LA FUNCIÓN DEL CONCEPTO DEL BIEN JURÍDICO

Cristihan Manuel Del Río Valdés1

Introducción

El concepto del Bien jurídico es quizás uno de los más difíciles de definir en el derecho
penal, sin embargo, el término se acuña en el siglo XIX por Birnbaum (1834) refiriéndose a
“los bienes que son efectivamente protegidos por el Derecho” sin embargo, no podría esta
definición esclarecer el concepto. Por su parte Von Liszt & Rivacoba (1984) mencionan
que el origen del bien jurídico reside en el interés de la vida existente que surge de las
relaciones sociales y es existente antes del derecho, puesto que, bajo la concepción material
del término, “el interés social no se convierte en bien jurídico hasta que no lo protege el
Derecho”.

El derecho penal, es el encargado de la protección de los bienes jurídicos y de los “fines

públicos de prestación imprescindibles” Roxin (1997) como los servicios públicos, que
cubren las necesidades básicas de la sociedad. En ese orden, el derecho penal procede como
el protector de los bienes jurídicos y como argumento para comportamientos respetuosos de
orden social y jurídico establecido por la legislación de cada país y sus respetivas
normativas.

En el análisis del bien jurídico, se considera, por autores como Fontán Balestra (1998), y
Zaffaroni (1989) que establece un límite al ‘ius puniendi’ lo que se conoce como el derecho
del Estado a castigar, como una potestad propia del mismo; sin embargo, el estado tiene el
deber de delimitar las conductas constitutivas de delito y la obligación, mas no el derecho, a
perseguirlas y sancionarlas. La razón de ser del Estado es precisamente garantizar la
coexistencia y la estabilidad de la sociedad a la que protege, emitiendo protección y
penalización de conductas determinadas, con el fin de garantizar la seguridad de manera
efectiva de los bienes jurídicos importantes.

Mir Puig anota que:

Más que la incapacidad del bien jurídico, en sí mismo, para servir a la

función de límite del ius puniendi, lo que la historia de este concepto
demuestra es la falta de desarrollo de un concepto material del mismo capaz
de cumplir tal misión. (Mir Puig, 1976, pp. 131-132).

1
Abogado, Universidad Tecnológica del Chocó. Especialista en Derecho Administrativo, Universidad Libre
de Colombia. Docente Catedrático, Universidad Tecnológica del Chocó. Técnico Investigador II, Fiscalía
General de la Nación Subdirección de Policía Judicial CTI Chocó. Contacto: drdelriovaldes@gmail.com
 Lo anterior apunta a que el concepto del bien jurídico y su función dentro del derecho
penal no es sólo un mecanismo argumentativo de la protección penal, sino que requiere
diferentes aspectos políticos, éticos y pragmáticos que adjuntos a su definición y/o función,
el concepto de bien jurídico, debe emanar los fundamentos suficientes que describan lo que
se sopese como valioso en el marco de la normatividad colombiana.

Desarrollo del bien jurídico

El desarrollo doctrinal del bien jurídico se debe analizar desde diferentes perspectivas
donde la dogmática penal es la estalla, ya que esto permite que se entre a limitar el
significado del mismo dentro de todas las conductas que conllevan a que se tipifique una
conducta criminal que trae consigo la protección del bien jurídico.

En primer lugar hay que entender que las afectaciones sociales dentro de los niveles del
poder judicial se encuentran limitados por las diferentes actuaciones que ha tenido el
gobierno frente a la formación y la protección de la comunidad en la relación que se tiene
con los actos de violencia y vulneración de los derechos de cada persona, puesto que el
mismo sistema judicial debe imponer un régimen coercitivo donde se prive u otorguen
libertades y/o derechos a las personas con el fin de mantener un orden social.

Lo anterior trae como consecuencia que el sistema penal colombiano este excedido en la
tipificación de las conductas y así mismo de las penas que estas imponen, debido a que el
legislador se ha centrado en regular cada conducta que se encuentre dentro del marco de la
lesividad2 supedita en el reconocimiento de la responsabilidad que tiene el sujeto activo
frente a la vulneración de los bienes jurídicos de las personas. De esta manera es posible
encontrar diferentes posturas dentro de la doctrina del derecho penal que apoyen o critiquen
los supuestos que el legislador ha determinado para la protección de los distintos bienes
jurídicos.

Los autores MAURACH & ZIPF, H. (1994) han determinado que los bienes jurídicos
tienen su origen bajo la soberanía que tiene el Estado frente a la imposición de penas frente
aquellos que atenten contra otra persona, dado que la función penal se encuentra instituida
dentro de la relación que existe entre el sistema judicial que debe brindar una protección
garante y el ciudadano. Bajo este supuesto, se debe analizar que el derecho penal es un
instrumento que debe beneficiar un derecho, puesto que el fin del Estado con la creación
del sistema judicial debe ser crear un orden que este bien sustentado y fundamentado dentro
de los esquemas sociales, tanto así que permita la conservación y existencia del sujeto.

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Principio de Lesividad: Sólo puede existir un delito cuando las acciones ejecutadas por un individuo afectan
al derecho de otro; en consecuencia, el poder punitivo del Estado se manifiesta sólo cuando la conducta de un
sujeto afecta a los demás.
 Colorario a lo anterior, se entiende que la primera postura que es ver al bien jurídico
como un interés de protección por parte del estado, justifica que el legislador actué de
manera coherente frente a sus principios cuando determina que toda conducta que vulnere
la estabilidad de la sociedad y/o los derechos fundamentales del sujeto individual, debe ser
castigada con el peso que determina la Ley frente a la conducta que se cometiera, ya que
debe primar dicha estabilidad y funcionalidad en la relación que tiene el Estado y sus
ciudadanos.

En complemento con la postura anterior, el autor GIMBERNAT, E. (1999) expone que

la finalidad que tiene el Estado al constituir una pena es la protección de la sociedad,
entendiéndose la misma como un conjuntos de elementos que conllevan a que se pueda
tener la noción de Estado, puesto que esto permite determinar que los derechos y
atribuciones que tiene cada ciudadano como ser individual se protege siempre y cuando no
atente contra los derechos de la otra persona, es entonces como el autor determina que la
categorización de que el bien jurídico se debe analizar como un interés del Estado como
tutela para los ciudadanos.

Es así como la primera postura crítica que se analiza es la creación del bien jurídico
como interés del Estado por crear un triángulo jurídico entre la protección de los derechos
y/o bienes jurídicos, el Estado como garante de los mismos y finalmente la condena frente a
un acto punible que hubiere cometido un sujeto activo. Esto anterior se fundamenta en las
teorías de los doctrinantes, los cuales consideran que el legislador en su afán de ser garante
busca darle protección a cualquier situación fáctica robusteciendo las normas penales al
tipificar conductas e imponer sanciones.

En segundo lugar, se encuentra la postura de los autores Hefendehl, R., Von Hirsch, A.,
& Wohlers, W. (2007)3 los cuales analizan el bien jurídico como una forma en la que el
Estado está vulnerando los principios de economía y eficiencia al intentar tipificar
diferentes conductas punibles que no tienen sustento que no tienen sustento jurídico dentro
de la Constitución de 1991, las cuales conllevan a que el aparato judicial se encuentra
afectado y colapsado frente a conductas punibles que, al momento de analizar los supuestos
fácticos, se encuentran carentes de fundamentos. La anterior premisa, se ejemplifica por los
autores de la siguiente manera:

Como los animales carecen de derechos subjetivos, por mucho que a los
domésticos se les considere como a «hermanos lejanos», ello no puede dar
lugar, tal como sugiere Roxin, a reconocer como bienes jurídicos la vida y la

3
Hefendehl, R., Von Hirsch, A., & Wohlers, W. (2007). La teoría del bien jurídico. Fundamento de
legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmáticos.
 integridad física de esas otras criaturas de la creación. Como tampoco puede
legitimar la existencia del tipo penal del maltrato de animales la
argumentación de Hefendehl de que con ello se está protegiendo el
sentimiento «socialmente dominante», la «convicción cultural
profundamente arraigada» de que no se debe infligir dolor a los irracionales,
porque, si esa fuera la fundamentación, entonces, mientras en una sociedad
exista el sentimiento ampliamente mayoritario de que la homosexualidad es
una conducta condenable, estaría justificado que el Derecho Penal prohibiera
esa conducta. (p.17)

Es así como los autores determinan que un gran número de las conductas que se
encuentran tipificadas dentro del ordenamiento jurídico colombiano, no tienen razón de ser,
puesto que la vulneración de los derechos no debe estar ligado a la afectación de un grupo
pequeño de la sociedad o determinar de manera subjetiva cuales son las conductas que por
un simple supuesto factico se deben regular de manera condenatoria dentro del sistema
penal. Asimismo, se debe entender que la Constitución de 1991 centra al Estado como un
ser protector de derechos y garantista frente al mismo, sin embargo, el legislador al
momento de crear una postura frente a la protección de los bienes jurídicos tutelados ha
entrado a extralimitarse en la creación de normas.

La anterior premisa permite dar un análisis crítico frente a la labor que está
desarrollando el legislado frente a las conductas intentando aplicar la primera posición que
se plantea dentro del trabajo, que es ver al Estado de manera proteccionista, sin embargo
cabe resaltar que la segunda posición plantea un punto clave dentro del análisis del bien
jurídico porque permite adentrarse dentro de una incógnita ¿Cómo el derecho penal entra a
valorar el bien jurídico dentro de los casos concretos sin entrar a proteger un derecho que
carece de fundamento legal?

Con base a la anterior pregunta es necesario entender lo que establece el autor Roxin, C.
(2013). Analiza el bien jurídico en materia penal como un supuesto de protección pero en
realidad el sistema judicial no entra a protegerlos de manera garante sino que entra en la
parte subjetiva puesto que se entiende que hay bienes jurídicos que son reconocidos para su
protección en diferentes conductas punibles como es el caso del derecho a la vida el cual
dentro del supuesto se entraría a proteger cuando existe una conducta típica como es la del
homicidio, sin embargo si se entra a dar un análisis a fondo, los administradores de justicia
no está tutelando el bien jurídico al condenar a la persona que incurrió en una tentativa o en
la consumación del acto, sino que protege la norma haciendo uso de la misma y
extinguiendo la conducta por medio de una condena.
 Cabe anotar, que esto es solo una visión crítica del sistema penal puesto que Roxin, C.
(2013)4 establece que:

Mientras que el concepto político-criminal de bien jurídico hace depender la

legitimidad de una norma penal de que sirva a la protección de valores
merecedores de protección, la concepción de Jakobs en cierto modo invierte
este punto de partida, y convierte a la norma per se en un objeto legítimo de
protección: de instrumento, que ha de ser legitimado por su fin, la norma
pasa a ser un fin legitimador por sí mismo. (p. 4)

Lo cual se entiende como la pérdida que tiene el objeto jurídico de la norma,

entendiéndose lo anterior como que el derecho penal tiene como fin la protección de los
derechos, sin embargo estos derechos deben ser causal de tutela siempre que sea para
prevenir algún tipo de lesión, lo que se traduce a que la norma no tiene que protegerse a sí
misma como lo pretende hacer ver el legislador, sino que debe ir enfocada a la protección
de los valores y los diferentes bienes que tengan las personas.

Sustento jurisprudencial

Para el desarrollo jurisprudencial se tomó como base una sentencia de la Honorable

Corte Suprema de Justicia y una de la Honorable Corte Constitucional, las cuales tiene
como fin apoyar una de las posturas que se presentan dentro del estado del arte, cabe
resaltar que es aquella donde se entiende que el legislador ha entrado a señalar que el
componente sentimental dentro de la conducta punible del maltrato animal debe ser
señalada como la tutela de un bien jurídico. Es así como la Corte Suprema de Justicia
resalta que el principio de lesividad es una parte fundamental del concepto delito puesto
que este sostiene que se afecta un bien jurídico y por ende el mismo debe ser protegido por
el aparato judicial.

Asimismo, el Tribunal entra por medio de la sentencia 18609 del 8 de agosto de 2005 al
establecer que:

Se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho

penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente
ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello
se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el
bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo,

4
Roxin, C. (2013). El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 15(10), 1-27
que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del
Código Penal

Es entonces como la Corte Suprema de Justicia llega a la conclusión que dentro de las
conductas tipificadas se cumple con el fin del Estado de generar una protección a los
sujetos de carácter individual y así mismo de la sociedad, sosteniendo que si existe una
lesión debe traer consigo una protección y una condena.

Sin embargo, la Corte Constitucional por medio de la sentencia C-356 del año 2003,
expone que no siempre que exista una lesión se debe configurar una afectación del bien
jurídico o de los valores que tiene la persona u objeto a la que se causó el daño, esto es
sustentado en que la corte dentro de la ratio explica que el derecho penal debe ser apelado
en última instancia cuando el daño causado tenga un carácter de gravísimo puesto que en
los supuestos de hecho donde dicha afectación puede ser resuelta dentro de otra de las
ramificaciones del derecho no deberá ser conocida de manera subsidiaria por el sistema
penal.

Por lo que se aduce que el sistema penal actualmente ha entrado en un nuevo proceso de
trasformación frente a los constantes cambios que ha tenido la sociedad, puesto que los
bienes jurídicos se han visto renovados por las nuevas generaciones que consideran que
seres vivos como son los animales domésticos, hacen parte de las nuevas concepciones de
familia y por ende deben entrar a ser reconocidos como sujetos de derechos y de la
protección de los mismos.

Conclusiones

El sistema penal del país se encuentra colapsado de conductas punibles que no tienen
fundamento jurídico al momento de imponer una pena y de dar una protección de los bienes
jurídicos, puesto que como se desarrolló dentro del trabajo, el derecho ha sido muy
cambiante a lo largo de los años en relación con las normas que se habían contemplado en
principio. Lo anterior, conlleva a que exista conductas que deben ser renovadas puesto que
cuando se hace la valoración del daño que ocasiona no se contempla una afectación
gravísima como lo establece la Corte Constitucional, que justifique mover el sistema
judicial, puesto que existen otras ramas del derecho que pueden dar solución a tal situación.

Finalmente, el desarrollo doctrinal permitió analizar el bien jurídico desde diferentes

perspectivas, la primera que lo ve como un interés social del Estado que tiene como fin
darle protección a toda la sociedad y el segundo que determina que realmente el Estado no
busca proteger un bien jurídico sino a la misma norma.
 Referencias

MAURACH & ZIPF, H. (1994) Derecho penal. Parte general, Trad.: BOFILL GENZSCH,
Jorge; AIMONE GIBSON, Enrique, Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalmapp. 104 y ss.

GIMBERNAT, E. (1999) Concepto y método de la ciencia del derecho penal, Madrid:

Editorial Tecnos, pp. 25 a 27.

Hefendehl, R., Von Hirsch, A., & Wohlers, W. (2007). La teoría del bien jurídico.
Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmáticos.

Roxin, C. (2013). El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa

sometido a examen. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 15(10), 1-27.

Auto del 23 de agosto de 2006 Rad. 25745. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE
CASACION PENAL.

Sentencia del 8 de agosto de 2005. Rad. 18609, citada en la del 26 de abril de 2006. Rad.
24612. Magistrado Ponente: Herman Galán Castellanos. CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL

Sentencia C- 356 del 6 de mayo de 2003. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería.
Corte Constitucional

Von Liszt, F., & y Rivacoba, M. D. R. (1984). La idea del fin en el Derecho penal.
Valparaíso: Edeval.

BIRNBAUM, J. M. F. (1834). Sobre la Necesidad de una Lesión de Derechos para el

Concepto de Delito. Trad. José Luis Guzmán Dalbora. Colección Maestros del Derecho
Penal, (32).

Roxin, C. (1997). Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de

la teoría del delito. Traducción de la 2da edición alemana. Madrid: editorial Civitas SA.

Fontán Balestra, C. (1998). Derecho Penal. Introducción y Parte General. Buenos aires:
abeledo-perrot. Revista Derecho Penal y Criminología Vol. Xxxvi. N° 100 pp. 63-73

Zaffaroni, E. (1989). Manual de Derecho Penal. Buenos aires: EDIAR.

MIR PUIG, S. (1976). Introducción a las bases del derecho penal. Barcelona: Edit. Bosch.