ellos, y sólo uno, debe tener la consideración
de establecimiento principal, y los demás serán sedes secundarias 52. Cuando esa
diferenciación no se ha hecho de manera formal o pública (por ejemplo, si el
empresario no está inscrito en el RM), puede ser difícil en la práctica distinguir en
cuál de los varios locales de una empresa reside su establecimiento principal 53. Para
algunos, la distinción pasa simplemente por determinar dónde se encuentra “la alta
dirección del negocio, el centro de las operaciones comerciales”, mientras que una
sedes secundaria “está subordinada económicamente al establecimiento principal” 54.
Mas esta determinación puede no ser siempre factible, y hay que convenir en que
47 Cfr. FERRI, Manuale…, cit., p. 141. En todo caso, de no coincidir, alguna vez puede haber
dificultades para discernir si debe primar la sede registralmente declarada al inscribir la sociedad en el
RM o la sede de su administración y dirección efectiva; cfr. BERCOVITZ, Apuntes…, cit., p. 190. En
todo caso, el mismo tipo de discordancia puede darse entre el establecimiento, principal o secundario,
declarado e inscrito formalmente en el RM por el empresario individual y la sede desde donde
efectivamente dirige su empresa.
48 BROX, Handelsrecht..., p. 63 (n.mg. 155); cfr. FERRI, Manuale…, cit., p. 141.
49 GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. 1, p. 266-267; MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., p. 128;
BERCOVITZ, Apuntes…, cit., p. 191; FERRI, Manuale…, cit., p. 141.

53 FERRI, Manuale…, cit., pp. 141-142.
54 GARRIGUES, Tratado…, t. I, vol. 1, cit., p. 267.

entonces corresponde determinar cuál de los establecimientos desarrolla su

actividad en un ámbito más restringido que el otro, sea territorial o funcionalmente,
en cuyo caso el primero será una sede secundaria y el segundo la principal 55.
A través de la sede principal puede determinarse cuál es el lugar de cumplimiento
(arts. 1238 y 1239 CC) y la competencia territorial de los jueces (cfr. párr. 1° del art.
17 CPC; inc. 4 del art. 24 CPC)56 y, eventualmente, otros funcionarios y reparticiones
públicas (por ejemplo, art. 5 RRM, para la determinación del RM en donde debe
matricularse el empresario)57.
160. Sucursales y otros establecimientos secundarios.
Una sede o establecimiento secundario es una parte del negocio con cierta
autonomía de gestión y que está separada espacialmente, y de manera duradera, de
la sede principal58. En cierta medida representan una forma intermedia entre la
formación de empresas independientes y las simples divisiones de una empresa 59.
La sucursal podría definirse desde una perspectiva doctrinal como es un
establecimiento secundario registralmente constituido, dotado de representación
permanente y de cierta autonomía de gestión, en el que se desarrolla en todo o en
parte la misma actividad que el empresario despliega en su establecimiento
principal60 (compárese con el texto del art. 396 LGS).
La sucursal presupone particularmente, en lo material, las siguientes notas:
1) Se debe tratar de una parte de la empresa. Por lo tanto, el empresario de la sede
principal y de la secundaria deben ser el mismo, y la explotación o negocio
esencialmente igual61: el empresario desarrolla en ella “determinadas actividades
comprendidas dentro de su objeto” (art. 396 LGS).
Si el esposo explota un negocio A y la esposa un negocio B, se trata de dos
empresas distintas. En cambio existe una sola empresa cuando el matrimonio
explota como sociedad colectiva ambos negocios, y el esposo dirige el
establecimiento A y la esposa el establecimiento B. Si el mismo empresario K
explota un hotel y un supermercado, cabría hablar quizás de dos empresas
55 FERRI, Manuale…, cit., p. 142.

56 BROX, Handelsrecht..., p. 63 (n.mg. 156). El art. 36 CdC establece una norma del segundo tipo (la
competencia territorial para conocer de un proceso no contencioso, como es la legalizalización de los
libros de comercio.
57 Así también, en el contexto español de hace ya bastantes décadas, GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I,
vol. 1, p. 266; en el italiano, FERRI, Manuale…, cit. p. 141.

58 BROX, Handelsrecht..., p. 64 (n.mg. 157). Cfr. también GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. 1, p. 267,
aunque llama “sucursal” a toda sede o establecimiento secundario, distinguiéndolo más bien de los
“simples locales accesorios”, que carecen de sustantividad jurídica propia (entiéndase, autonomía de
gestión y capacidad de llevar adelante operaciones propias). Esto se entiende porque en el momento
en que escribe (1947) en el ordenamiento positivo español no se habían precisado aún (lo serían no
mucho después) los caracteres distintivos de la sucursal, como establecimiento secundario típico.
59 SCHMIDT, Derecho..., cit., pp. 78-79. Noción similar en GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. 1, p. 268.
60 Cfr. MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., p. 129, y BERCOVITZ, Apuntes…, cit., p. 191, ambos con
referencias al art. 295 del RRM español.

61 BROX, Handelsrecht..., p. 64 (n.mg. 159); SCHMIDT, Derecho..., cit., p. 79; GARRIGUES, Tratado…,
cit., t. I, vol. 1, p. 267.

distintas suyas, por tratarse de giros completamente diversos 62. Sin embargo,
como ya dije63, me parece que esta última distinción resulta engañosa en la
práctica, pues no tiene apenas consecuencias y podría enmascarar la comunidad
de riesgos a que de hecho se someten ambas explotaciones.
2) Una sucursal se da sólo cuando existe cierta independencia o, mejor, autonomía
organizativa y de gestión64, dentro de su carácter esencialmente subordinado y
dependiente del establecimiento principal65 y, en último término, del propio
empresario, que es el único sujeto de derecho. Los puntos de referencia para
determinar tal autonomía son la autorización conferida al que dirige el
establecimiento para actuar hacia fuera de manera independiente (art. 396 LGS:
“…dotada de representación legal permanente y goza de autonomía de gestión
en el ámbito de las actividades que la principal le asigna…”), así como una
organización similar a la de la sede principal (p. ej. cuentas bancarias
independientes, contabilidad propia, etc.). En otras palabras, presupone el
nombramiento de un representante que lo dirija con las facultades de un factor
(arts. 399 y 400 LGS; cfr. art. 277 CdC; inc. c del art. 148 RRS), elemento tan
importante que así como sin él no se puede constituir la sucursal, su
desaparición sobrevenida y no subsanada dentro de los 90 días puede dar lugar
a su cancelación de oficio o a pedido de persona interesada (art. 401 LGS y art.
155 RRS).
Dicha autonomía falta en las reparticiones subordinadas y dependientes de la
empresa que sólo localizan negocios auxiliares (p. ej. puntos de venta, oficinas
de entrega, puntos de distribución, almacenes, etc.): meros “locales
accesorios”66.
3) Finalmente, se requiere una separación espacial duradera de la sede principal
(art. 396 LGS: “…en lugar distinto de su domicilio…”)67. Puede hallarse en la
misma población, pero no bastaría una oficina en los mismos edificios, o sólo
durante la celebración de la Feria del Pacífico u otro evento comercial semejante.
Desde el punto de vista formal, la sucursal se constituye mediante su inscripción en
el Registro Mercantil, tanto del lugar de inscripción del propio empresario como del
lugar de funcionamiento de la sucursal (art. 21, inc. 4, CdC; art. 398 LGS; inc. f del
art. 5 y art. 22 RRM; arts. 147 y 148 RRS), y desaparece cuando se inscribe su
cancelación, voluntaria (art. 402 LGS y art. 149 RRS) o forzosa (art. 401 LGS).
Aunque éste sea el caso más frecuente, es obvio que no sólo las sociedades
pueden establecer sucursales, sino cualquier empresario68. De hecho, el inc. f del
art. 5 y el art. 22 RRM se refieren específicamente a las sucursales de las personas

63 Vid. § 156, en p. 300, supra.
65 SCHMIDT, Derecho..., cit., p. 79-80; GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. 1, p. 267.
66 SCHMIDT, Derecho..., cit., p. 79; GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. 1, p. 267; MENÉNDEZ/ ROJO,
Lecciones…, cit., p. 129.

68 BERCOVITZ, Apuntes…, cit., p. 191.

naturales dedicadas a la empresa, pues las de las sociedades se regulan aparte, y

más minuciosamente, en los arts. 147 a 155 RRS.
La sucursal tiene significación jurídica, entre otras cosas, en que su sede puede
servir como lugar de cumplimiento si ello resulta de la naturaleza de la obligación o
de las circunstancias del caso (art. 1238 CC) y criterio para determinar la
competencia territorial (cfr. art. 17, segundo párrafo, CPC)69.
Puede haber otros establecimientos secundarios, no sujetos a las formalidades de
una sucursal. Reciben nombres de significado relativamente impreciso: agencias,
oficinas, etc. A veces incluso se les denomina, impropiamente, “sucursales”.
El poder de representación de un factor o de cualquier otro administrador o
colaborador es delimitable por el ámbito de una sucursal o cualquier otra sede
secundaria (arts. 277, 280, 286 y 287 CdC; art. 165 CC)70.


Facultad de Derecho
CAPÍTULO 2
EL FONDO EMPRESARIAL EN EL TRÁFICO JURÍDICO
SUMARIO: I. EL FONDO EMPRESARIAL COMO OBJETO DE DERECHOS.—
161. Planteamiento: teorías sobre la naturaleza del fondo como unidad. 162. Las
“partes integrantes” y los “accesorios de la empresa”. 163. Negocios y relaciones
jurídicas sobre el fondo empresarial. II. COMPRAVENTA Y OTROS CONTRATOS DE
TRANSFERENCIA DEL NEGOCIO.— 164. Transferencias definitivas y temporales del
fondo empresarial. 165. Fomalidades del título de transferencia. 166. Obligaciones
de saneamiento. 167. La “entrega” de la empresa. 168. Transmisión de las deudas
y contratos en curso. 169. Las cesiones temporales del fondo empresarial en
particular. III. CONTRATOS DE CONSERVACIÓN Y DE GARANTÍA.— 170. Problemas
comunes: la conservación del fondo. 171. Garantías con desplazamiento.
172. Garantías sin desplazamiento.
I. EL FONDO EMPRESARIAL COMO OBJETO DE DERECHOS

161. Planteamiento: teorías sobre la naturaleza del fondo como unidad.
La inevitable coexistencia en el fondo empresarial de la pluralidad de sus elementos
integrantes y una organización compleja con la unidad funcional que les confiere su
común fin o destino económico ha alimentado la polémica sobre su naturaleza
jurídica en cuanto objeto de derechos. No se trata de una mera elucubración
académica, pues el esclarecimiento del tema facilitaría resolver problemas jurídicos
que no están previstos ni resueltos por el ordenamiento, pero se plantean en la
práctica con ocasión de la circulación o transmisión de la empresa1.
Las teorías sobre la naturaleza jurídica del fondo empresarial se dividen en dos
grupos2. Por un lado, las teorías “atomísticas” conciben la unidad del negocio como
puramente accidental, enteramente dependiente del acuerdo de las partes de un
contrato y sólo para los efectos de ese contrato; en todo lo demás el fondo se
desintegraría en tantos derechos como elementos lo conforman. En otras palabras,
para las teorías atomísticas no habría en el fondo empresarial, considerado en sí
mismo, ninguna unidad jurídicamente relevante. En el segundo grupo están las
diversas teorías “unitarias”, que reconocen, bajo diversos esquemas constructivos, la
real unidad funcional que crea entre los distintos elementos el común destino a la
1 FERNÁNDEZ MERINO, Javier, CACHÓN BLANCO, José Enrique, BONET SÁNCHEZ, José Ignacio y
CISNEROS GUILLÉN, Luis; Temas de Derecho Mercantil, Dykinson, Madrid, 1999, vol. I, p. 65. El tema
citado (n. 6) está redactado por José Enrique CACHÓN BLANCO, quien dice basarse en la opinión de
Manuel Broseta Pont (cosa que no he podido comprobar).
2 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 177; FERNÁNDEZ/ CACHÓN, Temas..., cit., pp. 29 y 30, que
clasifica aparte las teorías “eclécticas” y “espiritualistas”, que expongo en seguida entre las unitarias.
GONDRA, José María; “La estructura jurídica de la empresa (El fenómeno de la empresa desde la
perspectiva de la Teoría General del Derecho)”, en 228 RDM (1998), pp. 493 y ss., plantea una
evolución de la dogmática a partir de las teorías atomísticas (calificadas como pertenecientes a la
“doctrina más antigua”, op. cit., p. 552), para terminar en la teoría de la “unidad objetiva superior” de
Brecher (op. cit., p. 560).
— 327 —
finalidad económica de la empresa. Sobre la base de lo que he venido exponiendo

hasta aquí, no me cabe duda de que las doctrinas unitarias son más acertadas,
aunque la naturaleza y alcances de su unidad objetiva sean materia de intenso
debate hasta la actualidad3.
En el campo de las teorías unitarias, hay quienes conciben el fondo empresarial
como una universitas bonorum o universalidad de bienes, sea como universitas facti4
o como universitas iuris5. Estas concepciones han sido acogidas incluso en cierta
jurisprudencia extranjera6. Pero también han recibido críticas, la más importante de
las cuales alega que el principio de unidad patrimonial haría imposible considerar el
fondo empresarial como una auténtica universitas iuris (que se entiende como un
patrimonio separado)7. Conclusión crítica que considero algo precipitada, pues se
basa en una interpretación de esos conceptos que, para comenzar, dista de ser
convincente.
3 FERNÁNDEZ/ CACHÓN, Temas..., cit., p. 32, citando a Font Galán, concluye que la cuestión
permanece aún abierta y sin resolver.
4 Universalidad de hecho, producto de una mera yuxtaposición física de varias cosas, generalmente
homogéneas, como un rebaño o una colección de estampillas. Así entiende la azienda o fondo
empresarial, por ejemplo, FERRI (Manuale..., cit., p. 222). El autor rechaza la idea de una universitas
iuris porque el principio de unidad funcional es meramente voluntario (depende de la voluntad de
destinación del empresario), y opina que los elementos distintos de las bienes propiamente dichos
(los simples derechos de crédito, los contratos, los elementos pasivos) no formarían realmente parte
del conjunto (lo impediría, según él, la ley italiana), sino que se toman en consideración en la
hipótesis de la trasferencia por razones enteramente diferentes a su relación con el fondo. A esta
concepción parecía responder la noción del “traspaso de empresas” del antiguo Reglamento LIGV,
D.S. 269-91-EF: “la transferencia en una sola operación, de los activos fijos y existencias de una
empresa a un único adquiriente, con el fin de continuar la explotación de la actividad económica a la
cual estaban destinados”.
5 Universalidad de derecho, generada por la común destinación de una pluralidad de cosas, y a veces
también derechos, a un fin común. Cfr. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. I, p. 254, aunque ya
no habla de universalidad (lo hacía, sin precisar el tipo, hasta la 21ª ed., McGraw-Hill, Madrid, 1998,
vol. I, p. 177, citando las SSTS del 1 de noviembre de 1963 y del 25 de mayo de 1973), pero acota
que en ella el elemento inmaterial (que no es él mismo un bien) es el vínculo fundamental aglutinante
del conjunto.
6 Así, la STS del 5 de julio de 1995, [1995] RJ 5795, FJ 5º (en términos casi idénticos a las SSTS del
23 y del 29 de marzo de 1995, [1995] RJ 2522, y [1995] RJ 2547, respectivamente): “una universitas
juris, es decir una pluralidad ontológica de bienes a los que el derecho de un tratamiento unitario, en
fuerza de la unidad lógica del complejo, en atención a su destino, asimismo unitario. Se trata aquí de
un complejo organizado, en el que destaca, como elemento básico, la concesión administrativa,
presupuesto imprescindible para la legal explotación de una Estación de Servicio, y junto a aquél un
conjunto de cosas y bienes que conforman un soporte físico u organizativo. Todo ello se considera en
el tráfico como un valor unitario, que se vende, se arrienda o puede ser objeto de gravamen, como un
todo”. Están también las citadas por SÁNCHEZ CALERO en las eds. anteriores de su obra (vid. nota n. 5,
supra), o la criticada por RIPERT/ ROBLOT, Traité..., cit., t. 1, p. 431.
7 RIPERT/ROBLOT, Traité..., cit., t. 1, p. 431; GONDRA, “La estructura...”, cit., p. 568. Los autores
presuponen que toda universalidad iuris implica un patrimonio separado. En mi opinión, es evidente
que yerran, pues: 1) no se justificaría tener dos conceptos, si su referente es el mismo (un “patrimonio
separado”); y 2) suponiendo que ambos conceptos se refirieran a patrimonios estrictamente
separados, aún seguiría siendo necesario denominar de alguna manera el supuesto, que no tiene
nada de imposible, de un bloque patrimonial con elementos activos y pasivos unificado en virtud de
una común destinación a un fin, pero sin estricta separación patrimonial (que es lo que yo entiendo
por universitas iuris).

Otras direcciones doctrinales plantearon la naturaleza más bien inmaterial o

“espiritual” del fondo empresarial, en cuanto su esencia sería la misma
“organización” (o idea organizativa) de los elementos en él integrados, y a través de
los cuales la empresa toma cuerpo, forma externa. Por lo tanto, el derecho del
empresario sobre su empresa sería una “propiedad incorporal”, más o menos
semejante a los derechos de propiedad intelectual8. De todos modos, esos mismos
autores admiten que es una “propiedad” muy particular, tan estrechamente ligada al
hecho de su explotación, que ésta es condición para su conservación. Generalmente
esta idea sólo responde a algunas expresiones de ciertas leyes antiguas que hablan,
por ejemplo, del “dueño del establecimiento”, y que nunca deberían haber sido
tomadas en sentido propio9.
Finalmente, hay quienes prefieren acudir a la noción de “patrimonio” como “unidad
objetiva superior”, construido como un “patrimonio de afectación” (dada su
unificación funcional en virtud de la organización empresarial), si bien no es un
“patrimonio separado”, pues el empresario responde de todas sus deudas con todo
su patrimonio10. La doctrina mayoritaria actual en Alemania parece aceptar este
planteamiento, añadiendo que este “patrimonio empresarial”, en cuanto conjunto de
bienes y otros elementos heterogéneos, no puede tomarse como un “objeto unitario
de derecho” capaz de soportar derechos de dominación absoluta del tipo de los
derechos reales, aunque sí como objeto unitario de relaciones jurídicas
obligacionales11. En cualquier caso, de aceptarse esta teoría, sería preferible no
definir el fondo como un “patrimonio” de afectación, sino más bien como “conjunto
patrimonial”12, o bien acudir a la terminología de las reorganizaciones societarias y
hablar de un “bloque patrimonial” (art. 369 LGS), compuesto por activos y pasivos
dotados de cierta unidad provista por la actividad organizativa del empresario 13. En
8 GONDRA, “La estructura...”, cit., p. 556; a esta línea de pensamiento se adhieren, en Francia,
RIPERT/ROBLOT, Traité..., cit., t. 1, pp. 431-432 y 442. En España, URÍA, Derecho..., cit., pp. 38-39,
acepta que se pueda ostentar la “propiedad” del establecimiento mercantil (aunque según él, la
naturaleza jurídica del establecimiento, como denomina al fondo empresarial, ha de buscarse, más
que en la línea de los objetos simples o complejos de derecho, por la vía del moderno concepto de
institución: vid. op. cit., p. 39).
9 Vid., en el Perú, el art. 1 de la L. 2259: “dueño del establecimiento”. En el contexto español,
GONDRA, “La estructura...”, cit., pp. 567 y ss., las entiende como expresiones técnicamente impropias,
aunque comprensibles en el contexto socioeconómico en el que se promulgan, rechazando la idea de
una propiedad incoporal sobre la empresa, pues no cuenta con apoyo posible en el Derecho positivo,
ni concuerda con la lógica del sistema económico y jurídico.
10 GONDRA, “La estructura...”, cit., pp. 563-566.
11 Los autores alemanes suelen decir simplemente que la empresa “no es un objeto unitario de
derecho” (kein eigenes Rechtsobjekt ist), y que sobre él, como conjunto, pueden asumirse y
producirse relaciones jurídicas de tipo obligacional, pero nunca derechos reales unitarios, ni
realizarse, por tanto, negocios reales de disposición (Verfügungsgeschäfte). Vid. SCHMIDT, Derecho...,
cit., p. 145; cfr. BROX, Handelsrecht..., cit., pp. 65 (n.mg. 161) y 66 (n.mg. 165); CANARIS,
Handelsrecht, 23ª ed., Verlag C.H. Beck, Múnich, 2000, p. 173; ROTH, Handels- und
Gesellschaftsrecht, 5ª ed., Verlag Vahlen, Múnich, 1998, pp. 31 y 290. En el contexto español,
GONDRA, “La estructura...”, cit., pp. 567 y ss., se inclina con bastante claridad por esta concepción.
12 Traducción aproximada de Vermögensgesamtheit, que usa ROTH, Handels-..., cit., p. 31.
13 A esta misma idea parece responder la definición de “traspaso de empresas” del nuevo
Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas y del Impuesto Selectivo al Consumo,
aprobado por D.S. 29-94-EF, modificado en este aspecto por el D.S. 064-2000-EF: “traspaso en una

mi opinión, aunque use otros términos, la sustancia de esta tesis es indistinguible de

la que concibe el fondo como una universitas iuris. De hecho, con este nombre, que
me parece más exacto, es la que más me convence.
De todos modos, mi conclusión sería sobre todo que la naturaleza jurídica de la
empresa, tomada en sentido objetivo, esto es, del fondo empresarial, dista mucho de
estar clara. Esto se debe principalmente a que los conceptos jurídicos sobre los
bienes y sus relaciones entre sí (universalidad de bienes, patrimonio de afectación,
etc.) están muy poco desarrollados como para llegar a conclusiones seguras. Por lo
tanto, no voy a afirmar de manera apodíctica que el fondo empresarial sea esto o no
sea de ninguna manera lo de más allá, cuando “esto” y “lo de más allá” no terminan
de estar bien definidos. Pero sí me parece seguro admitir que el fondo empresarial
no es capaz de soportar un derecho unitario de dominación absoluta, a la manera de
los derechos reales clásicos14, y que en cambio sí pueden ser objeto de contratación
como un todo, y de relaciones jurídicas de tipo obligatorio. Por eso mismo, me
parece evidente que el fondo empresarial es un bien como tal, puesto que de hecho
(y en esta materia la fuerza de los hechos económicos es determinante) 15, y con
sanción jurídica, es económicamente apropiable, aprovechable y transmisible, tanto
entre vivos, como mortis causa. Pero como no todos los bienes son susceptibles de
ser atribuidos como derechos reales16, sino que ello depende en cada caso de la
naturaleza del bien y del modo concreto en que se atribuya a su titular, no tiene nada
de particular el hecho de que sobre el fondo empresarial no se pueda detentar
“propiedad” de ninguna especie, ni otro tipo de derecho real en sentido estricto.
162. Las “partes integrantes” y los “accesorios de la empresa”.
Pese a lo que acabo de decir, creo que existen algunos puntos de apoyo normativos
para entender en la práctica la unidad objetiva del fondo empresarial 17. Nuestro
ordenamiento reconoce algunas formas típicas de relacionarse las distintas cosas en
sola operación a un único adquirente, del total de activos y pasivos de empresas unipersonales y de
sociedades irregulares que no hayan adquirido tal condición por incurrir en las causales de los
numerales 5 ó 6 del Articulo 423 de la Ley Nº 26887, con el fin de continuar la explotación de la
actividad económica a la cual estaban destinados”.
14 De todos modos, también debe advertirse que la categoría de los derechos reales y su tradicional
contraposición a los derechos personales o de obligación es hoy en día objeto de ardoroso debate
doctrinal (DÍEZ-PICAZO, Fundamentos… contrato, cit., pp. 58-72). Con todo, si se vuelve, como parece
que es la tendencia, a un concepto estricto de derecho real exclusivo y persecutorio, en el contexto
de una teoría general más depurada de los derechos patrimoniales, la conclusión del texto es
innegable, dado que un presupuesto de tales derechos es el principio de especificidad, con el cual no
cumple, ni puede cumplir, un conjunto tan heterogéneo y variable como es el fondo empresarial.
15 En este sentido, yerran GONDRA, “La estructura...”, cit., p. 547, y la doctrina alemana a la que sigue,
al negar la calidad de “objeto unitario de derecho” o “bien jurídico” al fondo empresarial, bajo el
presupuesto (erróneo) de que dicho concepto “viene delimitado normativamente”. Lo que se delimita
normativamente y caso por caso son los propios derechos reales (principio de numerus clausus: cfr.
art. 885 CC), no los bienes.
16 Así, nadie negará que la prestación debida es un “bien” (cfr. art. 886, inc. 7, CC; DÍEZ-PICAZO,
Fundamentos… contrato, cit., p. 57), sin que sea admisible que se interponga entre su titular y el
derecho de crédito que recae sobre ella un “derecho de propiedad” intermedio.
17 Una visión panorámica de este problema, con expresa referencia a las ideas de bienes complejos,
a las “pertenencias” (como se conocen en el Derecho español los accesorios) y la relación entre el
bien fructífero y sus frutos, puede verse en GONDRA, “La estructura...”, cit., pp. 549 y ss.

unidades superiores, como son los bienes complejos (res connexae), compuestos de
partes integrantes, y también las unidades de destinación, en las que un “bien
principal” tiene afectados a su finalidad económica uno o varios bienes, llamados por
eso “accesorios” (arts. 887 a 889 CC).
Desde cierto punto de vista, el fondo empresarial tiene una unidad semejante a la de
un bien complejo, cuyas “partes integrantes” serían sus elementos. Así, en ausencia
de todos los elementos integrados en él, el fondo empresarial se puede decir que
queda reducido a la nada. Igualmente, la separación de algunos elementos o grupos
de elementos puede producir la destrucción, el deterioro o la alteración del conjunto
que es típica de la relación entre las partes integrantes y el bien complejo que
forman (párr. 1º del art. 887 CC). Pero por otro lado, no es fácil determinar a priori
con cuáles de esos bienes integrados ocurre eso. De hecho, prácticamente todos los
elementos “integrantes” pueden ser separados, en las circunstancias adecuadas, sin
afectar la unidad del fondo empresarial. Algunos incluso están “destinados” de
antemano a ser separados, y es más bien su excesiva permanencia en la empresa
lo que puede dar lugar a un deterioro del conjunto: por ejemplo, si las mercancías no
se venden (fenómeno común, en mayor o menor medida, de todo el activo
circulante). Por último, todos los elementos del fondo que tienen individualidad
propia pueden ser, y de hecho son frecuentemente, objeto de derechos singulares 18,
lo que contrasta con el segundo párrafo del art. 887 CC.
De primera intención, la categoría de “bien accesorio” también parece describir de
forma bastante certera la relación que hay entre los elementos del fondo empresarial
y éste como conjunto. Para empezar, se trata de una unificación “funcional” de
bienes en principio diversos (como en el fondo empresarial), por una “afectación” o
destinación (que es un acto voluntario practicado por su titular) del accesorio a la
finalidad económica de otro bien que se concibe como principal (párrs. 1° y 2° del
art. 888 CC). Es más, como ocurre también con los elementos del fondo empresarial,
los accesorios pueden ser objeto de derechos singulares, sin perjuicio de la unidad
que forman con el principal (párr. 3° del art. 888 y art. 889 CC). Por eso no es
extraño que una de las pocas veces que la ley peruana se refiere, aunque sea
incidentalmente, a la relación entre el fondo y algunos de sus elementos califique a
éstos de “accesorios de la empresa”19. La misma idea parece presidir la atribución
de responsabilidad solidaria al enajenante y al adquirente de un negocio por las
deudas “que se referan a operaciones del establecimiento traspasado” (es decir, de
las deudas “pertenecientes a” o “accesorias de” la empresa) que mencionan los arts.
2 y 3 de la L. 2259.
Pero no todo son semejanzas entre la destinación a la empresa de que son objeto
los elementos de un fondo empresarial y la destinación de los accesorios a la
finalidad económica u ornamental del bien principal. Por ejemplo, habría que
preguntarse qué bien es el “principal” en un fondo empresarial. El CC refiere la
accesoriedad a la propia empresa (esto es, el propio fondo empresarial como
18 Los “elementos” respecto de los cuales esto no es posible son aquéllos como el goodwill, la
experiencia de los trabajadores, etc., que más que elementos, como he dicho más arriba, son
“cualidades” del fondo empresarial como conjunto.
19 Inc. 8 del art. 302 CC: “los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo,
salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio” (énfasis añadido).

conjunto). Pero éste no es “algo” en sí mismo a lo que se ordenen los elementos y

existente al margen de ellos, sino “el todo” que dichos elementos conforman (a la
manera de “partes integrantes”, como acabo de describir). Además, no encajan bien
en el concepto tradicional de “accesorio”, aunque sin duda es necesario
considerarlos en un fondo empresarial, los elementos pasivos del mismo, tales como
las deudas, etc.
En todo caso, si pudiera determinarse que algún elemento del fondo empresarial
resulta “esencial” para esa concreta explotación20, cabría la posibilidad de
considerarlo el “bien principal” y los demás elementos, y en definitiva la propia
empresa, como sus “accesorios”. En verdad, esto último invierte las posiciones
relativas reales de los bienes involucrados, pues se hace la ficción de que el
conjunto está afectado a la finalidad económica del elemento considerado “esencial”
a la explotación, cuando es éste el que, por ser esencial para ella, viene afectado a
su fin económico. No obstante, tal ficción ha permitido a la jurisprudencia, en
algunos países que carecen de un reconocimiento general de la condición de
“accesorios” de los elementos integrados en la empresa21, aplicar las consecuencias
de la misma en algunos casos22. En el Perú, gracias a la consideración legal de
“accesorios de la empresa” que hace la ley de sus elementos, este problema podría
obviarse23, sin que deba olvidarse nunca que la relación existente en la realidad
guarda sólo una cierta analogía con la accesoriedad “real” típica, regulada en los
arts. 888 y 889 CC.
Creo que el “criterio de suficiencia”, con ayuda del cual discrimina Ángel ROJO los
negocios sobre todo el fondo de los meramente relativos a elementos singulares 24,
20 Según RIPERT/ROBLOT, Traité..., cit., t. 1, pp. 435-436, la jurisprudencia francesa ha respondido

positivamente a la pregunta por la existencia de un elemento esencial del fonds de commerce,
aunque no da criterios uniformes para determinarlo, sino que debe hacerse caso por caso. Para los
autores, el criterio para solucionar esta cuestión debería ser la individualización del o los elementos
que en el caso resulten determinantes para la conservación de la clientela, fieles a su idea de que la
esencia del fondo empresarial como derecho es una forma oblicua de establecer un derecho a la
clientela.
21 Incluso en nuestro país, donde la accesoriedad de los elementos del fondo sí tiene base legal, no
es raro que se enfoquen las situaciones jurídicas sobre un fondo empresarial como si versaran
exclusivamente sobre uno o más de los bienes integrados en él (usualmente el inmueble donde tiene
su sede). Así, en Rubén Gabriel Phoco Ramos c. Rubén Phoco Calcina y Brígida Ramos Choque,
(1995) Cas. 905, bienes litigiosos parecen haber sido unas tiendas (negocios en marcha), y no sólo
los inmuebles a los que se refieren tanto las partes como la Sala. Vid. aun más claramente Celia
Sánchez Cerda c. Asociación de Productores Agrícolas Mercado Santa Anita, (2000) Lima 1621.
22 Así, por ejemplo, los tribunales alemanes (vid. en SCHMIDT, Derecho..., cit., pp. 145-147) han
suplido la inexistencia de una categoría legal de “accesorios de la empresa” con el expediente de

calificar como accesorios del inmueble los bienes destinados a la explotación de una empresa de
base inmobiliaria (es decir, aquélla cuyo “centro de gravedad”, su “eje central” y su “punto de apoyo
técnico y económico” se ubique en un inmueble), tales como canteras, algunas empresas de
transportes, etc.
23 Ello no obstante, la ley (art. 1103 CC) admite la posibilidad de hipotecar una “explotación
económica” (obviamente, una empresa), tomándola en el fondo como “accesoria” del inmueble sobre
el que recae principalmente la hipoteca (art. 1101 CC). Así se consigue que toda la explotación
responda como valor de garantía ante el acreedor. Es mi intención tratar este supuesto con más
detalle más adelante (cfr. § 172, en p. 328, infra). Vid. también lo expuesto en nota n. 21, supra.
24 En el Cap. 6 (“El establecimiento mercantil (II). Transmisión”) de URÍA, Rodrigo y MENÉNDEZ, Aurelio
(Dirs.); Curso de Derecho Mercantil, Civitas, Madrid, 1999-2001, t. I, pp. 117-136, de su autoría,

más desarrollado y generalizado, podría servir para distinguir los elementos

meramente “accesorios” del fondo empresarial de los que, en cambio, habría que
considerar además como “integrantes”. En concreto, serían “integrantes” aquéllos
cuya separación pudiera afectar la integridad y permanencia del todo, al impedir la
normal continuación de la empresa.
163. Negocios y relaciones jurídicas sobre el fondo empresarial.
Una revisión superficial de las principales normas del ordenamiento jurídico positivo
peruano podría llevar a concluir que el legislador ni siquiera se ha planteado el
problema del fondo empresarial como objeto de relaciones jurídicas. Si esto se
afirma en sentido integral, es decir, como la ausencia de una regulación
mínimamente unitaria, íntegra y coherente de todos los problemas jurídicos
relacionados con la titularidad, aprovechamiento y circulación del negocio como
bien, la conclusión sería correcta. En ese sentido, sería correcto hablar de una
laguna, y podría discutirse la conveniencia de introducir en nuestro ordenamiento
mercantil normas explícitas sobre la materia25.
Pero sería erróneo concluir de allí que el ordenamiento no considera el fondo
empresarial como un bien que pueda ser objeto de derechos y materia de
contratación. Ya he mencionado más arriba algunas normas del ordenamiento
vigente que admiten la existencia de relaciones jurídicas y derechos de distintas
especies —a veces de naturaleza “real”, si uno tuviera que atenerse al tenor textual
de las normas— sobre él. Insisto en que esas disposiciones, cuando hablan
aparentemente de “propiedad”, u otro tipo de “derechos reales”, sobre un fondo
empresarial, deben interpretarse analógicamente: es una “titularidad” sobre el fondo
como conjunto que confiere facultades semejantes a las de los derechos
correspondientes del mismo nombre, pero no un “derecho real” en sentido estricto 26.
Para mencionar sólo normas que son más o menos explícitas, existen disposiciones
que mencionan, por ejemplo:
donde dice (p. 118): “Las dudas que puedan suscitarse deben resolverse con arreglo al criterio de
suficiencia: es decir, si los elementos que se transmiten son suficientes para que el adquirente pueda
desarrollar con ellos la actividad empresarial, se presumirá que ha existido transmisión de
establecimiento (…), en tanto que, en caso contrario, habrá de entenderse que no ha habido
transmisión del establecimiento, sino de elementos aislados”. El pasaje se halla también en
MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., p. 136. Agradezco a mi alumno Carlos Arturo TRELLES GARRIDO-
LECCA haberme llamado la atención sobre este pasaje por primera vez, mientras preparaba su
artículo sobre “El fondo empresarial y la compraventa de empresas”, publicado después en 2 IIE
(2009), pp. 197-215 (su cita está en la p. 203). Si no hice este reconocimiento la primera vez que traté
en público de esta materia (en “El fondo empresarial como objeto de derechos”, cit, p. 521) fue
porque por entonces el trabajo de Arturo no sólo no se había publicado, sino que estaba todavía en
plena elaboración.
25 Entiendo así las conclusiones de TRELLES, “El fondo empresarial…”, cit., p. 214, en relación
específicamente con la regulación de la compraventa de empresas o fondos empresariales.

26 Algo de esto deja entrever FERRI, Manuale…, cit., p. 224, cuando dice que “las nociones de
posesión, de disfrute, de administración y de custodia adquieren un significado particular, cuando

deben referirse al conjunto, y no a los bienes singulares”. En todo caso resulta paradójico que, pese a
que sólo puede ser objeto unitario de derechos diferentes a los reales, especialmente de los
obligacionales, casi todas las veces que el ordenamiento menciona más o menos explícitamente la
empresa como objeto de derechos, lo hace dando a entender una titularidad del primer tipo.

1) La “propiedad” de empresas (L. 2259, art 1: “el dueño de un establecimiento...”;

CC art. 302, inc. 6: “una empresa que no tenga la calidad de bien propio”).
2) Incluso la posibilidad de que esa “propiedad” sea común (el propio inc. 6 del art.
302 CC, interpretado a contrario; el sentido recto del art. 323 CC; el art. 846 CC
sobre el “estado de indivisión” de la empresa hereditaria).
3) El “usufructo” sobre la empresa (arts. 438 y también 426 CC, acerca del usufructo
legal que detentan los padres sobre las empresas de sus hijos menores y la
obligación de responder por ella cuando no les corresponde ese derecho).
4) La “hipoteca” sobre toda una explotación económica (art. 1103 CC).
5) Los embargos en forma de intervención sobre la empresa de persona natural o
jurídica (arts. 661 a 672 CPC, con facultades de recabar información, recaudar
ingresos o administrar la empresa intervenida), etc.
Todas estas normas, al admitir desde un punto de vista “estático” la existencia de
derechos de diversa naturaleza sobre la empresa, aluden al menos implícitamente a
la perspectiva “dinámica” de su constitución, incluyendo la posibilidad de celebrar los
actos y contratos dirigidos a constituirlos o transferirlos. Pero en ocasiones la ley
alude a ellos explícitamente, como en el caso de la “enajenación del
establecimiento” (art. 285 CdC) o del “traspaso” de la empresa por su “dueño” (art. 1
L. 2259), o que la indivisión de la empresa hereditaria sea dispuesta por el causante
en su testamento (art. 846 CC), etc. En los apartados siguientes discutiré con más
detalle precisamente el fenómeno de la contratación sobre el fondo empresarial.
Conviene sin embargo distinguir desde ya algunos de los supuestos que examinaré:
1) Los “traspasos” definitivos de la titularidad del fondo empresarial, a título de
compraventa, permuta, aporte a una sociedad o donación27. Así, el art. 285 CdC
y el art. 1 L. 2259, al no mencionar el título específico de la “enajenación” o del
“traspaso” del establecimiento, autorizan en principio cualquier título idóneo por
su naturaleza para ello; el D.S. 4-97-ED habla de transferencias “por cualquier
título” de establecimientos educativos; el art. 3 L. 2259 y el art. 192 CdC (éste, en
el caso particular de los ferrocarriles y demás obras públicas) mencionan
explícitamente la “venta” de la respectiva empresa o establecimiento; el párr. 2º
del art. 28, y el art. 391 LGS, mencionan el “aporte” de un fondo empresarial u
otro bloque patrimonial a una sociedad28, etc.
2) Las “cesiones” temporales del fondo (aludidas, al parecer, por el art. 192 CdC, al
distinguir los “traspasos”, que serían definitivos, de las simples “cesiones”
temporales de la empresa). En todo caso la existencia de un “usufructo” legal de
la empresa del menor (art. 438 CC) implica también la posibilidad de constituirlo
contractualmente, con similares obligaciones de “restitución” al término del
27 Incluso en la forma de “anticipo de legítima”, que sería lo que tendrían que haber hecho en su
momento los demandados, con las correspondientes formalidades (cfr. Considerando 5º), para que el
demandante tuviera alguna probabilidad de éxito en el ya citado caso Phoco c. Phoco y Ramos,
(1995) Cas. 905.
28 MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., pp. 135-136 dicen que el aporte de establecimiento a una
sociedad de capital es uno de los poquísimos ejemplos de una regulación positiva mínima de ciertos
aspectos de la transferencia de fondo empresarial en el ordenamiento español.

mismo29. Y si se admite el “usufructo”, casi con mayor razón se ha de admitir,

como hacen explícitamente muchos ordenamientos y toda la doctrina y la
jurisprudencia extranjeras, el “arrendamiento” de fondo empresarial.
3) Contratos de conservación y de garantía, que por presentar aspectos comunes
trataré conjuntamente. El art. 1103 CC admite explícitamente la posibilidad de
afectar por contrato la explotación en garantía. Además, otras afectaciones
jurídicas expresamente reguladas, como los embargos en forma de intervención
de empresas (arts. 661 y ss. CPC) y su administración por los representantes
legales del incapaz (art. 5 CdC, art. 426 CC), permiten delimitar obligaciones
análogas de conservación y garantía de origen contractual que podrían
denominarse “depósitos” y “prendas” (o “garantías mobiliarias”) de fondos
empresariales.
4) Adquisición de la empresa por causa de muerte (art. 5 CdC, art. 846 CC), sea en
una sucesión testada o intestada.
Al estudiar los contratos que tienen por objeto el fondo empresarial como un todo
hemos de recordar que, por un lado, su unidad como organización de cosas
heterogéneas es real, lo que exige un tratamiento jurídico unitario del conjunto. Pero
tampoco podemos perder de vista que la unidad de que la organización dota al
fondo empresarial no absorbe totalmente ni hace desaparecer la individualidad
propia de cada uno de sus elementos, de cada bien o carga concretos que lo
integran. Los actos de cesión, traspaso o constitución de cualesquiera derechos
sobre este conjunto patrimonial mediante contrato —que es el problema central en la
elaboración de su régimen jurídico30— deben respetar ambos aspectos de la
explotación.
Según esto, aunque no puedan constituirse derechos reales en sentido estricto
sobre el conjunto del fondo empresarial como una unidad, la analogía que existe
entre dichos derechos y las titularidades que pueden ostentarse sobre aquél permite,
en mi opinión, seguir para el régimen de éstos el sistema dualista (título y modo) de
constitución y transmisión de los derechos reales que rige en nuestro país 31. Por lo
menos, me parece un modelo válido de análisis, en la medida en que representa un
marco de referencia a la vez claro, útil y sencillo para determinar los distintos
29 Cfr. los comentarios de FERRI, Manuale…, cit., p. 224, a las disposiciones del CC it. sobre el
usufructo de empresa, que explícitamente puede tener origen convencional (art. 2256 y párr. 4 del art.
2257 CC it.). Para el arrendamiento de empresa el Codice remite sin más al régimen del usufructo
(art. 2562 CC it.). En Francia no sólo existe una regulación especial del arrendamiento de fondo
empresarial (location-gérance, arts. L144-1 a L144-13 del nuevo CdC fr.), sino un régimen especial
para los arrendamientos inmobiliarios que recaigan sobre locales destinados a la explotación de un
fondo comercial (bail commercial, arts. L145-1 a L145-60 CdC fr.). En España, la L. 596 FN de
Navarra regula el arrendamiento de establecimiento mercantil.
30 Cfr. FERRI, Manuale…, cit., p. 222: “El punto neurálgico de la teoría de la azienda consiste
precisamente en la dificultad de fijar la relación que existe entre el conjunto empresarial y sus
elementos singulares, esto es, en la dificultad de precisar hasta qué punto la unidad de la función
absorbe la pluralidad de los elementos de que se compone la azienda”.
31 Se mueve en este orden de ideas, aunque no llega a decirlo más que para los elementos
integrantes, MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., pp. 140 y 142. Aunque en Italia no existe el sistema
dualista que distingue el título y el modo en la transferencia de la propiedad y demás derechos reales,
vid. un tratamiento semejante de la cuestión en FERRI, Manuale…, cit., pp. 226-227.

aspectos y etapas por los que pasa la celebración y ejecución de estos contratos.
Además, en la medida en que una titularidad sobre el fondo empresarial como
conjunto implique ostentar un auténtico derecho real sobre alguno o algunos de sus
elementos, observar ese procedimiento respecto de ellos es una estricta exigencia
del ordenamiento jurídico. Así pues, toda operación por la que se ceda o transfiera
inter vivos un fondo empresarial, o se constituyan otros derechos sobre él, tendrá
dos etapas:
1) La primera la constituye el “título” de la transfrencia o constitución, y es su razón
o justificación jurídica. Consiste usualmente en un contrato u otro negocio
jurídico, con participación del transferente o constituyente.
2) La segunda etapa corresponde al “modo”, o hecho jurídico que da eficacia plena
a lo prometido o dispuesto en el título, y con cuyo cumplimiento se completa la
transferencia o constitución misma del derecho.
Por otro lado, si el titular de la empresa es una sociedad de capitales 32, los contratos
y demás negocios sobre sus acciones o participaciones pueden tener el mismo
efecto económico que contratar sobre el fondo empresarial como un todo. Éste es el
caso cuando se adquieren todas las participaciones; o bien tantas, que el adquirente
puede controlar la empresa. Sin dejar de tener en cuenta las gravitantes diferencias
técnico-jurídicas entre ambas situaciones, tampoco se pueden cerrar los ojos al
propósito económico perseguido por las partes33, lo que permite hablar en estos
casos de transmisión indirecta del fondo empresarial34, y asimilarlos a los contratos
que sí recaen directamente sobre el propio fondo empresarial para ciertos efectos.
Quedan así puestas las bases imprescindibles para poder profundizar, en las
secciones que siguen, en los principales contratos relativos a un fondo empresarial
como conjunto unitario.
II. COMPRAVENTA Y OTROS CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DEL NEGOCIO

164. Transferencias definitivas y temporales del fondo empresarial.
Los fondos empresariales pueden ser transferidos voluntariamente 35 inter vivos, en
principio, por cualquier título válido, siempre y cuando sea adecuado a la naturaleza
del negocio como bien. La transferencia puede ser definitiva, en cuyo caso hablaré
de “enajenación” (art. 285 CdC) o de “traspaso” (art. 192 CdC y art. 1 L. 2259) del
establecimiento; o sólo temporal, y entonces la llamaré “cesión” (art. 192 CdC)36.
32 SCHMIDT, Derecho comercial, cit., p. 150 dice que en principio lo mismo puede decirse de los
negocios sobre las participaciones en las sociedades de personas e incluso en las simples
comunidades de bienes (por ejemplo, la hereditaria) en las que esté comprendida una empresa. Lo
cierto es que la importancia práctica de tales supuestos es más bien marginal.
34 TRELLES, “El fondo empresarial…”, cit., p. 208.
35 Como dice MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., p. 135, la transmisión del fondo empresarial entre
vivos puede ser también forzosa, cuando ocurre sin la voluntad del titular o incluso contra ella: por
expropiación (cuando ésta procede constitucionalmente), por ejecución forzosa individual o en el
contexto de un proceso concursal; supuestos excepcionales de los que no me voy a ocupar aquí.
36 El traductor (Fedrico E. G. Werner) de SCHMIDT, Derecho comercial, cit., p. 149, reserva también el
término “cesión de empresa” para las meras transferencias temporales (usufructos y arrendamientos).

La enajenación definitiva puede hacerse, por ejemplo, con base en un contrato de

compraventa (art. 192 CdC y art. 3 L. 2259), de permuta o de donación (este último
caso se opone a los demás en que ellos son a título oneroso y éste a título
gratuito37). También puede enajenarse el fondo empresarial a título de aportación a
una sociedad (art. 28 LGS), o de fideicomiso bancario, títulos ambos, en principio,
onerosos. Una cesión temporal de la empresa con la finalidad de que su explotación
sea continuada por el adquirente se efectúa la mayor parte de las veces a título de
arrendamiento, pero sin duda cabe también hacerla a título de “usufructo” 38. La
cesión temporal del fondo empresarial a título gratuito probablemente habría que
subsumirla en el contrato de comodato, cuando no deba ser considerado un
“usufructo” (que también puede ser gratuito).
Es común al traspaso y a la cesión del fondo empresarial que en ambos casos
cambia su titular, puesto que la actividad a la que sirve de instrumento y sustrato el
fondo —esto es, la empresa— es llevada a cabo por el adquirente, en uno y otro
caso, en nombre propio; al menos eso es lo común. Puesto que la titularidad de la
empresa como actividad y del fondo empresarial como conjunto patrimonial son
inescindibles, contra lo que es norma en el Derecho Civil, una transferencia temporal
del negocio confiere al adquirente la titularidad plena del fondo transferido 39, tomado
como conjunto. Por ello se justifica tratar ambos supuestos conjuntamente en
muchos aspectos, en los que presentan prácticamente los mismos problemas.
Ello no obsta para que el título del adquirente sobre los elementos singulares
comprendidos en el fondo empresarial sea diferente en uno y otro caso. De hecho
hay diferencias profundísimas entre el traspaso y la mera cesión del negocio, la
principal de las cuales es que la cesión de la empresa es una relación obligatoria de
tracto sucesivo, a cuyo término se debe la restitución; en cambio, el traspaso es un
acto único y definitivo40. En la cesión de la empresa normalmente será necesario
enajenar definitivamente sólo los bienes que componen el activo circulante (o por lo
menos conferir al adquirente un poder de disposición pleno sobre ellos), mientras
que el traspaso se incluye también, por lo general, el activo fijo41.
Un único negocio jurídico puede tener por objeto —en contraste con los actos
ejecutivos de transmisión, que son necesariamente múltiples— la transferencia de la
empresa como un todo, sea de manera definitiva o sólo temporalmente 42. Los
elementos de la empresa que deben ser transmitidos al adquirente deben
determinarse mediante la interpretación del contrato. En la duda, se entienden
comprendidos todos los activos y pasivos de la empresa, pues el acto de afectación
o destinación de los elementos del fondo a su finalidad económica trae consigo su

38 SCHMIDT, Derecho comercial, cit., p. 149, habla también de la posibilidad de transferir el fondo
empresarial a título de mandato (se entiende, sin representación), y pone el caso de un empresario
que transfiere su establecimiento al mandatario, para que éste lo dirija en su propio nombre, pero por
cuenta del primero. Según el autor, se trataría de un mandato al que denomina “fideicomiso de
administración” (probablemente asimilable a la fiducia cum amico del Derecho Romano).
39 SCHMIDT, Derecho comercial, loc. cit.
40 SCHMIDT, Derecho comercial, loc. cit.
41 SCHMIDT, Derecho comercial, cit., p. 149; FERRI, Manuale…, cit., p. 225.

unificación funcional, unidad que no puede ser disgregada sino por medio de un
nuevo acto voluntario del empresario43; de modo que quien afirme que tal cosa ha
ocurrido debe probarlo convincentemente. Naturalmente, todos y cada uno de los
activos y pasivos determinados pueden ser excluidos de la transferencia por
cláusula especial inserta en el contrato.
165. Fomalidades del título de transferencia.
El contrato de transferencia de un fondo empresarial a título oneroso no requiere por
sí mismo ninguna formalidad especial44. Sin embargo, si se trata de donación debe
seguirse según los casos la forma establecida para ese contrato (arts. 1623 a 1625
CC)45. En la medida en que el fondo empresarial en su conjunto debe considerarse
para estos efectos como un bien mueble (art. 886, inc. 10, CC), la formalidad
aplicable en nuestro país será casi siempre el escrito de fecha cierta (art. 1624 CC),
pues es casi inconcebible un fondo empresarial de valor inferior al 25% de la UIT.
Pero basta que el fondo empresarial comprenda algún inmueble para que la
donación deba hacerse por escritura pública (art. 1625 CC), ya que de lo contrario el
efecto traslativo del contrato no podría producirse respecto de él.
Sin que en esos casos tenga el carácter de forma solemne, también la compraventa
y demás contratos de traspaso de fondos empresariales deben ser elevados a
escritura pública siempre que el establecimiento traspasado comprenda un predio o
cualquier otro bien inscrito en un Registro Público, a fin de que el adquirente pueda
inscribir su derecho (cfr. art. 1551 CC). El contrato de sociedad en el que conste el
aporte de un fondo empresarial, como todo contrato de sociedad, debe por sí mismo
ser elevado a escritura pública para surtir plenos efectos (art. 5 LGS).
Los padres que, actuando en lugar de su hijo, transfieren o adquieren una empresa
para éste requieren autorización judicial, prescrita también para los tutores y
curadores (arts. 447, 448, y 453 CC; arts. 524, 531, 532 y 568 CC).
166. Obligaciones de saneamiento.
En las transferencias del fondo empresarial, sean definitivas o temporales, son de
aplicación todas las garantías y responsabilidades de saneamiento46: ya por evicción
(arts. 1491 a 1502 CC), por vicios ocultos (arts. 1503 a 1523 CC) y por hechos
propios (arts. 1524 a 1528 CC) que corresponden al transferente.
En el ordenamiento positivo sólo se prevé expresamente el saneamiento por la
transferencia de un fondo empresarial a título de aporte a la sociedad (párr. 2° del
art. 28 LGS), para el cual se dispone de manera explícita que el saneamiento es
aplicable tanto al conjunto como a cada uno de los elementos que lo componen 47.
43 FERRI, Manuale…, cit., p. 224.

44 Así también en España: MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., pp. 139-140. En Italia, cfr. FERRI,
Manuale…, cit., p. 227, en cuanto las formalidades del art. 2556 CC it. tienen únicamente efectos
probatorios. En Francia (para la venta): RIPERT/ ROBLOT, Traité…, cit., t. 1, pp. 471-472 (n. 590).
45 También en Francia las donaciones se sujetan a formalidad solemne, que en su caso es siempre
un la escritura pública (art. 931 CC fr.): RIPERT/ ROBLOT, Traité…, cit., p. 443 (n. 549).
46 RIPERT/ ROBLOT, Traité…, cit., pp. 485-487; MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., p. 143; SCHMIDT,
Derecho comercial, cit., pp. 155 y ss. (trata exclusivamente de la garantía por vicios).
47 SCHMIDT, Derecho comercial, cit., p. 158, distinguiendo ambos supuestos, y mostrando que si, de
un lado, el vicio relevante de un elemento integrante puede no constituir vicio en absoluto desde la

Esta misma regla se puede aplicar a cualquiera de los otros contratos que pueden
ser título para la transferencia de una empresa, pues ésta es indudablemente un
bien capaz de ser objeto unitario del contrato.
Se debe el saneamiento en todas las formas de transferencia, pues las normas
generales disponen que hay lugar al mismo “en los contratos relativos a la
transferencia de la propiedad, posesión o el uso de un bien” (art. 1484 CC). En otras
palabras, también en las cesiones meramente temporales.
El vendedor está sin duda obligado a prestar la garantía de saneamiento por
evicción, pero el supuesto tiene pocas aplicaciones en la vida real. Habría que
suponer, en efecto, situaciones tan poco comunes como que un tercero pretende
tener derecho sobre el fondo transmitido, o bien sobre un elemento esencial del
fondo tal, que su evicción cause la desaparición efectiva de éste48.
Son más relevantes en la práctica las pretensiones del comprador (u otro
adquirente) al saneamiento por vicios ocultos, cuando no permiten destinar el fondo
empresarial “a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor” (art.
1485 CC)49; y como se presume que “la voluntad de las partes es dar al bien el
destino normal de acuerdo con sus características, la oportunidad de la adquisición y
las costumbres del lugar” (art. 1486), el fondo empresarial debe ser apto para
continuar la empresa en marcha50. También hay lugar al saneamiento si el fondo
“carece de las cualidades prometidas por el transferente que le daban valor o lo
hacían apto para la finalidad de la adquisición” (art. 1505 CC).
Por ejemplo51, si Vílchez (V) vende a Castro (C) su “Automotriz Vílchez”,
presentado balances “arreglados” durante las negociaciones, y además
asegura que la empresa está libre de deudas cuando la realidad es la
contraria, por esto último, C puede pedir la redhibición (art. 1511 CC), la
disminución del precio (art. 1513 CC) o la indemnización de los daños y
perjuicios por incumplimiento (art. 1512, inc. 5, CC). Por el engaño doloso a
través de balances “arreglados”, tiene también abierta la posibilidad de pedir
la anulación, según el art. 221, inc. 2, CC.
Como los contratos sobre participaciones sociales tienen por objeto derechos y no
las cosas que pertenecen a la sociedad (ni, por tanto, del fondo empresarial de
ésta), el vendedor tendría que responder sólo por la evicción; o en todo caso por los
vicios de las acciones o participaciones como derechos de participación social (por
ejemplo, si la sociedad era nula, u otros casos por el estilo), nunca por las
cualidades mismas del establecimiento que explota la sociedad. Sin embargo, la
jurisprudencia extranjera ha reconocido que cuando por medio de este tipo de
negocios se persigue y se obtiene la misma finalidad económica que en una
perspectiva del conjunto, del otro pueden también existir vicios relevantes del conjunto sin que sea
individualizable con claridad en ninguno de los elementos.
48 RIPERT/ ROBLOT, Traité…, cit., p. 486 (n. 617).
49 SCHMIDT, Derecho comercial, cit., pp. 158-159.
50 Cfr. RIPERT/ ROBLOT, Traité…, cit., p. 486 (n. 618), quienes exigen que el vicio impida o perjudique
sensiblemente la conservación de la clientela, para considerarlo relevante.

51 Adaptado del “Ejemplo 9” de SCHMIDT, Derecho comercial, cit., p. 156.

compraventa de empresa, el vendedor responde también por los vicios ocultos del
propio fondo empresarial52.
Como exponen RIPERT y ROBLOT53, la obligación de no competir —a la que me voy a
referir en seguida como expresión de la “obligación de entrega” referida al conjunto
del fondo empresarial— puede también ser contemplada desde la óptica de la
garantía de saneamiento, en este caso “por actos propios” (arts. 1524 a 1528 CC).
167. La “entrega” de la empresa.
Naturalmente la obligación principal que surge de un contrato de transferencia del
fondo empresarial es la de transmitir efectivamente la empresa 54. Conviene
detenerse en las peculiaridades de esta transferencia, que implica algunas
obligaciones para el transferente o cedente que son inusuales en otros contratos de
transferencia de bienes. El equivalente de lo que sería la “entrega” del bien
transferido, en el caso de que éste sea un negocio en marcha, es lo que la doctrina
ha denominado la “puesta o instalación del adquirente en el ámbito de la actividad
(empresarial)” que se lleva a cabo por medio del fondo empresarial transferido 55.
Esto debe hacerse por igual en todos los contratos de transferencia del fondo
empresarial, aunque, como es obvio, con distintos alcances, según se trate de un
traspaso o una simple cesión, y según el título concreto de la transferencia.
Esta “entrega” del negocio a cargo del titular original se debe realizar en dos planos:
el del fondo empresarial como un todo y el de cada uno de los elementos integrantes
del fondo empresarial en concreto56. La “entrega” del conjunto impone al transferente
deberes de colaboración en la consolidación de la dirección de la empresa por el
nuevo empresario y de abstención de competencia, como detallo a continuación. A
su vez, cada uno de los elementos del fondo, como no pierden su unidad e
individualidad propia por el hecho de estar adscritos a una empresa, deben ser
transferidos caso por caso, según su propia naturaleza57.
La naturaleza del fondo empresarial como conjunto organizado requiere en todos los
casos, para su transferencia, que el empresario asuma al menos dos obligaciones
en orden a la “entrega”:
1) La colaboración del transferente o cedente (antiguo empresario) con el
adquirente (nuevo empresario) en la transmisión de los conocimientos necesarios
para la conducción de la empresa58, incluyendo los secretos industriales,
comerciales, etc. En una palabra, una obligación de transferencia del llamado
52 SCHMIDT, Derecho comercial, cit., pp. 156-158. Cfr. RIPERT/ ROBLOT, Traité…., cit., t. 1, pp. 578-579,
sobre la asimilación jurisprudencial a la venta de fondo de comercio de los contratos de transferencia
de acciones o participaciones en algunos casos en que implica la cesión del control; los autores
subrayan el carácter excepcional de estos casos.
53 Traité…, cit., t. 1, pp. 485-486 (n. 616).
54 MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., pp. 141-142; RIPERT/ ROBLOT, Traité…., cit., t. 1, p. 485 (n. 614).
55 SCHMIDT, Derecho comercial, cit., p. 155; MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., p. 142; cfr. FERRI,
Manuale…, cit., p. 226.

57 MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., pp. 140 y 142; FERRI, Manuale…, cit., pp. 226-227; SCHMIDT,
Derecho comercial, cit., p. 150.

58 MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., p. 142; SCHMIDT, Derecho comercial, cit., p. 148.

know how, o “saber hacer”, que permita conservar y aun mejorar la marcha del
negocio. Esta obligación durará el tiempo necesario para constituir al nuevo
empresario en la posesión estable y segura de la dirección del negocio.
2) La obligación a cargo del transferente o cedente de abstenerse de competir con
el adquirente en el mismo ámbito territorial (límite geográfico de la obligación) y
en el mismo ramo del negocio transferido o cedido (límite objetivo) 59. Esta
obligación durará (límite temporal) igualmente el tiempo objetivamente necesario
para que el nuevo empresario pueda consolidar su posición al frente del la
empresa y en el mercado (haya obtenido o no ese resultado 60), o hasta que la
posición del transferente sea igual a la de cualquier otra persona en cuanto a su
capacidad de competir con el adquirente.
Como he dicho, la transferencia del fondo empresarial implica además, en la unidad
del mismo negocio jurídico, la obligación de transferir en principio todos los
elementos integrantes del mismo. La entrega de los bienes corporales e incorporales
individualizados (los elementos de propiedad intelectual, por ejemplo), no presentan
mayores problemas, debiendo entregarse de manera física, inscribirse en los
registros respectivos o ambas cosas, según los casos. Así, la propiedad del
inmueble de la explotación se transmite por el propio título (art. 949 CC), aunque la
consolidación de esa adquisición ante terceros normalmente requerirá su entrega e
inscripción (art. 2014 CC); la de los muebles por acuerdo y tradición (arts. 947 y 901
a 903 CC) y los créditos simples, como por ejemplo el precio pendiente de la venta
hecha a un cliente, por la cesión de derechos (arts. 1206 y ss. CC). El problema
surge en el caso de los contratos y las obligaciones simples que formen parte del
fondo empresarial61.
168. Transmisión de las deudas y contratos en curso.
De acuerdo a las reglas que rigen la novación por delegación (art. 1281 CC),
aplicables por analogía a la subrogación pasiva en la misma deuda ante el silencio
de la ley sobre esta operación, el ordenamiento protege el interés de todo acreedor a
que no se cambie la persona de su deudor sin su consentimiento. El mismo principio
se aprecia en la cesión de posición contractual (párr. 2° del art. 1435 CC). Ahora
bien, como puntualiza la doctrina62, la necesidad inexcusable del consentimiento del
acreedor está intrínsecamente vinculada a la producción del efecto liberatorio de la
operación respecto del antiguo deudor.
59 MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., pp. 142-143; FERRI, Manuale…, cit., p. 228; SCHMIDT, Derecho
comercial, cit., p. 148; RIPERT/ ROBLOT, Traité…., cit., t. 1, pp. 486-487 (n. 618), aunque, como dije
más arriba, estos autores examinan esta obligación desde la perspectiva del saneamiento por hecho
propio del transferente.
60 Cfr. MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., p. 142.
61 Vid. el planteamiento general de estos problemas en SCHMIDT, Derecho comercial, cit., pp. 220-224.
62 LACRUZ BERDEJO, José Luis, ET AL.; Elementos de Derecho Civil, Dykinson, Madrid, 2000, t. II, vol.
1, pp. 320-323. De todas maneras, es discutible la postura del autor (aparentemente, Francisco
RIVERO HERNÁNDEZ, a quien se atribuye la revisión y puesta al día de este volumen) según la cual
todo cambio en la persona del deudor de una obligación o del partícipe en un contrato, con efecto
liberatorio para el originario, necesariamente comporta una novación en sentido propio, esto es, la
sustitución del vínculo originario por uno nuevo y numéricamente distinto. MENÉNDEZ/ ROJO,
Lecciones…, cit., p. 138.

El interés del acreedor en que no cambie la persona de su deudor, que es el que

explica estas reglas, es claramente económico63: el acreedor conoce al deudor
primigenio, y sabe o puede saber de su capacidad de pago. En cualquier caso, al
entrar en negocios con él asumió el riesgo de quedar impago sobre la base de una
serie de datos relativos a esa persona en concreto. Pero si el deudor cambia sin su
consentimiento, el acreedor se podría ver perjudicado o sometido a riesgos de
quedar impago que no pudo prever, o que en todo caso no aceptó voluntariamente.
Por eso la ley impide que el deudor antiguo pueda liberarse delegando su deuda a
un tercero sin asentimiento del acreedor64.
En el caso de un cocontratante en una relación contractual en marcha, en la medida
en que la relación sea compleja y el cocontratante no sea sólo deudor, sino también
acreedor del que pretende ceder su posición contractual, el mismo motivo es
aplicable65. Pero además, dependiendo de la naturaleza de la relación contractual,
pueden ser parte del interés del cocontratante las cualidades de la persona
específica que contrató originalmente con él, especialmente si el contrato implica
una colaboración personal entre las partes. En consecuencia, en ninguno de los
casos sería posible, al parecer, la entrada del adquirente en la posición del
transferente, si no existe en el título del que surgió la relación jurídica transferida
alguna cláusula que autorice expresamente la cesión del contrato o de la deuda, y a
falta de tal cláusula, la aprobación expresa del cedido.
Pero desde el punto de vista de la transferencia de negocio, es especialmente
importante que sea eficaz la transmisión de al menos algunos contratos, que suelen
estar integrados como elementos fundamentales de la organización y que aseguran
el proceso productivo, como son, por ejemplo, los contratos de suministro y los de
trabajo. Pero el interés que tendería a satisfacer la continuidad de las relaciones
jurídicas y de responsabilidad vinculadas al fondo empresarial no sólo es el de los
empresarios entrante (en la continuidad de los contratos) y saliente (en la liberación
de las deudas pendientes y demás responsabilidades), sino también de los
consumidores, clientes y demás acreedores del empresario. Piénsese que un
empresario que enajena su negocio a otro y se retira a pasar sus últimos años en
otro país; ¿no debería garantizarse el derecho de los compradores a contar con las
correspondientes garantías y servicios técnicos, aun después de la transferencia,
contra “la empresa” y no sólo contra el empresario original, que probablemente esté
ya fuera de su alcance? Cierto, el enajenante no tiene por qué liberarse simplemente
mediante el expediente de vender su empresa, pero sería importante para el
correcto funcionamiento del mercado que el consumidor o cliente pudiera dirigirse
contra el actual titular66. Y lo mismo pasa con quienes venían sosteniendo con el
titular anterior relaciones contractuales de larga duración como trabajadores o
63 Así se entrevé en el análisis que hace, respecto de la cesión de posición contractual, LACRUZ,
Elementos…, cit., t. II., vol. 1, pp. 532-533.
64 Lo mismo habría que decir en caso de asunción de la deuda por un tercero, supuesto que se
acepte la posición expresada en LACRUZ, Elementos…, cit., t. II., vol. 1, pp. 321-322, para la que tal
expresión designa un tertium genus de novación subjetiva, distinto tanto de la expromisión como de la
delegación (dentro de la cual, en cambio, opino yo que debe subsumirse).
65 Así también LACRUZ, Elementos…, cit., t. II., vol. 1, p. 532.
66 SCHMIDT, Derecho comercial, cit., p. 221; vid. ibi su “Ejemplo 1”.

proveedores: lo normal será que sus intereses sólo queden adecuadamente

asegurados si el contrato continúa en sus términos originales con el nuevo titular,
aunque tampoco les perjudicará que el empresario saliente siga respondiendo
solidariamente con el entrante67.
No es raro, por tanto, que las propias leyes que regulan estos contratos de mayor
impacto social hayan previsto el caso de la sucesión de distintos titulares en la
posición de suministrado o empleador. En los suministros de servicios públicos, las
normas que los regulan disponen que los contratos correspondientes incorporen
cláusulas que permitan al usuario cederlos junto con los inmuebles en los que el
suministro deba verificarse68. En el caso de los contratos de trabajo, el Reglamento
de la Ley 4916, aprobado por R.S. del 22 de junio de 1928, ampliados por el D.S. del
14 de abril de 1944, disponía en sus arts. 49 y 69 la continuidad de los contratos de
trabajo en las transferencias de negocios de un principal a otro. La ley en cuestión
fue derogada por la L. 26513, por lo que también su Reglamento ha perdido
vigencia, sin que el supuesto específico esté recogido en las disposiciones que la
sustituyeron. Sin embargo, la jurisprudencia ha continuado aplicando dicha solución.
Actualmente, el fundamento para esa continuidad podría hallarse en una adecuada
interpretación de la L. 2259, que allana el camino de manera explícita para el caso
de las deudas y para el caso específico de los “traspasos” (transferencias definitivas
del fondo). La norma regula los efectos de la transferencia del negocio sobre las
obligaciones pendientes que pertenezcan al negocio traspasado. El propósito
principal de esta norma es crear un procedimiento sencillo para que el adquirente de
un negocio pueda obtener la seguridad de que está adquiriendo con él un monto
conocido y determinado de obligaciones, y que no se va a ver obligado a pagar
deudas del fondo empresarial que no aparecen en la documentación que le entrega
el transferente. La L. 2259 obtiene esta finalidad, imponiéndole al adquirente (y
también al transferente, aunque éste no se perjudica por no cumplir esta disposición)
una carga de publicidad de la transferencia69, que debe hacerse mediante avisos en
67 SCHMIDT, Derecho comercial, cit., p. 222, “Ejemplo 2”.

68 Art. 45 de las Condiciones de Uso para la Prestación del Servicio Público de Telefonía Fija
aprobadas por Res. 12-98-OSIPTEL-CD; art. 27.1 del Reglamento de Calidad de la Prestación de
Servicios de Saneamiento aprobado por Res. 11-2007-SUNASS-CD. El caso más dudoso es sin duda
el de los suministros eléctricos. La Dirección General de Electricidad del Ministerio de Energía y
Minas en su Directiva 2-95-EM-DGE, sobre cobro de deudas por consumo de energía eléctrica
efectuado por persona distinta al propietario, aprobada por R.D. 29-95-EM-DGE ha interpretado que
el art. 82 del D.L. 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, y el art. 163 de su Reglamento, aprobado
por D.S. 9-93-EM, afectan de manera inseparable el suministro de energía eléctrica al predio, pero lo
ha hecho sobre todo desde la perspectiva de asegurar que al menos el propietario pague el
suministro efectuado en el predio independientemente de quién lo haya consumido. La Defensoría del
Pueblo se ha pronunciado en contra de dicha interpretación, por considerarla contraria a la Ley
(estaría creando una especie de derecho real de garantía sin niguna cobertura legal), en su Informe
Defensorial n. 65 denominado “Informe sobre cobros por consumos de electricidad efectuados por
persona distinta al propietario”, aprobado por Res. Defensorial 17-2002-DP. La Sala Plena de la Junta
de Apelaciones de Reclamaciones de Usuarios de OSINERG, en el Lineamiento n. XXIV de los
aprobados por Res. 001-2006-OS-JARU ha seguido la postura de la Defensoría, lo que parece dejar
en el limbo la sucesión de los poseedores del predio en la posición de suministrado contractual.
69 El mecanismo mismo de publicidad de la transferencia es semejante al que describen, para el
ordenamiento francés, RIPERT/ ROBLOT, Traité…., cit., t. 1, pp. 477-479 (nn. 597-601), basado en una
ley de 1909. Incluso los efectos, a modo de sanción por incumplimiento de la obligación

el diario encargado de las notificaciones judiciales del lugar en que tenga su sede el
establecimiento traspasado (art. 1). La publicación debe hacerse por 15 días,
durante los cuales los acreedores del establecimiento deben acercarse para recibir
el pago de sus créditos (si estuviesen vencidos, se entiende) o dejar constancia de
su cuantía.
Si se sigue tal procedimiento, el adquirente sólo asume responsabilidad solidaria con
el transferente70 por las obligaciones que consten en la documentación del negocio y
las debidas a los acreedores del adquirente que, debidamente comprobadas y
perteneciendo al establecimiento, se hubiesen presentado a dejar constancia de su
crédito en el plazo señalado para las publicaciones (art. 2). El resto de acreedores
sólo podrá dirigirse contra el transferente. En cambio, si la transferencia se realiza
sin observar ese procedimiento, el adquirente responde solidariamente con el
transferente de todas las deudas contraídas antes de la operación y que se refieran
a operaciones del establecimiento traspasado (art. 3), estén o no consignadas en la
documentación del fondo. De las deudas responden en ambos casos todo el
patrimonio de los responsables solidarios, y no sólo los bienes comprendidos en el
establecimiento (art. 4). Más aun, los títulos ejecutivos contra el transferente
conservan el mismo carácter contra el adquirente (art. 5).
La L. 2259 no impone la cesión integral de las obligaciones o relaciones jurídicas
pertenecientes al fondo empresarial, liberando al transferente sin asentimiento del
acreedor, sino que facilita la transferencia del negocio, imponiendo al adquirente la
obligación de pagar las deudas contraídas por el transferente antes de la
transferencia, al tiempo que conserva la obligación del transferente, en caso que el
acreedor prefiriese hacerse cobro de su deudor original. De esta manera no se
ponen trabas a la circulación del negocio ni se varía la posición del acreedor de
modo que se le pueda perjudicar sin su consentimiento, sino que, por el contrario,
según la más estricta lógica mercantil, se refuerza el crédito del tráfico, al hacer más
eficaz la obligación por el hecho de haber circulado. La ley no admite pacto en
contrario de lo que ella dispone, que pueda oponerse a los acreedores, aunque sin
duda puede tener pleno valor entre las partes.
En este contexto, opino que lo dispuesto en esta L. 2259 puede aplicarse
analógicamente, para afirmar, en primer lugar, la continuidad de las relaciones
contractuales complejas en las que, como en la generalidad de los contratos de
trabajo, los cocontratantes que resulten cedidos no tengan un interés
predominantemente dependiente de las cualidades personales del cedente. En
segundo lugar, podría también extenderse analógicamente su aplicación a todos los
casos de transferencia, aunque sea temporal, del fondo empresarial.
(responsabilidad solidaria con el transferente de todas sus deudas anteriores surgidas con ocasión de
la empresa: cfr. ibid., p. 479, n. 602), es similar a la que impone la L. 2259 por incumplimiento de la
carga de publicidad. Sin embargo, el propósito y el carácter de la ley francesa es muy distinto al de la
nuestra, que busca facilitar la operación, mientras que la francesa otorga a los acreedores un derecho
de oposición a la transferencia que en nuestro país no existe.
70 En este sentido, el efecto es similar al previsto en el art. 2560 CC it., en cuanto la “asunción de la
deuda” (que allí no se entiende implícita ex lege en la operación, como entre nosotros) tiene
meramente un carácter acumulativo, y no liberatorio; cfr. FERRI, Manuale…, cit., p. 230.

169. Las cesiones temporales del fondo empresarial en particular.

Las simples cesiones (temporales) del fondo empresarial, que suelen hacerse a
título de arrendamiento o de usufructo, por contraste con los traspasos (definitivos)
de la empresa, imponen al adquirente del negocio la obligación de restituirlo al
término del periodo establecido en el contrato71. La restitución debe hacerse del
mismo modo que la entrega inicial del fondo: volviendo a poner al titular original en el
ámbito de la actividad, respecto del conjunto, y entregando los elementos
individuales según la naturaleza de cada uno72.
La cuestión sobre la medida en que el restituyente deba también devolver los bienes
del activo circulante (evidentemente sólo en su equivalente económico, no en su
identidad, y probablemente ni siquiera exactamente en su especie y cantidad
originales), es algo que depende de lo convenido por las partes73.
Un punto frecuente de conflicto ante los tribunales de otros países es determinar a
quién le corresponde el incremento de valor del fondo empresarial, y quién debe
cargar con el costo de las inversiones efectuadas durante la vigencia del contrato.
Suele admitirse que en ambos casos la cuestión debe decidirse a favor del
arrendador74. En todo caso, es conveniente en la práctica regular de manera
explícita este punto en el contrato.
III. CONTRATOS DE CONSERVACIÓN Y DE GARANTÍA

170. Problemas comunes: la conservación del fondo.
Cuando el contrato no es de transferencia ni de constitución en goce, sino de
garantía (prenda, hipoteca) o de simple custodia (depósito), la obligación de quien
conserve la “posesión” del negocio será en ambos casos la de conservar el valor
económico del fondo empresarial a fin de que el titular del derecho de garantía
pueda hacerla efectiva en su caso o el depositante recuperar el bien al término del
contrato. Pero como el fondo empresarial sólo puede conservarse si es
adecuadamente explotado, la obligación de conservación es en realidad una
obligación de administración75 (que en el depósito entiendo que debe hacerse
siempre en nombre del depositante-empresario). En ese sentido, el depositario de
un fondo empresarial se identifica más o menos con un factor mercantil. Tiene
además la obligación de conservar la forma y sustancia del negocio, de modo que
no puede, por ejemplo, innovar el giro del mismo, etc.
171. Garantías con desplazamiento.
Pero además, en los contratos de garantía es importante asegurar el valor de
realización del bien gravado. No deben pasarse por alto, por tanto, las dificultades
que existen para constituir una auténtica garantía sobre un negocio, provenientes
71 Como explica SCHMIDT, Derecho comercial, cit., p. 175, la obligación de restituir puede también
derivar de la rescisión, resolución o anulación de un contrato de “traspaso”, e incluso eventualmente
de supuestos de enriquecimiento indebido.
72 Cfr. § 167, en p. 322, supra.
74 Ibid.
75 Cfr. FERRI, Manuale…, cit., p. 224, hablando de la obligación de conservar el fondo el usufructuario.

sobre todo de su completa singularidad como bien patrimonial. GONDRA resume tales
dificultades observando, en primer lugar, que el principio de especialidad de los
derechos reales impide configurar una verdadera garantía real sobre la empresa,
como bien unitario: nunca se sabe a ciencia cierta qué bienes están comprendidos
en el negocio, porque éste tiene esencialmente un carácter dinámico. Además, esa
misma inestabildad, inherente a la composición patrimonial del negocio, hace poco
aprovechable su valor de realización para asegurar el crédito. Por último, también le
resta seguridad el que tendría que tratarse de una garantía sin desposesión (para
que pueda continuar la actividad del empresario que da vida al negocio y le permite
obtener los medios para pagar la deuda), sin que el registro sea una buena
alternativa, por tratarse de un bien muy ligado a la persona del titular.
Ello no obstante, en muchos países la ley prevé específicamente la posibilidad de
hipotecar o prendar un negocio en marcha. En el Perú, nada lo prohíbe. Pero se la
debería configurar como una garantía mobiliaria (pues el negocio debe considerarse
bien mueble). Por tanto, como ocurre con todo derecho real de garantía para que
sea capaz de cumplir su función económica, en ausencia de un Registro de folio
real, requiere desposesión (“entrega” de la empresa). En ese sentido, puede
aplicarse la antigua previsión legal de prendas sobre bienes que, como ocurre con el
negocio, están destinados por su naturaleza a ser explotados (art. 1078 CC,
derogado por la LGM). De hecho, la lógica de la anticresis como garantía
“cuasiprendaria” (art. 1096 CC) sobre “inmuebles” sólo se aclara si se la entiende
como una garantía sobre una explotación con base inmobiliaria, esto es, sobre la
totalidad de un bloque patrimonial (cfr. art. 1091 CC). La distinción entre una y otra,
aparte del fundamento inmobiliario que requiere la anticresis, estaría en que el
acreedor anticrético explota el negocio en nombre propio (cfr. art. 1091; ello se
deduce también de que sus obligaciones sean las de un arrendatario: art. 1094 CC),
mientras el acreedor prendario o tercero depositario de la prenda, en principio,
explotará el negocio en nombre del constituyente.
172. Garantías sin desplazamiento.
En cambio, la posibilidad de constituir una hipoteca sobre una explotación
económica a que se refiere el art. 1103 CC sólo debe entenderse en los casos en los
que la explotación tenga un fundamento inmobiliario inscrito (pues la hipoteca se
constituye por la inscripción), y más bien como un caso de extensión de la hipoteca
a los “accesorios” de tal inmueble (en cuanto destinados a su finalidad económica de
“explotación”: véanse los arts. 888, 1099, inc. 3, y 1101 CC).

Facultad de Derecho
CAPÍTULO 3
LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
SUMARIO: I. ASPECTOS GENERALES.— 173. Propiedad intelectual y propiedad
industrial. 174. Régimen andino y peruano de la propiedad industrial. II. SIGNOS
DISTINTIVOS.— 175. Los signos distintivos y sus clases. 176. La marca: noción,
funciones y requisitos. 177. Marcas de registro prohibido. 178. Clasificación de las
marcas. 179. Contenido del derecho sobre la marca. 180. Defensa del derecho de
marca. 181. Nacimiento, duración y extinción de la marca. 182. Nombre comercial
y rótulo o enseña. 183. Lemas comerciales. 184. Denominaciones de origen y
otras indicaciones geográficas. III. INVENCIONES Y OTRAS CREACIONES
INDUSTRIALES.— 185. Creaciones industriales: noción y clases. 186. Patentes de
invención: concepto y requisitos. 187. Obtención, contenido, duración y extinción
de la patente. 188. Explotación, cesión y licencia de la patente. 189. Certificados
de protección. 190. Modelos de utilidad. 191. Esquemas de trazado de circuitos
integrados. 192. Diseños industriales. 193. Secretos empresariales. 194. Algunas
creaciones biotecnológicas de régimen especial.
I. ASPECTOS GENERALES
173. Propiedad intelectual y propiedad industrial.
Entre los elementos más característicos integrados en el fondo empresarial están los
derechos de propiedad intelectual, especialmente los signos distintivos. Entendiendo
el término “propiedad” en un sentido amplio, son derechos de exclusividad (cfr. art. 6
LCDPI) sobre ideas, no sobre cosas corporales, estructurados a semejanza de la
propiedad sobre bienes materiales1. De ahí su nombre. Sin embargo, la analogía
entre estos derechos peculiares y la propiedad clásica tiene sus límites, derivados
de la singular naturaleza del objeto de estos derechos2.
Sin ahondar excesivamente en la teoría de los derechos intelectuales3, se puede
decir que se clasifican en dos grandes grupos4:
1 ARRABAL, Pablo; Manual práctico de propiedad intelectual e industrial, Ediciones Gestión 2000,
Barcelona, 1991, pp. 11 y s.
2 KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo; “Bienes inmateriales y derechos intelectuales”, en PAZOS HAYASHIDA,
Javier (Ed.); Propiedad industrial, fascículo especial de la Revista Gaceta Jurídica, n. 48, Lima, 1997,
pp. 5-9 (p. 6).
3 Vid. al respecto KRESALJA, “Bienes inmateriales…”, cit., p. 6; BAYLOS, Tratado…, cit., pp. 373-507.
4 KRESALJA, “Bienes inmateriales…”, cit., pp. 7-8; ARRABAL, Manual práctico..., cit., p. 13. Vid. una
interesante, aunque intencionalmente superficial, sistematización alternativa de los conceptos de

“propiedad intelectual” y “propiedad industrial” (y sus subcategorías), así como de su relación con el
Derecho de la competencia y su posición en el Derecho Mercantil, en FERNÁNDEZ RUIZ, José Luis;
“Algunas consideraciones sobre propiedad intelectual e industrial, derecho de la competencia y
Derecho mercantil”, trabajo incluido en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio
Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, Tomo I, pp. 731-741. La sistematización del autor es en parte
diferente de la que presento en el texto: confiere a la denominación “propiedad intelectual” un sentido
restringido, aplicable sólo al derecho de autor y derechos conexos (esto por influencia del derecho
positivo español), e incluye dentro del contexto de la propiedad industrial la protección legal contra la
— 347 —
1) el derecho de autor y los derechos conexos, por un lado, que protegen obras del
ingenio humano de naturaleza más bien estética, técnica o científica5; y
2) los derechos de propiedad industrial, por otro, que como su nombre indica, se
dirigen a la obtención de una ventaja directamente aplicada en el contexto de una
actividad industrial o comercial6.
Como elementos integrados del fondo empresarial, me voy a interesar en este
Capítulo especialmente por los derechos de propiedad industrial. Éstos, a su vez, se
subdividen en dos grupos7:
1) los signos distintivos, y
2) las invenciones o creaciones industriales.
174. Régimen andino y peruano de la propiedad industrial.
El Derecho de la propiedad industrial e intelectual en nuestro país está
decisivamente influido por el proceso de integración andino, o Comunidad Andina de
Naciones (CAN), y por las normas emitidas por sus órganos comunitarios.
Ciertamente, cualquier esquema de integración económica que pretenda ir
estableciendo un mercado común es muy importante aproximar este sector del
ordenamiento8. En la Comunidad Andina, el régimen de la propiedad industrial (y
especialmente el Derecho de marcas) probablemente sea el área de mayor
desarrollo del Derecho comunitario, y no sólo a nivel normativo, sino también por su
intensa y extensa aplicación práctica9. El régimen establecido por las Decisiones
andinas vigentes constituyen, de momento, un simple régimen uniforme o común de
una serie de derechos que siguen estando limitados por sí mismos al territorio del
Estado que en cada caso los reconozca, aunque es bastante completo, y hasta
podría decirse que minucioso en algunos aspectos. El establecimiento de una marca
comunitaria, u otros derechos intelectuales de alcance directamente comunitario,
como empiezan ya a existir en la Unión Europea, es todavía una aspiración
impracticable en la Comunidad Andina, como lo es también el establecimiento de
una autoridad comunitaria en la materia10.
competencia desleal, que en estas Notas trato en el marco y como el núcleo principal del Derecho de
la competencia.
5 Regulados en el ordenamiento comunitario andino por la Decisión 351, desarrollada en el derecho
interno peruano por el D.Leg. 822, Ley del Derecho de Autor (LDA).
6 BAYLOS, Tratado…, cit., pp. 687-688.
7 BAYLOS, Tratado…, cit., p. 688, que en realidad habla de un tercer tipo, constituido por las
creaciones formales de aplicación industrial, o sea, el diseño industrial, que sin embargo trataré en
estas Notas como un subtipo de creación industrial, junto con las patentes y demás creaciones
técnicas.
8 Con referencia a la Unión Europea, vid. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones de Derecho Mercantil, cit.,
22ª ed., McGraw-Hill, Madrid, 1999, t. I, p. 170.

9 HASSENTEUFEL SALAZAR, Oscar; “La interpretación prejudicial en los países andinos: caso boliviano”,
en EXCELENTÍSIMA CORTE SUPREMA DE BOLIVIA (CSB) y TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE

CARTAGENA (TJCA); Seminario internacional Integración, derecho y tribunales comunitarios, Sucre,
1996, pp. 161-187 (p. 173).
10 KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo; Los derechos intelectuales en el Perú republicano, Duany & Kresalja
Estudio de Abogados, Lima, 2009, pp. 169-170.

El régimen de los derechos de propiedad industrial en nuestro país se basa en la

Decisión 486 de la CAN (DPI), modificada por la Decisión 689 de la CAN, del 13 de
agosto de 2008, para flexibilizar el régimen común a fin de hacerlo compatible con
diversos tratados comerciales bilaterales de cada uno de sus miembros (en especial,
el TLC del Perú con Estados Unidos).
Antes de la DPI rigió la Decisión 344, que fue desarrollada para el derecho interno
peruano por el D. Leg. 823, del 23 de abril de 1996, Ley de Propiedad Industrial (LPI
ant.), derogado hace ya algún tiempo, tras haber sobrevivido varios años a la
vigencia de la Decisión 344. Ahora bien, la derogación de la LPI ant. no ha supuesto
la puesta en vigencia de una nueva norma interna equivalente, sino del D. Leg.
1075, Ley Complementaria de la Decisión 486 de la CAN (LCDPI), del 27 de junio de
2008, puesto en vigor junto con el TLC celebrado entre el Perú y los Estados Unidos
de América, el 1 de febrero de 2009. Poco antes de su entrada en vigencia, la
LCDPI fue modificada (junto con otras normas diversas) por la L. 29316, del 13 de
enero de 2009. Como su título indica, la LCDPI es mucho más breve que la LPI ant.,
pues casi se limita a algunas disposiciones complementarias, y al encauzamiento de
las normas procedimentales de la DPI dentro de las estructuras organizativas del
Estado peruano, dejando como única norma sustantiva de fondo en casi todas las
materias directamente a la Decisión andina11.
II. SIGNOS DISTINTIVOS

175. Los signos distintivos y sus clases.
Los derechos de propiedad industrial más universales, pues existen virtualmente en
toda empresa12, son los signos distintivos, mientras que en la práctica, sólo los
empresarios dedicados a la producción pueden aprovechar las creaciones
industriales. Por eso prefiero ocuparme en primer lugar de los signos distintivos,
apartándome de la sistemática tanto de la DPI como de la LCDPI, que tratan primero
de las invenciones13.
Como su nombre indica, los signos distintivos son derechos de propiedad industrial
cuya principal función es distinguir en el mercado para poder competir, en el
contexto de una economía de competencia imperfecta o practicable 14. En este
11 Vid., con una postura claramente crítica de esta técnica legislativa, KRESALJA, Los derechos…, cit.,
pp. 251-252.
12 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 156, cuando dice que son “instrumentos eficaces y
necesarios” (énfasis añadido) de la política empresarial.

13 Y también de gran parte de la doctrina, como KRESALJA, Los derechos…, cit., pp. 169-201, que
sigue básicamente el orden de la DPI.

14 Sobre la función distintiva de la empresa en general y los signos mediante los cuales puede
realizarse, vid. GONDRA, José María; “Teoría general de signos de empresa”, incluido en Estudios
Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, cit., Tomo I, pp. 829-868. El autor, por la
peculiar aproximación sistemática que revela el título de su trabajo, incluye en su estudio algunos
aspectos más propios del régimen de la competencia desleal, al hablar de signos distintivos no
registrados. En el Perú, aun siendo posible una aproximación semejante, no en todos los casos será
útil la distinción entre signos registrados y no registrados para distinguir el Derecho de los signos
distintivos, protegidos por la propiedad industrial, de supuestos semejantes amparables bajo el
Derecho de la competencia. La ley peruana, siguiendo el régimen comunitario andino, admite algunos

sentido, en el caso de los signos distintivos no se requiere novedad, originalidad de

la idea, sino fuerza distintiva15.
Las marcas y demás signos distintivos son derechos:
1) inmateriales,
2) intelectuales, y
3) de exclusividad relativa.
Esto último quiere decir que sólo excluyen, en la mayoría de los casos, en un ámbito
determinado por el riesgo de confusión16. Entre otras funciones que también
cumplen, sirven a la competencia y, en gran medida, a la unificación y apropiación
por el empresario del negocio o fondo empresarial.
La clasificación más importante de los signos distintivos sigue el criterio del objeto
distinguido. En ese sentido, los signos distintivos pueden ser (cfr. arts. 3 y 4 LCDPI):
1) marcas, que distinguen productos y servicios;
2) nombres comerciales, que distinguen al propio empresario en su actividad;
3) lemas comerciales, que distinguen una actividad concurrencial específica del
empresario, en dependencia o como accesorio de algún otro signo distintivo (por
ejemplo, una campaña publicitaria);
4) rótulos, también llamados enseñas, que distinguen los locales o establecimientos
del empresario17; y
5) denominaciones de origen, que distinguen una procedencia geográfica relevante
del producto.
176. La marca: noción, funciones y requisitos.
Sin duda, el signo distintivo más importante, el más extendido y el más desarrollado,
es la marca, cuyo régimen jurídico se aplica supletoriamente a los demás signos
distintivos, en caso de defecto de regulación. Se puede definir la marca como:
“todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir
en el mercado los productos o servicios de una empresa con respecto de
los de otras”18.
Como ya he dicho, las marcas distinguen productos y servicios en el mercado (arts.
134 DPI; inc. g del art. 3 e inc. c del art. 45 LCDPI). Adicionalmente, informan de su
signos distintivos (nombres comerciales, rótulos y enseñas e incluso cualquier signo notorio) cuya
plena protección como bienes de la propiedad industrial no depende esencialmente de su registro.
15 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 156. Curiosamente, el régimen marcario comunitario
andino establecido por la Decisión 85, del 15 de mayo de 1979, exigía que la marca fuera novedosa y
visible (no admitía, por tanto, ni siquiera las marcas sonoras), además de suficientemente distintiva.
La calidad de novedosa desaparece a partir del régimen común de la propiedad industrial aprobado
por la Decisión 311, de 1991.
16 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., loc. cit.
17 Elementos de propiedad industrial no expresamente mencionado en la LCDPI, pero sí en el art. 200
DPI que, sin embargo, se limita a remitir su régimen al de los nombres comerciales.
18 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., 29ª ed (2006), cit., pp. 229, sobre la base de la Ley de Marcas es.

procedencia empresarial, sus características y calidad (sin que esto signifique

necesariamente que sea buena), y son presupuesto e instrumento de la publicidad19.
Las marcas pueden estar compuestas de elementos:
1) denominativos (palabras reales o forjadas, etc.: inc. a del art. 134 DPI),
2) gráficos (imágenes, figuras, símbolos, combinaciones de colores, etc., incs. b, d y
e del art. 134 DPI),
3) olfativos o sonoros (inc. c del art. 134 DPI), o
4) tridimensionales (envases, envolturas, formas no usuales del producto o su
presentación, inc. f del art. 134 DPI).
En cualquier caso, para constituir una marca el signo debe (párr. 1° del art. 134 DPI):
1) ser perceptible por uno o más sentidos20;
2) tener fuerza distintiva (o aptitud para distinguir) y
3) ser susceptible de ser representado en forma gráfica (este último requisito se
exige para posibilitar su registro).
De acuerdo con esto, se habla de la posibilidad de obtener marcas no sólo visuales
y audibles, sino incluso olfativas, gustativas y táctiles, en la medida en que se pueda
representar el signo gráficamente (cuestión que constituye el mayor obstáculo
práctico para el registro de estas marcas)21. El inc. c del art. 134 DPI ha zanjado la
discusión respecto de las marcas olfativas al incluir expresamente los olores entre
los posibles componentes de una marca.
177. Marcas de registro prohibido.
De acuerdo con los requisitos exigidos para obtener un derecho de marca, se
prohíbe el uso y la inscripción como tales de algunos signos. No pueden
(prohibiciones absolutas)22 ser registrados como marcas (arts. 135 DPI):
1) los signos sin carácter distintivo, que no puedan ser percibidos por los sentidos o
que no puedan ser representados gráficamente (cláusula general de prohibición);
2) los signos o términos que sean formas usuales de los productos o sus envases ni
las formas impuestas por la naturaleza o la función de dicho producto o servicio;
3) los diseños funcionales o técnicos que afecten al valor intrínseco del producto o
servicio;
4) los signos o términos descriptivos, usados en el comercio sólo para designar la
clase, calidad, cantidad, objeto, valor, lugar de origen, época de producción u
otros datos, características o informaciones relativas a los productos o servicios;
19 Cfr. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 158. Respecto de la última función (publicitaria), vid.
también KRESALJA, Los derechos…, cit., p. 196.
20 Requisito que mencionaba el art. 128 LPI ant., aunque no está expresamente mencionado en la
DPI ni en la LCDPI; en cualquier caso, va implícito en la noción de “signo” (“objeto, fenómeno o

acción material”, dice el DRAE).
21 KRESALJA, Los derechos…, cit., p. 185.
22 KRESALJA, Los derechos…, ibid.

5) los signos o términos genéricos, o utilizados usualmente para describir el

producto o servicio ni los signos usuales o regularmente usados en el giro (sea
originalmente, o por dilución de un signo originalmente distintivo);
6) un color aislado, no delimitado por una forma determinada;
7) los signos o términos ilícitos, contrarios al orden público o a las buenas
costumbres;
8) los signos engañosos en cuanto a la procedencia, la naturaleza, el modo de
fabricación, la calidad, las características o el uso apropiado de los productos o
servicios de que se trate;
9) las reproducciones o imitaciones de denominaciones de origen protegidas, ni las
indicaciones geográficas capaces de inducir a error con respecto a los productos
o servicios;
10) las reproducciones o imitaciones de signos públicos, como el nombre, escudo de
armas, banderas y otros emblemas nacionales, siglas, denominaciones o
abreviaciones de los nombres de un Estado u organización internacional, salvo
que se cuente con permiso de dicho Estado u organización y constituyan un
elemento secundario o accesorio de la marca;
11) los signos y términos usados para representar normas técnicas, salvo que su
registro lo solicite el organismo nacional competente en la materia;
12) las reproducciones de valores de comercio, tales como monedas y billetes de
curso legal, títulos valores u otros documentos mercantiles, sellos, estampillas y
especies fiscales en general.
No obstante, los signos no registrables por caer en las categorías que describo en
los nn. 4, 5 y 6 de la enumeración anterior pueden llegar a ser registrables si el
solicitante ha hecho uso de ellos de manera constante y, “por efecto de tal uso, el
signo ha adquirido aptitud distintiva respecto de los productos o servicios a los
cuales se aplica” (párr. 2° del art. 135 DPI, in fine)23, fenómeno al que alude la
expresión distintividad adquirida (basada en el inglés secondary meaning).
En relación con derechos privados de otras personas (prohibiciones relativas)24,
tampoco se podrán registrar como marcas, entre otros signos (arts. 136 DPI):
1) signos idénticos o semejantes a marcas anteriormente registradas por otros para
productos o servicios de la misma clase, o para productos o servicios respecto de
los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error; tampoco se puede
registrar la nueva marca si la marca anterior es notoriamente conocida en el país
en el que se solicita el registro, o en el comercio internacional sujeto a
reciprocidad, incluso tratándose de productos o servicios de otra clase;
23 Vid. una breve alusión, sólo al caso del color aislado, en KRESALJA, Los derechos…, ibid. Vid. más
detalles (bajo la vigencia de la LPI ant. y la Decisión 344, menos flexibles en este aspecto) en PAZOS
HAYASHIDA, Javier; “Secondary meaning: aproximaciones a la teoría de la distintividad adquirida”, en
PAZOS, Propiedad industrial, cit., pp. 35-41.
24 KRESALJA, Los derechos…, ibid.

2) signos idénticos o similares a un nombre comercial protegido o a un lema

comercial registrado, siempre que se pudiese inducir al público a error;
3) signos consistentes en nombre, apellido, seudónimo, firma, retrato o caricatura
de una persona natural distinta del solicitante o identificado por el público como
una persona distinta; tampoco si el signo afecta derechos de la personalidad de
comunidades campesinas o nativas, o de otras personas jurídicas, sin su
consentimiento (incs. e y g del art. 136 DPI).
4) los títulos de obras literarias, artísticas o científicas ni los personajes ficticios o
simbólicos, utilizados sin el consentimiento de su autor.
En estos casos se permite inscribir el signo si se cuenta con el consentimiento del
titular del derecho anterior o de sus herederos (incs. e, f y g del art. 136 LPI). Sin
embargo, cuando esos derechos anteriores sean otros signos distintivos, no podrá
inscribirse la marca si ello puede inducir al público a error o confusión (vid. la
diferencia de tratamiento de los diversos incisos del art. 136 DPI, y la precisión del
art. 56 LCDPI sobre la admisibilidad de los acuerdos de coexistencia)25.
También se podrá denegar el registro cuando haya “indicios razonables” que
“permitan inferir que un registro se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar o
consolidar un acto de competencia desleal” (art. 137 DPI).
178. Clasificación de las marcas.
Las clasificaciones de las marcas siguen numerosos criterios26. Según qué distingan,
podemos hablar de:
1) marcas de productos (Clases 1 a 34 NO27), y
2) marcas de servicios (Clases 35 a 42 NO).
Según su autonomía, podemos clasificarlas en:
1) marcas principales y
2) marcas derivadas.
Por el tipo de procedencia empresarial que indican, y cómo se relaciona ésta con los
productos o servicios, se distinguen:
1) marcas individuales (o marcas, sin más), si indican una única procedencia
empresarial;
2) marcas colectivas, si indican procedencia de un grupo o asociación empresarial
(arts. 180 a 184 DPI28); y
25 Una problemática hasta cierto punto semejante se plantea ante la existencia en distintos países
miembros de la CAN de marcas idénticas o similares, respecto de la posibilidad de importaciones
cruzadas de los productos, asunto regulado en el art. 159 DPI. Vid. al respecto KRESALJA, Los
derechos…, cit., pp. 187-188.
26 Cfr. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., loc. cit.
27 Nomenclatura Oficial establecida por el Arreglo de Niza, del 15 de junio 1957, relativo a la
Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, aplicable (en su
forma actualizada) según el art. 151 DPI. Cfr. también el art. 58 LCDPI.

3) marcas de certificación o de garantía, si indican que determinado empresario

(distinto del productor) avala sus características y calidad conforme a unos
estándares (arts. 185 a 189 DPI29).
Según su difusión y penetración en el mercado, pueden ser:
1) marcas notorias, y
2) marcas no notorias30.
179. Contenido del derecho sobre la marca.
Se suele describir el contenido del derecho sobre la marca31 como un derecho de
exclusión relativo, esto es, dentro del conjunto de productos o servicios idénticos,
similares o conexos, de tal modo que se genere riesgo de confusión (art. 155 DPI),
en todo el país. Se ha abandonado, ya desde la Decisión 344, el ámbito de exclusión
según el criterio de la clase a la que pertenece la marca (párr. 2° del art. 151 DPI),
quedando la NO como una simple referencia para efectos de orden del registro.
Incluso se permiten las solicitudes y los registros multiclase (art. 58 LCDPI32).
Esto significa, en un plano positivo, las facultades de:
1) usar la marca para distinguir los propios productos o servicios (art. 154 DPI);
2) licenciar el mismo uso (arts. 162 DPI y 63 LCDPI); y
3) ceder o transferir la marca a otros, con retribución o sin ella (arts. 161 DPI y 62
LCDPI), así como afectarlas en garantía (art. 68 LCDPI; cfr. art. 171 DPI).
Las marcas pueden ser cedidas por cualquier título jurídico válido, con o sin el fondo
empresarial al que pertenece (arts. 161 DPI y 62 LCDPI)33. También pueden ser
licenciadas (arts. 162 DPI y 63 LCDPI) embargadas y gravadas como garantía (art.
68 LCDPI; cfr. art. 171 DPI). Para que los derechos constituidos (salvo las licencias:
párr. 2° del art. 7 LCDPI34) tengan efectos contra terceros deben inscribirse los actos
correspondientes (arts. 7, 62 y 68 LCDPI y 161 DPI).
La licencia de marca es el contrato típico de cesión del derecho intelectual en uso a
otra persona, usualmente a cambio de una retribución periódica en dinero (regalías).
La licencia de la marca vale como uso por el propio titular a efectos de excluir la
cancelación por falta de uso, siempre que el licenciatario la use en la
comercialización de los productos o servicios (arts. 165 y 166 DPI). También vale
28 En la DPI forman un Título aparte, como si fueran un signo distintivo autónomo y diferente de la
marca propiamente dicha.
29 Con la misma autonomía sistemática que las marcas colectivas.
30 Una de las novedades de la DPI es regular la notoriedad de los signos distintivos (de todos y de
cualquiera de ellos) de manera general y común, en sus arts. 224 a 236. Vid. al respecto KRESALJA,
Los derechos…, cit., pp. 190-191.
31 Cfr. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 162.
32 Permitido por el inc. e del art. de la Decisión 689, que modifica lo dispuesto en el art. 138 DPI.
33 La plena libertad para transferir las marcas con independencia del fondo empresarial al que sirven
de instrumento de identificación es un desarrollo relativamente reciente del Derecho marcario. Para

más detalles véase GONDRA, “Teoría general de signos...”, cit., pp. 850-851 y 862-863.
34 Habilitado por el inc. h del art. 1 de la Decisión 689, que modifica el art. 162 DPI.

como uso para los mismos efectos su aplicación a productos o servicios exportados
en su totalidad. En contrapartida, el licenciante de una marca responde ante los
consumidores del producto o servicio licenciado como si fuera su productor o
prestador (art. 67 LPDCI).
En el plano negativo consiste en:
1) El derecho de impedir el uso (ius prohibendi) por parte de otras personas de
marcas idénticas o similares, que puedan causar confusión, dentro del marco de
protección (art. 155 DPI), derecho cuyo ejercicio regular no puede ser
sancionado como práctica restrictiva de la libre competencia (art. 6 LCDPI).
2) También el de impedir la supresión de la marca del producto o envase por parte
de los sucesivos intermediarios del producto (inc. b del art. 155 DPI).
El derecho de exclusión o ius prohibendi que confiere la marca tiene como límite el
agotamiento del derecho de marca, es decir, que no faculta a impedir el comercio
posterior de los productos o servicios signados con la marca, una vez puestos
legítimamente en el mercado (art. 158 DPI). Es lo que ocurre, por ejemplo, en las
importaciones paralelas, que son las que hace un empresario no licenciado de los
productos marcados (o también de los producidos con uso legítimo de cualquier otro
derecho de propiedad industrial), cuando ha adquirido legítimamente tales productos
en otro mercado, del propio titular del derecho o de un licenciatario suyo. Tampoco
se pueden impedir aquellos usos de buena fe, que no constituyan uso a título de
marca sino con una finalidad legítima, informativa o de otro tipo, y que no suponga
riesgo de confusión (art. 157 DPI), por ejemplo, en la publicidad de servicios
vinculados a los productos signados con la marca, y también en el más polémico
caso de la publicidad comparativa.
Tienen un tratamiento especial las marcas notorias, a las que en ciertos casos se les
puede considerar existentes por el mero uso (sin necesidad de registro; pero en mi
opinión deben estar registradas en algún país: cfr. art. 229 DPI), y a las que se
concede protección absoluta (no limitada por el riesgo concreto de confusión
derivado de la conexión competitiva de los productos o servicios: art. 226 DPI), ya
que se extiende también a la exclusión de los signos iguales o similares cuyo uso
pudiera diluir la fuerza distintiva del signo o constituir un aprovechamiento injusto de
su prestigio o renombre35.
180. Defensa del derecho de marca.
La defensa del derecho de marca puede hacerse valer en el Perú por tres vías:
1) mediante las acciones por infracción, contra quienes usen indebidamente la
marca registrada (acciones que deben ejercitarse en el ámbito administrativo,
ante el INDECOPI: arts. 95 y 96 LCDPI y 238 a 244 DPI, aplicables por igual a
signos distintivos e invenciones);
35 ARANA COURREJOLLES, María del Carmen; “Observancia de la protección de la marca notoriamente

conocida”, en PAZOS, Propiedad industrial, cit., pp. 11-19, todavía bajo la vigencia de la legislación
(tanto andina como interna) anterior. Vid. también el trabajo, más prolijo pero más antiguo, de PACÓN
LUNG, Ana María; “Marcas notorias, marcas renombradas, marcas de alta reputación”, en 47 Derecho
(1993), pp. 303-384.

2) la demanda de indemnización de daños y perjuicios (reservada en el Perú al

Poder Judicial, en la vía civil ordinaria: arts. 129 y 130 y 4ª Disp. Complementaria
Final LCDPI; cfr. art. 241, inc. b, DPI), y
3) la denuncia penal por reproducción indebida de producto de marca (en la vía
penal: 3ª Disp. Complementaria Final LCDPI; art. 257 DPI).
Además, en el curso de una acción por infracción pueden tomarse una serie de
medidas cautelares para hacer cesar la actividad presuntamente infractora (arts. 112
a 114 LCDPI y arts. 245 a 249 DPI). Son una categoría especial de éstas las
llamadas “medidas en frontera”, introducidas en los arts. 250 a 256 DPI contra
inminentes exportaciones o importaciones presuntamente infractoras.
La oposición es el medio de defensa típico contra quien intenta inscribir una marca
igual o confundible con otra previamente inscrita (arts. 54 y 55 LPI y 146 a 150 DPI).
La DPI regula además la acción reivindicatoria (art. 237 DPI, aplicable también a los
demás derechos de propiedad industrial), que en el caso de la marca (derecho que
nace exclusivamente de un registro) sólo faculta a quien tuviese igual derecho que el
que de hecho la solicitó u obtuvo para pedir que se le reconozca como cosolicitante
o cotitular de ella. Al confiar la competencia para conocer de esta solicitud a la
“autoridad nacional competente”, y según lo que al respecto dispone el art. 4 LCDPI,
se sobreentiende que en el Perú esta acción debe ejercerse igualmente en la vía
administrativa, ante el INDECOPI. En el régimen anterior sólo podía obtenerse
protección en estos supuestos mediante la acción de nulidad del registro de marca.
181. Nacimiento, duración y extinción de la marca.
El derecho sobre la marca nace con la inscripción en el Registro de Marcas, que es
constitutivo (arts. 154 DPI)36. Antes de producirse la inscripción se puede contar con
un derecho de prioridad (para inscribir esa marca en el Perú) de seis meses desde
que se haya presentado la solicitud de registro en algún país de la Comunidad
Andina, en algún país miembro de la Unión de París o en otro país que dé un trato
recíproco (arts. 9 DPI y 19 LCDPI)37.
La duración del derecho concedido por el registro es de diez años, renovables
indefinidamente, siempre que se cumplan todos los requisitos legales. El plazo se
cuenta desde la fecha de la resolución que otorga el registro (art. 152 DPI).
El derecho sobre la marca se extingue en tres supuestos:
1) nulidad,
2) caducidad y
3) cancelación.
La nulidad del registro de marca, que puede ser absoluta o relativa (ésta, que
equivale a la anulabilidad de los negocios jurídicos, prescribe a los cinco años,
aquélla no), determina la extinción del derecho con carácter retroactivo, debido al
incumplimiento de los requisitos exigibles en el momento de concederse su registro
36 Aunque la lectura aislada del art. 7 LCDPI podría dejar una impresión distinta.
37 Vid. KRESALJA, Los derechos…, cit., p. 175.

o a la mala fe del solicitante (arts. 172 y 173 DPI)38. La DPI declara expresamente
nulos el registro de marca “efectuado de mala fe”, supuesto que entiendo se refiere a
las marcas obtenidas por quien sabía o estaba en condición de saber, en el
momento de la solicitud, que la marca pertenecía a un tercero, así como las
obtenidas por quien se pruebe que registra habitualmente marcas de terceros para
vendérselas nuevamente a sus titulares y obtener una ganancia 39. La DPI incluye
este supuesto entre los que producen nulidad relativa del registro.
La caducidad hace terminar el derecho sobre la marca al expirar su plazo de
duración, si no se solicita su renovación seis meses antes o después de dicha fecha
(arts. 185 LPI y 174 DPI). La caducidad nunca es retroactiva.
Finalmente, la cancelación de la marca procede:
1) A pedido de un tercero interesado cuando la marca en cuestión no ha sido
utilizada sin motivo justificado para distinguir los productos o servicios para los
que se concedió dentro de los tres años anteriores a la solicitud (cancelación por
falta de uso). La carga de la prueba del uso recae sobre el titular de la marca
(arts. 165 a 168 DPI).
2) Cualquier persona puede también pedir la cancelación de una marca, o ésta
decretarse de oficio, cuando su titular hubiese provocado o tolerado la dilución
de la misma (art. 169 DPI), esto es, la pérdida de su poder distintivo (como
cuando se permite que una marca denominativa se convierta en un término
descriptivo genérico).
3) Por último, el propio titular de la marca podrá pedir su cancelación, total o parcial,
siempre que los derechos no hayan sido transferidos o estén afectados a favor
de terceros (171 DPI, que denomina a este procedimiento de renuncia al registro
de marca)40.
182. Nombre comercial y rótulo o enseña.
El nombre comercial es el signo distintivo que identifica al empresario en su
actividad mercantil (cfr. inc. d del art. 85 LCDPI). La DPI lo define como el signo que
distingue o identifica:
1) a una actividad económica,
2) a una empresa, o
3) a un establecimiento mercantil (art. 190 DPI).
Esta definición es demasiado amplia e imprecisa. El “nombre comercial” que
identifica un “establecimiento” mercantil no es otra cosa que un rótulo o enseña
(mencionado por separado, como algo distinto, aunque regulado por remisión al
nombre comercial, en el art. 200 DPI). Si por “actividad económica” se entiende una
38 El trámite ante la Dirección de Signos Distintivos del Indecopi se regula en los arts. 73 y 74 LCDPI.
39 Cfr. el inc. c del art. 181 LPI ant. Se supone que el tercero tenía su marca registrada fuera del país,
pues si no, el titular de mala fe nunca hubiera obtenido su inscripción.
40 El trámite de la cancelación, que entiendo aplicable también en caso de renuncia, se rige en el Perú
por lo dispuesto en los arts. 71 y 72 LCDPI. La otra posibilidad es que la renuncia siga más bien los
trámites previstos para la “inscripción de modificaciones del registro” que regula el art. 64 LCDPI.

actividad concreta, se confunde el nombre con el lema comercial; si el conjunto o

una parte con identidad propia de la actividad empresarial del titular, bastaba
mencionar la empresa. Por último, salvo que se tome (impropiamente) el término
“empresa” en sentido subjetivo, no se menciona al propio empresario, que es quien
en realidad viene distinguido por el nombre comercial, siempre en relación con su
actividad empresarial (lo cual por cierto hace superfluos los “nombres comerciales”
específicamente destinados a distinguir la actividad económica del empresario).
La DPI ha optado por regular con mayor detalle el nombre comercial, estableciendo
requisitos específicos de registrabilidad, etc. (arts. 190 a 199), que deben también
ser aplicados en el Perú. Pero nuestra legislación interna precisa que, en todo lo que
sus normas específicas no regulen especialmente y no se oponga a su propia
naturaleza, al nombre comercial (y, en consecuencia, a los rótulos o enseñas) se le
aplica el régimen de las marcas (art. 87 LCDPI).
El aspecto más original del nombre comercial como signo distintivo es que obtiene
protección por el mero uso, sin necesidad de inscripción (cfr. art. 86 LCDPI; art. 191
DPI). Por supuesto, el nombre comercial también puede ser inscrito (siempre que
haya sido previamente usado), siguiendo reglas semejantes a las vigentes para las
marcas, y entonces alcanza una protección similar, dentro de las actividades propias
del empresario, y en todo el país (arts. 83 y 85 LCDPI y 193 a 198 DPI). La
protección del nombre comercial no inscrito es más limitada, ciñéndose a:
1) la o las actividades en relación con las cuales es usada, y
2) al ámbito geográfico de su efectiva influencia.
Los nombres comerciales que hayan alcanzado notoriedad, sean o no inscritos,
gozan de protección absoluta en todo el país, como las marcas (cfr. art. 192 DPI).
El rótulo o enseña es un signo distintivo que, en sentido estricto, debe diferenciarse
del nombre comercial, puesto que mientras éste distingue al empresario, aquél
distingue los locales o establecimientos en los que se lleva a cabo la actividad
mercantil41. Sin embargo, las normas andinas y peruanas regulan ambos derechos
casi como uno solo42, bajo la denominación de nombre comercial (cfr. arts. 190 y
200 DPI). Esta confusión no tendría mayores consecuencias que la de indicar que lo
que vale para el nombre comercial vale también para los rótulos o enseñas. Así por
ejemplo, se debe admitir que el rótulo o enseña se protege incluso por el mero uso,
sin necesidad de registro, etc. Sin embargo hay un aspecto en el que la confusión de
ambos conceptos se vuelve problemática, y es en la regulación de la transferencia
de estos derechos inmateriales. Dice la DPI que el nombre comercial no puede
transferirse sino unido al establecimiento o empresa que distingue (art. 199 DPI)43.
Esta es una norma que debería limitarse a los rótulos o enseñas, y es lógica en ese

42 De hecho, la LCDPI ni siquiera los menciona.
43 Vid. en GONDRA, “Teoría general de signos...”, loc. cit., cómo en el Derecho marcario “clásico” (más
bien, primitivo) las restricciones a la transferibilidad “autónoma” de los signos distintivos en general
era la nota predominante. Igualmente, en pp. 842-844, el autor da cuenta de la confusión histórica
entre los nombres comerciales y los rótulos. Desde ese punto de vista, la intransferibilidad de ambos
signos separadamente de la empresa podría verse, más que como un error derivado de la confusión
de ambas figuras, como un rezago del régimen vigente anteriormente.

ámbito, pero si se aplica a los nombres comerciales propiamente dichos puede ser
un obstáculo injustificado. Se podría entender que dicha norma sólo se aplica en el
caso de que el “nombre comercial” distinga efectivamente un establecimiento (es
decir, si se trata en realidad de un rótulo o enseña).
No hay que confundir el nombre comercial con el nombre, razón social o
denominación del empresario (cfr. párr. 3° del art. 190 DPI). Este último es un
derecho inherente a su personalidad, natural o jurídica, se adquiere por el hecho de
su imposición (personas naturales) o de su inscripción en los registros públicos
(personas jurídicas debidamente constituidas), y se conserva mientras la persona
exista (muerte o inscripción de la extinción, según los casos), o cambie legalmente
su nombre o denominación. En cambio, como derecho inmaterial, el nombre
comercial nace con su primer uso vinculado a la realización de actividades
empresariales, pudiendo coincidir o no, en todo o en parte, con el nombre de la
persona. Más aún, se entiende por nombre comercial no sólo a signos
denominativos, sino también a símbolos, logotipos y otros signos gráficos que
cumplan la función de distinguir al empresario en el mercado. El nombre comercial
se pierde cuando se deja de usar.
183. Lemas comerciales.
Los lemas comerciales son las expresiones de propaganda originales y con
características suficientemente distintivas como para promocionar bienes o servicios
identificados mediante algún otro signo distintivo, que usualmente es una marca. La
DPI las define simplemente (de modo mucho más genérico e impreciso) como las
palabras, frases o leyendas utilizadas “como complemento” de una marca (art. 175
DPI). Dado que no hay una extensión máxima para las marcas, si sólo fueran eso
bastaría con registrar como un solo signo el conjunto de marca más lema, eludiendo
así la necesidad de registrar, además, el lema comercial.
Se trata de signos distintivos esencialmente accesorios de otros, que la ley restringe
a las marcas (arts. 75 LCDPI y 175 DPI), pero también debería admitirse para los
nombres comerciales (piénsese en las campañas de promoción de imagen
institucional).
El lema comercial se protege en exclusiva por el registro, que tiene una duración de
diez años, pero siempre coincidiendo con el periodo de protección del signo al que
está vinculado (arts. 75 LCDPI y 178 DPI).
184. Denominaciones de origen y otras indicaciones geográficas.
La DPI distingue, entre las indicaciones geográficas44, dos clases:
1) las denominaciones de origen (arts. 201 a 220), y
2) las simples indicaciones de procedencia (arts. 221 a 223).
La ley peruana sólo regula las primeras, que son las únicas que constituyen
propiamente un signo distintivo autónomo. Éstas son signos, consistentes en el
nombre de una región o lugar geográfico, u otra denominación que sirva para
referirse a dicho lugar, que distinguen la procedencia de los productos originarios de
44 Cfr. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 169-170

allí, y cuyas cualidades o características se deben exclusiva o esencialmente a los

factores naturales o humanos propios de ese lugar (art. 201 DPI).
La titularidad de las denominaciones de origen situadas en el Perú corresponde al
Estado peruano (art. 88 LCDPI). Cualquier persona o agrupación de personas que
desarrollen actividades de producción en determinada área geográfica o cualquier
autoridad pública del lugar podrá presentar una solicitud para que se declare una
denominación de origen. La solicitud debe (art. 203 DPI):
1) precisar el área geográfica comprendida en la denominación de origen
propuesta, y
2) describir el producto al que se aplicará y sus características en detalle.
Una vez declarada la denominación de origen, quienes se dediquen a la producción
de los bienes comprendidos en ella en la zona de protección definida en la
resolución podrán pedir autorizaciones de uso de la denominación de origen,
siempre que cumplan con los requisitos del producto señalados en la resolución que
declaró la denominación de origen (arts. 91 LCDPI y 207 a 209 DPI). Las
autorizaciones de uso tendrán una duración de diez años, renovables
indefinidamente, mientras se cumplan los requisitos establecidos para la
denominación de origen (arts. 93 LCDPI y 210 y 211 DPI).
Las simples indicaciones de procedencia que no constituyen denominaciones de
origen son los nombres, expresiones, imágenes, etc., que designen o evoquen un
país, región, localidad o lugar (art. 221 DPI). La DPI se limita a prohibir el uso
engañoso o capaz de inducir a confusión con respecto al origen, procedencia,
calidad o cualquier otra característica del producto o servicio (art. 222 DPI). Se trata
de precisar lo que se considera desleal en el uso de indicaciones geográficas
diferentes de las denominaciones de origen para competir, materia más propia de la
disciplina de la lealtad concurrencial.
III. INVENCIONES Y OTRAS CREACIONES INDUSTRIALES

185. Creaciones industriales: noción y clases.
El otro gran ámbito de la propiedad industrial es el de las invenciones, tomando esta
palabra en sentido lato, como creaciones industriales en general. A diferencia de los
signos distintivos, cuya función es la simple protección del posicionamiento o
identificación del empresario, su actividad y sus productos en el mercado, las
invenciones confieren una ventaja real en el aprovechamiento de ciertos
conocimientos que mejoran un proceso productivo45. En consecuencia, su aplicación
tiene un ámbito más restringido, puesto que todo empresario tiene necesidad de
distinguirse en la medida en que desarrolla su actividad en el mercado, pero
normalmente sólo los empresarios industriales, es decir, los dedicados a una
actividad de producción, pueden aprovecharse de una creación industrial.
La protección de las creaciones industriales tiene siempre un efecto aparentemente
negativo sobre el mercado, por el hecho de que confieren un privilegio en la
explotación de un bien, en principio, no apropiable en exclusiva: el conocimiento de
45 Cfr. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 137.

una ventaja técnica que mejora la producción. Desde este punto de vista, por tanto,
estos bienes de propiedad industrial se podrían definir como unos monopolios
limitados, concedidos por la ley para la explotación del conocimiento o configuración
que constituye su objeto46. Sin embargo, esta protección se justifica en función de:
1) un criterio valorativo —la exigencia de justicia de premiar o retribuir el esfuerzo 47
de quien obtuvo por primera vez ese conocimiento, y lo comunicó al resto—, y
2) un criterio práctico de conveniencia —la necesidad de incentivar el esfuerzo de
investigación para el desarrollo de nuevas tecnologías industriales en beneficio
de toda la sociedad48, y también —quizás sobre todo— su divulgación49.
Según esto, la protección de una creación industrial se confiere en principio al que la
obtuvo por primera vez (principio de novedad) y sólo por un tiempo limitado, al
término del cual dicho conocimiento entra en el dominio público50.
Las creaciones industriales que la ley reconoce son (art. 3 LCDPI):
1) las patentes de invención, sobre nuevos productos o procedimientos industriales;
2) los certificados de protección, que anticipan provisionalmente la protección propia
de una patente;
3) los modelos de utilidad, de menor altura inventiva que una patente, pero
igualmente novedosa;
4) los esquemas de trazado de circuitos integrados, que vienen a ser un tipo
peculiar y muy especializado de modelo de utilidad;
5) los diseños industriales, que dotan al producto una especial apariencia externa; y
6) los secretos empresariales, cuya protección concuerda mejor con la derivada de
la exigencia de lealtad concurrencial.
Además, existen otras formas especiales de protección de los conocimientos
técnicos regulados fuera del cuerpo principal de normas dedicadas a la propiedad
industrial, principalmente en el campo de la biotecnología.
46 Así, JACOB/ ALEXANDER/ LANE, A guidebook to Intellectual Property…, cit., p. 3, para quienes todo el
Derecho de la propiedad intelectual (y no sólo el de las patentes y otras creaciones industriales) se
pueden decir que “[t]rata sobre cómo la gente puede adquirir derechos de monopolio para hacer
ciertas cosas provechosas (tales como fabricar ciertos productos o venderlos bajo nombres
particulares) y cómo esos monopolios se protegen y conservan”.
48 Una apreciación crítica de la valoración tradicional del sistema de patentes (que tendía a
justificarla), sobre la base de ciertos argumentos económicos, puede verse en PORTELLANO DÍEZ,
Pedro; “La valoración del sistema de patentes: una enseñanza para el Derecho de la competencia
desleal”, en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, cit., Tomo I, pp. 969-981.
49 Aspecto más o menos puesto de relieve por FLINT STERN, Isaías; “La patente: fuente de derechos y
de información tecnológica”, en PAZOS, Propiedad industrial, cit., pp. 31-34. Vid. también BAYLOS,
Tratado…, cit., pp. 689-690.

186. Patentes de invención: concepto y requisitos.

Una patente de invención es el privilegio de usar una invención en exclusividad y en
propio beneficio, según el tenor de las reivindicaciones hechas en la solicitud (cfr.
arts. 14 y 51 DPI). La invención, a su vez, es la idea que tiene una persona sobre
cómo combinar y disponer una materia o energía determinadas para que, mediante
la utilización de las fuerzas naturales, se obtenga un resultado que sirva para
satisfacer una necesidad humana, resolviendo un problema técnico cuya solución
era desconocida hasta entonces51. Las invenciones son siempre “reglas técnicas”,
que pueden referirse a nuevos productos o a nuevos procedimientos en todos los
campos de la tecnología (cfr. arts. 25-A LCDPI y 14 DPI)52:
1) las invenciones de producto señalan cómo debe ser una determinada materia o
energía para obtener el resultado previsto; y
2) las invenciones de procedimiento indican cómo debe hacerse algo, es decir,
cómo debe actuarse sobre la materia o la energía, para alcanzar el resultado.
El derecho a la patente —esto es, a solicitarla personalmente o a ceder a otro el
derecho de obtenerla53— corresponde al inventor (art. 22 DPI, párr. 1°):
1) Si varias personas han hecho una invención conjuntamente, el derecho
corresponde en común a todas ellas (art. 22 DPI, párr. 3°).
2) Si varias personas han inventado lo mismo de modo independiente (invenciones
paralelas), la patente pertenecerá al primero que presente la solicitud o, de ser el
caso, tenga la fecha de prioridad más antigua (art. 22 DPI, párr. 4°).
Todo inventor tiene derecho a ser mencionado como tal en la patente o a oponerse a
tal mención (art. 24 DPI).
Salvo pacto en contrario, las invenciones realizadas por los trabajadores54 durante la
vigencia (y en ejecución) del contrato de trabajo pertenecerán al empleador (art. 36,
inc. a, LCDPI; la DPI deja esta materia a la regulación interna de los Países
Miembros). Si el trabajador realiza una invención fuera del ámbito de su trabajo, pero
que esté relacionada con éste, y en la que hubiera influido el uso de información o
de medios proporcionados por el empleador, éste tendrá derecho a asumir la
titularidad o a reservarse un derecho de explotación, siempre que lo manifieste
dentro de los 90 días de que tome conocimiento de la invención (art. 36, inc. b,
LCDPI). Fuera de estos casos, el derecho a la patente es exclusivo del propio
inventor55. El trabajador que realiza una invención cuya titularidad o explotación
corresponde a la empresa tiene derecho a una compensación adecuada, que a falta
de acuerdo es determinada por el Juez civil en proceso sumarísimo56.

53 Vid. sobre esto BAYLOS, Tratado…, cit., pp. 731-732.
54 KRESALJA, Los derechos…, cit., pp. 177-178.
56 Vid. en esta materia BERCOVITZ, Alberto; “Derecho de las universidades y de los organismos de
investigación sobre los resultados de las investigaciones desarrolladas en sus institutos”, en Estudios
Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, Tomo I, pp. 687-708. El

La patente comprende sólo una invención, o en todo caso un grupo de invenciones

relacionadas entre sí, de modo que conformen un solo concepto inventivo. Por
ejemplo, un nuevo producto y el procedimiento para su fabricación (art. 25 DPI).
Para ser patentable toda invención debe cumplir los siguientes requisitos de
patentabilidad (arts. 25-A LCDPI y 14 DPI):
1) novedad mundial, es decir, no estar incluida en el estado de la técnica, que es
todo lo que haya sido accesible al público en cualquier parte por una descripción
oral o escrita, por su utilización o por cualquier otro medio (arts. 16 y 17 DPI);
2) nivel inventivo, es decir, no ser evidente por sí misma a un experto, no resultar
obvia o de fácil realización (art. 18 DPI)57; y
3) tener aplicación industrial, es decir, poder ser utilizada en cualquier actividad
productiva, incluyendo los servicios (art. 19 DPI).
Además de las creaciones que no cumplan con los requisitos generales de
patentabilidad, el ordenamiento declara expresamente que no son patentables como
invenciones (arts. 25-B LCDPI y 15 y 20 DPI):
1) los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos;
2) los que tengan por objeto materias que ya existen en la naturaleza o una réplica
de las mismas (pero sí es patentable el procedimiento para su obtención,
siempre que no sea meramente biológico);
3) las obras científicas, artísticas o literarias o cualquier otra creación estética;
4) los planos, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, juegos
o actividades económicas o comerciales;
5) los programas de computación (que son protegidos por el derecho de autor);
6) las formas de presentar la información;
7) los métodos terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento humano o animal, ni
los métodos de diagnóstico;
8) las invenciones contrarias al orden público, a la moral, o a las buenas
costumbres;
9) las invenciones evidentemente contrarias a la salud o a la vida de personas o
animales, o a la preservación de los vegetales y del medio ambiente; y
10) las plantas y animales y los procedimientos esencialmente biológicos para su
obtención.
autor analiza allí las diversas posibilidades de distribución de los derechos de titularidad sobre las
creaciones derivadas de la labor de profesores universitarios e investigadores. De lege ferenda,
insiste en la diferencia fundamental que tiene la relación que existe entre profesor y universidad,
frente a la de empleador-investigador (sea o no público el empleador), aunque la LCDPI peruana
expresamente equipara ambos supuestos (art. 37, párr. 1°), salvo disposición distinta del estatuto o
reglamento interno de la universidad.
57 Sobre el origen y el sentido del “nivel inventivo” (Erfindungshöhe) como “tercer requisito” (por ser el
último en consolidarse en la teoría del derecho de patentes) vid. BAYLOS, Tratado…, cit., pp. 704-706.

187. Obtención, contenido, duración y extinción de la patente.

Para obtener la patente58, el inventor o la persona en quien el inventor haya cedido
el derecho de explotación puede, por sí o por representante, presentar la solicitud de
concesión de patente (art. 26 DPI), que debe:
1) Incluir una descripción de la invención, lo suficientemente clara como para que
una persona con conocimientos y destreza en la materia pueda ejecutarla (art. 28
DPI). La ley peruana59 precisa que estos requisitos se cumplen si alguien
capacitado en la materia técnica correspondiente no sólo puede ejecutarla, sino
que no requiere mayor experimentación para hacerlo (art. 26 LCDPI).
2) La solicitud debe incluir también las reivindicaciones que definen el alcance de la
protección requerida60 (inc. c del art. 22 y art. 30 DPI).
En el régimen de la DPI sólo es preceptivo de oficio el examen de forma de la
solicitud y de sus requisitos (arts. 38 y 39 DPI). Concluido el examen de forma y en
todo caso a los dieciocho meses de presentada la solicitud, ésta se hará pública
(arts. 40 y 41 DPI), para quienes tengan legítimo interés puedan oponerse a la
concesión de la patente. Háyanse o no presentado oposiciones, el solicitante deberá
pedir expresamente, dentro de los seis meses de la publicación de la solicitud, el
examen de fondo de la patentabilidad de su invención, sin lo cual la solicitud caerá
en abandono (art. 44 DPI). Sólo si este examen fuere favorable total o parcialmente,
se otorgará el título de la patente para las reivindicaciones aceptadas (art. 49 DPI).
El titular de una patente tiene derecho:
1) a explotarla en exclusividad (art. 6 LCDPI) y, como consecuencia de ello,
2) a impedir que terceros lo hagan sin su consentimiento: impedir la fabricación o la
introducción al comercio de productos objeto de la patente u obtenidos mediante
un procedimiento patentado (art. 52 DPI).
Estos derechos no pueden oponerse a quien de buena fe utilice la invención en un
ámbito privado, científico o académico (art. 53 DPI), salvo que dicha utilización
atente de modo no justificable contra la explotación normal de la patente o cause
perjuicio injustificado al titular de la patente, teniendo en cuenta los legítimos
intereses de terceros (art. 39-A LCDPI).
Por el agotamiento de la patente, el titular tampoco puede impedir que otros
comercien con el producto patentado que se hubiese puesto en el mercado con su
consentimiento o el de su licenciatario (art. 54 DPI). Específicamente en los campos
farmacéutico y químico agrícola, el ius prohibendi del titular tampoco autoriza en
nuestro país para impedir la generación de información sobre la materia objeto de la
patente por cualquier interesado con vistas a la autorización sanitaria para la
comercialización (denominada excepción Bolar), incluso antes de que expire la
patente, para cuando esto último ocurra (art. 39 LCDPI)61.
58 KRESALJA, Los derechos…, cit., p. 178. Cfr., en España, SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp.
142-143.
59 Autorizada por el inc. b del art. 1 de la Decisión 689 CAN.
61 Norma interna autorizada por el inc. e del art. 1 de la Decisión 689.

La duración de la patente es de 20 años desde la fecha de presentación de la

solicitud (art. 50 DPI). La patente se extingue:
1) por declararse su nulidad, o
2) por caducidad.
La patente es nula:
1) si ha sido obtenida a través de información falsa o inexacta, o
2) si ha sido otorgada contraviniendo las normas y requisitos exigidos por la
normativa aplicable (arts. 8-A LCDPI y 75 DPI)62.
La nulidad no necesariamente afecta a toda la patente: podría afectar sólo a alguna
o a algunas reivindicaciones (cfr. párr. 2° del art. 75 DPI).
La patente caduca:
1) al vencerse el plazo de duración (cfr. art. 50 DPI), o
2) por falta de pago de las tasas oficiales (art. 80 DPI).
En este último caso, la Dirección de Invenciones y Nuevas Tecnologías otorgará un
plazo de gracia de 6 meses para cumplir con el pago (con los recargos
correspondientes), antes de declarar la caducidad (art. 80 DPI).
188. Explotación, cesión y licencia de la patente.
Junto con los derechos derivados de la patente, el titular tiene la obligación de
explotarla en cualquier país miembro de la Comunidad Andina (arts. 59 y 60 DPI).
Se entiende por explotación de la patente:
1) la producción industrial del producto o el uso integral del proceso patentado, así
como la distribución o comercialización de los productos obtenidos; o
2) incluso la importación del producto cuando se hace en volumen suficiente para
cubrir la demanda del mercado (cfr. art. 60 DPI).
La explotación puede hacerse directamente o a través de un cesionario o
licenciatario.
Por la cesión se transfiere de modo definitivo la titularidad los derechos de
explotación de la patente. Por la licencia se concede el derecho de explotación,
normalmente a cambio de una regalía, conservando la titularidad. La licencia puede
ser exclusiva o no.
El titular de la patente tiene la más plena libertad para ceder, licenciar o no su
derecho, e inclusive para explotarlo o no (cfr. arts. 56 y 57 DPI). Pero en algunos
62 KRESALJA, Los derechos…, cit., p. 182, critica la mención en el art. 8-A LCDPI de la “conducta
inequitativa”, ausente de la DPI, como posible causal para la declaración de nulidad de la patente, por
considerarla “de difícil definición”. Opino que la norma se refiere a la obtención a título singular de una
patente por una invención que en realidad correspondía en común a varios inventores (cfr. párr. 3° del
art. 22 DPI).

casos la Dirección de Invenciones y Nuevas Tecnologías puede conceder licencias

obligatorias de la patente (arts. 40 LCDPI y 61 a 69 DPI)63. Las licencias obligatorias:
1) no son exclusivas nunca (art. 68, inc. a, DPI);
2) siempre son onerosas (párr. 2° de los arts. 62, 65 y 66, e inc. f del art. 68 DPI);
3) son revocables (art. 68, inc. c, DPI); y
4) su beneficiario no puede conceder sublicencias en ningún caso (inc. a del art. 68
DPI), ni transferirla sino con la parte del fondo empresarial que permite su
explotación (art. 68, inc. b, DPI).
Se puede conceder licencias obligatorias en los siguientes casos:
1) Por la falta de explotación de la patente en el plazo de 3 años desde su
concesión o 4 desde la solicitud, el que sea mayor, salvo que el titular la justifique
con excusas legítimas (arts. 61 y 62 DPI). El beneficiario de esta patente
obligatoria debe explotarla dentro de los 2 años de ser concedida (art. 64 DPI).
2) Por razones de interés público, de emergencia o seguridad nacional declaradas
expresamente, pero la licencia sólo durará mientras permanezcan las razones
que dieron lugar a su concesión (art. 65 DPI).
3) Con el propósito de asegurar la libre competencia y para evitar el abuso de la
posición dominante por parte del titular de la patente que ejerce su derecho de
modo irregular. En este caso la Dirección de Invenciones y Nuevas Tecnologías
pedirá la opinión de la Comisión de Libre Competencia, para determinar la
existencia de la posición de dominio y su abuso (art. 66 DPI).
4) Cuando es solicitada por el titular de una patente cuya explotación requiere
necesariamente el uso de otra patente (art. 67 DPI). En este caso la
compensación del titular original será al menos el derecho de obtener una
licencia cruzada para explotar la segunda invención.
La ley interna peruana (art. 40 LCDPI) sólo contempla y regula la licencia obligatoria
por razones de interés público, emergencia o seguridad nacional declaradas por
norma expresa (que debe ser un Decreto Supremo), lo que podría interpretarse
como una autorrestricción del Perú en el ejercicio de su potestad de conceder los
demás tipos de licencia obligatoria.
Todas las cesiones y licencias de patente deben inscribirse en los registros de la
Dirección de Invenciones y Nuevas Tecnologías para tener efectos oponibles a
terceros (arts. 56 y 57 DPI).
189. Certificados de protección.
El certificado de protección es una especie de “prepatente”, que se solicita al
Indecopi para obtener protección anticipada de la invención, cuando el inventor
necesite hacer pública su idea durante su desarrollo (cfr. art. 41 LCDPI).
63KRESALJA, Los derechos…, cit., p. 181, criticando (creo que inmerecidamente, al menos en el caso
de la norma andina) la normativa existente sobre este punto, por ser en su opinión excesivamente
restrictiva.

El certificado de protección confiere el derecho preferente sobre cualquier otra

persona para solicitar privilegios sobre la misma materia sólo durante un año (arts.
41 y 44 LCDPI). El plazo de duración de la patente definitiva se contará desde la
solicitud del certificado de protección (art. 44 LCDPI).
Los certificados de protección son una peculiaridad tradicional del ordenamiento
peruano interno de la propiedad industrial64 desde 1959 (art. 77 de la Ley 13270,
General de Industrias), en que fueron introducidos con el nombre de patente
precautoria. La DPI no los menciona siquiera, aunque hay que reconocer que se
desenvuelven exactamente en el mismo ámbito de las divulgaciones del invento
previas a la solicitud de patente, que no perjudican su novedad, según el art. 17 DPI.
190. Modelos de utilidad.
Un modelo de utilidad65 es toda nueva forma, configuración o disposición de
elementos de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto66,
o una de sus partes, que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o
fabricación del objeto que la incorpora, o que le proporcione alguna utilidad, ventaja
o efecto técnico que antes no tenía (art. 81 DPI).
No se concederá patente de modelo de utilidad a los procedimientos ni en materias
excluidas de protección mediante patentes de invención (art. 82 DPI)67.
En general, las patentes de modelo de utilidad se rigen por las mismas reglas que
las patentes de invención y deben cumplir con los mismos requisitos, aunque
adaptados a su naturaleza (art. 85 DPI). Por ejemplo, es evidente que no se debe
exigir el mismo nivel inventivo para conceder patente de modelo de utilidad que para
la patente de invención68. La ley interna peruana se limita a reconocer su existencia
(inc. c del art. 3 LCDPI), para luego mencionarlos sólo esporádicamente y sin
dedicarles ninguna norma especial, en el entendido de que basta con lo dispuesto
para las patentes de invención.
En todo caso el plazo de duración de una patente de modelo de utilidad es sólo de
10 años y todas las tasas administrativas y plazos de tramitación que se refieran a
ellas serán equivalentes a la mitad de los aplicables a las patentes de invención (art.
85 DPI).
64 KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo; La propiedad industrial. Evolución y tratamiento normativo en la región

andina y el Perú, Palestra, Lima, 2004, p. 105.
65 HALPERIN GROBMAN, Jorge; “El modelo de utilidad”, en 47 Derecho (1997), pp. 191-254.
66 Según HALPERIN, “El modelo de utilidad”, cit., p. 195, el objeto mismo sobre el que recae el modelo
debe estar siempre ya en el dominio público.

67 HALPERIN, “El modelo de utilidad”, cit., pp. 201-206, critica esta limitación como históricamente
condicionada y dogmáticamente injustificada.

68 Cfr. HALPERIN, “El modelo de utilidad”, cit., pp. 198-201, donde describe cómo el propio origen de la
figura (en Alemania y en Japón) está intrínsecamente vinculado a la necesidad de relajar la

rigurosidad del requisito de “altura inventiva” para promover el adelanto tecnológico en materia de
invenciones menores. Cfr. también las pp. 203-206 y sobre todo las pp. 211-215 del mismo trabajo.

191. Esquemas de trazado de circuitos integrados.

Las topografías69 o esquemas de trazado de circuitos integrados son formas
tridimensionales, expresadas en cualquier modo idóneo, de disponer los elementos
e interconexiones de un producto final o intermedio destinado a realizar una función
electrónica mediante la integración de todos sus elementos, al menos uno de los
cuales debe ser activo, y alguna o todas sus interconexiones en una superficie o
pieza de material (cfr. art. 86 DPI).
Sólo se protegen los esquemas de trazado de circuitos integrados o las partes de
ellos que sean originales, es decir, cuando resulten del esfuerzo intelectual de su
creador y no fuese corriente en dicho sector de la industria (art. 87 DPI).
En mi opinión, como no se trata sino de obtener una nueva ventaja técnica mediante
cierta disposición original de los elementos de unos productos (los circuitos
integrados) ya existentes y conocidos en el mercado, son un tipo específico (y muy
especializado) de modelos de utilidad, que la nueva DPI regula minuciosamente
(arts. 86 a 112), aunque la LCDPI apenas los menciona (inc. f del art. 3).
192. Diseños industriales.
El diseño industrial es una combinación de líneas o de colores, o cualquier forma
externa bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o
material, que se incorpore a un producto industrial o artesanal con el propósito de
darle una apariencia especial sin cambiar su destino o finalidad, y que sirva de
patrón para su fabricación (art. 113 DPI).
Sólo son registrables los diseños nuevos (art. 115 DPI, inicio). Un diseño no es
nuevo por el hecho de mostrar diferencias secundarias con respecto a realizaciones
anteriores, o por referirse a otra clase de productos (art. 115 DPI).
No son registrables:
1) los diseños contrarios a la moral, el orden público o las buenas costumbres (inc.
a del art. 116 DPI); ni
2) los que confieran una ventaja técnica (incs. b y c del mismo artículo).
El diseño industrial tiene una duración improrrogable de 10 años (art. 128 DPI).
193. Secretos empresariales.
Es secreto empresarial toda información o conocimiento sobre la naturaleza o
características de los productos, procedimientos para la fabricación y aplicación de
técnicas industriales, y sobre los medios o formas de distribución o comercialización
de productos o prestación de servicios, si no se encuentra en el dominio público, es
transmisible a terceros y permite a su titular obtener una ventaja competitiva por el
hecho de ser secreto (art. 260 DPI).
No pueden considerarse secretos empresariales:
69Así las llama KRESALJA, Los derechos…, cit., p. 183, remitiendo para su origen a los arts. 35 y ss.
ADPIC y al Tratado para la Protección de la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados
(PICI) del sistema de la OMC.

1) la mera habilidad manual o la aptitud personal de uno o más trabajadores (cfr.

art. 118 LPI ant.);
2) la información que resulte evidente para un experto (inc. a del art. 260 DPI); ni
3) la que deba ser divulgada (que no es lo mismo que meramente comunicada a
alguna autoridad o persona) por disposición legal u orden judicial (art. 261 DPI).
Los secretos industriales están protegidos contra su empleo, aprovechamiento,
divulgación o comunicación ilícitos, siempre que el titular haya tomado medidas
efectivas para preservar su carácter secreto (inc. c del art. 260 y art. 262 DPI).
Para probar la preexistencia del secreto, la ley peruana exigía que conste en
documentos, medios electrónicos, microfilmes, discos ópticos, etc., de su titular (art.
120 LPI ant.). El secreto industrial también podía depositarse ante un Notario en un
sobre sellado y lacrado que contenga su descripción, de lo que debía informarse a la
antigua Oficina de Invenciones (art. 127 LPI ant.). Ante la derogación de la LPI
ninguna de estas normas sigue vigente, pero no parece que en la práctica pueda tan
fácilmente prescindirse de lo que disponían.
Todo el que desarrolle o adquiera un secreto empresarial lícitamente —esto es, por
su propio esfuerzo de creación o de buena fe y con consentimiento del titular—
puede emplearlo, comunicarlo o divulgarlo libremente, aunque quien se lo haya
transferida lo hubiese mantenido en reserva. Ahora bien, según la DPI, la obligación
de confidencialidad se presume en todos los casos en que se comunique una
información empresarial reservada en el curso ordinario del comercio, salvo pacto en
contrario (art. 265 DPI), y con los límites que exija la defensa de la libre competencia
(art. 264 DPI).
194. Algunas creaciones biotecnológicas de régimen especial.
La mayor parte de las creaciones técnicas que cuentan con un régimen especial,
fuera de la legislación básica sobre propiedad industrial, tiene su sede en el ámbito
de la biotecnología, es decir, de las aplicaciones tecnológicas que utilicen materia
viva o sus derivados para la creación o modificación de productos o procesos para
usos específicos70. En concreto, esas normas especiales regulan:
1) los derechos concedidos a los obtentores de nuevas variedades vegetales
(Decisión 345 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, complementada por la
Ley 28126 y el D.S. 008-96-ITINCI);
2) el acceso a diversos recursos genéticos del país (Decisión 391 de la Comisión
del Acuerdo de Cartagena), y
3) la protección del conocimiento técnico de las comunidades indígenas (Ley 27811,
sobre el Régimen de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos
Indígenas Vinculados a los Recursos Biológicos71, del 8 de agosto de 2002
(publicada el día 10)).
70 INDECOPI; Preguntas sobre propiedad industrial. La creatividad de los peruanos ante los retos de la
Era del conocimiento, folleto editado por el Indecopi, Lima, 1996, 16.
71 Cabe precisar que este régimen especial de protección está previsto y habilitado por el art. 7 de la
Decisión 391 citada inmediatamente antes.

Facultad de Derecho
IV. Parte
El empresario en crisis

FACULTAD DE DERECHO
CAPÍTULO 1
INTRODUCCIÓN AL DERECHO CONCURSAL
SUMARIO: I. DERECHO CONCURSAL E INSOLVENCIA.— 195. Noción de Derecho
concursal. 196. Problemas que genera la insolvencia. 197. Los costos de la
negociación y el dilema del negociador. 198. Noción económica de insolvencia.
199. Los hechos reveladores de la insolvencia. 200. Trasfondo económico de la
situación del insolvente. II. PRINCIPIOS Y MECANISMOS DEL DERECHO CONCURSAL.—
201. Principios del Derecho concursal. 202. Sistemas para la determinación de la
insolvencia. 203. Marco de protección del patrimonio (la masa concursal).
204. Decisión y decisiones sobre el patrimonio. 205. Soluciones posibles y otros
efectos accesorios y complementarios. III. FUNCIÓN Y NATURALEZA DEL DERECHO
CONCURSAL.— 206. Función económica del Derecho concursal. 207. Naturaleza
del Derecho concursal. 208. Derecho concursal civil y mercantil. IV. BREVE
HISTORIA DEL DERECHO CONCURSAL.— 209. Antecedentes en el Derecho Romano y
otros ordenamientos antiguos. 210. Orígenes en el Derecho intermedio.
211. Derecho moderno.
I. DERECHO CONCURSAL E INSOLVENCIA

195. Noción de Derecho concursal.
El Derecho concursal es una de las áreas más complejas —y apasionantes— del
Derecho, si no la más compleja de todas. Tanto, que uno de los más influyentes
tratados tempranos de Derecho concursal, escrito por el jurista español Francisco
SALGADO DE SOMOZA en 1646 (y publicado en Lyon recién en 1651)1, llevaba por
título Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorem communem inter
illos causatam2, es decir: Laberinto de los acreedores que concurren al litigio
ocasionado entre ellos por el deudor común o, más sencillamente Laberinto del
concurso de acreedores. Aunque quizás excesivamente dramática, la idea de que el
Derecho concursal tiene un cierto carácter “laberíntico” —o, con otros términos,
resulta un “rompecabezas”3— no deja de tener bastante fundamento en la realidad.
Podría definirse brevemente el Derecho concursal4 como la rama del Derecho que
tiene por objeto la determinación de los derechos, deberes, cargas, potestades y
demás atribuciones que corresponden a un deudor y a sus acreedores, y también a
1 OLIVENCIA RUIZ, Manuel; La terminología jurídica de la reforma concursal, Iustel, Madrid, 2006, pp.
56-57 (por nota n. 35).
2 Manejo la edición de los hermanos De Tournes, Lyon, 1747.
3 Cfr. BUCKLEY, F.H. y BRINIG, Margaret F.; “The bankruptcy puzzle”, en 27 Journal of Legal Studies
(1998), pp. 187-207, aunque, para ser honesto, la metáfora no se refiere en ese trabajo a la
complejidad del Derecho concursal o de sus mecanismos en conjunto, sino específicamente a un
fenómeno de inesperado —y al parecer inexplicable— incremento de las solicitudes de insolvencia
voluntaria en un periodo (alrededor de 1991), tras la reforma concursal estadounidense de 1984.
4 Vid. la aun más breve (pero por eso mismo creo que incompleta) definición de OLIVENCIA, La
terminología…, cit., p. 23: “Derecho que se ocupa del tratamiento de los acreedores ante el fenómeno
económico de la insolvencia”.
—373—
la autoridad pública respecto de uno y otros, cuando dicho deudor ha caído en

estado de insolvencia.
En cierto sentido, en una situación concursal se dan cita problemas propios de todas
las ramas del Derecho, viéndose todos ellos afectados por esa especial situación
económica llamada insolvencia5. Es evidente, por tanto, la íntima relación que existe
entre la vigencia y aplicación de las reglas especiales concursales y la insolvencia.
El concepto de insolvencia constituye, pues, la clave del arco de todo el Derecho
concursal.
Resumidamente, puede decirse que hay insolvencia cuando el patrimonio de una
persona es insuficiente para pagar sus deudas: no una sola sino el conjunto de
ellas6. Se trata, pues, de un problema universal, en el que la situación de insolvencia
afecta a todos los acreedores.
196. Problemas que genera la insolvencia.
Para entender mejor el propio concepto de insolvencia y la exigencia que ella
plantea de soluciones jurídicas propias, distintas de las que son adecuadas en otros
contextos, puede ser útil hacer el ejercicio de imaginar lo que pasaría si un deudor
cayese en insolvencia y no existiesen sino los medios habituales, propios de una
situación de normalidad, para intentar solucionarlos7. Se producirían una serie de
problemas que no permitirían obtener, de forma ordenada, la cancelación de las
deudas.
1) En primer lugar, dada la insuficiencia patrimonial del deudor, sólo cobrarían el o
los acreedores que interpongan primero su demanda, mientras que los demás
acreedores sólo cobrarían lo que sobra, si es que sobra. Ante la evidencia de
este hecho, habría una “carrera” por cobrar primero, el llamado “efecto buffet”8,
5 ZAMBRANA MORAL, Patricia; Derecho concursal histórico I. Trabajos de investigación, Universidad de

Málaga, Barcelona, 2001, p. 37: “la materia no se encuadra en una única rama del Derecho, sino que
aparece oscilante entre el Derecho Civil, Mercantil, Procesal e incluso Penal por su propia
interdisciplinariedad”. Sustancialmente en el mismo sentido, JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo (Coord.);
Derecho Mercantil, reimp. de la 2ª ed., Ariel, Barcelona, 1995, 607-608 (el capítulo a que pertenece la
cita fue escrito por José María VIGUERA RUBIO). RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José; “El Derecho concursal
colombiano a la luz de la Constitución”, en 7-2 Revist@ e-Mercatoria (2008), pp. 1-53 (pp. 2 y 4). DÍAZ
LOAYZA, Alex Patricio; Curso elemental de Derecho concursal, ed.e disponible en
<www.cejamericas.org/index.php/biblioteca/biblioteca-virtual/doc_view>, s.l. (pero en Chile), s.f. (pero
de 2006), pp. 4-6.
6 Cfr. JIMÉNEZ/ VIGUERA, Derecho Mercantil, cit., p. 606.
7 Este ejercicio se inspira en parte en el que presenta (mucho más extensamente) EZCURRA RIVERO,
Huáscar; “La Ley de Reestructuración Patrimonial: fundamentalmente un instrumento de reducción de

costos de transacción”, en VV.AA.; Estudios sobre reestructuración patrimonial, Gaceta Jurídica,
Lima, 1998, pp. 27-36 (pp. 28-31); trabajo luego recopilado por su autor en Derecho concursal.
Estudios previos y posteriores a la nueva Ley Concursal, Palestra, Lima, 2002, pp. 21-38.
8 La expresión no es usada por EZCURRA (que sólo habla de la “carrera” por cobrar primero), sino que
es universalmente reconocida como de autoría de Alfredo BULLARD. Éste, sin embargo, que yo tenga
conocimiento, nunca la ha expuesto en un trabajo propiamente académico, sino sólo en sus clases,
entrevistas y en un artículo de divulgación publicado en la edición del 24 de julio de 2009 de la revista
Semana Económica de Lima, titulado “El «efecto buffet» (o de cómo la Insolvencia en INDECOPI nos
deja a todos con hambre)”. Vid. también las expresiones recogidas en un extracto de una entrevista al
autor recogidos en FLINT BLANCK, Pinkas; Eficiencia y racionalidad en el sistema concursal. El caso
peruano, tesis doctoral, Universitat Ramon Llull, Barcelona, 2008, p. 221.

creándose un caos en el que muchas veces se cobra en total menos de lo que

hubiera sido posible si se hubiese conservado el orden. Se desperdician recursos
por la premura de cobrar primero y todos, o los más, pierden sin verdadera
necesidad.
2) Además, muchas de las ejecuciones singulares que se intenten serán ineficaces,
perdiéndose a cambio de nada el tiempo y el dinero invertido en ellas. Y las que
resulten eficaces muchas veces serán injustas, porque no serán precisamente
los más diligentes los que las obtengan, sino los que disponían de mejor
información: quizá los acreedores vinculados, o los bancos, dejando a los
trabajadores y pequeños proveedores, que necesitan más del dinero que se les
debe, con las manos vacías9.
3) Por otro lado, los costos sumados de todos los procedimientos interpuestos por
los acreedores de modo individual, fácilmente llega a ser muchísimo mayor que
el de un solo procedimiento concursal ordenado.
4) Todo el valor de la organización que pudiera tener la empresa (valor de la
organización que se suma al valor de los componentes) se pierde
inevitablemente por el hecho de tener una multitud de procedimientos
singulares10. Se da una “canibalización” del patrimonio, en el que se pierde la
organización, el goodwill, etc., independientemente de que valga o no la pena
conservarlos11.
5) Además, hay un efecto multiplicador de la insolvencia, que podría llevar a una
sucesión de quiebras en cadena, causadas por la falta de cobro de un dinero con
el que probablemente contaba el acreedor para pagar a su vez sus propias
deudas. Ante la pérdida de ese dinero, el acreedor puede llegar a su vez a la
insolvencia, reptiéndose el ciclo indefinidamente12.
6) En casos extremos, las quiebras en cadena podrían llegar a generar mercados
poco competitivos, ya que una gran cantidad de empresas saldrían
intempestivamente del mercado, quedando solamente los competidores con
mayor capacidad financiera. Los sobrevivientes tendrían sin duda un fuerte
incentivo para iniciar un comportamiento monopolístico u oligopolístico, para
resarcirse de las pérdidas que probablemente les produjo la etapa de crisis, o por
puro afán de lucro13.
7) Además, el caos descrito generaría un fuerte incentivo para las conductas
fraudulentas, en las que podrían caer tanto los acreedores como el deudor
(pagos anticipados en fraude de los demás acreedores, simulación de deudas,
ocultamiento de bienes, fraudes procesales para “acelerar” el expedinete, etc.).
9 EZCURRA, “La Ley de Reestructuración…”, cit., pp. 28-29.

10 EZCURRA, “La Ley de Reestructuración…”, cit., p. 29.
11 Vid. también CABRILLO, Francisco y DEPOORTER, Ben W. F.; “Bankruptcy proceedings”, en
BOUCKAERT, Bowdewijn y GEEST, Genit DE; Encyclopaedia of Law and Economics, Edward Elgar,
Cheltenham (Reino Unido), 2000, vol. V, pp. 261-289 (p. 264).
13 EZCURRA, “La Ley de Reestructuración…”, cit., p. 31.

8) Y aunque el deudor no adopte esas conductas fraudulentas en sentido estricto

(engaño doloso), es difícil que no caiga en el “juego riesgoso”, por el cual, el
deudor, al tener a su disposición menos de lo que debe a otros, tendría un
incentivo para participar en negocios de alto riesgo para revertir su situación
(puesto que ya, personalmente, nada tiene que perder: todo lo que tiene, y más,
se lo debe a sus acreedores). En otras palabras, la insolvencia incentiva la
ineficiencia en la administración de los bienes por el deudor (o de sus
administradores)14.
197. Los costos de la negociación y el dilema del negociador.
La única solución viable a todos estos problemas sería el acuerdo entre todos los
acreedores para cobrar juntos y en orden, pero los costos de la negociación serían
muy grandes, y las probabilidades de llegar a ese acuerdo, ínfimas15.
Pero, ¿qué tan difícil es en verdad que los acreedores se pongan de acuerdo?
Parecería que todos y cada uno de ellos no pueden dejar de ver lo mucho que les
conviene negociar una salida aceptable para todos, y por lo tanto que casi por
necesidad no pueden sino terminar haciéndolo. Lo cierto es que ese resultado es
sumamente difícil de alcanzar, fundamentalmente por dos órdenes de razones:
1) en parte, debido las dificultades (esto es, en términos económicos, los “costos”)
que esta negociación tiene en común con cualquier negociación, y que se
pueden apreciar resumidamente en el llamado “dilema del negociador”; y
2) sobre todo, porque en el caso concreto de los acreedores de un deudor
insolvente el problema se multiplica por el número de acreedores y los incentivos
perversos que plantea la situación misma de insolvencia.
Voy a considerar aquí, sobre todo, el dilema del negociador16, que es una versión o
aplicación a las situaciones de negociación del llamado dilema del prisionero17. Éste,
a su vez, es un modelo de interacción estratégica (“juego”, en términos económicos),
en el que el único equilibrio estable para jugadores que se comporten
“racionalmente”18 es ineficiente19.
14 Cfr. CABRILLO/ DEPOORTER, “Bankruptcy proceedings”, , cit., p. 266, introduciendo la crítica de una
parte de la literatura a la regla de prelación absoluta de los créditos “externos” sobre los de los
accionistas, porque “induce a la administración, que actúa por cuenta de los accionistas, a
embarcarse en conducta riesgosa cuando la compañía está próxima a la quiebra”.
16 GÓMEZ-POMAR RODRÍGUEZ, Julio; Teoría y técnicas de negociación, Ariel, Barcelona, 1991, pp. 11-
18. FONT BARROT, Alfred; Negociaciones: entre la cooperación y el conflicto, Grijalbo, Barcelona,
1997, pp. 94-97.
17 Tuve la oportunidad de estudiar ambos dilemas con cierto detalle con ocasión de la preparación de
mi tesis doctoral: La cláusula de hardship en la contratación mercantil, La Coruña, 2007, pp. 526-529
(§ 86), de donde tomo casi ad litteram casi todo lo que sigue en este apartado.
18 Esto es, como maximizadores egoístas de su propia utilidad individual. Cfr. POSNER, Richard A.; El
análisis económico del Derecho, reimp. de la 1ª ed., Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p.
11. Para ser justos, hay que reconocer que el autor, en seguida de describir al agente ecómicamente
“racional” como un “maximizador racional de sus fines en la vida, sus satisfacciones (lo que
llamaremos su «interés propio»)”, pretende que “el interés propio no debe confundirse con el
egoísmo; la felicidad (o la miseria) de otras personas puede formar parte de nuestras satisfacciones”.
No cabe duda de que los conceptos de “egoísmo” y “generosidad” del autor son un tanto peculiares.

En el dilema del prisionero estricto:

1) ningún jugador puede observar la jugada de otro antes de realizar la suya 20;
2) se juega una sola vez;
3) con información completa y simétrica para todos;
4) sin comunicación entre ellos, y
5) sin poder establecer acuerdos de ningún tipo21.
El juego debe su nombre al ejemplo con que suele exponerse, parodiando las
habilidades policiales para lograr confesiones22. Se supone que dos inocentes
ciudadanos son detenidos y acusados de un horrible delito. Pruebas indiciarias
aportadas por la policía aseguran su condena, pero los agentes quieren una
confesión clara, que evite críticas a sus métodos. Encierran a cada prisionero en una
celda incomunicada y le proponen:
— “Estamos interrogando a tu cómplice. Si sólo él confiesa, le darán sólo 1
año por colaborar con la justicia, mientras que a ti te caerán 18. Si eres tú
quien confiesa y él no, la figura se invierte. Si los dos confesáis, a cada uno
os caerán 10 años. Si ninguno confiesa, con las pruebas que ya tenemos os
caerán 4 años a cada uno”.
La matriz de resultados del juego es la siguiente:
Prisionero 1
(opciones)
No confesar Confesar
-4 -1
No confesar
Prisionero 2 -4 -15
(opciones) -15 -10
Confesar -1 -10
Cada prisionero analiza su situación. El otro prisionero, sobre cuyas decisiones no

tiene ningún control, puede:
1) confesar (primer supuesto), o
2) no confesar (segundo supuesto).
En el primer supuesto:
1) si uno confiesa, le caen 10 años de prisión; y
2) si no confiesa, 15 años.
En el segundo supuesto:
1) si uno confiesa, le cae 1 año de prisión; y
19 Es decir, ganan menos que si se comportasen “irracionalmente”.

20 En otras palabras, es un juego “de turno simultáneo”: cfr. FONT, Negociaciones..., cit., p. 30.
21 GÓMEZ-POMAR, Teoría y técnicas..., cit., p. 17; FONT, Negociaciones..., cit., p. 89..
22 Vid. una lúgubre versión ambientada en la Rusia soviética en FONT, Negociaciones..., cit., pp. 90-
93, que la atribuye a Avinash Dixit y Barry Nalebuff. En el texto que sigue se recoge resumidamente.

2) si no confiesa, 4 años.
Como se ve, haga lo que haga el otro prisionero, a cada uno de ellos le conviene
confesar en cada supuesto, si se comporta como un “maximizador racional” 23. Como
también el otro llega a la misma conclusión, ambos confiesan, y cada uno recibe 10
años de condena.
Ahora bien, precisamente ese equilibrio (casilla inferior derecha) es ineficiente,
incluso en términos de Pareto, pues existe al menos una forma (casilla superior
izquierda) de mejorar tal resultado, sin que ninguno de los dos pierda. Si ninguno
confiesa, se produciría un resultado preferible para los dos. Pero para cada uno,
haga lo que haga el otro, es siempre mejor confesar. Incluso si pudieran
comunicarse y se comprometieran a callar, ninguno podría estar seguro de que el
otro cumplirá cuando deba actuar por separado. La tentación de traicionarlo sería
muy fuerte y, si el otro cede, las consecuencias para uno serían terribles. Por lo
tanto, lo traiciona también a su vez, aunque sólo sea por prevenir. Como se ve, el
mejor resultado sólo puede alcanzarse si cada jugador sigue su peor estrategia
individual, que además es vulnerable a la explotación del otro. En definitiva, lo que
está detrás de los costos que lastran toda negociación es sin duda el temor de los
negociadores a que su disposición a cooperar sea explotada por la otra parte 24.
Aparte de suponer cierto desmentido a la teoría de la mano invisible25, el dilema del
prisionero ilustra la estructura de muchas situaciones de negociación, en las que se
produce esa paradójica tensión entre la necesidad de cooperar y el miedo-tentación
a la traición. Las estrategias cooperativas de negociación suelen ser vulnerables a la
explotación abusiva del otro. El comprador puede revelar al vendedor su verdadero
precio de reserva, para no perder tiempo en regateos inútiles (cosa que interesa a
ambos). El vendedor, a su turno, le “revela” unos costes tan próximos al primer
monto que el acuerdo, “felizmente”, es posible por muy estrecho margen. El precio
fijado en consecuencia traslada casi todos los beneficios al negociador deshonesto.
Por eso se habla del dilema del negociador como un problema específico de la
negociación26, que plantea a cada negociador la disyuntiva entre cooperar con el
otro para llegar a un acuerdo que produzca los mayores beneficios conjuntos
posibles, de una parte, y competir con él para apropiarse de la mayor parte posible
de los beneficios de cada solución efectivamente planteada, de la otra. Por esta
razón, el dilema del negociador se ha caracterizado como una situación de
permanente e inevitable tensión entre la “creación de valor” (cooperando) y la
“reclamación de valor” (compitiendo)27. Su esquema general sería el siguiente28:
23 Lo cierto es que, gracias a Dios, ser un individuo racional ni siempre ni principalmente significa ser
“racionalmente egoísta”, lo que permite que las personas cooperen muchas más veces de las que
encajarían en el modelo económico, y beneficiarse de ello.
24 FONT, Negociaciones..., cit., p. 93: los negociadores “se debaten entre la necesidad objetiva de la
cooperación, el miedo a ser explotado y el impulso a traicionar”.

25 “Contraejemplo especialmente valioso porque no pone en cuestión los supuestos fundamentales”,
dice FONT, Negociaciones..., cit., p. 93, citando una obra de Albert Calsamiglia inédita que, como tal,
no he podido consultar.
26 GÓMEZ-POMAR, Teoría y técnicas..., cit., pp. 11-18; FONT, Negociaciones..., cit., pp. 94-97.
27 GÓMEZ-POMAR, Teoría y técnicas…, cit., pp. 14-15; FONT, Negociaciones…, cit., pp. 94-95, 150-152.

Negociador 1
Cooperar Competir
(crear valor) (reclamar valor)
Cooperar BUENO FANTÁSTICO
(crear valor) BUENO TERRIBLE
Negociador 2
Competir TERRIBLE MEDIOCRE
(reclamar valor) FANTÁSTICO MEDIOCRE
Visto lo cual, en lugar de resultar extraño que muchas negociaciones se hagan
difíciles, parece casi milagroso que tantas veces se alcancen acuerdos y se
cumplan. Afortunadamente, la experiencia demuestra que la gente no siempre se
comporta como sugiere el modelo, sino que habitualmente es capaz de cooperar,
superando el dilema del negociador29.
Esto se debe, en parte, a que en las negociaciones reales no se dan las estrictas
condiciones del dilema30. Desde luego, nunca se da la ausencia de comunicación, ya
que la negociación consiste en comunicarse31. Además, las negociaciones suelen
desarrollarse más bien como un juego de turno sucesivo, o al menos como una
sucesión de juegos en los que se pueden tomar en cuenta las rondas anteriores 32.
Tampoco la información tiene por qué ser completa ni simétrica, ni el juego se juega
una sola vez33. Pero como ya he insinuado, más que la falta de comunicación, lo
decisivo en la estructura del dilema es la dificultad de las partes para llegar a
compromisos creíbles sobre sus decisiones futuras, dificultad ciertamente reforzada,
mas no determinada por la ausencia de comunicación y el turno simultáneo34.
Ahora bien, las partes de una negociación normal sí que pueden comprometerse de
manera creíble, pues el ordenamiento jurídico ampara los pactos (pacta sunt
servanda). En cambio, es fácil de advertir cómo en una situación de insolvencia la
tensa situación de interdependencia de cada uno de los acreedores respecto de los
demás y del deudor se complica hasta exacerbarse exponencialmente. En concreto,
los acreedores adoptarían estrategias no cooperativas, que generarían un resultado
semejante al del dilema del prisionero, pues mientras uno pierde tiempo negociando
28 GÓMEZ-POMAR, Teoría y técnicas..., cit., p. 14; FONT, Negociaciones..., cit., p. 95. Ambos autores
atribuyen la formulación de la descripción gráfica del dilema del negociador incluida en el texto a
David Lax y James Sebenius.
29 GÓMEZ-POMAR, Teoría y técnicas..., cit., p. 17; FONT, Negociaciones..., cit., p. 96.
30 FONT, Negociaciones..., cit., ibidem.
31 Ibidem.
32 FONT, Negociaciones..., cit., p. 96. Esto es especialmente cierto de las negociaciones referidas a
contratos de larga duración, que suelen negociarse también durante periodos más o menos
prolongados.
33 FONT, Negociaciones..., cit., ibidem. Especialmente en los contratos que suelen celebrarse entre
profesionales que intervienen habitualmente en el mismo mercado.

34 Por ejemplo, los dos inocentes ciudadanos (y aun si no lo fuesen tanto) que más arriba hemos visto
injustamente acusados, si pudieran comunicarse entre sí y con terceros, podrían hacer creíble el
compromiso de no confesar pagando a medias a un asesino a sueldo, encargado de eliminar a aquél
de los dos que salga de la cárcel en menos de 4 años, sin que el otro prisionero lo haga también.
Como ambos estiman más su vida, aunque sea en la cárcel, que su libertad, el arreglo los obliga a
elegir lo mejor para ambos, sorteando los incentivos contrarios concomitantes a la estructura del
dilema.

con un acreedor o grupo de acreedores, otro u otros ya pueden estar canibalizando

el patrimonio del deudor; ese intento de aumentar, cada uno aisladamente, sus
propias probabilidades de cobro, tratando de ser el primero en ejecutar los bienes
del deudor, llevaría a una liquidación potencialmente prematura de los activos de la
empresa, con pérdida de su valor en perjuicio de todos35. Por eso es necesario un
procedimiento y unas reglas que les permitan a todos ellos llegar a una solución
negociada de la crisis, o que la imiten de una manera aceptable. Concretamente, la
principal virtud del ordenamiento concursal consistitría en iniciar un procedimiento
legal colectivo mediante el cual se da solución a todas las pretensiones contra el
patrimonio insolvente de una manera ordenada36.
198. Noción económica de insolvencia.
Pero, ¿qué es la insolvencia? En España, que en fecha relativamente reciente ha
modernizado su sistema concursal a partir de uno muy similar al que regía en el
Perú antes de la LRE de 1992, las leyes concursales derogadas distinguían dos
tipos de insolvencia37:
1) La insolvencia definitiva, o propia, que sería un concepto económico y haría
referencia a una situación de patrimonio neto negativo (los pasivos superan a los
activos), reflejada en los libros contables. Esta insolvencia definitiva sería
irreversible, al menos en principio, por lo que su comprobación acarreaba
automáticamente la declaración de quiebra y la consiguiente liquidación del
patrimonio del deudor.
2) La insolvencia provisional, por su parte, sería un concepto financiero equivalente
o sinónimo de iliquidez, esto es, insuficiencia de activos corrientes para atender
los pasivos corrientes, pese a que el conjunto del activo cubre todo el pasivo. A
diferencia de la definitiva, la insolvencia provisional sería reversible, lo que
explicaba que en su caso fuera posible iniciar un proceso denominado de
suspensión de pagos, en el que se facilitaba la reprogramación de los créditos y
la continuidad de la actividad económica del deudor.
Este modo de “definir” la insolvencia y de regular las cuestiones concursales, como
por otra parte ha ocurrido repetidamente en muchos otros tiempos y lugares, era
pasible de crítica desde diversos ángulos:
1) confundía la insolvencia con algunos de sus posibles hechos reveladores;
2) anudaba indebidamente el concepto de insolvencia (y de los hechos reveladores
concretos que la manifestaban) con los posibles caminos para encontrar una
solución (liquidación o reflotamiento); y
3) mezclaba todo ello, a su vez, con la respuesta del ordenamiento a la cuestión de
la finalidad o función de la ley concursal.
35 CABRILLO/ DEPOORTER, “Bankruptcy proceedings”, cit., p. 264.

36 CABRILLO/ DEPOORTER, “Bankruptcy proceedings”, cit., p. 265.
37 Vid. por todos BROSETA PONT, Manuel, y MARTÍNEZ SANZ, Fernando; Manual de Derecho Mercantil,
11ª ed., Tecnos, Madrid, 2003, vol. II, pp. 493-494. También ANDREEV ANDREEV, Yuriy; Determinants
of the decision-taking process of th entry into insolvency, evolution of the procedure and earnings
management: An economic perspective of Spanish distressed companies, Tesis doctoral, Universidad
Autónoma de Barcelona, 2010, p. 19.

Todos esos temas, en mi opinión, pueden y deben ser estudiados por separado, y
en un orden determinado que no necesariamente coincide con aquél en que
aparecen en la enumeración precedente.
Curiosamente, en el Perú, la LGSC ha supuesto cierto retroceso a un estado de
cosas similar (al menos en la práctica) al que acabo de describir, al disponer que:
1) si el pasivo supera el activo (situación de patrimonio negativo o supuesta
insolvencia definitiva), únicamente cabe proceder a la “disolución y liquidación”
del concursado (arts. 24.2, inc. b, y 28.4 LGSC); e,
2) implícitamente, que sólo cabe proceder a la “reestructuración patrimonial” en los
casos que correspondan a la simple iliquidez o insolvencia provisional.
Volviendo a la cuestión de qué sea en sí la insolvencia, se puede decir que existe
práctica unanimidad en afirmar que insolvente es el que no puede pagar38. Por lo
tanto, la insolvencia puede definirse como
“el estado económico-financiero en virtud del cual una persona natural o
jurídica (...) se encuentra impedida de afrontar temporal o definitivamente el
pago de sus obligaciones” (art. 1 LRP ant.).
Asimismo, el art. 2.2 de la nueva Ley Concursal española define39:
“Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir
regularmente sus obligaciones exigibles”.
Ahora bien, el único sentido “realista” —y al mismo tiempo, y paradójicamente,
bastante “ideal”, porque es imposible de verificar en la práctica con total certeza—
de definir la insolvencia, es concebirla como:
El valor negativo del patrimonio si se llevan en su integridad tanto los pasivos
como los activos a valores actuales de realización.
Queda claro, entonces, que la insolvencia es un concepto económico, no jurídico ni
contable. El gran problema, como ocurre con demasiados conceptos económicos, es
que nadie puede saber a ciencia cierta cuál es el valor actual de realización; y ello
por dos órdenes de motivos:
1) porque dicho cálculo implica inevitablemente hacer una especulación
(necesariamente inexacta) sobre el valor futuro de los activos y de los pasivos; y
2) porque supone un intento de aseverar (cosa imposible de demostrar, sino
indirectamente), la realidad de un hecho negativo: que no se puede pagar, que
no se tiene acceso al crédito, etc.40
38 ROUILLÓN, Adolfo A. N.; Régimen de concursos y quiebras, 13ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2004, p.
32. Vid. también DÍAZ, Curso elemental…, cit., pp. 6-7; FLINT, Eficiencia y racionalidad…, cit., p. 41.
39 Vid. BERCOVITZ, Alberto; “Aspectos mercantiles de la Ley Concursal”, (…), p. 6634, y la
interpretación desde la óptica de la “iliquidez” que da de la definición legal. Claro antecedente de la

fórmula final y de su interpretación son las consideraciones de ROJO, Ángel; “La reforma del Derecho
concursal español”, en ID. (Dir.); La reforma de la legislación concursal, Colegio de Registradores de
la Propiedad y Mercantiles de España – Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 2003, pp. 87-130 (p. 115).
40 Vid. al respecto los problemas de la prueba de la insolvencia que señala BERCOVITZ, Alberto;
“Aspectos mercantiles de la Ley Concursal”, en VV.AA.; Estudios sobre la Nueva Legislación

La enorme dificultad de prueba del hecho de la insolvencia 41 que pone de manifiesto

lo anterior explica que para el Derecho concursal siempre haya sido imprescindible
acudir a los hechos reveladores. Éstos constituyen fuertes indicios de insolvencia
pero no necesariamente la implican. Son meros indicadores que pueden estar en los
libros contables o apreciarse desde el exterior, pero que no necesariamente
corresponden a una realidad de insolvencia en todos los casos. Por ejemplo, un
deudor puede haber dejado de pagar a uno o varios acreedores porque considera
que no les debe nada, porque quiere presionarlos para que hagan algo que le
interesa, o simplemente tiene un pleito con ellos y no quiere pagarles. O la
contabilidad puede reflejar un estado patrimonial negativo, pero puede ser inexacto
por no tener en cuenta el valor de algunos activos intangibles no contabilizables; o
reflejar un monto de obligaciones corrientes superior al de activos corrientes
(situación de iliquidez), pero gozar el empresario de un excelente crédito que le
suministre los recursos para superar la época de vacas flacas.
199. Los hechos reveladores de la insolvencia.
Los hechos reveladores son sucesos o cualidades externamente comprobables que
inciden en el patrimonio cuya posible insolvencia se está considerando. Por tener a
este último hecho (la insolvencia) como explicación notoriamente más probable que
cualquier otra, los hechos reveladores justifican razonablemente que se presuma
como cierta esa explicación y se actúe en consecuencia, concretamente mediante la
apertura de los procedimientos concursales42. Ciertamente, la verdadera explicación
de los hechos reveladores podría estar en una o más circunstancias excepcionales
distintas del estado de insolvencia del titular del patrimonio, pero en ese caso suele
ser relativamente sencillo que el propio titular del patrimonio u otro interesado lo
pueda demostrar de modo concluyente. Por eso mismo, suele ser de competencia
de éstos esa demostración, una vez verificada la existencia de los hechos
reveladores.
Existen muchos hechos reveladores de la situación de insolvencia43, aunque no son
determinantes sino que constituyen meros medios de prueba, presuntiva, de ella.
Entre los más comunes están:
1) La cesación de pagos, que se da cuando un deudor ha dejado de pagar sus
obligaciones exigibles (usualmente se exige un número o monto importante de
Concursal, Aranzadi, Cizur Menor, 2006, pp. 13-32 (pp. 16-20), poniendo además de relieve que esa
dificultad es “asimétrica”: mucho menor para el propio deudor que para sus acreedores.
41 DÍAZ, Curso elemental…, cit., p. 9. Vid. también, hablando de la prueba indirecta de la insolvencia o
de su inminencia, a propósito de la acción revocatoria o pauliana (no, por tanto, en un contexto

estrictamente concursal), lo que dice RIVERA, Julio César; Instituciones de Derecho Civil. Parte
General, 3ª ed. actualizada, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 849 (n. 1483), de que la prueba
directa de la insolvencia (aludida también con la expresión “cesación de pagos”) es “casi imposible”.
42 Cfr. DÍAZ, Curso elemental…, loc. cit., donde compara la insolvencia a la enfermedad y los hechos
reveladores a sus síntomas.

43 Vid., por ejemplo, la rica casuística que propone, entre otras normas semejantes del Derecho
comparado, el art. 79 de la Ley de Concursos y Quiebras arg., comentada por FASSI, Santiago C. y
GEBHARDT, Marcelo; Concursos y quiebras, 7ª ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires,
2000, pp. 219-225. En verdad, dicha Ley los enuncia como “hechos reveladores del estado de
cesación de pagos”, pero el concepto que maneja de la “cesación de pagos” corresponde, en
realidad, a lo que en este trabajo he venido denominando “insolvencia”.

incumplimientos)44. Sobrevive en la exigencia de un porcentaje o un monto de

obligaciones vencidas e impagas como presupuesto para la apertura del
concurso en nuestro ordenamiento concursal (arts. 24.1, inc. a, y 26.1 LGSC).
2) El ocultamiento o fuga del deudor.
3) El ocultamiento, distracción o alzamiento de sus bienes por el deudor.
4) La relación entre capital y patrimonio, por ejemplo, si el patrimonio se vuelve
menor a las dos terceras partes del capital (art. 24.1 LGSC, inc. b).
5) Que el estado contable muestre un patrimonio negativo (art. 24.2 LGSC, inc. b).
6) Intentos infructuosos de ejecución de créditos contra el deudor en la vía procesal
ordinaria (art. 30 LGSC).
7) La iliquidez (pasivos corrientes mayores a los activos corrientes); etc.
En general, nuestro ordenamiento concursal ha vuelto con la LGSC a un sistema de
hechos reveladores tasados y con presunción absoluta de insolvencia (“actos” o
“hechos de quiebra”, en la terminología del Derecho anglosajón de quiebras
tradicional45). Así, las solicitudes que no se basen en uno de ellos o no alcancen a
demostrarlo deben ser declaradas improcedentes o infundadas (cfr. arts. 24.3
LGSC); y viceversa: si se demuestra el hecho revelador previsto en la ley, no se
permite discutir la pertinencia de abrir el concurso. Esto, como veremos más
adelante, tiene sus ventajas y sus inconvenientes.
200. Trasfondo económico de la situación del insolvente.
La causa de todos los problemas económicos y (derivadamente) jurídicos que causa
la insolvencia es que, cuando un deudor se encuentra en esa situación, la posición
de sus acreedores puede ser descrita desde el punto de vista económico como una
especie de copropiedad sobre bienes, que sin embargo se encuentran en la
propiedad formal y exclusiva de un tercero, que es el deudor. Sucede que, en los
hechos económicos puros y duros, los acreedores de un insolvente tienen sus
intereses económicos relacionados con el patrimonio del deudor colectivizados, en el
sentido de que ninguno de ellos puede por acto individual impedir que los actos de
cualquiera de los otros o, sobre todo, del deudor, lo perjudiquen.
Pero ese solo hecho no es el mayor problema. Lo más delicado es:
1) que ellos no necesariamente saben que esto es así, y
2) que, aunque lo supieran, el ordenamiento jurídico “normal” del ámbito patrimonial
privado no pone a su disposición los medios o mecanismos que harían eficiente
la explotación colectiva de esos intereses.
44 En la concepción francesa clásica, la llamada “cesación de pagos” cobró tal importancia, que llegó
a identificarse con la propia insolvencia (y por tanto, a requerir de sus propios “hechos reveladores”).
De ahí la terminología que se observa en algunos autores argentinos (FASSI/ GEBHARDT, Concursos y
quiebras, cit.; RIVERA, Instituciones…, cit.; ROUILLÓN, Régimen de concursos y quiebras, cit., etc.),
tomada de su Ley concursal, que llaman así, “cesación de pagos”, a lo que aquí vengo denominando
“insolvencia”.
45 Cfr. ROUILLÓN, Régimen de concursos y quiebras, cit., pp. 47-48 (n. 11).

Todo el quid del problema concursal reposa en ese desfase de la situación

económica real y la situación jurídica formal. En consecuencia, la solución
necesariamente pasará por “sincerar”, en la medida de lo posible, la situación
jurídica con los hechos económicos.
En una situación normal, de solvencia, lo lógico es que tanto el deudor como cada
acreedor actúen por su cuenta, libremente y sin interferencias. En efecto, al disponer
el deudor de los medios para pagar, y al poder cada acreedor trasladarle los costos
de cobranza si no pagase de grado, el deudor razonable (para no sufrir perjuicio
económico) cumplirá espontáneamente, a menos que tenga un poderoso motivo
para discutir judicialmente el derecho del acreedor.
En una situación de insolvencia los verdaderos “propietarios” en un cierto sentido
económico (esto es, los que sufren el perjuicio económico) de los bienes del deudor
son los acreedores46. El deudor insolvente ya no tiene en realidad nada que perder.
Por eso su “juego” tiende a ser riesgoso, y el perjuicio exclusivamente (o
preponderantemente) de los acreedores, porque si se verificase el peligro (que por
ser alto el riesgo no será raro que ocurra), son ellos los que ven reducidas sus
oportunidades de cobro; pero si gana proporcionalmente al riesgo asumido (que será
algo excepcional, como en las apuestas y en las loterías) es posible que incluso
obtenga lo suficiente para pagar a todos sus acreedores y quedarse con algo él. Por
su parte, los acreedores se comportan como “copropietarios”, egoístas y sin
mecanismos eficientes para controlar a los demás, de los bienes del deudor: cada
uno tratará de sacar el mayor provecho actual para sí mismo, sin importar las
consecuencias, ya que no tienen ninguna razón para creer que el otro no lo hará.
Concretamente, esto último permite concebir la relación entre los acreedores y el
patrimonio de su deudor común a la luz de la teoría del “recurso comunal” 47. En
economía se llama “recurso comunal” (en inglés, common-pool resource) a un tipo
de bien cuyas características hacen costoso impedir a otros obtener beneficios de su
uso. Los recursos comunales son vulnerables a la sobreexplotación, porque se
desgastan. Ejemplos típicos de recursos comunales son los sistemas de irrigación,
caladeros o zonas de pesca, pastizales, bosques o aguas de regadío. El concepto
suele ilustrarse con el relato de lo que ocurrió con cierto pastizal (o caladero de
46 BOWERS, James W.; “Security interests, creditors’ priorities and bankruptcy”, en BOUCKAERT/ GEEST,
Encyclopaedia of Law and Economics, cit., vol. 1, pp. 90-128 (p. 91). Vid. esta misma idea expresada
en las palabras del Prof. Alfredo BULLARD, en el extracto de la entrevista que recoge FLINT, Eficiencia
y racionalidad…, cit., p. 223: “[cuando entra en funcionamiento un sistema concursal] cambian las
reglas de propiedad. Porque transfieren en la práctica, la propiedad de las empresas de los
accionistas a los acreedores. Es cierto que económicamente eso se explica en que el acreedor es en
realidad más propietario de la empresa como consecuencia de los créditos existentes” (el énfasis es
añadido).
47 BAIRD, Douglas G., y JACKSON, Thomas H.; “Corporate Reorganizations and the Treatment of
Diverse Ownership Interests: A Comment on Adequate Protection of Secured Creditors in

Bankruptcy”, en 51 The University of Chicago Law Review (1984), pp. 97-130, p. 108, por nota n. 40.
En realidad, la idea de que el patrimonio del insolvente responde hasta cierto punto al modelo de un
recurso comunal fue propuesta por JACKSON originalmente en un artículo denominado “Bankruptcy,
Non-Bankruptcy Entitlements, and the Creditors' Bargain”, publicado en 91 Yale Law Journal (1982),
pp. 857-907, que no he podido consultar directamente. Vid. también ANDREEV, Determinants of the
decission-taking…, cit., pp. 24-25 y 27-28.

pesca, o campo petrolero, según las versiones48) comunal. Se trataba de una aldea
tradicional, que además de las granjas individuales de cada uno de sus miembros,
contaba con unos pastizales comunales, que servían para llevar a pastar las
cabezas de ganado de todos los miembros de la comunidad. Mientras el número de
familias de la aldea y el de cabezas de ganado que criaba cada una (básicamente
para el autoconsumo) se mantuvieron dentro de ciertos límites, el sistema funcionó
bastante bien. Pero cuando la Revolución Industrial provocó el auge de los textiles
de lana, y las familias pasaron de criar unas pocas vacas a criar ovejas (que
consumen relativamente más pasto que las vacas), cuantas más mejor, para
beneficiarse de ese nuevo mercado, comenzaron los problemas: el pastizal se
sobreexplotó y terminó como un terreno baldío y estéril, incapaz no sólo de sostener
una explotación pecuaria de destino industrial, sino también la más modesta original,
dirigida al autoconsumo.
Y es que un pastizal tolera sólo un cierto nivel de pastoreo cada año sin que el
recurso se vea dañado. En caso de sobrepastoreo, el pastizal se vuelve propenso a
la erosión, y eventualmente termina por dar menos beneficios a sus usuarios. Todos
los recursos comunales están expuestos al riesgo de congestión, sobreexplotación,
contaminación y potencial destrucción, si no se diseñan y se ponen en vigor límites
de uso y de aprovechamiento. Administrados con cuidado, el aprovechamiento de
muchos recursos comunales puede extenderse bastante, porque el recurso principal
regenera continuamente cierta cantidad disponible para el consumo; mientras el
recurso principal no se vea comprometido, se puede generar un nivel óptimo de
consumo. Pero si no se interviene a tiempo tras un evento de sobreexplotación, la
pérdida puede llegar a ser irreparable.
El patrimonio del insolvente podría equipararse a un recurso comunal de los
acreedores, que si no se somete a unas reglas que aseguren su aprovechamiento
racional, puede acabar como los pastizales comunales del relato. Según el modelo
propuesto por estos autores49, el Derecho concursal trata de crear el incentivo para
48 PICKER, Randal C.; “Security Interests, Misbehavior, and Common Pools”, en 59 The University of
Chicago Law Review (1992), pp. 645-679, p. 647.
49 El modelo, sin embargo, ha sido criticado tanto desde el punto de vista descriptivo (el Derecho
concursal legislado y aplicado por los jueces no siempre usa los mecanismos ni tampoco alcanza los
resultados previstos por el modelo) como normativo (para resolver los problemas desde cuya óptica
estudian el Derecho concursal JACKSON y sus seguidores existirían otros mecanismos más eficientes
en el sistema legal) por un aparentemente creciente grupo de estudiosos del Análisis Económico del
Derecho. Vid. BOWERS, “Security interests…”, cit., pp. 96-98. También CABRILLO/ DEPOORTER,
“Bankruptcy proceedings”, cit., pp. 264-265. Sin entrar en el problema de la inadecuación del modelo
a la realidad (algo que en realidad afecta a absolutamente todos los modelos económicos, y la verdad
no sorprende lo más mínimo), BOWERS (“Security interests…”, cit., p. 97, citando trabajos anteriores
suyos a los que no he tenido acceso) ha alegado que una gran parte de las ineficiencias
potencialmente generadas por la condición de “recurso comunal” de los acreedores que puede llegar
a tener el patrimonio del insolvente pueden ser fácilmente conjuradas por el propio insolvente, que
también es un agente activo del sistema. Por otro lado, otros autores han defendido que cualquier
problema del tipo “recurso comunal” que pueda surgir después de manifestarse la insolvencia puede
ser eliminado por el adecuado uso, antes de ella, de contratos de crédito óptimos, mecanismos de
garantía o remitiéndose a las reglas supletorias ya existentes en la legislación no concursal sobre el
crédito garantizado. Vid. CABRILLO/ DEPOORTER, “Bankruptcy proceedings”, cit., p. 265; BOWERS,
“Security interests…”, cit., pp. 97-98; citando ambos trabajos de Adler y del propio BOWERS que no he
podido consultar, así como a PICKER, “Security Interests…”, cit. (sobre los mecanismos de garantía).

que el deudor y los acreedores respeten unas reglas, cada uno respecto de los
demás, de modo que esa copropiedad que tienen rinda más para todos. La solución
de los problemas provenientes de la insolvencia pasa por proporcionar un marco
jurídicio que sincere esas situaciones de enajenación y colectividad latentes.
II. PRINCIPIOS Y MECANISMOS DEL DERECHO CONCURSAL

201. Principios del Derecho concursal.
Precisamente para poder conseguir su finalidad, el Derecho concursal somete al
insolvente y a su patrimonio a una situación jurídica especial (el concurso de
acreedores o situación concursal). A ella se ingresa mediante una declaración de
insolvencia u otra forma de apertura del concurso y, como consecuencia de la
especialidad de la situación, se rige por unas reglas generales diferentes e incluso
opuestas a las que rigen el mundo normal de las relaciones jurídicas patrimoniales50.
Estas reglas derivan de los llamados “principios del Derecho concursal”, que son los
instrumentos jurídicos básicos del Derecho concursal para procurar hacer efectiva su
finalidad.
La enunciación de los principios del Derecho concursal no coincide de un autor a
otro51. Unos consideran más principios que otros, e incluso algunos creen que el
único principio propiamente dicho del Derecho concursal sería el de par conditio
creditorum. Sin caer en posiciones extremas, parece que deben admitirse al menos
los siguientes principios, sin los cuales no puede concebirse una auténtica situación
concursal:
1) El principio de desapoderamiento, por el cual se retira al deudor insolvente, o al
menos se le limita, su poder de disposición sobre sus bienes. Con esto se
sincera la situación jurídica con la económica, pues en el estado de insolvencia
los actos patrimoniales del deudor afectan antes y en mayor medida a los
acreedores que a sí mismo. El poder de disposición del deudor usualmente se
confía a la autoridad concursal o a un administrador nombrado y supervisado por
dicha autoridad, aunque en el Perú, por ejemplo, no sin cierta lógica, recae en los
acreedores reunidos en junta (cfr. art. III del TP LGSC).
En nuestro país, pareciera que EZCURRA, Huáscar; “Privaticemos la insolvencia”, en 24 I&V (2002),
pp. 198-210, trabajo luego recogido en Derecho concursal, cit., pp. 39-64 (por donde cito), tiende a
proponer una suerte de sistema concursal totalmente contractualizado de este estilo (vid.
especialmente pp. 51-62). Vid. también un cierto adelanto de esas ideas en su artículo de opinión
“Reestructuremos la reestructuración: ¡pongamos al Indecopi a competir!”, en el diario El Comercio
del 27 de octubre de 2001, reproducido también en Derecho concursal, cit., pp. 65-67. Sin embargo,
bien miradas, las “opciones” al modelo que proponen estos teóricos vienen a ser una alternativa
“diabólica” entre la “Escila” de un deseable manejo responsable y eficiente del patrimonio por el
propio deudor (cosa que, ex ante, sabemos por definición que no ocurrió, puesto que se trata de un
insolvente; y ex post sabemos que difícilmente ocurrirá, dado el incentivo perverso del insolvente a
invertir en proyectos más riesgosos de lo razonable), y la “Caribdis” de una previsora y
comprehensiva negociación entre todos los interesados que dé buena cuenta de todo lo que pudiera
pasar (cosa que, sólo pensando en los costos de información, entre otros costos de transacción, es
fácil de advertir que resulta sencillamente utópica; baste pensar en los acreedores involuntarios del
deudor, que difícilmente pueden negociar nada ex ante).
50 ROUILLON, Régimen de concursos y quiebras, cit., p. 37 (n. 5).
51 Compárese, por ejemplo, las enumeraciones de ROUILLON, Régimen de concursos y quiebras, cit.,
p. 37 (n. 5), y de DÍAZ, Curso elemental…, cit., pp. 10-11.

2) El principio de universalidad, por el cual se reconoce que el interés en el

concurso es de todos los acreedores sobre todos los bienes del deudor (art. IV
del TP LGSC)52. La insolvencia, a diferencia del mero incumplimiento, es un
fenómeno de todo el patrimonio y no sólo de un elemento aislado. En
consecuencia, las reglas concursales afectan a todo el patrimonio del deudor y a
todos los acreedores por igual. La universalidad tiene dos aspectos: la
universalidad activa (comprende todos los bienes o activos del deudor) y la
universalidad pasiva (reúne todo el pasivo del deudor, es decir, a todos sus
acreedores). La universalidad pasiva presupone la pluralidad de acreedores, por
lo que un deudor con un solo acreedor no puede normalmente ser sometido a
concurso, aunque todo su patrimonio fuera insuficiente para pagarle.
3) El principio de colectividad, por el cual no sólo se incluye en el concurso a todos
los acreedores, sino que se colectivizan sus intereses para que actúen como una
unidad (art. V del TP LGSC). Aunque siempre se mantienen unos derechos
mínimos individuales de cada acreedor, en el concurso, en lugar de tener cada
uno una posición jurídica individual y autónoma, tiene una simple cuota en un
interés colectivo; y en lugar de un poder de decisión individual sobre su crédito,
un simple poder de voto en un colectivo, la Junta de Acreedores, que toma sus
decisiones por mayoría. Como esas decisiones vinculan en principio también a
los que votaron en contra o no votaron, puede decirse que el principio de
colectividad implica una especie de “desapoderamiento”, también, del acreedor.
Una consecuencia del principio de colectividad es que la apertura del concurso
tiene el efecto de paralizar toda actividad individual de los acreedores dirigida a la
ejecución coactiva de su crédito, incluyendo los procesos judiciales que tengan
esa finalidad.
4) El principio de par conditio creditorum o de igualdad de trato de todos los
acreedores, por el cual todos los acreedores entran en el concurso en pie de
igualdad, sin importar la naturaleza, el origen ni la antigüedad de su crédito, ni la
premura o diligencia con que hubieran actuado antes del concurso para obtener
la satisfacción del mismo (cfr. art. VI del TP LGSC, bajo el nombre de
“proporcionalidad”, porque la igualdad de los acreedores es “proporcional” al
monto de su crédito). Los privilegios en el cobro de los créditos contra un
insolvente, que dentro de ciertos límites se reconocen en todos los países por
razones humanitarias (para los créditos laborales y alimentarios) o fiscales (para
los créditos tributarios), constituyen claras excepciones a este principio. Por ello
la ley debería ser sumamente prudente y parca al recogerlos, so pena de echar
por tierra todo el esfuerzo desplegado para evitar los inconvenientes de la
insolvencia y combatir sus efectos.
Estos principios concursales se contraponen a los que rigen las relaciones
patrimoniales en una situación normal:
1) el primero se opone al principio libre disponibilidad de los propios derechos
(derechos de propiedad privada y libre iniciativa económica);
52Vd. en FASSI/ GEBHARDT, Concursos y quiebras, cit., p. 14, cómo a propósito del art. 1 de la Ley de
Concursos y Quiebras argentina precisa los verdaderos alcances de esta “totalidad”, que nunca es
tan completa como en principio querría la teoría.

2) el segundo, a la singularidad con la que el ordenamiento contempla normalmente

las relaciones jurídicas;
3) el tercero, al mismo principio de libre disponibilidad individual de los propios
derechos y al de la relatividad de los actos jurídicos, según el cual el acuerdo
entre dos partes no puede afectar a un tercero que no interviene ni consiente (res
inter alios acta aliis nec prodest nec nocet); y
4) el cuarto, al principio de prioridad temporal o diligencia, por el que quien llega
primero suele obtener un mejor derecho (prior in tempore, potior in iure y tarde
venientibus ossa).
Pero unos y otros responden al principio de responsabilidad (cuius est commodum,
eius et incommodum), que podría tomarse como el principio fundamental o
generalísimo de todo el ordenamiento patrimonial.
Los principios que rigen en los dos mundos, el “normal” y el de la insolvencia, son
opuestos, por lo que hay que determinar la línea en que los dos mundos deben
separarse (la insolvencia). Así como la aplicación de las reglas de la normalidad
patrimonial en una situación de insolvencia genera grandes ineficiencias económicas
y situaciones injustas, la aplicación de los principios concursales en una situación de
normalidad genera el caos. En efecto, la situación sería semejante a la que existe en
una economía íntegramente colectivizada, en la que nadie tiene incentivo alguno
para maximizar el valor de retorno de sus actividades económicas, porque el
beneficio se diluye entre todos los que no hicieron nada. La antigua Unión Soviética
es un ejemplo histórico elocuente.
De los principios concursales se derivan las instituciones típicas del Derecho
concursal, que constituyen mecanismos dirigidos a ponerlos en práctica en distintas
situaciones, como la retroacción de la insolvencia y el periodo de sospecha, la
revocatoria concursal de los actos de disposición del deudor anteriores a la apertura
del concurso, el principio de mayoría, etc.
202. Sistemas para la determinación de la insolvencia.
Como ya he dicho varias veces en las páginas que preceden, definir con certeza la
línea divisoria de la insolvencia y de la normalidad económica es algo muy
importante para el Derecho concursal, y a la vez algo muy difícil. Siempre habrá,
alrededor de esa línea, una zona más o menos amplia de incertidumbre. Lo que se
busca es reducir esa zona de inseguridad lo más posible, siguiendo los criterios
legales, además de los hechos reveladores.
Hay que diferenciar entre53:
1) el sistema discrecional, y
2) el no discrecional o taxativo.
En el primer caso se da una definición abstracta de insolvencia y es el juez el que
determina si la hay o no en el caso concreto. En el segundo, una norma taxativa
determina cuándo hay una situación de insolvencia o no, según una lista cerrada de
53 ROUILLÓN, Régimen de concursos y quiebras, cit., pp. 47-49 (n. 11), aunque usa otra terminología.

hechos reveladores54 considerados “actos de quiebra”. Éste último era hasta hace
poco el sistema tradicional en Inglaterra y en buena medida es el que se aplica
ahora en el Perú.
Desde una posición de principio, parece más correcto el primer sistema. Si el juez u
otro órgano equivalente que deba determinar si existe o no insolvencia es
suficientemente competente y cuenta con los medios adecuados, puede actuar con
más flexibilidad y probablemente se aproxime mejor a la realidad de la situación
concreta que una norma abstracta y universal. Pero también es cierto que, si no se
dan esas condiciones, el sistema puede ser demasiado imprevisible e inseguro. En
uno y otro caso siempre es imprescindible que la primera decisión que declara la
insolvencia, que usualmente se adopta sobre la base de información unilateral del
deudor, o de alguno o algunos pocos acreedores, sea corregida o reafirmada
después con los datos que puedan aportar los demás interesados. Por eso en todos
los sistemas tradicionales de Derecho concursal existía el recurso de oposición al
auto de quiebra, que podían interponer los acreedores una vez abierto el concurso.
Inclusive los sistemas taxativos contaban con este mínimo de flexibilidad, que
inexplicablemente no existe en el ordenamiento concursal peruano.
203. Marco de protección del patrimonio (la masa concursal).
El ordenamiento concursal necesariamente ha de poner en vigor una serie de reglas
precisas dirigidas a hacer realidad los principios de desapoderamiento (del deudor) y
colectividad (del acreedor). Hasta cierto punto, ambos principios pueden
contemplarse, como he dicho antes, como dos aspectos inseparables de un mismo
desapoderamiento. Sólo de esa manera, haciendo efectivos ambos principios en la
realidad de la vida económica del patrimonio del insolvente, se hace posible (no
necesariamente se garantiza) la efectividad de las soluciones concursales.
Precisamente a ese conjunto de reglas se le tiende a denominar últimamente el
“marco de protección del patrimonio concursal”.
En la terminología tradicional del Derecho concursal el concepto que probablemente
se aproxima más a este es el de “masa concursal”, en la cual se reconocían dos
aspectos:
1) uno activo, o masa activa, referida a la reunión de todos los bienes constitutivos
del patrimonio activo del deudor concursado; y
2) otro pasivo, o masa pasiva, que no es otra cosa que la colectividad de los
acreedores del insolvente, en cuyo patrimonio sus pretensiones constituyen
precisamente el íntegro del patrimonio pasivo.
En concreto, respecto de la masa activa, se cuentan una serie de reglas dirigidas a
la reunión (en su caso, incluso la reintegración) y la disponibilidad efectiva por parte
de los administradores concursales de todos los elementos del patrimonio activo del
deudor. Para ello:
1) el proceso o procedimiento concursal se constituye en un fuero de atracción, esto
es, en el único ante el cual, antes o después, se han de reunir todas las

pretensiones dirigidas a cobrar o de otro modo hacer vales derechos contra el

deudor;
2) consiguientemente, se suspenden todas las ejecuciones singulares contra los
bienes del deudor;
3) frecuentemente se retrotraen los efectos del concurso, al menos en parte, a un
periodo más o menos largo anterior, llamado por eso periodo de sospecha;
4) se facilita notablemente la posibilidad de declarar ineficaces los actos de
disposición del deudor que se haya producido en ese periodo de sospecha, y que
hayan perjudicado las probabilidades de cobro del conjunto de acreedores.
Respecto de la masa pasiva, se abre la etapa de reconocimiento de créditos y se
procede a la instalación e inicio del funcionamiento de la Junta de Acreedores.
204. Decisión y decisiones sobre el patrimonio.
Como ya dije, hay que distinguir la determinación de que el deudor efectivamente
está en insolvencia, y de que ésta es de un tipo u otro, de la decisión que se tome
sobre el patrimonio del deudor. Los caminos posibles son básicamente dos:
1) intentar reflotar la empresa (en caso de que el deudor sea empresario), o
2) simplemente liquidar lo que se encuentre y repartirlo entre los acreedores.
Pero mucho más importante que señalar el camino a seguir es determinar quién es
el que puede adoptar esa decisión. Pueden ser:
1) el juez (naturalmente, oyendo a los acreedores y al deudor),
2) los acreedores por sí mismos,
3) los acreedores y el deudor de común acuerdo, etc.
En la mayoría de países es el juez o autoridad concursal la que decide. En el Perú
es la Junta de acreedores. Este sistema tiene sus ventajas, la principal de las cuales
es que en definitiva los más interesados desde el punto de vista económico son los
propios acreedores. Pero tiene también sus inconvenientes, ya que podrían
mezclarse intereses personales ajenos, o incluso contrarios, a la finalidad del
sistema (sobre todo cuando hay acreedores con capacidad de controlar la Junta), o
que sea imposible adoptar un acuerdo, si los costos de negociación son muy
grandes.
Un factor que agrava la dificultad de que los acreedores lleguen a acuerdos
eficientes es la proliferación de posiciones privilegiadas de las que parten algunos
acreedores. En el Perú, por ejemplo, el orden de los preferencia entre los
acreedores es bastante complicado (art. 42 LGSC):
1) primero, cobran los trabajadores;
2) segundo, los créditos alimentarios;
3) tercero, los créditos con garantías reales;
4) cuarto, el acreedor tributario; y
5) quinto, los creditos comunes.

Además, en algunos casos, podrían existir otros órdenes de créditos subordinados a

estos cinco, en los casos de emisiones de deuda en forma de valores mobiliarios
(llamados precisamente “créditos subordinados”55).
Una corrección urgente que reclama el sistema peruano es la eliminación o al menos
la simplificación de los privilegios excesivos actualmente vigentes. Hecho esto, se
puede empezar a discutir la adopción de soluciones que disminuyan los posibles
inconvenientes del sistema adoptado, como podría ser el que se impongan límites a
la capacidad de decisión de los acreedores, y que en determinadas situaciones
decida la autoridad concursal. Otra posibilidad sería exigir que las decisiones no
discriminen entre acreedores, etc.
 PROBLEMA DE DESLEALTAD DE ACREEDORES MAYORITARIOS O CON
PODER DE DECISIÓN (caso del Instituto de Ojos y Oídos, Nariz y Garganta)
 Es una suerte de SOCIEDAD, pero FORZOSA (no deseada). No es de
extrañar que la lealtad social (affectus societatis) brille por su ausencia.
205. Soluciones posibles y otros efectos accesorios y complementarios.
A grandes rasgos, se puede decir que siempre son posibles como soluciones,
omecanismos de solución del problema de la insolvencia del deudor, las siguientes:
1) La reestructuración o reorganización de las actividades económicas del deudor
insolvente; y
2) la liquidación de su patrimonio afectado al concurso.
 Rol de los “convenios concursales” (quitas y esperas) en una y otra.
 Variantes: cramdown56, administración controlada, etc.
55 A mi entender, esto está implícitamente permitido en el art. 309 LGS, que impone límites y
requisitos especiales únicamente para conceder un orden de precedencia privilegiado o más
favorable a alguna emisión o serie sobre las demás, no para subordinarla o desfavorecerla. Ahora
bien, estos posibles “órdenes de preferencia” subordinados, precisamente porque sólo pueden
producirse cuando han sido oportunamente informados a y previamente consentidos por los
obligacionistas que suscriben la emisión o la serie, no plantean realmente los problemas derivados
del excesivo alcance que se da en nuestra legislación a los privilegios legales.
56 Hay una cierta ambigüedad sobre lo que significa propiamente el cramdown. El término en sí, que
es una sustantivización del verbo to cram down, significa “embutir, hacer entrar algo a la fuerza”. En
consonancia con ese significado, en el Bankruptcy Code estadounidense se designa con ese nombre,
en síntesis, la imposición por el tribunal de un plan de reorganización, a pesar de la oposición de una
o más clases de acreedores. Más analíticamente, se dice que un juez concursal puede usar el
cramdown para “confirmar” un plan de reorganización rechazado por una o más clases de
acreedores, siempre que mediante su ejecución se cumpla al menos una de dos condiciones: o bien
los acreedores disidentes vayan a recibir pago pleno de sus acreencias a lo largo del periodo
contemplado en él (usualmente 6 años); o bien todos los acreedores de clases inferiores a las de los
objetantes no recibirán nada. Vid. al respecto W HITE, Michelle J.; “Bankruptcy Law”, en POLINSKY, A.
Mitchell, y SHAVELL, Steven (Eds.); Handbook of Law and Economics, North Holland, Ámsterdam –
Boston – Heidelberg – Londres – Nueva York – Oxford – París – San Diego – San Francisco –
Singapur – Sydney – Tokio, 2007, vol. 2, pp. 1013-1072 (p. 1022). Ahora bien, en la Ley de
Concursos y Quiebras argentina se ha “adoptado” bajo esa designación una operación muy concreta
mediante la que se pretende dar efecto a la idea de “transferir la empresa en marcha” a un tercero
interesado, que paga un monto reducido por ella a favor de la masa y recibe a cambio las acciones o
participaciones de los socios, incluso de manera “forzada” para éstos. Cfr. BONFANTI, Mario Alberto, y
GARRONE, José Alberto; Concursos y quiebras, reimp. de la 5ª ed. actualizada, Abeledo-Perrot,

 Imprescindibles: reglas para la calificación de la quiebra (o concurso) y

sanciones ulteriores (civiles y mercantiles: inhabilitación; penales: delitos
concursales; esto último no está muy conseguido en nuestro país).
 Incobrabilidad y extinción de los créditos, es decir, contemplar la posibilidad
de extinguir/liberar definitivamente al deudor de los créditos que resulten
incobrables al finalizar el concurso (sólo a favor de personas naturales).
Antecedente en el free start del Bankruptcy Code de USA. En nuestro país:
sólo se emiten “certificados de incobrabilidad”, cuyo régimen es todo menos
claro (y sus efectos no menos).
III. FUNCIÓN Y NATURALEZA DEL DERECHO CONCURSAL

206. Función económica del Derecho concursal.
Con mucha frecuencia la doctrina confunde la finalidad del Derecho concursal
(entendido como conjunto normativo) con los medios a través de los cuales ella
puede conseguirse, es decir, con las soluciones concretas que en un caso
determinado pueden ponerse en práctica para resolver o paliar los efectos negativos
de la insolvencia57. Así, no es infrecuente leer en la doctrina concursal más antigua
que el Derecho concursal se ocupa de regular la liquidación del patrimonio del
deudor para satisfacer colectivamente a sus acreedores; y en cambio, la doctrina
más reciente, mediante la postulación de un pretendido “principio de salvataje”, cree
descubrir que la finalidad del Derecho concursal sería propiciar por todos los medios
la conservación de la empresa del insolvente, y así preservar una serie de intereses
tales como los puestos de trabajo, la capacidad de tributación, la diversidad de
ofertas y la competencia en el mercado, etc. La verdad es que ni una ni otra de estas
posiciones (presentes ambas58, con cierta ambigüedad, en la redacción originaria del
art. I del TP LGSC, que ahora sólo hace velada referencia a la primera) acierta con
el meollo del asunto.
La finalidad del Derecho concursal no es ni liquidar la empresa del deudor ni
conservarla en funcionamiento a toda costa, sino maximizar el valor del patrimonio
del insolvente59. Así como la esencia del problema, la insolvencia, es un fenómeno
económico, la función que persigue el conjunto de normas aplicables para encontrar
una solución es económica. La insolvencia permite que los efectos negativos de la
conducta privada de los sujetos relacionados con el patrimonio del deudor (él mismo
y sus acreedores) genere costos para terceros que éstos no pueden evitar
(externalidades negativas). El Derecho concursal consiste en una serie de reglas
que permitan que cada actor del concurso vuelva a asumir (internalizar) las
Buenos Aires, 1998, pp. 211-217 (n. 118). Como se ve, no se trata exactamente de lo mismo, aunque
en ambos casos está presente el elemento “coercitivo” que justifica la denominación.
57 Cfr., aparentemente en el mismo sentido, BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo, y PALMA NAVEA, José E.;
Comentarios a la nueva Ley General del Sistema Concursal, Gaceta Jurídica, 2002, p. 41 (com. al art.
I TP). En adelante citaré abreviadamente esta obra como BEAUMONT/ PALMA, Com. al art. X LGSC,
cit., y la indicación de la página citada entre paréntesis.
58 Según BEAUMONT/ PALMA, Com. al art. I TP LGSC, cit. (pp. 41-42), tales menciones fueron
introducitas al Proyecto durante su tramitación en el Congreso de la República.

59 Cfr. art. I, in fine, del TP LGSC, especialmente en su nueva redacción: “El objetivo de la presente
Ley es la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos que promuevan la

asignación eficiente de recursos, a fin deconseguir el máximo valor posible del patrimonio en crisis”.

consecuencias económicas de sus actos en relación con el aprovechamiento del

patrimonio del insolvente. Se busca crear las condiciones que permitan maximizar el
valor de ese patrimonio, de tal manera que nadie pierda o, si ello no es posible, que
las pérdidas se minimicen.
Por eso en una ley concursal lo deseable sería no prejuzgar a priori la solución
aplicable al caso, ni limitar demasiado las vías disponibles para alcanzarla, sino
establecer las condiciones para que los verdaderos interesados en el asunto desde
el punto de vista económico, que son los acreedores (pero también toda la
sociedad), lleguen a encontrarla. Ninguna otra persona puede saber mejor que ellos
mismos qué es lo que les conviene decidir sobre un patrimonio que, en la realidad, a
quien afecta es a ellos. Si ello fuera imposible, entonces habría que establecer un
mecanismo alternativo para que un tercero imparcial intente reconstruir la solución a
la que habrían llegado las partes interesadas de no existir los obstáculos que les
impiden llegar a un acuerdo aceptable para todos.
207. Naturaleza del Derecho concursal.
Sobre la base de la idea que se adopta sobre la finalidad del Derecho concursal, la
doctrina ha discutido calurosamente sobre la naturaleza del Derecho concursal.
Partiendo de considerar que el fin del Derecho concursal es la ejecución colectiva y
universal de los bienes del deudor para satisfacer a sus acreedores, una gran parte
de la mejor doctrina de la primera mitad del s. XX se inclinó por considerar que el
Derecho concursal tenía una naturaleza esencialmente procesal. Sin embargo, si se
adopta una visión más amplia acerca de la finalidad del Derecho concursal, se
advierte claramente las limitaciones de tal posición.
No cabe duda de que en el Derecho concursal, más que en otras áreas, existe una
gran compenetración y condicionamiento recíprocos entre los aspectos procesales y
los sustantivos. Pero es evidente que partiendo de la concepción más amplia que se
ha dado de los fines del Derecho concursal éste trasciende holgadamente todo tipo
de preocupaciones meramente procesales, centrándose en el tratamiento de las
relaciones jurídicas y económicas sustanciales. La ley concursal atribuye verdaderos
derechos a las partes interesadas y modifica los existentes en el plano sustantivo, en
diversas circunstancias. Y para ello, los instrumentos procesales, cuando son
aplicables, son sólo eso: instrumentos más o menos idóneos para garantizar la
consecución de su finalidad. Pero además, la teoría sobre la naturaleza procesal del
Derecho concursal cede cuando la autoridad concursal no tiene carácter judicial,
sino meramente administrativo, como ocurre en el Perú, donde prácticamente se
limita, además, a actuar como órgano de apoyo y supervisión de la legalidad,
correspondiendo las decisiones de fondo casi exclusivamente a los interesados,
reunidos en Junta de Acreedores.
208. Derecho concursal civil y mercantil.
Históricamente, el Derecho concursal ha tenido una doble regulación general (una
civil y otra mercantil), aparte de algunos regímenes especiales. Durante las últimas
décadas, la tendencia general en la legislación concursal de casi todos los países es
a la unificación de los sistemas concursales aplicables a los empresarios y a los no
empresarios, y el Perú no fue una excepción a esa regla.

Sin embargo, en todas las leyes concursales unificadas, junto a una aproximación
general de los regímenes y reglas básicas relativas a todos los deudores, ha
subsistido siempre una neta diferenciación del tratamiento aplicable a los
empresarios y a los no empresarios. Por ejemplo, los mecanismos previstos
legislativamente para la reestructuración, reorganización o reflotamiento de unidades
productivas son obviamente inaplicables a los deudores insolventes no empresarios.
En esa medida, puede seguir hablándose de un Derecho concursal mercantil y de
otro civil, es decir, de aplicación únicamente a los no empresarios60.
Como no podía ser de otra manera, la distinción entre un régimen y otro está cortada
sobre la condición, de empresario o no, del sujeto insolvente. En cambio pueden ser
acreedores en un concurso de cualquier tipo los acreedores de cualquier naturaleza,
debido al principio de unidad patrimonial.
La actual LGSC, como en otros aspectos, ha dado un paso atrás en esta tendencia,
al recoger básicamente un ordenamiento concursal mercantil, pues limita
enormemente la posibilidad de someter a concurso a un deudor no empresario,
especialmente por iniciativa del propio deudor (cfr. art. 24.4 LGSC). Todo esto con el
agravante de que ya no existe ningún régimen alternativo para los concursos
meramente civiles.
 Hay propuestas opuestas: en el Congreso, de DELGADO (¿?) para regular los
concursos meramente civiles o no empresariales; y de Huáscar EZCURRA de
eliminarlos del todo. Crítica de esta última postura.
IV. BREVE HISTORIA DEL DERECHO CONCURSAL

209. Antecedentes en el Derecho Romano y otros ordenamientos antiguos.
En todas las épocas y en todos los países con un mínimo grado de civilización han
existido deudores morosos y acreedores deseosos de cobrar. Naturalmente, el
fenómeno se ve incrementado por el desarrollo de los mecanismos cada vez más
sofisticados que caracterizan el tráfico mercantil. Por eso mismo, todo ordenamiento
jurídico ha tenido y sigue teniendo que contemplar, con más o menos amplitud,
soluciones al problema del incumplimiento61 que, sin embargo, no necesariamente
responden a la idea de un Derecho concursal propiamente dicho.
El Derecho Romano antiguo y clásico sólo conoció figuras de ejecución que, si eran
colectivas, no lo eran como respuesta a la insolvencia, que es la razón de ser del
60 A veces se denomina a este último supuesto, a mi modo de ver con notoria inexactitud, el de
insolvencia del consumidor. La denominación es inexacta, porque un consumidor no puede ser
insolvente en cuanto tal, por lo mismo que nadie es consumidor (como estado o situación subjetiva
estable), sino que se comporta o actúa como consumidor en ciertos ámbitos, o se le asigna ese
papel; vid. al respecto el § 67, en p. 133 y s., supra. También MIRANDA SERRANO, Luis María; “La
protección de los consumidores en la contratación: aspectos generales”, en MIRANDA SERRANO, Luis
María, VELA TORRES, Pedro José, y PRÍES PICARDO, Adolfo; La contratación mercantil. Disposiciones
generales. Proteccion de los consumidores, Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 2006, pp. 179-221
(pp. 195-196). Con todo, usando esa inexacta terminología, vid. un interesante análisis de los
condicionamientos económicos de toda regulación de la insolvencia de las personas naturales no
empresarias en ADLER, Barry, POLAK, Ben y SCHWARTZ, Alan; “Regulating consumer bankruptcy: a
theoretical inquiry”, en 29 The Journal of Legal Studies (2000), pp. 585-613.
61 ZAMBRANA, Derecho concursal histórico…, cit., pp. 9-10.

Derecho concursal, sino como respuesta al mero incumplimiento62. Por eso la manus
iniectio, la pignoris capio y la missio in possessionem han sido correctamente
consideradas como meras formas de acción sobre la voluntad del deudor reacio al
pago63. Pero también por eso instituciones como el pactum ut minus solvatur, la
bonorum venditio, la cessio bonorum e incluso la bonorum distractio, que tienen
importancia para la historia de la ejecución en general, y un particular relieve para la
historia del derecho concursal, no pueden ser consideradas aún como un cuerpo de
instituciones concursales con coherencia interna. Tan sólo señalan las primeras
huellas de un desarrollo que muchos siglos más tarde llevaría a su plasmación
definitiva, para lo cual habrá que esperar a la época comunal italiana 64. Sin embargo
es interesante seguir los pasos de esta evolución “preconcursal”, tratando de
imaginar la lógica que se esconde detrás de ellos. Podemos esquematizarla en tres
fases: una arcaica, en la que la ejecución se verifica sobre la persona del deudor;
una intermedia, en la que la ejecución se dirige ya contra el patrimonio; y una fase
tardía en la que la ejecución individual se diferencia netamente de la colectiva,
siendo en ambos casos coactiva y por equivalente65. En el siguiente cuadro recojo
un esquema de esta evolución histórica, señalando las épocas en que se produjeron
los cambios más importantes.
Años Hitos jurídicos
451-449 a.C Ley de las XII tablas. Incluye el nexum, la manus iniectio, la
pignoris capio y la missio in possessionem como simple retención.
324 a.C. Lex Poetelia: se elimina el nexum y los rigores de la antigua
manus iniectio, extendiéndose a todos los casos la aprehensión
de todos los bienes del deudor.
116 a.C. El edicto del pretor P. Rutilio Rufo introduce la bonorum venditio
si luego de un tiempo de decretada la missio in possessionem la
deuda no es saldada.
49 a.C. Lex Iulia de bonis cedendis: se permite la cessio bonorum al
deudor de buena fe que no puede pagar todas sus deudas.
27 a.C.- 14 d.C. Imperio de Augusto. Época probable de aparición del pactum ut
minus solvatur.
97-117 d.C. Trajano introduce la bonorum distractio en beneficio de los

deudores considerados personae clarae.
138-161 d.C. Antonino Pío regula la pignus causa iudicati captum.
62 GÓMEZ LEO, Osvaldo; Introducción al estudio del derecho concursal (Antecedentes históricos y
derecho comparado), Depalma, Buenos Aires, 1992, p.154.
63 PROVINCIALI, Renzo;Tratado de Derecho de Quiebra, AHR, Barcelona, 1958, p. 93. También HARO
SEIJAS, , José Juan; “Confusión de confusiones: la «reestructuración empresarial» de las personas

naturales”, en 31 Thêmis (1996?), p. 273.
64 PROVINCIALI, op. cit., pp. 94-101.
65 Para la determinación de las fases señaladas en el texto, cf. GÓMEZ LEO, op. cit., pp.142 y ss.
Nótese que en el cuadro las fases quedan separadas entre sí por una línea doble.

527-565 d.C. Justiniano extiende la bonorum distractio a todos los casos,

desapareciendo la bonorum venditio.
Daré sólo una idea esquemática de cada una de las figuras citadas, especialmente
en las dos primeras fases:
1) El nexum fue un negocio libral similar a la mancipatio, por el que el deudor
sometía su propio cuerpo como garantía de una deuda contraída a modo de
préstamo66. Fue la primera forma solemne y sacramental conocida de lo que
después serían las obligaciones, sancionado en caso de incumplimiento con la
manus iniectio y, en determinados casos, con la pignoris capio, primitivas formas
de ejecución dirigidas ambas contra la persona.
2) En caso de incumplimiento, el acreedor podía aprehender físicamente a su
deudor (manum iniicere) para conducirlo de viva fuerza ante el magistrado67,
quien en caso de no ser pagada la deuda ponía al deudor bajo la potestad de su
acreedor, para que éste lo tratara como esclavo (de hecho) durante cierto plazo
(tres nundinae seguidas: al parecer, unos 27 días), pasado el cual sin que se
hubiera cancelado el crédito, el acreedor podía, a su elección, matar al deudor o
venderlo como esclavo trans Tiberim.
3) Por la pignoris capio se aplicaba ese mismo esquema a ciertos acreedores
especificados en la ley respecto de determinados bienes del deudor 68, que
fungían de garantía (pignus) de su crédito, y que el deudor podía tomar (capere)
y retener hasta que le paguen. Si ello no sucedía, el acreedor podía incluso
destruirlos, pero, al menos al comienzo, parece que no podía venderlos69.
4) La missio in possessionem es una especie de primitiva medida cautelar, que
permitía al acreedor retener (y sólo retener) los bienes de su deudor (todos ellos:
no unos determinados) para obligarlo a presentarse en el juicio 70. Este remedio
sólo era aplicable cuando el acreedor de una deuda cierta (reconocida o
sancionada en juicio) no podía llevar a juicio a su deudor porque éste se
escondía o estaba ausente (no se defendía, es decir, era indefensus)71.
5) La Lex Poetelia Papiria (año 324 a.C.) que elimina los rigores de la manus
iniectio (sigue siendo posible apresar al deudor, mas ya no tratarlo como esclavo,
ni matarlo, ni venderlo sin intervención del magistrado), extendiendo a todos los
66 D’ORS, Álvaro; Derecho Privado Romano, 10ª ed., Eunsa, 2004, p. 432 (§ 348, en nota n. 2). Dice
la XIITL, 6.1.a: “cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto”. Vid. una
explicación más pormenorizada, aunque el texto es más antiguo y en gran medida superado, en
PETIT, Eugéne; Tratado Elemental de Derecho Romano, Editora Nacional, México, 1971, n. 270, 1.
Allí mismo describe la manus iniectio, que desarrolla más en los nn. 724 y 725.
67 D’ORS, cit., p. 124 (§ 72). Cfr. XIITL, 3.2-6.
68 D’ORS, cit., p. 125 (§ 72). Cfr. XIITL, 12.1; G.4.26-32.
69 PETIT, cit., n. 726.
70 D’ORS, cit., pp. 142-143 (§ 90) y 147-148 (§ 94); PETIT, cit., n. 736.
71 En realidad ésta es la primera (la llamada missio in bona o rei servandae causa) de las cuatro
formas de missio in possessionem de que habla D’ORS, loc. cit. Las demás se preveían para la
conservación de determinados derechos en situaciones específicas (como la espera de la aparición
del legatario, o del nacimiento del nasciturus, etc.).

casos la missio in possessionem, a la que se añadió la posibilidad de usucapión

(equivalente aproximado de nuestra prescripción adquisitiva) a partir de cierto
momento72.
6) El pretor P. Rutilio Rufo73 introdujo la posibilidad de ejecutar coactivamente los
bienes luego de cierto tiempo de decretada la missio in possessionem, mediante
la bonorum venditio, por la que se vendían todos los bienes del deudor en bloque
a un solo comprador (bonorum emptor), pagándose con el precio a los
acreedores74.
7) La Lex Iulia de bonis cedendis75 introduce la cessio bonorum, en la que el deudor
podía evitar la nota de infamia76 de la bonorum venditio haciendo cesión
voluntaria de todos sus bienes, menos los que fueran necesarios para su
subsistencia y la de su familia, al conjunto de los acreedores.
8) Presumiblemente en la época de Augusto (27 a.C – 14 d.C.) debió de aparecer el
pactum ut minus solvatur, que aplica el mismo esquema al caso de un deudor
difunto, permitiendo que antes de aceptar la herencia, el presunto heredero
pactase con los acreedores de su causante insolvente el pago dentro de los
límites de los bienes heredados, evitando así la nota de infamia tanto para el
difunto como para sí mismo, además de la confusión del patrimonio hereditario
con el propio77.
72 Es la forma convencional de entender la Lex Poetelia Papiria, pero véase en D’ORS, cit., pp. 172-
173 (§ 113) las dificultades de interpretación acerca del verdadero alcance de esa ley y del desarrollo
de la ejecución meramente patrimonial y la progresiva eliminación de la ejecución personal.
73 PETIT, cit., nn. 703 y ss.
74 D’ORS, cit., pp. 175-178 (§§ 115-118), y sobre todo pp. 178-179 (§ 120), para la proscriptio, esto es,
la bonorum venditio sin la cessio bonorum introducida más tarde. El autor considera ya “concursales”
estas formas de ejecución, por ser universales y favorecer a todos los acreedores a prorrata.
75 Según D’ORS, cit., p. 176 (§ 116, texto y nota n. 3), se trata de una Ley de César, distinta de la de
iudiciis privatis obtenida por Augusto en el año 17 a.C., con uno de cuyos capítulos suele confundirse.
Efectivamente, tanto el propio CÉSAR (De bello civili, 3.1.2-3) como APPIANO de Alejandría (Bellum
civile, 2.48), SUETONIO (Divus Iulius, 42) y DIÓN CASIO (Historia Romana, 41.37 y 42.51) parecen
referirse a ella en el marco de las medidas tomadas por Julio César para facilitar la normalización de
la economía después de los desórdenes causados por la guerra civil.
76 La infamia era una nota que disminuía la existimatio o estimación pública del ciudadano, lo cual
acarreaba consigo una serie de incapacidades, como ejercer cargos públicos (incluidos los de
senador y magistrado), el ser borrado del orden ecuestre, si se pertenecía a él, el ser excluido de las
centurias y privado del derecho de sufragio, etc. Cf. PETIT, cit., n. 135. Como es evidente, las
consecuencias de la infamia eran especialmente graves y temibles si se pertenecía a la aristocracia,
porque el ciudadano común sólo perdía el derecho a voto, en momentos en que se ejercía cada vez
con menor frecuencia.
77 En realidad, sólo consta que este pacto era eficaz contra todos los acreedores desde las
constituciones de Antonino Pío (138-161 d.C.) y Marco Aurelio (161-180 d.C) a que alude ULPIANO en
el pasaje recopilado en D.2.14.10.pr. Pero ya dos textos (D.40.4.54.1 y D.42.8.23) atribuidos a
ESCÉVOLA (fines del s. II a.C., salvo que se trate del jurista del s. II d.C. Q. CERVIDIO ESCÉVOLA)
mencionan posibles pactos en la misma línea. La duda es si la atribución de los pasajes es correcta,
o si fueron posteriormente interpolados. En suma, no es segura la identificación del tiempo de
aparición de esta institución.

9) La llamada bonorum distractio78 se introduce para evitar la bonorum venditio, en

favor de deudores considerados personae clarae (senadores, magistrados o altos
funcionarios, etc.). En este procedimiento se permite la venta al detalle de los
bienes del deudor desapoderados mediante la missio in possessionem, y no
implica infamia para el deudor.
10) Antonino Pío (138-161 d.C.) sancionará una forma bastante evolucionada de
proceso ejecutivo con el pignus causa iudicati captum79, por el que una vez
obtenida la sentencia condenatoria, el acreedor podía afectar un bien
determinado del deudor para obligarlo a pagar, o en su defecto, venderlo y
hacerse cobro con el producido: un embargo con ejecución forzada. A diferencia
de la pignoris capio, este procedimiento está al alcance de cualquier acreedor, y
puede afectar cualquier bien del deudor.
11) Finalmente, Justiniano (527 a 565 d.C.) extenderá la bonorum distractio a todos
los casos, con la consiguiente desaparición de la bonorum venditio.
En la primera época, en todo el sistema de remedios legales es evidente que no se
puede hallar traza de un Derecho concursal, sino apenas los primeros pasos de un
derecho de las obligaciones y unos mecanismos de ejecución que lo hagan efectivo.
El conocimiento histórico de esta época es fragmentario y poco seguro incluso en lo
político, y mucho más respecto de la historia social y económica80. Si aceptamos que
Roma tuvo sus comienzos “en comunidades agrícolas pequeñas, de escaso
tráfico”81, a las que sin embargo sucedió rápidamente una estructura social más
amplia y compleja debida al logro temprano de una especie de cohesión nacional y a
las conquistas ininterrumpidas82, será fácil admitir que en los primeros tiempos casi
nadie tuviera que endeudarse en exceso. En caso de que lo hiciera, la relativa
seguridad de los beneficios de una actividad agrícola y ganadera reducirían el riesgo
de impago a poco menos que un caso fortuito (desastres climáticos o epidemias
entre el ganado), mientras que la inexistencia de una estructura política fuerte y
estable, con amplia capacidad de maniobra frente a los particulares, aconsejaba el
aseguramiento de las obligaciones de manera rigurosa y con un amplio margen de
autoprotección. El rápido crecimiento de la ciudad, la expansión de su territorio (y
consiguiente capacidad comercial) a través de las conquistas, hizo, por un lado, que
el recurso al crédito fuera más frecuente y por lo tanto también la ruina de los
ciudadanos y otras causas de incumplimiento de las obligaciones, agravado esto
último por el hecho de que, incluso en la agricultura, las frecuentes y prolongadas
ausencias por el servicio en el ejército impidieran la oportuna recuperación de
recursos para atender al pago. Esto explica la urgencia de modificar los rigores de la
antigua ley, lo que será una constante a lo largo de la segunda etapa.
78 PETIT, cit., n. 758, 2, b.

79 Ibid. nn. 249, nota 5; 758, 2, c y 765, 4, b.
80 Para la estructura social y económica de Roma en la época republicana primitiva, ver las pp. 111 y
ss. y 205 y ss. de GARCÍA MORENO, Luis A.; La Antigüedad Clásica, t. II* de VV.AA.; Historia Universal,
Eunsa, Pamplona, 1980.
81 ROLL, Eric; Historia de las doctrinas económicas, Fondo de Cultura Económica, México, 1942, t. I, p.
38.
82 Ibid., loc. cit.

A pesar de las apariencias, la bonorum venditio no es todavía un procedimiento

concursal, puesto que no constituye un remedio contra la insolvencia, sino contra el
mero incumplimiento. En esta época83 Roma había superado la tremenda prueba de
las Guerras Púnicas contra Cartago, la otra gran potencia del Mediterráneo
occidental, y se perfilaba ya como potencia máxima de todo el Occidente. El botín de
las guerras había producido un bienestar más aparente que verdadero, pero que
sirvió para calmar las tensiones sociales. La división de los ciudadanos en patricios y
plebeyos había perdido importancia, centrándose los conflictos internos en torno a
los privilegios de una nueva nobilitas de base exclusivamente económica, frente al
común de las personas sin medios. En el año 27 a.C. se inaugura el Principado o
Imperio, con la exaltación de Augusto y una Roma ya en la cumbre de su poder. En
el campo del derecho, aunque no se concebía la cessio bonorum como un remedio
contra la insolvencia, en la práctica lo era, puesto que el deudor no actuaría de esa
manera si pudiera pagar. Sin embargo la cessio bonorum sólo funcionaba con la
voluntad conforme del deudor.
Más tarde, ya en una tercera etapa, harán su aparición los primeros medios para el
cumplimiento coactivo y por equivalente, tanto sobre cosas singulares como sobre la
universalidad del patrimonio. En estas figuras desaparece completamente la nota de
infamia del deudor. Los tiempos de Trajano representan el límite máximo del poder
de la Roma imperial, en la que todavía duraba la estabilidad más o menos aparente
iniciada por Augusto. En adelante Roma asistirá a los primeros signos de su
descomposición política, económica y social, que acabará con la caída del viejo
orden ante la carga de los jóvenes pueblos bárbaros de extracción germánica y la
lenta formación de un nuevo orden medieval. Sin embargo, Roma tendrá aún
fuerzas para conservar las apariencias de su antigua grandeza durante tres siglos
más. Y aunque en franca decadencia, el derecho seguirá produciendo de cuando en
cuando soluciones originales para problemas nuevos. Es así que aparece la pignus
causa iudicati captum, antecedente bastante evolucionado de los actuales procesos
cautelares y de ejecución forzada.
Finalmente, aunque señala ya la transición a otra época completamente distinta,
incluyo aún como último eslabón la gran obra de Justiniano, que también introdujo
un giro hacia la formación de una especie de Derecho concursal. En gran medida,
Justiniano no aporta soluciones originales, sino que codifica y sistematiza los logros
del derecho anterior a él, especialmente el de la época clásica. Podemos decir que
su reforma marca la aparición de un derecho al que casi, casi podríamos llamar un
régimen concursal general. Existen, en efecto, casi todos los caracteres propios de
un Derecho propiamente concursal, como el desapoderamiento del deudor, la
universalidad del alcance de las soluciones, una cierta colectivización de los
intereses de los acreedores y los primeros asomos de un principio igual trato a todos
ellos. Éste último, sin embargo, tiene tantas excepciones —preferencias crediticias
más que privilegios concursales—, que aún no puede considerarse una auténtica
par conditio creditorum. Pese a todo el avance, en mi opinión, este conjunto de
instituciones no merecen aún la consideración de Derecho concursal por su
intención, que es la simple tutela del crédito (garantizar el cumplimiento), y no el
tratamiento sistemático de la insolvencia.
83 GARCÍA MORENO, op. cit., pp. 321 y ss (especialmente a partir de la p. 335) y 421 y ss.

La creación del Derecho concursal propiamente dicho será finalmente obra original
de las ciudades comerciales italianas de la Baja Edad Media. Nótese, sin embargo,
que la “cesión de bienes”, ya con una explicación y un tratamiento estrictamente
concursal, daría lugar al único “Derecho concursal civil” del Derecho intermedio,
situación que continúa hasta hoy en el Derecho Civil de no pocos países.
210. Orígenes en el Derecho intermedio.
Como ya he dicho, las instituciones que, universalmente adoptadas, conocemos hoy
con el nombre de instituciones concursales84 nacieron propiamente en la Edad
Media. En concreto, el origen del derecho concursal propiamente dicho debe
buscarse en la Baja Edad Media, ya en los estatutos de las ciudades mercantiles
italianas, ya en la legislación foral o municipal de los reinos cristianos españoles85.
El contexto socioeconómico es, pues, el de las ciudades-estado comerciales
italianas, el mismo en el que apareció y tuvo su primer desarrollo el propio ius
mercatorum, como Derecho propio del estamento de los mercaderes. Tras la relativa
depresión económica que significaron los largos siglos de la Alta Edad Media, el
crédito (y la propia banca) vuelven a adquirir importancia como medio de
financiamiento de aventuras económicas de envergadura y, por eso mismo, adquiere
un gran relieve y gravedad, para todo el grupo que hacía de la profesión mercantil su
forma de vida, el riesgo de la insolvencia. “[H]asta el auge de las ciudades italianas
no había existido un procedimiento específicamente ideado para el tratamiento de la
situación de insolvencia”86, es decir, no existía un Derecho concursal propiamente
dicho. Y el sistema que pusieron en funcionamiento estas ciudades y aquellos
comerciantes fue un sistema de vigorosa protección del crédito, comúnmente
conocido como Derecho de quiebras (en italiano, fallimento).
211. Derecho moderno.
En el derecho de quiebras “clásico” francés del Code Napoléon, la quiebra (faillite)
era definida como el estado de cesación de pagos (cessation de paiements, que en
todo caso es en realidad un hecho revelador). Sin embargo, la situación jurídica
84 HARO SEIJAS, “Confusión de confusiones…”, cit., pp. ….

85Cfr. RAMÍREZ, José A.; Derecho concursal español. La Quiebra, Barcelona, 1957. En general, los
autores españoles reivindican para su derecho histórico la primacía en la consagración de un derecho
concursal propiamente dicho, mientras que la opinión mayoritaria, incluyendo a los autores
hispanoamericanos, se inclina por la opinión que descubre dicho origen en los estatutos italianos. Si
hemos de creer a TONÓN, Antonio; Derecho Concursal. I. Instituciones Generales, Depalma, Buenos
Aires, 1992, esta segunda opinión está en lo cierto, puesto que el primer estatuto italiano en regular
un procedimiento concursal es el de Pisa en 1161, mientras que el antecedente español más remoto
se encuentra sólo al segundo tercio del s. XIII (M. Vargas, citado por RAMÍREZ, op. cit.).
Probablemente una y otra posición son exageradas en su antigüedad, sin embargo, ya que RAMÍREZ
reconoce en su obra que el Código de las Siete Partidas “no regula en todos sus detalles el
procedimiento de quiebra, y que ni siquiera utiliza esta expresión”, como pretendía Vargas, mientras
que autores italianos de la talla de PROVINCIALI, op. cit., p.105, y ROCCO, Alfredo; Il fallimento. Teoria
generale e origine storica, Turín, 1917, p. 196, sólo reconocen una legislación propiamente concursal
en Italia con el Estatuto de Siena de 1262.
86 GARRIDO, José María; Tratado de las preferencias de crédito, Civitas, Madrid, 2000, p. 210. A decir
verdad, el autor se refiere únicamente a un Derecho concursal mercantil, que busque el tratamiento
de la insolvencia del comerciante, “tomando en consideración los rasgos típicos de ésta”, pero por lo
que vengo diciendo en el texto, considero la afirmación válida con alcance general.

concursal sólo comenzaba mediante un fallo judicial que declarase que una persona
o compañía (société) estaba en esa situación. Podían iniciar el procedimiento ya sea
el propio quebrado (que debía presentar su balance, de donde nació el nombre
usual de depôt de bilan), sus acreedores (requête) o el propio tribunal (d’office). El
quebrado quedaba encarcelado. El juez nombraba un síndico (syndic) responsable
por la gestión del concurso en interés de los acreedores, lo cual incluía bien llegar a
un acuerdo entre el deudor y los acreedores que permitiera la continuidad de la
empresa (concordat, el cual usualmente incluía una reducción y reprogramación de
las deudas) u organizar la liquidación inmediata de todos los activos (union). Se
comenzaba verificando los activos y responsabilidades de la empresa quebrada, lo
cual podía conducir a una terminación anticipada si los activos eran insuficientes
para cubrir los costos del propio procedimiento, en cuyo caso el litigio se cerraba por
la causal de insuffisance d’actif. Luego se dividían los acreedores en privilegiados y
ordinarios. Lo normal era pagar primero todas las deudas privilegiadas, y luego
agrupar a los demás acreedores en la masse, que tenía que decidir sobre el
concordat por mayoría87.
Este modelo, con sucesivos cambios, siempre en la línea de liberalizar y hacer
menos rigurosa la aplicación de las leyes concursales para el deudor 88, se extendió
a lo largo y ancho de Europa continental y Latinoamérica, incluyendo nuestro país.
212. Evolución de la legislación concursal peruana.
El estado de cosas directamente derivado de la influencia de la Codificación
francesa se advierte en nuestro país desde la vigencia de la Ley Procesal de
Quiebras (LPQ) de 1932.
Bastantes de sus disposiciones y muchas de sus normas perdieron vigencia o al
menos aplicación, especialmente a raíz de la proliferación de normas destinadas a
grantizar la continuidad de las empresas (muchas de ellas, públicas), por muchas
dificultades financieras que estuvieran soportando, durante el Gobierno militar de
1968 a 1980. La situación se prolongó sin cambios más allá de lo cosmético todavía
por algo más de una década.
El 28 de diciembre de 1992 se promulgó el D.L. 26116, Ley de Reestructuración
Empresarial (LRE), y con ello se introdujo un cambio importante y duradero en el
modo de enfocar jurídicamente el problema de la insolvencia en nuestro
ordenamiento.
En el Perú, la Ley 27809, General del Sistema Concursal (LGSC), del 8 de agosto
de 2002, modificada por las LL. 28618 y 28709 y, recientemente, por el D. Leg.
1050, del 26 de junio de 2008, regula actualmente las instituciones y procedimientos
propios del Derecho concursal. En relativa continuidad con la tendencia iniciada por
la Ley de Reestructuración Empresarial (LRE) de 1992 y el D.Leg. 845, Ley de
Reestructuración Patrimonial (LRP), administrativiza los procedimientos concursales,
de tal forma que la autoridad concursal no es judicial sino administrativa: el
87 HAUTCOEUR, Pierre-Cyrille y LEVRATTO, Nadine; “Bankruptcy law and practice in XIXth century
France”, documento de trabajo de la Paris School of Economics, ed.e en
<www.parisschoolofeconomics.com>, s.f. (pero posterior a 2006), p. 3.
88 HAUTCOEUR/ LEVRATTO, “Bankruptcy law and practice…”, cit., p. 4.

INDECOPI, y más específicamente la Comisión de Procedimientos Concursales de

dicho organismo, y sus Comisiones desconcentradas en las distintas Regiones.
Además se han dividido las distintas etapas del concurso:
1) primero, se abre el concurso (antes, declaración de insolvencia), verificando la
concurrencia de los presupuestos legales para ello;
2) después, se convoca a la Junta de Acreedores, que deben hacer reconocer sus
créditos con el deudor;
3) luego, los acreedores reconocidos deciden el destino de la empresa, entre dos
opciones:
a. reestructurarla, o
b. liquidarla.
La reestructuración es un proceso administrativo donde la Junta de Acreedores
asume las facultades de decisión del titular (similares a las de una junta de
accionistas de una sociedad anónima) y en la que se aprueba y se pone en marcha
un plan de reestructuración que busca reflotar la empresa para que vuelva a tener
un funcionamiento normal y ser devuelta a sus titulares (previo pago de las deudas).
Cabe indicar que el titular puede cambiar, por ejemplo cuando se capitalizan las
deudas y entonces los acreedores se convierten en socios.
La liquidación se da por la celebración con el deudor de un convenio de liquidación
extrajudicial. Si no hay ese convenio, se da una liquidación coactiva dirigida por la
propia Comisión.
De esta última liquidación se puede llegar a la quiebra, que es el procedimiento
judicial que se inicia cuando se ha liquidado todo el activo y todavía quedan deudas
impagas. Su fin es hacer pública esa situación, declarar la incobrabilidad de los
créditos (para efectos tributarios), y para que se sancione, según sea el caso, con
inhabilitación o incapacidad al insolvente. Además, la declaración de quiebra abre
las puertas para iniciar una acción penal por delitos concursales.

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UNIVERSIDAD DE PIURA

ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

NOTAS DE DERECHO MERCANTIL

Versión de mayo de 2015

26. El empresario en el CdC y en la legislación mercantil peruana. ............... 59

53. El poder del factor: ejercicio, delegación y extinción. ............................. 109

II. Parte Régimen de la actividad empresarial ...................................................... 163

103. Reserva, exhibición y comunicación de la documentación empresarial. 202

129. Noción de publicidad comercial. ............................................................. 265

154. Valoración del fondo empresarial. .......................................................... 315

178. Clasificación de las marcas. ................................................................... 353

206. Función económica del Derecho concursal. ........................................... 392

Versión de mayo de 2015

I. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL

honorarium, en el Derecho Romano y entre common law y equity, en el anglosajón4.

1) las fronteras precisas entre el Derecho común y el Mercantil tendrán siempre un

10 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 4.

11 ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. …

Junto a la disciplina interna de las corporaciones, se regulan los negocios

12 ASCARELLI, Iniciación..., cit., pp. 49 y ss.

15 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 8.

4. El Derecho Mercantil ilustrado y el “acto de comercio”.

19 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 8.

23 ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 66.

25 Cfr. ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 70.

Las referencias a la inscripción en la matrícula de comerciantes y a las prerrogativas

en la matrícula de comerciantes, y tienen por ocupación habitual y ordinaria el tráfico mercantil,

de Quiebras y suspensión de pagos, con notas críticas, explicativas y de concordancia, Librería e

35 Vid. § 82, en pp. 158 y ss., infra.

2) en el párr. 2° se intenta acotar la noción de actos de comercio.

inc. 1 del ant. art. 344 CdC.

5. Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil.

Pese al cambio de rumbo, Arthur NUSSBAUM anuncia la disolución del concepto de

sin necesidad de la inscripción registral, el núcleo de la noción de “explotación mercantil”,

(1996), pp. 319-388.

establecer esta distinción se pretende solucionar la divergencia entre la noción

II. DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

51 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 22-23.

53 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 24.

de aclarar el significado del calificativo, paradoja de la que aún no se libera la

fundamentalmente en las ideas de Albert SCHÄFFLE (1831-1903), citado en la nota anterior, y de

MOSSA, por su parte, la define como

reproduzco aquí casi textualmente.

no explicar el funcionamiento de la empresa misma: describe lo que pasa cuando se

1) ¿por qué existen las empresas?, y

Ahora bien, no sería correcto definir el Derecho Mercantil como el “Derecho de la

y 22), que incorpora a la empresa agraria y a la artesana en el concepto de pequeña empresa, y

En cambio, y contra cierta doctrina nacional que adopta un peculiar concepto de

70 Vid. § 26, en pp. 55 y ss., infra.

caso de la sociedad toda. Y esto a su vez trae consigo la necesidad de una

71 Cf. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 27.

72 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 28.

III. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

se manifiesta formalmente de distintas maneras, que guardan entre sí relaciones de

76GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón; Curso de Derecho Administrativo, 6ª

el ordenamiento jurídico el mismo rango jerárquico, estando ambas sometidas

mercantiles, incluyendo muchísimas normas de la Comunidad Andina (que, bajo la

13. Los usos mercantiles.

luego se aplicaría la común (art. 50 CdC), quedando el uso, ante el silencio de la