UNIVERSIDAD NACIONAL DE CAJAMARCA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA ACADEMICO PROFESIONAL DE DERECHO

TESIS
· "EL SISTEMA DEL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD EN EL PERÚ."
(Una visión constitucional de la obligación internacional)

PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL DE ABOGADO

ABOGADO
PRESENTADA POR:

BACH. ROGER BUSTAMANTE VALDIVIA

ASESOR:

Dr. Cs~ REYNALDO MARIO TANTALEÁN ODAR

CAJAMARCA • PERÚ
MAYO DE 2014
A ini familia,
especialmente a
mis Padres.

¡¡
 AGRADECIMIENTOS.

A mi familia por su constante apoyo, por creer en mí.

A la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de

Cajamarca, por los seis primeros años de mi vida académica, que marcaron el inicio
de mi vida profesional.

A mi asesor, Reynaldo Mario Tantalean Odar, por sus apoyo y consejos para lograr
concretar esta etapa de mi vida.

¡¡¡
 "Y aparece en nuestras reglas, en muchos casos, que el derecho común
controlara a las leyes del parlamento y algunas veces las juzgara de ser totalmente
nulas: cuando la ley del parlamento sea contraria al derecho común y a la razón o
repugne o sea imposible de ser cumplida, el derecho común controlara y juzgara que
dicha ley sea nula"

(Edward Coke, "Bonham Case'')

iv
 ABREVIACIONES

CIDH : Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

CORTEIDH : Corte Interamericana de Derechos Humanos.

CADH : Convención Americana de Derechos Humanos.

DADDH : Declaración Americana de Derechos y Deberes del

Hombre.

TC : Tribunal Constitucional.

DIP : Derecho Internacional Público.

DIT : Derecho Internacional del Trabajo.

CDFT : Cuarta Disposición Final y Transitoria.

V
 RESUMEN.

En el presente documento, se realiza un análisis de la figura del control de

convencionalidad a través del sistema de control constitucional peruano. En el titulo
segundo se presenta un análisis breve de la figura, desde una óptica
internacionalista, asimismo en el primer título, se establece la relación con el control
de constitucionalidad, elemento base para la determinación de los problemas
formulados.

En el titulo tercero, se realiza un análisis de las fuentes de la obligación

internacional del control difuso de convencionalidad, primariamente se establece, la
fuente internacional, definida estas como el conjunto de normas que establecen la
obligación internacional del control de convencionalidad, seguidamente se realiza
una crítica a las posibles debilidades de este sistema de fuentes. Además se analiza a
la constitución en su esfera internacional esto es capaz de vincular internacionalmente
a los órganos estatales.

En el titulo tercero se presenta el análisis pertinente a los órganos legitimados

para realizar el control de convencionalidad, esto según la naturaleza de órgano, y de
acuerdo a sus competencias que vienen configuradas por su capacidad para realizar
el control difuso de constitucionalidad, es decir se adecua el control de
convencionalidad en sus diferentes grados de intensidad, a las competencias de los
órganos públicos.

Finalmente no se puede dejar de advertir los nuevos fundamentos que propone el

control de convencionalidad, a las técnicas de control normativo, el mismo que ha
venido a proponer una profunda reforma de los sistemas de control normativo, en el
mundo, Y: en las américas.

vi
 ABSTRACT.

In this paper, an analysis of the position of control of compliance through the

Peruvian constitutional control system is done. A brief analysis of the figure presents
the second title .from an internationalist perspective, also in the first game; the
relationship with the judicial review is established base element for the determination
of the formulated problems.

In the third title , an analysis of the sources of international obligation of the

fuzzy control of compliance is performed primarily for the international source ,
defined as the set of these rules governing the international obligation of the control
of compliance is established then performed a review ofpossible weaknesses of this
system sources. Further analyzes of the constitution in this international sphere is
capable of linking international government bodies.

Due analysis to those authorized to perform the control of compliance bodies

is presented in the third degree , depending on the nature of this body , and according
to their skills that come corifigured for its ability to diffuse judicial review , it is
adequate control of conventionality in different degrees of intensity, the powers of
public bodies.

Final/y, one can not help noticing the new foundations proposed by the
control of compliance, technical regulatory control , it has come to propose a radical
reform of the systems ofregulatory control in the world, and in the Americas .

vii
 TABLA DE CONTENIDO.

INTRODUCCIÓN .......................................................................................................................... 1

CAPITULO 1: ASPECTOS METODOLÓGICOS.

l. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ............................................................................... 5

l.l.PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ..................................................................... 5
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ......................................................................... 7
1.3.JUSTIFICACIÓN .......................................................................... 7
1.4.DELIMITACIÓN Y LIMITACIONES ........................................................................ 9
1.4.1. DELIMITACIÓN ............................................................................................ 9
1.4.2. LIMITACIONES............................................................................................. 9
2. OBJETIVOS ...................................................................................................................... 9
3. ANTECEDENTES TEÓRICOS ...................................................................................... 11
4. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS FUNDAMENTALES .................................................... 11
5. HIPOTESIS ...................................................................................................................... 11
6. DISEÑO DE CONTRASTACIÓN................................................................................... 12
6.1. OPERACIONALIZACIÓN DE LA VARIABLES ................................................... 12
6.2. UNIVERSO Y UNIDADES DE ANÁLISIS ............................................................ 13
6.2.1. UNIVERSO ................................................................................................... 13
6.2.2. UNIDADES DE ANÁLISIS ......................................................................... 13
6.3. TIPO DE INVESTIGACIÓN .................................................................................... 13
6.4.ENFOQUE DE INVESTIGACIÓN .......................................................................... 13
6.5.ALCANCES DE INVESTIGACIÓN ........................................................................ 13
6.6.METODOLOGÍA ..................................................................................................... 14

CAPITULO ll: EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD, NOCIONES GENERALES.

SUBCAPITULO 1: EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

l. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ...................................................................... 16

2. SISTEMAS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS .................................. 20
2.1. SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS .......... 20
2.1.1. USO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL SISTEMA ONU....... 21
2.2. SISTEMAS REGIONALES ................................................................................................ 23

viii
2.2.1. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL SISTEMA EUROPEO ......... 24
2.2.2. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL SIDH .......................................... 25
2.2.2.1. PARÁMETRO CONTROLADOR ........................................................................ 27

2.2.2.1.1. Bloque de convencionalidad, un bloque variable y elástico•..................... 29

2.2.2.2. EL OBJETO DEL CONTROL .............................................................................. 31
2.2.2.2.1. Los actos....................................................................................................... 32
2.2.2.2.2. Las normas y omisiones............................................................................... 33
2.2.2.2.3. El control de convencionalidad sobre las constituciones. .......................... 35
2.2.2.2.4. La jurisprudencia constitucional como norma controlada. ....................... 37
A) Fallo parciamente condenatorio, efectos de cosa juzgada (norma individual) ... 38
Violación del derecho a la protección judicial... ............................................... 39
B) La jurisprudencia, cosa interpretada (norma general) ....................................... 40
Los dereéhos de participación democrática. ..................................................... 41
Derecho a la protección judicial. ..................................................................... 41
2.2.2.3. NIVELES DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD .................................. 44
2.2.2.3.1. Concentrado, control ejercido por la corte IDH. ........................................ 44
2.2.2.3.2. Control difuso de convencionalidad. .......................................................... 46
2.2.2.3.2.1. Características del control de difUso de convencionalidad
a) Carácter difuso . ................................................................................................... 50
b) Intensidad del control difuso de convencionalidad ............................................. 52
b.l) Interpretación (efecto armonizante) ............................................................. 53
b.2) Efecto represivo............................................................................................ 55
b.2.1) Invalidación ................................................................................. 55
b.2.2) Inaplicación .................................................................................. 57
e) El control de convencionalidad: deber de oficio de los jueces............................ 58
d) Efectos en el tiempo del control de convencionalidad......................................... 59
2.2.2.4. MANIFESTACIONES DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ............. 61
2.2.2.4.1. Uso directo del control de convencionalidad. .............................................. 62
2.2.2.4.2. Uso indirecto del control de convencionalidad. ........................................... 63
2.2.2.5. OPINIÓN CONSULTIVA..................................................................................... 65

2.2.2.5.1. La opinión consultiva como parte del canon interamericano•.................... 65

2.2.2.5.2. Efectos de la opinión consultiva, en el ámbito de la propia corte.............. 66
2.2.2.5.3. Opinión consultiva, ¿obligación o facultad? ............................................... 68

ix
 2.2.2.6. EL PRINCIPIO PRO HOMINE Y EL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD ....................................................................................... 71
2.2.2.7. LA INTERPRETACIÓN CONFORME COMO PRIMER PASO PARA EL
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ...................................................... 73
2.2.2.8. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DEL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD ....................................................................................... 75

SUBCAPITULO 11: RELACION DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD, CON

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.

l. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y EL CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD ................................................................................................. 77
l. l. MODELOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ....................................... 79
1.1.1. CONTROL CONCENTRADO ............................................................................ 81
1.1.2. CONTROL DIFUSO ............................................................................................ 83
l.l.3. VARIANTES DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ...................... 86
1.1A. PERÚ MODELO DUAL ..................................................................................... 87
2. PROCESOS CONSTITUCIONALES Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD..... 91
2.1.LA WSTICIA CONSTITUCIONAL COMO CANAL PARA EL
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD INDIRECTO ................ :......................... 91
2.2. CONTROL CONSTITUCIONAL IN ABSTRACTO ............................................... 92
2.2.1. Ex- ante. ...................................................................................................... 92
2.2.2. Ex -post. ........................................................................................................ 93
2.3. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, COMO INSTRUMENTO PARA
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD .......................................................... 98
2.4. WSTICIA COMÚN Y EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD .................... 94

SUBCAPITULO 111 NOTAS ADICIONALES DEL CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD.

l. LA EFICACIA DIRECTA DE LA CONVENCIÓN AMERICANA Y DE LA

mRISPRUDENCIA DE LA CORTE............................................................................... 99

X
 2. DIALOGO ENTRE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
INTERAMERICANA, Y LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL .................... 102
3. LA CORTE INTERAMERICANA COMO INTERPRETE CONSTITUCIONAL
EN SU DOBLE ÁMBITO DE VALIDEZ ....................................................................... 106
4. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL .................. 107
5. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL, POR EL INCUMPLIMIENTO
DE LA OBLIGACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ....................... 109
5.1. RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS
INTERNACIONALMENTE ILÍCITOS ...................................................................... 109
5.2. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD OBLIGACIÓN INTERNACIONAL,
Y RESPONSABILIDAD POR SU INCUMPLIMIENTO ........................................... 111
5.3. LA RESPONSABILIDAD POR EXPEDICIÓN Y APLICACIÓN DE LEYES
CONTRARIAS AL PACTO ........................................................................................ 112
5.4. EL RESPONSABLE EN LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS ...... 114
5.5. RESPONSABILIDAD POR APLICACIÓN DE NORMAS
INCONVENCIONALES ............................................................................................. 116
5.6. IMPEDIMENTO DE ALEGAR EL DERECHO INTERNO PARA EVADIR
OBLIGACIONES INTERNACIONALES .................................................................. 119
5.6.1. Derecho interno vs derecho internacional de los derechos humanos•............ 119
5.6.2. Normas de poder, versus normas de derechos humanos•................................ 121
5.7. EL MANDATO IMPERATIVO DIRECTO VS TRASPASO CONSTITUCIONAL. 123

CAPITULO lll: FUENTES DE LA OBLIGACÍON DEL CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD.

SUBCAPITULO I: FUENTES INTERNACIONALES DE LA OBLIGACIÓN DEL

CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD.

l. FUNDAMENTO JURÍDICO .......................................................................................... 129

2. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA CADH ...................................... 130

SUBCAPITULO ll: LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE LA OBLIGACIÓN

DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

l. LA CONSTITUCION EN SU SENTIDO FORMAL COMO FUENTE DE LA

OBLIGACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD .................................. 132

xi
1.1. EL ARTÍCULO 1 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ.................... 134
1.1.1. El articulo 1 como guía hermenéutica. ......................................................... 138
1.1.2. El articulo uno como guía para la formación estructural del estado• .......... 140
1.1.3. El estado como un medio de realización de la persona humana. ................. 141
1.1.4. El articulo 1 y el control de convencionalidad. ............................................. 143
1.2. EL ARTÍCULO 2 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ.................... 147
1.2.1. Incorporación de nuevos derechos en la constitución .................................. 147
1.2.2. El articulo 2 y el control de convencionalidad. ............................................ 148
1.3. EL ARTÍCULO 3 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ................... 149
1.3.1. Derechos en la Constitución del Artículo 4 en adelante. ............................. 151
1.3.2. Apertura constitucional, positivismo o iusnaturalismo•............................... 156
1.3.3. Los derechos análogos a los contenidos en la constitución. ......................... 157
1.3.4. Los derechos nuevos que se funden "en la dignidad del hombre, o en
los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de
derecho y de la forma republicana de gobierno". ......................................... 160
1.3. S. El control de convencionalidad y el articulo 3 de la Constitución del
Perú. ................................................................................................................ 161
1.4. EL ARTÍCULO 44 DE LA CONSTITUCIÓN, EL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD COMO DEBER IMPLÍCITO ......................................... 164
1.5. EL BLOQUE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO INTERNACIONAL
PÚBLICO .................................................................................................................. 166
1.5.1. Constitucionalización del derecho internacional. ........................................ 167
1.5.2. El rango de los tratados en la normativa interna• ......................................... 168
1.5.3. Aplicación directa de los tratados internacionales• ....................................... 172
1.5.4. La jurisdicción supranacional, y la constitución. .......................................... 173
1.5.5. El bloque constitucional del derecho de los tratados y el control de
convencionalidad. ........................................................................................... 175
1.5.6. Nota sobre la relación entre la constitución, y la norma
internacional desde una perspectiva constitucional. ..................................... 177
1.6.LA CUARTA DISPOSICIÓN, FINAL Y TRANSITORIA DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ............................................................... 179
1.6.1. La W Disposición Final y Transitoria, y el control de
convencionalidad. ........................................................................................... 182

xii
 1.7.LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, Y EL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ......................................... 185
1.8. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD A TRAVÉS DE LA
CONSTITUCIÓN, ES SOLO DEL CORPUS IURIS INTERAMERICANO .......... 188
2. CONSTITUCIÓN EN SU SENTIDO MATERIAL, COMO FUENTE DEL
DERECHO ...................................................................................................................... 191
2.1. LA CONSTITUCION COMO NORMA JURIDICA DINAMICA. ......................... 192
2.2. LA CONSTITUCIÓN, COMO FUENTE DE FUENTES Y EL CONTROL
DE CONVENCIONALIDAD.................................................................................... 193
2.3.LOS LÍMITES SUSTANCIALES EN LA INTERPRETACION DEL
DERECH0 ................................................................................................................. 195

CAPITULO IV: EL OPERADOR JURIDICO, DEL CONTROL DIFUSO DE

CONVENCIONALIDAD.

l. NOCIONES GENERALES ................................................................................................. 199

2. ÓRGANOS SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH, EL
ENFOQUE GENERAL DEL ESTADO .............................................................................. 199
2.1.SOBRE LOS MANDATOS GENERALES ...................................................................... 202
2.2.ARTICULOS 1 Y 2 DE LA CONVENCION AMERICANA OBLIGACIONES
POSITIVAS ....................................................................................................................... 203
2.3.EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD A CARGO DEL JUEZ
NACIONAL...................................................................................................................... 209
2.3.1. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD A CARGO DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. POSICIÓN DOCTRINARIA. ............................................ 210
2.3.2. EL PODER JUDICIAL ........................................................................................... 212
2.4.0TROS ORGANOS CONTEMPLADOS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE IDH ...................................................................................................................... 213
2.4.1. ORGANOS CON JURISDICION MATERIAL ..................................................... 217
2.4.2. ORGANOS VINCULADOS A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA ............ 217
2.4.2.1. policía Nacional y control de convencionalidad .............................................. 220
2.4.2.2. Ministerio Público y control de convencionalidad........................................... 221
2.5. INTENSIDAD DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD, UNA
SOLUCIONO UN ESCAPE AL DESAFÍO .................................................................... 221

xiii
 2.5.1. ÓRGANO LEGITIMADO EN EL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD CON EFECTO REPRESIVO ...................................... 222
2.5.2. ORGANO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN SU
SENTIDO MÁS SUAVE- INTERPRETATIVO .................................................... 225

3. EL OPERADOR SEGÚN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ................... 225

3.l.TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ÓRGANO MÁXIMO DEL
CONSTITUCIONALISMO Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ..................... 226
3.2.CONTROL DE CONVENCIONALIDAD A CARGO DEL JUEZ ORDINARIO.......... 232
3.2.1. EJEMPLO DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD POR LA JUSTICIA
ORDINARIA........................................................................................................... 235
3.3.0RGANOS ADMINISTRATIVOS Y CONTROL NORMATIVO ................................. 236
3.3.1. ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS Y CONTROL CONSTITUCIONALIDAD ... 238
3.3.1.1. Primera etapa, la negación del control difuso administrativo•...................... 239
3.3.1.2. Segunda etapa, admisión genérica del control difuso administrativo............. 240
3.3.1.3. Tercera etapa, precisión de los requisitos de procedencia, y de los órganos
encargados de reaüzar el control difuso administrativo.................................. 242
3.3.2. ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS Y CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD ....................................................................................... 245
3.4.0TROS ORGANOS RECONOCIDOS CONSTITUCIONALMENTE........................... 248
3.4.1. Jurisdicción militar............................................................................................... 249
3.4.2. Jurisdicción arbitral. ............................................................................................. 250
3.4.3. Jurisdicción campesina•........................................................................................ 252
3.4.4. Jurisdicción electoral............................................................................................ 253
3.4.5. Control de convencionalidad a cargo de las jurisdicciones extraordinaria y
especial.................................................................................................................... 254

3.5. EL CASO DE LOS JUECES DE PAZ............................................................................. 255

4. EL OPERADOR JURIDICO EN EL CONTROL NORMATIVO, EL NUEVO

DESAFIO ............................................................................................................................. 256
4.1.EL RESPETO DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO BASE DEL CONTROL
DE CONVENCIONALIDAD- CONSTITUCIONALIDAD ........................................ 257

xiv
 4.1.1. El caso de la declaración de inaplicabilidad por órganos incompetentes .......... 262
4.2.LA INAPLICACIÓN DE LAS NORMAS, ES UNA ATRIBUCIÓN DIRECTA........ 265
4.2.1. Ley posterior deroga ley anterior, y control de convencionalidad. ...................... 266
4.3.LA TESIS DE LA DESVINCULATORIEDAD DE LAS NORMAS
INCONVENCIOANLES E INCONSTITUCIONALES ............................................... 269

CAPITULO V: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.

1. CONCLUSIONES ........................................................................................ 270

2. RECOMENDACIONES ................................................................................ 274

BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................................... 275

XV
 INTRODUCCIÓN

El presente documento se compone de cinco títulos. En el primero de ellos

se muestra los aspectos metodológicos del trabajo se dan los lineamientos generales
que se han seguido para su desarrollo así como lo que se busca con el presente
trabajo.

El título II habla del control de convencionalidad, en sentido general, a manera de

introducción al problema, en él se tratan temas como la aparición de la doctrina en los
escenarios internacionales, a partir de los sistemas internacionales de protección de
los derechos humanos, encontraremos también una definición clara de lo que es el
control de convencionalidad, además de los elementos que el implica, el parámetro
controlador como la norma controlada. Además se describe en esta apartado, los
niveles del control de convencionalidad.

Centrándonos ya en el control difuso de convencionalidad, establecemos sus

características. Establecemos también las manifestaciones, es decir tanto el uso
directo del parámetro controlador, como el uso indirecto, o a nivel interpretativo.

Además se establece la opinión consultiva como un mecanismo para realizar el

control de convencionalidad ex -ante, cuál es su función en el canon interamericano,
ya que algunos autores, establecen que no constituye parte del parámetro
controlador, cuáles son sus efectos en el ámbito de la misma corte IDH, ya que al
constituir interpretación vincula a futuro al mismo tribunal delineando el contenido
de las sentencias que emita, cuando conozca un caso similar. Por ultimo sobre la
opinión consultiva se establece si es una obligación, o una facultad, cierto es que es
un mecanismo puesto a disposición de los estados, pero acaso no constituye una
obligación, ya que si ese estado expidiera una norma inconvencional, incurriría en
responsabilidad internacional.

Seguidamente se hace referencia al principio pro homine, y relación con el control

de convencionalidad, ya que este principio es la base para la preferencia

1
interpretativa, y la preferencia de normas constituyéndose de esa manera en la base
fundamental del control de convencionalidad, esto porque no se debe entender que se
debe preferir siempre la norma convencional sobre la local, sino que existe la
posibilidad de preferir la local, cuando resulte más favorable.

Siguiendo can la temática, se hace una breve reseña del control de convencionalidad,
del control de convencionalidad, es decir el control que se ejerce sobre el propio
control de convencionalidad, esto a raíz de las interpretaciones que hacen lo
tribunales locales, que pueden resultar incongruentes con el canon interamericano.

En el capítulo siguiente se analiza, la relación entablada entre el control de

constitucionalidad y el control de convencionalidad, asimismo se estudia los modelos
de control constitucional, esto por la razón de que el control de convencionalidad
practicado en el Perú, se realiza mediante el control de constitucionalidad, y mediante
una aplicación directa de la Convención Americana.

En este capital además hacemos un breve estudio a los modelos de control

constitucional, además de explicar, como se canaliza el control de convencionalidad
a través de los procesos de la libertad.

En el capítulo final del título 11, se analiza cuestiones conexas sobre el control de
convencionalidad, cuestiones que influyeron en el desarrollo del control de
convencionalidad, y que hoy día determinan los niveles de aceptación de la doctrina.

Seguidamente a esto se realiza el análisis de uno de los temas principales del trabajo
esto, las fuentes de la obligación del control de convencionalidad. Una visión a través
del derecho internacional público, que es donde encuentra su fundamento.

Además de ello también tenemos un análisis de la constitución, como fuente de la

obligación del control de convencionalidad, en este acápite se hace un análisis a partir
de dos perspectivas, una a través de la constitución en su sentido formal analizando
los artículos que colaboran al establecimiento de un sistema de control convencional.
Por otro lado se analiza la constitución en su sentido material, como norma dinámica,

2
en constante renovación y desarrollo, la misa que hace posible la adquisición de los
derechos humanos.

Luego de analizar las normas nacionales e internacionales, con respecto a la fuente de

la obligación se realiza una comparación para establecer los puntos de convergencia,
y las desavenencias entre ambas normas, desde luego se hace notar las ventajas y
desventajas que ofrecen ambos sistemas de fuentes.

Finalmente se realiza el análisis del operador jurídico, del control de

convencionalidad, este tema se aborda desde una doble perspectiva a fin de
establecer una comparación.

La primera es a través de la jurisprudencia de la Corte IDH. este tribunal, exige de

los estados un control desconcentrado, sobre el fundamento del respeto de los
derechos humanos, en ese sentido diseña un complejo sistema de control de
convencionalidad en el que incluye además del poder judicial, a los órganos de
cualquier poder del estado, que ejerza jurisdicción en sentido material, asimismo
exige este control, a los tribunales administrativos, a los órganos vinculados con la
administración de justicia en todos sus niveles, y en definitiva establece que todos
los órganos se encuentran vinculados con la Convención Americana, y que la
aplicación de leyes inconvencionales, por cualquiera de ellos, genera responsabilidad
internacional.

Paralelamente a ello se hace un estudio de los órganos facultados para realizar el

control de constitucionalidad, ya que en definitiva el control de convencionalidad
diseñado por la propia constitución, e_s a través del control de constitucionalidad,
resulta imperioso entonces establecer los órganos que pueden realizar el ultimo
control, para adecuarlo, al primero de ellos mencionado, a in de determinar, el nivel
de correspondencia entre el diseño internacional, y el diseño constitucional.

Finalmente se realiza una comparación, entre ambos controles para determinar puntos
de convergencia, y puntos de disidencia.

3
CAPITULO 1: ASPECTOS METODOLOGICOS

4
 l. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN.
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

En el contexto internacional, se han dado incontables esfuerzos por

conseguir la unificación jurídica internacional, o al menos una
homogenización de los diferentes sistemas jurídicos, es así como lo planteo el
modernismo jurídico, pero al advertir este que es por ahora imposible
alcanzar, aparecen en los escenarios jurídicos internacionales, los convenios y
tratados internacionales, como un intento de unificar criterios en determinadas
áreas del derecho.

Aun con la existencia de los diferentes tratados y convenciones que si

bien no buscan imponerse como ordenamiento jurídico universal - en niveles
regionales- propician, la homogenización y armonización de los valores
jurídicos que protegen la dignidad humana y la defensa de sus derechos. Es
en este contexto, a la par de las normas internacionales, debe también
paralelamente, implementarse mecanismos y procedimientos, para hacer
respetar la voluntad internacional 1 que de los dispositivos supranacionales
emana.

Es a raíz, de los casos de litigios llevados ante la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, que aparece en el escenario jurídico internacional, la
necesidad de imponer a los estados, la obligación de realizar un examen, de la
convencionalidad de las normas internas, en los fueros y por jueces
nacionales. Esto a partir de la jurisprudencia de la Corte IDH,
preliminarmente esto nos haría suponer que todos los estados estarían en la
obligación de cumplir con la jurisprudencia de la CIDH, pero en rigor de
verdad como lo establece Néstor Pedro Sagúes2, la CADH, no obliga a los

1
No se habla de una voluntad internacional propiamente dicha sino de la obligación que asume un
estado que se adhiere a un convenio, de cumplir con la obligación contraída, es decir aplicando el
derecho internacional en fueros internos.
2
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL SISTEMA INTERAMERICANO Y SUS
ANTICIPOS EN EL ÁMBITO DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS-SOCIALES.
CONCORDANCIAS Y DEFERENCIAS CON EL SISTEMA EUROPEO. En:
www.juridicas.unam.mx. Pág. 3.

S
 estados al cumplimiento de del control de convencionalidad-es decir a los
estados que no han sido parte en un litigio en el que se haya establecido el
control de convencionalidad como una obligación internacional- esta
obligación se obtiene a través de una interpretación mutativa por adición 3•
Es entonces necesario, fijar la norma que impone al juez nacional, u otro
órgano del estado, la obligación de aplicar esta técnica de control normativo,
si solo emana de la CADH, de la jurisprudencia de la CIDH, o también existe
en el contexto normativo peruano, a nivel constitucional, alguna
manifestación de esta obligación.

En Perú es necesario analizar además , bajo la óptica constitucional,

cuales son los órganos que pueden realizar el control de convencionalidad,
entendida esta como una ''técnica de control normativo que consiste en el
ejercicio de contraste de la CADlf y los dispositivos legales de origen
naciona1"5; si esta técnica puede ser aplicada solo por el juez interno del
estado6 , o puede ser aplicado por otro órgano estatal, teniendo en cuenta las
diversas manifestaciones que puede tener esta técnica de control normativo.

Centrándonos en un contexto interno, para puntualizar el problema,

debemos establecer, como se da el control de convencionalidad, en el país,
cuales son los posibles inconvenientes, o barreras que puedan obstaculizar el
cumplimiento de esta obligación en el contexto interno.

Además debemos notar la problemática de este fenómeno jurídico, en

el interior del país debemos establecer los órganos que pueden aplicar el
control de convencionalidad, sus límites, sus dificultades operativas, en las
diferentes ramas del derecho.

3
En esta técnica de interpretación, el texto normativo permanece incólume, no se modifica, se agrega
tácitamente las interpretaciones que hace la CIDH, y se impone como si fuera parte del texto
normativo.
4
Puede practicarse respecto de otros tratados sobre derechos humanos.
5
De control de convencionalidad; tesis elaborada por Torres Zúfiiga Natalia; PUCP, 2011. Pág. 19.
6
Juez interno debe ser entendido como todo órgano jurisdiccional. Dentro del territorio peruano, ya
que su especificación se obtendrá como resultado de la investigación.

6
 En nuestro sistema constitucional, tenemos presente la cláusula abierta
hacia el derecho internacional de los derechos humanos, lo que nos ubica
dentro de los estados que tienen modelos cooperativos, pero a la ves nuestra
aceptación a la legitimidad de los derechos humanos, no es total, toda vez que
las convenciones sobre derechos humanos, tienen rango constitucional, no así
en otros estados que tienen un rango supra constitucional, permitiendo que su
constitución también sea objeto de control, estos son problemas en los que
debemos establecer límites y alcances.

1.2. FORMULACION DEL PROBLEMA.

1.2.1. PROBLEMA.
¿Cuál es la problemática del Sistema del Control Difuso De
Convencionalidad en el Perú?

SUB PROBLEMA N°1.

¿Cuál es la fuente de la obligación del control difuso de
convencionalidad impuesto a los órganos internos del Perú?

SUB PROBLEMA N°2.

¿Cuáles son los órganos estatales internos que se encuentran
vinculados con la obligación de realizar el control difuso de
convencionalidad?

1.3. JUSTIFICACIÓN

Es necesario estudiar el control difuso de la convencionalidad,

ya que esto nos permitirá entender la injerencia del derecho
internacional en la sede nacional, rescatando el grado de adaptabilidad
del derecho interno con el derecho internacional, ramas que parecen
ser antagónicas entre sí, aunque ya se ha desarrollado sobre el tema, el

7
 investigador, cree que es necesario, clarificar los conceptos, ya
expresados por la doctrina internacional.

Académicamente, se puede sustentar el trabajo, e la necesidad,

determinar el grado de adaptación del sistema constitucional peruano,
al control de convencionalidad propuesto, por la Corte IDH, además de
determinar, sus alcances. Por otro lado también es necesario entender,
que el control de convencionalidad, trae consigo una reforma del
tradicional concepto de vinculatoriedad de las leyes, hecho que sin
duda merece a análisis, para poder mejorar el sistema constitucional
peruano.

Debemos recalcar también la importancia de este tipo de

armonización jurídica, en los escenarios sociales, ya que hará más
comprensible la dinámica internacional y su influencia en los
escenarios nacionales. Todas las personas tienen además de la
protección que brinda el derecho interno, la que brinda el derecho
internacional mediante sus diferentes dispositivos, esto basándonos en
la universalidad de los derechos humanos, los mismos que deben ser
custodiados desde la misma sede interna, y no tras un largo y
desgastante agotamiento de la vía interna, toda vez que esto es lo que
busca el control de convencionalidad difuso, hacer que el juez interno,
aplique las normas internacionales, tanto de manera armonizadora o
inaplicadora (destructiva) como lo establece Néstor Pedro Sagües 7

En esta línea de visión debemos, mencionar que dentro de los

sujetos del derecho internacional, se encuentra excepcionalmente el
individuo, como parte de una relación jurídica, que involucra valores

7
SAGüES, Néstor Pedro; "El control de convencionalidad en el sistema interamericano, y sus
anticipos en el ámbito de los derechos económico-sociales. Concordancias y diferencias con el sistema
Europeo". Biblioteca Jurídica Virtual Del Instituto De investigaciones Jurídicas de la UNAM,
consulta 20/06/2013. En: www.juridicas.unam.mx. Pág. 4.

8
 internacionalmente protegidos - derechos humanos- relación que es el
resultado de un hecho social, con relevancia internacional. 8

1.4. DELIMITACIÓN Y LIMITACIONES.

1.4.1. DELIMITACIÓN.

Dogmática: el marco dogmático del trabajo de investigación, es

enfocado desde el derecho internacional público, y derecho
constitucional.

Temática.- se abordara solo la obligación que tienen los órganos

internos de realizar este examen normativo, a la par se tratara
también los órganos que pueden aplicar esta técnica de control
normativo, en sus diferentes clases.

Espacial.- debido a que el Perú pertenece al sistema interamericano

de derechos humanos, el trabajo se circunscribe básicamente, a ese
sistema, sin embargo a partir de la vista constitucional, se puede
extender a otros tratados.

1.4.2. LIMITACIONES

La limitación más significativa en el desarrollo del presente trabajo,

ha sido la falta de bibliografia, y la dificultad para conseguirla.

2. OBJETIVOS.
2.1 Objetivo general.
Describir la problemática del sistema de control difuso de
convencionalidad, en el Perú, aclarando la fuente de esta obligación,
determinando los órganos estatales que deben aplicar esta técnica.

8
El hecho social con relevancia internacional, es representado, mediante la transgresión de un
derecho humano, cuya defensa ha agotado la vía interna.

9
Sub objetivo l.
Determinar las normas internacionales, que establecen la obligación de
aplicar esta técnica de control normativo. Determinar a través de la
constitución la obligación de aplicar esta técnica de control normativo.
Objetivos específicos.
l. Determinar la fuente de la obligación de aplicar el control difuso de
convencionalidad a partir de los dispositivos internacionales.
2. Determinar la fuente de la obligación, a partir de la jurisprudencia de
la CIDH.
3. Determinar la fuente de la obligación a partir de la normativa
interna, y de la Constitución política del Perú.
4. Determinar las diferencias, entre ambas fuentes normativas, para
establecer, los alcances de ambas fuentes.

Sub objetivo 2.
Determinar los órganos que están obligados, a aplicar el control difuso
de convencionalidad.

Objetivos específicos.
l. Determinar a través de los dispositivos internacionales, que órganos
están obligados, a realizar el control difuso de convencionalidad.
2. Determinar a través de la constitución y el derecho interno, que
órganos tienen la obligación de aplicar el control difuso de
convencionalidad.
3. distinguir los tipos de funciones que tienen los órganos estatales,
para a través de ellos establecer el tipo de control que pueden
ejercer.
4. Determinar y atribuir los tipos de control que pueden ejercer los
órganos estatales, según la función que ejerzan.

10
3. ANTECEDENTES TEORICOS.
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: DEBER
COMPLEMENTARIO DEL JUEZ CONSTITUCIONAL Y DEL JUEZ
INTERAMERICANO.
TORRES ZUÑIGA, NA TALlA, LIMA PERU 2012.
El estudio realiza una comparación entre el control de convencionalidad
ejercido por el juez constitucional peruano, y el control de convencionalidad
realizado por la Corte IDH, estudiando las similitudes y convergencias.

4. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS FUNDAMENTALES.

El Sistema Del Control Difuso De Convencionalidad: termino propio de la
investigación, referido a la configuración, del control difuso de
convencionalidad, misma que se encuentra definida, por las normas
constitucionales, y la jurisprudencia del TC, del Perú. En suma es la forma en
que se manifiesta, este fenómeno en el Estado Peruano.

S. HIPÓTESIS.

La problemática del sistema legislativo peruano, del control difuso de

convencionalidad, es la determinación de la fuente de la obligación del
control difuso de convencionalidad, la determinación de los órganos estatales
competentes para aplicar esta técnica.

Sub Hipótesis 1:

La fuente de la obligación del control difuso de convencionalidad, impuesto a

los órganos internos del Perú, son las normas internacionales, y la
Constitución política del Perú.

Sub Hipótesis 2:

Los órganos estatales internos que se encuentran vinculados con la obligación

de realizar el control difuso de convencionalidad, son todos los órganos del

11
 estado, unos pueden realizar el control represivo, y otros el control
armonizante.

6. DISEÑO DE CONTRASTACION.
6.1 OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES.

Sub Hipótesis 1:

La fuente de la obligación del control difuso de convencionalidad, impuesto a

los órganos internos del Perú, son las normas . internacionales, y la
Constitución política del Perú.

COMPONENTES: VARIABLES.
Denominación Definición
Fuentes de la obligación del control Normas o jurisprudencia donde nace
difuso de convencionalidad.
la obligación del estado peruano, de
aplicar el control de convencionalidad
Normas internacionales. Convenciones internacionales, y
derecho de los tratados.

Constitución poJítica del Perú Carta magna del estado peruano

Sub Hipótesis 2:

Los órganos estatales internos que se encuentran vinculados con la obligación

de realizar el control difuso de convencionalidad, son todos los órganos del
estado, unos pueden realizar el control represivo, y otros el control
armonizante.

COMPONENTES: VARIABLES.

DENOMINACIÓN DEFINICIÓN
Organos estatales Todos los órganos de la

12
 administración pública, incluyendo
los organismos constitucionalmente
autónomos.

6.2 . UNIVERSO Y UNIDADES DE ANÁLISIS.

6.2.1. UNIVERSO.- el universo lo constituye el control difuso de
convencionalidad, como técnica de control normativo, utilizado
para adecuar el derecho interno a los cánones internacionales.

6.2.2. UNIDADES DE ANALISIS:

11 Fuente de la obligación del control difuso de convencionalidad.
11 La Convención Americana de Derechos Humanos.
11 Convención de Viena sobre derecho de los tratados.
11 Constitución Política del Perú.
11 órganos que se encuentran obÍigados a aplicar el control difuso
de convencionalidad.
11 Órganos jurisdiccionales internos.
6.3 TIPO DE LA INVESTIGACIÓN.
La investigación es de tipo no experimental.

6.4 ENFOQUE DE LA INVESTIGACIÓN.

El enfoque de la investigación es cualitativo, dado que no se han tomado
datos numéricos, solo se ha desarrollado el trabajo desde una óptica
teórica.

6.5 ALCANCES DE LA INVESTIGACIÓN.

El alcance de esta investigación, fue descriptivo, ya que por un lado

se describió el control de convencionalidad, y su influencia en el derecho
interno, al mismo tiempo que se estableció la relación de correspondencia del
el sistema constitucional peruano, a la doctrina del control de
convencionalidad, es decir como se ha adaptado el sistema peruano, al control

13
de convencionalidad, tanto a nivel de la obligación, es decir de las fuentes,
como a nivel del operador jurídico que puede aplicar esta técnica de control.

6.6 METODOLOGIA

La investigación será de carácter analítico, deductivo.

14
CAPÍTULO 11: EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD, NOCIONES GENERALES.

15
 SUBCAPITULO I: EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

1. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

Antes de hablar del control de convencionalidad necesariamente debemos hablar

del control de constitucionalidad, lo ha establecido Eduardo Ferrer Mac-Gregor, en
una opinión que comparto, acota, que el control de convencionalidad, no es más que
el desarrollo del control de constitucionalidad, centrándonos en el contexto posterior
a las segunda guerra mundial después del sufrimiento que vivió la humanidad ha
expresado:

Ante este estado de cosas, comienza un proceso de

internacionalización del derecho constitucional (de los derechos humanos).
El derecho internacional, que se encontraba fundamentado en las relaciones
de los estados y no en la protección de los individuos inicia una
transformación importante, surge así el derecho internacional de los derechos
humanos donde la interacción entre los derechos internacional.
Constitucional y procesal resulta evidente, lo que también provoca nuevos
entendimientos con el tradicional concepto de "soberanía" y de los estados
nacionale/.

Pues bien. Se inició así el proceso de formación de un derecho internacional,

que protegiera los derechos humanos, al mismo que se le otorgo las garantías
necesarias, para que este fuera cumplido por los estados, provocando una suerte de
exportación del derecho constitucional, y de sus garantías.

En ese sentido el control de convencionalidad, es un reflejo del control de

constitucionalidad, basado este en la primacía constitucional, y aquel en la primacía
de los derechos humanos, naturalmente la definición que se puede dar a esta figura, es

9pERRER MAC GREGOR, Eduardo. "El Control Difuso de Convencionalidad en el Estado

Constitucional" Biblioteca Jurídica Virtual Del Instituto De investigaciones Jurídicas de la UNAM,
consulta 20/06/20 l3. http://biblio.j uridicas.unam.mx/libros/6/2873/9.pdf

16
una adecuación del concepto de control de constitucionalidad, y que como se asume
en este trabajo, realizando este- control de constitucionalidad- también se está
realizando el control de convencionalidad.

El control de convencionalidad se puede definir, entonces como:

El ejercicio de contraste que se ejerce, en la actividad judicial10, frente al

conflicto de una norma de origen interno, contraria al canon interamericano,
conformado por los convenios y tratados que conforman el SIDH y por la
jurisprudencia de la Corte IDH. Primigeniamente este ejercicio de control
normativo ha sido utilizado en la esfera de los derechos civiles y políticos, desde
luego siendo aplicable en las esferas, de los derechos económicos sociales y
culturales, y en otros dispositivos, que tienen un nivel o rango normativo superior al
derecho nacional de los estados11 .

En concreto el juez nacional, debe realizar este ejercicio, tomando como

parámetro controlador a la CADH y a las interpretaciones que la Corte IDH haga de
esta, toda vez que los estados del sistema interamericano, están obligados no solo a
cumplir con la parte normativa de la CADH, sino que quedan vinculados también con
las jurisprudencia de la Corte IDH, para NESTOR PEDRO SAGÜES eso se obtiene
a partir de una interpretación mutativa por adición 12•

Este técnica de control normativo encuentra su fundamento primario, en el principio

de prevalencia del derecho internacional, y cuando hablamos como en este caso del
sistema interamericano de derechos humanos, existe para garantizar la supremacía de
estos - derechos humanos- sobre el derecho interno, en principio podemos afirmar
que el derecho internacional de los derechos humanos prevalece sobre el derecho
interno, el mismo que ha sido recogido por el convenio de Viena sobre derecho de los
tratados de 1969:

10
El aparato judicial realiza esta labor por excelencia no descartándose que pueda ser aplicado por
otros órganos del estado.
11
En muchos estados, el derecho internacional de los derechos humanos, tiene ese rango superior,
empero sus constituciones atribuyen el rango de constitucionalidad a estos derechos.
12
En esta, el texto normativo permanece incólume, agregándose al mismo las interpretaciones que se
haga de la Convención Americana.

17
 "una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46" 13.

En ese sentido el derecho interno no debería representar un obstáculo para la plena

vigencia del derecho internacional, máxime si hablamos de convenciones, que tienen
una naturaleza distinta a los demás tratados, ya que en estos, los estados se obligan
pero no en una relación interestatal, sino en una relación con sus nacionales, es decir
esta obligación es única, cuyo cumplimiento se realiza a favor de sus nacionales, los
que se concretan para el caso como sujetos del derecho internacional.

Con el control de convencionalidad, impuesto como obligación ex oficio a los jueces

nacionales, se reconceptualiza al individuo como sujeto de derecho internacional, 14
lo hace el beneficiario de una obligación de custodia de sus derechos, por parte del
juez nacional, quien al contrastar la norma nacional con la CADH, se constituye en
un juez interamericano 15•

El control de convencionalidad aparece según algunos autores, como función de la

Corte IDH, del mismo texto de la CADH, y el control por parte de los jueces
nacionales aparece a partir de una serie de votos singulares, del juez García
16
Ramírez, en 2003 .

Respecto a su aparición en los escenarios internacionales, la figura no es nueva, esta

es aplicada en una de sus clases como veremos más adelante, por la Corte IDH hace

13
NACIONES UNIDAS. Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, 23 de mayo de 1969.
14
Tradicionalmente se entendía a la persona como sujeto del derecho internacional de manera
excepcional, cuando agotaba la vía interna pasando a la tutela de la Corte IDH, con el control de
convencionalidad existe una relación procesal en la que el sujeto sigue siendo la persona, pero no es
necesario el agotamiento de la vía interna, es decir el control de convencionalidad ha hecho que los
derechos humanos y la personería de derecho internacional, persiga a la persona a la sede nacional.
15
SAGÜES, Néstor Pedro; "El control de convencionalidad en el sistema interamericano, y sus
anticipos en el ámbito de los derechos económico-sociales. Concordancias y diferencias con el sistema
Europeo". Biblioteca Jurídica Virtual Del Instituto De investigaciones Jurídicas de la UNAM,
consulta 20/06/2013, www.juridicas.unam.mx.
16
TORRES ZÚÑIGA, Natalia; "El control de Convencionalidad: deber complementario del Juez
constitucional Peruano, y el Juez interamericano". Tesis, Pontificia Universidad Católica del Perú.
Pag.22.

18
un tiempo considerable, aunque no se le llame de esa manera exactamente, una de
sus manifestaciones, es la opinión consultiva.

El control de convencionalidad difuso, aunque no con el nombre propio de la figura,

parte de una serie de votos singulares del juez García Ramírez en el caso Myrna
Mack Chang17 •

Es en el año 2006 que. se empezó a hacer uso del término para referirse a la
obligación que tienen los jueces nacionales de inaplicar las normas contrarias a la
CADH 18, esto a través de la jurisprudencia de la Corte IDH, al respecto podemos
mencionar, Almonacid Arellano Vs Chile; del 26 de setiembre del 2006,
considerandos 124 19 y 125, sus rasgos esenciales son completados por dos sentencias
más, en los casos Trabajadores Cesados Del Congreso Vs Perú del24 de noviembre
del 2006 considerando 128 y Radilla Pacheco, del 23 de noviembre del 2009,
considerandos 338 al340.

El control de convencionalidad como lo establece Néstor Pedro Sagüés, no es una

creación exclusiva de la jurisprudencia del sistema interamericano, ya que ha tenido
también sus manifestaciones, en el sistema europeo, en donde tiene sus antecedentes.

La doctrina del control de convencionalidad es una de los instrumentos más útiles

para elaborar un ius comune en materia de derechos humanos, dentro del SIDH,
además representa una de los casos más significativos de penetración del derecho
internacional público sobre el derecho constitucional, y subconstitucional de la región
latinoamericana, con este fundamento la Corte IDH tiende a perfilarse también como

17
Corte IDH caso "Myrna Mack Chang Vs Guatemala". sentencia del 2 de noviembre del 2003,
Serie C no. 101. Voto Razonado Concurrente del juez Sergio García Ramírez.
18
Entendido este como el conjunto de convenciones relativas a los derechos humanos, en la región
latinoamericana.
19
"La corte es consiente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley, están
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. pero cuando un estado ha
ratificado un tratado internacional como la convención americana, sus jueces, como parte del aparato
del estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la convención no se vean mermadas por la aplicación de las leyes, contrarias a su
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos, en otras palabras el poder judicial debe
ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jtuidicas que aplican a los casos
concretos y la convención americana sobre derechos humanos. En esta tarea, el poder judicial debe
tener en cuenta no solamente el tratado, sino la interpretación que del mismo a hecho la Corte
Interamericana, interprete última de la convención americana".

19
un tribunal regional de casación, con el objetivo de crear una jurisprudencia
uniforme, en materia de derechos humanos20•

2. SISTEMAS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

El control convencionalidad no es una creación exclusiva del sistema interamericano

de derechos humanos, ni puede prodigarse solo de los instrumentos que conforman el
sistema interamericano de derechos humanos, sino que esta figura tiene su igual en
él sistema Europeo, y se puede aplicar respecto del sistema Universal de los derechos
humanos.

El sufrimiento de la raza humana, en la segunda guerra mundial hizo que la

humanidad despertara, a una realidad sumamente preocupante, el respeto de los
derechos humanos fundados en la dignidad del hombre no encontraba garantías ni
instrumentos para su respeto. En este marco, surge el más grande sistema de
protección de los derechos humanos, el sistema universal, y posteriomiente ellos
sistemas regionales de protección de los derechos humanos, parecería ocioso respecto
del tema en análisis, hacer mención a estos sistemas,. sin embargo por la posición
asumida en este documento, es imperioso hacer un análisis de los diferentes
sistemas,

2.1 SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS.

La carta de las naciones unidas, representa el inicio de este movimiento, en su

preámbulo se refiere a la necesidad de reafirmar la fe en los derechos fundamentales
del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de
derechos de hombres y mujeres, y de naciones grandes y pequeñas. Los derechos y
libertades deben además tener efectividad, como lo expresa el artículo 56 inciso C de
dicho instrumento fundacional.

20
SAGÜÉS, Néstor Pedro. "Derecho internacional, y derecho constitucional. Dificultades operativas
del control de convencionalidad en el sistema interamericano" consulta llde junio del 2013.
<http://www .ijf.cj f.gob.mx/cursosesp/20 12/derbumancontrolconvencionalidad/Nestor"/o20Sagues.pdf>

20
La comisión de derechos humanos, hoy consejo, se encargó de la redacción de lo que
se convertiría en la Declaración Universal De Derechos Humanos, aprobada en parís
por la Asamblea general de las Naciones Unidas, ellO de diciembre de 1948.

Esta declaración constituye el primer paso de lo que Ferrer Mac Gregor, a

1
denominado la internacionalización del derecho constitucionaf , toda vez que
establece un catálogo de derechos para la humanidad, si bien la declaración en
principio, carece de fuerza jurídica, debido a su aceptación generalizada como
instrumento de humanización, progresivamente se la ha otorgado carácter vinculante,
sea por los tribunales internacionales y regionales, incluso por los propios
ordenamientos, y tribunales nacionales, un caso claro de esto es el peruano, mediante
la cuarta disposición final y transitoria. A partir de entonces se vienen aprobando
numerosos e importantes documentos y tratados internacionales en esa materia,
además paralelamente a esta regulación convencional de derechos, se han creado
comités para supervisar el cumplimiento de las obligaciones de los estados
signatarios, así como el establecimiento de órganos jurisdiccionales22 •

2.2.1. USO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL SISTEMA

ONU.

El control de convencionalidad, puede predicarse también con el sistema ONU, u

otros tratados, debemos entender que este, puede practicarse de manera indirecta y
directa, y se pronuncia con mayor incidencia en la constitucionalizan del derecho
internacional, en este caso del sistema universal de derechos humanos.

21
FERRER MAC GREGOR; Eduardo. Op. Cit. p. 160.
22
La Corte Internacional De Justicia, Es El órgano Principal De Las Naciones Unidas, posteriormente
se han creado otros tribunales como el Tribunal Del Mar, La Corte Penal Internacional, y en la misma
materia, los Tribunales ad hoc.

21
Xavier Beaudonnet23 da cuento del uso de los convenios y jurisprudencia
internacional en materia laboral, aunque no hace el uso del término control de
convencionalidad, de manera expresa. Indica que los tratados, vinculados al derecho
del trabajo son utilizados de diversas formas por los jueces nacionales, una de estas
es, el contraste que realizan los jueces, del tratado con las normas de origen
nacionat24 , ya sea para inaplicar la disposición interna por ser menos favorable o para
invalidar la norma interna.

Para el caso de la invalidación el autor cita el caso de Colombia, en que la Corte

Constitucional, invalidando una ley que limitaba el acceso de los trabajadores
extranjeros a los puestos directivos, la Corte indico que se había vulnerado el artículo
3 del convenio 87 de la OIT, "libertad sindical, y protección del derecho de
sindicación" que reconoce a los sindicatos el derecho de elegir libremente a sus
representantes.

Si queremos ir todavía más allá, en cuanto a la injerencia del DIT en las esferas
internas de los estados, en el mismo documento Xavier, cita el caso de Costa Rica,
un caso de ausencia normativa, integrada por el DIT. Ante la ausencia de una
legislación que instituyera un fuero sindical para los dirigentes sindicales, y en un
contexto de libre despido, La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica,
se basó directamente en el artículo 1 del convenio 98 de la OIT para ordenar la
reinstalación de varios delegados que habían sido despedidos a raíz de su actividad
sindical, toda vez que el convenio mencionado reconoce a los trabajadores el derecho
a una protección adecuada contra la discriminación sindical, sin calificar si dicha
disposición es de carácter auto ejecutivo o programático, la corte recordó que los
convenios internacionales ratificados son de obligatorio cumplimiento y consideró
que se desprende de la letra y espíritu de la disposición señalada la prohibición de los

23
BEAUDONNET, Xavier. "La utilización del derecho internacional del trabajo por los tribunales
nacionales: noticias de una evolución en marcha". Derecho del trabajo, Buenos Aires, 2006, p. 245,
consulta, 14 de JUruo del 2013;
<http://white.oit.org.pe/spanish/260ameri!oitreg/activid/proyectos/actrav/actividadesregionales/2012/d
ocumentos/obj01 act18 2012 beaudonnet utilizacion dit derlab 2010.pdf>
24
Ibíd. p. 255.

22
despidos basados explicita e implícitamente en la actividad sindical de los
trabajadores 25 •

A partir de este caso, entendemos la importancia del Derecho Internacional de los

Derechos Humanos, en las esferas internas de los Estados, sea cual fuere su
denominación, o como se dijera en el argot jurídico, su generación, ya que en
términos generales, el control de convencionalidad como es entendido por la mayoría
de los estados, constituye una obligación exigible en virtud de los principios propios
del derecho de los tratados.

Así, debemos entender, que el control de convencionalidad puede extenderse a todas

las esferas de los derechos humanos alcanzando en último término a los derechos
humanos de tercera generación. Este proceso se concreta a través de la
constitucionalizarían del derecho internacional, y del principio de adquisición de los
derechos humanos26•

2.2. SISTEMAS REGIONALES

En la actualidad existen sistemas regionales de protección de los derechos humanos,

los mismos que han surgido como intentos regionales de protección de los derechos
humanos, complementando el sistema universal. A saber, son tres los sistemas
regionales de protección de los derechos humanos: el sistema europeo; el sistema
latinoamericano y el más joven de los tres, el sistema africano, en este documento,
trataremos, el sistema interamericano y su influencia en el derecho interno del Estado
Peruano.

25
Ibíd. p. 251.
26
Por el principio de adquisición de los derechos humanos, la constitución en virtud de las clausulas
constitucionales, toman el derecho internacional, y la hacen parte del texto constitucional, propio de un
estado, es decir el derecho internacional, trasciende la barrera de la soberanía, y alcanza el derecho
doméstico, con rango, constitucional.

23
2.2.1. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL SISTEMA
EUROPEO.

En Europa, el control de convencionalidad, tiene una doble estructura, cuando

hablamos del control de convencionalidad que está a cargo de los tribunales
internacionales, por un lado está el Tribunal De Justicia De La Unión Europea, con
sede en Luxemburgo, cuyos antecedentes se han convertido en emblemáticos en
materia de control de convencionalidad.

Por otro lado tenemos al tribunal europeo de derechos humanos, con sede en
Estrasburgo, que cuenta con la participación de 47 estados, y tiene su base en el
Convenio Europeo De Derechos Humanos, este tribunal practica por sí mismo el
control de convencionalidad, incluso sobre las constituciones locales, inaplicando las
normas nacionales opuestas al pacto, en algunos casos se utiliza para contrarrestar las
acciones de los estados, y en otros las omisiones del legislador, ambos en contra del
convenio.

En cuanto al control por parte de los jueces nacionales, el Tribunal De Justicia de las
Comunidades Europeas (hoy tribunal de justicia de la unión europea), en el caso
administration des finances italiannes c. simenthal, atribuye a los jueces nacionales
la obligación de aplicar el control de convencionalidad, bajo los siguientes términos:

El juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia,

las disposiciones del derecho comunitario, está obligado a garantizar la
plena vigencia de dichas normas dejando, si procede, inaplicarlas, por su
propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación
nacional, aunque sean posteriores, sin que esté obligado a solicitar o a
esperar la derogación previa de estas por vía legislativa o por cualquier otro
procedimiento constitucional.

Para Néstor Sagüés, se puede inferir de este pronunciamiento que el derecho interno
no puede impedir la aplicación del derecho comunitario, pero el derecho comunitario
si puede impedir la aplicación del derecho doméstico, y que no es necesaria la

24
declaración de inconstitucionalidad de la norma doméstica para que el juez nacional
deje de aplicarla27•

En cuanto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este no se ha pronunciado con

la fuerza que lo hiciera el tribunal de justicia de la unión europea, aquel, no impone a
los jueces nacionales la obligación de realizar un control de convencionalidad, sin
embargo ha establecido que los estados deben establecer mecanismos, incluso
legislativos, para remediar el incumplimiento reiterado de sus obligaciones
contraídas según la convención.

En Europa en virtud de estos pronunciamientos, los estados partes han establecido la

obligación de los jueces nacionales de realizar el control de convencionalidad, así lo
hace por ejemplo Francia, en la que se usa la figura, para hacer mención a la
contratación de las normas nacionales, y las normas del convenio.

2.2.2. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL SIDH.

Para algunos autores el control de convencionalidad, es un concepto nuevo, producto

del dinamismo jurídico interamericano, lo cierto es que el termino no es tan
28
novedoso de hecho es usado hace años en la Comunidad Europea , para hacer
referencia a la labor de contrastación de los jueces nacionales, que realizan, entre el
Convenio Europeo, y las normas de origen nacional, paralelamente también hace
referencia a la labor de contrastación del Convenio Europeo con las normas
nacionales de la región, por parte del Tribunal Europeo29

En el SIDH como se mencionó líneas arriba, el control de convencionalidad se venía

realizando por la Corte IDH - mucho antes de que se hiciera mención a la figura
como obligación internacional, a partir de las opiniones consultivas, y los casos que

27
SAGÜES, Néstor. Supra, nota 15.
28
TORRES ZÚÑIGA, Natalia. Op. Cit. p.24.
29
PAQUINO, Pascuale. "The New Constitutional Adjudication in France", p. 11. Consulta: 15 de
junio de
2013.< http://www.astrid-online.it/>

25
fueron ventilados en esta sede, como parte de las funciones la Corte IDH. También
se había utilizado ya por los tribunales y jueces nacionales. 30

El término usado como la obligación impuesta a los estados - a los jueces nacionales
en sentido estricto- aparece a raíz de una serie de casos, entre ellos el primer caso en
que se mencionó de manera explícita, fue en el caso Almonacid Arellano V s Chile, en
el cual hace mención a la obligación de los jueces nacionales, como parte del aparato
estatae 1, que se ha obligado con la convención, mediante su ratificación, a realizar
una especie de "control de convencionalidad"32 de las normas nacionales, además
agrega que un estado no puede alegar el derecho interno como causa para incumplir
obligaciones internacionales, principio propio del derecho internacional público.

El concepto fue después completado por una serie de casos, en los que se configurará
el control de convencionalidad como lo concebimos hoy, entre ellos podemos
mencionar Trabajadores Cesados Del Congreso, Radilla Pacheco, La Cantuta,
Rosendo Cantú, etc.

Debemos agregar además la función de la jurisprudencia en el SIDH y la implicancia

de la interpretación mutativa por adición, que señala Pedro Sagüés al establecer que
al texto convencional, se le agrega además las interpretaciones que hace la Corte
IDH, y que es también de obligatoria observación por el juez nacional, así lo ha
expresado la misma, en el caso Almonacid Arellano, en el considerando 124 en el que
establece la obligación del juez nacional de ejercer una especie de control de
convencionalidad no solo teniendo en cuenta el tratado, sino también la interpretación
que la Corte IDH haga de la convención, de esta manera se configura el carácter
obligatorio que tienen las interpretaciones que de la CADH hace la corte,
independientemente de la figura a la que debe su origen.

30
Por ejemplo estados como Perú y Venezuela habían practicado este control desde la década de los
90.
31
Nótese que la Corte IDH, no establece que esta obligación sea única y exclusiva del poder judicial,
sino que establece la obligación, que es atribuida al juez nacional, como parte del estado, que es en
resumidas cuentas el obligado, en esta línea de visión podrían estar también obligados otros órganos
estatales.
32
Corte IDH, caso: "Ahnonacid Arellano vs Chile" excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia del26 de setiembre del2006. Serie C 154. Párrafo 124.

26
2.2.2.1. PARÁMETRO CONTROLADOR.

Conviene dada la naturaleza de la figura jurídica del control de

convencionalidad, y el debate del iusnaturalismo o iuspositivismo33 de la cláusula de
apertura constitucional, establecer los instrumentos que conforman el canon de
convencionalidad en el SIDH, entendido este como el conjunto de convenciones
destinados a la protección de los derechos humanos, para garantizar la plena vigencia
de estos y la efectiva protección de la dignidad humana; esta demás decir que la
CADH es el parámetro controlador por excelencia en el SIDH. Además debemos
mencionar la jurisprudencia y doctrina que sea el resultado de la interpretación que le
da la Corte IDH, a la Convención Americana De Derechos Humanos, ya que estas
interpretaciones, son parte del canon internacional, así fue expresado en el caso
Almonacid Arellano, en su considerando 124, al establecer que los jueces no
solamente deben observar la convención misma, sino la interpretación que la Corte
IDH haga de la misma, ya que es la interprete ultima de la convención, esto
concuerda con el texto de la CADH34, que establece como competencia de la Corte
los casos cualquiera que sea, relativos a la "interpretación y aplicación de las
disposiciones de la Convención Americana".

Lo anteriormente establecido no debe ser entendido desde una

perspectiva excluyente, es decir que el hecho que la CADH establezca la competencia
de la Corte IDH como interpretación y aplicación de la convención, no excluye a
otros dispositivos internacionales que tienen el mismo fin, entre los cuales debemos
mencionar a la Declaración Americana De Deberes Y Derechos Del Hombre, La
Convención Americana Sobre Desaparición Forzada De Personas, Convención
Americana Para Prevenir Y Sancionar La Tortura; estos instrumentos
internacionales, estos son llamados protocolos adiciones, y complementan la CADH
toda vez que desarrollan una situación social que vulnera los derechos humanos, y los
mecanismos para prevenirla, afianzando el alcance de la misma, además debemos
agregar que la Corte IDH ha aceptado válidamente la aplicación de estos

33
La doctrina no se ha puesto de acuerdo, en si la apertura constitucional, nos remite al iusnaturalismo,
o al iuspositivismo, en este documento, se ha adoptado la segunda posición.
34
Convención Americana de Derechos Humanos; artículo 62.1 y 62.3.

27
dispositivos en los casos llevados a su jurisdicción, siendo utilizados estos
instrumentos para fundamentar en la esfera jurídica, los casos que se han ventilado en
la Corte Internacional de Derechos Humanos.

Estos protocolos adicionales funcionan de manera similar a la leyes de

desarrollo constitucional, es decir, la inconvencionalidad de una ley interna de un
estado, se verifica tras la verificación además de la convención americana del
protocolo adicional pertinente, vale decir que estaríamos frente a una
inconvencionalidad indirecta, ya que la ley interna puede parecer conforma a la
convención, sin embargo contraviene un protocolo adicional, que funciona como
protocolo de desarrollo convencional.

En el caso de la DADDH, es parte del corpus iuris, del ámbito interamericano que se
encuentra conformado por los tratados del SIDH y la jurisprudencia de la Corte IDH.
Esto bajo el sustento de que existe una costumbre internacional, relativa a la
obligatoriedad del contenido de la DADDH.

A esto además debemos agregar la estrecha relación entre la CADH y la DADDH,

toda vez que la CADH en su artículo 29.d establece que los derechos reconocidos en
el segundo de los instrumentos, no pueden interpretarse de manera que excluyan a los
derechos reconocidos en el primer instrumento, o limiten los efectos de la misma, en
este sentido la convención americana reconoce la importancia, y cierto grado de
obligatoriedad, de la declaración americana, de tal manera que le otorga contenido a
la convención, la que al final es el instrumento de imperativo cumplimiento, y total
obligatoriedad

Aunque la declaración americana es usada por la Corte IDH de forma indirecta,

dándole contenido a la convención, empero, esto no impide que sea aplicado de forma
directa, sobre todo por los jueces nacionales, en argentina por ejemplo, esta tiene
rango constitucional, en ese sentido, los jueces nacionales pueden aplicar
directamente este documento, aplicando un control de convencionalidad.

En el caso Peruano, el bloque constitucional referido al derecho internacional,

establece el rango constitucional de los derechos humanos, esto cuando establece la

28
entrada de un tratado en el derecho peruano vía reforma constitucional, cuando este
contradiga la Constitución, además de la cuarta disposición final y transitoria de la
Constitución, la que otorga a los convenios sobre derechos humanos, la calidad de
parámetros controladores de interpretación.

El doctor Eduardo Ferrer Mac Gregor establece además otros dispositivos

internacionales bajo la denominación de protocolos adicionales35 entre ellos
menciona al Protocolo Adicional En Materia De Derechos Económicos, Sociales Y
Culturales (Protocolo De San Salvador); Protocolo Relativo A La Abolición De La
Pena De Muerte; (Asunción, Paraguay, 1990); asimismo señala otros instrumentos
importantes como la convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar
la violencia contra la mujer; convención interamericana para la eliminación de todas
las formas de discriminación contra las personas con discapacidad; declaración de
principios sobre la libertad de expresión; carta democrática interamericana;
convención interamericana sobre la corrupción; entre otros.

Para comprender a de manera completa es mejor que hagamos un análisis del el "El
bloque de convencionalidad", llamado de esa manera por el Dr. Eduardo Ferrer Mac
Gregor, en su voto concurrente y razonado en el caso "Cabrera García y Montiel
Flores'.;J 6 •

2.2.2.1.1. Bloque de convencionalidad, un bloque variable y elástico.

El bloque de convencionalidad ha sido desarrollado en la jurisprudencia de la

Corte Interamericana de derechos humanos, extendiendo los alcances del bloque de
convencionalidad a otros instrumentos que integren el corpus iuris interamericano,
claro está que se encuentran incluidos, los protocolos adicionales, anteriormente
mencionados.

35
FERRER MAC GREGOR, Eduardo. Supra. Nota 9.
36
Corte IDH. Caso "Cabrera García y Montiel Flores vs México". Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia del 26 de noviembre del 2010. Serie C 220. Voto razonado y
concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac Gregor. Párrafo 26.

29
El problema es ahora si pueden integrar el bloque de convencionalidad otros
convenios o tratados que tengan contenido de derechos humanos, pero que no
integran el corpus iuris interamericano.

Si nos ceñimos estrictamente a la competencia de la Corte IDH, esta al verse limitada

en la competencia exclusiva de la CADH, ha utilizado otros instrumentos sobre los
cuales no tiene competencia, para darle contenido a la Convención Americana.

También podemos utilizar la propia Convención Americana, para establecer la

relación, entre la misma y otros instrumentos internacionales, así el artículo 29 de
la Convención, que contiene normas de interpretación, en su literal b) indica que
ninguna disposición de la convención, puede ser interpretada en el sentido de limitar
el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que puede estar reconocido de
acuerdo con las leyes de los estados partes o de acuerdo con otra convención en que
sea parte uno de dichos estados.

Siguiendo esa línea de visión, podemos afirmar que si a una misma situación son
aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la
norma más favorable a la persona humana. Si la propia convención establece que
sus regulaciones no tienen carácter restrictivo, tampoco puede entenderse que otros
tratados puedan restringir el ámbito de acción de la Convención Americana.

Al respecto del particular mencionado, podemos citar el criterio de interpretación

sugerido por Costa Rica, según ese planteamiento, en la hipótesis de que un derecho
recogido en la Convención Americana, fuera regulado de modo más restrictivo en
otro instrumento internacional referente a los derechos humanos, la interpretación a
la Convención Americana, debería hacerse tomando en cuenta esas mayores
restricciones.

De lo contrario tendríamos que aceptar que lo que es licito y permisible en el ámbito

universal, constituiría una violación en continente americano, lo que parece una
afirmación errónea, Ferrer Mac Gregor ha firmado al respecto, que al hacer una
interpretación de tratados, puede sentarse el criterio que las reglas de un tratado o
convención deben interpretarse en relación con las disposiciones que aparezcan en

30
otros tratados que versen sobre la misma materia, también puede definirse el criterio
de que las normas de un tratado regional, deben interpretarse a la luz de la doctrina y
disposiciones de los instrumentos de carácter universae 7•

La posición sostenida en este documento abarca más que la Convención Americana,

creemos que el bloque de convencionalidad, está conformado, por el corpus iuris
americano, y por los instrumentos internacionales, que tengan contenido de derechos
humanos, esto según el Estado del que particularmente se hable, así en bloque de
convencionalidad varia de estado en estado, sustentamos esta posición en el hecho
de la constitucionalización del derecho internacional. Los instrumentos
internacionales impropios del corpus iuris interamericano, son parte del derecho
nacional de los estados, es lógico entonces que si estos son más favorables se
prefiera, sobre la convención. Ya que son parte del derecho de los estados, sin perder
la característica de pertenecer al derecho interno de fuente internacional.

2.2.2.2. OBJETO DEL CONTROL.

El control de convencionalidad, puede ejercerse, según la jurisprudencia de
la· Corte IDH, tanto sobre actos de los órganos públicos, como sobre las
normas y omisiones estatales, en ese sentido un estado es internacionalmente
responsable, por los actos de cualquiera de sus órganos 38 , por las normas de
carácter legislativo o de cualquier otro39, y por las omisiones legislativas.
Sobre la última, por ejemplo podemos mencionar el hecho de que un estado,
no ha tipificado un delito, sancionado por la Convención Americana o sus
protocolos adicionales, así por ejemplo cuando un estado no tipifique el delito

37
FERRER MAC GREGOR; Eduardo, "Interpretación Conforme y control difuso de
convencionalidad" el nuevo paradigma para el juez mexicano, pág. 388. Consulta 27 de junio de 2013.
<htql://www.conatrib.org.mx/html/Paneles/Paneles/PanelVIII Intemretaci%C3%B3nConformeContro
lDifusoConvencionalidad EduardoF errer.pdf>
38
Un estado también puede ser responsable por los actos de terceros , que vulneren los derechos
fundamentales, siempre que aquel, no preste los mecanismos necesarios sus nacionales, para la
defensa efectiva de sus derechos.
39
HITTERS, Juan Carlos. "el control de convencionalidad, y el control de constitucionalidad"
comparación. (criterios fijados por la corte interamericana de derechos humanos). Visita realizada el
23 de junio del2013, htql://www.scielo.cl/pdl7estconst/v7n2/art05.pdf.

31
 de tortura, causando en consecuencia un vacío legal que permite la agresión
de los derechos a la integridad fisica y moral.

2.2.2.2.1. Los actos.

Los actos, se encuentran sujetos al control de convencionalidad en
tanto, tienen como resultado una violación a un derecho consagrado por la
Convención Americana, en ese sentido puede ser abordado desde dos
perspectivas dependiendo de dónde emanen.

Así si un acto de un órgano público emana de una norma, es decir es

realizado merced a un mandato legal, la responsabilidad internacional, es
única y exclusivamente del estado, sin embargo puede darse la situación,
de que una violación, de un derecho por un acto de un órgano del estado,
sea producto únicamente de la voluntad del órgano mencionado, lo que
causaría responsabilidad individual del órgano, si el acto mencionado
configurara un crimen internacional, y además causara responsabilidad del
estado si esto no ha regulado el delito en su derecho interno, causándose
una responsabilidad por omisiones legislativas.

Como es de advertir, la responsabilidad internacional puede tener

variados matices y combinaciones, si es que nos basamos en el acto como
objeto del control de convencionalidad.

Por otro lado no podemos dejar de advertir, que el control de

convencionalidad a resultado también de una extensión o si se prefiere de
una exportación de conceptos del control de constitucionalidad, así
cuando se afirma que también está sujeto al control de convencionalidad
los actos de los órganos del estado, se está haciendo una reproducción de
la teoría del control de constitucionalidad, el que se aplica para controlar
la constitucionalidad de las leyes, y "de los actos de los órganos públicos",
cuando este acto lesione, el orden constitucional.

32
 Si deseamos hacer una extensión de este concepto, podemos afirmar
que cuando un acto de un órgano viole un derecho reconocido por la
CADH, este acto puede ser controlado.
Nuestra posición, no concuerda por completo con la doctrina hasta
ahora señalada, somos de la idea de que un acto, como una manifestación
de poder, no puede ser en esencia controlado, sino solo sus efectos, y
además, en rigor de verdad el acto no se controla se repara, toda vez que
ya cometido, ha desplegado sus efectos en la esfera de los derechos
individuales.
En ese sentido concurrimos en la idea de que un acto puede ser objeto
de un examen de constitucionalidad- convencionalidad, pero no objeto de
control, sino de reparación y prevención, A diferencia de las normas, que
constituyen un mandato que surtirá efectos y aplicándose a otros casos,
mientras no se declare su inconstitucionalidad o inconvencionalidad.

2.2.2.2.2. Las normas y omisiones.

Teniendo en cuenta los conceptos esgrimidos sobre el control de

convencionalidad, no es tarea difícil determinar que la norma objeto del control, es la
norma nacional del ámbito regional latinoamericano -toda vez que el estado del que
se controle las normas, haya ratificado la convención americana-, o en su caso
atendiendo a los sistemas regionales 40, las normas de los estados pertenecientes a su
sistema. En ese sentido las normas objeto del control, son todas la normas internas de
un estado, independientemente de su rango, esta regla no aplica de manera general
para el caso de las constituciones de los estados, ya que no todos han aceptado el
derecho internacional de los derechos humanos, como un ordenamiento superior
incluso a su propia constitución, existen estados que le atribuyen el rango
supraconstitucional y otros, rango infra constitucional.

Ahora bien, el control de convencionalidad, en sus manifestaciones, podemos

encontrar diferente sentido e incluso la norma controlada puede tener conceptos más
40
A saber estos son los tres sistemas regionales de protección de los derechos humanos: Sistema
latinoamericano; Sistema Europeo; Sistema Africano.

33
amplios, según sea el tipo que se quiera aplicar, con anterioridad hemos mencionado,
que el control de convencionalidad, puede ser de manera directa, o de manera
indirecta.

Si asumimos la manera directa de control de convencionalidad, tendríamos de

manera inmediata como canon controlador a la convención americana, lo que nos
daría como resultado que el control de convencionalidad se puede aplicar incluso
sobre la propia constitución, es el caso "La Última Tentación de Cristo", la corte
exigió al Estado Chileno la modificación de una cláusula constitucional, sobre
censura televisiva, esto ocurrió finalmente.

Siguiendo esta línea, los órganos aptos para realizar el control de convencionalidad,
también tienen una variación, puesto que lo serían los órganos, además de los
jurisdiccionales, los órganos vinculados a la administración de justicia, además del
poder legislativo, y ejecutivo, y hasta como en el caso mexicano, los órganos
administrativos, aunque estos, lo harían en el sentido más suave, armonizando el
derecho interno con el internacional. Para esto no es necesario, que un estado
mediante un acto de reconocimiento y delegación de esta facultad, lo haga a favor de
los órganos antes mencionados, ya que el imperativo del control de convencionalidad,
no pasa por un acto de delegación de un órgano interno, sino que es un imperativo
directo41 •

Si tomamos el control de convencionalidad, indirecto, en el caso específico de la

constitucionalización del derecho internacional, el control se ejercería, en virtud de la
propia Constitución, es decir el contenido que ha adquirido la Constitución, desde los
convenios internacionales, sería el parámetro controlador, identificándose este
control, con el control de constitucionalidad, este fenómeno configuraría, una
incertidumbre el en caso de los órganos legitimados para ejercer el control de
convencionalidad, puesto que, según este modelo, los órganos legitimados para
realizar el control normativo, estarían definidos por la propia constitución,

41
SAGÜES, Néstor pedro. Supra. nota 15. Pág. 384.

34
excluyendo a los órganos que la Corte IDH ha señalado 42 , conviene aquí mencionar el
alcance que tendría la jurisprudencia de la corte interamericana, sobre cuestiones
competenciales y su recepción en las constituciones americanas.

Por otro lado se encuentran las omisiones legislativas, que también pueden ser objeto
del control de convencionalidad, ya que estas también pueden representar una
violación al Pacto de San José de Costa Rica.

Estableciendo una comparación, con el control de constitucionalidad de las omisiones

legislativas, podemos afirmar que se trata de una suerte de fiscalización de la inacción
del legislador. 43

Se trata entonces de omisiones convencionalmente relevantes, en

consecuencia sujetas al control. Es evidente, que se encuentra implícita en la
Convención Americana, una obligación de desarrollo de los derechos en ella
reconocidos, ya que representa parte de la obligación general de adecuación del
derecho interno a la CADH, en ese sentido es lógico, que cuando un estado omita
desarrollar legislativamente un derecho, está incumpliendo una obligación.

Cabe recalcar que dentro de la norma controlada, también se encuentra las

interpretaciones que haga el juez local, tanto de su legislación, como de la
internacional, debido a que la interpretación que haga un juez, también es norma.

2.2.2.2.3. El control de Convencionalidad sobre las Constituciones.

Como se expresó líneas arriba, las normas objeto del control son las normas
constitucionales y sub constitucionales, cuando hablamos de la ultimas no hay mayor
problema, este surge cuando abordamos el control practicado sobre las normas
constitucionales.

42
Al respecto véase los casos, "Almonacid Arellano vs Chile"; "Cabrera García y Montiellores vs
México"
43
FERNANDEZ SEGADO, Francisco. "El Control de Constitucionalidad de las Omisiones
Legislativas. Algunas Cuestiones Dogmáticas" pag 14. Visita realizada el 27 de junio del 2013.
http://www .scielo.cl/pd:fi'estconst/v7n2/art02.pdf

35
Las constituciones de los estados de américa, reconocen diferentes niveles o rangos
que tienen las normas de origen internacional, referentes a los derechos humanos, así
existen estados que reconocen rango supraconstitucional, por ejemplo el caso de
Chile, en la que la Corte Interamericana, exigió la reforma de una cláusula
constitucional, este supuesto no sucede con las constituciones, que aceptan el nivel
constitucional de la CADH, en este supuesto solo prosperará, el control en su sentido
más suave, es decir interpretativo, Néstor Sagüés, al respecto ha dicho, a modo de
ejemplo:

Si una cláusula constitucional, permite dos o tres interpretaciones, el

operador deberá preferir la que coincida, y no la que se oponga al Pacto de
San José de Costa Rica, a contrario sensu, ello significa que deberá desechar
las interpretaciones de la norma constitucional y sub constitucionales, que
resulten incompatibles con la convención. 44

Esto evitaría el choque frontal entre la norma convencional, y la norma

constitucional, además de ser la única alternativa, de control de convencionalidad,
sobre las constituciones, que no reconocen el rango supraconstitucional de la
convención, lo que queda por saber es la reacción de los estados con este tipo de
aceptación 45 , cuando la Corte Interamericana, declare alguna cláusula constitucional,
como inconvencional y exija su reforma.

44
SAGÜES; Néstor Pedro. "El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones
nacionales". La Ley, Buenos Aires, 19 de febrero del2009. B. p. 761.
45
SAGÜES; Néstor Pedro. Supra nota 15. Los tipos de aceptación de los estados son cinco, a saber:
aceptación expresa: esta aceptación, es expresa, y consiente completamente la tesis fijada por la Corte
Interamericana, por ejemplo el caso de argentina, que aplicando esta doctrina a inaplicado normas de
gran importancia, y hasta a modelado la vigencia de algunas normas constitucional. Aceptación tácita
calificada: en este modelo, se reconoce un rango cuasi supraconstitucional de la convención
Americana, por ejemplo es el caso de costa rica. Aceptación tácita parcial: en este modelo la
Convención tiene rango constitucional, naturalmente se puede realizar control de convencionalidad
destructivo a las normas subconstitucionales, no así en las constitucionales, sobre las que solo se
aplicarla el control constructivo. Silencio: en este modelo no existen pronunciamiento sobre la
aceptación o rechazo de la doctrina de control de convencionalidad por ejemplo Brasil. Negación
tacita "doctrina del nacionalismo constitucional absoluto": la constitución está sobre el pacto, y en
consecuencia no acepta la doctrina del control de convencionalidad, por ejemplo el caso de Venezuela,
en el que para que las sentencias de la Corte Interamericana, existe una especie de proceso de
exequátur.

36
Aunque podemos adelantamos y afirmar que será rechazada, sino solo basta revisar el
caso de Venezuela, en este país, las sentencias de la Corte IDH, no tienen efectos
inmediatos, sino que se realiza una suerte de exequátur para validar las sentencias del
Tribunal Interamericano

2.2.2.2.4. La jurisprudencia constitucional como norma controlada.

Líneas arriba mencionamos dentro de las normas sujetas al control de

convencionalidad se incluyen a las interpretaciones que de las disposiciones haga el
juez nacional, ya que estas también constituyen norma46, en ese sentido podemos
hablar del control de convencionalidad sobre la jurisprudencia constitucional.

Como es evidente, existe un dialogo jurisprudencia!, entre la Corte IDH y la

jurisprudencia de los tribunales o cortes constitucionales, toda vez que estos últimos,
utilizan la jurisprudencia de la corte para darle contenido a sus fallos, y armonizando
el derecho convencional con el derecho nacional.

El caso más sobresaliente al respecto, es el caso Castañeda Gutman,47

resuelto por la corte IDH el 6 de agosto del 2008. La importancia de este fallo radica
en el control que se hizo sobre la jurisprudencia de la Suprema Corte de justicia de
México, ya que está dejaba un vacío en la protección judicial, el mismo que es
reconocido en el artículo 25 de la Convención Americana de derechos Humanos,
debido a que los individuos se encontraban imposibilitados para defender sus
derechos ciudadanos de participación democrática frente al legislador, es decir existía

46
DEL TORO HUERTA, apud, TORRE ZUÑIGA, op cit. pág. 22
47
Haremos una breve resefía de los hechos del caso mencionado: el señor Jorge Castañeda Gutman,
pretendió inscribirse como candidato a la presidencia de México el año 2006, negándosele el registro
por el instituto federal electoral, debido a que la ley electoral vigente e en ese momento, no permite
las candidaturas independientes, sino a través de los partidos políticos, la inconstitucionalidad del
precepto fue impugnado en vía de amparo, y la suprema corte de justicia de la nación resolvió por
mayoría de votos, que resultaba improcedente en esa instancia jurisdiccional, por que no entro al
fondo del asunto.
Es menester aclarar que años atrás la suprema corte de justicia había dejado en claro
que no existía control difuso, en ese sentido el tribunal, electoral, no podía dejar de aplicar una norma
que considere inconstitucional, siendo la única vía, en el criterio de la corte, la acción abstracta, cuya
competencia le corresponde solo a la suprema corte de justicia, tras la desestimación por la suprema
corte de justicia de ese pedido, se produce un estado de indefensión. Ese criterio fue superado en 2007
tras la reforma del 13 de noviembre, en esta se permite al tribunal electoral, la posibilidad del control
difuso.

37
en México un vacío, una zona de inmunidad para el control de la constitucionalidad
de las normas, esto creado por una jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de
México.

De hecho la sentencia citada se trata de una sentencia de condena parcial, ya

que se desestimaron las de la parte denunciante, lo que si se buscó corregir, es el
estado de indefensión que provoco la jurisprudencia constitucional.

En esta sentencia, la Corte IDH pone de relieve el doble ámbito de validez de

sus fallos, por un lado la corte resolvió sobre las pretensiones del señor Castañeda
Gutman en relación con el Estado Mexicano, (conteniendo un fallo parcialmente
condenatorio, efecto de cosa juzgada), y además, también se pueden desprender
criterios generales a propósito de la interpretación de los derechos humanos que
estaban en conflicto en dicho asunto. Para mejor entendimiento del tema, a
continuación haremos un análisis si bien no pormenorizado pero que nos permita
comprender a cabalidad el tema en tratamiento.

A) fallo parcialmente condenatorio, efectos de cosa juzgada (norma

individual).

Si nos centramos estrictamente el e caso en cuestión, debemos mencionar que

en este, la Corte Interamericana destacó que en el derecho electoral comparado,
coexisten dos sistemas de inscripción de las candidaturas: mediante el registro de
candidatos de forma exclusiva por parte de los partidos políticos, y mediante el
sistema de registro de candidaturas, por parte de los partidos políticos, junto con la
posibilidad de inscribir candidaturas independientes; además recalco que ambos son
válidos y que cumplen con los requerimientos mínimos para asegurar la libre
participación política de los ciudadanos, aclara además que son compatibles con la
Convención, y por lo tanto quede en manos de los estados la decisión de cual sistema
escoger48 •

48
Corte IDH, Caso, "Castañeda Gutman vs Estados Unidos Mexicanos". Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia del fundamento 204.

38
 Precisando lo anterior, la Corte Interamericana partió de la premisa de que la
Convención se limita a establecer estándares mínimos, para asegurar la plena
vigencia de los derechos humanos, y dentro de los cuales los estados pueden
legítimamente regular los derechos políticos49•

En este pronunciamiento, la Corte Interamericana reconoce la importancia de

las particularidades de los estados, así, acoge el argumento de los estados Unidos
Mexicanos, que establecen, que el hecho de acoger el sistema de inscripción de
candidatos solo mediante un partido político, responde a una necesidad histórica y
política. Además la corte agrega que efectivamente este sistema, el adoptado por los
estados unidos Mexicanos, es una medida idónea para lograr el para lograr el fin
legitimo perseguido.

Finalmente la Corte Interamericana tomo en consideración que la presunta

víctima, no argumento ni demostró elemento alguno que permitiera concluir que se
le impusieron obstáculos concretos y específicos que significaran una restricción
desproporcionada, gravosa, o arbitraria de su derecho a ser votado 5°.

La Corte también desestimo el planteamiento de la violación de la igualdad

ante la ley, en ese sentido argumento, que no toda distinción de trato puede ser
considerada una violación, máxime si la jurisprudencia ha hecho la diferenciación de
los conceptos de distinción y discriminación, afirmando que las primeras constituyen
diferencias compatibles con la Convención, ya que se enmarcan dentro de la
razonabilidad, proporcionalidad y objetividad, que por el contrario las segundas
suponen diferencias, arbitrarias que redundan en la violación de los derechos
humanos.

Violación del derecho a la protección judicial.

Esta constituye el verdadero aporte de este caso a la jurisprudencia y

legislación, tanto mexicana como latinoamericana.

49
Ídem. Fundamento 149. Esto constituye el reconocimiento de la Corte IDH, de los márgenes de
prudencia dentro de los cuales debe operar su función.
50
Ídem. Fundamento 202.

39
 En esta apartado la Corte Interamericana, declaró que el Estado Mexicano,
violó el derecho a la protección judicial en relación con las obligaciones generales
de respetar y garantizar los derechos humanos, y de adoptar las medidas legislativas
o de otra naturaleza, que fueran necesarias para garantizar y hacer efectivos los
derechos protegidos (artículos, 25; 1.1; 2 de la Convención Americana) al apreciar
que dentro del Estado Mexicano, existía la imposibilidad -para los particulares- de
hacer valer sus derechos fundamentales de participación democrática, frente al
legislador. Esto como ya lo hemos establecido, a través de la jurisprudencia
constitucional.

En consecuencia la Corte Interamericana se pronunció en cuanto al

cumplimiento de la sentencia, estableciendo que es principio del derecho
internacional que toda violación a una obligación internacional. que haya ocasionado
dafto, comporta el deber de repararlo adecuadamente, a ese efecto considero que la
sentencia constituye per se una reparación, y que el estado mexicano, debe, en un
plazo razonable completar la adecuación de su derecho interno a la Convención, de
manera que se garantice a los ciudadanos, de forma efectiva el cuestionamiento de
constitucionalidad, de la regulación legal del derecho a ser elegido, asimismo el
estado debería publicar en el diario oficial y en otro de mayor circulación, las partes
de la sentencias que sean relevantes.

b) la jurisprudencia, cosa interpretada (norma general)

La sentencia contenida en este caso, no implica solo un pronunciamiento

jurisdiccional, que estima parcialmente las pretensiones del afectado y se limita
únicamente a establecer reparaciones para el caso concreto, debemos entender en ese
sentido que sus consideraciones constituyen "criterios generales de validez", para
todos los estados parte, por implicar la intetpretación autorizada del contenido
concreto de la Convención Americana. Al respecto de los contenidos de la
interpretación de la corte sobre los derechos democráticos, podemos mencionar:

40
 Los derechos de participación democrática

En la sentencia se ha dejado claro que los derechos políticos son derechos

humanos de los ciudadanos, y que se relacionan con otros derechos contenidos en la
Convención Americana, como la libertad de expresión, la libertad de reunión, entre
otros.

Con este fundamento la corte ha entendido que de los derechos de

participación democrática, derivan obligaciones positivas para los estados, con el
objetivo de que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos, tenga
la oportunidad real para ejercerlos, respetando el principio de igualdad y de no
discriminación5 1, asimismo establece que los estados deben organizar los sistemas
electorales y establecer un complejo número de condiciones y formalidades, para que
sea posible el ejercicio del derecho a votar y ser votado52 •

El derecho a la protección judicial.

Este es tal vez el aporte más importante del caso Castafieda Gutman, ya que
constituye uno de los casos más relevantes del control de convencionalidad sobre la
jurisprudencia constitucional.

La sentencia de la Corte Interamericana, contiene diversos criterios generales

de validez derivados del derecho a la protección judicial, que trascienden al fallo
condenatorio, por estar destinadas a regular la actuación de todos los estados
miembros en futuros asuntos, así podemos mencionar:

Para la Corte Interamericana la posibilidad real de acceder a un recurso

judicial, para que la autoridad competente y capaz de emitir una decisión vinculante,
determine si ha existido o no una violación de un derecho que la persona que reclama
estima tener, en caso de existir una violación, el recurso sea útil para restituir al
interesado en el goce de su derecho y repararlo( ... ) 53 •

51
Ídem. Fundamentos 140 y 145.
52
Ídem. Fundamentos 157, 158 y 159.
53
Ídem. Fundamento 100.

41
 A partir de este razonamiento, la Corte ha entendido que el efectivo acceso a
la protección judicial, se configuraba por dos presupuestos, el primero la
accesibilidad del recurso, y la segunda, la efectividad del recurso.

Ferrer Mac Gregor, en un análisis del caso, sintetiza los aportes de la

sentencia del caso en análisis, menciona que estos criterios generales de validez,
apuntan en tres dimensiones54 :

En primer lugar se estableció que el registro de candidatos a cargos de

elección, puede hacerse válidamente en dos sistemas, tanto mediante los partidos
políticos, y también de candidaturas independientes, dejando al estado en ejercicio de
su soberanía, la elección del sistema que vaya de acuerdo a su Constitución.

En segundo lugar, los primeros visos del derecho fundamental al control

judicial de las leyes en el ámbito interamericano, lo que significa una nueva
dimensión. Al derecho a la protección judicial, reconocido en el artículo 25 de la
Convención Americana, esto significa, el posicionamiento de la mayor importancia
en el ámbito latinoamericano relativo a la clásica relación entre derechos y garantías,
de este criterio de validez se desprende que los derechos contenidos en la Convención
Americana, y de sus protocolos adicionales, constituyen contra poderes, fragmentos
de la soberanía popular, en manos de toda la sociedad, en ese sentido la ausencia de
las garantías para su efectiva tutela, implica la violación de tales derechos 55 , así no
puede establecerse dentro de un estado zonas de inmunidad para el control
56
constitucional de las leyes que impliquen violación a los derechos •

En tercer lugar, que es lo que especialmente nos importa en este análisis, es

con el caso Castañeda Gutman vs Estados Unidos Mexicanos, se ha puesto de
manifiesto que la Corte Interamericana, al examinar la validez de la actuación del

54
FERRER MAC GREGOR, Eduardo. "Interpretación Conforme y control difuso de
convencionalidad" el nuevo paradigma para el juez mexicano, pág. 388. Consulta 30 de junio de 2013.
Pág. 18.
http://www.conatrib.org.mx/html!Paneles/Paneles/PanelVIII_Interpretaci%C3%B3nConfonneControl
DifusoConvencionalidad_EduardoFerrer. pdf
55
FERRAJOLI, Luigi, "Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia". Madrid trota, 2006,
Ewo.
6
FERRER MAC GREGOR, Eduardo, supra nota 54. Pág. 19.

42
Estado Mexicano, termina por evaluar el apego y correspondencia de la
jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de México, al catálogo de los derechos
reconocidos mediante la Convención Americana. Esto implica que la jurisprudencia
de las Cortes o Tribunales constitucionales, y las sentencias firmes, pueden
desautorizarse jurídicamente, a través del control de Convencional, por la Corte
Interamericana.

El control de convencionalidad, antes del caso Castañeda Gutman, se había

realizado sobre las leyes, actos, e incluso las propias constituciones, pero es a raíz del
caso anteriormente mencionado, que aparece la posibilidad de aplicar el control de
convencionalidad, aun sobre la jurisprudencia constitucional, esto implica en
términos más amplios que las resoluciones de los tribunales regionales de derechos
humanos, cuentan con una autoridad intetpretativa, frente a los tribunales
constitucionales nacionales, derivado de la propia lógica del control jurisdiccional
57
externo del Estado • Desde esta perspectiva existe una superioridad lógica de la
jurisprudencia convencional, sobre la jurisprudencia constitucional 58•

En efecto el tribunal latinoamericano, ha desautorizado la jurisprudencia

constitucional de la Suprema Corte de México, declarando inconvencional, el criterio
de intetpretación, que en su momento impidió, mediante una intetpretación
constitucional de la Suprema Corte, que los particulares tuvieran un mecanismo de
defensa de sus derechos de participación democrática.

Esta sentencia constituye en definitiva, un control de convencionalidad, sobre

la jurisprudencia constitucional, que abre nuevos senderos en el clásico

57
La adopción de 1m estado, de un tratado, implica 1m sometimiento jurídico del estado, en
consecuencia, de todos sus agentes a los contenidos concretos sobre las normas indeterminadas de
tales instrumentos va definiendo, caso tras caso el trib~mal regional respectivo. El fin último del
establecimiento de dichos sistemas fue terminar con la idea de que los estados son totalmente
autónomos, en el tratamiento de las personas que están bajos su jurisdicción, Cfr Jayawickrama,
Nihal. The judicial application of human rights law. National, regional and internacional
jurísprudence, UK, Canbrigde Universíty Press, 2000. apud FERRER MAC GREGOR. pág, 24.
58
En relación con el sistema europeo de derechos humanos, se ha dicho:( ... ) la propia lógica del
sistema lleva, a que la actuación del tribunal europeo, tenga cierta supremacía, sustancial respecto de
los tribunales constitucionales, nacionales ( ... ). Perez tremps, pablo. Justicia constitucional, y defensa
de los derechos constitucionales en Europa. Cfr. LOPEZ GUERRA; Luis (coord.), la justicia
constitucional, en la actualidad, fortalecimiento de la justicia constitucional en el ecuador, serie 1
Quito, corporación editora nacional, 2002, pág. 310.

43
entendimiento, del estado constitucional con el derecho internacional, de los
derechos humanos.

2.2.2.3. NIVELES DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

El control de convencionalidad defmido jurisprudencialmente en Latinoamérica, por

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, distingue dos niveles:

2.2.2.3.1. Concentrado, control ejercido por la Corte IDH.

El primero que existía desde años, antes de la primera mención de la figura,

radicaba como competencia de la Corte IDH quien reputaba invalidas a las normas
opuestas al Pacto De San José De Costa Rica incluso al grado de rozar con la propia
inexistencia de la norma, en el caso "La Última Tentación De Cristo", por ejemplo
reputo de violatoria del pacto a una cláusula de la constitución de Chile en materia
televisiva y exigió su reforma, lo que finalmente sucedió, esto a raíz del rango
supraconstitucional del pacto, con respecto a la constitución chilena, lo que no ocurre
con los estados en los que la CADH tiene rango constitucional, en los cuales, el
control que admite su constitución es únicamente, el control interpretativo.

Al respecto de esta función, la doctrina se ha manifestado, que es una labor que se ha

gestado jurisprudencialmente, paralelamente existen quienes consideran esta función
como inherente a la Corte IDH, en virtud de la propia CADH, esto es, que el texto
normativo de la misma es la que otorga esta competencia a la Corte.

En el mismo sentido Eduardo F errer Mac Gregor59 exhibe, que el control de

convencionalidad tienen dos manifestaciones: una de carácter concentrada, la que
ejerce la Corte IDH, y la otra de carácter difusa, la que es ejercida por los jueces
nacionales.

Al respecto de la primera establece que esta obedece a una competencia inherente de

la Corte Interamericana, al resolver los casos contenciosos sometidos a su
consideración, toda vez que este tribunal, es el guardián e interprete último de la

59
FERRER MAC GREGOR, Eduardo. "Ef Control Difuso de Convencíonalídád en el Estado
Constitucional" consulta, 25 de junio del2013. < biblioJuridícas.unam.mx/libros/6/2873/9.pdf>

44
Convención Americana, en ese sentido el control que ejerce el tribunal mencionado
es un control concentrado, ya que se encomienda a dicho órgano jurisdiccional, la
facultad exclusiva de "garantizar al lesionado en el goce de su derecho o libertad
vulnerados", además de reparar las consecuencias de la medida o situación que ha
configurado la vulneración de sus derechos, y el pago de la indemnización, que
puede constituirse en justa.

A esto debemos agregar que el fallo que emita la Corte, es definitivo e

0
inapelablé , por lo que los estados se comprometen a cumplir con la decisión de la
Corte, en todo caso en los que sean parte61 •

La labor que realiza la Corte Interamericana, al controlar la convencionalidad de las

leyes internas de los estados que son parte en algún caso que se ha sometido a su
decisión, es de tal importancia que Eduardo Ferrer Mac Gregor ha llegado a afirmar,
que el control de convencionalidad constituye la razón de ser de la Corte
Interamericana62 , reflejado este en el acto de control de compatibilidad entre el acto
de violación y el Pacto de San José, y sus protocolos adicionales.

Por su parte el juez interamericano, Sergio García Ramírez, en el caso Tibi vs

Ecuador, establece los lineamientos que sigue el control de convencionalidad,
mediante el voto concurrente y razonado que emite conjuntamente con la sentencia
del caso antes mencionado, hace una comparación con el control de
constitucionalidad, que realizan las cortes y tribunales constitucionales, a saber esto
es lo que expresa en el párrafo 3 de dicho documento:

En cierto sentido, la tarea de la Corte se asemeja a la que realizan los

tribunales constitucionales. Estos examinan los actos impugnados
disposiciones de alcance general-- a la luz de las normas, los principios y los
valores de las leyes fundamentales. La Corte Interamericana, por su parte,
analiza los actos que llegan a su conocimiento en relación con normas,
principios y valores de los tratados en los que funda su competencia

6
°Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo, 67.
61
Ídem. Artículo 68.1.
62
FERRER MAC GREGOR, Eduardo. Supra. Nota 9.

45
 contenciosa. Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales
controlan la "constitucionalidad", el tribunal internacional de derechos
humanos resuelve acerca de la "convencionalidad" de esos actos. A través
del control de constitucionalidad, los órganos internos procuran conformar la
actividad del poder público --y, eventualmente, de otros agentes sociales-- al
orden que entraña el Estado de Derecho en una sociedad democrática. El
tribunal interamericano, por su parte, pretende conformar esa actividad al
orden internacional acogido en la convención fundadora de la jurisdicción
interamericana y aceptado por los Estados partes en ejercicio de su
soberanía63.

En el mismo sentido volvió a pronunciarse el Juez García Ramírez años después, al

utilizar el término "control de convencionalidad", para hacer referencia a la
confrontación entre el hecho realizado, y la Convención Americana, en el voto
razonado emitido en el caso Vargas Areco vs Paraguay, del 26 de setiembre del
2006, el mismo día en que se resuelve el caso Almonacid Arellano, en el que se hace
mención del término " control de convencionalidad, aunque en este caso para hacer
referencia a la figura, pero con naturaleza distinta, otorgándole el carácter de difuso a
este control. Expandiendo con esto su jurisprudencia hacia los jueces nacionales de
los estados que han reconocido su jurisdicción.

2.2.2.3.2. Control difuso de convencionalidad.

Además del control de convencionalidad que realiza la Corte IDH, como una técnica
connatural a su competencia, existe otro tipo de control de convencionalidad, este es
el que debe realizar el juez nacional o doméstico, de los estados que han reconocido
la competencia contenciosa de la Corte, conocido también como control difuso de
convencionalidad.
63
Corte IDH. Caso Tibi vs Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones, y costas.
Sentencia de 7 de setiembre del 2004 serie C 114. Voto concurrente razonado del juez Sergio García
Ramírez, párrafo 3.

46
Este control de convencionalidad, es el que aparece como una obligación de los
jueces nacionales de controlar la norma nacional, y su contenido, adecuándolo al
canon internacional, o en su caso inaplicando la norma doméstica, siguiendo un
orden lógico, el primer examen que se debe realizar es, lo que el Dr. Eduardo Ferrer
Mac Gregor a denominado, "la interpretación conforme" esta significa, que el control
de convencionalidad por parte del juez doméstico, no pasa por una labor de simple
yuxtaposición de la norma nacional, sino que el juez debe interpretar la norma
nacional, a la luz y en conformidad con el canon interamericano, solo en el caso de
que la norma domestica albergue un contenido de insalvable contradicción con la
Convención , debe inaplicarse, esto con el fin de salvaguardar la norma doméstica.

Como ya se ha mencionado líneas arriba, este control es un producto de la

jurisprudencia de la Corte, ha venido gestándose, a través de múltiples casos entre
ellos el caso Myma Mac Chang, del2003, el caso Tibi vs Ecuador, 2004 en ellos se
hace una referencia poco especializada al tema, reiterando la obligación de los
estados, de velar por el cumplimiento de los derechos contenidos en la CADH, en
este sentido la corte estableció que los estados están obligados a "adoptar las
medidas legislativas o de otra índole, necesarias para garantizar el respeto de
los derechos consagrados en la convención ( •••)64"

Posteriormente, en el caso Almonacid arrellano, la corte interamericana, haría una

referencia más concreta al establecer que los jueces nacionales como parte del
estado65 , - que es el obligado primario- deben realizar una "especie de control de
convencionalidad''66 de las normas nacionales, con el canon interamericano, se hace
notar en este caso, la reciente conformación de esta figura, en el mismo año en el caso
''Trabajadores Cesados de Congreso", la corte sin más hace referencia al control de
convencionalidad como obligación ex officio, impuesta a los jueces nacionales, en
este sentido la corte se pronunció de esta manera:

64
Corte IDH. Caso Tibi vs Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia del 07 de setiembre del2004. Seri C. N° 114. Párrafo. 112.
65
Corte IDH, caso: "Almonacid Arellano vs Chile" excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia del26 de setiembre del2006. Serie C 154. Párrafo 124.
66
Ídem.

47
 Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o
anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin.
En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un
control de constitucionalidad, sino también "de convencionalidad" ex officio
entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por
las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque
tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros
presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo
de acciones. 67

Nótese que en este caso la Corte IDH, impone de manera directa la obligación del
control de convencionalidad ex officio, a los jueces nacionales, desde ese momento
se consolida el control de convencionalidad, por parte de los jueces nacionales, al que
el Dr. Eduardo Ferrer Mac Gregor ha llamado control difuso de convencionalidad68 ,
haciendo referencia precisamente, a el control realizado por los jueces nacionales. El
juez de la Corte interamericana haciendo énfasis a la idea de control difuso ha
establecido, que se trata en realidad de un control difuso de convencionalidad, debido
a que debe ejercerse por todos los jueces nacionales, conjuntamente establece que
existe una asimilación de los conceptos del derecho constitucional 69, presente desde
la misma creación del derecho internacional de los derechos humanos, especialmente
en la creación de los órganos y garantías internacionales particularmente al trasladar
las garantías constitucionales, -como instrumentos para garantizar los derechos
fundamentales, y salvaguardar la "supremacía constitucional"-, a las garantías

67
Corte IDH. Caso "Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs Perú".
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de noviembre de 2006. Serie
C, 158. Párrafo 128.
68
Conferencia Magistral "El control de convencionalidad" Dr. Eduardo Ferrer Mac Gregor, Poder
Judicial de Yucatán, segunda reunión anual de jueces. <www.youtube.com/watch?v=DKeoFjXowSw>
69
Corte IDH. Caso "Cabrera García y Montiel Flores vs México". Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia del 26 de noviembre del 2010. Serie C 220. Voto razonado y
concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac Gregor. Párrafo 26.

48
convencionales70 como mecanismos jurisdiccionales o cuasi jurisdiccionales, para la
tutela de los derechos humanos previstos en los pactos internacionales, cuando las
garantías constitucionales no han sido suficientes, esto trae como consecuencia la
configuración de una suerte de supremacía convencionaC 1• Una manifestación de
este proceso de intemacionalización de las categorías constitucionales, es la idea del
control difuso de convencionalidad, ya que este parte de la arraigada práctica del
control difuso de constitucionalidad, en contraposición con el control concentrado
que se realiza por las altas cortes o tribunales constitucionales, de los estados como,
interpretes últimos de sus constituciones, en este sentido establece Ferrer Mac
Gregor, el control concentrado lo venía realizando la Corte IDH, sometiendo a un
examen de convencionalidad, a las normas y actos de los estados. Labor que después
fue transformada en un control difuso de convencionalidad al extender dicha labor de
control a todos los jueces nacionales como deber de actuación, esto no debe
entenderse en petjuicio de la calidad de intérprete último de la convención, que
ostenta la Corte IDH.

Eduardo Ferrer Mac Gregor72 , sostiene que en rea1idad el control difuso de

convencionalidad, no es un concepto nuevo, ni seria ajeno a las funciones de los
jueces domésticos, toda vez que de hecho se trata de un bloque de constitucionalidad,
que se ha integrado a los textos constitucionales, como resultado de la
constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos, esta
posición, no encuentra mayor problema en los casos en que los estados le otorgan
rango constitucional a los tratados internacionales, no así en los casos en que los
tratados tienen rango de ley.

Lo realmente novedoso, dice el autor mencionado, es que la obligación de realizar un

contraste entre la CADH y la Jurisprudencia convencional y la norma doméstica o las
acciones del estado, nace de la jurisprudencia de la Corte IDH, de tal manera que el
imperativo representa un bloque de convencionalidad, para establecer estándares en la
región interamericana.

70
Ídem. Párrafo, 22.
71
Ídem. Párrafo, 23.
72
Ídem. Párrafo, 26.

49
 La doctrina respecto a este modelo ha convenido en diferenciar los efectos que
tendría el control de convencionalidad, que según Néstor Sagüés, puede ser de efecto
represivo, cuando inaplica o invalida una norma, y de efecto constructivo, cuando se
hace una interpretación conforme. Las características de fondo de estos temas se
abordaran con posterioridad.

Otro sector de la doctrina va más allá aun en la legitimación de los órganos internos
para realizar el control de convencionalidad así, hay quienes consideran, con base en
sentencias de la Corte IDH, que el control de convencionalidad, es una obligación
difusa y desconcentrada73 , en ese sentido, establecen que los poderes ejecutivo y
legislativo, también están sometidos a esta función, esa es la posición adoptada, en
este documento.

En similar sentido se ha pronunciado la Corte, además agregando, que el control de

convencionalidad, debe ser practicado además de los anteriormente señalados, por los
órganos vinculados a la administración de justicia74 •

2.2.2.3.2.1. Características del control difuso de convencionalidad

a) carácter difuso.

Si tomamos en cuenta el control concentrado de convencionalidad, podemos entender

que el control difuso, es el realizado por las altas cortes y tribunales constitucionales
de los estados, lo cual nos llevaría a un error, ya que el control desconcentrado, se
trata en realidad de un control difuso, ya que debe ejercerse, por todos los jueces
nacionales, y otros órganos.

A pesar de que con anterioridad el control de convencionalidad lo realizaba la

Corte IDH, ahora se ha trasladado a la esfera de los jueces nacionales, de ahí su
carácter difuso, esto desde luego no significa que la a Corte Interamericana haya
perdido su calidad de intetprete ultima de la Convención Americana, toda vez que no
se logre una tutela eficaz de los derechos en el ámbito interno.
73
HITTERS, Juan. Apud. SAGÜES, Néstor Pedro. supra nota 7.
74
Corte IDH. Supra nota 69.

50
 Se trata de un sistema de control extenso (vertical y general), como
acertadamente lo ha puesto de relieve el juez García Ramírez en su voto razonado y
concurrente en caso trabajadores cesados del congreso, expreso:

4.- en otras ocasiones he cotejado la función de los tribunales internacionales

de derechos humanos con la misión de las cortes constitucionales internas.
Estas tienen a su cargo velar por el Estado de Derecho a través de
juzgamiento sobre la subordinación de actos y autoridades a la ley suprema
de la nación. En el desarrollo de la justicia constitucional ha aparecido una
jurisprudencia de principios y valores - principios y valores del sistema
democrático- que ilustra al rumbo del Estado, brinda seguridad a los
particulares y establece el derrotero y las fronteras en el quehacer de los
órganos de Estado. Desde otro ángulo, el control de constitucionalidad,
como valoración y decisión sobre el acto de autoridad sometido a juicio, se
encomienda a un órgano de elevada jerarquía dentro de la estructura
jurisdiccional del Estado (control concentrado) o se asigna a los diversos
órganos jurisdiccionales en la que respecta a los asuntos de que toman
conocimiento, conforme a sus respectivas competencias (control difuso).

12. este "control de convencionalidad", de cuyos buenos resultados depende

la mayor difusión del régimen de garantías, puede tener - como ha sucedido
en algunos países- carácter difuso, es decir, quedar en manos de todos los
tribunales cuando estos deban resolver asuntos en los que resulten aplicables
las estipulaciones de los tratados internacionales de derechos humanos.

13. esto permitiría trazar un sistema de control extenso -vertical y general-

en materia de juridicidad de los actos de autoridades -por lo que toca a la
conformidad de estos con las normas internacionales sobre derechos
humanos-, sin perjuicio de que la fuente de interpretación de las disposiciones
internacionales de esta materia, se halle donde los estados la han depositado
al instituir el régimen de protección que consta de la CADH y en otros
instrumentos del corpus iuris regional. Me parece que ese control extenso -al
que corresponde el "control de convencionalidad"- se halla entre las más

51
 relevantes tareas, para el futuro inmediato del sistema interamericano de
protección de los derechos humanos.

El control difuso de convencionalidad, convierte al juez nacional en un auténtico juez

interamericano, convirtiéndolo en guardián de la CADH y de sus protocolos
adicionales, además de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, eventualmente
en control de convencionalidad a cargo de los jueces nacionales, puede realizarse
sobre otros instrumentos internacionales, debido a que el fundamento que tomo la
Corte IDH, para desarrollar el control difuso de convencionalidad, no es excluyente,
ni único del sistema interamericano.

b) intensidad del control difuso de convencionalidad

Todos los jueces y órganos que realicen, funciones jurisdiccionales

desde una perspectiva material, deben ejercer el control de convencionalidad. Es el
mensaje claro que la Corte IDH envía en la sentencia del caso Cabrera García y
Montiel flores.

Ferrer Mac Gregor, ha precisado que esta definición no excluye a los jueces que no
puedan realizar el control de convencionalidad, sino que debe entenderse que se
entiende una graduación la intensidad en el mismo control de convencionalidad75 ,
esto implica que no se trata de inaplicar la norma nacional que prima facie resultara,
inconvencional, sino que primero debe tratarse de armonizar el derecho interno con el
derecho internacional de los derechos humanos.

Así en los llamados sistemas difusos de control de constitucionalidad, el común de

los jueces tienen competencia para dejar de aplicar una ley al caso concreto por
contravenir a la Constitución del estado, así podemos establecer el grado de
intensidad del control de convencionalidad, el grado máximo estaría reservado para
las altas jurisdicciones constitucionales, aunque en los sistemas difusos, mixtos o
duales, es el común de los jueces los que pueden aplicar esta técnica de control
normativo.

75
Corte IDH, supra. nota 69. Párrafo 24.

52
Los grados de intensidad del control de convencionalidad, puede ser clasificado, en
tres escalones, la invalidación de la norma, la inaplicación de la norma, y la
armonización de la norma con subordinación de la norma nacional a la norma
internacional.

La institución en análisis puede ser abordada de diferentes ópticas, según las

consecuencias que de esta deriven, al respecto la doctrina ha establecido que este
puede ser con efectos de represivos o constructivos o armonizantes a través de una
interpretación conforme al canon interamericano.

b.l) Interpretación (efecto armonizante)

Según Eduardo Ferre Mac Gregor no se puede hablar de control de

convencionalidad, sin antes hablar de interpretación conforme, ya hablar
sencillamente de inaplicación de la norma doméstica, por oposición a la convención
es demasiado fácil, no se trata de aplicar la norma convencional sobre la nacional,
sino de primariamente interpretar la norma domestica de acuerdo a la convención, el
mismo criterio se ha fija do en la constitución Política del Perú, mediante la cuarta
disposición final y transitoria, con el objeto creo yo de buscar la preservación del
derecho interno. Es en el caso en que la oposición de la norma nacional a la
convención, en la que se aplica el control en su manifestación más estricta, es decir la
inaplicación de la norma nacional, y su invalidación.

Al respecto de esta forma de control de convencionalidad, Néstor Sagüés ha dicho

que, esta forma tiene un efecto constructivo 76 y armonizante, fundamentándose en la
jurisprudencia de la Corte IDH, en los casos Radilla Pacheco, ratificado en el caso
comunidad indigena Xákmok kásek, y en el caso cabrera García- Montiel flores, en el
primero de estos casos la Corte, en su considerandos 338 establece:

338. Para este Tribunal, no sólo la supresión o expedición de las

normas en el derecho interno garantizan los derechos contenidos en la

76
SAGüES, Néstor Pedro; "El control de convencionalidad en el sistema interamericano", y sus
anticipos en el ámbito de los derechos económico-sociales. Concordancias y diferencias con el sistema
europeo. Biblioteca Jurídica Virtual Del Instituto De investigaciones Jurídicas de la UNAM, consulta
20/06/2013, www.juridicas.unam.mx

53
 Convención Americana, de conformidad a la obligación comprendida en el
artículo 2 de dicho instrumento. También se requiere el desarrollo de
prácticas estatales conducentes a la observancia efectiva de los derechos y
libertades consagrados en la misma. En consecuencia, la existencia de una
norma no garantiza por sí misma que su aplicación sea adecuada. Es
necesario que la aplicación de las normas o su interpretación, en tanto
prácticas jurisdiccionales y manifestación del orden público estatal, se
encuentren ajustadas al mismo fin que persigue el artículo 2 de la
Convención. En términos prácticos, la interpretación del artículo 13 de la
Constitución Política mexicana debe ser coherente con los principios
convencionales y constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia,
contenidos en el artículo 8.1 de la Convención Americana y las normas
pertinentes de la Constitución mexicana 77.

En este pronunciamiento podemos notar la relevancia que le da la Corte a la labor

interpretativa de los jueces nacionales, recalcando que esta debe ser de tal manera que
garantice el efecto útil de la Convención Americana, de igual manera se pronuncia en
el considerando 340:

340. De tal manera, es necesario que las interpretaciones

constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia
material y personal de la jurisdicción militar en México, se adecuen a los
principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal, los cuales han
sido reiterados en el presente caso 78.

Es de entender mediante este pronunciamiento de la Corte, la relevancia de la

interpretación de los dispositivos nacionales, la Corte obliga a los estados a realizar
una interpretación acorde al contenido de la CADH y las interpretaciones que de esta
hace la corte como parte de sus funciones, la misma posición es ratificada en el caso

77
Corte IDH. caso "Radilla Pacheco vs México". Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia del23 de noviembre del2009. Párrafo 338.
78
ibíd. párrafo. 340.

54
de la, "Comunidad indigena Xákmok Kásek del pueblo Enxet- Lengua y sus
miembros" y en el caso "Cabrera García- Montiel Flores".

b.2) Efectos represivos.

La invalidación de una norma nacional, según Néstor Pedro Sagüés79 , comparte la

misma naturaleza destructiva que la inaplicación, sin embargo en este documento, se
adopta la posición de que la invalidación e inaplicación tienen naturaleza distinta, y
fundamentos distintos lo que en consecuencia marca en el campo practico diferencias
importantes.

b.2.1) Invalidación.

Al respecto de la invalidación, la Corte en ejercicio de sus funciones,

se pronuncia estableciendo que son invalidas las normas domesticas contrarias
al Pacto De San José De Costa Rica, en caso de la última tentación de cristo
por ejemplo reputo de violatoria del pacto una cláusula constitucional, referida
a la censura televisiva, y exigió su reforma. En Boyce c. Barbados, la corte
entendió que también infringía el pacto una regla constitucional de ese país,
que impedía el control judicial de las normas anteriores a la constitución de
1996, aunque vulnerasen derechos fundamentales.

La invalidación de la normas del derecho interno, se refiere a que este

queda relegado al derecho invalidado, esto es, tiene los mismos efectos que
una declaración de inconstitucionalidad, sin embargo la Corte ha declarado,
que el hecho que declara que una norma nacional es contraria a la
convención, no implica que este dejando sin efecto a la norma doméstica, sino
es el estado el que debe adoptar las medidas que sean pertinentes, como
consecuencia seria derogación, modificación, esto lo podemos advertir a
través de una lectura del caso García Montiel, Y Cabrera Flores:

79
SAGÜES, Néstor Pedro, supra nota 76.

SS
 Por otra parte, este Tribunal recuerda que ya consideró, en el Caso
Radilla Pacheco, reiterado en los casos Fernández Ortega y Rosendo Cantú,
que no es necesario ordenar la modificación del contenido normativo que
regula el artículo 13 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. En cambio, como ha sido declarado en el Capítulo IX de esta
Sentencia, el artículo 57 del Código de Justicia Militar es incompatible con la
Convención Americana (supra párr. 206). En consecuencia, la Corte reitera
al Estado su obligación de adoptar, en un plazo razonable, las reformas
legislativas pertinentes para compatibilizar la citada disposición con los
estándares internacionales en la materia y de la Convención Americana, de
conformidad con lo establecido en esta Sentencia80• ·

La corte en este caso ha establecido la obligación de los Estados de

adoptar las medidas para adecuar el derecho interno, a los estándares de la
Convención Americana.

En concordancia con lo anteriormente establecido, podemos afirmar

que este efecto jurídico se conseguirá a través de los mecanismos internos que
establezca cada estado para el control normativo, ya que no hay ninguna regla
de la Convención Americana, que obligue a los jueces a inaplicar el derecho
interno, si este resulta contrario a la Convención Americana, ni mucho menos
a entenderlas tácitamente derogadas 81 •

En sede interna, en opinión personal, creo que la invalidación de la

norma, acogiendo la teoría de la constitucionalización del derecho
internacional, y su recepción en el ordenamiento peruano, es un efecto que no
requiere de un procedimiento previo a su invalidación, un ejemplo claro lo
tenemos en el artículo I del título preliminar del código civil, al respecto en
la jurisprudencia ha establecido:

°
8
Corte IDH, caso "Cabrera García y Montiel flores Vs México". Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia del26 de noviembre de 2010. Serie C 220. párrafo 234.
81
SAGÜES, Néstor Pedro; supra. Nota 76.

56
 La derogación tacita puede realizarse de dos modos. El primero tiene
lugar cuando una ley posterior, contienen normas jurídicas incompatibles en
todo o en parte, con las contenidas en una ley anterior; esto es, cuando la
aplicación contemporánea de las normas establecidas, por las dos leyes es
imposible, por la contradicción que de allí se seguiría (...). Se tienen el
segundo modo, cuando una nueva ley disciplina todo la materia regulada por
una ley precedente, aunque no haya incompatibilidad, entre las normas
contenidas en ellas, y esto por la razón de que el legislador ha reordenado
toda la materia, es necesario suponer que haya partido de otros principios
. .
dzrectzvos ( ... )82.

El precepto antes citado, figura en el código civil peruano, como una

forma de abrogación de la ley, derogación tacita, para ser precisos, cuyos
alcances e influencias en el tema en análisis se tratara con posterioridad

b.2.2. Inaplicación

Esta forma es la que en rigor de verdad, expresamente ha exigido la

corte IDH al juez nacional, siempre bajo la idea de que este forma parte del
Estado, que es el obligado primario.

Es a partir del caso Almonacid Arellano, que la Corte IDH va a

reclamar a los jueces nacionales que inapliquen las normas opuestas a la
Convención Americana, configurándose de esta manera el efecto represivo
hacia las normas jurídicas internas83 , haciendo mención a esta función, Néstor
Sagüés ensaya, que si un Estado mantiene normas internas opuestas a la
Convención Americana, el Poder Judicial debe abstenerse de aplicar cualquier
normativa contraria a ella84 , es también desde Almonacid Arel/ano que la
Corte IDH se torna más severa, estableciendo que la norma cuestionada,

82
Cas. N° 393-98, El Peruano, 20-01-2000, p. 4605.
83
SAGÜES, Néstor Pedro; supra. nota 76.
84
ibíd. p. 385.

57
 carece "desde su inicio de efectos juridicos"85 • Esto es lo que la corte
pronuncia:

Leyes de amnistía con las características descritas (supra párr. 116)

conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad
de los crímenes de lesa humanidad, por lo que son manifiestamente
incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana e
indudablemente afectan derechos consagrados en ella.

Ello constituye per se una violación de la Convención y genera

responsabilidad internacional del Estado. En consecuencia, dada su
naturaleza, el Decreto Ley No. 2.191 carece de efectos jurídicos y no puede
seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que
constituyen este caso, ni para la identificación y el castigo de los
responsables, ni puede tener igual o similar impacto respecto de otros casos
de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana,
acontecidos en Chile. 86

Para Néstor Sagúes esta posición rozaría, con la propia inexistencia de

la norma nacional contraria a la Convención Americana87 •

e) El control de convencionalidad: deber de oficio de los jueces.

Luego de Almonacid Arellano y, "una especia de control de convencionalidad", la

doctrina de esta figura avanza, tras varios casos en la Corte IDH, en el caso
Trabajadores cesados del congreso, seguido a la reiteración de la obligación de los
jueces nacionales de realizar el control de convencionalidad, establece además que
este ejercicio de control normativo, debe hacerse de oficio, resaltando el rol que
desempeña el juez nacional como parte del aparato estatal, que se ha obligado tras la

85
Corte IDH, supra. Nota 65. Párrafo. 116.
86
ibíd. Párrafo 115.
87
SAGÜES; Néstor Pedro. supra, nota 44.

58
ratificación de la Convención Americana, y el reconocimiento de la competencia
contenciosa, exactamente esto es lo que establece la corte:

"Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la

Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o
anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin.
En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un
control de constitucionalidad, sino también "de convencionalidad" ex officio
entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por
las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque
tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros
presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo
de accionei8•

La Corte IDH, cada vez más clara en la defmición del control de

convencionalidad agrega matices y fija los puntos necesarios para el ejercicio de esta
técnica de control normativo, en el caso en mención a diferencia del caso Almonacid
Arellano, se supera la duda que representaba una especie de control de
convencionalidad, y se pasa a configurar una figura más contundente, la que
adicionalmente se establece. Debe ser aplicada de oficio por el juez nacional.

d) Efectos en el tiempo del control de convencionalidad

La CADH, como derecho y la jurisprudencia como norma, no pueden escapar de

su tratamiento en el tiempo, máxime si la propia naturaleza de las protocolos

88
Corte IDH. Caso "Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Pení".
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006.
Serie C No. 158, párr. 128

59
adicionales que sirven para dar contenido a la CADH 89• Debemos analizar entonces
el efecto del control de convencionalidad en el tiempo.

Cuando se propone el control de convencionalidad lo que la Corte IDH propone es

que las normas jurídicas opuestas al Pacto, carecen de efectos jurídicos desde su
inicio, debemos aclarar entonces que pasa cuando la norma nacional permite la
declaración general de la norma para el futuro (efectos ex nunc) y no hacia el
pasado (efectos ex tune), sin embargo esa doctrina no es constante, y depende del
caso concreto.

Este es un claro oscuro que la Corte IDH debe en el futuro, definir con mayor
claridad, sobre la temporalidad de los efectos de la norma inconvencional. Si
tomamos como punto de partida el principio de que toda violación de derechos
humanos, debe ser reparada en su integridad en consecuencia, tener efectos hacia el
pasado cuando así se requiera para lograr dicho objetivo.

La propia CADH establece que:

Cuando decida que hubo violación de un derecho o una libertad protegidos

en esta convención, la corte dispondrá que se garantice al lesionado en el
goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello
fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación
que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa
indemnización a la parte lesionada.

Si bien el citado precepto, se refiere a las atribuciones de la Corte IDH mutatis

mutandi, debe aplicarse por los jueces nacionales, debido a que bajo la doctrina del
control difuso de convencionalidad, también son jueces interamericanos. Ello
implica garantizar, en la medida de lo posible, el efectivo goce del derecho o
libertad violado. Lo anterior conduce a afirmar que en determinados supuestos se
debe reparar, la consecuencias de la norma inconvencional, lo cual se puede lograr

89
Es el caso del protocolo de Asunción, para abolir la pena de muerte, el impedimento, es realmente
temporal, ya que se establece que no puede aplicarse pena de muerte, en casos distintos a los
establecidos en el momento de su celebración, es decir no pueden crearse nuevos supuestos para la
pena de muerte.

60
teniendo "sin efectos" dicha norma desde su vigencia, no desde su inaplicación o
declaración de inconvencionalidad.

Entendido de otro modo, la retroactividad resulta indispensable en algunos

casos, para lograr el adecuado goce y disfrute del correspondiente derecho o libertad,
lo mismo ha sostenido la Corte Interamericana al interpretar el artículo 63, 1 del Pacto
de San José, ya que ha considerado que cualquier violación de una obligación
internacional que haya producido daño comporta el deber de repáralo
90
adecuadamente , este es un principio fundamental del derecho internacional
contemporáneo.

2.2.2.4. MANIFESTACIONES DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

Como se ha dicho antes, el control de convencionalidad ha sido definido por la Corte

IDH, como el ejercicio de contraste entre la CADH, y las normas u omisiones de
carácter interno, incluido las interpretaciones que haga el juez nacional de la norma
doméstica.

La Corte IDH, ha establecido la obligación de los estados de garantizar el pleno

cumplimiento de la CADH, tras haber dado una definición del control de
convencionalidad, esta también ha afirmado que el control de convencionalidad se
canaliza a través de los presupuestos formales y requisito de los procesos del control
normativo del derecho interno91 •

Además debemos agregar, que la Corte establece la obligación del control de

convencionalidad, pero también establece que no es ella quien debe fijar los
mecanismos para hacer prevalecer la convención en el derecho interno, o adecuar el
mismo, sino que son los estados los que deben asegurar esta tarea, dejando un amplio
margen92 para que los estados, implementen los mecanismos para la efectiva

°
9
Corte IDH. Caso "Velásquez Rodríguez vs. Honduras". Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. sentencia del29 de julio de 1988, serie C, núm. 4, párr. 25.
91
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158,
párrafo 128.
92
LONDOÑO LÁZARO, María Carmelina. "El principio de legalidad y el control de convencionalidad
de las

61
realización de esta labor. En este sentido como lo ha asumido Torres Zúñiga
Natalia93 , el control de convencionalidad puede realizarse de manera directa como
indirecta, esta última de a mi modo de entender a través del propio derecho nacional.

2.2.2.4.1. Uso directo del control de convencionalidad.

El control de convencionalidad se puede hacer efectivo a través del uso directo del
canon de convencionalidad, este puede ser realizado por el juez nacional, o por el
juez internacional, se realiza mediante la contrastación directa de el parámetro
controlador la CADH y otros con la norma nacional, pretendiendo se adecuación -a
través de la interpretación conforme-, su inaplicación o su invalidación. Un claro
ejemplo de este control es el caso de la Corte Constitucional De Colombia, la que
haciendo uso directo de la CADH, declaro la inconstitucionalidad de los artículos 137
y 138 de la ley 599, la que establecía para el establecimiento del tipo del delito de
tortura la el causar "graves" dolores, o sufrimientos fisicos o psíquicos.

La Corte, al respecto se pronunció estableciendo que dicho concepto atentaba contra

la convención interamericana contra la tortura (naturalmente ratificada por
Colombia), ya que en esta se define a la tortura como "cualquier acto que en los
términos y para los fines del tratado atente contra la autonomía personal, incluso si el
mismo no causa sufrimiento o dolor", este concepto excluya el termino grave,
causando en consecuencia un vacío entre la convención y la norma nacional, un vacío
que podría permitir una inconvencionalidad de actos y situaciones, que en la
normativa interna de Colombia, no serían tipificados como tortura.

En este sentido la Corte Constitucional estableció la inexequibilidad94 del término

"graves" contenida en el artículo 137, puesto que vulnera la Convención Americana
Para Prevenir Y Sancionar La Tortura.

leyes: confluencias y perspectivas en el pensamiento de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos". Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México D.F., año XLIII, volumen 128,2010, p.
810.
< www.ejournal.unam.mx/bmdlbolmex128/BMDOOOO 12807 .pdf.>.
93
TORRES ZUÑIGA, Natalia. Op. Cit. pág. 37.
94
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia C-148/05, 22 de febrero de 2005.

62
Al respecto también podemos mencionar, el caso Barreto Leyva Vs Venezuela, en el
cual se examinó el código de justicia criminal, a luz de los artículos 2 y 7 de la
CADH,

2.2.2.4.2. U.~o indirecto del control de convencionalidad.

En este control la el parámetro controlador material, dota de contenido a otro

dispositivo que sirve como parámetro controlador en sentido formal, al respecto el
parámetro controlador, debe ser necesariamente un dispositivo internacional, siendo
el parámetro controlador en sentido formal, una norma de carácter intemacional95 , o
nacional en esta última cabe recalcar, que para que se haga efectivo el control de
convencionalidad, la única norma a la que la CADH puede dotar de contenido es a
la constitución, solamente a través de ella se puede controlar el contenido de la norma
jurídica doméstica, sobre la forma en que esto se realiza se tratara más adelante.

Un ejemplo de la utilización de la constitución como norma dotada de contenido, por

la jurisprudencia de la Corte IDH, es el caso del artículo 139, inciso 3, referente al
debido proceso, la Corte IDH estableció que

"Cualquier órgano del estado que ejerza funciones de carácter

materialmente jurisdiccional, tiene a obligación de adoptar, resoluciones
apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del
artículo 8 de la Convención Americana".

En ese mismo sentido se pronunció el Tribunal Constitucional del Perú diciendo que
esta garantía no es solo de carácter judicial, sino que se hace extensiva a la sede
administrativa96•

Bajo este criterio se analizaron algunos dispositivos del Reglamento del Régimen
disciplinario de la Policía Nacional del Perú, en el cual se imponían algunas

95
No todas las convenciones sobre derechos humanos pueden ser aplicadas en vía contenciosa, sin
embargo sirven para dar contenido a la CADH, haciendo efectivo, mediante esta los derechos
fcrotegidos en aquellas.
6
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en expediente N° 2050-2002-AA/TC, 28 de
mayo de
2003, FJ.l2

63
sanciones a los miembros de la PNP, que no tenían como fundamento una
investigación previa, lo que vulneraba el derecho de defensa, derivado del artículo
139, 3.

Respecto del uso indirecto de las normas internacionales, podemos citar como claro
ejemplo a los derechos sociales y económicos, la Corte IDH, no tiene competencias
contenciosas para declarar su vulneración, sin embargo estos pueden dotar de
contenido a la convención americana logrando de esta manera, su control, en nivel
contencioso.

Como podemos apreciar los derechos Económicos, Sociales y Culturales, se

pueden proteger en vía de los derechos civiles, al respecto los derechos que han
ampliado su contenido, son los derechos a la vida, la integridad y la propiedad97 •

La Corte se ha pronunciado al respecto, en el caso "Campo Algodonero Vs

México", estableciendo que aunque los artículos 8 y 9 de la Convención Belem do
Para no son justiciables de manera contenciosa, pueden ser utilizados en sentido
indirecto para la interpretación de la convención y de otros instrumentos del SIDH 98 •

En este documento se asume que el control del cumplimiento de los derechos

económicos sociales y culturales, incluidos los derechos de solidaridad, que también
son derechos humanos, puede realizarse válidamente, por los jueces internos de cada
estado, según sea el caso, por ejemplo el caso Peruano, la Constitución Política acepta
el derecho internacional como derecho propio ya que establece que los tratados
forman parte del derecho interno, además otorga el nivel constitucional de los

97
Corte IDH. Caso "Cinco Pensionistas vs. Perú". Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de
febrero de 2003. Serie C No. 98, párrafos 102-103. En este caso, se analizó si el Estado peruano había
cometido una violación al derecho de las víctimas del caso a recibir una pensión de cesantía nívelada
de
acuerdo al Decreto-Ley No 20530. Si bien el derecho a la pensión como tal no se encuentra reconocido
en
la CADH, la Corte IDH asumió que el mismo era una manífestación del derecho a la propiedad
reconocido
en el artículo 21 de la CADH. Al respecto, la Corte IDH indicó que la incorporación del derecho a la
pensión como contenído del dispositivo de la CADH se debe a una interpretación evolutiva y del
principio
pro persona consagrado en el 29, b de la CADH.
98
Corte IDH. Caso "González y otras ("Campo Algodonero'') vs. México." Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Cost.as. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párrafo 79.

64
derechos humanos, en ese sentido las convenciones ratificadas por el Perú, son parte
de la Constitución, aunque no en el texto concreto, bajo este criterio el juez nacional
puede controlar a las normas legales e inferiores, con las normas convencionales.

2.2.2.5. LA OPINIÓN CONSULTIVA

La opinión consultiva es una atribución de la Corte IDH, está en su rol natural

de intérprete de la Convención Americana, puede dar opiniones de la compatibilidad
de los proyectos de ley que se pretenden aprobar en la esfera nacional de los estados
parte.

La discusión reciente es sobre si la opinión consultiva forma parte del canon

interamericano, en parecer personal y es la posición asumida en este documento, es
en realidad, una discusión sin fundamento, ya que debe entenderse tras la doctrina
del control de convencionalidad que la opinión consultiva efectivamente forma parte
del canon interamericano. Es una de las manifestaciones que debe tenerse en cuenta
al momento de tratar la opinión consultiva, además en este documento también se
propone, un problema aun mayor, este es si la opinión consultiva, constituye una
obligación, para los estados, siempre que las leyes que se encuentran en proyecto
involucren derechos humanos, no solo protegidos en la CADH sino en otros
instrumentos internacionales. Analicemos ambas esferas de esta figura.

2.2.2.5.1. La opinión consultiva como parte del canon interamericano.

Como se expresó, la opinión consultiva es parte del canon de

convencionalidad, aunque en un determinado momento la mayoría de la doctrina,
concordó en lo contrario, y en un momento hasta la jurisdicción interamericana, sobre
la base de que la naturaleza de la opinión consultiva es distinta de los fallos emitidos
por el Tribunal Latinoamericano, no obstante ello creemos que la opinión consultiva
aun no teniendo carácter jurisdiccional (que pueden adquirir), forman parte del canon
de convencionalidad, toda vez que deriva de una función propia de la Corte
Interamericana, y constituye interpretación del Pacto de San José.

65
 En ese sentido lo que la Corte ha afirmado en reiteradas sentencias, es que el
canon de convencionalidad también lo constituyen las interpretaciones que haga
sobre la CADH, lo que no excluye a las opiniones consultivas sino más bien las
incluye. Por otro lado si seguimos la posición de Néstor Sagüés, a través de la
interpretación mutativa por adición, también se puede afirmar que las interpretaciones
que la Corte Interamericana haga de la CADH en vía de la opinión consultiva, se
deben agregar al texto normativo del mencionado dispositivo, adquiriendo en
consecuencia valor normativo.

2.2.2.5.2. Efectos de la opinión consultiva, en el ámbito de la propia corte.

La opinión consultiva constituye un canal a través del cual la Corte IDH,

establece una interpretación armonizadora de los derechos, esto tiene un doble
efecto, por un lado constituye una auto vinculación de la corte a sus propias
interpretaciones, las mismas que fueron dadas fuera de un proceso contencioso, pero
al constituir interpretación, deben ser observadas por la Corte, en los casos
contenciosos que se les presente.

Por citar un ejemplo, podemos mencionar el caso de las excepciones al

agotamiento de la vía previa, la Corte Mediante opinión consultiva, amplio un
supuesto no contemplado en la CADH, al respecto indicó que también se aplicaba a
los casos de indigentes que no pudieran agotar dichos recursos por la condición que
enfrentan.

Así la corte expreso lo siguiente: ( ... ) si un indigente requiere efectivamente

asistencia legal para proteger un derecho garantizado por la convención y su
indigencia le impide obtenerla, queda relevado de agotarlos recursos internos. 99

Luego de esta opinión consultiva, se tiene claro que los indigentes pueden recurrir a
la Corte Interamericana sin agotar la vía interna, eso queda claro, también para CIDH.

99
Corte IDH. Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b,
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-11/90 del 1Ode agosto de
1990. Serie A No. 11, párrafo 3.

66
Así el artículo 46.2 de la CADH, se entiende que contiene la indigencia como una
excepción al agotamiento de la vía interna, como requisito para acudir a la Corte
IDH.

Siguiendo con el análisis de la utilización de las opiniones consultivas, en los casos

concretos podemos citar el caso Vélez Loor vs. Panamá Niñas Yean y Bosico vs.
República Dominicana. 100

En el mismo sentido, en el caso Bueno Alves vs. Argentina, la Corte

IDH declaro la violación de los derechos contenidos en los artículos 8 y 25 de la
CADH, por que el estado no informó al señor Bueno Alves de su derecho de recibir
asistencia consular en su condición de extranjero, para este pronunciamiento la Corte
aplico los alcances de la opinión consultiva OC- 16/99 a partir de ello la Corte
lnteramericana estableció que" el derecho individual de solicitar asistencia consular
de su país de nacionalidad forma parte de las garantías mínimas para brindar a los
extranjeros, la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa, y contar con un
juicio justo". 101

Ello revela el carácter que tienen las opiniones consultivas, en cuanto forman
parte del razonamiento de la Corte Interamericana, y además constituyen
interpretación hecha por la misma, visto así las opiniones consultivas, podrían
acapararse a la norma general, que deriva de los fallos del Tribunal Latinoamericano,
y tendría en carácter de cosa interpretada.

Remitiéndonos a los Estados y su práctica con respecto al tema, son varios

estados los que han aceptado a las opiniones consultivas, como parte del canon de
convencionalidad, entre ellos Argentina, que además ha aceptado como parte de su
"bloque de convencionalidad", también a los informes y las recomendaciones de la
CIDH, también podemos citar a Costa Rica, Colombia.

100
Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, párrafos 130 y
136-138; Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218, párrafo 97.
101
Corte IDH. "Caso Bueno Alves vs. Argentina". Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de
mayo de 2007, párrafo 116.

67
 En el caso Costarricense, tras la opinión consultiva OC-5/85, la sala
constitucional de costa rica, anulo el artículo 22 de la ley N° 4420 (ley orgánica de
periodistas de Costa Rica) atendiendo a su incompatibilidad con el artículo 13 de la
CADH. Bajo el sustento siguiente:

(...) no puede menos que obligar al pais que puso en marcha mecanismos
complejos y costosos del sistema interamericano de protección de derechos
Humanos. Concluir lo contrario, conduce ciertamente a la burla de todo
propósito normativo no solo de la Convención, sino del órgano para ella
dispuesta para su aplicación e interpretación. 102

2.2.2.5.3. Opinión consultiva ¿obligación o facultad?

La obligación de adecuar el derecho interno, viene establecida desde la

propia Convención Americana, esta deber debe ser entendido además en su lado
creativo de normas, es decir, la labor legislativa también está comprometida
internacionalmente, corresponde analizar si es una obligación, o una facultad de los
Estados partes.

En inicio la corte ha dicho, que las acciones u omisiones de cualquier órgano

del estado, que redunde en una violación de derechos, genera responsabilidad
internacional. Además ha dicho, que la eficacia y plena vigencia de la CADH debe
ser garantizada por todos los órganos, si seguimos ese razonamiento podemos afirmar
que es también obligación del legislativo realizar el control de convencionalidad, la
misma idea que sostiene Juan Hitters, este en su forma más severa, debemos
entender que debe hacerse a través de la opinión consultiva.

102
GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. "Los efectos de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el Derecho interno". CORTE IDH. Líber Amicorum. Héctor Fix-Zamudio. Tomo ll. San
José:
Corte IDH, 1998, p.825.

68
 La imposición de la opinión consultiva, como una obligación de los Estados,
aparentemente causaría una confrontación con la soberanía, no es del todo así, pues
debemos recordar, que un estado en el derecho contemporáneo, no es
completamente autónomo y soberano en trato de sus nacionales, entender lo
contrario sería retroceder en el tiempo, y librar los derechos a realidades políticas
económicas y de otro carácter, que naturalmente pueden afectar a los derechos
humanos.

En este documento se asume la posibilidad de la opinión consultiva, sea

obligatoria en determinados casos.

Teniendo establecido que la obligación de velar por el efecto útil de la Convención

Americana alcanza a todo el gobierno, en todas sus esferas y en todos sus niveles, ya
que eso mismo ha establecido la corte interamericana de derechos humanos, llegando
hasta a afirmar que garantizar la vigencia de la CADH, en los escenarios nacionales,
involucra el aparato nacional, entendido como el aparato gubernamental y en general
todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público,
de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos. 103

Si la corte en sus pronunciamientos sobre el control difuso de convencionalidad, ha

dicho que, esta se basa en la obligación general que es impuesta todos los
funcionarios del Estado, en virtud de que la actuación o aplicación de leyes
inconvencionales por parte de un órgano oficial del estado, genera responsabilidad
internacional. No es válido acaso utilizar este razonamiento, para establecer la
obligación del legislativo de no aprobar leyes inconvencionales. Máxime si existe
una opinión consultiva en la que la Corte Interamericana establece que la aprobación
y aplicación de leyes inconvecninales, generan responsabilidad internacional,
contrario sensu, es de opinión de la Corte Interamericana, que existe la obligación, de
no aprobar ni aplicar leyes contrarias a la convención.

103
Opinión consultiva N° 11190 del lO de agosto de 1990 -"Excepciones al agotamiento de los
recursos internos", párrafo. 23.

69
 En ese sentido se expresó la Corte Interamericana de derechos humanos, en la
opinión consultiva OC-14/94 del nueve de diciembre de 1994, en su parte final
establece 104 :

ES DE OPINION

Por unanimidad,

l. Que la expedición de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones

asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convención, constituye una
violación de ésta y, en el caso de que esa violación afecte derechos y
libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera la
responsabilidad internacional de tal Estado.

2. Que el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una

ley manifiestamente violatoria de la Convención, genera responsabilidad
internacional para tal Estado. En caso de que el acto de cumplimiento
constituya per se un crimen internacional, genera también la responsabilidad
internacional de los agentes o funcionarios que ejecutaron el acto.

De este pronunciamiento podemos desprender la doble esfera del control de

convencionalidad, las leyes en cuanto a que su contenido debe estar ubicado dentro
de los márgenes de la convencionalidad, y los actos de los agentes públicos, como
manifestación concreta de la misma ley.

Como se ha dicho anteriormente es de posición de este documento, que la

opinión consultiva cuando se trata de una ley que establezca restricciones a los
derechos humanos, debe ineludiblemente, pasar como filtro una opinión consultiva.

104
Corte IDH, opinión consultiva OC-14/94. ''responsabilidad internacional por expedición
y aplicación de leyes violatorias de la convención (arts. 1 y 2 convención americana sobre derechos
humanos)"

70
 2.2.2.6. EL PRINCIPIO PRO HOMINE. Y EL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD.

El principio pro homine es un criterio hermenéutico que forma parte del derecho
de los derechos humanos, este ha sido utilizado con mucha frecuencia por los
tribunales constitucionales, y por los tribunales internacionales, en nuestro tema a
saber se encuentra taxativamente establecido en el artículo 29 de la CADH, como un
principio guía para la jurisdicción interamericana, y para las jurisdicciones nacionales
de la región.

Este principio se entiende en un doble ámbito, involucra tanto preferencia

interpretativa como preferencia normativa, en cuanto a la preferencia normativa, se
debe recurrir a la interpretación, mas extensiva, o menos según corresponda; e el
segundo caso se debe acudir a la norma más amplia. En sentido inverso, si se trata
de establecer restricciones, permanentes al ejercicio de los derechos humanos o su
suspensión extraordinaria, se acude a la norma o interpretación más restringida.
Sagüés 105 establece dos variantes de este principio:

Preferencia interpretativa: a esta manifestación, Sagüés denomina preferencia

interpretativa, según esta, el intérprete de los derechos debe buscar la interpretación
que más optimice, el derecho constitucional. Esta preferencia interpretativa, a su vez
comprende:

A. En principio pro libertatis, según este se debe entender el precepto normativo con
el sentido más propicio a la libertad e juego, este abarca un doble sentido, en
primer lugar la limitaciones que mediante ley se establezcan a los derechos
humanos, no deberán ser interpretadas extensivamente, sino siempre de modo
restrictivo; en segundo lugar su correlato, es decir que el operador debe
interpretar la norma que mejor optimice su ejercicio, pues cada disposición

105
SAGÜÉS, Néstor, apud. Edgar Carpio marcos, en "la interpretación de los derechos
fundamentales", quinta edición, Palestra Editores. Lima-Perú 2004 pág. 35.

71
 constitucional, esta dirigida a la realidad, en ese sentido se encuentra, solícita de
una interpretación orientada a la efectividad, a la vigencia practica y material.
B. En segundo lura el principio de protección a las víctimas, este debe ser
entendido, en el sentido, en que la interpretación de situaciones que
comprometan derechos en conflicto es menester considerar especialmente a la
parte que, en su relación con la otra, se halle situada en inferioridad de
condiciones.

Preferencia de normas:

Por otro lado el principio pro homine también comprende una directriz
de preferencia de normas, es decir que ante el caso a debatir, y la duplicidad de
normas aplicables, el juez debe preferir la norma más favorable a la persona, de
acuerdo, con las doctrinas de la dignidad, respeto de la persona humana.

Este criterio de interpretación de los derechos fundamentales se encuentra

recogido en el artículo 29.b de la Convención Americana, la misma que es parte de
los derechos nacionales de los estados, parte de dicha convención, lo que causa un
nuevo entendimiento, en el sistema de control de constitucionalidad de los estados, ya
que como agrega Néstor Sagiiés, este criterio es aplicado, por los jueces sin
consideración de su jerarquía o rango 106•

En el derecho internacional de los derechos humanos, se ha acogido dicha pauta con

un matiz singular. Según algunos, con el principio en referencia se expresa la
superioridad de las disposiciones que reconocen derechos humanos frente a las
normas que regulan el ejercicio del poder a juicio de Carlos Ayala Corao 107, cada vez
que una norma de derechos se encuentra en conflicto con una norma de poder, el
caso debe ser resuelto escogiendo favorablemente la norma sobre el derecho. En este
sentido, las normas sobre derechos son superiores a las normas sobre poder ubicadas
en el mismo plano, pues las primeras orientan en definitiva la actuación de los
órganos del poder público.

106
ibíd. Pág. 31
107
AYALA CORAO; Carlos. "El derecho de los derechos humanos". En lecturas constitucionales
andinas. N° 3 Comisión Andina de Juristas, 1994. Pp. 67-68.

72
Es de posición del presente documento, una ·visión más amplia de este desarrollo
doctrinario del principio pro homine, para nosotros involucra también, el conflicto
entre principio y regla, toda vez que es posible en el control de convencionalidad
difuso, y su desarrollo que se advierta en algún momento un conflicto, sin embargo es
importante recalcar la posición de prevalencia del principio sobre la regla, es más, si
hablamos de normas que son ambivalentes, 108 es decir son principio, en cuanto
pueden ser el origen de un sistema normativo, y además son regla toda ves que se
puede individualizar una conducta que representa su transgresión.

2.2.2.7. LA INTERPRETACIÓN CONFORME, EL PRIMER PASO PARA

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

Ferrer Mac Gregor ha dicho, que no su puede hablar de control de convencionalidad

si hablar de interpretación conforme, entendemos que se trata del primer paso, para la
efectiva utilización de la figura en análisis, el operador jurídico nacional, debe como
primer paso, realizar la interpretación de la norma doméstica, adecuándola al
contenido de los dispositivos internacionales, y desde esa perspectiva aplicar el
derecho.

Además agrega que la interpretación conforme es una de las formulas

constitucionales más efectivas, para lograr la armonización del derecho internacional,
con el derecho naciona¡I 09 •

Se trata podemos afirmar de una técnica hermenéutica, por medio de la cual

los derechos constitucionales, son armonizados con los principios valores y normas
contenidas en los tratados internacionales de derechos humanos, así como con la
jurisprudencia de los tribunales internacionales, para lograr su mayor eficacia y
protección.

108
Entrevista a Luigi Ferrajoli, LA LEY, gaceta jurídica mayo 2013, pág. 17.
109
FERRER MAC GREGOR, Eduardo. "Interpretación Conforme y Control Difuso de
Convencionalidad, El Nuevo Paradigma Para el Juez Mexicano", instituto de investigaciónjuridica de
la UNAM. Consulta 23 de junio de 2013.
<http://www.conatrib.org.mx/htrnVPaneles/Paneles/PanelVIII InterpretaciónConformeControlDifuso
Convencionalidad EduardoFerrer.pdf73>

73
 Se trata entendemos, de un ejemplo de coordinación de los derechos
internacional y nacional, bajo la forma de la subordinación del derecho interna al
derecho internacional de los derechos humanos, sin embargo esto no debe ser
entendido como una manera de subordinación absoluta de las normas domesticas de
los estados, a las normas del derecho internacional, sino como lo expresa el juez de la
corte interamericana, Ferrer Mac Gregor, de un verdadero proceso interpretativo de
armonización, que implica incluso en algunas ocasiones, dejar de aplicar la norma
internacional, cuando la norma nacional ofrezca mejor protección, conforme al
principio pro persona, o pro homine 110.

En rigor de verdad, la interpretación del derecho interno conforme a la

normativa internacional, implica una interpretación del propio derecho interno, en la
medida en los tratados internacionales en materia de derechos humanos en este caso,
son parte del derecho interno una vez que son debidamente incorporados, amen a la
corriente constitucionalizadora de los convenios internacionales, la misma opinión
sustenta Fix-Zamudio, la misma que sustenta hace décadas. 111 Eso implica construir
el contenido esencial de los derechos fundamentales a través de catálogos mínimos
que deben armonizar sus propias previsiones, y que va conformando implícitamente
un bloque de constitucionalidad, de los derechos fundamentales contenidos en las
constituciones de los estados, en consecuencia el contenido constitucional de los
derechos se ve constantemente modificado, y encierra además el contenido, que
puede ser usado para invocar garantías constitucionales.

Además agrega el autor antes mencionado, que esta armonización no se trata

de una interpretación sucesiva, es decir primero armonizar la propia constitución, y
luego la armonizar con el derecho internacional, sino de una sola interpretación que
permita, armonizar ambas normas, surge la posibilidad de que existan más de una
interpretación posible a la norma de origen internacional, o que incluso la norma

110
Ídem.
111
FIX-ZAMUDIO, Héctor. La protección jurídica de los derechos humanos. Estudios comparativos,
2a. Ed., México, CNDH, 1999; así como los derechos y su protección jurisdiccional, Lima Grijley-
UNAM-IMDCP, 2009.

74
nacional sea más protectora que la norma nacional, en ese sentido prevalecerá la
interpretación que brinde la protección más amplia, esto en virtud del propio texto de
la Convención Americana de Derechos Humanos. 112

2.2.2.8. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DEL CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD.

En el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, el estado mexicano

hizo valer como excepción preliminar la incompetencia de la Corte IDH debido a
que estimo que lo pretendido, ante esta instancia era revisar el proceso penal, que fue
seguido por todas las instancias jurisdiccionales competentes en sede nacional,
donde incluso se interpusieron recursos y además se presentaron procesos de amparo;
además se afirmó que en el caso concreto en el fuero nacional se aplicó en control de
convencionalidad ex officio, y que en consecuencia eso hacia incompetente al
tribunal interamericana al no poder revisar lo juzgado y decidido previamente, por los
jueces domésticos que aplicaron parámetros convencionales.

Este alegato, sobre el ejercicio previo del "control de convencionalidad" en

sede nacional, resulto novedoso, y contribuyo a la formación de la llamada excepción
preliminar de "cuarta instancia".

Inicialmente debemos recordar que si la Corte Interamericana, ha considerado

que si el estado ha violado o no sus obligaciones internacionales en virtud de las
actuaciones de sus órganos judiciales, debe conducir a que este tribunal, se ocupe de
examinar los respectivos procesos internos para establecer su compatibilidad con la
CADH lo cual incluye, las decisiones de los tribunales superiores.

En tal sentido, si bien la tendencia jurisprudencia! de la Corte es desestimar

los planteamientos de excepciones preliminares de cuarta instancia, en el caso en
análisis fue la primera vez que se utilizó como fundamento la utilización del control
difuso de convencionalidad, por parte de la jurisdicción interna, por lo que no puede
nuevamente analizarse por el juez Interamericano, lo que se ha decidido en vía
nacional.
112
Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 29. b.

75
 Al respecto la Corte Interamericana reitera que si bien la protección
internacional resulta "de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria",
expresado también así por el preámbulo de la CADH (principio de subsidiariedad).
Lo cierto es que para poder realizar un examen valorativo del cumplimiento de las
obligaciones internacionales, existe una relación inseparable entre el análisis del
derecho internacional y el derecho nacional, esta relación es en realidad una "viva
interrelación" 113 , con intensos lazos que propician el dialogo jurisprudencial, en ese
sentido ambas jurisdicciones (domestica e internacional) deben atender a la normativa
nacional, y a la convencional en determinados supuestos.

De tal manera que para poder determinar si la actuación de los jueces

nacionales resultan compatibles con el Pacto de San José, en determinados casos se
tendrá que analizar su actuación a la luz de la propia normativa interna, y siempre
atendiendo a la CADH y jurisprudencia de la Corte Interamericana, especialmente
para valorar lo que podríamos denominar el "debido proceso convencional".

No debemos entender, a luz de las consideraciones anteriores, que la Corte

tenga competencia absoluta para revisar cualquier caso y condición la actuación de
los jueces nacionales a la luz de la propia legislación interna, toda vez que ello
significaría que efectivamente Tribunal interamericano, se constituiría en una cuarta
instancia, lo que no es posible ya que excede la competencia de la jurisdicción
internacional, además de sustituir a la nacional.

De lo anterior podemos concluir que la jurisdicción interamericana será

competente, en determinados casos, para revisar las actuaciones de los jueces
nacionales, incluido desde luego el correcto ejercicio del control de
convencionalidad.

113
Ferrer Mac Gregor, Eduardo. Supra nota 109.

76
 SUBCAPITULO 11: RELACION DEL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD CON EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.

l. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y EL CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD.

Cuando hablamos de control difuso de convencionalidad, nos remitimos a los

órganos jurisdiccionales nacionales como operadores de la Convención Americana,
en efecto la Corte IDH, ha establecido que es una obligación de todos los órganos del
estado, en especial de sus jueces, de aplicar este técnica de control normativo, toda
vez que constituye un contenido implícito, de la Convención Americana.

Sin embargo, somos de la idea de que la obligación del control de

convencionalidad, encuentra como fuente en la propia Constitución, toda vez que en
ella se encuentra presente la cláusula de interpretación conforme, que es en
resumidas cuentas la técnica primaria del control de convencionalidad.

Ahora bien si tenemos en cuenta, la incorporación del derecho internacional de los

derechos humanos, y el rango constitucional que le ha otorgado el tribunal
constitucional, asimismo la fuerza normativa, tanto activa como pasiva, podemos
afirmar que el control de convencionalidad se identifica con el control de
constitucionalidad

En efecto, cuando un juez sea común o constitucional realiza el control

de constitucionalidad, tiene como parámetro constitucional no solo la constitución,
sino de manera general los tratados sobre derechos humanos, y en especial la
convención americana, incluida las interpretaciones que de ella ha hecho la Corte
IDH, realizando en realidad un verdadero control de convencionalidad de las normas
nacionales, y es que la interpretación conforme, lo ha dicho el tribunal constitucional,
constituye una obligación. Máxime para los órganos jurisdiccionales.

Por otro lado, como lo afirma Torres Zúñiga, Natalia, el fenómeno de

apertura constitucional, ha generado, el cambio de la concepción del estado de

77
derecho autosuficiente, a un modelo de estado cooperativo 114 • Ello ha generado un
cambio en la manera de entender el sistema de fuentes del derecho interno, ya que en
la actualidad el constitucionalismo de entrelaza con el pluralismo juridico 115 • El
mismo criterio ha evidenciado el Tribunal Constitucional, en numerosos
pronunciamientos en los que asume el rango constitucional de los tratados.

El control de convencionalidad, y de constitucionalidad, así entendidos

comparten elementos comunes, tales como el fin que ambos persiguen, el operador, y
las fuentes, es decir el parámetro controlador, ya que la convención, también es parte
del derecho interno, aun con la integración de otros tratados al derecho nacional, pues
también en el control de convencionalidad concentrado a cargo de la Corte IDH, el
parámetro de convencionalidad, está conformado por la Convención Americana, por
sus protocolos adicionales, y por los tratados en los que es parte el estado presente en
el conflicto, conforme a esto afirma Ferrer Mac Gregor, el bloque de
convencionalidad varia de estado en estado. 116

Existen autores que consideran que el control de convencionalidad, y

el control de constitucionalidad, aunque son análogos, son dos figuras distintas, ya
mientras el primero busca salvaguardar el canon interamericano, la segunda pretende
salvaguardar la constitución en su sentido formal 117•

Lo que nosotros proponemos y es también el criterio del tribunal

constitucional, es que el derecho internacional de los derechos humanos, forma parte
del derecho interno es decir de la constitución, así lo ha entendido el TC en el
Exp_0025_2005_AI_TC. Establece que este derecho de fuente internacional, es
derecho valido e inmediatamente aplicable, en ese sentido y también pueden
promoverse bajo su amparo, procesos de inconstitucionalidad, o fundamentar los

114
TORRES, Natalia. Op cit., p. 123.
115 Ídem.
116
FERRER MAC GREGOR, supra nota 109.
117
SAGüES, Néstor." Obligaciones internacionales Y control de convencionalidad", biblioteca
jurídica virtual de UNAM, vtstta hecha el 20 de julio de 2013.
htq?://www.scielo.cl/pdf/estconst/v8nl/art05.pdf

78
procesos constitucionales con las disposiciones de los tratados internacionales, y la
jurisprudencia de la Corte IDH.

1.1. MODELOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.

El control de constitucionalidad es el mecanismo para asegurar la prevalencia

de la constitución, y para asegurar el principio de supremacía constitucional,
constituye la principal herramienta de control del poder estatal, un presupuesto básico
del equilibrio de poderes, y repetimos la garantía de la supremacía constitucional.

El control de constitucionalidad, se encuentra guiado, por el principio de

primacía constitucional, en virtud de ello las cortes o tribunales constitucionales
tienen como principal atribución revisar la adecuación delas leyes a la Constitución,
realizando un examen de constitucionalidad de los actos. Asimismo y de modo
general la tarea del tribunal constitucional, consiste, en resolver conflictos de
carácter constitucional, como la revisión de los actos del poder legislativo, la
protección de los derechos fundamentales, y la distribución de competencias entre
los poderes constituidos 118•

Kelsen sostenía que la función del Tribunal, era una función judicial, no una
función política, como la de cualquier otro tribunal, aunque tiene matices que lo
diferencian. El tribunal, no enjuicia hechos, sino se limita a controlar la
compatibilidad entre normas igualmente abstractas, la Constitución, y la ley,
eliminando a la incompatible con la ley suprema mediante una sentencia
constitutiva. 119

Kelsen sostenía que el poder legislativo se había dividido en dos órganos, uno
el parlamento, titular de la iniciativa legislativa, este representa la esfera positiva del
legislativo; y otro el Tribunal Constitucional, que elimina para mantener la

118
IDGHTON, Elena. "Sistemas concentrado y difuso de control de constitucionalidad". Pag, 108.
Consulta 21 de agosto del2013 < bibliojuridicas.unam.mx/libros/6/2894/10.pdf.>
119
HANS KELSEN, apud, IDGHTON, Elena. "Sistemas concentrado y difuso de control de
constitucionalidad". Pág., llO. Consulta 21 de agosto del 2013 <
biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2894/1 O.pdf>

79
coherencia entre las leyes, a estas que fueran inconstitucionales, perfilándose así
como un legislador negativo, en ese sentido, un Tribunal Constitucional carece de
facultad para crear leyes, pero cuando entienda que una ley promulgada vulnera el
contenido constitucional, tiene el poder para expulsarla del ordenamiento jurídico,
derogándola total o parcialmente 120

En el derecho occidental son dos los modelos de justicia constitucional,

dependen de los órganos que tienen a su cargo el control de constitucionalidad, está
presente el sistema americano o Judicial Review, y el modelo europeo o concentrado,
la diferencia principal se encuentra en los órganos habilitados para realizar el control,
paralela a esta existe una diferencia, en los efectos que producen el control de
constitucionalidad.

La justicia constitucional, ubicada en el escalón más alto de las

jurisdicciones, perdió su preeminencia, como consecuencia del abandono de la teoría
de la autosuficiencia normativa estatal, a partir del final de la segunda guerra mundial
y de las necesidades que esta planteo, era necesario entonces, otros niveles de
vigilancia, de los derechos así la justicia constitucional se internacionalizo, y por otro
lado las constituciones dejaron de ser catálogos cerrados, y en consecuencia empezó a
abrirse al pluralismo jurídico.

En efecto los estados conformados en regiones, establecieron jurisdicciones

complementarias, y subsidiarias, que coadyuven al pleno establecimiento de los
estados constitucionales, con posterioridad, ya a causa del activismo que tuvieron, se
empezaron a configurar como Tribunales Internaciona]es, como ultima jurisdicción
para controlar el ejercicio del poder estataL

En ese sentido, la conformación de las jurisdicciones internacionales, trajo

consigo, la aceptación también del carácter vinculatorio de las decisiones de estos
tribunales. Así se configuró el control de convencionalidad como una facultad
inherente delos tribunales supranacionales. Cuya evolución ha dado nuevas
concepciones, y obligaciones para los estados firmantes.

120
Ídem.

80
 La importancia del estudio del control de constitucionalidad radica, en la
determinación de los órganos habilitados para realizar el control de convencionalidad,
ya que la Corte IDH, ha señalado los límites del poder de control de
convencionalidad, señalando que este debe hacerse en el marco de las respectivas
competencias de los órganos estatales, en ese sentido los sujetos habilitados para
realizar el control constitucionalidad, estarían también habilitados para realizar el
control de convencionalidad. 121

1.1.1. CONTROL CONCENTRADO.

Propuesto por el profesor Hans Kelsen, el, bajo la idea de la creación de un

Tribunal único para la revisión de la constitucionalidad de las leyes, propuso su
teoría, en las primeras décadas del Siglo XX cuando todavía imperaba la supremacía
de la legalidad, como era de esperarse en un inicio no tuvo mucha acogida.

El propio Kelsen ha considerado la jurisdicción constitucional como su obra

maestra personal. Como es sabido, el Tribunal Constitucional Austriaco es el más
antiguo del mundo, tal vez por eso el modelo europeo es un desarrollo de este, la
influencia que ejerció el modelo kelseniano, en la Europa de la segunda mitad del
siglo XX fue determinante. Las sentencias del Tribunal Constitucional Austriaco,
tiene efecto ex nunc o hacia el futuro.

En este modelo de control, la regla es la abstracción y generalidad del

pronunciamiento, independientemente de la justicia en el caso concreto.

La razón de la organización de los tribunales como órganos de revisión de la

constitucionalidad, en un único tribunal, se debe a la realidad histórica y filosofias
políticas que imperaba en ese momento en Europa, que evidencio la necesidad de
depositar la confianza en un solo órgano, es ese momento se vivía una realidad que
se desarrollaba en la desconfianza en los jueces, por ejemplo en Francia, como es de
entender, esta crisis resulto en el establecimiento de un solo órgano, al que se le

121
Corte IDH. Caso "Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs Perú".
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de noviembre de 2006. Serie
C, 158. Párrafo 128.

81
encargaría la tarea de controlar el ejercicio del poder público, y salvaguardar la
primacía constitucional.

Así se establece la justicia constitucional, en la actualidad su campo de acción

se ha extendido, el tribunal Constitucional, tiene aún la función "legislativa" que
postulara Kelsen, toda vez que se encuentra habilitado para realizar el control
abstracto de las normas, se verifica entonces ese dimensión negativa de la labor
legislativa, en efecto cuando un tribunal constitucional emite una sentencia
declarando la inconstitucionalidad de una norma subconstitucional, los efectos que
produce son erga omnes, es decir tiene un efecto general en la legislación. 122

En la actualidad, se han establecido jurisdicciones internacionales, que

configuran un auténtico órgano jurisdiccional, que encuentran su base en dispositivos
internacionales, en virtud del cual ejercerán un control sobre las normas de los
estados partes, este sin embargo se funda en la aceptación y reconocimiento que de
ellos hayan hecho los estados. Ahora bien podemos comparar esta función, con la
función que realizan los tribunales constitucionales respecto de las normas
subconstitucionales.

Este es el resultado una vez más de la necesidad, de crear órganos ad hoc,

destinados al control del ejercicio del poder estatal, y a complementar el control
nacional, constituidos por sus jueces con capacidad de control constitucional, estos
configuran la primera etapa del control del poder estatal.

Ahora bien, es innegable la relación entre el control de constitucionalidad y el

control de convencionalidad, en el marco de los modelos de los estados cooperativos,
destinados a fortalecer los sistemas de protección de derechos, en ese sentido Luigi
Ferrajoli, ha afirmado que la apertura constitucional, en tanto nota básica del modelo
de estado cooperativo, ha planteado al menos, en teoría la exportación del modelo de
estado constitucional y de sus garantías hacia el ámbito internacional. 123

122
ibíd., pág. 109.
123
FERRAJOLI, Luigui. "Derechos Y Garantías La Ley Del Más Débil". Cuarta edición. Editorial
TROTA. 2004. Pág. 38.

82
 Se establece de esta manera una especie de similitud, no de igualdad, de los
controles concentrados de constitucionalidad y de convencionalidad, el primero a
cargo de los Tribunales, o Cortes Constitucionales, y el segundo a cargo de los
Tribunales Internacionales.

Es ese sentido el juez García Ramírez 12\ ha comparado las jurisdicciones

constitucionales, con la labor que realiza la Corte IDH, en su labor de control de las
normas nacionales, evaluándolas, y de ser el caso ordenado su modificación.

En cuanto a los efectos de las sentencias, de la Corte IDH y su comparación

con los efectos que produce una Sentencia, de un Tribunal Constitucional, las
primeras, como se ha establecido, en el acápite pertinente, tienen carácter doble
(norma general, y norma especial), norma general, ya que se constituyen en cosa
interpretada, y pasan a formar parte del parámetro controlador en el control de
convencionalidad, y norma especial, en cuanto constituyen cosa juzgada, con efectos
ínter partes.

1.1.2. CONTROL DIFUSO.

De origen anglosajón y desarrollo norteamericano, responde a una realidad

histórica completamente distinta, fue la reacción a los atropellos y excesos del
Parlamento Inglés, que había demostrado una actitud de sojuzgamiento en las
habitantes de las colonias, eso contribuyo a formar un ambiente de desconfianza,
respecto a los órganos de la misma naturaleza, en consecuencia la confianza fue
depositada en los jueces esto llevo a atribuirles el poder de ejercer el control de
constitucionalidad como medio para asegurar la supremacía de la Constitución 125•

124
Corte IDH. Caso Tibi vs Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones, y costas.
Sentencia de 7 de setiembre del 2004 serie C 114. Voto concurrente razonado del juez Sergio García
Ramírez, párrafo 3.
125
TUSHNET, Mark. "Constitucionalismo Y Judicial Review''. Primera Edición. Palestra Editores
SAC. Lima Perú, 20l3.pag 72.

83
 La revisión judicial surgió por la necesidad de limitar el poder de las
legislaturas, que en ese momento dado solo representaban los intereses de las
mayorías circunstanciales, irracionales y apasionadas, en perjuicio de las minorías.

Mediante la revisión judicial o judicial review, las actividades del poder

legislativo y ejecutivo, están sujetas al escrutinio judicial, en ese sentido los jueces
que detentan este poder pueden invalidar actos del estado que se muestren
incompatibles con la autoridad suprema de la constitución.

El desarrollo del sistema americano se vio influenciado desde sus orígenes por
el derecho británico, las ideas de COKE en el caso BONHAM, sobre la existencia de
un HIGHER LAW, este es un derecho superior a las leyes, lo que le permitió
supeditar la validez de estas a la adecuación con la anterior.

Así los americanos utilizaron la idea de la carta magna como un derecho que
ni el parlamento podía contradecir después de su independencia no olvidaron la
opresión que podía producir el legislativo, así que establecieron como contrapeso al
poder de este, el poder de los jueces. Así lo represento Tocqueville:

... los americanos han establecido el poder judicial como contrapeso, y

barrera al poder legislativo; lo han hecho un poder legislativo de primer
orden (...) el juez americano se parece, por tanto, perfectamente a los
magistrados de otras naciones. Sin embargo está revestido de un inmenso
poder político que estos no tienen. Su poder forma la más terrible barrera,
contra los excesos de la legislatura (...) la causa está en este solo hecho: los
americanos han reconocido a los jueces el derecho a fundar sus decisiones,
sobre la constitución más que en las leyes. En otros términos le han
permitido, no aplicarlas leyes que les parezcan inconstitucionales. 126

No surge de la letra de la constitución americana, pero constituye el soporte

fundamental, para la célebre decisión del caso "Marbury vs Madison". El cual se
materializo la idea del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes
(judicial review).

126
HIGHTON, Elena. Op cit. pág. 114.

84
 El control difuso de constitucionalidad es en palabras una especie de
control normativo aplicado en casos específicos, dicho de otra manera la norma
inconstitucional no es expulsada del ordenamiento, solo se inaplica en el caso
127
concreto, representa entonces una adecuación del principio "iura novit curia" y la
obligación de administración de justicia.

Este control es una cuestión incidental, ya que se puede plantear en el

desarrollo de un proceso, civil, laboral, penal, constitucional, ejecutivo,
128
administrativo • En la que se considera que una disposición legal o de menor rango
es inconstitucional.

Es decir no entran a tallar valoraciones sobre la validez de la norma, el

juicio que hace el operador lo conduce sola a la inaplicación, de manera la norma
continua vigente, pero no ha sido aplicada al cosa en concreto, desde luego esta
práctica puede generalizarse a través del auto precedente, o el precedente de una corte
superior causando el desuso extendido, de la norma incompatible con la
Constitución129•

La diferencia es entonces evidente, la invalidación es de carácter

general, y abstracto, causa la expulsión de una norma anticonstitucional, para la cual
está autorizada solo el tribunal constitucional, mientras la inaplicación, solo vuelve
inaplicable la norma al caso concreto, por el mismo supuesto de la invalidación, pero
de ninguna manera con los mismos efectos, ya que aun si el desuso fuera
generalizado, esta norma sigue siendo derecho valido 130 y vigente.

Cabe la posibilidad, que un fallo produzca efectos más allá de las

partes, esto debido al doble carácter de los procesos, o a la objetivación de los
procesos que se basan en pretensiones subjetivas.

127
TORRES ZÚÑIGA, Natalia. op cit, pág. 113.
128
Sobre este el control mediante el control difuso administrativo.
129
TORRES ZÚÑIGA Natalia op cit, pág. 113.
130
En el sentido de que no ha sido derogada, ni expulsada del ordenamiento, vía control constitucional
concentrado.

85
 Un ejemplo, lo representa el amparo contra ley, a través de este
proceso el individuo recibe tutela jurisdiccional a fin de hacer efectivos sus derechos,
pero al mismo tiempo el proceso en mención, se convierte en un medio específico
para la protección interpretación y perfeccionamiento del orden constitucional
vigente, en general se puede afirmar que este tipo de procesos, tiene una función
general de educación en el ordenamiento estatal. 131

1.1.3. VARIANTES DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.

A lo largo de la de la historia de la jurisdicción constitucional, se han

modificado los modelos primigenios, dando como resultado modelos mixtos,
modelos duales, y hasta desvirtuando las características originales de los modelos de
control de constitucionalidad primarios.

En principio, los modelos concentrados se han convertido en diversas

variantes, se le atribuido por ejemplo a las corte supremas el poder anulatorio con
efectos erga omnes, pudiendo ser también de efectos ínter partes, así el control de
constitucionalidad concentrado, no implica necesariamente la creación de un tribunal
especial, concebido fuera del poder judicial. 132

La experiencia latinoamericana, así lo demuestra, pues en general han

sido las cortes supremas de justicia, las que han recibido esta atribución, y en los
casos en los que se han establecido tribunales constitucionales, han sido dentro de la
misma esfera judicial, salvo algunas excepciones.

Es decir el poder de declarar la nulidad por inconstitucionalidad de las

leyes y demás actos de ejecución directa de la Constitución, puede ser ejercido tanto
por las cortes supremas de justicia, en forma exclusiva, o por las cortes supremas, y
los tribunales constitucionales, configurándose de esa manera un modelo mixto
integral, que además del control concentrado admite un control difuso.

131
BERNAL CANO, apudTORRES ZUÑIGA, Natalia op cit. pág. 114.
132
En algunos estados de América, los encargados del control de constitucionalidad concentrado son
cortes constitucionales, concebidas en el interior del Poder Judicial.

86
 1.1.4. PERÚ MODELO DUAL

En el Perú, coexisten los modelos europeo y americano, sin mezclarse,

deformarse, o desnaturalizarse, en ese sentido, se prevé un control difuso para el caso
concreto, y otro concentrado a cargo de un tribunal ad hoc, que en vía de acción
abstracta puede desechar, las leyes inconstitucionalidad.

Fue en la constitución de 1979, que se insertó por primera vez este

modelo de control de constitucionalidad, en esta carta magna se elevó por primera
vez el precepto de preferencia que todo juez debía aplicar la norma constitucional,
sobre las normas legales, inconstitucionales, en sentido general la preferencia que
existía de una norma de rango superior sobre la de rango inferior, estableciéndose así
el control difuso de constitucionalidad, pero al mismo tiempo- por temor a la poca
iniciativa judicial- se creó el tribunal de garantías constitucionales, con carácter
autónomo y al margen del poder judicial, era de carácter permanente, y seguía el
modelo europeo, la competencias de este tribunal fueron dos:

l. Conocer en casación las resoluciones denegatorias, de los recursos de habeas

corpus y amparo.
2. Conocer en única instancia la acción de inconstitucionalidad.

Como es de advertir se incorporaba con esto, el modelo europeo, pero se mantenía

paralelo y asilado del modelo americano, no se cruzaba con este, el poder judicial
conservaba, el conocimiento y defensa de los derechos a través del habeas corpus y
amparo, así en poder judicial conservaba en poder de inaplicación de las norma
contrarias a la Constitución.

De esa manera la jurisdicción constitucional, y la judicial no se

mesclaban, solo eventualmente, se establecía una relación, cuando el Tribunal De
Garantías Constitucionales, cuando las garantías no fuesen acogidas por el judicial y
que pasaba en casación, al mencionado tribunal.

En la actual Constitución se conserva en esencia el modelo, pero

tienen algunas modificaciones, primero se cambia el nombre al de Tribunal

87
Constitucional, en segundo lugar, sus resoluciones no operan en casación, sino en
fallo defmitivo, para conocer los instrumentos protectores de habeas corpus, amparo,
cumplimiento, etc., pero solo cuando se trata de denegatorias que se dan en tales
acciones, ya que el resto se conservan en sede judicial. En tercer lugar, resuelve en
exclusiva los conflictos que tengan, o se generen en los órganos del estado, que
establece la ley.

Es decir en Perú la justicia se ejerce por el poder judicial, y en el caso

que smja un conflicto entre una norma constitucional, y una legal, prevalece la
primera, los jueces deben preferir la primera, en el mismo sentido en el conflicto de
una norma legal, y otra de rengo inferior, prevalecerá la legal, este es el principio de
preferencia normativa, baso en la jerarquía de las normas. En el caso de la norma
constitucional, también esta guiado por la jurisprudencia constitucional.

Por una determinada interpretación de la Constitución, pueden ser

expulsadas del ordenamiento las normas legales que no puedan ser interpretadas de
conformidad con los preceptos constitucionales, la cual puede provocar la
inconstitucionalidad de otras normas que se encuentran vinculados a estas leyes.

El tribunal diferencia el precedente, de la jurisprudencia constitucional,

a diferencia del precedente, la jurisprudencia constitucional no hace referencia a una
norma de vinculación general, sino a la repetición de criterios normativos
contenidos en las sentencias. El tribunal ha establecido, que si se desconoce la
jurisprudencia constitucional, procede el amparo, pero si se desconoce el precedente,
procede el agravio constitucional, o que significa, que el precedente tiene efecto
similar a una ley.

De esa manera, se ha configurado, una nueva obligación, y

competencia de los jueces nacionales, tanto constitucionales, como comunes, ahora
esta obligados por el derecho internacional público, de manera directa y sin ningún
intermediario que traspase la obligación a este mediante un acto de delegación.

E efecto este tribunal, mediante su jurisprudencia ha aceptado, la obligación

internacional del control de convencionalidad, mediante la interpretación conforme

88
obligatoria. Solo el tribunal constitucional, puede declarar la inconstitucionalidad de
una norma el última ratio, en suma e tribunal es autónomo e independiente puesto que
no depende de ningún otro órgano, y solo está sujeto a la constitución, y a su ley
orgánica.

El panorama parece cambiar, con la doctrina del control de convencionalidad,

a través de esta se le impone a los jueces, la obligación de realizar el control de
convencionalidad, bajo la teoría de la vinculación integral del estado 133 , así el
obligado con los principios de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones
internacionales, el principio de efecto útil de los estados, y el de no alegar el derecho
interno para incumplir con las obligaciones legítimamente contraídas.

En efecto de esta manera, el Tribunal Constitucional, que se guiaba

únicamente por la constitución, y su ley orgánica, ahora es sujeto pasivo de una
obligación, impuesta a través de un enfoque integral del estado y de sus obligaciones,
justificado, toda vez que se encuentra destinado a asegurar, la vigencia de los
derechos humanos.

En rigor de verdad, esta obligación fue entendida tiempo antes que fuera
advertida, y gestada, como obligación implícita en la Convención Americana. 134 De
hecho la posición de este trabajo, es que el control de convencionalidad se encuentra
en la constitución de 1993, como una obligación general para los órganos del estado,
que deban interpretar, la constitución, y los derechos en ella contenida, y a través del
ejercicio del control de constitucionalidad, para órganos jurisdiccionales, y el
tribunal, constitucional, aunque para esto tuvo que superarse un largo debate del
rango de los tratados sobre derechos humanos 135 , en el ámbito interno, la admisión

133
La Corte IDH en reiterada jurisprudencia, insiste en la obligación de los jueces, como parte del
estado, es decir el obligado de manera general, es el estado, en forma integral, ya que como lo afirma
el juez García Ramirez, para efectos de obligaciones, y responsabilidades, el estado es un todo
indesligable, no se puede tomar solo a una parte del mismo, en consecuencia la obligación, es del
estado y como órgano de este, los jueces.
134
Según Néstor Sagüés, esta obligación, es agregada a la obligación general contenida en el artículo
2 de la Convención Americana.
135
Frente a la ausencia de una norma constitucional que establecía el rango de los tratados sobre
derechos humanos, se debatió por largo tiempo el rango de estos, finamente el tribunal constitucional,
estableció el rango constitucional, lo que hizo que los tratados fueran tomados como parte de la
Constitución.

89
del rango constitucional de estos marco el inicio de la era de la convencionalidad en
sede interna, puesto que al tener ese rango los tratados obtendrían los caracteres de la
propia norma constitucional.

Así en determinadas situaciones se puede afirmar, que al realizar el control de

constitucionalidad, se efectúa también el control de constitucionalidad Autores
como Néstor Sagüés, sostienen que es un error afirmar que el control de
constitucionalidad en algún momento se identifique con su homólogo de
convencionalidad, ya que el primer se efectúa para garantizar la primacía de la
constitución en sentido formal, y el control de convencionalidad hace lo propio con la
Convención Americana 136

Sin intención de ser exhaustivos, solo con la intención de dar un ejemplo más
lejano, la constitución de 1979, establecía no directamente, el control de
convencionalidad, tal vez este se confundía con el control de constitucionalidad Esta
constitución, de manera clara otorgaba rengo constitucional a los tratados sobre
derechos humanos, además consagraba el principio de adquisición de los derechos
humanos, que en la actual constitución se encuentra presente, pero no de manera tan
exacta como lo fue en la Carta Magna de 1979, así en su artículo 105, establecía que
los tratados sobre derechos humanos tenían rango constitucional, y que para su
reforma debía seguirse el proceso de reforma constitucional, de esta manera otorgaba
todas las características de una norma constitucional propia, por lo tanto el en ese
entonces tribunal de garantías constitucionales podía realizar el control de
constitucionalidad a partir de normas de la convención Americana, realizando un
auténtico control de convencionalidad

136
Néstor Sagüés apud, TORRES WÑIGA, op cit, pág.70.

90
2. PROCESOS CONSTITUCIONALES y CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD

2.1. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL COMO CANAL PARA EL

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD INDIRECTO.

Sentada la posición de que el control de convencionalidad puede

conducirse a través del canal del control de constitucionalidad. Corresponde entonces
aclarar, como se puede canalizar el control de convencionalidad, a través de la
justicia constitucional.

En principio partamos del presupuesto fundamental, el tribunal

constitucional, ha otorgado rango constitucional, a los tratados sobre derechos
humanos, con las mismas características de las normas constitucionales, así tienen
fuerza pasiva y fuerza activa. 137

Su fuerza activa las dota de la capacidad, para ser parte de los procesos en la
jurisdicción constitucional, ya que ha entrado al orden nacional con un rango
constitucional, y ha modificado el derecho nacional. 138 Vale decir, que se puede
promover acción de inconstitucionalidad con base en este derecho, en suma cuando
una ley se oponga manifiestamente a la Convención Americana, es pasible de una
acción de inconstitucionalidad.

Esto se encuentra justificado en la fuerza pasiva, que significa que no puede

ser contra~icha por normas infra constitucionales, de ningún rango, ni tampoco por
reformas constitucionales que afecten su contenido, en tanto derecho protegido. Esta
capacidad para resistir una modificación, por parte de una norma cualquiera que sea
su rango, en ese sentido establece el Tribunal constitucional que los tratados
representan una barrera para la propia reforma de la constitución. 139

137
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. sentencia recaída en el expediente 0025-2005-AI/TC. Del 25
de abril del2006. Fundamento 33.
138
Ídem.
139
Ibíd. Fundamento 37.

91
 Para comprender con mejor precisión, hagamos un abreve síntesis del control
de constitucionalidad desarrollado, por el tribunal constitucional, y su adaptación al
derecho internacional de los derechos humanos.

2.2.CONTROL CONSTITUCIONAL IN ABSTRACTO.

El control de constitucionalidad abstracto, se origina en el derecho constitucional, la

justicia constitucional puede ser atribuida a un órgano especial, fuera del poder
judicial, o también a una corte dentro del poder judicial, este no representa una
dificultad, ya un órgano puede ser parte del poder judicial, pero ostentar una
autonomía completa.

Más allá de su ubicación como órgano dentro o fuera del poder

judicial, lo cierto es que estos tribunales, ostenta facultades únicas de control in
abstracto de las leyes, para realizar un examen objetivo de estas, evaluar su
constitucionalidad, independientemente de los intereses subjetivos, también pueden
estos órganos aplicar técnicas inte¡pretativas en casos concretos, es decir realizar
control difuso.

El control in abstracto busca preservar la coherencia normativa, a fin

de lograr la eficacia del sistema normativo, Huerta Ochoa 140 la define como un
control a priori, en dos manifestaciones ex ante y ex post, de conflictos normativos
potenciales.

2.2.1. Ex- ante.

A través de esta manifestación del control de constitucionalidad se analiza la

constitucionalidad de los proyectos de ley, o de los tratados internacionales, que aún
no forman parte del ordenamiento constitucional, este control se ejerce para prevenir
cualquier tipo de violación de la constitución, la doctrina no se ha puesto de acuerdo
en su naturaleza, ya que algunos son de la posición, que este control tiene función de

140
HUERTA OCHOA, apud, TORRES ZUÑIGA. Op cit, pág.ll8.

92
consulta, y oros le atribuyen carácter jurisdiccional, se plantea frente a normas, de
fuente nacional o internacional, que aún no forman parte de ordenamiento vigente.

El sustento del carácter jurisdiccional de este control, es que en

algunos casos, el pronunciamiento del órgano, tiene carácter vinculante para el que
solicito, la opinión, pues se ejerce por un órgano de carácter eminentemente
jurisdiccional, independientemente de su carácter vinculante o facultativo, lo cierto
es que este control es un mecanismo de control preventivo, aunque se han dado casos
en que estados han establecido carácter vinculante, es el caso de España, pero se
eliminó, ahora se mantiene el control preventivo· sobre tratados, aunque este es
facultativo.

El Latinoamérica los estados de Colombia y Bolivia tiene un

mecanismo parecido de este tipo de control, en estos dos estados se cuenta con
mecanismos de control preventivo a proyectos de ley y tratados internacionales.

La constitución colombiana señala mediante los numerales 8 y 10 del

artículo 241, que la corte constitucional, puede ejercer control previo sobre los
proyectos de ley y lo tratados que el estado pretende ratificar, los efectos del
pronunciamiento de la corte constitucional, son vinculantes, así cuando se decide
que un proyecto de ley sometido a su conocimiento, es constitucional, el fallo tendrá
efectos de cosa juzgada respecto de la normas invocadas, lo que obliga al presidente a
sancionarlo. Asimismo si la ley fuera en parte inconstitucional, lo devolverá a las
autoridades a efectos de que se adecua al dictamen de la corte.

2.2.2. Ex -post.

Este control normativo es el que tiene su origen en un conflicto causado, por la

vigencia de una ley cuyo contenido colisiona con la Constitución, de un estado. Cabe
también la posibilidad para el caso que habiendo sido derogada la ley, tenga aun
efectos.

93
Esta es la figura más típica que origina la expulsión de ordenamiento jurídico de una
norma, como lo decía Kelsen, en ese sentido el tribunal constitucional en este caso,
es un poder legislativo, en sentido negativo.

Este tipo de control también encuentra su fundamento en el principio

de jerarquía, y en el hecho de que la norma constitucional es directamente aplicable y
vinculante con respecto a todos los poderes del estado, a partir de ello la
inconstitucionalidad se configura tanto en sentido formal y material, de esa manera
es relevante la constatación, de la conformidad material de la norma, con el texto
constitucional. 141

Esta figura se plantea, tanto de manera cerrada, establecido los sujetos que
tienen esa capacidad, o de manera abierta así la acción de inconstitucionalidad,
puede ser planteada, por los sujetos legitimados para hacerlo por un número de
ciudadanos, o por cualquier individuo a manera de actio popularis.

En todas las situaciones se trata de un proceso no involucra la afectación de

un derecho contenido en la constitución, en realidad se trata de un examen de valides
de la norma, por lo que los efectos del fallo tienen carácter de generalidad en el
ordenamiento jurídico. 142

2.3. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, COMO INSTRUMENTO PARA

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

El tribunal constitucional Como máximo órgano de intetpretación de la constitución

tiene a su cargo, en primer lugar e control constitucional abstracto, y eventualmente el
control constitucional difuso esto es, en un caso en concreto, cuando existe un
conflicto en tomo a la vulneración de un derecho, así sus sentencias, pueden ser de
carácter general o de carácter específico, con incidencia únicamente en la esfera
individual.

Como es evidente si queremos enfocar el control de convencionalidad,

a través del control de constitucionalidad, en este caso a través de las garantías
141
Torres Zúfiiga. Op cit. pág. 121.
142 Ídem

94
constitucionales, debemos tener tres asunciones básicas, la primera, que el bloque de
convencionalidad se identifica con el bloque de constitucionalidad, y la segunda la
objetivación de los procesos constitucionales es decir la cosa interpretada como parte
de una sentencia del Tribunal Constitucional, que va contribuir a aumentar el acervo
jurídico en derechos humanos; finalmente, el valor de los instrumentos
internacionales, y la jurisprudencia de los organismos internacionales creados para su
interpretación y custodia, esta constituye, mas puramente, un sistema constitucional,
y se refleja en el derecho constitucional internacional. Debemos aclarar que el orden
en que han sido enumeradas estas tres cuestiones, no implica un orden de importancia
ya que los tres, son igualmente importantes.

El primer asunto en cuestión ha sido por demás explicado a lo largo,

del presente documento, esta puede ser abordada de diferentes ángulos u ópticas,
primero a través de la constitucionalización, del derecho internacional, lo que
permite integrar, mejor dicho adquirir, el derecho internacional de los derechos
humanos, y hacerlo propio pasando a integrar el derecho nacional, y hasta como lo
ha dicho el tribunal constitucional, modificar el derecho, cambiarlo, en la escala
normativa constitucional, de esa manera se concretiza su fuerza activa-del derecho
internacional de los derechos humanos, es decir de los tratados internacionales sobre
esta materia-. Por otro lado la fuerza pasiva que tiene este derecho
constitucionalizado, le da la capacidad, para soportar cualquier ataque de normas
infra constitucionales, en sentido contrario, puede ser utilizado también para
promover las garantías constitucionales, como derechos constitucionales, pueden ser
el sustento para promover una acción de inconstitucionalidad, popular, y como es
evidente para el control constitucional, como parte del bloque constitucional
pertinente, es decir del derecho viejo, que ha complementado, enriquecido, o
modificado en su contenido.

La constitucionalización en estricto, se refiere al derecho positivo

internacional, es decir el derecho interna hace suyo al derecho internacional
establecido, mediante los instrumentos internacionales, sin embargo también no se
debe descartar los derechos nuevos, creados para proteger la dignidad humana o

95
fundados en esta143 , estos son producto del activismo tribunalicio, en confrontación
con los cambios sociales tecnológicos, científicos que implantan nuevas necesidades,
y demandas mayores soluciones.

Así también forman parte del derecho interno, los derechos que han
sido producto de la actividad judicial, destinados a proteger los derechos humanos, no
solo de los tribunales internos, también de los internacionales y de otros estados, este
es el dialogo jurisprudencia! que produce un flujo normativo jurisprudencia!, de la
corte IDH, a los estados, también de los estados hacia aquella, y desde luego, de
estado a estado, en ese sentido la Convención Americana, funciona como un puente
jurisprudencia/. En conclusión la apertura constitucional, también incorpora derechos
a la Constitución, teniendo desde luego la misma fuerza que la Constitución.

En segundo lugar tenemos la objetivación de los procesos

constitucionales, sabemos ya que el control de constitucionalidad abstracto, realizado
por Tribunal constitucional es de carácter general, invalida una norma dando como
resultado, su expulsión del ordenamiento jurídico.

Sin embargo cuando hablamos de procesos constitucionales, cuya

tutela, es de carácter subjetivo, con efecto ínter partes, puede suceder que sus
alcances se extiendan y contribuyan a enriquecer la jurisprudencia constitucional, así
sucede con las interpretaciones de la constitución que contribuyen a fortalecer el
sistema constitucional, orientado a la protección de la persona humana.

Debemos aclarar por supuesto que el tribunal constitucional, conocerá

este tipo de procesos, según sus competencias mediante, el agravio, esto sin embargo
no cambia, que subjetivación excesiva de los procesos constitucionales, ante el
tramitado, pueda significar una ausencia de parámetros constitucionales definidos 144.

Pablo López además agrega que es posible, que al concentrarse en los

detalles del caso en particular, se pierda de vista el ordenamiento constitucional

143
Citación directa presente en el articulo 3 de la Constitución Política del Perú.
144
LOPEZ PIETSCH, Pablo. "OBJETIVAR EL RECURSO DE AMPARO: LAS
RECOMENDACIONES DE LA COMISIÓN BENDA, Y EL DEBATE ESP1\ÑOL", pág. 138.
consulta, 27 de agosto de 2013. <www.accesoalajusticia.org/documentos/getbindata.php?dcfid=2272>

96
general 145 y global en el que debe estar inserta una sentencia constitucional, y en el
marco del presente documento, trasciende a los límites de la convención americana,
de manera específica, aunque como es de notar el control de convencionalidad, en el
caso peruano, puede abarcar también el sistema universal.

La objetivación del proceso de amparo, contribuiría, a clarificar la

jurisprudencia constitucional, a determinar la norma protectora de los derechos, esta
norma que es en buena cuenta, complementada y mejorada, por el derecho
internacional de los derechos humanos, así la objetivación del proceso de amparo,
podría conducir a una mejor tutela de los derechos subjetivos 146, y que finalmente es
lo que se quiere a través de los procesos constitucionales, además de fortalecer de
manera generalizada, al sistema normativo general de un estado.

El dialogo jurisprudencial, es sumamente importante en este aspecto,

toda vez que será el TC quien a través de la aceptación y asimilación de la
jurisprudencia de la Corte IDH, realizara una especie de traslado del acervo jurídico,
hacia la jurisdicción interna, aliviando al menos en algo la carga que Néstor Sagúes
ha calificado de dificultad operativa para el control de convencionalidad, bajo los
términos de amplitud de la jurisprudencia de la Corte 147•

La propuesta en este documento, es que las sentencias

constitucionales objetivadas, mediante precisiones teóricas, y prácticas, utilizando el
canon interamericano, para modelar el sistema jurídico nacional, asimilando los
criterios de las cortes internacionales, y desde luego producto de la objetivación de
los procesos constitucionales irradiando a todo el sistema jurídico interno.

En tercer lugar, se encuentra el valor o rango que pueda tener la

CADH, y la jurisprudencia de la Corte IDH, esto implica que dependerá del rango
normativo, que asuma en los escenarios nacionales, para modelar el control de

145
Ídem.
146
Ídem, pág. 129.
147
El autor propone que una dificultad para el control de convencionalidad lo representa, la
inmensidad de la jurisprudencia de la Corte IDH, es decir un juez deberla revisar, miles de folios para
encontrar un criterio de dicha corte y aplicarlo como parámetro, situación que como se explicó, seria
aminorada, a través del dialogo con la jurisprudencia constitucional, que se entiende es mas afin, con el
derecho internacional, que funciona como parámetro convencional.

97
convencionalidad, como control de constitucionalidad, así en los sistemas que tengan
rango supraconstitucional, el control de convencionalidad se puede aplicar incluso
sobre las constitucionales, pre j, Costa Rica, en los modelos en que el rango sea
constitucional, como el nuestro el control será armonizante con la constitución, y
represivo con las normas infra constitucionales, finalmente en el caso qua la CADH,
tenga rango infra constitucional, el control que con él se ejerza, no podrá siquiera
compararse con el control de constitucionalidad.

2.4. JUSTICIA COMÚN Y EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

En el caso trabajadores cesados del congreso, la Corte IDH hace una

precisión importante que ha servido a la doctrina, para modelar las competencias en
cuanto a la obligación del control de convencionalidad, así adscribe esta obligación a
las competencias propias de los órganos judiciales, en el escenario doméstico, con
este fundamento se ha dicho que no todos los órganos judiciales, pueden realizar en
control represivo, sino que este viene definido por el modelo de control de
constitucionalidad que tenga cada estado, en nuestro caso, con un modelo dual de
control de constitucionalidad, el común de los jueces se encuentra habilitado para
realizar el control represivo de convencionalidad.

En ese sentido cuando un juez advierta un conflicto entre una norma

doméstica y la Convención Americana, deberá preferir la última, sobre la primera, y
aplicarla al caso concreto, desde luego no solo debe observar el texto normativo de la
CADH, sino las interpretaciones que de esta ha hecho la Corte Interamericana.

98
 SUBCAPITULO 111

NOTAS ADICIONALES DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

l. LA EFICACIA DIRECTA DE LA CONVENCIÓN AMERICANA Y DE

LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE.

El derecho internacional, tiene varias formas de incorporarse al derecho

nacional. Así hay estados en los que la recepción del derecho de fuente internacional,
es automático, requiriendo solo algunos actos "protocolares", y hay estados en los
que se requiera de una aceptación especial, en consecuencia un procedimiento
especial, que se refleja en a través de un acto normativo interno.

En Latinoamérica, la mayoría de los países acogen el sistema de incorporación

automática, este sistema resulta fundamental, debido a la vigencia y aplicación del
derecho de fuente internacional, y las obligaciones internacionales en los escenarios
nacionales. Esto debido a que, como bien lo ensefia, Fix Zamudio, una vez que se
cumple con los requisitos para integrar el derecho internacional, al interno, aquel
constituye, derecho nacional, de fuente internacional, lo que implica su
obligatoriedad, y aplicabilidad en el ámbito doméstico.

La consecuencia directa de esta teoría como la anota Ferrer Mac Gregor, es

que los tratados internacionales, tienen eficacia directa en los territorios de los estados
miembros que los hayan adoptado 148 • En este sentido la Convención Americana,
constituye derecho interno, pero si seguimos esta teoría, debemos entender que no
solo la convención Americana es derecho interno, sino que también lo son otros
convenios, u otros dispositivos, de carácter regional, o internacional, en ese sentido se
ha pronunciado Ferrer Mac Gregor, cuando establece que el llamado "Bloque de
Convencionalidad" varia de estado en estado, y que podría ser utilizado, por la Corte
Interamericana, de manera indirecta149•

148
FERRER MAC GREGOR, Eduardo. "El control de convencionalidad de la jurisprudencia
constitucional". Bibliotecajuridica de la UNAM. Visita 10 de agosto de 2013. www.juridicasunam.mx
149
El Bloque de convencionalidad según el autor citado, puede ser diferente, según el estado que se
encuentre como parte en litigio, la Corte IDH, puede válidamente tomar cualquier convenio de
naturaleza regional, o internacional, para darle contenido a la CADH, en ese sentido, la Corte se perfila

99
 La condición de derecho nacional, de los tratados internacionales, es una
cuestión muy generalizada y aceptada, lo que si queda por defmir es el grado que le
den los estados a este derecho de fuente internacional, es importante porque de ello
dependerá el control difuso de convencionalidad, y sus alcances.

Paralelamente a la importancia y relevancia de la CADH, nos interesa también

saber la el valor de la jurisprudencia de la Corte IDH, esta ha ido creciendo en las
últimas décadas, según Ferrer Mac Gregor, las sentencias del Tribunal Interamericano
tienen carácter de norma (individual y general) 150, estás derivan de la CADH, en
consecuencia tienen el mismo valor que aquella, en ese sentido a dicho Ferrer Mac
Gregor, que parece contraria a la idea de que, no se puede invocar el derecho interno
para incumplir obligaciones internacionales, el hecho de que sea indispensable una
norma que regule la incorporación y obligatoriedad de las sentencias de la Corte IDH,
en los escenarios nacionales151 •

En relación a la obligatoriedad, de las sentencias de los tribunales regionales,

sobre derechos humanos podemos sostener, que la integración delos sistemas
regionales en la protección de ichos derechos, constituye, el germen para la
reordenación de los sistemas jurídicos, de los estado miembros, tanto en las esferas de
tutela de los derechos, como en como en los mecanismos nacionales, destinados a
garantizarlos.

Es de menester aclarar, que la emisión de una norma individual vinculante

para el Estado, tiende a producir un impacto normativo interno, especialmente en el
sector jurisdiccional nacional, ya que dota de nuevo contenido a diversas figuras,
procesales y a derechos fundamentales; por sentar las bases de nuevos derechos y
obligaciones, para los poderes públicos, y porque crea una necesidad irremediable,
de reinterpretar el ordenamiento jurídico a partir de su presencia.

como un verdadero tribunal supranacional, porque estaría tomando el derecho nacional,- de fuente
internacional-y aplicándolo en el caso concreto.
°
15
FERRER MAC GREGOR, Eduardo. "El Control Difuso de Convencionalidad en el Estado
Constitucional", pág. 4Biblioteca Jurídica Virtual Del Instituto De investigaciones Jurídicas de la
UNAM, consulta 20/06/2013. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2873/9.pdf
151
Ídem, pág. 6.

lOO
Pronunciándonos en el mismo sentido, la posición asumida en este documento, es
que dota de contenido a los derechos fundamentales, ampliando el bloque de
constitucionalidad, de estos, toda vez que el derecho internacional de los derechos
humanos, es parte de del derecho nacional.

Debemos anotar que lo que constituye un elemento de vital importancia, es

precisamente la relación entre el derecho, y jurisprudencia convencional, y el
derecho y jurisprudencia constitucional, ya que de esta dependerá, la cobertura y
eficacia de aquella.

Además debemos agregar el rol vital e importante que tiene la conciencia del estado,
de la vinculación que tiene respecto del derecho internacional, esta hará más fácil, la
articulación normativa necesaria, en el ámbito jurisdiccional, para la eficacia de las
sentencias sobre los derechos humanos, así un sector de la doctrina advierte que el
condicionamiento de los estados, y la creación de tribunales internacionales, está
gestando un nuevo entendimiento procesal del control de las actuaciones públicas,
porque no decirlo hasta del derecho.

Esto ha tenido repercusiones desde hace tiempo en el sistema europeo, y como es de

notar ha tomado también importancia en el sistema interamericano, así, podemos
mencionar que las recomendaciones de la comisión interamericana de derechos
humanos, puede volverse obligatorias, si los estados las aceptan expresamente, y las
sentencias y la jurisprudencia de la corte interamericana resultan obligatorias, por
cuanto respecta a la violación de derechos, previstos en la convención americana, y
protocolos adicionales.

Así prevé el artículo 68.1 de la convención americana: " los estados partes en la
convención se comprometen a cumplir la decisión de la corte en todo caso en el que
sean parte" esto desde luego no significa que las sentencias de la corte
interamericana, sean de carácter ejecutivo per se, ya que depende de cada
ordenamiento interno, regular su cumplimiento, sin embargo debeos aclarar que esta
produce una expansión en el estado, de la obligación, impuesta mediante la sentencia,
a todos sus poderes públicos.

101
 Es conveniente aclara que la eficacia de las sentencias de la Corte
interamericana sobre derechos humanos, es una de las manifestaciones de la
obligatoriedad de los derechos fundamentales de fuente internacional, en otras
palabras es la capacidad vinculante de los instrumentos internacionales, lo que da
cabida a la vinculatoriedad de las sentencias regionales.

2. DIALOGO ENTRE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

INTERAMERICANA, Y LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL,
NACIONAL.

Tanto la Corte Interamericana, como el Tribunal Europeo, han tenido la

ocasión de analizar, la correspondencia entre la normativa interna, y la normativa
internacional152 , desde esta óptica los tribunales nacionales se han visto
condicionados por las directrices y las interpretaciones, de los tribunales
internacionales.

El condicionamiento de los estados y la creación de tribunales internacionales

con las atribuciones de garantizar los derechos humanos, crea un aclara idea de
supremacía convencional, y una idea lógica de preeminencia de la convención frente
a las constituciones nacionales, sin embargo, también es cierto que las constituciones
también tienen una cierta preeminencia fáctica sobre las sentencias de los tribunales
regionales, sobre derechos humanos, así sostiene Ferrer Mac Gregor, que finalmente
son los tribunales nacionales, los que deciden la efectividad que tendrán los tratados
internacionales en los escenarios nacionales y con ello la eficacia de los mismos las
sentencias internacionales 153 •

152
Este fenómeno resulta evidente debido a la intemacionalización, del derecho constitucional y las
garantías constitucionales; y de la constitucionalización del derecho internacional.
153
FERRER MAC GREGOR, Eduardo, supra nota 150.

102
 De ahí es que se hable de una especie de preeminencia de la constitución, y
jurisprudencia constitucional, sobre la convención, y la jurisprudencia convencional,
en consecuencia se constituye un verdadero dialogo jurisprudencial.

Esta es una opinión que no comparto, ya que los tribunales constitucionales,

nacionales son operadores jurídicos, cuya función es interpretar, la constitución, y
velar por la primacía de esta en ese sentido un tribunal nacional, no puede decidir el
contenido que esta, tenga máxime si es la norma fundamental, y es ella misma, es la
que define sus limitaciones, así cuando esta norma se proyecta hacia el derecho
internacional, haciéndolo suyo, mediante su constitucionalización, este derecho
internacional, ya es parte de la propia norma constitucional, y en consecuencia sus
efectos no pueden ser mermados, por los tribunales nacionales, toda vez que protegen
los derechos humanos, y además obtienen la protección de la primacía constituCional.

Con respecto al dialogo jurisprudencial, podemos afirmar que concordamos,

toda vez que para la totalidad de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, tengan
eficacia dentro de los escenarios nacionales, se requiere el pronunciamiento, de los
altos tribunales nacionales, máxime si entendemos que la jurisprudencia del Tribunal
Interamericano, son normas de carácter individual, y su generalidad está
condicionada.

Dejando las opiniones personales y volviendo al tema, podemos afirmar que

un ejemplo de ese dialogo jurisprudencial, lo constituye el control de
convencionalidad nacional, ya que la corte ha establecido que el control de
convencionalidad tiene dos dimensiones: una la que es realizada por la propia corte,
como parte de sus funciones de interpretación, y la otra la que viene a imponer a los
"poderes públicos de los estados", que deben realizar en sede nacional, para ser más
específico, Ferrer Mac Gregor, habla de la imposición, a los operadores jurídicos, y
en particular a los jueces 154, establece además que estos deben interpretar las normas
nacionales, conforme a la convención, y atendiendo al principio pro persona.

154
Ídem, pagina. 10

103
 Además debemos recalcar, la relación, de los ordenamientos, nacional, e
internacional, ya que cuando la Corte Interamericana establece el control de
convencionalidad como una obligación de los operadores jurídicos nacionales,
establece también la obligación que estos tienen con sus ordenamientos domésticos,
en ese sentido lo primero que debe hacer un operador, es una interpretación
conforme, esta interpretación conforme n solo debe tener en cuenta a la CADH, sino
también a las interpretaciones que le da la Corte Interamericana. Sin embargo puede
llegarse el caso de que el propio derecho nacional, sea sobrepuesto a la convención,
cuando aquel sea más favorable a este en virtud del principio pro persona.

Respecto a le relación del derecho internacional de os derechos humanos, con

el derecho constitucional de los estados, se ha afirmado, que la valides de los
primeros está condicionada, a que respete los textos constitucionales, y
paradójicamente se puede examinar la validez de las constituciones, a la luz de los
tratados internacionales. Este s uno de os problemas en los que se debe trabajar para
encontrar, el punto de equilibrio en esta doctrina.

La pregunta es cómo lograr ese equilibrio, por un lado la Corte Interamericana

debe respetar un cierto margen, decisorio de los estados miembros definidos en
última instancia por los tribunales nacionales, ( son los llamados márgenes de
prudencia), al mismo tiempo, los tribunales, como garantes, y por tanto fieles
cumplidores del ordenamiento deben acoger la jurisprudencia que va emitiendo la
Corte Interamericana, en ejercicio de sus funciones, en atención al deber que tienen
de dar cuenta, y justificar a la sociedad el sentido de sus sentencias, - máxime si
tenemos en cuenta el rol tanto de la constitución, en su parte dogmática; y de la
convención americana, ambas destinadas a proteger los derechos humanos- de
conformidad con las garantías de motivación, fundamentación y exacta aplicación de
la ley.

Otro punto angular en la relación de los derechos, nacional e internacional, es

la subsidiariedad del sistema interamericano, este al igual que el sistema europeo, se

104
adoptaron para refmzar la garantía de los derechos humanos, y no para reemplazar las
vías nacionales de tutela 155 •

Su efecto es crear una garantía internacional subsidiaria,-ya que la corte, no se

perfila como un tribunal de cuarta instancia 156- que se afiade a aquellas que los
ordenamientos internos de los estados, proporcionan a los individuos y grupos
sujetos a su jurisdicción. Mediante tales sistemas, se asegura que los estados respeten
los alcances "mínimos" de los derechos y libertades reconocidos, convencionalmente.
En consecuencia tanto en el sistema interamericano, y europeo, se activan solo previo
agotamiento de la vía interna.

Esa concepción denominada, Principio de subsidiariedad, supone que los

estados miembros, a través de los jueces nacionales, y en último caso por los
tribunales constitucionales, sean quienes realicen en primer loga la jerarquización y
el balance de los derechos fundamentales, solo si esa defmición de los derechos
protegidos, ·constitucionalmente llegara a afectar el contenido de los derechos
reconocidos internacionalmente, el tribunal regional, puede intervenir y así lograr la
verdadera, reparación.

Creemos que es importante, definir, que la función subsidiaria, de la Corte

Interamericana, con la finalidad de proteger los derechos humanos, custodiados en la
convención americana, no es absoluta, y ajena a las manifestaciones propias de los
estados, sino que debemos entender que los tratados regionales sobre derechos
humanos reconocen las diversidad, y pluralidad de los estados miembros, en varios
sentidos, en primer lugar, porque su propia creación plurinacional, ha generado que
las normas, principios y criterios que ella se contienen sean suma de tradiciones
culturales y constitucionales de sus miembros 157, por otro lado porque el sistema

155
Ídem página. ll
156
Corte IDH. Caso "Cabrera Garcia y Montiel Flores vs México". Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia del 26 de noviembre del 2010. Serie C 220. Voto razonado y
concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac Gregor. Párrafo l3.
157
Esto es lo que la doctrina asume como la intemacionalización del derecho constitucional, que da
como resultado un instrumento, de naturaleza heterogénea.

lOS
encuentra su funcionamiento en una zona territorial heterogénea, compuesta por esa
diversidad jurídica, que continua nutriendo, y aun condicionando en cierta medida, la
actividad jurisdiccional regional 158 •

Además debemos reconocer la estrecha relación de la Convención Americana,

con el derecho interno, ya que es esta quien establece esta relación, por ejemplo el
artículo 32 de la Convención Americana, establece que los derechos de cada persona
están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos, y por las
justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática. Así la Corte
Interamericana debe reconocer a los estados un margen de apreciación y de
valoración.

3. LA CORTE INTERAMERICANA COMO INTERPRETE

CONSTITUCIONAL, EN SU DOBLE ÁMBITO DE VALIDEZ.

En las últimas décadas se han ido creando, los tribunales supranacionales,

así en Europa por ejemplo el Tribunal Europeo, en américa, la Corte interamericana,
y en el sistema africano, la Corte Africana de Derechos Humanos y de los pueblos,
estas cortes se han ido configurando paulatinamente, como los interpretes últimos y
operadores por excelencia, de los instrumentos internacionales, a manera de una
especie de jurisdicción constitucional, internacional.

Esta dimensión del derecho procesa constitucional, cobra, especial

importancia en materia de la protección de los derechos humanos, si citamos por
ejemplo el ámbito europeo, se está perfilando un derecho constitucional europeo,
dimensión amplia donde se encuentran los derechos fundamentales, de manera que el
tribunal Europa de derechos humanos sea el órgano de cierre, del sistema en esta

158
Esta es la respuesta lógica al fracaso del modernismo jurídico, quien pretendía un universalismo
absoluto, mas propiamente dicho, un universalismo radical, tras este el postmodernismo, reconoció que
es esto imposible, lo que si no podemos negar, es la existencia de cánones mínimos, es decir se
reconoce el universalismo, relativo en el cual existen principios y valores, que deben ser universales,
dejando a otros a condicionamiento de la propia cultura nacional.

106
materia, así también en el sistema interamericano, se configura un amparo
internacional.

La corte interamericana progresivamente se está afianzando en su calidad de

interprete, final de los derechos humanos, no solo por los casos que resuelve,
interpretando el Pacto de San José, cuyas jurisprudencia se configura en vinculante
paro los estados parte en el litigio internacional, sino también por la referencia a su
jurisprudencia que sobre todo durante los últimos años, los tribunales nacionales, han
hecho, en ese sentido expresa Ferrer Mac Gregor, que se advierte una concepción
cada vez más marcada, de la convención americana como una constitución, y de los
tribunales supranacionales, como tribunales constitucionales internacionales.

4. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO

INTERNACIONAL

La aplicación del derecho internacional de los derechos humanos, se ha

venido realizando durante muchos años a través, de las clausulas constitucionales de
apertura hacia el derecho internacional, como a través de la jurisprudencia
constitucional.

La manifestación más clara de este fenómeno la constituye el hecho de otorgar

rango constitucional, a los tratados internacionales de derechos humanos. Cada vez
son más los estados que han la han aceptado, superando la clásica idea de la
legalidad, esto del rango de ley de los tratados internacionales sobre derechos
humanos. Esto ha sucedido, en Chile, Argentina, Colombia, Costa rica, Perú,
Paraguay, y recientemente en República Dominicana, la que en su más reciente
constitución ,. Proclamada el 26 de enero del 201 O, se establece:

Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,

suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía
constitucional y son de aplicación directa e inmediata por los tribunales y
demás órganos del Estado".

.107
 También debemos citar el caso mexicano, en donde adquieren rango
constitucional, los derechos humanos previstos en tratados internacionales.

Incluso, podemos citar estados en los cuales se otorga jerarquía

supraconstitucional, a los instrumentos internacionales, en derechos humanos, en la
medida en que sean más favorables, en la protección de los derechos, como se
establece en Bolivia, Ecuador, Venezuela, o través de la jurisprudencia, como en
Costa Rica. 159

La incorporación de los derechos humanos de fuente internacional al catálogo

de los derechos fundamentales, en las constituciones nacionales puede constituir
parte de un bloque de constitucionalidad, adhiriéndose a los derechos propios de la
Constitución, y en consecuencia, forman parte de los mismos, lo que conllevaría a
que puedan ser utilizados como parámetro controlador, en el control de
constitucionalidad, este de manera indirecta, se manifiesta como u control de
convencionalidad.

En ese sentido debemos aclarar que los derechos fundamentales contenidos

en las constituciones, se ven ampliados por los contenidos de los derechos humanos
de fuente internacional, ya que estos, sin estar de manera concreta en los textos
constitucionales, son parte del derecho interno, y tienen rango constitucional.

Así el bloque de constitucionalidad se ha venido ampliando, además de los

previstos en los tratados internacionales, también por la jurisprudencia de la corte
interamericana de derechos humanos, así lo han reconocido las corte
constitucionales y tribunales, de varios estados latinoamericanos. Lo anterior
establece Ferrer Mac Gregor, en un paso a un ''bloque de convencionalidad", o si se
prefiere a un "bloque de constitucionalidad", la posición sentada en este documento
es distinta, ya que entendemos que distinto el bloque de convencionalidad,
conformado por todos las convenciones y protocolos adicionales, conjuntamente con

159
La Sala Constitucional estableció que los derechos previstos en los instrumentos internacionales
"priman sobre la constitución" en la medida en que otorgan mayores derechos y garantías. En la
sentencia 3435, del 11 de noviembre de 1992, relativa al beneficio concedido exclusivamente a la
mujer extranjera, casada con costarricense.

108
otros tratados, de naturaleza protectora de los derechos humanos, sea que fueran
estos, regionales o universales, distinto es el bloque de constitucionalidad que
integran, los derechos reconocidos, en los instrumentos internacionales, ya que estos
pasan a formar parte de los bloques de constitucionalidad de los derechos, que
protegen, por ejemplo el protocolo de san salvador, es parte del bloque de
constitucionalidad de en derecho a la integridad física y psicológica.

5. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL, POR EL

INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DEL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD.

Para comprender este acápite, debemos hacer mención a las

obligaciones internacionales en general, toda vez que el control de convencionalidad
constituye una obligación internacional, relativa a los derechos humanos, e intrínseca
en el espíritu mismo de la CADH, establecida para conseguir el objeto y fin de la
misma.

5.1. RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS

INTERNACIONALMENTE ILÍCITOS.

La responsabilidad gira en tomo a los fundamentos del derecho internacional

público, en primer lugar debemos establecer que los estados son responsables, por el
incumplimiento de sus obligaciones internacionales, y además por los hechos ilícitos
internacionales, que cometa cualquier funcionario de un estado.

En 2001la CDI de la ONU, presento el proyecto, de la responsabilidad internacional

de los estados por hechos ilícitos convirtiéndose en la base del sistema interamericano
de responsabilidad estatal, ya que la corte a través de la vía contenciosa declara la

109
responsabilidad de un estado, por un hecho (acción u omisión), que el derecho
internacional considere ilícito o incompatible con un parámetro interamericano 160•

Esta responsabilidad puede emanar de la actuación u omisión de los órganos del

estado, y excepcionalmente por los privados que actúen en su nombre o por su
encargo, además genera la responsabilidad internacional del estado, la relación entre
el privado y el estado, la misma que ha trascendido los límites de los ilícitos
internacionales. Para el caso nos interesa la responsabilidad, por actuaciones de los
órganos del estado, toda vez que son ellos los que eventualmente pueden realizar en
control de convencionalidad.

La responsabilidad en el control de convencionalidad, puede ser abordada desde dos

perspectivas, en primer lugar la responsabilidad que genera, el incumplimiento de la
obligación de realizar un control de convencionalidad, de los jueces nacionales, la
misma que se ha establecido en vía jurisprudencia!, pero que podemos encontrar su
raíz en el propio texto normativo de la CADH, esta responsabilidad es establecida por
la Corte IDH, bajo el razonamiento que nos lleva a afirmar que una acción o norma
contraria a la Convención Americana, constituye un ilícito internacional. Y por otro
lado la responsabilidad que genera la expedición, y aplicación de normas
inconvencional; sobre el particular todavía se discute si la opinión consultiva,
considerada esta como guía orientadora, constituye una obligación, o es una facultad
de los estados 161 , en este documento se asume la primera postura, sobre la base
precisamente de la responsabilidad internacional que genera la expedición de
normas contrarias al Pacto de San José de Costa Rica

A primera vista, pareciera que ambas supuestos- los que generan responsabilidad
internacional de los estados, se confunden en uno solo, pero en rigor de verdad, no es
así. Ya que el control de convencionalidad, como obligación cuyo incumplimiento
genera, responsabilidad internacional de los estados, se encuentra establecida
implícitamente en la CADH, y de manera explícita, en la jurisprudencia de la Corte
IDH. Por el contrario tenemos por sentado que la expedición de normas contraías al

160
TORRES ZUÑIGA, Natalia. Op. Cit. pág. 34.
161
Ídem. Pág. 35.

110
Pacto, generan responsabilidad internacional, pero no podemos afirmar de manera
generalmente aceptada que la opinión consultiva constituya una obligación
recalcamos es la opinión sentada en este documento la cual sustentaremos.

5.2. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD OBLIGACIÓN

INTERNACIONAL, y RESPONSABILIDAD POR su
INCUMPLIMIENTO.

El derecho internacional, publico es el derecho que regula las relaciones entre los
sujetos con personería internacional, el mismo encuentra sus fuentes, según el
estatuto de la Corte Internacional de justicia, entre otros, en los tratados, para el caso
entonces, la fuente inmediata de las obligaciones en cuanto a derechos humanos se
encuentra en la CADH, este documento es la fuente máxima de los derechos
humanos en el sistema de protección regional, y por ende del se desprende las
obligaciones inherentes de los estados, para conseguir su objeto y fin, que como lo
establece la Convención Americana en su preámbulo, es la protección de Jo dignidad
humana, además de hacer referencia al protagonismo del ser humano, en la nueva
concepción del derecho internacional, situación que no está definida por la
nacionalidad 162 sino que más bien se encuentra definida por la calidad humana y es
una cualidad intrínseca

Ahora bien luego de otorgarle protagonismo individual en el DIP al ser humano,

sigue como consecuencia lógica, establecer obligaciones que deben ser respetadas,
por. los estados en el trato de sus nacionales, ya que el ser humano ha alcanzado un
nuevo espacio en el derecho internacional, por lo tanto es sujeto del mismo y tiene su
protección, de manera subsidiaria claro, pero que a raíz de la jurisprudencia de la
Corte IDH va a trascender los limites estatales he implantarse dentro de los propios
estados.

162
Convención Americana de Derechos Humanos, preámbulo.

111
En los artículos 1 y 2 de la convención americana, se establece las normas generales
que son aplicables a las relaciones entre estados y personas, en el primero se establece
dos tipos de actividades estatales destinadas a cumplir con lo establecido en la
Convención Americana.

5.3. LA RESPONSABILIDAD POR EXPEDICIÓN Y APLICACIÓN DE

LEYES CONTRARIAS AL PACTO.

Sobre la opinión consultiva como guía para establecer el derecho interno, debemos
mencionar, la opinión consultiva OC- 14/94, en la que se establece la responsabilidad
de los estados por la expedición de leyes contrarias al pacto, y por la aplicación de las
mismas por parte de los agentes públicos, la CIDH, formula la petición en los
siguientes términos.

[1] Cuando un Estado parte en la Convención Americana sobre

Derechos Humanos dicta una ley que viola manifiestamente las obligaciones
que el Estado ha contraído al ratificar la Convención, [¿]cuáles serían en
ese caso los efectos jurídicos de esa ley en vista delas obligaciones
internacionales de ese Estado?[. . .]

{2] Cuando un Estado parte en la Convención dicta una ley cuyo

cumplimiento por parte de los agentes o funcionarios de ese Estado se
traduce en una violación manifiesta de la Convención, [¿] cuáles son las
obligaciones y responsabilidades de dichos agentes o funcionarios? 163

Evidentemente, no se trata de una opinión respecto de la obligatoriedad de la propia

opinión consultiva, sino de los efectos que tendrá la expedición y aplicación de leyes
contrarias al pacto, sin embargo se hace evidente también en esta opinión, que los
estados tienen la obligación de no emitir normas contrarias ·a la convención
americana.

163
Opinión consultiva OC- 14/94. Del 9 de diciembre del 94. Parte resolutiva.

112
Esta posición es obtenida a partir de la teoría de las obligaciones internacionales, la
que es generada por el incumplimiento de una obligación, en la opinión consultiva en
análisis se hace notar, que el actuar ilícito. A saber existen dos momentos, en el
actuar ilícito estatal, o al menos eso ha entendido la Corte IDH, ya que establece
claramente, que cuando el legislativo falla en su labor de dictar normas que se
adecuen a la Convención Americana, el judicial, debe realizar el control de
convencionalidad.

En primer lugar para distinguir estos momentos y en concordancia lo expresado por

la Corte IDH en la opinión consultiva en análisis, establece, que en la labor legislativa
se pueden dar dos supuestos, el primero, de las leyes autoaplicativas, que con la sola
entrada en vigencia, modifican, situaciones jurídicas- en sentido amplio, abarcando
por supuesto derechos- a este tipo de normas la corte las llama de aplicación
inmediata164 aclara que en este tipo de normas la violación se produce, con la sola
expedición de la norma, en consecuencia, se produce la responsabilidad internacional
del estado con la sola expedición de las normas, a partir del actuar del legislativo.

Por otro lado en las normas heteroaplicativas- no han sido llamadas de esta manera
por la Corte IDH aunque se refiere a este concepto- en esta caso, en necesaria la
aplicación de la norma, toda vez que no se verificara la violación, sin antes realizar el
acto o actos que son necesarios para que la ley trascienda la esfera individual o
colectiva de los derechos humanos. En ese sentido se pronuncia la Corte
Interamericana cuando establece el procedimiento para cuestionar la
convencionalidad de este tipo de normas, ya uqe es necesario la recepción por parte
de la comisión de una denuncia o queja de la violación concreta de un derecho. 165

Lo anterior se reafirma el caso Ximenes lopes vs Brasil, en este caso la corte dedica,
un apartado para establecer a jurisprudencia correspondiente a las obligaciones
estatales, y la responsabilidad que deriva de su incumplimiento. La Corte se
pronuncia bajo los siguientes términos:

164
ibíd. Pág. 14.
165
1bíd. Pág. 15.

113
 (...) A su vez, el deber general del articulo 2 de la Convención
Americana implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte,
la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen
violación a las garantías previstas en la Convención, y por la otra, la
expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva
observancw• ue
-J d" h ' 166
lC as garantzas.

En el mismo sentido se pronuncia en el caso Almonacid Arellano, en su

párrafo 118, pues bien la parte final del pronunciamiento, deja un amplio margen
para que los estados puedan adaptar sus políticas internas, es decir cuando habla de
expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva
observancia de dichas garantías, los estados entonces tienen liberad sobre sus
políticas internas siempre que sean efectivas para garantizar la vigencia de los
estándares mínimos, la corte en este sentido se ha pronunciado respetando el margen
de prudencia, del que según Néstor sagúes dependerá la efectividad del control de
convencionalidad y en suma del éxito del sistema regional de protección de los
derechos humanos.

En este pronunciamiento se deja sentado la doble obligación de los estados

para garantizar el pleno ejercicio y goce de los derechos humanos, en su propia
esfera. Lo que sigue es clarificar el rol del estado frente a los privados, la Corte ha
afirmado también, que es función del estado asegurar, que los particulares, no
vulneren los derechos humanos.

5.4.EL RESPONSABLE EN LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS

HUMANOS.

En cuanto al responsable en la violación de los derechos humanos a través de

los ilícitos internacionales debemos mencionar, que la corte ha establecido, que puede
ser el estado, y los órganos públicos.

166
Corte IDH. Caso "Ximenes López vs Brasil". Sentencia del4 de julio del 2006. Párrafo 83.

114
 Respecto de la responsabilidad del estado, esta puede derivar de dos
supuestos; de la acción de los agentes u órganos públicos, este concepto ha sido
ampliamente reiterado, y proviene de la teoría del derecho internacional, publico, ha
sido ratificado por la Corte interamericana también en la opinión consultiva OC-
14/94, que en su considerando 56:

(...) Toda violación de los derechos humanos por agentes o

funcionarios de un Estado es, como ya lo dijo la Corte, responsabilidad de
éste (Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C
No. 4, párr. 170; Caso Godínez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989.
Serie C No. 5,párr.179). (...)

En el mismo sentido se ha pronunciado en el caso Ximenes Lopes 167, en estE

caso además la Corte IDH, ha agregado la responsabilidad por la omisión de
prevención, que se manifiesta cuando el estado no toma las medidas para prevenir
que los terceros vulneren los bienes jurídicos protegidos por los derechos humanos.
Agrega además que entre estos extremos de responsabilidad se encuentra la conducta
de una persona o entidad que aunque no sea funcionario u órgano estatal, actúa por
cuenta de este 168, es decir está autorizada por la legislación para ejercer atribuciones
de autoridad gubernamental, por lo tanto el actuar de estas personas o entidades son
atribuibles al estado en consecuencia generan responsabilidad del estado.

En segundo lugar tenemos la responsabilidad que puede ser atribuible a los

órganos de manera particular, en la opinión consultiva, en análisis también en el
párrafo 56 la corte establece que cuando la violación de los derechos humanos
constituye adicionalmente un delito internacional, generara además de la
responsabilidad estatal, responsabilidad individual, de los agentes o funcionarios que
la ejecutaron 169•

Así mismo citando la resolución N° 764 del 13 de julio de 1992 del Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas, estableció, que quienes ordenen o cometan

167
ibíd. Párrafo. 86.
168
Ídem.
169
Opinión consultiva OC -14/94. Del 9 de diciembre del2004.

115
violaciones graves de los convenios (de Ginebra), son considerados personalmente
responsables de dichas violaciones 170•

5.5. RESPONSABILIDAD POR APLICACIÓN DE NORMAS

INCONVENCIONALES.

Existe además de las obligaciones generales contenidas en os primeros

artículos, obligaciones de no vulnerar un derecho mediante la aplicación de una ley
inconvencional. 171

Así entendido es posición de este documento, que el hecho de

sancionar la aplicación de normas contrarias a la Convención, comporta una
obligación refleja, que es no aplicar esa norma, y esta es una obligación compartida
por todos los órganos del estado, se constituye entonces en un deber general y
desconcentrado.

Al respecto en existe la opinión consultiva OC 14/94, que establece la

responsabilidad por la expedición, y aplicación de normas contrarias al pacto, surge
a raíz, de la reforma de la constitución peruana de 1993, para ser exactos el hecho
de que el Perú, en ese entonces ampliara los supuestos para la aplicación de la pena
de muerte a delito de terrorismo, causo que la comisión presentara una solicitud a la
Corte IDH, preguntando, si la expedición, y aplicación de leyes contrarias a la
Convención Americana, generaba responsabilidad internacional del estado.

En respuesta el gobierno peruano alego, que le corresponde a los

estados como una facultad exclusiva solicitar opiniones consultivas sobre sus
proyectos de ley, para que la Corte interamericana, resuelva si se adecua o no al
canon interamericano.

170
ibid., párrafo. 55.
171
En rigor de verdad la regla es que la expedición y aplicación de normas inconvencionales, causa
responsabilidad internacional, esto es un mandato general puesta que abarca a todas las esferas del
estado,

116
 La corte interamericana expreso que los fundamentos del estado
peruano eran válidos, pero que no se trataba de una solicitud por la reforma
ampliación que hacía en ese entonces el estado peruano a su texto constitucional, sino
que la opinión consultiva solicitada por la Comisión IDH era de carácter general, en
consecuencia esta no estaría irrogándose competencias que no tiene.

El resultado de esta opinión consultiva sirvió para posiblemente

dibujar nuevos márgenes de respeto de los derechos humanos, puesto que le impone
límites a la labor legislativa, ciertamente no a manera de barrera, pero sí de sanción.

La Corte Interamericana en esta opinión consultiva, establece los

momentos en los que se produce la responsabilidad internacional del estado, de
hecho hace una diferencia, en la que se pude nítidamente distinguir los hechos que
generan la responsabilidad del estado.

En primer lugar habla de las normas auto aplicativas, establece que la

responsabilidad del estado se genera con el solo hecho de la expedición de leyes, es
decir el estado es responsable de manera general por el actuar del legislativo, o por el
órgano del que emane la norma. 172

La razón por la cual se estableció esto, es evidente, ya que cuando

hablamos de normas auto aplicativas, entendemos que estas se introducen en la esfera
de las personas, a partir de su solo entrada en vigencia, es decir apenas entra en
vigencia, la norma modifica estados de derechos de los particulares, en ese sentido
si la norma es inconvencional, vulnerara los derecho reconocidos por la CADH a los
particulares, por lo tanto la responsabilidad surge de manera inmediata desde la
expedición de dicha norma.

Este podrá ser catalogado como un control previo de

convencionalidad, en el que antes de la expedición 173 de una norma, se debe verificar

m Debemos tener en cuenta que el legislativo, es el poder del que emanan leyes por excelencia, sin
embargo el ejecutivo puede hacer lo propio tras la delegación de esa facultad por el primero, además
de otros órganos, a los que se le reconoce una especia de poder para expedir normas, algunas con
rango de ley.
173
El termino expedición hace referencia a todo el procedimiento necesario para que una ley entre en
vigencia y forme parte del derecho vigente.

117
su correspondencia con el' canon interamericano, algo parecido al control previo de
constitucionalidad espafiol.

Esto en algunos casos, poder ser una tarea sencilla, con su contraparte
en otros casos, como dice Néstor Sagüés, "cuando exista ya una intetpretación sobre
algún derecho, el juez al aplicar la norma nacional tendrá los límites de la
convencionalidad ya definidos; sin embargo tendrá un amplio margen de acción, en
los casos en que la corte aun no haya hecho algún pronunciamiento ", de manera
similar en la labor legislativa, los limites materiales de convencionalidad, y que
merced a la constitucionalización del derecho internacional son limites materiales de
constitucionalidad174, son claros, en consecuencia es relativamente fácil realizar la
tarea de adecuación previa; sin embargo cuando la labor legislativa se haga, sobre
derechos humanos, en los que la Corte lnteramericana, no se ha pronunciado aún, los
limites pueden resultar confusos y el riesgo de caer en la inconvencionalidad, es
mayor.

Por otro lado distingue la normas heteroaplicativas, en las que la

responsabilidad se produce por la aplicación de dicha normas, esto es por razone
procedimentales, ya que vulneración del derecho se efectiviza, a través de la
verificación del acto que es necesario para la entrada de la norma a la esfera
individual, es el caso del articulo 140 e la Constitución Política del Perú, la pena de
muerte por el delito de terrorismo, es a toda vista inconvencional, puesto que con su
establecimiento se incumple una obligación de la convención que viene impuesta por
un protocolo adicional, ya que mediante la convención para la abolición de la pena de
muerte, se prohibió a los estados constituir nuevos hechos para la aplicación de la
citada pena, sin embargo en el afio 93 el constituyente incumplió esa obligación
entrando en conflicto directo con el canon interamericano.

Ahora bina a pesar de ello el estado peruano no es responsable por el

establecimiento de un nuevo supuesto para la aplicación de la pena de muerte, toda
vez que se trata de una norma heteroaplicativa, que no despliega sus efectos de

174
FERRAJOLI; Luigi. "Derechos Y Garantías La Ley Del Más Débil" cuarta edición Editorial
TROTA. 2004, pág. 20

118
manera inmediata, así la Corte haciendo referencia al proceso necesario para el
tribunal se pronuncie y declare la responsabilidad del estado por la expedición y
aplicación de normas contrarias a la Convención Americana, debe primero recibir una
denuncia por parte de la Comisión IDH. 175

5.6. IMPEDIMENTO DE ALEGAR EL DERECHO INTERNO PARA

EVADIR OBLIGACIONES INTERNACIONALES.

Este es un principio del derecho internacional, que impide que las

obligaciones contraídas, por los estados mediante una expresión voluntaria, se vean
incumplidas so pretexto del derecho interno, esto por supuesto tiene una vinculación
estrecha con el principio internacionalista del cumplimiento de las obligaciones
internacionales de buena fe, máxime si se trata de los derecho humanos de las
personas sujetas a la jurisdicción de los estados.

Ahora bien este constituye, un deber general, también propio a toda esfera
estatal, ya que impide que cualquier estado pueda escoltarse bajo el hecho de que
sus autoridades, dejen de respetar los derechos humanos, porque una disposición de
carácter interno, albergue un contenido contrario a la convención.

5.6.1. Derecho interno vs derecho internacional de los derechos humanos.

Existen posiciones discordantes en tomo a este tema, de hecho se ha

debatido durante mucho tiempo y aun no se ha logrado un acuerdo mayoritario en la
doctrina, para el caso concreto nos interesa determinar si el derecho internacional de
los derechos humanos, la CADH en estricto ostenta un rango supraconstitucional, al
respecto Eduardo Ferrer Mac Gregor, por ejemplo habla de una supremacía
76
convencional/ si aceptamos dicha posición, el control de convencionalidad no
tendría mayor obstáculo.

175
Corte IDH supra nota 169. Párrafo 24.
176
FERRER MAC GREGOR: EDUARDO. Voto razonado y concurrente del caso "Cabrera García y
Montiel Flores" párrafo 9.

119
 Sin embargo, esta no es una posición aceptada de manera general
así lo entiende Néstor Sagüés, cuando clasifica los sistema de recepción de las
obligaciones internacional con especial referencia, al control de convencionalidad.

Lo cierto, es que es la corte al formular la doctrina del control de

convencionalidad, lo hace siempre aceptado el rol primordial que tiene el estado, y
su autonomía, en virtud de la cual se auto obliga, esto se puede advertir de una
lectura de ls pronunciamientos en el caso Almonacid Arellano (párrafo 124) y
trabajadores cesados del congreso (párrafo 128), en ellos reconoce el imperio de la
ley interna, acto seguido establece un excepción, es decir establece una especia de
confrontación entre el derecho interno, y el derecho internacional, así lo expresa:

124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están

sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado
ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus
jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo
que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.

Asimismo lo entiende, el juez García Ramírez en su voto concurrente y

razonado, en el caso Myma Mack Chang, 177 el resalta que la convención es producto
de la voluntad de los estados, que son precisamente ellos en virtud de su autonomía
quienes deciden crear este instrumento y someterse a su imperio.

En ese sentido resalta el carácter coordinador, de los derechos

internacional, y nacional, sin prevalencia de alguno de ellos sobre el otro, sino que
tienen un carácter coordinador y complementario, bajo un modelo de estado
cooperativo.

177
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, voto razonado y concurrente caso "Myrna Mack Chang vs
Guatemala". Fundamento 3.

120
 Es precisamente esta visión la que nos ha llevado a plantear que el derecho
internacional de los derechos humanos como parámetro del derecho interno, tiene
asidero constitucional, y que este es más fuerte que el propio derecho internacional,
en materia de obligaciones, como la del control de convencionalidad, así, como lo
mencionamos y es una de las críticas más duras que tienen las teorías voluntaristas, es
que si es el estado precisamente el que acepta y se vincula internacionalmente, con
una obligación el mismo estado puede merced a su soberanía, denunciar a un tratado,
y retirarse del mismo, por otro lado la Constitución como norma jurídica suprema que
contiene principios básicos que configuran el estado constitucional de derecho, no
puede ser víctima de una violación semejante, más aun si entendemos, que esta es
producto del poder constituyente.

Sostener una supremacía convencional, a rajatabla, podría causar el

debilitamiento, y la posterior destrucción de un sistema de protección de los derechos
humanos, ya que los estados o han terminado de entender que en materia de derechos
humanos no son absolutamente soberanos, en ese sentido muestra una considerable
ventaja, la tesis de los estados cooperativos, con base en este modelo se puede
construir, un sistema único de márgenes para el respeto de los derechos humanos.

5.6.2. Normas de poder, versus normas de derechos humanos.

Este principio representa una guía en la resolución de antinomias, normativas, toda

vez que establece la prevalencia de un determinado tipo de normas sobre otras, en
definitiva, cuando entran en conflicto una norma de poder, es decir que establece las
formas en que se manifiesta el poder público del estado, y una norma que contiene un
derecho humano debe prevalecer la última.

De hecho este principio, ha sido asumido por el derecho internacional de los derechos
humanos, como una manifestación singular de la preferencia de normas 178, esto es
del principio pro homine; así este principio expresa la superioridad de disposiciones
que reconoce derechos humanos frente a las normas que regulan el ejercicio del
poder.
178
CARPIO MARCOS, Edgar. "La Interpretación De Los Derechos Fundamentales", quinta edición,
Palestra Editores. Lima-Perú 2004 pág. 33.

121
Carlos Ayala, establece al respecto que, "cada vez que una norma de derechos se
encuentre en conflicto con una norma de poder, el caso debe ser resuelto escogiendo
favorablemente la norma sobre el derecho. En este sentido las normas sobre el
derecho son superiores a las normas sobre poder ubicadas en el mismo plano, pues
las primeras orientan en definiva, la actuación de los órganos del poder público. Así
el derecho democrático debe construirse e interpretarse teniendo por principio y fin
último, a los derechos de la persona humana. " 179(Énfasis aftadido)

Existen al respecto innumerables pronunciamientos, del tribunal constitucional,

acotando que el actuar de los órganos públicos debe estar orientado al respeto de los
derechos de la persona humana y de su dignidad (a propósito del artículo 1 de la
Constitución), en estos podemos advertir una clara prevalencia de las disposiciones
que reconocen derechos sobre las normas que regulan el ejercicio del poder público.

El tribunal constitucional, además ha aplicado este principio haciendo que prevalezca

una disposición del que reconoce un derecho sobre una que regula el ejercicio del
poder, una situación peculiar es que en el mismo pronunciamiento también realiza el
control de convencionalidad difuso, estamos hablando del Exp. N° .1 091-2002-
HC/TC. En el mencionado expediente, de discutía si cabía cuestionar, mediante un
habeas corpus, la legalidad de una orden de detención- prisión preventiva-. La
instancias judiciales ordinarias habían rechazado in limine la pretensión, tras
considerar en el caso se aplicaba el inciso b) del artículo 16 de la ley N° 25398,
puesto que este establece que no procede la acción de habeas corpus, en los casos en
que la detención que motiva el recurso ha sido ordenado por juez competente, dentro
de un proceso regular, el colegiado constitucional, analizo, precisamente la
regularidad de la orden de detención, ya que a su criterio se cumplía con los
estándares del debido proceso, sin embargo estableció que no se debió declara la
improcedencia del habeas corpus, por lo cual paso a analizar el fondo del asunto, 180
advirtió además que en el caso concreto, también era aplicable el articulo7.6 de la

179
AYALA CORAO, Carlos. "El Derecho de los Derechos Humanos". En lecturas Constitucionales
Andinas. N° 3 Comisión Andina de Juristas, 1994. Pág. 25.
180
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en el exp. N°.l09l-2002-HCffC. Dell2 de
agosto del 2002.

122
convención americana de derechos humanos, a tenor de la cual es un derecho de toda
persona, privada de su libertad, " recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin
de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene
su libertad si el arresto o su detención fueran ilegales".

No es reconocido por el Tribunal Constitucional, pero al resolver el problema sobre si

pronunciarse o no sobre el fondo del asunto, esta colegiado aplica, la disposición de
la Convención Americana, y no el inciso b) del artículo 16 de la ley N°25398, ya que
la primera optimiza mejor el derecho de acceso a la justicia. 181

Este constituye un ejemplo clave en cómo se puede aplicar o esta manifestación del
principio pro homine, en el caso particular el TC dejo de lado una disposición que
regula el ejercicio del poder, por aplicar una disposición que reconoce un derecho.

5. 7. EL MANDATO IMPERATIVO DIRECTO VS TRASPASO

CONSTITUCIONAL

Un gran sector de la doctrina considera que el control de convencionalidad es un

control creado a partir de la jurisprudencia de la Corte IDH, y en consecuencia no se
identifica con el control de constitucionalidad, aunque existan semejanzas entre estas
dos figuras.

En ese sentido afirma Néstor Sagüés que el control de convencionalidad y el de

constitucionalidad son dos procesos totalmente distintos pues este busca proteger la
Constitución en su sentido formal, y aquel protege la Convención Americana. 182 El

181
Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal: 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a
recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de
detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera
amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin
de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido.
Los recursos podrán
interponerse por sí o por otra persona. su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la
182
SAGÜES, Néstor." Obligaciones internacionales Y control de convencionalidad", biblioteca
jurídica virtual de UNAM, visita hecha el 20 de julio de 2013.
http://www.scielo.cl/pdf7estconst/v8nl/art05.pdf

123
mismo parecer tiene Allan R BREWER Establece que ciertamente parecidos, pero no
iguales son el control de convencionalidad y el de constitucionalidad 183

Ahora bien este es relevante ya que algunos autores han decidido atribuir la facultad
para aplicar el control de convencionalidad, a los que en los escenarios internos se
encuentran facultados para realizar el control de constitucionalidad, 184 basándose
desde luego en el pronunciamiento de la corte interamericana, en el caso
trabajadores cesados del congreso el mismo que establece que el control de
convencionalidad deberá realizarse por todos los jueces, "en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes".

Esto ha llevado a sentar la posición de que no todos los jueces pueden realizar el
control de convencionalidad en su sentido más intenso, sino que está reservado para
quienes realicen el control de constitucionalidad, y los demás jueces solo pueden
realizar el control en su sentido más suave.

Por otro lado están los que creen que el control de convencionalidad, es un mandato
directo y no es necesario que exista un traspaso o delegación del poder, por parte de
algún otro órgano interno, en ese sentido señala Allan R BREWER que todos los
jueces nacionales, pueden realizar el control de convencionalidad, aunque no todos
puedan hacer lo propio con el control constitucional, 185 además agrega que la
cláusula competencial, que adhiere la corte interamericana al control de
convencionalidad, se refiere a la competencia por la materia, por el grado o por el
territorio, 186 particularmente no compartimos esta posición, toda vez que la
competencia por materia, grado o territorio responden a un orden procesal, y técnico,
que no es precisamente lo que se persigue con el control de convencionalidad.

183
BREWER-CARíAS Allan R." EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD, CON
PARTICULAR REFERENCIA A LA GARANTÍA DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN
JUDICIAL MEDIANTE UN RECURSO SENCILLO, RÁPIDO Y EFECTIVO DE AMPARO DE
LOS DERECHOS HUMANOS". Visita 1 de agosto de 2013. http://es.scribd.com/doc/129208914/2-
El-Control-de-Convencionalidad-de-Allan-Brewer-1
184
Entre ellos FERRER MAC GREGOR, SAGÜÉS, LONDOÑO LAZARO.
185
BREWER-CARÍAS Allan R. op cit. pág. 9
186
1bíd. pág. 12.

124
Por otro lado con tal afirmación, se asuma que la corte IDH está creando otra
jurisdicción, una independiente y autónoma que avanzaría de modo paralelo a la
jurisdicción nacional, se trataría de una jurisdicción internacional, donde cada juez
ya no es solo un juez nacional, sino internacional.

A decir de Néstor Sagüés, el control de convencionalidad es distinto del control de

constitucionalidad, pero el primero que da sujeto al segundo es decir, que los órganos
que pueden realizar el control de convencionalidad son los mismos que están
autorizados para realizar el control de constitucionalidad, 187 esta parece ser la
posición más acertada.

Sin embargo nuestra posición, es en determinados situaciones, el bloque de

constitucionalidad se confunde con el bloque de convencionalidad como lo afirma
Ferrer Mac Gregor188 , y aunque ambos controles no son lo mismo, cuando un juez sea
constitucional u ordinario realiza el control de constitucionalidad y teniendo también
como parámetro, a la convención en tanto esta es derecho nacional, y además observa
las interpretaciones que ha hecho la Corte IDH sobre la misma, está realizando un
auténtico control de convencionalidad, así estos controles se confunden.

Un ejemplo claro es el caso del proceso de amparo, en el cual se puede utilizar

válidamente la Constitución como cualquier otro tratado, que en virtud de la
constitucionalización del derecho internacional, es derecho interno.

En México el doctor Gumecindo García Morelos presento un amparo cuya

fundamentación jurídica se encontraba en la Convención Americana 189, el mismo que
fue concedido, dado que es válido argumentar este derecho como parte del derecho
interno.

187
SAGÜES, Néstor. Supra nota 182.
188
FERRER MAC GREGOR: EDUARDO. Voto razonado y concWTente del caso "Cabrera García y
Montiel Flores" párrafo 9.
189
El citado, fundamentó el amparo en la Convención Americana de manera directa y no como canon
interpretativo.

125
 En el caso peruano ocurre exactamente lo mismo, el amparo u otra garantía
constitucional, puede ser válidamente fundamentada, con los tratados sobre derechos
humanos en los que el Perú es parte, toda vez que forman parte del derecho nacional.

Ahora bien esto significa que al menos en el estado peruano, el control de

constitucionalidad no puede guiarse bajo el principio ritualista de la Constitución
formal, la constitución es una norma jurídica dinámica, que en contacto con el
derecho internacional de los derechos humanos, posee un gran valor reformativo de
las realidades humanas, y se encuentra encaminada a la protección de los derechos
humanos y de su dignidad.

En ese sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional, ya que el colegiado establece

que el derecho internacional de los derechos humanos -los tratados ratificados por
el Perú- tiene el mismo valor que tiene el derecho interno, en sentido puede
promoverse las acciones constitucionales, en virtud de ellos es más puede promoverse
acciones de inconstitucionalidad, 190 con base en el derecho internacional de los
derechos humanos.

Con este argumento se desvirtúa la posición de que el control de constitucionalidad

protege, la constitución en su sentido formal, y más bien se establece un punto de
convergencia entre estos dos controles, hasta el punto de confundirse.

Sin embargo debemos aclarar que no son lo mismo ambos tipos de control normativo,
ya por su gesta, ya por los órganos, que en el caso del control convencional se ubica
en un órgano de jurisdicción extranacional, pero no superior a los órganos
nacionales, con los que lleva una relación de cooperación y dialogo, en pro de
construir un "ius constitucionales comune"

Por otro lado sostener que la Corte ha creado una jurisdicción autónoma supone
aceptar que la misma tiene injerencia en los asuntos internos de un estado, hecho que
sin duda llevaría al fracaso del control de convencionalidad, no olvidemos que el

190
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. sentencia recaída en el expediente 0025-2005-AI!TC. Del 25
de abril del2006. Fundamento 35.

126
control de convencionalidad depende, de la "prudencia de los pronunciamientos de la
corte IDH", y de la voluntad de los estados.

El primero de los supuestos significa los márgenes de prudencia que la Corte IDH
debe respetar para no caer en pronunciamientos que comprometan el orden interno de
un estado, ya que si entendemos, como lo expresa el juez García Ramírez que las
obligaciones internacionales, se sustentan en la soberanía estatal 191 y las teorías
voluntaristas, se puede también aplicar la mayor critica que tienen estas, que es que si
la voluntad estatal obliga, la misma puede retirar esa obligación de la esfera jurídica
de un estado, esto se refiere a la segunda condición del desarrollo completo del
control de convencionalidad.

191
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, voto razonado y concurrente caso "Myrna Mack Chang vs
Guatemala". FWldamento 4.

127
 CAPÍITULO 111

FUENTES DE LA OBLIGACÍON DEL CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD.

128
 SUBCAPÍTULO 1: FUENTES INTERNACIONALES DE LA
OBLIGACIÓN DEL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD
l. FUNDAMENTO JURÍDICO.

La doctrina, se encuentra dividida en cuanto a los fundamentos jurídicos, por

una parte están los que creen que el control convencionalidad, por parte de la Corte
ha sido gestada de manera jurisprudencia}, de otro lado quienes afirman que se
desprende del propio texto normativo de la Convención Americana de Derechos
Humanos, y de los principios del Derecho Internacional Público, y que es en este
donde encuentra su fundamento más sólido.

En la primera de las corrientes, por ejemplo podemos mencionar a Rey cantor, para
quien el control de convencionalidad, es una nueva competencia de la corte, obtenida
en función de una interpretación evolutiva de la CADH.

Néstor Sagüés, comparte la idea de que el control de convencionalidad es una

creación jurisprudencia}, producto de un activismo tribunalicio 192 . Según ella corte
funda este técnica de control normativo, en dos principios, y si se prefiere desdoblar
uno de ellos, en tres.

El principio de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales, por

parte de los Estados, quienes han ratificado, la convención americana de los derechos
humanos, y obedecer las sentencias que la Corte IDH emita

El principio de efecto útil de los convenios, cuya eficacia no puede ser mermado por
normas o prácticas de los estados; y

El principio internacionalista que impide alegar el derecho interno, para evadir las
obligaciones internacionales, contraídas como Estado, esto en virtud del artículo 27
de la Convención de Viena, sobre Derecho de los Tratados. Esta corriente sustenta la
obligación en los principios propios del derecho Internacional Público, por otro lado

192
SAGÜES, Néstor Pedro; "El control de convencionalidad en el sistema interamericano, y sus
anticipos en el ámbito de los derechos económico-sociales. Concordancias y diferencias con el sistema
Europeo". Biblioteca Jurídica Virtual Del Instituto De investigaciones Jurídicas de la UNAM,
consulta 20/06/2013, www.juridicas.unam.mx. Pág. 390.

129
los que prefieren afirmar que el control de convencionalidad proviene del propio
texto de la CADH, y otros instrumentos internacionales.

Estos tres principios constituyen el fundamento, internacionales, para que los

tratados internacionales, sean cabalmente cumplidos por parte delo Estados partes, y
han sido expresamente mencionados por la jurisprudencia de la Corte IDH en los
casos sometidos a su competencia, tanto en vía contenciosa, o en vía consultiva. 193

La Corte lnteramericana, en reiterada jurisprudencia, establece que la obligación del

control difuso de convencionalidad, teniendo como piedra angular, la teoría de la
auto obligación, según estas son los estados en un acto de liberalidad, mas
propiamente, unilateral, los que al aceptar, los tratados, y reconocer la competencia
de la Corte IDH, para el caso latinoamericano, se auto vinculan, en consecuencia se
auto obligan, en virtud de la soberanía estatal194•

2. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD COMO OBLIGACIÓN,

ENLACADH.

La Convención Americana de los derechos humanos no carecería de efectos, si en

ella misma no se hubiera establecido la obligatoriedad, y los mecanismos para hacer
efectiva la plena protección de los derechos humanos, el artículo 1.1 de la
convención, en la que se consagra el rol garantista de los estados del pleno
cumplimiento y respeto de los derechos humanos, garantizando su libre y pleno
ejercicio, sin ningún tipo de discriminación. Este efecto ha sido desarrollado por la
Corte, en el caso Velázquez Rodríguez, en el, este tribunal, establece que el deber de
garantía, supone que los estados deben organizar el aparato gubernamental, en
general todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
público, de manear tal, que puedan asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos 195 •

193
Véase opinión consultiva 14/94.
194
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Derecho internacional público, Quinta edición. Editorial
TEMlS. Bogotá Colombia, 2002. Pág. 42.
195
Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Excepciones preliminares, Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4. párrafo 164.

130
Bajo este criterio la convención no solo exige a los estados la incorporación de los
cánones internacionales, en el derecho interno, sino que su actuación estatal, también
preste la garantía exigida por la Convención Americana, en este sentido hablaríamos
de la organización política de un estado, que no puede permitirse actuaciones que
vayan en contra del pleno ejercicio y disfrute de los derechos humanos.

En el artículo 2 del documento en análisis, establece la obligación de los estados de

adecuar el derecho interno, tomando las medidas necesarias para garantizar la total
vigencia de los derechos humanos, en este artículo se establece que si el ejercicio de
los derechos y libertades mencionadas en el artículo 1 no estuviere garantizado, los
estados con arreglo a sus procedimientos constitucionales, y la Convención
Americana, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos y libertades, es en virtud de este margen abierto que se
establece,

SUBCAPÍTULO 11: LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE LA

OBLIGACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

Uno de los planteamientos de este trabajo, es la propuesta de la Constitución.

Como fuente de una obligación internacional, ya que creemos que este
planteamiento, presenta notables ventajas sobre la tesis de la fuente de la
obligación emanada del derecho internacional.

Este fenómeno creemos que encuentra su explicación en dos razones

fundamentales, la primera, que el control de convencionalidad, apareció como
consecuencia de la supremacía constitucional, material, y la constitucionalización
del derecho internacional, la conjugación de estos supuestos dieron como
resultado, el hecho de que se practique un control de convencionalidad por parte
de los jueces nacionales, el que luego será llamado control de convencionalidad,
"difuso".

131
 Es segundo es el derecho constitucional, ofrece mayor garantía y exigibilidad,
a esta obligación destinada al respeto de los derechos humanos, ya que no emana
en ese sentido, solo del derecho internacional, el que puede ser en determinados
casos y determinadas forma, deslegitimado, sino de la norma suprema de los
estados, a la que se encuentran sometidos todos los poderes públicos.

Ahora bien la Constitución e su dimensión de proyección hacia el derecho

internacional de los derecho humanos, en la región,-y en el mundo- puede ser
analizada de dos formas, a través de un análisis a la constitución en su sentido
formal, esto es el cuerpo normativo escrito, y a través de su sentido de norma e
constante evolución y cambio.

l. LA CONSTITUCION EN SU SENTIDO FORMAL COMO FUENTE DE

LA OBLIGACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

En el marco de la relación que se ha establecido entre el derecho

internacional de los derechos humanos y el derecho interno de los estados, en especial
con las constituciones, complementada con el dialogo jurisprudencial, entre la Corte
IDH, y los tribunales nacionales, podemos establecer que la propia constitución
funciona como una norma que de manera indirecta en algunos casos, y de manera
directa en otros, complementan el sistema interamericano de derechos humanos, o
mejor dicho deben convertirse en los primeros guardianes de los instrumentos
internacionales, toda vez que estos constituyen los límites mínimos para, conseguir la
protección de lo humanidad, constituyendo este un esfuerzo universal, para no repetir
la catástrofe de la segunda guerra mundial.

La relación entre el derecho nacional constitucional, y el derecho

internacional, se justifica en la importancia de los derechos humanos, pues los
derechos humanos pertenecen a la humanidad y están fundados en la esencia y
dignidad humanas, y no debe ser restringida por límites geográficos, máxime si se ha
entendido como lo dijo Ferrer Mac Gregor, que los estados, no son totalmente

132
soberanos en el trato de sus nacionales, ya que la persona humana, es titular de
derechos que trascienden ámbitos espaciales. 196

En ese sentido las constituciones de los Estados, deben reflejar la

intención del derecho internacional, que es el resultado de su unificación, es decir
existe una suerte de retroalimentación 197 de los derechos humanos, a las
constituciones de los estados, y para hacer efectivo ese derecho las constituciones se
deben adecuar a ese fin, ese es el caso de las constituciones que en los últimos años se
han modificado para recibir ese influjo normativo, ese es el caso de los Estados
Unidos Mexicanos, que con la modificación de su constitución el 2011 se garantiza
en sentido formal la recepción, y plena vigencia de los derechos humanos de fuente
intemacional 198 •

196
En ese sentido los sistemas universales, son los sistemas máximos de protección de los derechos
humanos, y los instrumentos que estos contienen son normas también máximas, que los estados deben
respetar, adecuando su derecho a los estándares mínimos establecidos, esto se afianza, en que los
instrumentos y tribunales internacionales, son el resultado de la internacionalización del los derechos
constitucionales, y buscan unificar los criterios y hacer universales los valores, que preserven a la
humanidad.
197
Este es un proceso de integración normativa, que parte un consenso internacional, primero
trasladando las garantías constitucionales, a las llamadas garantías convencionales, esto en razón de
que, después de la segunda guerra mundial, se hizo evidente que el derecho interno totalmente
autónomo, queda librado a una serie de condiciones, sociológicas, culturales, políticas, etc. Que
pueden resultar en abusos por parte del estado, eventualmente se dan periodos en los estados en los que
se vulnera por completo las libertades y garantías fundamentales, además de prácticas sociales
inconsecuentes con el avance del derecho y de la concepción suprema de la humanidad y del objeto de
la sociedad mundial.
Es así que los estados en consenso, forman las organizaciones, internacionales,
suscriben instrumentos internacionales, con estándares minimos, que aseguren la plena vigencia de los
derechos humanos, además de que estos también son interese difusos, ya que estos intereses se
caracterizan no solo por pertenecer a una colectividad, sino porque pertenecen a todos los seres
humanos por igual, así la lesión de un derecho humano debe ser corregida, y prevenir la lesión de otros
ya que al ofender el derecho de una persona se degrada también el derecho de los demás, y se
contribuye a su debilitación.
· Luego del establecimiento de los estándares nacionales, y el órgano encargado de su
custodia, los estados quedan subyugados a dichos instrumentos, en el sentido de que estos constituyen
estándares minimos que los estados deben observar en el trato de sus nacionales, toda vez que, que
son el resultado del consenso interestatal. Aquí se produce la retroalimentación del derecho interno por
el derecho internacional, ya que se hacen generales, y se incorporan a los instrumentos máximos de
regulación de los estados, es decir se constitucionalizan, concretando de esta manera el ciclo jurídico,
retroalimentación, además a este se agregan las interpretaciones que hagan los órganos creados para
dicho fin.
198
En 2011 México, haría una reforma trascendental en el ámbito del derecho de los derechos
humanos, constitucionales, ya que agrega la interpretación conforme, como clausula obligatoria, para
todo interpreta constitucional, y establece el control difuso de convencionalidad, de sus órganos
judiciales, contribuyendo de esta manera a la recepción de los derechos humanos de fuente

133
Se encuentran en el otro extremo las constituciones que mucho antes del
establecimiento del control difuso de convencionalidad, ya se habían adelantado, y
habían establecido-aunque no han hecho mención de la figura- una especia de control
de convencionalidad, el mismo que se encuentra intrínseco en su sistema
constitucional, en el que solo se debe adaptar el sistema, y realizar la interpretación
adecuada. Es el caso de la constitución peruana, en este documento se aborda la
posición de que la constitución del Estado Peruana también contiene implícita la
obligación de realizar el control de convencionalidad, tal vez en los mismos términos
que han sido expresados por la Corte lnteramericana de Derechos Humanos.

1.1. EL ARTÍCULO 1 DE LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERÚ.

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fm supremo de

la sociedad y el estado, es por así decirlo, la disposición que abre la Constitución
Política del Perú, en este precepto se contienen una amplia gama de principios, o para
decirlo de otra manera de él se derivan y en él se justifican los principios que fundan
el sistema político y democrático moderno, basado en la vocación personalista.

Enrique Bemales Ballesteros, además le agrega a esta cláusula el carácter de

principio general del derecho 199, tal vez siguiendo la línea de pensamiento del doctor
Luigi Ferrajoli, quien establece, que los principios son los únicos que pueden dar
inicio y en base a ellos se puede construir un sistema jurídico200 , además agrega que
es un medio de interpretación, sistemática para el conjunto del texto constitucional,
y se extienda a las normas de menor jerarquía.

Este articulo constituye una declaración general, que contienen una vocación
personalista ya que ubica a la persona humana en un estado de primacía, y la coloca
como centro de la organización, social y estatal, esto se condice con la natumleza
social del ser humano.

internacional, y la jurisprudencia de la Corte IDH. de esta manera se concreta lo que se había

advertido, por la jurisprudencia nacional Mexicana.
199
Entrevista a Luigi Ferrajoli, la ley gaceta jurídica, mayo 20l3. pág. 17.
200
BERNALES, Enrique. "La Constitución de 1993, veinte años después". Sexta edición, lima agosto
2012 Editorial IDEMSA Lima Perú, pág. 87.

134
 Cesar landa/01 el constitucionalismo de la posguerra incorpora la dignidad como
un atributo esencial, de la persona humana. Este se constituye en un la premisa del
estado democrático moderno, que adquiere una gran potencialidad transformadora, a
través del dinamismo jurídico202 , provocando un nuevo entendimiento en cuanto a
los derechos, como meras clausulas estáticas, además cumple con su función
promotora de la persona humana, dando como resultado, ya no las políticas de
limitación y control del estado, y la sociedad, sino por el contrario, fomentando el
activismo social y estatal destinado a fomentar y crear condiciones jurídicas,
políticas, sociales, económicas y culturales que permitan el desarrollo de la persona
humana en su dignidad. Así la dignidad humana está vinculada directamente con los
derechos fundamentales, buscando integrar y ponderar los diversos bienes jurídicos
tutelados en la Constitución.

Ahora bien podemos extraer de esta concepción dos ideas centrales:

a) En primer lugar, la visión socialista del ser humana, su naturaleza gregaria, es

decir pertenece a una definición que por su propia naturaleza la hace social, no
se puede concebir al ser humano de manera aislada de otra manera que la
analítica. Esta característica, no se acaba en los límites estatales, la naturaleza
social, trasciende estos límites y alcanza a la sociedad mundial, a través de la
visión cosmopolita de la que se sirve el derecho internacional público, para
encontrar su fundamento, en ese sentido la persona humana, es parte de una

201
LANDA. Cesar, apud Bernales, Enrique, op cit pag. 86
202
Se asume en el presente trabajo, el dinamismo jurídico, como el conjunto de actividades estatales
tendientes a la fomentación del ejercicio efectivo de los derechos humanos, por citar un ejemplo
podemos mencionar al llamado derecho de expresión y su efecto silenciador.
Si los derechos estarían constituidos únicamente por las cláusulas que establecen el derecho, este
carece de toda efectividad, toda vez en el ámbito real, puede o no ser respetado, es mas es posible que
el ejercicio por parte de unos limite el ejercicio por parte de otros, esto se concreta cuando determinado
sector tiene gran facilidad para expresarse, mientras que la contraparte no goza de las mismas
condiciones, por ejemplo en el último año, a raíz del conflicto socio ambiental en la ciudad de
Cajamarca, el sector más poderoso, expreso su posición de manera muy abierta, a través de los medios
masivos de comunicación, mientras el sector que no cuenta con el mismo poder, no puede libremente
expresarse, por el contrario son disminuidos por el primero de los sectores, en ese sentido no puede
existir un debate amplio e igualado en condiciones que promulga un estado democrático, es por eso
que se agrega dinamismo a los derechos y se promueven políticas que aseguren la vigencia del derecho
a la expresión.

135
 sociedad mundial, y por lo tanto puede ser titular de la protección de esta,
justificada en su dignidad, la misma que en un escenario nacional es ratificada.
b) La persona humana es el valor supremo deJa sociedad y del estado, en tanto que
se refiere a su defensa como el respeto de su dignidad, como el fin supremo de la
sociedad y el estado, es por lo tanto el referente concreto de la acción del estado
y de la sociedad203 , así podemos afirmar que el estado debe organizarse de tal
forma que pueda cumplir con esta finalidad intrínseca en el artículo 1 de la
Constitución.

Podemos además afirmar que este artículo se constituye en una directriz , de

interpretación e integración normativa, orientadas a un fin, que es la defensa de la
persona humana, en consecuencia puede ser utilizado también como guía
hermenéutica, dicho de otro modo, en ausencia o deficiencia de normas, puede ser un
elemento para darle sentido o contenido a las normas jurídicas.

La vinculación que existe entre este artículo y los derechos humanos es de por si
evidente, estos tienen casi me medio siglo como categoría jurídica, y constituyen una
de las materias que más han evolucionado. Se puede observar de inicio que, el
derecho internacional de los derechos humanos ha entrado, rápidamente al interior de
los sistemas internacionales de protección, desde donde se reclama su respeto y
observancia a los estados, a través de la canalización a partir de la constitución, a las
esferas internas.

En particular y haciendo especial hincapié en el sistema interamericano, podemos

afirmar la complementación que existe entre este precepto constitucional, y la
Declaración Americana De Derechos Humanos, este documento establece como fin
propio del mismo, lograr el respeto de la persona humana, de sus derechos. 204
Además a esto podemos agregar que lo antes señalado constituye el objeto y fin del
Pacto de San José.

Fue en la constitución de 1979 en la que se incorporó, lo que represento una

innovación radical en el constitucionalismo peruano, tal vez encontrando su raíz en la
203
BERNALES, Enrique. Op cit. Pag.86.
204
Convención Americana de Derechos Humanos. Preámbulo.

136
declaración universal de derechos humanos, la que en su artículo 1 se menciona que
todos los seres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, ya que no existe otro
antecedente preciso en los instrumentos internacionales, este precepto se continuo
luego en la Constitución de 1993, aunque a decir de Marcial Rubio Correa205 , la
redacción de la Constitución de 1979 era más completa, en parecer personal, la
redacción de la Constitución actual es mejor, toda vez que abarca la dignidad de la
persona humana como núcleo central de la sociedad y el estado, recordemos que es la
dignidad humana, la que le da fundamento a los derechos humanos, en ese sentido, la
redacción actual es más favorable, además por que tiende a la apertura.

Siguiendo ]a metodología utilizada en ]a ubicación, del precepto mencionado,

podemos afirmar, que puede servir como pauta y parámetro para la interpretación de
todo el texto constitucional y de los derechos que ella contiene 206 •

Debemos recalcar, lo importante de las dos últimas constituciones, ya que estas

perfilan a ser humanos como núcleo de la sociedad y el estado, además que
establecen que el fin de estos, son el respeto de la persona humana y de su dignidad.
En rigor de verdad lo que nos interesa, es el alcance de este precepto, y de la función
que cumple en el respeto de los derechos humanos, y en particular en el control de
convencionalidad, entendido este como un medio para lograr el respeto a la persona
humana y la efectiva defensa de su dignidad.

En esta línea de pensamiento, el artículo 1 de la Constitución es uno de los pilares

básicos, para hacer efectivos los derechos humanos, toda vez que tiene injerencia en
toda la Constitución.

Creemos que este precepto, tiene una triple dimensión, la misma que debe ser
entendida y aplicada, para lograr el fm establecido, por la constitución, a saber en
primer lugar esta, su función hermenéutica, en segundo lugar su función orientadora
estructural del estado, y por último el establecimiento del estado como un

205
RUBIO CORREA, Marcial; y otros. "los derechos fundamentales en la jwisprudencia del Tribtmal
Constitucional" fondo editorial, Pontifica Universidad Católica Del Perú. Lima Perú. Segunda edición.
2013. Pág. 47.
206
ibíd. Pág. 48.

137
instrumento, para lograr un fin, un fin que alcanza más allá del propio territorio, y
trascienda las barreras del materialismo, sino que llega al espiritualismo, que exige
los derechos humanos.

1.1.1. El articulo 1 como guía hermenéutica.

Son múltiples, las clausulas constitucionales, que encierran un contenido, que

puede considerarse como guía, entre ellos está por ejemplo La Cuarta disposición
Final de la Constitución, pero en este caso el precepto en mención abarca mucho
más, en él se encierran varias consideraciones que deben ser tomadas en cuanta por
los órganos estatales considerados como interpretes u operadores jurídicos.

Cuando el artículo 1 establece que el fin de la sociedad y el Estado es la

defensa de la persona humana y su dignidad, instituye una garantía a favor de los
nacionales una garantía que abarca una serie aspectos, en este caso en cuanto a la
aplicación de las leyes, así como funciona los principios pro operario, pro reo,
podemos afirmar, que este artículo establece una guía de interpretación207 y de
aplicación de los derechos constitucionales, toda vez que su fuerza normativa, irradia
toda la Constitución, y se instituye en su fin, así las normas en ella contenidas deben
ser tomadas en la manera, en que procuren el respeto de la esencia humana y de su
dignidad

A diferencia de otros principios, este no se instituye como otros, una guía en

preferencia interpretativa, o preferencia de normas, sino que es una presunción, a
manera de principio general del derecho constitucional, y en consecuencia del
derecho en general, así opina Bemales Ballesteros208 , en opinión que comparto. A
decir, de Marcial Rubio Correa209 , la dignidad humana en tanto principio, tiene tres
aplicaciones:

207
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Op cit. pág. 86.
2os Ídem.
209
MARCIAL RUBIO, y OTROS op cit. pág. 54.

138
 o Es un criterio de interpretación, -en ese mismo sentido nos hemos pronunciado
líneas arriba- para el cada vez se encuentre involucrado un derecho, hay que
interpretar a favor, no en contra de su aplicación.
o Cuando hay que determinar el contenido de un derecho, o cuando dos derechos
entren en conflicto, la solución que se adopte deberá ser hecha teniendo en
cuenta, la dignidad humana.
o Cuando hay que determinar los límites del poder público privado, la dignidad
tienen un campo protegido que debe defenderse, frente a estos poderes,
atribuciones, o potestades y derechos, esto se refuerza con el principio de
prevalencia, de las normas de derechoso humanos, sobre las normas que
regulan el ejercicio del poder estatal al respecto se abordara más adelante.

Así la defensa de la persona humano y de su dignidad, hace que las normas

constitucionales y subconstitucionales, se presuman dictadas. para proteger los
derechos fundamentales, y esta es la interpretación que se le debe dar -desde luego se
debe ser conscientes que esto no solo implica una visión individualista, que es posible
en determinados casos relegar a la persona y sus derechos tomados individualmente, a
favor de la sociedad- y por el contrario las interpretaciones o modificaciones
legislativas, que representen agresiones a los derechos, o una notable disminución de
los mismos, sean las excepciones motivadas y fundamentadas. En sentido similar se
ha pronunciado el Tribunal Constitucional del Perú, en la sentencia del
Exp_2868_2004_AA_TC, el colegiado establece, que aunque en nuestra constitución,
no exista una clausula en virtud de la cual se establezca que en la limitación de los
derechos el legislador deba respetar su contenido esencial, se puede sostener su
existencia210•

Unido a lo anterior está también la función integradora de este precepto, que

unido al artículo 3 de la Constitución, logran integrar, el derecho constitucional, y el

210
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. sentencia recaída en el Exp_ 2868 _2004_AA_TC. emitida el24
de noviembre del 2004sobre acción de amparo interpuesta por José Antonio Alvares Rojas contra el
ministerio del interior.

139
derecho internacional, haciendo posible la integración de nuevos derechos, de nuevas
intetpretaciones orientadas a buscar concretizar el fin propio del estado. Este es como
lo ha establecido el Tribunal Constitucional, la defensa de la persona humana211
asimismo agrega que es el motivo conductor de las actuaciones estatales.

Finalmente debemos recalcar la función de la sociedad, tomada en su acepción

más general, que no se acaba en el estado sino que trasciende las barreras del
estatalismo y abarca la sociedad mundial en su conjunto, esta proyección, que asume
el primer artículo de nuestra constitución, favorece al ser humano, en cuanto es titular
de derechos ubicados en el plano internacional y hace el sujeto pasivo de obligaciones
al estado en favor de los seres humanos, y que pueden ser incluidos válidamente, en
el texto constitucional, en virtud además de las cláusulas de constitucionalización del
derecho internacional, por el objeto que persiguen, que igual que lo que expresa la
constitución, es la defensa de la persona humana.

1.1.2. El articulo uno como guía para la formación estructural del estado.

en segundo lugar encontramos a la dignidad humana, como guía para la

organización, estructural de un estado, por citar un ejemplo a manera de introducción
en el tema, y sin ánimo de emitir juicios exagerados, podemos mencionar la
conformación y elección de los magistrados del Tribunal Constitucional del Perú,
recientemente se hizo evidente que el actual sistema para la elección de dichos
magistrados, no presta garantías para la efectiva tutela constitucional de los derechos
humanos, ya que como se hizo notar, el máximo órgano de la justicia constitucional,
puede estar influenciado, por fuerzas políticas y manipulado. A partir de las mismas,
desvirtuando de esa manera la autonomía e imparcialidad que debe tener un órgano
jurisdiccional, máxime si se trata del sistema máximo de protección de los derechos,
en el ámbito interno del Estado.

211
23. Respecto al primer asunto, el Tribunal debe destacar que, de conformidad con el artículo 1 de la
Constitución, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y el estado. El respeto de la persona humana se convierte en elleit motiv, que debe informar
toda actuación estatal. Sentencia del tribunal constitucional emitida el 24 de noviembre del2004, en el
Exp_2868_2004_AA_TC sobre acción de amparo interpuesta por José Antonio Alvares Rojas contra
el ministerio del interior.

140
 Sobre el aparato gubernamental, y la influencia que ejerce el artículo primero
de la Constitución Política del Perú, debemos establecer que es posición de este
documento, que como lo ha establecido el TC, el respeto de la persona humana, y de
su dignidad, son la leit motiv, del Estado, este debe estar organizado, de tal manera
que preste las garantías y afiance la confianza de que podrá cumplir dicho fin. En ese
sentido lo ha establecido también, la Corte IDH, cuando establece que el control de
convencionalidad, involucra también el aparato gubernamental.

En el caso Cabrera García y Montiel Flores, la Corte IDH, menciona el

aparato gubernamental, estableciendo, que para la protección de los derechos de sus
nacionales, los estados debe organizarse, de tal manera que haga efectiva dicha tarea,
además habla de la función policial, tomándola en su dimensión de autoridad estatal.

En similar sentido se ha pronunciado el TC, el colegiado refiriéndose al

ordenamiento constitucional, ha establecido:

6. ( ... ) Lo que significa, en primer lugar, que en el ordenamiento

constitucional peruano todas las leyes, reglamentos y sus actos de aplicación,
deben interpretarse y aplicarse de conformidad con los derechos
fundamentales( ... i 12
•

1.1.3. El estado como un medio de realización de la persona humana..

El estado en tomado como un ente organizado, es tomado desde su esfera

instrumental, es decir es un medio para conseguir un fin, esta definición alcanza a
todos los órganos del estado, en tanto cumplen funciones en su nombre en
consecuencia, deber seguir el mismo fin, es decir el estado es legítimo en tanto está
dirigido a proteger los derechos humanos.

212
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. sentencia recaída en el Exp_0858_2003_AA_TC. emitida el 5
de octubre del 2004, Sobre acción de amparo interpuesta por José Luis Corra contra el Estado peruano,
representado por el Ministerio de Salud.

141
 En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional del Perú, el
colegiado considera, teniendo como base las doctrinas pactistas, que el Estado es un
ente artificial, y que una de sus tareas, desde siempre ha sido proteger los derechos
fundamentales 213 , hasta podría decirse que se trata de su finalidad, y deber principal,
ya que el estado moderno ha sido concebido como protector de los derechos
fundamentales.

La actuación del estado orientada, a conseguir un fin tutelar de derechos,

puede exigirse también de los órganos estatales, en tanto agentes públicos. En la
sentencia del Exp_ 2016_2004_AA_TC, se establece lo antedicho, en los siguientes
términos:

7.( ... ) En ese sentido, la constitucionalización del "deber especial de

protección" comporta una exigencia sobre todos los órganos del Estado de
seguir un comportamiento dirigido a proteger, por diversas vías, los derechos
fundamentales, ya sea cuandf! estos hayan sido puestos en peligro por actos
de particulares, o bien cuando su lesión se derive de otros Estados. Se trata
de una función que cabe exigir que asuma el Estado, a través de sus órganos,
cuando los derechos y libertades fundamentales pudieran resultar lesionados
en aquellas zonas del ordenamiento en los que las relaciones jurídicas se
entablan entre sujetos que tradicionalmente no son los destinatarios normales
de esos derechos fundamentales. 214

El colegiado, ratifico esta doctrina en la sentencia del Exp_2868_2004_AA_TC. En

el el colegiado establece, que la actuación estatal debe tener como motivo, la
protección de los derechos fundamentales.

Así tanto en la constitución como en la jurisprudencia del órgano

encargado de su protección, la dignidad humana tiene un rol fundamental, toda vez
que constituye una guía para actuación estatal.

213 Ídem.
214 Ídem.

142
 1.1.4. El articulo 1 y el control de convencionalidad.

Aclarado lo anterior, corresponde ahora, establecer la función del articulo 1 en

el control de convencionalidad, como influye en este. Hemos abordado, la dignidad
humana e su triple dimensión establezcamos la relación con cada una de ellas,

En principio, la dignidad humana en su dimensión hermenéutica, comprende

una función, interpretativa, como guía, y U11a unción integradora, de eventuales vacíos
normativos, sobre lo primero; la dignidad humana como guía interpretativa, alcanza
al principio pro homine, recogido en la Convención Americana lo que constituye el
primer nexo entre las dos normas tanto nacional e internacional.

El principio pro homine en toda su extensión tiene como finalidad

proteger de la mejor manera a los derechos humanos, salvaguardando de esta forma la
dignidad de las seres humanos, Marcial Rubio Correa, establece que la dignidad
humana, en tanto principio, en su función interpretativa constituye el fin de aplicación
del principio pro homine 215 •

Otro de los principios que se pueden mencionar, es el principio favor

libertatis, conforme al cual las normas que establecen derechos deben ser
interpretadas de manera extensiva, y las normas que restringen derechos deben ser
interpretadas de manera restrictiva, siempre con la finalidad de proteger la dignidad
humana, en tanto calidad humana.

Es entonces evidente la relación existente entre el articulo uno, con la convención

americana, y en consecuencia con el control de convencionalidad, toda vez la justicia
internacional, es subsidiaria complementaria y coadyuvante, y se activa tras el fracaso
de la vía interna, para tutelar de manera efectiva los derechos humanos y la dignidad
del hombre.

El control de convencionalidad también lleva intrínseco el mismo fin,

es prestar justicia internacional, en sede nacional, convirtiendo al juez nacional en

215
MARCIAL RUBIO, supra nota 205.

143
forma precisa y otros órganos estatales, en verdaderos operadores de la Convención
Americana, amén de la dignidad humana y de su protección.

En otro sentido podemos mencionar los puentes de dialogo, -como han sido
denominado en la doctrina internacional- que han establecido, las jurisdicciones
nacionales e internacionales, ya que estas dos jurisdicciones convergen en el sentido
que ambas han expresado que velar por la plena vigencia de los derechos humanos,
es una función y obligación que involucra a todo órgano estataf 16 tomados estos en
dimensión de interpretación y aplicación del derecho.

En segundo plano y no menos importante se ubica la organización estatal,

como una forma de garantizar el pleno ejercicio, y vigencia de los derechos humanos,
la convención americana en su artículo 2. Establece la obligación de los estados, de
garantizar el derecho humano, adoptando las medidas legislativas o de otro carácter
que fueren necesarias. Este artículo, naturalmente deja un margen, de libre acción a
los estados, e cuanto a su organización.

Es en el caso Cabrera García y Montiel Flores, que la Corte IDH, establece

con más precisión los alcances, de esta disposición al mencionar que la obligación del
control de convencionalidad, en tanto parámetro de la acción de los funcionarios
públicos, establece que este obligación alcanza al propio aparato gubernamental,
incluso en su forma orgánica, y estructural, en ese sentido establece de manera
general, como debería estar conformada la policía, toda vez que representan la
autoridad, del estada y cuyo actuar, debe estar encaminado, a hacer efectivo el respeto
de los derechos fundamentales.

En sentido similar se ha pronunciado el tribunal constitucional del Perú, como

se mencionó líneas arriba, cuando establece que el respeto de los derechos humanos
y de la dignidad de la persona humana, es el leit motiv del estado, pronunciamiento
del cual podemos inferir que la organización del propio estado debe estar orientada a
cumplir con ese fin. Asimismo el TC ha dicho:

216
En el caso de la Corte IDH, véase los casos, Almonacid Arellano, trabajadores Cesados del
Congreso, Carera García y Montiel Flores. Para el caso del Tribunal Constitucional del Perú, véase los
casosExp_2016_2004_AA_TC; Exp_2868_2004_AA_TC.

144
 6. (. .. ) Lo que significa, en primer lugar, que en el ordenamiento
constitucional peruano todas las leyes, reglamentos y sus actos de aplicación,
deben interpretarse y aplicarse de conformidad con los derechos
fundamentales (STC 2409-2002-AA/TC). En ese sentido, los derechos
constitucionales, en cuanto valores materiales del ordenamiento, tienen una
pretensión de validez, de modo que tienen la propiedad de "irradiarse" y
expandirse por todo el ordenamiento jurídico ( ... ). 217

Ciertamente el tribunal constitucional, en el pronunciamiento anterior,

no es preciso al hablar de la organización estatal, pero hace referencia a la misma, en
1 aprimera parte del citado pronunciamiento.

Tal vez pueda considerarse, que el condicionamiento, a la organización

de estado, puede representar un exceso, sin embargo al asumir esta posición, hemos
tenido sustento, ya que como se mencionó líneas arriba, la organización, del estado
cumple un rol primordial en la protección de los derechos humanos, a riesgo de ser
reiterativos mencionemos, el caso del acceso a la magistratura Constitucional, esta
debe ser tal. Que garantice la autonomía e imparcialidad de todo órgano
jurisdiccional, entendido tanto en sentido formal, como material; máxime si se trata
del máximo órgano de la justicia constitucional, el que va a custodiar, la
constitucionalidad de las leyes, y la primacía constitucional. La elección de estos
Magistrados, por el Congreso, representa un estado de vulnerabilidad si tenemos en
cuenta que el oficialismo, puede influenciar en aquel órgano Constitucionalmente
autónomo.

Para nosotros entonces, la organización política del estado también tiene relación con
la justicia constitucional e interamericana, y merece también un tratamiento especial,
en su dimensión de garantía del respeto de los derechos humanos, y la dignidad del
ser humano.

217
Sentencia del Tribunal constitucional, supra nota 21 O.

145
 La actuación de los órganos, también están involucrados en el precepto
del artículo 1 de la constitución, y de la justicia internacional de los derechos
humanos. En sentido general, esta dimensión, se encuentra también en las sentencias
antes citadas, estas establecen la actuación estatal como, el dinamismo de los órganos
estatales orientados a la protección de los derechos humanos. Es decir, que la
actuación de los órganos estatales, se encuentra orientada, a la protección de la
persona humana y de su dignidad.

Así el tribunal constitucional, ha sido claro a establecer que la

obligación de protección de los derechos humanos, es una obligación compartida por
todos los órganos del estado218 , protección contra las lesiones que pueden sufrir los
derechos.

Además en la sentencia del Exp_ 0858_ 2003 _AA_TC. Establece que "el
deber especial de protección" al que se encuentra obligado el estado, y en
consecuencia todos sus órganos, se encuentra constitucionalizado, en el artículo 1 de
la Constitución, y este comprende la obligación de que todos los órganos del estado,
que establezcan o adopten las medidas, necesarias destinadas a preservar proteger, e
incluso, reparar las lesiones a los diferentes derechos constitucionalmente
consagrados, cuando estas han sido amenazados o vulnerados.

De lo anterior, podemos colegir la inseparable e íntima relación entre el

control de convencionalidad, como una técnica de control normativo destinada a
limitar los contenidos de las normas nacionales que vulneren derechos, y además de
su carácter tuitivo, con el primer artículo de la Constitución política del Perú, la
misma que establece el deber especial de protección del estado, el mismo que es
irradiado a todos sus órganos, constituyéndose en un deber general, que abarca todo
el aparato gubernamental, en virtud de la promoción del respeto de la persona
humana, y de su dignidad.

218
A saber según la misma sentencia, las lesiones vulneración, o amenazas a los derechos
constitucionalmente consagrados, pueden ser de origen privado, o estatal, las primeras cuando
provienen de actos de particulares, donde el estado debe intervenir, para garantizar la plena vigencia
del derecho y que este no sea amenazado contrarrestando, la conducta de terceros. y la segunda que
encuentra su origen en la actuación estatal, cuando esto interviene en la esfera individual, invaden la
esfera individual

146
 En ese sentido el artículo 1 de la constitución constituye una guía, y una
garantía sobre el actuar del estado y sus órganos en su conjunto.

1.2. EL ARTÍCULO 2 DE LA OCNSTITUCION POLITICA DEL PERÚ.

El Artículo 2 de la constitución, es en términos simples el "Catalogo Básico"

de los derechos que fundan el estado constitucional de derecho, en él se enumeran los
derechos fundamentales de las personas de manera explícita, sin embargo, no se
puede afirmar, que estos derechos sean los únicos reconocidos por el estado, en la
relación que entabla con sus nacionales, sino que este listado de derechos se ve
constantemente enriquecidos por la jurisprudencia, nacional e internacional.

La relación existente entre los derechos enumerados en este artículo y el

derecho internacional de los derechos humanos, es de complementación, así son
agregados implícitamente, los derechos reconocidos en instrumentos internacionales,
además de la jurisprudencia, que para el caso específico. Constituyen en cierto modo,
derechos humanos.

1.2.1. Incorporación de nuevos derechos en la constitución.

El catálogo de los derecho humanos que se encuentran presentes en la

Constitución, se ven constantemente ampliados o modificados, a través de nuevos
derechos, nuevos contenidos, o contenidos implícitos que se desarrollan a través de
la jurisprudencia. Así el articulo dos representa el cataloga básico de los derechos
fundamentales, los mismos que serán enriquecidos en pro de la dignidad humana, por
los nuevos derechos que surjan a partir de problemáticas nuevas219, en ese sentido
como la establece el Te nuestro sistema constitucional, en su parte dogmática, es una
sistema numerus apertus.

219
Un ejemplo claro lo constituyen, los derechos humanos de tercera generación, o los llamados
derechos de solidaridad, estos tienen su nacimiento a partir de los problemas modernos que trajo
consigo los avances tecnológicos, económicos y culturales, los que hicieron que surgieran nuevas
necesidades, nuevos estados de hecho que proteger a través del derecho.

147
 En ese sentido permite la entrada de nuevos derechos, que pueden ser
protegidos en la misma vía, de los derechos que el constitucionalismo ha llamado
derechos viejos, o escritos.

Otro aspecto importante lo representa, la cosa interpretada, como norma

general, que se planteó en el primer capítulo, de acuerdo a eso sabemos que las
sentencias de la Corte IDH, tienen una doble dimensión, constituyen tanto norma
especial, para los estados que son parte en un determinado litigio internacional, y un
carácter de norma general, para los estados que n lo son, ya que el mencionado
tribunal interamericano, realiza la interpretación de la CADH, como parte de sus
funciones, funciones que han sido reconocidas por los estados y en consecuencia,
deben observar.

1.2.2. El articulo 2 y el control de convencionalidad.

El control de convencionalidad, en su dimensión interpretativa o indirecta,

actúa dando contenido a otros derechos, derechos que se contienen en las
constituciones, de los estados, es el caso del artículo 2 de la Constitución, así la
relación entre este y el control de convencionalidad es de complementación, los
criterios vertidos en las sentencias de la Corte Interamericana, sobre el contenido de
un derecho, o como debe interpretarse, pasan a complementar los derechos
fundamentales.

Así se configura la relación de retroalimentación, que cumplen los derechos

nacional e internacional, ya que como establece Ferrer Mac Gregor220 , estos catálogos
se elevan al derecho supranacional, junto con las garantías constitucionales, que en el
escenario supranacional, son garantías convencionales. Este derecho básico, o como
se lo ha llamado mínimo, se encuentra libre de cualquier injerencia, que puede
significar una vulneración, y en consecuencia encuentra en el ámbito internacional,
una esfera ideal para desarrollarse y cumplir con su objetivo.

°
22
FERRER MAC GREGOR, Eduardo. voto razonado y concurrente. Caso "Cabrera García y Montiel
Flores" Fnndamente 3.

148
 Luego de esto el influjo normativo se invierte, y vuelve a las esferas
nacionales, e algunos casos formando parte de los derechos nacionales, con rango
constitucional, en ese estado de cosas tienen un papel fundamental, las tribunales
internacionales, ya que estos son los que permiten el desarrollo de os derechos, a
través del activismo, si se prescindiera de estos, el derecho internacional de los
derechos humanos carecería de sentido, toda vez que sería el mismo derecho estático,
que muestran los estados.

Los derechos fundamentales entonces, son constantemente complementados y

en algunos casos modificados, para adaptarlos a los cambios de la sociedad moderna,
ya que esta también condiciona mediante hechos al derecho.

En conclusión, es en el artículo 2 en el que se puede verificar de una

manera amplia los efectos del control de convencionalidad en su manifestación
indirecta es decir dotadora de contenido, a otros derechos.

1.3. EL ARTÍCULO 3 DE LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERÚ.

Comúnmente llamado, clausula abierta, en este artículo se hace plausible, la apertura

constitucional, la que acepta que los derechos no se encuentran limitados, por el texto
constitucional, sino que son intrínsecos a la calidad humana y su dignidad, por lo
tanto, existen de manera autónoma, e independiente del constitucionalismo.

A manera de una crítica a la redacción del tercer artículo de nuestra

constitución, Marcial rubio correa hace una comparación con la redacción de la
constitución de 1979221 • En primer lugar la constitución de 1979 en su artículo
cuarto, establece:

Artículo 4. La enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo. No

excluye los demás que la constitución garantiza. (. .. ).

Según marcial rubio correa, en esta redacción se hace evidente una de las
corrientes de los derechos humanos, los que reconocen al derecho de los derechos

221
Marcial rubio. Op cit. pag 798.

149
humanos, como una rama autónoma, y los derechos humanos, existen desde siempre,
esto es se identifica con el iusnaturalismo.

Por otro lado tenemos la redacción actual, de la constitución, la cual en su

artículo 3 establece:

Artículo 3. La enumeración de os derechos establecidos en este capítulo no

excluye los demás que la constitución garantiza, (...).

En esta redacción se hace notar la una segunda posición, la que propugna que
los derechos, existen desde que so establecidos por la constitución, y que podrían ser
retirados, o no establecidos. En esta redacción se hace notar una clara inclinación al
positivismo, aunque en el renglón seguido, establece que no quedan excluidos otros,
es evidente que se trata de los no reconocidos, por la constitución, así según Rubio
Correa, la constitución actual cae en una contradicción, en primer lugar al afirmar que
establece derechos, en consecuencia que hace que estos existan, y la otra cuando
reconoce los no reconocidos, dando la idea de que los derechos existen desde antes
del estado. Finaliza puntualizando que lo que quio decir el constituyente fue los
derechos reconocidos, ya que si se asume lo contrario, no podría otorgarle validez, a
los demás derechos no establecidos.

En el mismo sentido se pronuncia Bemales ballesteros, cando dice que la

redacción del artículo 3 de la constitución, es pretensiosa e inexacta222 , aludiendo a
que los en materia de derechos humanos, los derechos no son establecidos por las
constituciones, sino que son reconocidos, ya que son derechos anteriores e intrínsecos
a la persona humana.

Es evidente que el constituyente, con este artículo lo que busca es que al

hablar de derechos, los mismos no se ciñan a lo establecido en los artículos
precedentes, sino que también serán tomados como derechos constitucionales, todos
derechos constitucionales, establecidos a lo largo de la constitución, y además otros
que se funden en la dignidad humana, y los que pueden ser contenidos de acuerdo, a

222
BERNALES BALLESTEROS. Op cit. pag 193.

150
la apertura constitucional, lo que nos lleva ineludiblemente al debate entre el
iusnaturalismo y iuspositivismo.

Para una mejor comprensión de este artículo abordemos, los derechos que
contiene esta disposición.

El artículo reconoce además de los derechos enumerados, en el artículo 2 a:

1.- los derechos consignados en la propia constitución, desde el artículo 4 hasta el

final de la Constitución.

2.- los derechos análogos, considerados constitucionales, aunque no estén escritos en

el articulado de la Constitución.

3.- los derechos que se fundan e la dignidad del hombreo en los principios de
soberanía del pueblo, del estado democrático de derecho, y de la forma republicana
de derecho.

1.3.1. Derechos en la Constitución del Artículo 4 en adelante.

Además de los derechos contenidos en el artículo 2 de la constitución, otros
derechos los cuales se encuentran extendidos en el resto de la constitución
política del Perú, esto es a partir del articulo 4 en adelante, pero que ostentan
también rango constitucional, así lo ha expresado el TC al establecer que la
constitución, no es solo una norma sino un ordenamiento, que está integrado,
por el preámbulo, disposiciones con numeración romano y arábiga, así
como la declaración sobre la Antártida, que ella contiene, todo ello integra el
documento llamado Constitución223 , en consecuencia, toda las disposiciones
sirven para realizar el control de constitucionalidad, de la leyes de rango
inferior.
En consecuencia un grupo de derechos lo constituye los demás
contenidos en la Constitución en los artículos 4 y 42, son los que están

223
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en el Exp_0005 _2003 _Al_TC. emitida el
3 de octubre del 2003, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por sesenta y cuatro
Congresistas de la Republica.

151
 contenidos dentro del título 1 de la Constitución. Estos no necesitan,
fundamentación adicional.

Un segundo grupo son os derechos contenidos, en la constitución pero

que no están en el título 1, sino entre el artículo 43 y la decimosexta
disposición final de la Constitución, que pueden y deben ser considerados
como derechos constitucionales, toda vez que integran la carta máxima de
organización del estado democrático de derecho, estos son múltiples y hacer
un estudio detallado, de cada uno de estos, es una tarea que no podría ser
abordada por completo en este estudio, por otro lado ese no es el objetivo d
este trabajo.

Un tercer grupo de derechos claramente identificables según Marcial

Rubio224, está conformado por os derechos reconocidos, en la cuarta
disposición final, la cual establece:

Cuarta: Las normas relativas a los derechos y a las libertades

que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Perú.

Afirma rubio correa que en virtud de esta disposición final, los tratados
internacionales sobre derechos humanos, forman un cuerpo normativo cierto, escrito
e identificado, y que son parte del ordenamiento constitucional, aunque es innegable
el hecho de que los tratados, internacionales son parte del derecho constitucional, no
creemos que la formula, para sostener tal afirmación, sea la cuarta disposición, final
sino que esta contiene la célula básica junto con el articulo uno para realizar el control
de convencionalidad dentro del estado.

224
RUBIO, Marcial. Op cit. pág. 801.

152
 La integración de los tratados internacionales, al catálogo de derechos
constitucionales se hace en virtud de la constitucionalización del derecho
internacional, este es como lo ha descrito el doctor Eduardo Ferrer Mac Gregor, una
tendencia reciente, a partir de la cual el derecho interno se apropia del derecho
internacional, y ha ce del mismo parte del texto constitucional, este tema se abordara
más adelante.

Aunque es innegable que los tratados forman parte de los derechos

constitucionales, ya que como lo expresa Marcial Rubio Correa225 , después de un
larga discusión el TC acepta lo evidente, que es que los tratados en derechos
humanos tienen rango constitucional.

Otro grupo de derechos, incluidos también dentro de la constitución, son los

derechos implícitos, que se encuentran en otros derechos, los expresos o también
llamados derechos viejos.

Es el caso por ejemplo del derecho de objeción de conciencia, es claro que

nuestra norma fundamental, no contiene, un reconocimiento explícito del
mencionado derecho, esto nos lleva a la pregunta lógica, ¿podemos considera a este
derecho como constitucional?, y en consecuencia ¿ es posible proteger a este derecho
en la vía del amparo?. Para responder esta interrogante apliquemos la teoría de los
derechos no escritos.

Sabemos, que los avances tecnológicos, las necesidades que estos

traen consigo, los ·cambios sociales o culturales, modifican situaciones y
relaciones, con el objetivo de que los derechos no explícitos en la
constitución, pero que se fundan en la protección de la dignidad humana,
tengan el mismo valor que los derechos expresamente establecidos en la
constitución, se agregan a las cartas fundamentales, una cláusula de
226
"desarrollo de los derechos fundamentales " es el caso del artículo 3 de la
constitución política del Perú, esta cumple u rol de adaptación, dota de cierta

225
MARCIAL RUBIO op cit. pág. 802.
226
Ídem pág. 804.

153
 elasticidad, a la constitución en su parte dogmática, es decir podríamos
compararla con la interpretación mutatis mutandi, en los derechos humanos.

Sin embargo esta nos puede llevar a una confusión, ya que debemos
d{(erenciar entre derecho no enumerado, y contenido implícito, de los
derechos viejos, claro que en ocasiones, se puede estar frente a un contenido
implícito, que puede ser considerado de manera autónoma, es el caso del
plazo razonable que puede ser considerado, derecho autónomo, y también
como contenido implícito del derecho al debido proceso.

Es también el caso de un contenido nuevo, de un derecho escrito, toda

ves qu existes casos de contenidos de derechos fundamentales cuyas
necesidades de tutela se va aceptando, a consecuencia del desarrollo
normativo, o por la propia jurisprudencia constitucional.

Así nuestra Constitución recoge en el artículo 3 una enumeración

abierta, de derechos, lo cual no obsta para pensar que en determinados
derechos constitucionales,
explícitamente reconocidos, subyacen
mam estacwnes que antano no hab'wn ex1st1uo
ifi o - ..J 227
. o o

En sentido similar el TC ha considerado:

32. Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del

derecho a la información y a la protección de la salud y la seguridad de los
consumidores o usuarios, estos no son los únicos que traducen la real
dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución. Es de
verse que en la Constitución existe una pluralidad de casos referidos a ciertos
atributos que, siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo
manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental,
suponen un numerus apertus a otras expresiones sucedáneas.

227
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en el Exp_0895_200l_AA_TC. emitida el
19 de agosto del2002, Sobre acción de amparo interpuesta por don Lucio Valentin Rosado Adanaque
contra el Seguro Social de Salud-Essalud, Hospital Nacional Almanzor Aguinaga Asenjo.

154
 Así, el artículo 3° de la Constitución prevé la individualización de
"nuevos" derechos, en función de la aplicación de la teoría de los "derechos
innominados", allí expuesta y sustentada.

Bajo tal premisa, el propio Estado, a través de la Ley de Protección al

Consumidor (Decreto Legislativo N o 716), no sólo ha regulado los derechos
vinculados con la información, salud y seguridad, sino que ha comprendido a
otros de naturaleza análoga para los fines que contrae el artículo 65° de la
Constitución. Por ello, los derechos de acceso al mercado, a la protección de
los intereses económicos, a la reparación por daños y perjuicios y a la
defensa corporativa del consumidor, se erigen también en derechos
fundamentales reconocidos a los consumidores y usuarios. 228

En ~st~ pronunciami~nto s~ ~vid~ncia, ~1 crit~rio d~l TC para consid~rar qu~ la

cláusula de apertura constitucional, se encuentra en el artículo 3, como una propiedad
agregada de la constitución, como se expresó, la constitución tiene una característica
elástica receptivita.

El tribunal constitucional, mediante su jurisprudencia ha establecido además que

existen derechos nuevos estableciendo mediante la jurisprudencia, la apertura de los
derechos, y su protección así el TC ha dicho:

h) El hábeas corpus conexo

Cabe utilizarse cuando se presentan situaciones no previstas en los

tipos anteriores. Tales como la restricción del derecho a ser asistido por un
abogado defensor libremente elegido desde que una persona es citada o
detenida; o de ser obligado a prestar juramento; o compelido a declarar o
reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra el o la cónyuge, etc.

Es decir, si bien no hace referencia a la privación o restricción en sí

de la libertad fzsica o de la locomoción, guarda, empero, un grado razonable

228
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en el Exp_0008_ 2003 _Al_TC. emitida el 11
de noviembre del2003, Sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero,
en representación de 5728 ciudadanos, contra el artículo 4 del decreto de urgencia N° 140-2001.

155
 de vínculo y enlace con éste. Adicionalmente, permite que los derechos
innominados -previstos en el artículo 3° de la Constitución- entroncados con
la libertadfisica o de locomoción, puedan ser resguardados.

Esta Tipología ha sido elaborada de modo casuístico, en atención a la

continua evolución que ha experimentado este proceso constitucional, por lo
que no puede ser tomada como un numerus clausus. 229

Podemos notar del análisis, de las sentencias del TC, que el articulo3 como se afirmó,
constituye una cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales, permitiendo el
ingreso de nuevos derechos o también nuevos contenidos de los mismos derechos y
que merecen igual protección, se establece en resumidas cuentan que el sistema
constitucional, es un sistema abierto, y no debe ser entendido en el sentido de que sea
un sistema de num~rus clausus.

Según Marcial Rubio Correa, del análisis de la jurisprudencia del TC, podemos
afirmar que existen cuatro diferentes situaciones, en las que se hallan los derechos
desde el punto de vista de su existencia: primero están los derechos viejos, o escritos,
en segundo lugar los contenidos nuevos de un derecho viejo, en tercer lugar los
derechos implícitos, y finalmente los derechos nuevos.

1.3.2. Apertura constituciona~ positivismo o iusnaturalismo.

El debate al respecto ha sido amplio, y probablemente siga siendo una cuestión

por resolver, las aperturas constitucionales han sido confundidas con las cláusulas de
remisión, al d~r~cho int~acional, dando como r~sultado, una ac~ptación más sólida
de la aceptación del iuspositivismo, pero debemos diferenciar estos dos conceptos
que en realidad son totalmente distintos.

Los tratados como derecho interno, se configuran a través de la

constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos, o de su
incorporación, en un sentido más general. Lo cierto es que la incorporación de los

229
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia, en el Exp_2663_2003_HC_TC. emitida el 23 de
marzo del 2004, Sobre acción de habeas corpus interpuesta por doña Eleobina Mabel Aponte
Chuquihuanca contra el Juez del segundo juzgado de paz letrado de comas, Ronald Soto Cortez.

156
tratados internacionales sobre derechos humanos nos remite a una fuente cierta en
la que las disposiciones normativas, se encuentran taxativamente enumeradas, y
precisadas, lo que en rigor de verdad no es un sistema numerus apertus, sino un
sistema numerus clausus. En ese sentido, no existe una apertura constitucional, sino
solamente una incorporación de derechos ciertos y de funetes de la misma naturaleza.

Por el contrario la cláusula de apertura constitucional, no tiene una remisión a una

fuente cierta de derecho, sino a derechos inciertos pero con base en la dignidad
humana, 1 que debemos tener en cuenta y no perder de vista es que los derechos
nuevos deban tener esa base, y tener como fm la protección de los derechos humanos,
así pueden instituirse, nuevos derechos no contemplados en los instrumentos
internacionales, sin que esto signifique que no puedan ser tomados como válidos, ni
exigibles a un estado, para su cumplimiento y respeto.

En ese sentido no podemos negar, las implicancias del constitucionalismo, que

pueden ser tomadas, como iusnaturalistas, es precisamente esa carácter de
superioridad e inamovilidad de ciertos normas superiores la que nos lleva la idea del
iusnaturalismo230 , por el contrario resulta incompatible con el constitucionalismo,
las ideas positivistas en cualquiera de sus concepciones231 , así afirma PRIETO
SANCHIS232 , con el eonstitueionalismo, deja de ser posible un entendimiento
positivista del derecho.

1.3.3. Los derechos análogos a los contenidos en la constitución.

Esta es la segunda afirmación contenida en el artículo en análisis, que hace

analogía, con todos los derechos contenidos en la constitución, sean estos nuevos o
viejos o contenidos nuevos también, al respecto de la analogía podemos afirmar que

230
PRIETO SANCHÍS, Luis. "IUSNATURALISMO, POSITIVISMO Y CONTROL DE LA LEY.
LOS PRESUPUESTOS HISTÓRICOS, IDEOLÓGICOS Y DOCTRINALES DE LA
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL, EN FUNDAMENTOS, CUADERNOS MONOGRÁFICOS
DE TEORIA DEL ESTADO, DERECHO PÚBLICO, E HISTORIA CONSTITUCIONAL". Juan
Luis Requejo Pagés (Coord), pág. 30. Consulta 20 de agosto de 2013.
<www.uníoviedo.es/constitucional!fundamentos/cuarto/pdfs!Luis.pdf>
231
A saber son tres, como ideología o punto de vista moral, como teoría explicativa del derecho, y
como posición conceptual sobre el entendimiento del derecho o forma de acercarse a él. PRIETO
SANCHIS, op cit pá~. 31.
232
PRIETO SANCHIS, op cit. pág. 30

157
es un procedimiento que consiste en tomar la semejanza de dos situaciones,
naturalmente cuando hablamos de derechos, una de estas se encuentra prevista en el
derecho y la otra no, y como consecuencia asignar a la segunda, la consecuencia de
la primera, porque situaciones sustantivamente similares. 233

Así un dm-lilcho análogo sro-á, un d0rlilcho qu0 no lilS igual a uno

existente pero que es sustantivamente similar23 \ la jurisprudencia del TC, ha
establecido como casos de analogía en el establecimiento de derechos
constitucionales, en virtud del artículo 3 de la constitución a los siguientes:

El TC establece la analogías de los artículos 157 y 161, con los efectos de los
artículos 99 y 100, ya que en estos no existe una votación calificada, para destituir o
inhabilitar a los funcionarios comprendidos en el artículo 99 235 •

233
RUBIO CORREA, op cit. pág. 811.
234Ídem.
235
22. El Tribunal Constitucional advierte que aún no se ha previsto en el ordenamiento la votación
necesaria para aplicar las sanciones previstas en el primer párrafo del artículo 100° de la Constitución,
en los casos de juicios políticos. Dicha omisión ni siquiera se encuentra prevista en el ordenamiento
para casos sustancialmente análogos, razón por la cual, en este caso, no cabe recurrir a una sentencia
integrativa.

23. Esta omisión, desde luego, puede desencadenar aplicaciones irrazonables de las sanciones
previstas en el artículo 100°. En ese sentido, este Colegiado exhorta al Congreso de la República a
e~tüml!!r en ~Y Reglªmenro lª vQ~<c:i(ln ne<c:elH!!iª pªm ªP-rQP!!r ººª ª"º~ªgi(ln <c:Qn!?titY<c:iQnªl P-Qr
infracción de la Constitución (causas políticas), así como aquella necesaria para la aplicación de las
referidas sanciones.

Para ello deberá tener en cuenta que los artículos 157° y 161 o de la Constitución establecen que para la
remoción de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura y del Defensor del Pueblo se
requiere el voto conforme de los 2/3 del número legal de miembros del Congreso. Siendo así, a efectos
de evitar incongruencias que puedan desprenderse del propio orden constitucional, es necesario que el
número de votos para destituir del cargo a los otros funcionarios previstos en el articulo 99° de la
Constitución, o, en su caso, para inhabilitarlos hasta por lO años para el ejercicio de la función pública,
por infracción de la Constitución, no sea menor a los 2/3 del Congreso, sin participación de la
C:Qmi~i(ln !'ermªnenw,
Debemos entender que el contenido de esta analogía se refiere a la sanción que
podría recibir el funcionario contemplado en el artículo 99 de la Constitución Política del Perú, los que
al no establecer, el mínimo para sanción, podría incurrirse en abusos así estableciendo por analogía el
mínimo contemplado en los artículos 157 y 161, se asegura al funcionario que fuera destituido o
inhabilitado sin el quórum establecido por analogía, el interesado puede recurrir en vía de amparo
obteniendo una sentencia favorable.
Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 1 de diciembre del 2003 en el
Exp_0006_2003_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por 65 congresistas de la
republica contra el inciso j) del articulo 89 del reglamento del Congreso de la República.

158
 En sentido semejante se ha pronunciado sobre la detención provisional,
estableciendo que esta debe sumarse al periodo de reclusión por ejecución de la pena,
una vez impuesta, pues los efectos de ambas, sobre la persona son los mismos,
dejando de lado la diferencia conceptual, entre estas instituciones, así el TC hace una
notoria comparación y analogía de las instituciones, y sus efectos sobre la persona en
su libertad en sentido estricto. 236

También podemos hablar del derecho a la alimentación, este no existe de manera

expresa en el texto constitucional, pero que el TC ha explicado su existencia, a través
de la jurisprudencia237 , Marcial Rubio Correa opina que, el derecho a la alimentación,

236
Empero, más allá de los distintos presupuestos que justifican el dictado, de un lado, de una
detención provisional, y, de otro, de una pena privativa de libertad, lo cierto es que los efectos
personales generados por el dictado de una u otra son sustancialmente análogos. No sólo resulta que
ambas son cumplidas en un establecimiento penitenciario, sino que, en los hechos, producen el mismo
grado de limitación de la libertad personal, la misma sensación de encierro, la misma aflicción
psicosomática que conlleva la separación del núcleo familiar, la imposibilidad de desempeñar el
empleo, y, en general, el brusco quiebre que representa el tránsito de una vida desarrollada fuera de las
paredes de un penal, a una sometida al férreo régimen disciplinario propio de todo centro de reclusión.

Tal como afirma Klaus Tiedemann, siguiendo al Tribunal Constitucional Federal Alemán,
"( ... )la prisión preventiva es lll1 mal, pero no es lUla pena, pues se trata de un mal a través del cual no
se realiza el elemento normativo del reproche de la culpabilidad, ni a su través se ha de realizar
retribución alguna (BverfGE 19, 342); sin embargo, el efecto fáctico de la pena se manifiesta en el
hecho de que el tiempo de la prisión preventiva se abona al cumplimiento de la condena cuando ésta ha
tenido lugar (§51 StGE)". (Constitución y Derecho Penal. Lima: Palestra, 2003, p. 32".

9. De ahí que la antigua y constante previsión en nuestro ordenamiento legal referida a la aplicación
del tiempo de la prisión preventiva al cómputo de la pena privativa de libertad (articulo 31 o del Código
Penal de 1863~ articulo 49° del Código Penal de 1924 y articulo 47° del Código vigente), no sólo
resulta plenamente compatible con el principio-derecho de dignidad humana (artículo ¡o de la
Constitución) y con los fines de reeducación, rehabilitación y resocialización del régimen penitenciario
(inciso 22 del artículo 139° de la Constitución), sino que, strictu sensu, por exigencia de tales
principios, es una obligación legislativa.

Las materialmente idénticas incidencias sobre el derecho fundamental a la libertad personal, no pueden
ser relativizadas en virtud de algún paradigma teórico (la distinta naturaleza jurídica entre una
detención preventiva y una sanción punitiva), permitiendo que, en los hechos, una persona purgue
prisión por un tiempo mayor a aquel previsto en la ley al momento de la comisión del delito. Ello no
sólo implicaría una desproporcionada afectación del derecho a la libertad individual, sino una evidente
zo
vulneración del principio de legalidad penal (literal f, inciso 24 del artículo de la Constitución).
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL sentencia recaída en el EXP_0019_ 2005_PI_TC. emitida el 21 de
julio del 2005. sobre proceso de inconstitucionalidad, interpuesto por más del25% del número legal
miembros, del Congreso de la Republica, contra el artículo único de la ley N°28568, que modifica el
artículo 4r del código penal.
237
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en el Exp_3482_2005_PHC_TC. emitida el
27 de junio del2005 sobre proceso de habeas corpus interpuesto por don Luis Augusto Brain Delgado
a su fuvor, y en beneficio de sus esposa, doña Julia Patricia Barrientos Alcántara, y de su menor hijo,
Sebastián Brain Barrientos.

159
puede ser entendido como un derecho análogo, al derecho a la vida, a la salud, a la
integridad fisica, que configura exactamente un derecho implícito en otros derechos,
porque la alimentación no es el derecho a no morirse de hambre, sino el derecho a
come¡238 , lo primero es subsistencia, lo segundo es calidad de vida. La alimentación
se encuentra alejado de los conceptos de niveles de subsistencia, más bien lo que
propugna es la calidad de vida. Por esta razón agrega marcial rubio, es más un
derecho análogo, que una implícito.

De lo anteriormente expuesto, apreciamos que los derechos análogos, no son

derechos distintos, sino que el argumento de la analogía permite la aplicación del
derecho establecido para una determinada situación, a otra situación análoga.

1.3.4. Los derechos nuevos que se funden "en la dignidad del hombre, o en
los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de
derecho y de la forma republicana de gobierno".

Los derechos nuevos son establecidos en virtud dela parte final del artículo 3 de la
Constitución. Por lo tanto deben ser derechos relacionados a los supuestas allí
establecidos, estos no son derechos expresos, ni implícitos. Sino derechos que son
necesarios reconocer, por las razones establecidas en el propio artículo, a saber
existen tres derechos nuevos, declarados por el Tribunal Constitucional: el derecho a
la verdad239 , el derecho a ser servidor público240 y el derecho al proceso sin dilaciones
indebidas241 .

238
RUBIO CORREA op cit. pág. 815.
239
14. El Tribunal Constitucional considera que si bien detrás del derecho a la verdad se encuentra
comprometidos otros derechos fundamentales, como la vida, la libertad o la seguridad personal, entre
otros, éste tiene una configuración autónoma, una textura propia, que la distingue de los otros derechos
fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido tanto al objeto protegido, como al telos que
con su reconocimiento se persigue alcanzar.

15. Sin petjuicio del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la verdad, éste también
ostenta rango constitucional, pues es una expresión concreta de los principios constitucionales de la
dignidad humana, del Estado democrático y social de derecho y de la forma republicana de gobierno.
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 18 de Marzo del 2004 en el
Exp_2488_2002_HC_TC. Sobre acción de habeas corpus, interpuesta por doña Maria Emilia Villegas
Namuche a favor de su hermano, Genaro Villegas Namuche.

160
Siendo el requisito para la incotporación de nuevos derechos, los cuatro supuestos
que establece la parte final del artículo 3, de ellos el más relevante es la "dignidad
humana", esta es suficiente para fundar cualquier otro derecho, y brinda el soporte
más fuerte, ya debemos considerar, que la dignidad humana se constituye en el núcleo
fundamental del estado.

1.3.5. El control de convencionalidad y el artículo 3 de la Constitución del

Perú.

El artículo tres de la Constitución representa la apertura constitucional, la

misma en cuya virtud se pueden además de entender los derechos constitucionales,
que se encuentran en toda la Constitución, se puede entender los demás implicados, e
incotporar otros, así esta cláusula se perfila como innovativa, de desarrollo de los
d0r0chos fundam0ntal0s.

Así la función que cumple el artículo 3 de la Constitución, es de adaptación de

los derechos -cuando hablamos de nuevos contenidos- de base para la creación de
nuevos derechos, ya que es como hemos dio la cláusula abierta, la misma que puede
ser considerada, haca nuevos derechos auténticos, o de creación del TC, o de

240
24. Como es sabido, la Constitución no contiene enunciado en su catálogo de derechos el derecho
de acceso a la función pública en condiciones de igualdad. No obstante, este derecho conforma nuestro
ordenamiento constitucional y, concretamente, el sistema de derechos constitucionales, porque está
reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de los que el Estado peruano es
parte.
Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 25 de abril del2006, en el Exp_0025_2005_PI_TC
sobre proceso de inconstitucionalidad, interpuesta por el Colegio de Abogados de Arequipa, contra el
articulo 22 inciso e), de la ley N° 26397, Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura.
241
26. No cabe duda de que con la previsión legal del plazo máximo de duración de la detención
judicial, el afectado por la medida cautelar puede conocer hasta qué momento puede durar la
restricción de su derecho fundamental a la libertad. No obstante, como viene ocurriendo
reiteradamente en el panorama judicial nacional, el hecho de que no se decrete la libertad inmediata de
un procesado tras la culminación del plazo máximo de detención, obligándole, por el contrario, a que
permanezca detenido ad infinitum, so pretexto de un equivocado concepto de la tramitación procesal,
solo puede significar que se han transgredido todas las previsiones jurídicas que garantizan un proceso
debido o regular, y que dicha situación ha comprometido, en particular, la eficacia o existencia de uno
de aquellos derechos innominados constitucionalmente, pero, a la par, consustanciales a los principios
del Estado democrático de derecho y al derecho a la dignidad de la persona reconocidos en el articulo
3° de la Constitución Política del Estado, como lo es, sin duda, el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en el Exp_3771_2004_HC_TC. emitida el 25
de diciembre de 2004. sobre acción de habeas corpus interpuesto por Miguel Cornelio Sánchez
Calderón contra la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura.

161
derechos que provienen, de los instrumentos internacionales de los que es parte el
Estado Peruano.

En primer lugar, debemos establecer la relación de semejanza existente, entre

la función de la cláusula de apertura constitucional, y los derechos humanos, de
manera general, o la convención americana, si queremos ser más específicos,
ciertamente en virtud de la propia constitución, el derecho internacional de los
derechos humanos, forma parte de la constitución, y ostenta ese mismo rango, esto
nos remite necesariamente a los instrumentos escritos, que contienen derechos
humanos, que necesariamente a ratificado el estado.

Sin embargo, en los últimos años, el activismo tribunalicio ha dado como

resultado nuevas valoraciones en toma a los derechos humanos, y en consecuencia
apreciaciones sobre nuevos derechos humanos, es decir se crean en el escenario
internacional, con gestión jurisprudencia!, los nuevos derechos, estos pasan a formar
parte de la constitución.

Es de posición de este documento, que la creación de nuevos derechos por la

jurisprudencia de la Corte IDH, tiene repercusión a nivel de los estados. Es decir
existe en el texto constitucional una cláusula que hace que los derechos nuevos, sean
integrados a la constitución, y ostenten el mismo rango, así cuando Néstor Sagüés
establece, que la fuente del control de convencionalidad, sobre la convención, y la
jurisprudencia de la Corte lnteramericana, se obtiene a través de una interpretación
mutativa por adicción242 , se centra en la fuente de esta obligación, a través del
derecho internacional público.

Si proponemos que a través del artículo 3 de la constitución, la convención

Americana, forma parte del texto constitucional, esta viene, con la característica de la
interpretación mutatis mutandi, la misma que complementa, al mismo artículo 3 ya
que cumple un función de desarrollo de los derechos humanos, a través dela

242
SAGüES, Néstor Pedro; "El control de convencionalidad en el sistema interamericano, y sus
anticipos en el ámbito de los derechos económico-sociales. Concordancias y diferencias con el sistema
Europeo". Biblioteca Jurídica Virtual Del Instituto De investigaciones Jurídicas de la UNAM,
consulta 20/06/2013, www.juridicas.unam.mx.

162
adaptación de la jurisprudencia a los cambios socioculturales, tecnológicos, etc. es
decir ellos derechos humanos de fuente internacional, traen consigo la semilla de la
adaptación que debe cumplir el derecho, considerar lo contrario, nos llevaría a aceptar
que los derechos humanos no son válidos, ya que estos se han desarrollado, a lo largo
de la historia y han cambiado también para responder las demandas -en un sentido
amplio- de la misma.

En ese sentido, el bloque de convencionalidad, como lo llama Ferrer Mac

Gregor, se confunde con los bloques de constitucionalidad243 , ya que se integran y
forman parte del texto constitucional, pero no solo los el texto normativo de la
convención, sino el principio intrínseco de interpretación, y la propia interpretación.

Si los derechos contenidos en los instrumentos internacionales, forman parte

de los derechos constitucionales, las interpretaciones hechas por los órganos
internacionales, creados para tal fin, también forman parte del parámetro controlador,
además a través de la interpretación, se pueden crear nuevos derechos como se dijo a
través del activismo tribunalicio. 244

En ese sentido, el articulo3 de la Constitución, abre la Carta Magna a los

derechos nuevos que puedan ser establecidos, por la jurisprudencia de los órganos
establecidos para la interpretación de los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos, ratificados por el Perú, entonces el control de convencionalidad, de las
leyes, es en criterio de la Corte Interamericana, un deber intrínseco de los articulo 1 y
2 de la Convención Americana, cuando este deber del estado, entra a la Constitución,
se complementa con el "deber general de protección" de todos los órganos del estado,

243
FERRER MAC GREGOR; Eduardo. Voto razonado y concurrente en el caso "Cabrera García y
Montiel Flores" fundamento 23.
244
Para mayor detalle hágase una revisión del primer capítulo, en el acápite del derecho a la protección
judicial, como un derecho nuevo reconocido por la Corte IDH, otro caso análogo es el caso de la
pensión como parle del derecho de propiedad, establecido por la Corte lnleramericana, en el caso
Cinco Pensionistas vs Perú.

163
y adquiere junto con él, un derecho, el derecho a la protección, del estado, al respeto
de su dignidad, este es como lo establece el Te elleit motiv, del Estado245 •

Finalmente, si la cláusula del artículo tercero, hace posible la identificaciones

de nuevos derechos a partir de los establecidos, en la Constitución, la misma
caractt1rística le agrega a los derechos humanos de fuente internacional, hace posible
entonces que tengan el mismo carácter, las intetpretaciones de la Convención
Americana.

1.4. EL ARTÍCULO 44 DE LA CONSTITUCIÓN, EL CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD COMO DEBER IMPLÍCITO.

En el artículo 44 de la constitución, se establecen los deberes el estado, en este

en el segundo párrafo se establece el deber del estado, de garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos, el mismo que como anteriormente fuera estab1ecido, es
contenido en la Convención Americana246, y es precisamente en base a este deber que
la Corte IDH considera que el control de convencionalidad, es una obligación de los
órganos del estado y en suma de el mismo.

Ahora bien los derechos cuya vigencia el estado debe garantizar, son los
contenidos tanto en la constitución -expresos e implícitos, nuevos, contenidos

245
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. sentencia recaída en el Exp_ 2868 _2004 _AA_TC. emitida el 24
de noviembre del 2004sobre acción de amparo interpuesta por José Antonio Alvares Rojas contra el
ministerio del interior.
246
Convención Americana
Artículo l. Obligación de Respetar los Derechos
l . Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en
ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra indo le,
origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado
por
disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo
a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de
otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

164
nuevos~ y los demás que como lo establece el articulo3 sin estar taxativamente
escritos son considerados como tales, y en virtud de la constitucionalización del
derecho internacional de los derechos humanos, los derechos contenidos en os
instrumentos internacionales de esta materia en los que el Estado sea parte,
naturalmente a estos se agregan los derechos nuevos producto de las interpretaciones,
que hagan las cortes internacionales competentes, toda vez que amplían el radio de
protección, y cumplen con lo establecido en el principio pro homine, considerado
como técnica de interpretación, y como deber del estado en la aplicación de las
normas, ya que se encuentra establecido en el artículo 29 de la Convención
Americana.

Este deber no debe ser entendido desde su esfera estática, es decir por el solo
hecho de que se encuentra establecido en la Constitución, sino a partir de una óptica
dinámica, es decir promoviendo políticas orientados el cumplimiento efectivo del
deber del Estado en cuestión. Así lo establece también los artículos 1 y 2 de la
Convención Americana (supra nota 188), e ellos se profundiza un poco más el rol del
Estado como garante de la plena vigencia de los derechos humanos.

Este deber, ahora no solo es configurado, por el mandato del artículo 44, al el
se debe agregar, con rango constitucional, los artículos 1 y 2 de la Convención
Americana, y las interpretaciones de estos como contenido nuevo, el mismo que es
habilitado por el artículo 3 de la constitución política del Perú.

En ese sentido cuando la Corte IDH establece que el control difuso de

convencionalidad en un contenido implícito de los artículos 1 y 2 de la Convención
establece también un contenido nuevo para la Constitución, como se ha dicho y no
en vano se repite, en virtud de los artículos 1 y 3 de la Carta Magna.

Según Bernales Ballesteros247 , la vigencia que debe asegurar el Estado, se

puede hacer de diversas maneras:

- en primer lugar se encuentra la educación de los funcionarios públicos,

personal encargado de la seguridad y el orden y a la población en el respeto
247
BERNALES BALLESTEROS, op cit. pag 324.

165
los derechos, pues como como lo dice el tercer párrafo del artículo 14 de la
Constitución, si se crea una conciencia de obligatoriedad y desarrollo de los
derechos humanos, se estará contribuyendo efectivamente a su cumplimiento,
somos de la opinan que esta seria una contribución, pero que si no se trabaja, a
niveles organizacionales del estado, esto es a partir de los órganos públicos, es
un esfuerzo inútil.

Al respecto el tribunal constitucional ha dicho que el actuar de los órganos

públicos debe estar orientado a respetar los derechos humanos, y a asegurar su
vigencia de los derechos humanos, guiados por el "deber general de
protección".

- en segundo lugar, se encuentra la institucionalidad del estado, es decir el

autor mencionado opina -en concordancia con nuestra posición, la misma que
se expresó en los comentarios al artículo 1 de la Constitución Política del
Perú- que es importante el establecimiento de la institucionalidad de todas las
organismos constitucionales relacionadas al tema, en especial del Tribunal
Constitucional, y la Defensoría del pueblo, esto significa, una total
independencia y autonomía, de estos entes estatales. En similar sentido se ha
expresado la Corte IDH, estableciendo que el control de convencionalidad
como mecanismo para garantizar la plena vigencia de los derechos humanos,
alcanza también al aparato gubernamental, es decir que el estado debe estar
organizado de tal manera que pueda prestar esta garantía.

- finalmente es de vital importancia que el proceder de las autoridades sea

compatible con el respeto y vigencia de los derechos humanos, esto según el
autor, se debe reflejar en el establecimiento de códigos de conducta y
entrenamiento a los funcionarios, para hacer posible el pleno respeto de los
derechos humanos, máxime, si hablamos de funcionarios públicos cuya
función básica es la preservación del orden público, y en su caso represión de
conductas ilícitas en la sociedad.

166
 La misma perspectiva tiene la Corte IDH, este tribunal, en el caso Cabrera
García y Montiel Flores, establece la función u la responsabilidad de la policía
en el respeto de los derechos humanos, y su papel en el control de
convencionalidad, ya que como sabemos el control de convencionalidad,
puede hacerse sobre normas internas o actos de los órganos públicos.

1.5. EL BLOQUE CONSTITUCIONAL, DEL DERECHO

INTERNACINAL PÚBLICO.

En la Constitución Política, se dedica un capítulo este comprende del

articulo 55 al 57, en él se sientan las bases, de la llamada constitucionalización del
derecho internacional, y es en este capítulo donde reside la razón principal el eje de
retroalimentación del derecho, es además el soporte, para el control de
convencionalidad, promovido por vía de la acción de inconstitucionalidad, ya que
como lo establece Ferrer Mac Gregor, la constitucionalización del derecho
internacional, permite que en algunos casos el bloque de convencionalidad, se
confunda con el bloque de constitucionalidad248 , lo que causa, que también se
confundan el control de convencionalidad, con el control de constitucionalidad249,
pues bien esta es la base principal para afirmar que la Constitución Política del Perú,
contiene también implícita la obligación del control difuso de convencionalidad,
mucho antes incluso de la primera mención de la figura, por la Corte IDH.

1.5.1. Constitucionalización del derecho internacional.

El artículo 55 de la Constitución, establece. Claramente que los

tratados celebrados por el estado, y en vigor forman parte del derecho nacional, este
principio recoge como es de notar el principio de incorporación del derecho
internacional, de manera que una vez celebrados los tratados, ingresan a la
248
FERRER MAC GREGOR, Eduardo. Voto concurrente y razonado caso "Cabrero García y Montiel
Flores vs Estados Unidos Mexicanos" fundamento 8.
249
El control difuso de convencionalidad, ejercido por los jueces nacionales, se hace teniendo en
cuenta en bloque de convencionalidad, y asumiendo el mandato directo, que no permite intermediario
de atribución, sin embargo cuando el control difuso de convencionalidad se hace teniendo en cuenta el
bloque de convencionalidad, que se ha integrado a la constitución, es decir el juez constitucional, o
común observa además de la constitución, el contenido de los tratados internacionales y las
interpretaciones, que han hechos los tribunales internacionales, están también realizando un control
de convencionalidad, claro a partir del derecho internacional constitucionalizado.

167
nonnatividad nacional, con el rango correspondiente a la función con la que fue
aprobada, que según Bernales Ballesteros250 si la aprobación proviene del congreso
tendrá rango de ley, y si viene del ejecutivo, tendrá rango de decreto supremo, este es
un panorama general.

Este fenómeno es producto de la larga experiencia internacional, ya

que incremento de las convenciones, el grado de vinculación que tenían sobre los
estados y la dificultad de ubicación de las mismas, además del problema de su
ubicación jerárquica, trajeron consigo la imperiosa necesidad de incorporar los
tratados en la normativa interna.

En ese sentido a través de la incorporación del derecho internacional,

se logró superar todos esos problemas, además de que se logra con ello insertar a los
estados en los escenarios internacionales, que requieren para un desarrollo integro
tanto del como de sus nacionales.

1.5.2. El rango de los trata®s en la normativa interna.

La actual constitución, no establece a ciencia cierta, cual es el rango que ostentan los
tratados internacionales, en la normativa interna, surge entonces la interrogante, que
pasa cuando entran en conflicto, un tratado internacional y una ley interna, cuál de
ellos prevalece. Este problema, se presenta a partir de la Constitución de 1993, ya que
en la constitución de 1979, en su artículo 101, se previó la solución, ya que en él se
estableció que en ese caso prevalece el tratado internacionaf 51 •

Desde luego esta regla aplicaba, para los tratados que no tuvieran contenido
de derechos humanos, ya que estos ostentaban rango constitucional. En artículo
105252 , establecía que los tratados relativos a derechos humanos, tenían jerarquía
constitucional, y no podían ser modificados sino por el procedimiento, que regía la

250
BERNALES BALLESTEROS. op cit. pág. 354
251
Artículo 101.- Los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte
del derecho nacional. En caso de conllicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero.
252
Artículo 105.- Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen
jerarquia constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la
reforma de la Constitución.

168
reforma constitucional. La constitución de 1979, parecía consagrar el principio de
adquisición 253 de los tratados, por el texto constitucional, cuya modificación se podría
hacer solo cuando, el estado mediante un acto unilateral se retira del tratado, o
254
convención • Esta constituye una ausencia importante, en la actual Constitución, la
misma que establece el rango que tienen los tratados, relativos a los derechos
humanos.

Sin embargo, en párrafo segundo del artículo 57, existe lo que

podríamos llamar un indicio, establece que los tratados que afecten disposiciones
constitucionales, deben ser aprobados, mediante el procedimiento de reforma
constitucional, el mismo que es establecido por el artículo 206 de la carta magna. A
decir de Bernales Ballesteros, esto es porque de aprobarse un tratado, y luego se
advierte su inconstitucionalidad, este no podría regir, ocasionando que las relaciones
con los otros firmantes, se tomen tensas, y hasta se podría dar el caso de que se
incumpla las obligaciones generando problemas con los demás estados firmantes 255 •

La dinámica normativa, nos hace tomar otra posición, ciertamente los

tratados no ostentan rango constitucional, los que modifiquen la Carta Magna podría
asumirse que ostentarían este rango, ya que como se estableció líneas arriba, no puede
entrar en vigor y tener efectos, los tratados incotporados al derecho interno,

253
Por el principio de adquisición, la Constitución, adquiere el derecho internacional de os derechos
humanos, y en virtud de la propia Constitución, esta hace suyo el texto, e impide que este contenido
dje de ser constitucional, con la denuncia, de los tratados.
2
La reforma establecida en el articulo 105 de la constitución, por lógica se refiere, a la que se puede
hacer cuando un estado se retira de un tratado o una convención, al respecto, debemos diferenciar, los
tratados de las convenciones, en los primeros las obligaciones, generadas, son inter- estados, de esa
manera cuando un estado se retira de un tratado, se extinguen las obligaciones que tenía con los otros
estados, naturalmente tampoco puede exigir el cumplimiento de obligaciones a su favor, por parte de
otros estados, esto dejando a salvo desde luego las responsabilidades internacionales que genere.
Por otro lado cuando hablamos de convenciones internacionales, las obligaciones establecidas, son a
favor no de otro estado, sino de sus nacionales, o de la persona humana en general, esta obligación, en
especial con los nacionales, no se extingue cuando el Estado denuncia la convención, esta obligación
ha sido adquirida por la constitución, e irradiada a los órganos estatales, esto en virtud de la cláusula de
apertura constitucional, que permite el ingreso de nuevos derechos humanos, pero no su salida, lo que
es condice con el fin del estado, es decir la obligación ya no proviene del derecho internacional, si no
de la constitución como norma suprema del Estado, otro argumento posible es la dignidad humana
como fin del estado. Así se completa el influjo normativo, que proviene del derecho internacional de
los derechos humanos, se incorpora al derecho interno, con rango constitucional, y no modifica, por la
denuncia que el estado haga sobre la convención, solo podre ser modificado, mediante reforma
constitucional.
255
BERNALES BALLESTEROS, op cit. pág. 358.

169
contrarios a la constitución, es insustanciable, además de representar una
imposibilidad jurídica. Pero el mismo problema presenta, el hecho de que se apruebe
un tratado contrario a la constitución, y no se modifique la misma, es decir estaríamos
frente a una duplicidad de normas que regulan el mismo hecho, pero en sentido
contrario, si asumimos que el tratado no tiene rango constitucional, es absurdo que
una norma, de rango inferior modifique la Constitución, y si no lo hace simplemente
no hemos superado el problema sería aún imposible que el tratado incorporado surta
efectos. Por el contrario, si se modifica el texto constitucional, y no se desecha la
norma constitucional anterior, asumiendo el rango constitucional del tratado
incorporado, tendríamos dos normas constitucionales contrarias.

Lo correcto entonces, y es en parecer personal, es que, el tratado que

afecte disposiciones constitucionales, la modifican, y adquieren ese rango,
desechando entonces, la norma constitucional anterior, esto entendiendo que toda
modificación constitucional se encuentra encaminada, a mejorar el desarrollo del
Estado.

Sobre los tratados con contenido de derechos humanos, después de una

no muy corta discusión doctrinaria, el TC acepto lo que era evidente, de esta manera
aunque no se exprese de manera escrita en la Constitución cual es el rango de los
tratados relativos a derechos humanos, el tribunal reconoció su rango
256
constitucional •

256
25. Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte
integran el ordenamiento jurídico. En efecto, conforme al artículo 55° de la Constitución, los "tratados
celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional." En tal sentido, el derecho
internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón,
este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano,
"son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado". Esto
significa en un plano más concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que
conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al
legislador.
26. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento
sino que, además, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto
que dentro de las "normas con rango constitucional" se encuentran los "Tratados de derechos
humanos" Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 25 de abril del 2006 en el
Exp_0025_2005_PI_TC.

170
 Sobre el rango constitucional, de los derechos establecidos en los
tratados internacionales, tienen rango constitucional, en consecuencia tienen fuerza
pasiva y activa257 , las mismas que le son propias a toda norma constitucional, la
fuerza activa, conforme a la cual los tratados, han innovado el ordenamiento,
nacional, incorporando a nuestro derecho los derechos en ellos reconocidos, pero no
bajo cualquier condición, sino con el rango constitucional, debemos entender, que
esta innovación es permanente que estos derechos cuando entran al derecho nacional,
se hacen propio de él, y se quedan en esta esfera. Por otro lado su fuerza pasiva, trae
consigo su resistencia, frente a normas provenientes de fuentes infra constitucionales,
es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infra
constitucionales e incluso una reforma de Constitución que suprimiera algún derecho
en el - tratado- reconocido o que afecte su contenido protegido. Sobre los derechos
reconocidos en los tratados podemos afirmar que estos constituyen, en ese sentido
limites materiales, de la propia potestad de reforma constitucional.

En el mismo sentido se expresó el Tribunal Constitucional, en el

Exp_0047 _2004_AI_TC, en esta caso el Tribunal constitucional, haciendo una
clasificación de las normas nacionales, establece, las categorías, y dentro de estas el
grado de las mismas, así en su párrafo 61 establece como criterios para la graduación
de las normas258 ; en primer lugar las categorías son la expresión de un género
normativo que ostenta una cualificación de su contenido y la condición preferente,
además agrega que ellas provienen de una especie normativa, es decir se refiere a un
conjunto de normas de contenido y valor semejante o análogo. Los grados por otro
lado, son una clasificación, dentro de las categorías, así expresan la jerarquía
existente entre las normas pertenecientes a una misma categoría.

Así en la primera categoría se encuentran las normas constitucionales, y las

normas con rango constitucional, en primer grado se ubica la Constitución, en tanto
norma fundamental del estado, en segundo grado esta ubicadas, las leyes de reforma

257
Sentencia del Tribunal constitucional, emitida el 25 de abril del 2006, Exp_0026_2005_PI_TC.
Sobre proceso de inconstitucionalidad, interpuesto por el colegio de abogados de Arequipa.
258
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia recaída en el Exp_047_2004_AI_TC. emitida el 24
de abril del 2006, Sobre proceso de acción de inconstitucionalidad, interpuesto por el Gobierno
Regional de San Martín, contra el Congreso de la República.

171
constitucional, y en tercer grado, los tratados: de derechos humanos 259 , eso significa
que los tratados con el rango constitucional que ostentan, tienen el grado más bajo
dentro de la primera categoría de normas, sin embargo todavía hay mucho que tratar
en este tema lo que probablemente cambie la perspectiva.

1.5.3. Aplicación directa de los tratados internacionales.

Mención aparte merece esta característica del derecho internacional de los

derechos humanos debidamente constitucionalizado, es evidente que los tratados de
derechos humanos, al formar parte del derecho nacional, pueden ser de aplicación
inmediata. Al igual que las normas constitucionales, al respecto se ha pronunciado el
Tribunal Constitucionaf60, sobre el particular, ha dicho, que los tratados forman parte
del derecho nacional, en consecuencia son derecho valido eficaz, e inmediatamente
aplicable en el interior del estado, esto significa que todos los órganos internos
pueden aplicar, ese derecho de fuente internacional.

Si hacemos una comparación con la función del control de

convencionalidad, según la jurisprudencia de la Corte IDH, que en reiteradas
oportunidades ha establecido, que este control debe hacerse, por todos los órganos
del estado, en Gelman261 , con más precisión, hizo referencia a todos los órganos,
vinculados a la administración de justicia, lo cierto es que basados en la
responsabilidad internacional del estado por las accione su omisiones de cualquiera
de sus órganos, lo mismo que se ratifica en la jurisprudencia de la Corte
lnteramericana.

Sin embargo debemos entender que la doctrina del control de

convencionalidad está basada en la teorías voluntaristas, lo que hace vulnerable la

259
Ídem.
260
22. Tal como lo dispone el artículo 55" de la Constitución, los tratados celebrados por el Estado y
en vigor forman parte del derecho nacional. De esta manera, los tratados sobre derechos humanos
ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, son Derecho válido,
eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado.
261
Corte IDH, Caso, "CASO GELMAN VS. URUGUAY''. fondo y reparaciones. Sentencia del 24 de
febrero del2001, fundamento 117.

172
imposición de la obligación, se justicia entonces el margen de prudencia que debe
tener la jurisprudencia de la Corte IDH, dejando a los estados la manera de
implementar los mecanismos para hacer posible esta obligación, lo que si sería
absurdo es como dice Ferrer Mac Gregor, es que no existiese en el escenario
nacional, ningún órgano autorizado para realizar el control de convencionalidad.

Siguiendo este razonamiento, y trayendo a colación, la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional, que establece que el deber general de protección, es de
todos los órganos del estado, además que sus actuaciones deben estar destinadas o
encaminadas, al respeto de la persona humana, y de su dignidad. Teniendo en cuenta,
que en la misma vía- jurisprudencia!- el Te ha dicho que los tratados sobre derechos
humanos tienen rango constitucional, y son derecho eficaz, vigente e inmediatamente
aplicable, podemos colegir que cualquier órgano del estado, puede válidamente
aplicar el derecho internacional, configurándose una especia de control de
convencionalidad, pero este es una tema que abordaremos con posterioridad.

1.5.4. La jurisdicción supranacional, y la constitución.

El artículo 205 de nuestra Constitución representa el reconocimiento

constitucional, de la jurisdicción internacional, establece asimismo el carácter
complementario, subsidiario, y coadyuvante de la jurisdicción internacional. Esta
disposición, no es específica del sistema interamericano, es decir no remite
directamente a la jurisdicción de la Corte IDH, sino a los tribunales u organismos
constituidos por los tratados de los que es parte el Perú.

Sabemos que el establecimiento de tribunales internacionales

constituye parte de una tendencia mundial, orientada a complementar las defensas de
los derechos humanos, en sede nacional, con el objetivo de lograr una total y
completa protección de los mencionados derechos, esto se inicia como lo establece
Ferrer Mac Gregor262 , a través de la intemacionalización del derecho nacional,

262
FERRER MAC GREGOR, voto razonado y concurrente caso "Cabrera García y Montiel Flores vs
México". fundamento 7.

173
elevando los catálogos de derechos fundamentales a sedes internacionales, y con ellos
a las garantías para su protección.

Bernales Ballesteros263 , en una opinión acertada, afirma que el

establecimiento de tribunales internacionales, tiene como objetivo la resolución de
problemas que afecten los derechos humanos, de las personas dentro del territorio del
estado del cual son nacionales, se advierte en esta doctrina una verdadera función
tuitiva de los tribunales internacionales, cuyo protección del ser humano, de sus
derechos y de su dignidad son el objeto y fin de los mismos. El reconocimiento de la
jurisdicción y competencia, significa desde luego, la voluntad de cumplimiento de
las sentencias que emitan.

Además agrega el citado autor, que la jurisdicción internacional constituye una

garantía adicional para la defensa de los derechos humanos. Muchas veces, ellos son
vulnerados por decisiones so estrategias políticas y los organismos judiciales internos
pueden estar limitados, o quedar imposibilitados de brindar la garantía judicial
debida, o por otro lado es posible que estén conformados por magistrados que no son
independientes.

Es precisamente en ese afán que se crean las jurisdicciones internacionales,

estarían libres de cualquier injerencia política o económica, la que probablemente
dificultarían o mejor dicho condicionarían a los tribunales internos.

Por otro lado debemos también dejar claro que la soberanía permanece
incólume, ya que no se vulnera por la aplicación de los tratados más bien es un acto
de soberanía la que hace que el estado, se encuentre obligado, así lo determinan las
teoría voluntaristas.

En el caso peruano las jurisdicciones a las que se puede recurrir luego de

agotada la vía interna, son a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, vía la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y ante el Comité de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas. Ambas remisiones fueron establecidas por la ley
23506 - actualmente código procesal constitucional- . Desde luego que se puede
263
BERNALES BALLESTEROS, op cit. pág. 900.

174
también recurrir a los mecanismos de protección establecidos en los tratados de
derechos humanos. Pero como es evidente, no habrá la eficacia jurisdiccional que
para el Perú solo opera cuando se acude a la corte interamericana de derechos
humanos. Esto no debe ser entendido en su sentido limitativo, ya que el Tribunal
Constitucional, ha establecido la injerencia de los organismos creados por los tratados
o convenciones, para su interpretación y tutela.

1.5.5. El bloque constitucional del derecho de los tratados y el control de

convencionalidad.

Teniendo por sentado, que los tratados internacionales en vigor forman parte del
derecho vigente, unido al reconocimiento, que ha hecho, el Tribunal constitucional,
del rango constitucional, que tienen los tratados referidos a los derechos humanos.
Podemos afirmar que los órganos jurisdiccionales en sentido material, deben aplicar
este derecho, que es constitucional, de fuente internacional.

Así tras la incorporación, de los tratados internacionales referidos a

derechos humanos, son norma constitucional, en virtud del artículo 55 de la Carta
Magna, y forman parte de los bloque s de constitucionalidad que van a servir a los
jueces internos para realizar el control de constitucionalidad que como veremos se
confunde con el control de convencionalidad.

Como se estableció en el primer capítulo, el control de

convencionalidad puede ser de manera directa, y de manera indirecta; conviene
entonces analizar, de manera aislada cada caso.

En el primer caso, el juez nacional toma, el tratado intemaciona1264 , y lo

utiliza de parámetro controlador de la norma nacional, es decir la norma nacional
será aplicable toda vez que no entre en conflicto con el derecho internacional de los

264
Hacemos referencia al tratado internacional, de manera general, porque el control de
convencionalidad, no se ciñe únicamente a la Convención Americana sino que es extensivo a todos los
instrumentos internacionales en los que el Perú es parte, lo que si debemos aclarar es que el trabajo se
centra en el sistema interamericano.

175
derechos humanos, claro está que lo primero, que debe hacer el juez nacional, es
interpretar la norma nacional de acuerdo con la norma internacional, solo en el caso
en que no sea posible una interpretación conforme, se debe inaplicar la norma
nacional. De esta manera el juez nacional utiliza válidamente, la Convención
Americana de derechos humanos, haciendo una aplicación directa de esta para
contrastar la norma nacional, claro está que en este control no solo se toma en
cuenta, el texto normativo de la CADH, sino de la jurisprudencia, de la Corte IDH, o
en su caso del Tribunal creado para interpretar determinado tratado.

Ciertamente este documento hace especial estudio sobre el sistema

interamericano y en consecuencia en la CADH, es menester precisar que esta labor de
contraste no solo es válida, para el mencionado instrumento, sino para todos los
tratados referentes a los derechos humanos, del que el Perú es parte.

El mismo criterio ha tomado el Tribunal constitucional el mismo que ha

establecido que los tratados internacionales, forman parte del derecho interno y que
son directamente aplicables 265 , ya que constituyen derecho valido y eficaz.

En el segundo caso, la Convención Americana, le da contenido, a otra

norma, desde la cual se realizara el control, es el caso del llamado control de
convencionalidad indirecto. La Convención Americana, le da contenido a la
constitución, puede ser tomado desde dos ópticas, la primera en la Convención forma
parte del derecho nacional, con rango constitucional, y los derechos contenidos en
ella ahora son derechos constitucionales, los que serían usados como parámetro para
un control de constitucionalidad, pero en el fondo sigue siendo control de
convencionalidad. La segunda óptica trata, de usar la Convención y su contenido
tanto normativo, como interpretativo -las interpretaciones que ha hecho la corte IDH-
para darle contenido a otros derechos constitucionales, los que serán utilizados como

265
25. ( ... )."En tal sentido, el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro
ordenamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a
los que pertenece el Estado peruano, "son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente
aplicable al interior del Estado". Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos
enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y,
dentro de ellos, ciertamente, al legislador. Sentencia del tribunal constitucional emitida el 25 de abril
del 2006, en el Exp 00025 2005 Al TC. Sobre el particular véase también. La Sentencia del
Tribunal constitucional, del 8de no;iembre del 2005, del Exp_5854_ 2005 _AA_TC.

176
parámetro también en el control de constitucionalidad, aquí la Convención Americana
despliega su rol integrativo e interpretativo.

La Convención también puede ser usada como parámetro controlador

de los actos de los órganos del estado, recordemos el objeto del control por
excelencia, es la norma nacional, sin embargo, la Corte IDH también ha desarrollado
el control de convencionalidad, sobre los actos de los órganos estatales.

1.5.6. Nota sobre la relación entre la constitución y la norma internacional

desde una perspectiva constitucionaL

Hemos dejado claro, que la relación entre la Convención Americana, y el

derecho interno es- en el marco del control de convencionalidad-, una relación de
control, ya que se ha propuesto a la Corte IDH, como un auténtico Tribunal
supranacionat266 , y que ha establecido que los órganos internos, entre ellos sus
jueces, deben practicar el control de convencionalidad de las normas internas, y
adecuar sus actuaciones, teniendo como norma referencial a la Convención
Americana.

En este apartado haremos un breve análisis, de la relación entre la norma

nacional y la internacional desde una perspectiva constitucional, con el objetivo de
entender, los lineamientos implícitos en la Constitución, que sirven, para sustentar
nuestra posición.

En términos generales la relación entre la norma internacional, y al nacional

es fluida y directa, en el estado actual de los avances, y desarrollo de los estados,
sería absurdo pensar en un estado aislado en su derecho, y relaciones con sus
nacionales. Así los derechos fundamentales se constituyen, en una limitación al

266
SAGÜES, Néstor Pedro; "El control de convencionalidad en el sistema interamericano, y sus
anticipos en el ámbito de los derechos económico-sociales. Concordancias y diferencias con el sistema
Europeo". Biblioteca Jurídica Virtual Del Instituto De investigaciones Jurídicas de la UNAM,
consulta 20/06/2013, wwwJuridicas.unam.mx.

177
poder estatal, limitación que también está custodiada, respaldada por los tribunales
internacionales.

Aun así, sigue siendo la constitución de un estado la norma fundamental, de

este, la que sienta sus bases y guía su desarrollo. Es en la constitución donde se
encuentra la estructura fundamental del Estado, sus fines y sus objetivos, en esta
misma se encuentran los derechos que configuran un estado democrático, así, a decir
de Bernales Ballesteros, la constitución, tiene dos partes una que solo rige y es
especifica del estado, y la otra que es de contenido universal. A la parte de la
constitución que con contenido universal, la teoría la ha llamado dogmática
constitucional, o como se le conoce en el argot popular, parte dogmática de la
constitución.

La parte dogmática de la constitución es por decirlo así, inamovible, así puede

cambiarse de modelo político modelo económico o hasta presidencial, pero no podrá
suprimirse el derecho a la vida a la integridad física, a la libertad en su amplia
concepción, y demás derechos conexos.

Ahora bien en este contexto es en el que se insertan los mecanismos

constitucionales de incorporación de las normas internacionales, así entendido, como
lo establece Daniel O' Donell267 , las normas internacionales dependen principalmente
del valor que le dé el derecho nacional, con especial incidencia en el derecho
constitucional.

Como ya hemos establecido de manera amplia, la constitución, en su amplio

contenido, se relaciona directamente con la Convención americana y otros
instrumentos internacionales, tanto a través de la constitucionalización, del derecho
internacional, a través del sistema numerus apertus, presente en el artículo 3 de la
constitución, como a través de la aceptación de la jurisdicción internacional.

267
Daniel O' Donell, apud, BERNALES BALLESTEROS, op cit. pág. 901.

178
 1.6. LA CUARTA DISPOSICON, FINAL Y TRANSITORIA DE LA
CONSTITUCIÓN POLITICA DEL PERÚ.

Dentro del cuerpo normativo de la constitución, en el cual se puede enmarcar el

control de convencionalidad, se encuentra en último lugar, la cuarta disposición fmal
y transitoria.

Es tal vez la más importante disposición constitucional, que contiene

la semilla del control de convencionalidad en su configuración contemporánea, esta
tiene al igual que el resto de la constitución la misma importancia. La cuarta
disposición final y transitoria.

En la dinámica del derecho constitucional, las relaciones son activas,

así cuando el derecho internacional se incorpora al derecho interno, este no queda
aislado, ni cerrado en la Constitución, sino que se coordina y compatibiliza con el
derecho internacional, de esta manera el derecho se fortalece, como en el caso de la
Cuarta Disposición final y transitoria de la Constitución de 1993, que los derechos
contenidos en la Constitución se deben interpretar de conformidad con los tratados
internacionales de derechos humanos.

Disposiciones de esta naturaleza, facilitar las relaciones entre el

derecho internacional y el nacional, ya que como lo expresa Antonio Caneado, ya no
hay justificación para que el derecho internacional y el derecho constitucional, sean
tratados de una manera estática o compartimenta izada268 • Por el contrario exige que
estos derechos sean abordados de manera dinámica e integral, en consecuencia que el
intérprete concilie, ambas fuentes, ya que estas forman parte de un único sistema de
derechos. Lo que significa que antes de presumir incompatibilidades o efectuar
confrontaciones entre ambas, existe un deber de integrarlas y descifrar el contenido
armonizante y congruente de los derechos fundamentales.

De esta manera adquiere su mayor vigor el principio de optimización

de los derechos fundamentales, así como de la fuerza expansiva de los derechos

268
CANCADO TRINDADE, Antonio, apud, CARPIO, Edgar, interpretación de los derechos
fundamentales, palestra editores, lima 2001 pág. 130.

179
humanos, como ha dicho BIDART269 : la fuente interna y la internacional se
retroalimentan. Los egoísmos interpretativos, cualquiera sea su origen y cualquiera el
método que empleen para reducir el sistema en vez de procurar su ampliación y
plenitud, no obedecen ni responden condignamente a la génesis y a la razón
histórica del sistema de derechos, que nunca fue ni pudo ser -ni debe ser- de
estreches o angostamiento, sino de optimización, en el marco histórico y
situacional ... "

Ese fue el objetivo del artículo 105 de la Constitución de 1979, en la

cual por primera vez en Latinoamérica se le otorgo rango constitucional a los
tratados sobre derechos humanos, ello implico admitir que la Constitución no se
limitaba solo a los 307 artículos que tenía, pues también comprendía, todas las
disposiciones de los tratados sobre derechos humanos. La Constitución de 1993, no
reproduce similar tratamiento, empero en la Cuarta Disposición Final y Transitoria, la
cual cumple una función intetpretativa.

Edgar Catpio270 , establece que son diversas las funciones que una
cláusula de esa naturaleza esta llamada a desempeñar, en primer lugar puede
afirmarse que con su inserción, la ley fundamental advierte, que sin importar el
carácter genérico, abierto y valorativo, que puedan tener las disposiciones que
reconocen derechos fundamentales, el desciframiento o asignación de sus alcances,
limites o restricciones no es un tema que el intérprete jurisdiccional pueda libre y
discrecionalmente disponer, sino que esta es una actividad regulada. Así el contenido
de los derechos fundamentales, será determinado primero a la luz de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y en los tratados, sobre derechos humanos, en los
que el estado peruano sea parte. Así la propia Constitución regula jurídicamente la
actividad intetpretativa de sus operadores jurídicos (y en particular de los órganos
jurisdiccionales), entendemos con esto que esa labor, no es exclusiva de los órganos
jurisdiccionales, sino que es parte del deber general de protección de los derechos
humanos, con el que se encuentran obligados todos los órganos estatales.

269
BIDART CAMPOS; German, apud, CARPIO, Edgar. Op cit. pág. 131.
270
lbíd. pág. 45

180
 En segundo lugar, la IV Disposición Final y Transitoria de la
Constitución, atribuye a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y a los
tratados sobre la misma materia, una función hermenéutica, que va a tener su campo
de acción en la disposiciones constitucionales que reconocen derechos
fundamentales. Empero el radio de acción de esta disposición, no se restringe solo a
las normas con rango constitucional, esta intetpretación conforme se aplica en
general a todas las leyes, relativas a derechos y libertades fundamentales.

De esta manera, se cumple el principio de interpretación de la ley

conforme a la Constitución, y es que si esta exige que todas las leyes y normas de
igual o inferior jerarquía deban ser interpretadas y aplicadas de acuerdo a la
Constitución; el principio de interpretación conforme con los tratados sobre derechos
humanos exige que todas las normas del ordenamiento, relativas a derechos
fundamentales, con independencia del rango que puedan tener, deben también ser
interpretadas de conformidad con ellos, ese es el criterio recogido por el Tribunal
Constitucional español271 , tanto las normas constitucionales, como las
internacionales deben servir de base para la interpretación de las normas legislativas.

Por ultimo una de las consecuencias más relevantes del criterio en

estudio, tiene relación con las propias cláusulas de interpretación de los derechos que
se hallan en los tratados sobre derechos humanos. Así en virtud de la
constitucionalización que hace el artículo 55 de la Constitución, no solo es derecho
nacional, los tratados sobre derechos humanos, sino también las disposiciones
interpretativas que ellos contienen.

En ese sentido son también parte del derecho interno las disposiciones
interpretativas contenidas en la Convención Americana, a saber son cuatro los
criterios de interpretación contenidos en la CADH.

a) Ninguna disposición de la Convención- pero también de la constitución o las

leyes- debe ser interpretada en el sentido que permita al Estado grupo o
persona de suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades

271
Tribunal constitucional español, STC 40/1987; F Jur. N° 2. en CARPIO, Edgar. op cit, pag 136.

181
 reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista
en ella.
b) La convención expresa el "estándar mínimo" del contenido protegido por cada
uno de los derechos fundamentales, de manera que las disposiciones de la
Convención, no podrán ser interpretadas en el sentido de limitar el goce
ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes de acuerdo con otra
convención en que sea parte uno de dichos estados.
e) Asimismo la propia Convención constituye un estándar mínimo, en el
reconocimiento de derechos libertades fundamentales, es decir es el referente
primario de aquello que debe considerarse como derecho fundamental.
d) Finalmente el intérprete no debe dejar de lado, al principio pro homine, el
mismo que propugna la aplicación de una norma del modo más favorable
posible, y la de su interpretación también.

Finalmente podemos concluir que en la interpretación de los derechos

fundamentales, los tratados sobre derechos humanos y, desde luego del derecho
constitucional comparado, son especialmente útiles.

1.6.1. La IV Disposición Final y Transitoria, y el control de

convencionalidad.

La relación existente entre el control de convencionalidad y esta disposición

constitucional, es una relación directa y amplia, podemos afirmar que ambos
planteamientos, en el fondo expresan la misma idea, así mientras el control de
convencionalidad, establece la obligación de los órganos internos de controlar el
contenido de las normas nacionales, cuyo primer paso es la labor interpretativa, la
disposición cuarta de la Constitución, establece también la obligación272 de realizar
una interpretación conforme de los derechos fundamentales, contenidos en la

272
El Tribunal Constitucional ha establecido que la cuarta disposición final y transitoria, constituye
una obligación que atañe a todos los órganos del estado, en su esfera de intérpretes y aplicadores del
derecho. En el Exp_0217_2002_HC_TC.

182
Constitución, y como se estableció líneas arriba, en las leyes y otras norma
subconstitucionales.

En ese sentido la IV Disposición Final y Transitoria, establece una

obligación de control de convencionalidad, no con un carácter confrontativo de las
normas, pero si a través de una interpretación conforme, como lo ha dicho Ferrer
Mac Gregor, el control de convencionalidad no es únicamente la confrontación de
normas, sino inicialmente se debe intetpretar conforme a la Convención Americana.

La jurisprudencia, de la Corte IDH, cuando hace referencia al control

de convencionalidad, establece la obligación de los órganos internos de realizar ese
control, pero no establece la forma en que este debe hacerse, es en la doctrina
internacional, donde aparece la intetpretación conforme como una técnica de control
normativo, pero que desde luego, tiene sus inicios en disposiciones de derecho
interno, así en nuestra Constitución, se establece en la Cuarta Disposición Final y
Transitoria, esta tal vez inspirada en el artículo 10.2 de la constitución española de
1978273 • La Corte Interamericana entonces, respeta los márgenes de prudencia,
dejando a los estados la facultad de implementar el control normativo, de la manera
que se ajuste a su modelos jurisdiccionales, además como lo establece Néstor Sagüés,
el control de convencionalidad, y su eficacia, dependerán de - entre otros- la
prudencia que muestre la corte cuando emite sus fallos.

En ese sentido la intetpretación conforme se formula como la

solución, a los problemas que presentaría la formulación del control de
convencionalidad por todos los órganos públicos, ya que bajo la formulación del
control de constitucionalidad, solo los órganos jurisdiccionales, pueden ejercerlo, lo
que impide que otros órganos del estado, puedan realizar el control difuso de
convencionalidad.

273
Artículo 10.
2) Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

183
 Ahora bien, la interpretación conforme, no es un atributo solo de los
órganos jurisdiccionales, sino es una obligación general, de todos los órganos del
estados que en desarrollo de sus funciones, deban interpretar los derechos
fundamentales contenidos en la Constitución, como parte del deber general de
protección del estado, el mismo del que son pasivos todos sus órganos.

El Tribunal Constitucional al respecto, ha establecido esta obligación,

el colegiado deja en claro que la IV disposición final, no constituye una facultad de
los órganos jurisdiccionales, sino que es un obligación de los mismos, así mismo
extiende esta deber a todos los órganos, que desempeñ.en funciones jurisdiccionales .
en sentido material, es establecido también en este pronunciamiento, que los
contenidos de los derechos fundamentales, deben ser obligatoriamente informados,
por las disposiciones de los tratados sobre derechos humanos, y por las
interpretaciones que haga los tribunales internacionales, claro está competentes274 •

Este no es el primer pronunciamiento, sobre el particular, del Tribunal

Constitucional, pronunciamiento similar tuve en el afio 2002 mucho antes de que se
hiciera el primer pronunciamiento, de la figura del control difuso de
convencionalidad, en la jurisprudencia de la Corte IDH. En el
Exp_0217_2002_HC_TC. En dicha sentencia el TC establece que los derechos y
libertades fundamentales, se deben interpretar, de acuerdo, con los tratados en
materia de derechos humanos, suscritos por el Perú, además establece que esto
implica una adhesión implícita a las interpretaciones que hagan, los organismos
supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano, y en

274
23. Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución, deben ser obligatoriamente
interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos
ratificados por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte (Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución y artículo V del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional).
En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que
desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el contenido
constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado
por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las
mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones.
Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 8 de noviembre del 2005 en el
Exp_5854_2005_PA_TC. Fundamento. 23.

184
particular la corte IDH275 , podemos advertir en este pronunciamiento la tendencia
universal que asume el Tribunal Constitucional, advierte que se debe observar no
solo los tratados, sino las interpretaciones, sin restricción es decir acepta además del
sistema regional, el sistema universal.

Así podemos advertir que la doctrina del control de convencionalidad,

no aparece de manera aislada, en la jurisprudencia, de la Corte Interamericana, sino
que como lo afirma Ferrer Mac Gregor, la el tribunal interamericano establece esta
obligación, tras advertir la creciente tendencia de los estados, de constitucionalizar el
derecho internacional, y otorgarle rango constitucional, o en otros casos rango supra
constitucional.

Otra de las características, que se encuentra inherente en la VI

disposición final y transitoria de la Constitución, es carácter interpretativo de los
tratados, con relación al control de convencionalidad, es decir el control de
convencionalidad que se puede ejercer sobre la constitución es el interpretativo, en
ese sentido se debe buscar una interpretación que busque la optimización de ambos
derechos no una confrontación ni mucho menos la inaplicación o modificación de las
clausulas constitucionales.

1.7. LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, Y EL DERECHO

INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Como hemos establecido ampliamente, la jurisprudencia del tribunal

constitucional, reconoce el nivel normativo, de los tratados sobre derechos humanos,
su nivel constitucional, y la validez de sus interpretaciones, en el sentido en que estas

275
2. De conformidad con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado,
los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los
tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano. Tal
interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implícitamente, una
adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de
protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la Región. ( ... ). Sentencia
del Tribunal Constitucional, emitida en el Exp_ 0217_2002_HC_ TC fun. 2.

185
también constituyen derecho. Así el precepto de obligatoriedad solo de las sentencias
en que el estado es parte, forma parte del derecho muerto. El estado peruano
mediante la jurisprudencia del TC se ha comprometido, a respetar los derechos
humanos garantizando su plena vigencia.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es múltiple, así

podemos encontrar pronunciamientos que establecen el fin del estado cuyo centro es
el ser humano, su dignidad y sus derechos, orientan la actuación de los órganos
internos, destinados a un solo propósito la tutela de los derechos fundamentales,
también podemos encontrar pronunciamientos aceptando la competencia y la
obligatoriedad de los pronunciamientos de los tribunales supranacionales, y su
calidad de contenido implícito de los tratados internacionales.

Así el TC en el expediente 2730-2006-AA/TC. Señala que las interpretaciones que

haga la Corte IDH de la Convención Americana, es vinculante para todo poder
público del estado:

12. La vinculatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana

no se agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza sólo al
Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su fundamentación
o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de la [Cuarta
Disposición Final y Transitoria (CDFT)] de la Constitución y el artículo V
del Título Preliminar del [Código Procesal Constitucional], en dicho ámbito
la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en
aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso.
En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene
la C[orte Interamericana], reconocida en el artículo 62.3 de dicho tratado,
aunada al mandato de la CDFT de la Constitución, hace que la interpretación
de las disposiciones de la Convención que se realiza en todo proceso, sea

186
 vinculante para todos los poderes públicos internos, incluyendo, desde luego,
a este Tribunal276

El colegiado establece la obligatoriedad de las sentencias del Tribunal

Interamericano, con respecto a los poderes del estado, debemos recalcar que este ha
sido el pronunciamiento más claro con respecto a las obligaciones internacionales,
por lo tanto podemos advertir que aún no se esclarecido entonces los alcances
verdaderos de la jurisprudencia de dicha corte, ya que observando este
pronunciamiento que hace el tribunal constitucional, cualquier órgano del estado
puede dejar de aplicar una leyes si esta es inconvencional, y su fundamento seria que
el propio TC ha reconocido la obligación.

En ese sentido el control de convencionalidad, constituye una nueva

obligación de los órganos internos, en su carácter más simple pero a la vez más
importante, el de la interpretación conforme. El Tribunal constitucional, ha
establecido que la interpretación conforme no constituye una facultad, sino una
obligación de todos los órganos que tengan jurisdicción en sentido material, en
defmitiva podemos afirmar que el control de convencionalidad en su forma básica se
encuentra dentro de las obligaciones de los órganos estatales.

En control e convencionalidad en su sentido más severo, es decir, e de

inaplicación e invalidación de la norma, sigue reservado, a los órganos
jurisdiccionales, empero en este documento se sostiene en concordancia con Juan
Carlos Hitters277 , que el control de convencionalidad, en su sentido de inaplicación,
puede ser aplicado por todos los órganos del estado en todos sus niveles es decir
nacional, regional y municipal, siempre que sus actos derivados de un mandato legal,
representen una vulneración de los derechos, esa es la dimensión del control de
convencionalidad al que están sujetos los actos de los funcionarios públicos, sobre el
particular, se tratara a fondo con posterioridad.

276
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. sentencia recaída en el expediente 2730-2006-AA!fC, del 21
de julio del2006. Fundamento 12.
277
HITTERS Juan Carlos. "CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD. COMPARACIÓN (Criterios fijados por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos) pág. 124. Visita hecha el 15 de setiembre del 2013.
http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v7n2/art05.pdf

187
 1.8. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD A TRAVÉS DE LA
CONSTITUCIÓN, ES SOLO DEL CORPUS IURIS
INTERAMERICANO.

Aunque nuestro problema de investigación, se encuentre centrado en el sistema

interamericano de derechos humanos no podemos dejar de advertir que el modelo de
control de convencionalidad, implícito, en la constitución, política del Perú, es un
modelo extenso, y alcanzo a todos los tratados de derechos humanos ratificados por
el Perú, sean estos parte del corpus iuris interamericano o no, sea que la Corte IDH
ejerza competencia contenciosa o no, y aunque estos tratados pertenezcan al sistema
universal de derechos humanos.

De hecho el control de convencionalidad, a través del control de constitucionalidad,

se ha realizado por los jueces tanto de la CADH, como de la DADDH, así como la
declaración universal de los derechos humanos, igualmente del pacto internacional de
derechos civiles y políticos.

Sobre el ultimo por ejemplo podemos mencionar el caso PROFA, del 2005, en este
proceso de inconstitucionalidad, se siguió un peculiar proceso, muestra de que es
posible canalizar el control de convencionalidad, a través del control de
constitucionalidad, ya que en primer lugar se aceptó el carácter constitucional, del
pacto internacional de derechos civiles y políticos, y de la Convención Americana,278
y posteriormente se tomó a estos documentos como parámetro para el control de
constitucionalidad, 279 esto a causa del proceso fue casi idéntico a un proceso de
inconstitucionalidad promovido en 2001, el TC esclareció, que no se trata de un
proceso totalmente idéntico, por lo que no procede la excepción de cosa juzgada,
dado que el parámetro controlador empleado en 2001 fue el artículo 151 de la
constitución, en este caso el parámetro era distinto.

278
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia recaída en el exp-0025-2005-AI!TC, del 25 de abril
del 2006 Fundamentos 25-34.
279
1bíd. Fundamentos 35-37.

188
Así el TC utilizo como parámetro al artículo 25 del pacto internacional de derechos
civiles y políticos, y el artículo 23 de la convención americana. Los mismos que
según el tribunal constitucional, ostentan rango constitucional.

Es claro entonces, que el control de convencionalidad que se puede ejercer en vía

control de constitucionalidad, es sobre todo tratado de derechos humanos que haya
ratificado el estado peruano.

Ahora bien la Constitución Política del Perú, diseña, dos clases de control de
convencionalidad, el primero sobre la propia Constitución, y el segundo sobre los
normas de rango legal e inferiores.

En el primer caso el control de convencionalidad sobre la constitución, se encuentra

diseñado, por la V disposición final y transitoria, o cláusula de interpretación
conforme, con base en ella se puede realizar el control d convencionalidad, sobre la
constitución, tanto con el sistema interamericano de derechos humanos, así como con
el sistema universal, dado que la cláusula de interpretación conforme, no restringe su
ámbito de aplicación, más bien es extensivo a todo tratado al que el estado se
encuentre suscrito.

En ese sentido puede realizarse control de convencionalidad, sobre la constitución,

teniendo como parámetro a cualquier tratado que reconozca derechos humanos, q los
que se encuentre suscrito el Perú.

Ahora bien el control que se debe ejercer sobre a constitución es un control

interpretativo, es decir frente a los múltiples significados que se puedan extraer de la
Constitución, se tome la interpretación que sea conforme a los tratados interacciones
de derechos humanos, esto sucede por el hecho de que el Perú ha otorgado nivel
constitucional a los tratados sobre DDHH. Configurándose de esta manera un sistema
de aceptación tácita parcial, este según Sagüés, permite control la constitución en vía
interpretativa, 280 pero no invalidando a las normas constitucionales.

280
Para poder realizar un control de convencionalidad "represivo" sobre la constitución, esto es
invalidar la norma constitucional, el estado debe aceptar la supra constitucionalidad de los tratados
sobre derechos humanos, como en el caos de chile, el debate en el derecho internacional, sobre todo

189
Pero como hemos dicho, este sistema de control convencional "interpretativo" no se
adscribe al sistema interamericano, es más la VDFT, establece que la interpretación
conforme debe hacerse a la luz de la declaración universal de los derechos humanos,
haciendo una indudable referencia al sistema universal de protección de los derechos
humanos.

Debemos también tomar en cuenta los alcances de la VDFT de la constitución, los

que según el Tribunal Constitucional, alcanza a las interpretaciones hechas por Jos
organismos internacionales creados para ejercen tal función, respecto del tratado al
que se adscriba, así ha mencionado que en la interpretación conforme no solo se debe
tener en cuenta a los textos de los tratados sino también la interpretaciones de los
organismos internacionales creados para tal fin.

En segundo lugar se encuentra otro sistema de control de convencionalidad, no

menos importante que el primero. Se trata del sistema de control que se puede ejercer
a través del control de constitucionalidad, sobre las normas con rango legal e inferior.

En este, los tratados sobre derechos humanos, se toman en su esfera de derecho

constitucional, está constituido por el bloque de constitucionalidad del derecho
constitucional internacional.

Los tratados sobre derechos humanos, lo ha dicho el TC tienen rango constitucional,

y son normas constitucionales de primera categoría, por lo tanto son parámetro
controlador para las normas de rango legal e inferiores, al igual que la primera clase
de control de convencionalidad, este control puede hacerse respecto de todo tratado
sobre derechos humanos, en el que sea parte el estado peruano. Y vincula a través de
la interpretación conforme a los tratados internacionales, a todo órgano público, ya
que este siempre será un intérprete- aplicador del derecho.

En ese sentido el fenómeno de constitucionalización del derecho internacional, ha

traído consigo mismo un sistema de control d convencionalidad especial, el mismo
que se puede realizar mediante el control de constitucionalidad

en la región interamericana está abierto aun, desde luego existe la posición de la supremacía
convencional, sin embargo no es una tesis completamente aceptada.

190
 2. LA CONSTITUCIÓN EN SU SENTIDO MATERIAL, COMO FUENTE
DEL DERECHO.

El tema de las fuentes del derecho, es usual que se aborde, a través de la teoría
general del derecho, ahora bien es válido afrontarla a través de una perspectiva
constitucional, y esa es la perspectiva que nos ocupa en este apartado con la
finalidad, de sustentar como la constitución ha adquirido una obligación como la del
control de convencionalidad, y la ha hecho un deber general, aunque esta no sea
recogida de manera expresa.

En ese sentido se ha pronunciado el tribunal constitucional, el mismo

que citando a ALVAREZ CONDE señala, hoy día es comúnmente pacifico, ubicar la
regulación de las fuentes del derecho, en la teoría constitucional, el mismo añade que
la propia configuración de la constitución como norma jurídica suprema de un estado,
hace que esa no solo se configure como una autentica fuente del derecho, sino en la
norma delimitadora de las fuentes del derecho 281 •

En igual sentido el TC citando a JERONIMO BETEGON, afirma que

la incidencia de la constitución en el sistema de fuentes es doble, una como norma
suprema, y la segunda como norma que regula la producción normativa.

Para los fines de la presente investigación conviene abordar el estudio

desde una perspectiva doble, la constitución como norma jurídica, y su implicancia
como tal, en el control de convencionalidad, y la constitución como la norma de
producción jurídica, esto es como lo señala FERRAJOLI282 , a través del paradigma
del estado constitucional de derecho, que guarda una íntima relación con el derecho
internacional de os derechos humanos.

Es necesario analizar la constitución en el marco del control de

convencionalidad, dada la relación, entre el derecho internacional, y el derecho

281
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia recaída en el exp_004 7_2004_Al_TC. Fundamento 8.
282
FERRAJOLI, Luigi. "Derechos y Garantías, la ley del más débil", Cuarta Edición. Editorial
TROTA. 2004, pág. 21

191
interno, particularmente con el derecho constitucional, además de los límites que en
el caso trabajadores cesados de congreso a esquematizado la Corte IDH, ella se
expresó diciendo que: este control debe hacerse en el marco de las competencias
inherentes a los órganos internos, pues bien naturalmente este pronunciamiento hizo
remisión, al control de constitucionalidad, que de cierto modo se identifica con el
control de convencionalidad, aunque así no lo entiendan autores como Néstor
Sagüés, lo que sí se puede afirmar es que cuando un órgano haga efectivo el control
de convencionalidad observando las interpretaciones de los organismos
internacionales, esta también realizando un control de constitucionalidad, máxime
teniendo en cuenta la concepción dinámica de la constitución.

2.1. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA DINÁMICA.

La constitución, en el derecho contemporáneo, se propone como la
máxima norma en el orden jurídico de los estados, la doctrina ha señalado,
que la constitución contiene las normas fundamentales que estructuran el
sistema jurídico y representan el parámetro de validez del resto de normas.

El TC, ha reconocido el carácter de norma jurídica de la constitución,

así también reconociendo su carácter de norma política, afirma:

(...) la Constitución es una norma jurídica. En efecto, si expresa la

auto representación cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como
nación, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a
ocupar una posición análoga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta,
en el Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es
decir la representación del pueblo politicamente soberano, lo asumirá la
Constitución, que de esta forma pasará a convertirse en la norma
. 'd"1camente
JUrl suprema. 283

En ese sentido la Constitución es la norma jurídica suprema, que

informa el derecho en general, es decir es la base del derecho de un estado, es la guía
tanto para la labor legislativa, como para el actuar estatal ,-es en estos dos
283
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. sentencia recaída en el Exp. N.o 0014-2003-AI/TC. Caso
Alberto Borea Odria y más de 5000 ciudadanos, fundamento 2, párrafo 3.

192
dimensiones donde se inserta el control de convencionalidad, como un fenómeno, que
como apunta Miguel Carbonen, ha reformulado el derecho de los estados,
empezando por la Constitución y llegando a cambiar hasta la propia argumentación
jurídica-. El tribunal constitucional, además ha afirmado que la constitución, toda ella
posee fuerza normativa, 284

Ahora bien, la constitución como norma jurídica suprema, en contacto

con e] derecho internacional de los derechos humanos, que es la cuestión que nos
ocupa, puede ser abordada a partir de dos ópticas, la primera a través de su texto
normativo, que como se estudiara es abierto y permite un dinámico contacto con el
derecho internacional, y a partir de ]a adquisición de nuevos derechos y obligaciones
que tienen una fuente distinta a la propia constitución, pero que finalmente se
integran a la misma conformando un catálogo unitario.

2.2. LA CONSTITUCIÓN, COMO FUENTE DE FUENTES, RELACIÓN CON

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

Sobre el particular podemos afirmar que a constitución es la norma de

normas, en ella se regulan la formas de producción de las normas de rango inferior,
en definitiva la constitución incide en el sistema de fuentes en tanto regula la
producción normativa, en ese sentido FERAJOLI ha afirmado que el paradigma del
estado constitucional de derecho involucra, la regulación de las formas de
producción del derecho, como los limites materiales, de este derecho.

Así la constitución establece el procedimiento de producción

normativa, cuyo cumplimiento resultara en su vigencia, y además los limites
sustanciales de la producción normativa, de cuyo cumplimiento resultara, su validez.
Para el caso que nos ocupa, es la constitución como límite material de la producción
normativa, la que debe ser abordada, ya es esta "esfera constitucional" la que se
mantiene en contacto con el derecho internacional de los derechos humanos, y que va

284
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. sentencia recaída en el Exp. N.o 005-2003-AI/TC. Caso
Sesenta y cuatro Congresistas de la República, contra los artículos 1°, 2°, 3°, y la Primera y Segunda
Disposición Final y Transitoria de la Ley N. o 26285, fundamento 21.

193
ser modificada, por el mismo, siendo un poco más observadores en la comparación
podemos afirmar que se refiera a la dogmática constitucional.

En sentido similar se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, el

colegiado ha entendido que la Constitución representa un li mite material en la
producción normativa, así se ha pronunciado este tribunal:

En términos generales, debe señalarse tajantemente que el Congreso

tampoco puede variar algunas cuestiones de fondo de la Constitución. A ellas
se les denomina 'límites materiales', e imposibilitan ejercer el poder
constituyente derivado a los órganos constituidos, con el fin de modificar las
cláusulas que el texto fondamental ha establecido como 'intangibles'. 285

Independientemente del proceso que diera origen a este pronunciamiento, o

de la referencia directa del mismo, el citado tribunal deja claro la existencia de los
limites materiales presentes en la Constitución, los mismo que son calificados como
intangibles, además el colegiado en la misma sentencia establece, los límites
materiales como expresos e implícitos, los primeros llamados también clausulas
petras, y los segundos son los que aunque la Constitución no prohíba tajantemente su
reforma, se entiendo que es imposible hacerlo toda vez que acarrearía la propia
destrucción de la carta magna286 •

Ahora bien estos límites materiales, son modificados por el derecho

internacionales de los derechos humanos, ya que se fundan como lo expresó el TC, en
la dignidad humana,

De ese modo la constitución representa un límite sustancial, en la

producción normativa, pero no un límite estático y paralizado, sino uno cambiante, y
constantemente enriquecido por otras fuentes del derecho.

285
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. sentencia recaída en el Exp. N. 0 0050-2004-AiffC. Caso
reforma constitucional del régimen pensionario, fundamento, 32.
286
Ibíd. fundamento 33.

194
 2.3. LOS LÍMITES SUSTANCIALES EN LA INTERPRETACION DEL
DERECHO.

Los limites sustanciales, de la constitución en la labor legislativa representan

una valla de protección frente al legislativo, así entraría en juego control previo, de
constitucionalidad o si se quiere de convencionalidad, pero esta no es una cuestión
que nos ocupe por el momento, debemos entonces hacer mención, a la labor
intetpretativa del derecho, la misma que puede variar según el contexto del que se
analice. Esto ha sido ampliamente entendido, por el derecho internacional y por el
derecho constitucional, de esta manera se expresó por ejemplo en la convención
americana de derechos humanos, guías de intetpretación, y además limites sobre los
cuales no se puede intetpretar el derecho, sin que se genere acto lesivo del derecho.

Lo que queremos recalcar en este apartado, es que los límites materiales,

trascienden la esfera de producción del derecho, y alcanzan la esfera intetpretativa
aplicativa, esto es en sentido estricto la esencia del control de convencionalidad. 287

En el primero de los casos, la convención americana, en el artículo 29 288

establece las normas de intetpretación de la convención, estos límites de
intetpretación se entiende que son limites en el constitucionalismo de los estados
partes de la convención.

287
Recordemos que la interpretación conforme es el primer paso, para el control de convencionalidad,
el que debe ser realizado por todo órgano público, por otro lado también se habla de la interpretación
conforme a la Constitución, como mecanismo para asegurar la primacía de esta.
288
Articulo 29. Normas de Interpretación
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los
derechos y
libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo
con las
leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de
dichos
Estados;
e) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

195
 En ese sentido en el control de convencionalidad difuso y desconcentrado,
propuesto por Juan Carlos Hitters, esos límites de interpretación, representan límites
propios a todo operador del derecho, es decir a todo órgano público que deba
realizar una interpretación del derecho, y que esta influya en la esfera de las personas,
con incidencia en sus derechos humanos.

Ahora bien estos límites no solo son los establecidos para la interpretación de
la convención, que merced a la constitucionalización del derecho internacional, se
hacen propios del derecho nacional, sino que la jurisprudencia de la Corte IDH, o
siendo más precisos, la interpretación que esta haga de la convención americana,
también representan limites materiales, no olvidemos que la convención americana
está concebida a manera de catálogo de cánones mínimos, para asegurar el pleno
respeto de los derechos humanos, así los derechos reconocidos y creados por la
jurisprudencia también representan un límite material, para la producción de normas
jurídicas, y para la aplicación de estas.

En similar sentido lo ha entendido la Corte IDH, tras la evolución del control

de convencionalidad, esta expreso que el control de convencionalidad tiene un papel
interpretativo, lo que la doctrina luego asumiera como la interpretación conforme, así
en una serie de casos, afirma, que el control de convencionalidad, pasa por una
interpretación conforme y adecuada a la convención, además agrega el papel de las
interpretaciones que haga el mencionado tribunal interamericano, sobre el texto de la
Convención Americana.

El Tribunal Constitucional del Perú, hace lo propio y establece que la

interpretación conforme es una obligación, para todo agente público, implica el
sometimiento del derecho y de las acciones estatales a los cánones de
convencionalidad, el colegiado además, establece como límite de interpretación y
aplicación de los derechos contenidos en la constitución, a la convención americana,
y las "interpretaciones que haya hecho de esta la Corte lnteramericana de derechos
humanos" debemos además señalar que este no se agota, únicamente en este
instrumento de carácter regional, sino que se extiende a la declaración universal de

196
derechos humanos, y a las interpretaciones que hagan de estos instrumentos los
órganos creados para tal fin.

197
TITULO III: EL OPERADOR JURIDICO DEL CONTROL DIFUSO DE
CONVENCIONALIDAD.

198
 l. NOCIONES GENERALES.

Este aspecto es el más polémico, en el control de convencionalidad y representa tal

vez la barrera más importante para la recepción de la doctrina de este control en los
ámbitos internos de los estados.

Esto como se ha explicado, debido a que en primer lugar no es pacifica

la parte pertinente a las facultades, como se explicó existen determinados sectores de
la doctrina internacional, que creen que este control es una creación nueva, y que se
configuraría como una técnica de control normativo paralela a control de
constitucionalidad, en ese sentido un juez puede no estar facultado, para realizar
control de constitucionalidad, pero si lo está para el control de convencionalidad. 289

Por otro lado están los que creen, que el control de convencionalidad
debe adecuarse al control de constitucionalidad, generando en definitiva, modelos
diferentes en cada estado, según el modelo de control de constitucionalidad que
posean.

En este documento, abordaremos y analizaremos ambas perspectivas,

es decir, a cargo de quien está el control de convencionalidad, según la jurisprudencia
de la Corte IDH, como un mandato que no requiere ninguna delegación por parte del
estado, y el control de convencionalidad a través del control de constitucionalidad.

2. ÓRGANOS SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH, EL

ENFOQUE GENERAL DEL ESTADO.

Como se estableció anteriormente la Corte IDH, al hacer mención al

control de convencionalidad, ha tomado al estado desde un enfoque integral, a decir

289
BREWER-CARÍAS, Allan R. "EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD CON PARTICULAR
REFERENCIA A LA GARANTÍA DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN JUDICIAL, MEDIANTE
UN RECURSO SENCILLO RÁPIDO Y EFECTIVO DE AMPARO DE LOS DERECHOS
HUMANOS" pagína 12, visita realizada el 20 de setiembre del 2013. http://sítios.poder-
judicial.go.cr/salaconstitucionaVConstitucion%20Politica!Doctrina/2-
El%20Control%20de%20Convencionalidad%20de%20Allan%20Brewer.pdf

199
del juez García Ramírez, el estado es uno solo no se puede separar para los efectos
de las responsabilidades, desde luego tampoco para las obligaciones, así lo ha
entendido y expresado la Corte IDH en los pronunciamientos que emitió, así en los
casos "Almonacid Arellano" y "trabajadores cesados del congreso" antes de
especificar el mandato de control de convencionalidad, establece la obligación
general del estado, a riesgo de ser reiterativos analicemos los pronunciamientos
mencionados:

Caso Almonacid Arellano:

124. (...) Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado

internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
290
aparato del Estado, también están sometidos a ella(. .. ). (resaltado
agregado)

En el caso trabajadores cesados del congreso la Corte IDH repite el mismo

fundamento, (fundamento 128) abordando al poder judicial como parte del "aparato
del estado", que es podríamos decirlo el obligado, constituye así una obligación
general la de velar por que las disposiciones de la CADH no se vean mermadas por la
aplicación de disposiciones contrarias a su objeto y fin. Asimismo repite el
fundamento en el caso "Femández Ortega", donde se refiere a todos sus órganos -
del estado- incluidos su jueces291 , los pronunciamientos similares están presentes en
la mayoría de las sentencias de la Corte Interamericana, esos son los fundamentos
para que autores como Hitters Juan Carlos, hayan afirmado que el control de
convencionalidad, deba aplicarse, en todo el aparato estatal, en sus tres niveles,
central regional, y municipal.

En otros pronunciamientos como en Vélez Loor, el Tribunal Interamericano

atribuye este control a los órganos de cualquiera de los poderes cuyas autoridades

290
Corte IDH, "Caso Ahnonacid Arellano vs Chile" Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
~Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 fundamento 124.
91
Corte IDH, caso "Fernández Ortega vs Estados Unidos Mexicanos" Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. sentencia del 30 de agosto del2010. fundamento 236.

200
ejerzan funciones jurisdiccionales292 , debemos entender con este pronunciamiento,
que el control de convencionalidad puede ser ejercido por cualquiera de los poderes
del estado, es decir tanto por el judicial como por el legislativo y ejecutivo, o al
menos eso reclama la Corte Interamericana.

Asimismo en el caso Cabrera García y Montiel flores, se extiende los

alcances de la doctrina, en esta caso se refiera a los órganos vinculados a la
administración de justicia en todos sus niveles, siempre como en el caso trabajadores
cesados del congreso, deja salvo que esto debe ser en el marco de sus respectivas
competencias, además agrega el carácter vinculante de la Convención Americana en
relación con todos los órganos del estado:

225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es

consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y,
por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado
internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos
sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual/es obliga a velar por
que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados
por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los· jueces y
órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están
en la obligación de ejercer ex officio un "control de convencionalidad" entre
las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco
de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos judiciales vinculados a
la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. (énfasis
añadido). 293

292
Corte IDH, caso "Vélez Loor vs Panamá" Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, Sentencia DE 23 DE noviembre DE 2010, fundamento 189.
293
Corte IDH caso "Cabrera García y Montiel Flores" Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas, SENTENCIA DE 26 DE NOVIEMBRE DE 2010, considerando 225.

201
En este caso la corte aclara que no se puede disminuir el efecto de la convención, por
la aplicación de disposiciones internas contrarias a la convención, esto es una
obligación general, parece ser que sugiere una inaplicación generalizada de las leyes
inconvencionales, aunque esta sea a pedido de parte, pero además agrega, que los
órganos vinculados a la administración de justicia, actúen de oficio.

Para Néstor Sagüés esto responde a una directriz ampliatoria, incluye por lo
tanto a todos los organismos oficiales29\ algunas veces ello se dice en abstracto y
otras para hacer referencia a los órganos vinculados a la administración de justicia

En definitiva, la jurisprudencia de la Corte interamericana, trata de extender

los efectos del control de convencionalidad, a todas las esferas del estado, con el
objetivo propio de la CADH, que es el pleno ejercicio y goce de los derechos
humanos, el respeto de la dignidad humana. En ese sentido el estado en su conjunto
debe estar orientado a ese fin.

El fundamento probable de esta posición, es velar porque no exista en la

esfera estatal interna, una ley inconvencional o inconstitucional, menos que estas
sean aplicadas por los agentes estatales, causando una violación de los derechos
humanos.

2.1. SOBRE LOS MANDATOS GENERALES.

En un intento por fortalecer estado posición haremos ahora un análisis

de lo que consideramos son mandatos generales provenientes del derecho
internacional, y otros del derecho interno, sobre estos debemos establecer que
constituyen directrices generales, que orientan la aplicación del derecho, directrices
294
SAGÜES, Néstor Pedro; "El control de convencionalidad en el sistema interamericano, y sus
anticipos en el ámbito de los derechos económico-sociales. Concordancias y diferencias con el sistema
Europeo". Biblioteca Jurídica Virtual Del Instituto De investigaciones Jurídicas de la UNAM,
consulta 20/06/2013, www.juridicas.unam.mx

202
orientadas a la conservación del estado constitucional del derecho, a la plena vigencia
de los derechos humanos, máxime sí tenemos en consideración, que la organización
estructural del estado, constituye un mecanismo para asegurar el respeto de la
dignidad humana, así lo ha entendido en Tribunal Constitucional del Perú, cuando
expresa que la dignidad humana constituye la leit motiv295 del estado, esto es el
motivo conductÓr, la esencia misma.

En ese sentido resultan justificables las obligaciones, límites e

impedimentos para la aplicación de normas que puedan redundar en un menoscabo de
los derechos humanos, así entendido los mandatos generales, son los que involucran
la esfera estatal en su conjunto.

Como se estableció estos mandatos pueden provenir de la esfera

internacional, a manera de obligaciones generales del estado; obligaciones que
fueron adquiridas baja la autonomía estatal, y que los obliga a cumplir con dichas
obligaciones, por poner un ejemplo podemos mencionar el artículo 2 de la
convención, esta representa una obligación del esta, de garantizar el pleno goce de los
derechos humanos, esto debe hacerse desde luego tomando las medidas legislativas o
de cualquier otra índole, teniendo como objetivo el garantismo preestablecido.

Debemos entender entonces que se trata de un mandato que involucra

a todo el estado, el mismo que debe cumplirse de manera generalizada.

2.2. ARTICULOS 1 Y 2 DE LA CONVENCION AMERICANA

OBLIGACIONES POSITIVAS

El articulo primera de la convención americana recoge una obligación

general, con respecto a los estados parte de la convención en él se establece el
compromiso de los estados de respetar los derechos humanos contenidos en la
convención, y a garantizar el pleno disfrute de los derechos de las personas, que estén
sujetos a la jurisdicción interna de cada estado. Se puede notar la trascendencia del

295
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en el Exp_2868_2004_AA_TC. emitida el
24 de noviembre del2004sobre acción de amparo interpuesta por José Antonio Alvares Rojas contra el
ministerio del interior. fundamento 23.

203
ser humano y de sus derechos, los mismos que han sobrepasado los límites
territoriales, y han llegado a un estado internacional de derecho.

Así el artículo primero constituye una garantía, puesta a favor de los

seres humanos, garantía que fue constituida por la voluntad misma de los estados. 296
Esta obligación a nuestro modo de ver es una obligación general, que a través de la
personalidad jurídica del estado, es transferida a todos los agentes públicos o a todas
las formas de manifestación del poder público, toda vez que ellos forman parte del
aparato estatal, cuyo fin es proteger a ser humano.

La Corte Interamericana ha tenido muchas oportunidades para

examinar el alcance de dicha disposición, así en el caso V elázquez Rodríguez vs
honduras, la Corte Interamericana analiza, las obligaciones positivas contenidas en el
artículo 1 de la Convención Americana, así señala que son dos las obligaciones
generales aceptadas por los estados.

En ese sentido afirma que una de las obligaciones contenidas en el

citado artículo es la de respetar los derechos y libertades reconocidos en la
convención, además agrega que el ejercicio del poder público tiene límites
determinados297 por las esferas de los derechos individuales, que derivan de los
derechos humanos: a modo de cita la corte expresa:

165. la protección a los derechos humanos, en especial a los derechos

civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la
existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no
pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público.
Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que
sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección de los derechos
humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al
ejercicio del poder estatal (La expresión "leyes" en el artículo 30 de la

2
%Bajo las teorías voluntarístas, que proponen que toda obligación, proviene de una manifestación de
la voluntad estatal, en uso de su soberanía.
297
Corte IDH caso "Velázquez Rodríguez VS Honduras". Sentencia de 29 de julio de 1988, Ser. e, No.
4, 1988, párrafo 165.

204
 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-
6/86 de/9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 21). 298

La Corte IDH precisa esta obligación en el marco de la obligación

general de respetar los derechos humanos 299, así lo aplica aunque no haya sido citada
por la comisión, en esos términos establece, que la violación de cualquier derecho
contenido en la convención, constituye también la violación del esta obligación. 300
El mismo fundamento es repetido en el caso "Godínez Cruz vs honduras" 301 , sin
ningún tipo de modificación,

Podemos advertir que la obligación de respeto de los derechos

humanos representan un límite a la función pública en general, o al menos es lo que
ha entendido la Corte IDH, en los pronunciamientos antes citados, en definitiva
podemos afirmar que la función pública debe ser ejercida respetando los derechos
contenidos en la convención americana, así frente a una ley con carácter
inconvencional, está a groso modo no debería ser aplicada por ningún funcionario
público, toda vez que se incumple la obligación general de respetar los derechos
contenidos en la convención americana.

La corte interamericana además ha señalado, que de acuerdo con el

artículo 1.1 de la CADH, que toda forma de ejercicio del poder público es ilícito, si
con él se viola los derechos humanos contenidos en el mencionado instrumento 302 •

Se hace además evidente que el derecho internacional de los derechos

humanos protege una esfera jurídica, que ya no queda librada a la autonomía estatal,
sino que pertenece a una esfera supranacional, aunque esta se active, de manera
subsidiaria, luego de agotar la vía interna. 303

298
Corte IDH caso "Velázquez Rodríguez vs Honduras". Sentencia de 29 de julio de 1988, Ser. C, No.
4, 1988, párrafo 165. Subrayado es nuestro.
299
lbíd. párrafo 163.
300
Ibíd. párrafo 162
301
Corte IDH caso "Godínez Cruz S Honduras", Sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C No. 5,
párrafo 174.
302
Corte IDH supra nota 309. Párrafo 169.
303
Debemos advertir que el carácter tuitivo de la convención ha logrado incluso sobrepasar esta
barrera, ya que mediante la opinión consultiva OC-11/90 del 10 se estableció que no se podía exigir

205
 En similar sentido el TC haciendo referencia al artículo 1 de la Constitución
Política del Perú, ha afirmado que la actuación de los órganos estatales debe estar
orientada a 1 respeto de los derechos fundamentales, de su dignidad. (véase los
comentarios al artículo 1 de la Constitución).

La segunda obligación positiva, contenida en el artículo primero de la

Convención Americana De Derechos Humanos, es garantizar el libre y pleno
ejercicio de los derechos contenidos en la convención, esta norma tiene un alcance
enorme, y gran calado en la estructura del estado, en su momento se mencionó que el
control de convencionalidad, en tanto obligación complementaria de los estados
podría alcanzar la estructuración misma del estado, pues la Corte IDH lo ha
entendido de esa manera, así lo expresa en el caso Velázquez Rodríguez vs honduras:

La segunda obligación de los Estados Partes es la de "garantizar" el

libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda
persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los
Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general,
todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta
obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación
de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la
reparación de los daños producidos por · la violación de los derechos
humanos. 304

Probablemente se advierta una suerte de violación a la autonomía del

estado, toda vez que normalmente los tratados se involucran con la dogmática
constitucional, y no pasan al aparte orgánica de la Constitución, sin embargo
debemos entender que a la que se refiere la Corte IDH al efectivo establecimiento de

este requisito de agotamiento de la vía interna, a los indigentes, puesto que no tienen los medios para
sobrellevar un proceso, que le brinde una efectiva tutela de sus derechos en sede nacional.
304
Corte IDH caso "Velázquez Rodríguez VS Honduras". Sentencia de 29 de julio de 1988, Ser. e, No.
4, 1988, párrafo 166. El resaltado es nuestro.

206
los mecanismos para la protección y garantía de los derechos humanos, así no basta
con que se establezcan determinados mecanismos para asegurar el pleno ejercicio de
los derechos fundamentales, sino que estos deben estar organizados de tal manera
que efectivamente presten la seguridad jurídica necesaria.

Un ejemplo claro, es la forma de elección de los integrantes del

Tribunal Constitucional, el mismo que se hace a través del Congreso de la Republica,
hecho que en nuestra opinión no presta las garantías necesarias para asegurar la
efectiva defensa de los derechos humanos, puesto se corre el riesgo de que el
colegiado mencionada se encuentre dominado por el o:ficialismo lo que redundaría en
un muy probable estado de indefensión de los derechos a favor del gobierno de tumo,
dicho de otra manera el Te se encontraría parcializado en los casos de acciones
inconstitucionalidad que llegaran a su conocimiento.

Volviendo al tema, es importante también señalar lo que establece la

Corte IDH la misma que a manera de explicación establece el alcance de la
disposición e análisis a saber la Corte se pronuncia estableciendo:

167. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de

los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo
dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que
comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la
existencia, en la realidad, de una eficaz garantía de/libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos. 305

Es en consecuencia sencillo establecer un punto de confluencia entre

esta obligación general, y el control de convencionalidad, tomado como una
obligación destinada a garantizar el pleno ejercicio de los derechos humanos
contenidos en la Convención Americana.

Otra de las obligaciones positivas presentes en la Convención

Americana, es la contenida en el artículo 2 de dicho instrumento, este constituye el

305
1bíd. Párrafo 167.

207
deber de adecuar el derecho interno, a través de disposiciones legislativas, o de
cualquier otra índole, para lograr el objetivo seíialado.

El tribunal interamericano, al respecto ha sefialado, que la obligación

contenida en el artículo 2 de la Convención implica la adopción de medidas en dos
vertientes, por un lado la supresión de las normas y prácticas, de cualquier
naturaleza, que entrañen violación a las garantías establecidas en la CADH, y por
otro lado a expedición de normas y el desarrollo de prácticas que conduzcan a la
efectiva observancia de las garantías mencionadas,306 la doctrina es reiterada en el
caso Cantoral Benavides vs Perú307 •

Así entendido, el deber general de adoptar disposiciones de derecho

interno, alcanza todas las esferas del poder público, ya que está orientada también a
desarrollar prácticas destinadas a la efectiva observancia de las garantías
mencionadas.

Asimismo la Comisión Interamericana de derechos humanos, ha señalado,

que el deber de prevención abarca todas las medidas de carácter jurídico, político,
administrativo, cultural, que procuren la salvaguarda de los derechos humanos, y
que aseguren que su eventual violación, será tratada como un ilícito susceptible de ser
investigada, y sancionada. 308

Agrega además, que no basta con que los estados se abstengan de

violar los derechos humanos sino que deben adoptar las medidas positivas
necesarias, para asegurar la protección de las personas, atendiendo también a las
circunstancias propias de los mismos. 309

En ese sentido os artículos 1 y 2 a la par de ser obligaciones positivas

de los estados, representan límites para el ejercicio del poder público, en

306
Corte IDH. Caso "Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú". Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de
30 de mayo de 1999, Serie CNo. 52, párrafo 207.
307
Corte IDH. Caso "Cantora/ Benavides Vs. Perú". Fondo, Sentencia de 18 de agosto de 2000, Serie
C No. 69, párrafo 178.
308
Informe de la Comisión Interamericana De Derechos Humanos, sobre "SEGURIDAD
CIUDADANA Y DERECHOS HUMANOS" párrafo 41.
309
1bíd. Párrafo 43.

208
consecuencia todo acto que sea una manifestación del poder público, que lesiones
derechos humanos recogidos por el Pacto de San José, es ilícito, y puede causar la
responsabilidad internacional, del estado, saliéndonos un poco de lo que nos interesa
podemos señalar que incluso, los actos de terceros que vulneren algún derecho puede
redundar en una posterior responsabilidad del estado, en caso abordaremos este tema
más adelante.

Es además una obligación complementaria del estado la de prevenir las

violaciones de los derechos humanos, en ese sentido no puede existir una norma,
emanada de un estado democrático, o alguna interpretación, que obligue a los
funcionarios públicos, aplicar alguna ley que viole derechos.

2.3. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD A CARGO DEL JUEZ

NACIONAL.

Cuando la Corte Interamericana, menciona el control de convencionalidad

difuso, lo establece como una obligación impuesta al juez nacional o doméstico,
desde luego teniendo en cuenta las regulaciones procesales, que establezcan sus
competencias310•

Esto provoco en la doctrina la idea de que se debe regular el control de

convencionalidad en la sede interna de los estados, adecuando este mismo a las
disposiciones competenciales de los estados, con el objetivo de cumplir con el
principio de no intervención en los asuntos internos de un estado. Néstor Sagüés,
siguiendo los efectos que puede tener el control de convencionalidad, divide a los
órganos legitimados del poder judicial.

310
Corte IDH. Caso "Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs Perú".
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de noviembre de 2006. Serie
C, 158. Párrafo 128.

209
 2.3.1. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD A CARGO DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL.

La Corte IDH, encarga a los jueces nacionales, la labor de realizar el

control de convencionalidad, debemos entender que en ese mandato, se encuentran
incluidos los jueces constitucionales, en sentido estricto para nuestro caso, el
311
Tribunal Constitucional.

El Tribunal constitucional, es el órgano por excelencia para la

interpretación constitucional, debe entenderse así para el control de
convencionalidad, la doctrina ha concordado, en que los tribunales o cortes
constitucionales, son órganos autorizados para realizar el control de
convencionalidad, esto ha sido entendido a través de la jurisprudencia de la Corte
IDH.

Así en el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs Perú, el

Tribunal Interamericano establece que el control de convencionalidad debe ser
practicado en el marco de las competencias de los órganos, que lo realicen, la
doctrina ha entendido que esto se refiere, a las competencias, del control de
constitucionalidad, así entendido, el órgano por excelencia para realizar el control de
convencionalidad, incluso en abstracto, es el tribunal constitucional. Y es que es tal
la importancia que tiene el control de constitucionalidad en el control d
convencionalidad, que sirve para legitimar los órganos encargados de este último.

En ese sentido el tribunal constitucional, ha venido aplicando el control de

convencionalidad, como lo hemos aclarado, sin embargo también ha tenido desatinos
en la aplicación de este técnica de control normativa, nos ocuparemos únicamente de
dar unos ejemplos del control de convencionalidad, ya que es el tema que nos ocupa,

311
En rigor de verdad se establece que los tribunales y cortes constitucionales pueden realizar el
control de convencionalidad, por el hecho de que son los máximos intérpretes de la Constitución, y les
abarca la razón general de "todos los órganos de los estados", ya que este no forma parte del poder
judicial. Además de que no existe en la constitución del Perú un reconocimiento explícito de facultades
jurisdiccionales.

210
aunque luego hagamos un examen de algunos desaciertos de este colegiado, en tomo
a esta doctrina.

Un ejemplo emblemático, del control de convencionalidad ejercido,

por el Tribunal Constitucional, es el Caso PROFA 11, como consecuencia se declaró
la inconstitucionalidad-inconvencionalidad del artículo 22 de la ley 26397.

En el expediente 0025_2005_AI_TC, se analiza la

inconstitucionalidad, del artículo 22 de la ley 26397, ley orgánica del consejo
nacional de la magistratura, en el citado se establecía que el aspirante al cargo de
juez o fiscal debería acreditar la aprobación satisfactoria de los programas de
formación académica, organizados e impartidos por la academia de la magistratura.

La demanda de inconstitucionalidad, se hallaba fundamentada, en la

inconstitucionalidad por inconvencionalidad, ya que alegaban que el artículo 22 de la
mencionada ley, afectaba el derecho al acceso a la función pública, en condiciones de
igualdad, que se encuentra establecido en el artículo 25 inciso e del PIDCP y el
artículo 23 inciso e de la CADH.

Como es de suponer el Tribunal Constitucional declaró la

inconstitucionalidad, de la norma ya que esta no sobrepaso el test de igualdad,
además estableció que aunque el legislador detenta en el ejercicio de su función una
libertad de configuración, que le habilita a usar cualquier medio para conseguir un
objetivo propuesto, este ejercicio presenta como limites a los demás principios, y
bienes constitucionales, pero sobre todo a los derechos fundamentales, 312 además
agrega el colegiado que, el legislador, en afán de asegurar la idoneidad de la personas,
para el cargo público, tratado en el proceso en análisis, se pudieron haber tomado
otras medidas y no la que establece una desigualdad, innecesaria. 313

Otro ejemplo quizá más representativo, es el caso del decreto

legislativo 1097, en este decreto legislativo pretendía favorecerse, a los policías y
militares que hubieran cometido delitos de lesa humanidad, promoviendo el
312
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. sentencia recaida en el expediente 0025-2005-AI!fC. Del25 de
abril del2006. Fundamento 97.
313
lbíd. fundamento 98.

211
archivamiento de los procesos por excederse el plazo, hecho que contradice de plano
el convenio de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad Además se
cuestiona, la interpretación que hace este decreto, de la resolución legislativa 27998,
según la interpretación hecha por el decreto legislativo 1097, la mencionada
resolución, hace aplicable la imprescriptibilidad de los delitos lesa humanidad, a los
cometidos desde el 2003, es decir la aplicación del convenio internacional, seria
desde la fecha señalada.

En esta sentencia, el colegiado ejerce un auténtico control de

convencionalidad, debido a que hace un ejercicio comparativo, entre una norma
internacional, y la norma nacional, a consecuencia de esta última no se adecua a los
cánones internacionales, el Te declara la inconstitucionalidad, de determinadas
disposiciones del decreto legislativo 1097 314 , y además por conexidad también
declara la inconstitucionalidad del artiuclo 1.1 de la resolución legislativa, 27998 315 •

Ahora bien, como se expresó en el inicio de este trabajo, y constituye

también, uno de los postulados del mismo, es que el control de convencionalidad se
ha venido realizando por el Te en el Perú mucho antes de que la Corte IDH hiciera
mención la figura mencionada, y lo que es más, no solo realiza este control, en el
marco de la CADH, sino que lo hace también con el sistema universal de derechos
humanos.

2.3.2. EL PODER JUDICIAL.

El poder judicial, es abarcado por la jurisprudencia de la corte IDH, bajo la

denominación de "los jueces", una cita genérica que la mayor parte de la doctrina ha
entendido se refiere, a los jueces ordinarios y a los jueces constitucionales.

314
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en el expediente 00024_2010_AI_TC, del2l
de marzo del20ll, parte resolutiva párrafo l.
315
1bíd. Párrafo 2.

212
 Ahora bien, este es una de los problemas que ha generado la polémica aludida
con anterioridad, ya que se discute si solo se refiere a los jueces que pueden realizar
control de constitucionalidad, o a todos en general, como un mandato directo. 316

En ese acápite tomaremos la segunda opción, es decir los jueces en su

generalidad pueden y deben realizar control de convencionalidad, para el caso
peruano esto es indiscutible.

Ahora bien la Corte IDH, en sus pronunciamientos deja claro la intención de

extender los alcances del control de convencionalidad no restringiendo solamente a
los jueces, este poder, mucho menos solo a los jueces constitucionales, para Eduardo
Ferrer Mac Gregor, la cláusula competencial, adherida a los pronunciamientos del
tribunal interamericana, no debe ser entendido, en un sentido limitador, sino en una
de graduación, es decir el control de convencionalidad debe ser graduado, en las
intensidades antes explicadas.

Lo cierto es, y queda sentado, que adoptamos la posición de que el control

puede aplicarlo cualquier juez, sea este constitucional, o no.

2.4. OTROS ORGANOS CONTEMPLADOS EN LA JURISPRUDENCIA DE

LA CORTE IDH.

Sin embargo no podemos olvidar otros pronunciamientos de la propia Corte IDH, que
pueden dar el soporte a otros supuestos controladores de la convencionalidad, aun si
esta es en su sentido más suave, al respecto podemos mencionar como el pilar
principal, la que la obligación del estado de adecuar el derecho interno a los cánones
internacionales317 , involucra no solo una cuestión foimal, sino una cuestión que
alcanza al aparato gubernamental.

316
El mandato directo implicaría que no es necesaria una delegación o atribución de poder para
controlar la convencionalidad de las leyes, sino que puede hacerlo un juez solo amparándose en el
~edido directo que le hace la Corte IDH:
17
Para el caso, y en concordancia con el capítulo que estamos abordando deben entenderse, los
cánones internacionales, como la Convención Americana, y sus protocolos adicionales.

213
 Añadimos a esto el hecho de que la propia Corte Interamericana, al establecer
la obligación de los jueces nacionales, lo hace tomando al poder judicial como parte
del Estado318 , la corte hace especial referencia a los jueces tomados estos como parte
del aparato estatal, es decir establece la obligación del juez, en virtud de su
correspondencia con el obligado principal, el estado, el mismo que se ha auto
obligado, y en consecuencia debe asegurar el cumplimiento de dicha obligación,
corresponde a esta doctrina el pronunciamiento de la corte en el caso "Femández
Ortega vs México", en el la corte extiendo la obligación a todos los órganos del
estado, vinculado con la obligación internacional, y agrega, también sus jueces319 ,
dando una idea de que los jueces podría entenderse no estaban incluidos dentro de los
órganos, que debieran realizar esta ejercicio.

En el mismo sentido Juan Carlos Hitters, opina que la obligación de realizar

el control de convencionalidad, se extiende a los poderes ejecutivo y legislativo tanto
en orden nacional, provincial, o municipa¡3 20 , siempre desde luego, en el marco de
sus respectivas competencias, el autor toma como punto de partida para hacer esta
afirmación, el pronunciamiento de la corte en el caso ''V élez Loor vs Panamá'', en el
la corte expresa que esta obligación se extiende a los órganos de cualesquiera de los
poderes, cuyas autoridades ejerzan facultades jurisdiccionales, en sentido material
para mejor comprensión conviene la transcripción completa de dicho
pronunciamiento:

141. Aun cuando la función jurisdiccional compete eminentemente al

Poder Judicial, en algunos Estados otros órganos o autoridades públicas
también ejercen en ciertos casos funciones de carácter materialmente
jurisdiccional y toman decisiones, como la del presente caso, que afectan
derechos fundamentales, como es la libertad personal del señor Vélez Loor.

318
Corte IDH. Caso "Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs Perú".
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de noviembre de 2006. Serie
C, 158. Párrafo 128.
319
Corte IDH. Caso "Femández Ortega vs México". Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia del30 de agosto de 2010. serie C 215. Párrafo 179.
320
HITERS, Juan Carlos. "Control de convencionalidad y control de constitucionalidad.
Comparación". Consulta 25 de junio de 2013. En http://www.scielo.cVpdf/estconst/v7n2/art05.pdf.

214
 Sin embargo, la actuación de la administración en casos de este tipo tiene
límites infranqueables, entre los que ocupa un primerísimo lugar el respeto de
los derechos humanos, por lo que se torna necesario que su actuación se
encuentre regulada321 .

En el considerando siguiente establece:

142. Es por ello que se exige que cualquier autoridad pública, sea
administrativa, legislativa o judicial, cuyas decisiones puedan afectar los
derechos de las personas, adopte tales decisiones con pleno respeto de las
garantías del debido proceso legal Así, el artículo 8 de la Convención
consagra los lineamientos del debido proceso legal, el cual está compuesto de
un conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales,
a efectos de que las personas estén en condiciones de defender
adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que
pueda afectarlos. Adicionalmente, la Corte ha interpretado que el elenco de
garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la
Convención se aplica también a la determinación de derechos y obligaciones
de orden --civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Por esta razón,
no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin
otorgar también a las personas sometidas a dichos procesos las referidas
garantías mínimas, las cuales se aplican mutatis mutandis en lo que
con·esponda322

Juan Carlos Hitters refuerza su posición en la doctrina de la responsabilidad

en la que incurre el Estado por causa del incumplimiento de sus órganos-de las
obligaciones internacionales-. Si realizamos un ejercicio interpretativo y tomamos la
premisa de que si el incumplimiento de una obligación por parte de cualquier

321
Corte IDH. Caso "Vélez Loor vs Panamá". Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia del23 de noviembre de 2010. Serie C 218. Párrafo. 141.
322
Ídem. párrafo. 142.

215
funcionario del estado323 , genera la responsabilidad internacional del estado, en
consecuencia y a través de una interpretación contraria, podemos decir que todo
funcionario del estado se encuentra vinculado con la obligación internacional, en
este caso el control de convencionalidad.( al respecto ver ... )

Continuando con la evolución de la figura en análisis, en la jurisprudencia del

tribunal interamericano, debemos mencionar ahora, como ha extendido esta facultad
a otros órganos o eso ha entendido, en el considerando 225 de la sentencia en el caso
"Cabrera García y Montiel Flore Vs México", agrega a la doctrina del control de
convencionalidad, la función de los órganos vinculados a la administración de
justicia, en el establece que también los órganos mencionados, en todos sus niveles,
se encuentran obligados a realizar el control de convencionalidad, además agrega que
esta tarea debe hacerse de oficio, siempre dejando a salvo que ello es dentro del
marco de sus respectivas competencias. En el mismo considerando se refuerza la idea
de que todo órgano, del estado se encuentra obligado.

Siguiendo esa línea de pensamiento, podemos establecer, que la obligación de

garantía de los derechos humanos, y la CADH, no se agota en el Estado mismo, como
sujeto del derecho internacional público, sino que a partir de este, se convierte en una
obligación difusa y desconcentrada, que atañe no solo al poder judicial, por su
facultad jurisdiccional, si no a cualquier órgano, o funcionario público, que en el
ejercicio de sus facultades deba aplicar normas con contenido de derechos humanos,
o a los que desempeñan sus funciones en la esfera que de los derechos humanos. Esto
a través de una interpretación contrario sensu, del artículo 1.1 de la CADH, y de la
interpretación que de esta ha hecho la Corte Interamericana, ya que cuando establece
que el estado es responsable internacionalmente, por la aplicación de normas
contrarias a la convención, se deja entrever que parte de la obligación de los estados,
que se irradia a sus órganos, y funcionarios, es que los estos no apliquen normas
internas inconvencionales.

323
HITTERS, Juan Carlos. Supra nota, 320.

216
Lo que se ve constatado en el hecho de que exista responsabilidad internacional, por
la aprobación y aplicación de leyes contrarias a la convención Americana.

De los últimos veredictos se desprende el carácter ampliatorio de la doctrina del

control de convencionalidad extendiéndose esta obligación, como dice Néstor Sagüés
-en opinión que comparto- a todos los Organismos oficiales. Lo que queda por definir
es entonces si son solo los conectados a la administración de justicia o en su versión
abstracta324.

2.4.1. ORGANOS CON JURlSDICCION MATERIAL.

La corte además hace mención, a los órganos del estado que si bien no son
parte del poder judicial, y en consecuencia no tiene facultades
jurisdiccionales, desarrollan actividades similares, por lo que se pude decir
que poseen facultades jurisdiccionales en sentido material.
Ahora bien cuando se menciona a las autoridades con jurisdicción en
sentido material, hace especifica referencia a las autoridades públicas, que
toman decisiones, y co ellas pueden vulnerar derechos humanos, es decir
modifican un estado que transgrede una garantía convencional.
El caso en mención- Vélez Loor- se circunscribe a las autoridades
administrativas, esto sienta un precedente para el control de
convencionalidad a cargo de estas autoridades, además de extender sus
horizontes, a otras autoridades de otra naturaleza pero que pueden
mediante decisiones emanadas de un proceso, vulnerar derechos
humanos.

2.4.2. ORGANOS VINCULADOS A LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA.

La jurisprudencia de la Corte IDH, es extensiva, puesto que el control de

convencionalidad en el caso cabrera García y Montiel flores, (fundamento 225) hace
referencia a todos los órganos del estado, incluidos sus jueces, como sujetos pasivos

324
En ese sentido se entiende a todos los organismos oficiales, cuyos actos impliquen la disposición
sobre un derecho humano, reconocido por la CADH.

217
de la obligación internacional, además agrega ya precisando en el tema del control de
convencionalidad, que este debe ser ejercido por los jueces y los órganos vinculados
a la administración de justicia en todos sus niveles, de oficio, desde luego en el
marco de sus respectivas competencias, este es un pronunciamiento poco claro y que
en definitiva tiene poca colaboración en el afianzamiento de la doctrina del control de
convencionalidad.

En ese sentido, resulta a nuestro modo de ver ociosa la afirmación

que hace la corte, puesto que atribuye una competencia, que finalmente se encuentra
librada a las competencias internas de los órganos, sin embargo creemos que la los
pronunciamientos de la Corte IDH, evidencian una clara intención de que el control
de convencionalidad, en su sentido de inaplicación sea general y de todo órgano
estatal, así lo ha expresado mediante una opinión consultiva325 en la cual declara que
el estado es responsable por la expedición y aplicación de cualquiera de sus órganos,
de una ley inconvencional.

Esto además se complementa con los múltiples pronunciamientos, que

realiza la Corte Interamericana, estableciendo e carácter excepcional de la obligación
de respeto de la convención americana, y el desgravamen que la misma establece con
respecto de las normas internas.

Ciertamente la doctrina opina que el carácter desconcentrado y difuso,

corresponde al control de convencionalidad menos intenso, o de interpretación
conforme, esto puede representar un avance, para los estados que en los últimos afios
han implementado clausulas constitucionales al respecto 326, sin embargo para el caso
peruano, eso solo significa un estancamiento, una suerte de estatismo frente a una
realidad jurídica cada vez más difícil.

325
Corte IDH, op1n1on consultiva OC-14/94. "responsabilidad internacional por expedición y
aplicación de leyes violatorias de la convención (arts. l y 2 convención americana sobre derechos
hwnanos)"
326
Como el caso mexicano, que apenas el 20 ll incorporo mediante reforma constitucional, la cláusula
de interpretación conforme a su constitución, obligando, a todo sus órganos, con la obligación de
control de convencionalidad aunque este sea interpretativo.

218
 En ese sentido resulta evidente que la interpretación conforme,
constituye una obligación, para todo interprete constitucional, toda vez que se
encuentra en la constitución política del Perú, desde el año de 1993, la misma que
tiene inspiración en la constitución española.

Ahora bien si tomamos al control de convencionalidad, en su sentido

menos intenso, como una obligación especial de los órganos vinculados a la
administración de justicia, lo que resulta es completamente contrario al objeto de la
Convención, ya que en el caso peruano se estaría retrocediendo, toda vez que la
interpretación conforme a los tratados internacionales, constituye una obligación para
todo órgano público327 , esta como parte también del deber general de respetar y hacer
respetar los derechos humanos inherente a todo órgano estatal. 328

En el presente documento se postula la posición, de que el control de

convencionalidad tiene tres niveles distintos, el primero y más suave es la
interpretación conforme; el segundo un poco más severo es la inaplicación de las
normas inconvencional, acción que al parecer se encuentra reservada para los
órganos judiciales, y finalmente la invalidación de las normas, competencia única y
exclusiva del Tribunal Constitucional. Ahora bien la interpretación conforme es un
deber desconcentrado, atañe a todos los órganos públicos, creemos que la
inaplicación también tiene la misma naturaleza, desde luego en los casos en que sea
necesaria. Por ejemplo cuando una autoridad pública advierte una inconvencionalidad
manifiesta, en una norma que pueda aplicar en un caso concreto, esta debe ser
obviada, toda vez que de aplicarse se estaría vulnerando un derecho además de
incurrir en responsabilidad internacional.

Así entendido el carácter vinculante de la leyes en el ámbito de los

derecho humanos se ve irremediablemente sesgado, ya que una autoridad pública se
encontraría en un duplicidad de obligaciones, por un lado aplicar una norma interna, a
la que se debe en tanto autoridad pública, o inaplicar la misma porque existe una

327
Esto, desde la Constitución de 1993, como consecuencia de la CDFf.
328
Mediante reiterada jurisprudencia el TC ha establecido, que el respeto de los derechos humanos
debe guiar toda actuación estatal.

219
contravención con la Convención Americana. En definitiva estamos hablando de una
situación con duplicidad de normas entre las cuales no se puede realizar una
interpretación concurrente.

Por otro lado el deber de respeto de los derechos humanos,

corresponde a todos los órganos del estado, este constituye la obligación que alcanza
a todos los órganos ·estatales, es de carácter desconcentrado, en consecuencia cabe
preguntar si la aplicación de una norma que sea contraria a la convención, e implica
la violación de un derecho humano, constituya también una violación a ese deber
general de respetar los derechos humanos, el Tribunal Constitucional así lo ha
establecido.

2.4.2.1. Policía Nacional y control de convencionalidad.

En este acápite creo, que el control que puede ejercer la policía nacional, es
únicamente sobre los actos que de esta institución, emana, es decir, el actuar policial
debe estar orientado a respetar y hacer respetar a los derechos humanos.

Sobre el particular, la Corte IDH, se ha pronunciado, con bastedad en el caso

"Cabrera García y Montiel flores" en el establece el importante rol de esta
institución, en tanto representa una manifestación del poder público del estado, en
continuo contacto con las personas.

En ese sentido establece la importancia de las acciones de los integrantes de esta

institución, en tanto son colaboradores de la justicia, y todo los actos que de ellos
emanen deben estar destinados a la efectiva protección de los derechos.

Ahora bien, este hecho de extender los límites del tema en estudio hasta esta esfera
del poder público, se debe a la intención extensiva, de la Corte IDH, sin embargo
debemos decir que al respecto solo podriamos hablar de una especie de educación y
conocimiento de los derechos humanos, que guíe el actuar del poder público
manifestado mediante esta institución.

220
 2.4.2.2. Ministerio Público y control de convencionalidad.

El Ministerio Público, es un órgano, ligado íntegramente a la administración

de justicia, por lo tanto debe entenderse, que es en consecuencia un órgano hábil para
aplicar el control de convencionalidad, recordemos que la Corte IDH, ha señalado
que los órganos vinculados a la administración de justicia, deben en todos sus niveles,
aplicar el control de convencionalidad, ahora bien debe entenderse que se habla del
control en su manifestación, masa dura o represiva.

Esto debido a que el control requerido por la corte a estos órganos -

los vinculados a la administración de justicia- debe hacerse de oficio, lo que implica
un control con inaplicación de la norma inconvencional.

A diferencia del resto de órganos del estado que debe, en entender

nuestro realizar un control suave, o interpretativo, el ministerio público debe
realizarlo inaplicando normas, en su respectiva área competencia!.

2.5. INTENSIDAD DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD, UNA

SOLUCION O UN ESCAPE AL DESAFÍO.

La Corte IDH, en su labor de interpretación de la convención Americana, ha

ido en el paso de los años, y tras los casos resueltos bajo su jurisdicción, gestando
progresivamente la figura en análisis. Debemos entender que el control de
convencionalidad como mandato imperativo hacia el juez nacional, o los órganos
internos, no implica que la Corte IDH, este construyendo un sistema en el interior de
los estados, sino que esta impone la obligación, y deja al estado regular los
procedimientos necesarios para garantizar el goce, y plena vigencia de los derechos
humanos.

La Corte interamericana, mediante su jurisprudencia ha establecido que son los

jueces los que por excelencia deben realizar este tipo de control, así en el caso,
Almonacid Arellano, establece que los jueces nacionales están obligados a realizar un
examen de convencionalidad entre las normas internas y la Convención americana,

221
pero cuando hace este pronunciamiento establece que los jueces están obligados
como parte del estado, que es desde luego sujeto pasivo de la obligación
internacional, entonces la obligación de garantizar el cumplimiento y vigencia de los
derechos fundamentales, es una obligación difusa y desconcentrada de todos los
órganos de un estado.

En el mismo sentido Eduardo Ferre Mac Gregor, ha señalado, que, la sola

aplicación de una ley inconvencional, engendra responsabilidad internacional de un
estado, además agrega que esta regla aplica para cualquier órgano interno de un
estado329 , toda vez que la obligación internacional es de garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos, y al aplicar una norma inconvencional, se estaría
reduciendo el campo de protección, tanto de la Convención Americana, como la que
debe prestar un estado parte de la Convención. Doctrina tal vez extraída del párrafo
123, de la sentencia de la Corte Interamericana, en el caso "Almonacid Arel/ano", el
cual establece, que el cumplimiento por parte de los agentes o funcionarios, de un
estado, de una ley inconvencional produce responsabilidad internacional del estado, y
es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado,
recogido en el derecho internacional de los derechos humanos.

1.5.1. ÓRGANO LEGITIMADO EN EL CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD CON EFECTO REPRESIVO.
En el caso Almonacid Arellano, se configurara el papel represivo del
control de convencionalidad cuando establece, que ante una norma
inconvencional, el juez doméstico, no aplica al caso concreto, y
330
prefiere a la norma convencional •

Néstor Sagüés, precisa sobre el tema, que los sujetos habilitados para realizar
el control de convencionalidad e su manifestación más severa, son solo los jueces,

329
FERRER MAC GREGOR, Eduardo. "El Control Difuso de Convencionalidad en el Estado
Constitucional" Biblioteca Juridica Virtual Del Instituto De investigaciones Juridicas de la UNAM,
consulta 20/06/20 13. http:/lbiblio.j uridicas.unam.mxllibros/6/2873/9 .pdf
330
La preferencia de la norma convencional, sobre la norma doméstica, opuesta a la convención
americana, no debe ser entendida como una disposición absoluta, sino que, este precepto aplica bajo la
presunción de mejor protección de la Convención, en el caso que la norma, domestica preste mayor
protección a la dignidad humana, será preferida esta, sobre la norma convencional, esto con base en el
principio pro homine.

222
habilitados para realizar el control de constitucionalidad331 en el estado del que es
nacional, configurándose de esta manera modelos distintos, y variables dependiendo
de los modelos de control de constitucionalidad, ya que en algunos Estados, es el
común de los jueces los que están habilitados para realizar el control de
constitucionalidad, mientras que en otros, esta competencia está reservada solo para
cortes o tribunales constitucionales.

Siguiendo esa línea de ideas, los tribunales constitucionales, estarían

facultados para realizar el control e su forma más severa, es decir declarando la
inconvencionalidad de la norma domestica además de invalidarla. Pero aun con todo
esto queda un vacío en cuanto al este tipo de control - severo- ya que como lo ha
expresado Néstor Sagüés, esta forma de control de convencionalidad, también pasa
por la inaplicación, de la norma por no tener un contenido adecuado a la norma
convencional, existe entonces una diferencia, ya la inaplicación está guiada, por
principios de protección al ser humano, y por principios de prevalencia de las normas
superiores, esto es por ejemplo el principio de primacia constitucional, el principio
pro homine que tiene un campo de acción bastante amplio, que se abordara más
adelante.

El juez de la Corte IDH Eduardo Ferrer Mac Gregor, en su voto razonado y

concurrente en el caso Cabrera García y Montiel Flores, expresa lo siguiente:

Así, en los llamados sistemas "difUsos" de control de

constitucionalidad donde todos los jueces tienen competencia para dejar de
aplicar una ley al caso concreto por contravenir la Constitución nacional, el
grado de "control de convencionalidad:' resulta de mayor alcance, al tener
todos los jueces nacionales la atribución de inaplicar la norma convencional.
Este supuesto es un grado intermedio de "control", que operará sólo si no
existe una posible "interpretación conforme" de la normatividad nacional

331
SAGüES, Néstor." Obligaciones internacionales Y control de convencionalidad", biblioteca
jurídica virtual de UNAM, visita hecha el 20 de julio de 2013.
http://www.scielo.cl/pdf/estconst!v8nl/art05.pdf

223
 con el Pacto de San José (o de algunos otros tratados internacionales como
veremos más adelante) y de la jurisprudencia convencional. A través de esta
"interpretación conforme" se salva la "convencionalidad" de la norma
interna. El grado de intensidad máximo del "control de convencionalidad" se
puede realizar por las altas jurisdicciones constitucionales (normalmente los
últimos intérpretes constitucionales en un determinado sistema jurídico) que
generalmente tienen además la facultad de declarar la invalidez de la norma
inconstitucional con efectos erga omnes. Se trata de una declaración general
de invalidez por la inconvencionalidad de la norma nacional. 332

En ese sentido la aplicación del control de convencionalidad, en su maniestación mas

severa dependerá, del modelo de control de constitucionalidad de los estados, sobre
todo en los estados en los que se constitucionaliza el derecho internacional, toda vez
que el control de convencionalidad en estos casos, se identifica con el control de
constitucionalidad y debido también a que el control de convencionalidad, tiene
también como fundamento, independientemente de la propia CADH, el fenómeno de
adquisición del derecho internacional, y su constitucionalización333 como la advierte
el juez Eduardo Ferrer Mac Gregor, en su voto razonado en el caso García Carera y
Montiel Flores.

332
Corte IDH. Caso "Cabrera García y Montiel Flores vs México". Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia del 26 de noviembre del 2010. Serie C 220. Voto razonado y
concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac Gregor. Párrafo 15.
333
Ídem. Párrafo 29: Si observamos con detenimiento los fallos referidos, puede apreciarse que algunos
de los criterios fueron adoptados con anterioridad a la creación pretoriana del "control de
convencionalidad" en el Caso Almonacid Arellano vs. Chile de 2006, como sucedió con los
precedentes de Argentina (2004) Costa Rica (1995), Colombia (2000), República Dominicana (2003) o
Perú (2006). Resulta evidente que la Corte IDH crea la doctrina del "control difuso de
convencionalidad" advirtiendo la tendencia de la "constitucionalización" o, si se prefiere,
"nacionalización" 333 del "derecho internacional de los derechos humanos" y particularmente la
aceptación de su jurisprudencia convencional como elemento "hermenéutico" y de "control" de la
normatividad interna por parte de los propios tribunales internos; es decir, la Corte IDH recibió el
influjo de la práctica jurisprudencia} de los jueces nacionales para crear la nueva doctrina sobre el
"control difuso de convencionalidad".

224
 2.5.2. ORGANO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN
SU SENTIDO MÁS SUAVE- INTERPRETATIVO.

Por el contrario el grado de control difuso de convencionalidad disminuirá cuando

hablamos de estados en los cuales, no el común de sus jueces pueden realizar el
control de constitucionalidad, en este caso los jueces comunes, solo podrán ejercer el
control de convencionalidad en su manifestación más suave esto es, realizando una
interpretación conforme, en realidad la posición que se asume en este documento, es
que la interpretación conforme, es el primer paso para el control de convencionalidad,
al margen de que el órgano que la realice sea o no, competente para realizar el control
de constitucionalidad, ya que solo en el caso de una confrontación, y contradicción
insalvable, se debe inaplicar la norma doméstica, o en su caso invalidarla.

En este sentido se ha pronunciado Ferrer Mac Gregor, cuando establece que al no

existir una posible interpretación convencional, esto es, interpretación conforme,
cuando el juez carezca de facultades, para inaplicar la norma, debe limitarse a señalar
la inconvencionalidad de la norma33 \ o en su caso plantear la duda de
inconvencionalidad ante otro órgano, competente para realizar el control de
convencionalidad en su sentido más severo, quien inaplicará la norma doméstica, o la
invalidara, es en esta supuesto donde se crea un vacío, si el juez que atiende un caso
advierte que la norma domestica aplicable, es inconvencional, no puede sino, advertir
su inconvencionalidad, pero aplicar esa norma, si seguimos esta idea estaríamos
cayendo en una incongruencia fáctica-procesal, es decir aplicando una norma en el
hecho, que en la vía del proceso, se advierte se inconvencionalidad y en consecuencia
su invalidez335 .

3. EL OPERADOR SEGÚN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.

Aunque el control de convencionalidad, sea una imposición directa de

la Corte IDH, no podemos dejar de estudiarlo a través de la óptica del control de
constitucionalidad, todo ves que aunque parezca dos temas completamente distintos,

334 '
Idem. párrafo. 39.
33
s No debemos olvidar que la corte ha llegado a declarar mediante sus sentencias que la norma
domestica opuesta a la convención americana, es invalidad desde su inicio.

225
existe una relación muy fuerte entre ellos, esto se evidencia debido a que el control de
convencionalidad, como esta propuesto, atribuye a otros órganos del estado,
competencias que no le son propias de acuerdo a la constitución, causando en
consecuencia, un conflicto.

Además debemos agregar que en un determinado momento el bloque

de constitucionalidad, se identifica con el control de convencionalidad.

En ese sentido, el órgano que realice control de constitucionalidad o control de

convencionalidad, siempre se verá obligado a inaplicar una ley, desconociendo en
consecuencia el carácter vinculante de la misma.

En definitiva ambos controles significan la desvinculación de las normas,

inconvencionales e inconstitucionales, para los poderes públicos, o jueces, según
corresponda.

3.1. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ÓRGANO MÁXIMO DEL

CONSTITUCIONALISMO Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

En el marco de la justicia constitucional, y el tribunal constitucional,

como órgano máximo para custodiar la constitucionalidad, de las leyes y de los actos
de los agentes públicos, es necesario detenemos a analizar la lo que este colegiado ha
establecido en materia de derechos humanos, y control de convencionalidad.

En rigor de verdad sobre el particular del control de convencionalidad

el tribunal Constitucional del Perú, no se ha pronunciado, sin embargo esta se puede
obtener de los múltiples pronunciamientos, que ha hecho el colegiado, sobre la
vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH, y de los alcances que esta tiene,
en la esfera jurídica interna.

En ese sentido Néstor Sagüés, haciendo una clasificación sobre los sistemas de
aceptación, del control de convencionalidad, ubica al Pení, dentro de los sistemas de

226
aceptación tácita parcia¡3 36 , dando a entender que el estado peruano, sin aceptar de
manera expresa el control de convencionalidad, ha aceptado la jurisprudencia de la
corte.

Lo mismo ha hecho con las obligaciones internacionales, recalcando el

compromiso que se tiene con los derechos humanos y sus obligaciones que se
encuentran destinadas a proteger los mismos.

Entre los pronunciamientos más resaltantes del Tribunal

Constitucional, que contribuyen a dar por sentado el control de convencionalidad,
podemos mencionar el caso ALFREDO CRESPO BRAGAYRAC, en el apenas en
el año 2002 el TC haciendo referencia a la cuarta disposición final y transitoria de la
Constitución Política del Perú, establece que la interpretación de los derechos
fundamentales contenidos en la Constitución, son interpretados de acuerdo, a los
instrumentos internacionales, por supuesto teniendo en cuenta las interpretaciones de
los organismos creados para la defensa de los derechos humanos a saber esto expreso
la el TC en el mencionado caso:

De conformidad con la W Disposición Final y Transitoria de la

Constitución Política del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la
Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados
internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado
Peruano. Tal interpretación, conforme con los tratados sobre derechos
humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de
los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de
los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la
Corte lnteramericana de Derechos Humanos, guardián último de los
derechos en la Región.

336
SAGüES, Néstor Pedro; "El control de convencionalidad en el sistema interamericano, y sus
anticipos en el ámbito de los derechos económico-sociales. Concordancias y diferencias con el sistema
Europeo". Pág. 392. Biblioteca Jurídica Virtual Del Instituto De investigaciones Jurídicas de la
UNAM, consulta 20/06/2013, www.juridicas.unam.mx.

227
 La importancia de la jurisprudencia del TC radica en el hecho de que
aun no aceptando de manera expresa el control de convencionalidad, lo está
realizando aun antes de la primera mención de la figura, a través de la interpretación
conforme, esta constituye la manifestación más suave de este control, pero a decir de
Ferrer Mac Gregor el primer paso ya que lo que se requiere es primero armonizar los
derechos internacional e interno, si esto no funciona debido a una inconvencionalidad
manifiesta, pues se tendrá que inaplicar el derecho interno, o invalidarlo, dependiendo
de las competencias del órgano que realice este ejercicio. En el caso en análisis el
colegiado realiza una interpretación conforme.

Los mismos criterios son repetidos en varios pronunciamientos del

Tribunal Constitucional, por ejemplo en los expedientes: EXP. N° 218-02-HC/TC 337 ;
EXP. N. o 26-2004-AI/TC, en este último tras una especificación del caso en
concreto, repite literalmente el mismo fundamento del expediente anterior, en el caso
GABRIEL ORLANDO VERA NAVARRETE, agrega otros matices, en el señala:

8. Así, las obligaciones, en materia de derechos humanos, no sólo

encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicación y
desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado de la
interpretación en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad
pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en
tratados internacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia
de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito.

En este sentido, es un principio general del derecho internacional el

que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación para el incumplimiento de un tratado o de normas imperativas

337
2. De conformidad con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado,
los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los
tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado peruano. Tal
interpretación conforme con los tratados sobre derechos humanos contiene, implícitamente, una
adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de
protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la Región.

228
 de Derecho Internacional. Este principio ha quedado establecido en los
artículos 27° y 53° de la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados de 1969, ratificado por el Perú mediante el Decreto Supremo N. 0
029-2000-RE de fecha 14 de septiembre de 2000.

Este pronunciamiento representa un notable paso, hacia el control de

convencionalidad, así en el total de la sentencia hace un desarrollo completo de las
obligaciones internacionales, y el derecho peruano.

Hemos dicho que el TC había venido realizando un control de

convencionalidad, de manera implícita, mediante la interpretación conforme, ahora
mediante esta sentencia reconoce las obligaciones internacionales, en la cual se puede
subsumir la obligación del control de convencionalidad, este como complemento de
la obligación de adecuación del derecho interno, lo que debemos recalcar es que esta
sentencia fue emitida en el año 2004, dos años antes de que la corte haga la primera
mención exacta del control de convencionalidad338 •

En ese sentido, si tomamos la obligación del control de

convencionalidad, como una acción internacional, podemos afirmar que el TC ha
reconocido el control de convencionalidad.

La jurisprudencia del TC continúa avanzando, en el año 2006,

eliminaría los límites de los alcances de la jurisprudencia de la Corte IDH, a la
participación en el litigo internacional, es decir la regla es que los estados se
encuentran obligados a cumplir las decisiones, de la Corte IDH, en los procesos en
los que hayan sido parte, sin embargo el tribunal Constitucional, en el caso Castillo
Chirinos, se pronuncia sobre el particular, dando una cátedra magistral de los la cosa
interpretada, constituida por la jurisprudencia de la corte IDH, bajo los siguientes
términos:

12. La vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su

parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza sólo al Estado que es parte en
338
Ya antes se había hecho notar esta figura mediante el voto concurrente y razonado, del juez Garcia
Ramírez, en la sentencia del caso Myrna Mac Chang en el afio 2003, sin embargo su utilización como
obligación complementaria de la obligación general de adecuación del derecho interno, fue en 2006

229
 el proceso), sino que se extiende a su fundamentación o ratio decidendi, con
el agregado de que, por imperio de la CDFT de la Constitución y el artículo V
del Título Preliminar del CPConst, en dicho ámbito la sentencia resulta
vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los
que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. En efecto, la
capacidad interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la CIDH,
reconocida en el artículo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la
CDFT de la Constitución, hace que la interpretación de las disposiciones de
la Convención que se realiza en todo proceso, sea vinculante para todos los
poderes públicos internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal.

13. La cualidad constitucional de esta vinculación derivada

directamente de la CDFT de la Constitución, tiene una doble vertiente en
cada caso concreto: a) reparadora, pues interpretado el derecho fundamental
vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la
posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, b)
preventiva; pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias
institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la CIDH, de las
que, lamentablemente, nuestro Estado conoce en demasía. Es deber de este
Tribunal y, en general, de todo poder público, evitar que este negativo
fenómeno se reitere. 339

Estando a lo anteriormente establecido, se pude asumir, el control de

convencionalidad de dos formas, una entendiéndola como una obligación
internacional, es precisamente el alcance que le da la Corte interamericana, es decir la
desarrolla como una obligación, que recae en el estado en general, y la otra como
mecanismo para asegurar, el pleno ejercicio y goce de los derechos fundamentales,
que es medianamente la posición asumida por el tribunal Constitucional.

339
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en el exp-2730-2006-AA/TC. de 21 de julio
de 2006, fundamento 13.

230
 Bajo las dos concepciones el titular de esta obligación es en general el
estado en su conjunto, así lo ha entendido el juez García Ramírez, cuando establece
que en materia de responsabilidad lo es el estado, en su conjunto, y que no se puede
tomar a este por partes, puesto que es uno solo y de naturaleza indisoluble.

En ese sentido la obligación es de todos los agentes públicos, es decir

deben adecuar el derecho que apliquen, a los casos en concreto, al derecho
internacional, es lo que ha querido establecer la corte IDH, lo que no se ha podido
debido a que se puede advertir un exceso, además de intervenir en la esfera interna de
los estados, así la corte ha dejado a los estados regular los mecanismos para hacer
efectivo los derechos humanos, conservando desde luego y buscando el éxito de la
doctrina del control de convencionalidad, el margen de prudencia, que a decir de
Néstor Sagüés, es determinante para la aceptación de la doctrina en análisis.

Así lo ha entendido la mayoría de la doctrina, y la ha desarrollado para

lograr un alcance máximo de los derechos humanos, graduando la intensidad en que
se puede aplicar el control de convencionalidad, para no desvirtuar las competencias
de los órganos internos.

De otro lado esta, el control de convencionalidad, como mecanismo

para asegurar el pleno ejercicio de los derechos humanos, al respecto podemos citar
los análisis que se han hecho de los artículos pertinentes en este estudio, en ellos se
precisa que los órganos estatales tiene el deber actuar conforme a los derechos
humanos.

Finalmente debemos establecer que el TC ha señalado que la CDFT de

la Constitución, no constituye una guía de intetpretación, sino que es una obligación
de todo órgano o poder público340 •

340
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en el Exp_2868_2004_AA_TC emitida el24
de noviembre del 2004.

231
 3.2. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD A CARGO DEL JUEZ
ORDINARIO.

Desde la primera mención del control de convencionalidad como

obligación complementaria de los jueces nacionales, la Corte IDH, postula como
sujetos pasivos de dicha obligación a los jueces nacionales como parte del estado 341 ,
como lo desarrollamos líneas arriba por el papel que tienen las cortes y tribunales
constitucionales, son los primeros llamados a realizar el control de convencionalidad,
aunque esto no significa que sean los únicos que puedan realizar este controL

En rigor de verdad, el poder judicial es el órgano considerado por la

Corte IDH, para realizar el control de convencionalidad, ya que en la amplitud de los
pronunciamientos de la Corte interamericana, siempre tiene un tratamiento especial
el poder judicial, al punto de que algunos autores se han llegado a plantear la
pregunta de si 1 obligación impuesta por la jurisprudencia interamericana, alcanza a
los tribunales constitucionales, pero nunca han dudada de la facultad atribuida al
judicial.

Así la Corte incluso ha resaltado el poder correctivo342 , de los jueces

comunes, ya que establece que es deber de estos observar la convencionalidad de las
leyes, que emita el legislativo, y cuando este falla en su labor, labor de adecuar el
derecho a los cánones internacionales, los jueces están llamados a armonizar el
derecho interno con el internacional, llegando incluso a inaplicar las normas si fuera
necesario.

Lo que ha traído a colación fuertes incertidumbres ha sido el marco

que agrega el Tribunal Interamericano, en el caso "trab~ adores cesados del
congreso", cuando establece que este control debe hacerse en el marco de las
respectivas competencias, y respetando los presupuestos procesales que exija este tipo

341
Corte IDH, caso: "Almonacid Arellano vs Chile" excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia del26 de setiembre del2006. Serie C 154. Párrafo 124.
342
lbíd. Fundamento 123.

232
de acciones343 , este pronunciamiento ha causado una suerte de adecuación de la
doctrina del control de convencionalidad, a los sistemas internos de los estados.

La doctrina ha señalado, que el poder judicial, en general puede

realizar el control de convencionalidad, aunque este varía según las competencias que
tengan los jueces comunes en el ámbito interno, es decir hay niveles de intensidad
del control de convencionalidad, los mismos que se adecuan al sistema de control de
constitucionalidad de cada estado.

Así señala Ferrer Mac Gregor, el que afirma que los jueces
autorizados, para realizar el control de constitucionalidad, también están autorizados
para realizar el control de convencionalidad con mayor intensidad, es decir ejercer el
control represivo o destructivo, que consiste en inaplicar el derecho interno, o
invalidarlo-esta competencia es única del tribunal constitucional-.

En el caso peruano, con un sistema dual de control de

convencionalidad en el cual, se tiene un órgano único creado específicamente para
custodiar la constitucionalidad de las leyes, y asegurara la primacía constitucional, y
paralelo a este todo el poder judicial, puede realizar el control de constitucionalidad,
desde luego existe diferencias, entre los controles que pueden ejercer. 344

En ese sentido en el estado peruano, en el marco de la constitución,

todo juez puede realizar control de convencionalidad difuso con mayor intensidad,
esto inaplicar el derecho interno por ser contradictorio al canon de convencionalidad -
CADH y protocolos adicionales-, y por supuesto a los tratados de derechos humanos
que ha ratificado el estado peruano.

343
Corte IDH. Caso "Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs Perú".
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de noviembre de 2006. Serie
C, 158. Párrafo 128.
344
En primer lugar, el TC realiza el control in abstracto, y sus sentencias tiene carácter general, desde
luego también pueden resolver el vía de agravio constitucional, con efecto ínter partes, sin embargo
sus pronunciamientos sirven para enriquecer el acervo jurídico, y se puede objetivar, además el Te es
el único que puede invalidar las normas expulsándolas del ordenamiento jurídico. Por otro lado los
jueces del poder judicial, solo pueden inaplicar una norma, por su inconvencionalidad, así la
mencionada norma permanece vigente.

233
 Así lo entendió el TC cuando declaró la inconstitucionalidad de
determinadas disposiciones del decreto legislativo 1097, y del artículo 1.1 de la
resolución legislativa, 27998, al respecto se puede hablar de un mandato de control de
convencionalidad, es decir el TC estableció que los jueces debían inaplicar la norma
citada, ya que esta atentaba en contra del canon de constitucionalidad constituido por
la convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes de
lesa humanidad, así lo expreso:

La declaración aludida contraviene el objeto y fin de la Convención

sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de
Lesa Humanidad y Crímenes de guerra, toda vez que este instrumento
establece, en su artículo I, que los crímenes señalados "son imprescriptibles,
cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido" (énfasis agregado). En
consecuencia, la declaración del Estado peruano de limitar la regla de
imprescriptibilidad para los casos posteriores a la fecha de entrada en vigor de
la Convención (9 de noviembre de 2003), supone, además, interponer una
reserva violatoria del derecho internacional que impide el esclarecimiento de
crímenes de estas características que hayan tenido ocurrencia con fecha
anterior al 9 de noviembre de 2003, deviniendo en un incumplimiento de sus
obligaciones internacionales de investigar y sancionar a los responsables de
estos crímenes. 345

Se puede evidenciar a través de este pronunciamiento la aceptación del

control de convencionalidad aunque no sea esta de manera expresa, al nivel de que el
TC haga generales los efectos de su jurisprudencia, con un contenido podría decirse
obligacionae 46 •

Sin embargo el control realizado por los jueces comunes es escaso, lo

que es más la justicia común en el Perú no realiza de manera generalizado, el control

345
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL sentencia recaída en el exp_00024_2010_AI_TC. Del 21 de
marzo del201l.
346
El TC en su jurisprudencia ha afirmado que las interpretaciones que haga la Corte IDH, de la
Convención americana son vinculantes para todo poder público, aunque el estado no haya sido parte
del litigio internacional.

234
de constitucionalidad, es como se entenderá, demasiado pedir a los jueces locales que
custodien la convencionalidad de las leyes si no hace lo propio con la
constitucionalidad de las mismas. Aunque escasa, pero existen casos en los que se ha
realizado el control de convencionalidad.

3.2.1. EJEMPLO DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD POR LA

JUSTICIA ORDINARIA.

El caso más emblemático en el Perú es el caso de las leyes de auto amnistía,

aunque este se produjera mucho antes de que se hablara del control de
convencionalidad, a saber en el año 1995.

La jueza Antonia Saquicuray, tras las investigaciones que seguía a los

integrantes del grupo colina, acusados de la matanza de barrios altos, emitió una
resolución el 15 de junio del 2005, a través de esta la magistrada hizo un
pronunciamiento de oficio por la entrada en vigencia de la ley 264 79, que exoneraba
de responsabilidad a los militares policías y civiles que hayan cometido violaciones a
los derechos humanos entre los aftos, 1980 y 1995, dicha ley impedía que el proceso
contra los integrantes del grupo colina siguiera su curso en sede ordinaria y es
posible se emitiera con ese propósito.

Tomando como fundamente el artículo 138 de la constitución la jueza declaro

inaplicable, la ley 26479, ya que esta atentaba en contra de la constitución, y los
artículos 8 y 25 de la CADH en consecuencia la investigación siguió su curso, a
saber el pronunciamiento decía lo siguiente:

Que, atendiendo a la aplicación de la Ley veintiséis mil cuatrocientos

setentinueve ya glosada, es necesario advertir que ésta resulta incompatible
con las normas Constitucionales y Tratados Internacionales ya citados, toda
vez que conforme al artículo primero punto uno de la Convención Americana
se establece que los Estados partes, - entre ellos el Perú-, tiene la obligación
de investigar las violaciones de los Derechos Humanos y de castigar a los
responsables; principios y normas de las cuales el Estado Peruano no se
encuentra aislado y que contravienen (d) el artículo ciento treintinueve de

235
 nuestra Carta Política, que consagra como garantía de la Función
Jurisdiccional la observancia del debido proceso y la Tutela Jurisdiccional,
garantía que protege a todos los stljetos de la relación procesal, Garantía
Constitucional que se encuentra plasmada en los artículos octavo inciso
primero y artículo veinticinco inciso primero de la Convención Americana de
Derechos Humanos que consagra la Garantía judicial y la protección judicial
de que goza toda persona; en consecuencia el dispositivo legal In Comendo al
suprimir la protección jurídica de estos Derechos Fundamentales viola las
. . les ya g losadas. 347
normas eonstltuczona

Es evidente entonces que ya en la década del noventa la jueza en mención realizo

un examen de convencionalidad de la ley 26479, lo que llevo a hacer una
comparación, con la CADH, y tras la contradicción manifiesta, declaro la
inaplicabilidad en el caso concreto, de la referida ley, una vez más debemos acotar,
que la constitución permite, es más obliga a los jueces a realizar un examen de
convencionalidad, no de manera expresa, pero fácilmente deducible.

De esa manera se hace concreta la presunción que teníamos desde el inicio

en el caso peruano, el control difuso de convencionalidad no es novedoso, y tiene su
semilla en la propia constitución, a pesar de todo lo esgrimido, no podemos afirmar
que sea efectivo, es aun escasa la práctica del control de constitucionalidad, y de
convencionalidad máxime si tenemos en cuenta la cantidad de la jurisprudencia de
los organismos internacionales, y de los nuevos criterios que estos fijan. 348 Así
entendido el control de convencionalidad, gestado por la jurisprudencia de la Corte
IDH, a traído nuevos planteamientos de la teoría del control normativo, es tal vez ese,
en la era de los derechos humanos, el aporte mas significativo.

347
Resolución del Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, Exp. N" 93-95, Lima, 16 de junio de
1995.
348
Esta es según Néstor Sagüés una de las dificultades operativas que presenta el control de
convencionalidad, la amplitud de la jurisprudencia de la Corte IDH, hace que la revisión de la misma
sea una labor titánica, un juez debería revisar miles de páginas para encontrar un criterio que pueda
usar en el ejercicio del control de convencionalidad.

236
3.3. ORGANOS ADMINISTRATIVOS Y CONTROL NORMATIVO.

La cuestión que nos ocupa ahora es definir si le corresponde a los órganos

administrativos realizar el control de convencionalidad. Sobre la teoría general del
control de convencionalidad, podemos establecer, que se puede realizar el control de
convencionalidad, al menos son las posiciones que han asumido Juan Carlos hittes,
cuando señala que el control de convencionalidad de naturaleza desconcentrada, debe
ser aplicado por el ejecutivo en sus tres niveles, nacional regional, y municipal
similar criterio tiene Allan Brewer el mismo que considera que la esfera
administrativa es un campo fértil para desarrollar el control de convencionalidad. 349

Consideramos que es posible que los órganos administrativos realicen un control

de convencionalidad, toda vez que, de este tipo de autoridades también puede emanar,
actos lesivos de los derechos humanos, y la regla general es el respeto de los derechos
humanos.

En ese sentido si bien la jurisdicción administrativa es una jurisdicción interna.

Puesto que se establece en una relación administración-administrado, es innegable
que los derechos humanos trascienden toda barrera y están presentes en todo relación
humana. Así la administración pública puede mediante un acto, comprometer la
esfera privada de las personas vulnerando sus derechos.

Así lo entendió el procurador del gobierno regional de Ayacucho, el mismo que

sustentaba la declaración de inaplicabilidad, del decreto supremo 002- 2010-ED, en
que se estaba desempeñando, una actividad administrativa, lo que le facultaba, para
realizar el control difuso activo administrativo.

349
BREWER-CARíAS, Allan R. "EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD, CON
PARTICULAR REFERENCIA A LA GARANTÍA DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN
JUDICIAL MEDIANTE UN RECURSO SENCILLO, RÁPIDO Y EFECTIVO DE AMPARO DE
LOS DERECHOS HUMANOS" pág. 56.

237
 3.3.1. ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS y CONTROL
CONSTITUCIONALIDAD.

La cuestión de si los órganos administrativos pueden o no realizar el control de

convencionalidad, ha generado un gran debate, de un lado están los que creen que la
labor del control de constitucionalidad, es única y exclusiva, del poder judicial, y que
no debe ser delegado a otros órganos, y de otro lado, los que creen que los órganos
administrativos pueden realizar el control de constitucionalidad, el debate se centra
entonces en la posibilidad de extender este poder, a los órganos administrativos.

El artículo 138 de la Constitución, hace una clara y directa referencia al termino

proceso, en él se debería evaluar la posibilidad de incluir al proceso administrativo,
en efecto existen estudios destinados a establecer si este concepto- proceso- alcanza
también al administrativo, y en consecuencia a la posibilidad de que los tribunales
administrativos ejercieran también el control difuso de constitucionalidad. 350

A decir de Isabel chiri, la tesis que niega el control de constitucionalidad, en

sede administrativa, se sustentan sobre la base de que las facultades de los entes
administrativos, deben estar previstas de manera expresa, ya que la administración
pública requiere de habilitaciones expresas351 , para su actuación, mientras los que
sustentan que el control de constitucionalidad es posible en sede administrativa, se
basan en el principio de primacía constitucional, o de otro modo en el de jerarquía,
sostienen que la Constitución es la norma suprema que se encuentra en la cúspide de
la pirámide de las fuentes del derecho, y que incluso la administración pública debe
aplicarla, aunque para esto se debe inaplicar una norma legal.

El Tribunal Constitucional en un inicio considero que era realmente

imposible que el control difuso de constitucionalidad puede ser aplicado por órganos
o tribunales de naturaleza administrativa, ya que consideraba que el artículo 138 de
la constitución política del Perú, atribuía la facultad de realizar control de
constitucionalidad, al poder judicial, al jurado nacional de elecciones y al propio

350
Material de enseñanza de
351
La administración pública se rige por el principio de legalidad lo que le obliga a observar siempre a
la ley, como una especie de ritualismo, en el que solo puede hacer lo que la ley le permite.

238
tribunal constitucional, en sus respectivas competencias, pero de ninguna manera a
los órganos administrativos, criterio que fue aplicado he una gran cantidad de casos
para resolver sobre las declaratorias de inaplicabilidad de municipalidades, o
gobiernos regionales.

Asimismo establece que es inobjetable que todo poder público u organismo

descentralizado tiene el poder para interpretar la constitución, y por ende para
aplicarlos en los casos en que corresponda, sin embargo no pueden arrogarse
competencias que la constitución no les ha concedido de con exactitud. 352

De hecho el control de constitucionalidad por parte de los tribunales

administrativos, paso por tres etapas, no muy marcadas, que pueden defmirse como:
negación del control difuso en sede administrativa, una segunda fase que es la
aceptación del control difuso de manera general, sin precisiones, y una tercera fase la
que se caracteriza porque estableció los órganos habilitados, y los casos en los que
procede el control difuso administrativo.

3.3.1.1. Primera etapa, la negación del control difuso administrativo.

Constituida por la etapa en que se negaría por parte del Tribunal Constitucional, que
podía existir siquiera la posibilidad de que un órgano administrativo pudiera realizar
control de constitucionalidad, ese que el razonamiento del colegiado, esto debido a
que según el artículo 138 de la constitución, reserva esta competencia únicamente, al
poder judicial, al jurado nacional de elecciones, y al propio tribunal constitucional,
desde luego en la materias que le corresponden, y no es una prerrogativa de los
órganos administrativos. 353

En similar sentido se pronuncia en el expediente, 0499-2002-AA/TC, en este resalta

la calidad de órgano jurisdiccional, como un atributo indispensable para, realizar

352
Según esta posición la constitución solo la atribuye esta facultad, al poder judicial, y otros órganos
constitucionales, sin embargo el artículo 51 de la Constitución, establece la prevalencia de la
Constitución sobre otras normas, esta de manera general, en consecuencia cualquier órgano puede
velar por la primacia constitucional.
353
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en el expediente 0007-200l.AI/TC, del 9 de
enero del 2003, fundamento 3. El mismo criterio se ratificara, en casos posteriores, incluyendo luego,
las excepciones que configuran el control difuso administrativo.

239
control de constitucionalidad, ya que considera que el tribunal constitucional no se
encuentra facultado, para inaplicar una norma, toda vez que no posee rango de
órgano jurisdiccional. 354

Este razonamiento nos llevaría a afirmar que todo órgano estatal, con jurisdicción en
sentido material, puede realizar control de constitucionalidad, ya que este además es
el pronunciamiento de la Corte IDH, cuando afirma que todos los órganos del estado
con función jurisdiccional en sentido material, deben realizar el control de
convencionalidad.

Esta jurisprudencia ha sido reiterada infinidad de veces, para establecer que los
órganos autorizados para realizar el control de constitucionalidad, no son solo el
poder judicial, y el JNE, TC, sin embargo se ha adecuado a las excepciones que se
aceptaran, en la tercera fase.

3.3.1.2. Segunda etapa, admisión genérica del control difuso administrativo.

En esta etapa se acepta de manera genérica el poder de los órganos administrativos,

para realizar el control de constitucionalidad, se admite la posibilidad de que los
órganos administrativos puedan dejar de aplicar una ley u otra norma que sea
manifiestamente inconstitucional.

Como es evidente esta facultad se gestó jurisprudencialmente, el

tribunal constitucional, en esta etapa, acepta la relevancia de todo operador jurídico,
con especial énfasis sobre la administración pública, y toma como base para aceptar
el control constitucional en sede administrativa, dos supuestos, sobre los que gira su
planteamiento, e primer lugar la obligación de todo órgano púbico de respetar y hacer
respetar la Constitución,355 y la supremacía constitucional la misma que debe ser
custodiada, por todo órgano público. El TC se expresa en los siguientes términos:

156. (. .. )En efecto, es preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la

cual la Administración Pública se encuentra vinculada a la ley o a las normas

354
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. sentencia recaída en el expediente 0499-2002-AAffC, del 16
de octubre del2002, fundamento 3.
355
Esto como contenido del articulo 38 de la Constitución Política del Perú.

240
 expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su
constitucionalidad. El artículo 38 de la Constitución es meridianamente claro
al señalar que todos los peruanos (la Administración incluida desde luego)
tienen el deber de respetarla y defenderla.

En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de

normas legales o reglamentarias, la Administración no sólo tiene la facultad
sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma
infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la
Constitución. 356

Es importante recalcar que el TC califica de tesis errónea a la vinculación de la

administración pública, a la ley, sin poder cuestionar la constitucionalidad de la
misma, además califica de supuesta, a la obligatoriedad, que posee una ley
inconstitucional, como si aludiera a una obligación fingida, o no valida, causada por
la infracción de la ley a al constitución.

El TC le pone punto final al asunto, tras afirmar, que no es solo una facultad sino un
deber, de la administración pública, desconocer la "supuesta obligatoriedad", de las
leyes inconstitucionales.

Así los pronunciamientos de la Corte Interamericana De Derechos Humanos, parecen

ser una adecuación de lo propuesto por el TC, una adecuación a la convención
americana, y bajo el presupuesto de la primacía de la convención, sobre normas
internas, de los estados.

Ahora bien, como podemos notar el control difuso administrativo, que ha

creado el tribunal constitucional, no precisa mayores alcances, es decir en un control
propuesto de manera general, sin presupuestos para su valides. Los mismos que se
dibujaran en la siguiente etapa.

356
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. sentencia recaída en el expediente 0050-2004-AI/TC del 3 de
junio del2005, fundamento 156.

241
 3.3.1.3. Tercera etapa, precisión de los requisitos de procedencia, y de los
órganos encargados de realizar el control difuso administrativo.

En esta finalmente se termina de moldear el control difuso administrativo, precisando

los requisitos para la procedencia de este control, y los órganos facultados para
realizarlo, mediante un precedente vinculante, se trata del expediente 3741-2004-
AA/TC, en este se establece que los órganos facultados para realizar el control
difuso administrativo el tribunal constitucional, lo expresa de esta manera:

50. (...) A. (...) Todo tribunal u órgano colegiado de la administración

pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una
disposición in.fraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la
forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38. ~ 51. o y 138. o
de la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos:
(1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la
controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley
cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la
Constitución. 357

Precisiones que en adelanto son los presupuestos básicos para establecer el control de
constitucionalidad en sede administrativa.

Posteriormente n el expediente, 0014-2009-AJ/TC, se amplían los supuestos en que

procede el control difuso administrativo, además de realizar un pronunciamiento, que
an nuestra particular forma de ver representa un obstáculo, a lo que consideramos un
gran avance en la teoría del control constitucional, esto es el control administrativo,
en efecto, el TC establece que el control constitucional, que ejerzan, los tribunales y
órganos colegiados, debe ser a pedido de parte, eliminando, la obligación de aplicar
el control "ya que como fue originalmente propuesto, era como una obligación
ineludible, ahora se condiciona al pedido de parte, es decir con inicialmente la regla
general se podía entender, como una aplicación de oficio, ahora la regla general, es

3 7
s TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. sentencia recaída en el expediente: 3741-2004-AA/TC, del 14
de noviembre del2005. Fundamento 50.

242
aplicación a pedido de parte, con la excepción que constituye la aplicación del
control de oficio. En definitiva, esto es lo que establece el TC:

24. Se ha fijado entonces una serie de condiciones a fin de garantizar el uso

de esta prerrogativa, precisándose que el control difuso administrativo
procederá cuando: i) se lleve a cabo por tribunales de carácter nacional
adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de
derechos fundamentales de los administrados. ii) la ley cuestionada no sea
posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución, iii) que dicho
examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia
planteada dentro de un proceso administrativo, y; iv) el ejercicio del control
difuso administrativo se realiza a pedido de parte: en este supuesto. los
tribunales administrativos u órganos colegiados antes aludidos están
facultados para evaluar la procedencia de la solicitud. con criterios objetivos
y razonables. siempre que se trate de otorgar mqyor protección constitucional
a los derechos fundamentales de los administrados. En aquellos casos en los
que advierta que dichas solicitudes responden a fines manifiestamente
obstruccionistas o ilegítimos. puede establecerse e imponerse sanciones de
acuerdo a ley. Excepcionalmente. el control difuso procede de oficio cuando
se trate de la aplicación de una disposición que vqya en contra de la
interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional. de
conformidad con el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional: o cuando la aplicación de una disposición
contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido
de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional. 358

Analizamos el contenido de este pronunciamiento por separado.

358
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. sentencia recaída en el expediente: 0014-2009-AI/TC. Del 25
de agosto del2010, foodamento 24.

243
i) se lleve a cabo por tribunales de carácter nacional adscritos al Poder
Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos
fundamentales de los administrados.
Esta fundamento ha generado varias críticas, entre las que estiman que es
un exceso del tribunal constitucional, atribuir competencia de control
constitucional, al poder ejecutivo, esto es precisamente por el hecho de
que necesariamente para realizar el control difuso administrativo, el
órgano colegiado, o tribunal administrativo debe ser de carácter nacional,
y adscrito al ejecutivo, consideramos que esto constituye un desacierto,
toda vez que se va restringiendo una facultad que en pro de los derechos
humanos debe ser mas desconcentrada.
ii) la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad
con la Constitución.
Presupuesto fundamental para realizar el control de constitucionalidad,
administrativo, la contradicción absoluta imposible de ser resuelta
mediante una interpretación conforme a la constitución, es la que habilita
al órgano administrativo colegiado o tribunal, para inaplicar una norma,
ya que esta constituye una obligación, de los órganos del estado, dada la
naturaleza interpretadora que estos detentan en sus funciones.
En ese sentido solo se pasara a la inaplicación de una ley, cuando esta n ea
posible de ser interpretada de conformidad con la constitución, es decir
cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta.
iii) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la
controversia planteada dentro de un proceso administrativo.
Se refiere esto a la pertinencia de la norma objeto del control, bajo la
premisa de la inaplicación en el caso concreto, se entiende que esta norma,
debe estar directamente ligada a la controversia planteada, esto es la
norma controlada es aplicable al caso en concreto, pero su
inconstitucionalidad lo impide.
Este supuesto es primordial para evitar que los tribunales administrativos
se excedan en su nueva competencia, es decir realicen el control de

244
 constitucionalidad sobre leyes que no son aplicables a os casos que deban
dilucidarse.
iv) el ejercicio del control difuso administrativo se realiza a pedido de parte.·
en este supuesto. los tribunales administrativos u Órf:anos colef:iados
antes aludidos están (acuitados para evaluar la procedencia de la
solicitud con criterios objetivos y razonables. siempre que se trate de
otorf:ar mayor protección constitucional a los derechos fitndamentales de
los administrados.
En esta parte de la sentencia del TC se manifiesta el principio Pro homine,
ya que se entiende que la preferencia de la norma, constitucional, sobre la
norma legal, se concreta con la finalidad de proteger mejor los derechos
fundamentales de los administrados.
Entendemos con esto que la razón para extender el control difuso a sede
administrativa, ha sido, en atención al principio pro homine.

Finalmente de todo lo expuesto, advertimos la tendencia a desconcentrara el control

de constitucionalidad, toda vez que existen órganos que sin ser los autorizados por la
Constitución, debe entenderse, que tampoco es que se encuentren limitados, de
manera definitiva, para inaplicar una norma interna,

Debemos entender entonces, que si bien el TC ha señalado, que los órganos

administrativos señalados, son o que tienen el deber de inaplicar una ley, cuando esta
se pueda encuadrar en los requisitos para que su control proceda; no ha señalado que
ningún otro órgano del estado se encuentre imposibilitado, para inaplicar una norma
manifiestamente contraria a la Constitución.

3.3.2. ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS y CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD

La corte IDH, ha configurado un control de convencionalidad extenso, pues ha

propuesto en su versión más restrictiva, 359 a todos los órganos que ejerzan funciones

359
Es decir el control de convencionalidad aplicado de oficio, es aún más extensivo que el control de
constitucionalidad, ya que abarca una gran cantidad de órganos que se pueden considerar como

245
jurisdiccionales en sentido material, y en una versión mucho más amplia, 360 ha
comprometido a todos los órganos vinculados a la administración de justicia, eso sin
mencionar que se ha referido a todos los órganos de un estado, como los obligados,
con la CADH, es decir todos deben velar porque los efectos del pacto, no sean
mermados, por la "aplicación de normas de carácter interno", que sean contraria al
pacto.

Pues bien los órganos administrativos en primer lugar, son órganos del estaco, en
consecuencia se encuentran vinculados mediante la CADH, y están obligados a velar,
por su integro cumplimiento, y también de su objeto y fin.

El control de convencionalidad, como se planteó en el inicio de este documento, es

planteado de manera general, a partir de la obligación de todos los órganos, de velar
por el cumplimiento de la CADH, esto es en nuestro caso estimamos, por el hecho
de la constitucionalización, del derecho internacional, siendo así de todos los
órganos se encuentran obligados con la convención, aunque esta vinculación sea de
manera indirecta, a través de la constitución.

En la doctrina del control de convencionalidad, se hace mención, a los órganos con

unciones jurisdiccionales, en sentid material, entonces podemos abarcar a los
órganos administrativos colegiados, y tribunales, dentro de este tipo de órganos del
estado.

A todo esto se une el hecho del cambio del sistema, que menciona Alan Weber este
afirma, que la jurisprudencia de la Corte IDH, y la doctrina del control de
convencionalidad, ha causado un cambio tácito, del sistema dispositivo, al sistema
inquisitivo, en el cual todo juez debe realizar el control de convencionalidad, incluso
el que no esté facultado para realizar el control de constitucionalidad, a riesgo de
hacer incurrir al estado en responsabilidad internacional. 361

órganos con jurisdicción en sentido material, u órganos vinculados a la administración de justicia en

todos sus niveles, se entiende que es un control represivo.
360
Aquí se abarca a todo operador jurídico, que ejerza funciones a nombre del estado, ya que se
enfoca desde su perspectiva de intérprete- aplicador del derecho, el control que estos órganos realizan
es un control interpretativo.
361
BREWER-CARÍAS, Allan R. Op cit. pág. 5.

246
En ese sentido continua afirmando que el hecho de que la corte IDH estableciera, que
el control de convencionalidad, deba hacerse en el marco de las respectivas
competencias y teniendo en cuenta la regulaciones procesales para su procedencia,
solo significa que este debe hacerse en las materias que les corresponda362 , esto es
una regla similar a la establecida en el artículo 138 de la Constitución, con respecto
al JNE, Poder Judicial, y Tribunal Constitucional. Así entendido los órganos
administrativos deben inaplicar, las leyes que sean inconvencional, pero que este
dentro de sus materia.

Ahora bien si seguimos esa directriz, podemos llegar a firmar que el sistema
inquisitivo se entiende a todo órgano estatal, ya que la corte interamericana,
establece que el estado incurre en responsabilidad internacional, por la expedición y
aplicación de leyes contrarias a la CADH, por cualquiera de sus órganos.

Bajo ese razonamiento, de que cualquier órgano estatal debe inaplicar una ley
inconvencional, a riesgo de hacer incurrir al estado en responsabilidad internacional,
es más valido aun afirmar que los órganos administrativos, tienen la facultad de
'
inaplicar una norma inconvencional, toda vez que estos son la manifestación del
poder, y que finalmente ejercen jurisdicción en sentido material.

Ahora bi

247
 Que se trate de un órgano colegiado o tribunal administrativo, de
carácter nacional, adscrito al poder ejecutivo.

Que la norma objeto del control de convencionalidad, sea aplicable a

los casos en concreto, y necesaria para resolver la controversia.

Que sea imposible una interpretación conforme a la convención ya

que si esta cabe entonces lo propio seria interpretar conforma a la convención,
y evitar una inaplicación de la ley, que si bien no causa la eliminación, de una
norma del ordenamiento jurídico, sienta un precedente negativo para la
estabilidad jurídica.

3.4. OTROS ORGANOS CON JURISDICCION, RECONOCIDOS

CONSTITUCIONALMENTE.

El control de constitucionalidad, y el tratamiento que le ha dado el Tribunal

constitucional, resulta extensivo, a otros órganos, ya que cuando el TC niega
el control de constitucionalidad por parte de los órganos administrativos,
establece que esta es una facultad única de los órganos que detentan
funciones jurisdiccionales.

Ahora bien, la Constitución Política, establece tres clases de jurisdicción, la

jurisdicción ordinaria, esta es la del poder judicial, la jurisdicción
extraordinaria, que comprende la jurisdicción militar y la jurisdicción
arbitral, y las jurisdicciones especiales, estas son la constitucional, y la que
ejercen las comunidades campesinas.

Esto además se condice con los pronunciamientos de la Corte IDH,

que reclama también a los órganos con jurisdicción en sentido material. En
ese sentido las jurisdicciones anteriormente enumeradas, pueden realizar
control de convencionalidad difuso.

248
 3.4.1. La jurisdicción müitar.
Esta jurisdicción se encuentra establecida por la propia Constitución, la
misma que en su artículo 139, inciso 1 la establece, baja la denominación
de jurisdicción independiente.
Esto no nos debe hacer entender que la jurisdicción militar, por ser
extraordinaria, no tiene las mismas garantías de la jurisdicción ordinaria,
sino que, por el contrario, bajo la idea de la unidad de la jurisdicción, la
jurisdicción militar tiene las mismas garantías y deberes de la jurisdicción
común.
Así mismo lo ha entendido el Tribunal constitucional, el mismo que se
pronuncia sobre la unidad de la función jurisdiccional, en los siguientes
términos:
1O. Es necesario precisar que conforme al articulo 139 inciso
1, de la Constitución, el principio de unidad de la función
jurisdiccional implica que el Estado peruano, en conjunto, posee un
sistema jurisdiccional unitario, en el que sus órganos tienen idénticas
garantías, así como reglas básicas de organización y funcionamiento.
De ello no se deduce que el Poder Judicial sea el único encargado de
la función jurisdiccional (pues tal función se le ha encargado también
al Tribunal Constitucional, al Jurado Nacional de Elecciones, a la
jurisdicción especializada en lo militar y, por extensión, al arbitraje),
sino que no exista ningún órgano jurisdiccional que no posea las
garantías propias de todo órgano jurisdiccional. Como se ha
mencionado, la función jurisdiccional del Estado es una sola y debe
ser ejercida con todas las garantías procesales establecidas por la
Constitución. 363
Además agrega haciendo especial referencia a la jurisdicción militar:

363
Tribunal constitucional, sentencia recaída en el exp-0004-2006-AI. Del 29 de marza del 2006,
fundamento lO.

249
 11. No se encuentra en discusión el hecho de que la
jurisdicción especializada en lo militar tenga la peculiaridad de juzgar
los delitos de la función militar. Sin embargo, al formar parte de un
sistema judicial unitario, debe constituirse en cuanto tal con las
mismas garantías procesales que posee la jurisdicción ordinaria.364
(Resaltado es nuestro)

En consecuencia de vemos entender que la jurisdicción militar,

también es titular de la facultad de inaplicar una norma, que resulta
inconstitucional, cuando no sea posible realizar una interpretación
conforme.
En definitiva queda claro entonces que la jurisdicción militar también
se encuentra habilita, para realizar el control de constitucionalidad,
máxime si tenemos en cuenta que el propio tribunal constitucional, ha
establecido que es deber de todo órgano del estado respetar cumplir y
defender, la constitución, en virtud del artículo 38 de la constitución, en
concurrencia con el artículo 51 de la constitución.
3.4.2. La jurisdicción arbitral
A lado de la jurisdicción militar se encuentra la jurisdicción arbitral,
reconocida en el mismo artículo e inciso de la Constitución Política365 , al
tratarse de una jurisdicción especial, creado por la Constitución, es de
aplicación, también el mismo criterio que atañe a la jurisdicción militar,
esto es el principio de unidad de la función jurisdiccional.

La jurisdicción arbitral, no busca desplazar o reemplazar al poder judicial,

sino que es una jurisdicción, alternativa que complementa la judicial, que
se pone a disposición de la sociedad, para la resolución de controversias,
básicamente de contenido patrimonial, disponible.

364
1bíd., fundamento 11.
365
Artículo 139° Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
l. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la
arbitral.
No hay proceso judicial por comisión o delegación.

250
 Sin embargo no debemos menospreciar esta clase de justicia, toda vez que
tiene el mismo valor y peso de la jurisdicción común.

El Te ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto, reconociendo

como quedo establecido en la parte pertinente a la jurisdicción militar,
que la función jurisdiccional se guía por el "principio de unidad de la
función jurisdiccional", en consecuencia la jurisdicción arbitral, al igual
que la militar, tiene las mismas prerrogativas, y garantías.
En ese sentido la jurisdicción arbitral también se encuentra habilitada para
realizar el control de constitucional, así mismo lo ha entendió en tribunal
constitucional, quien ha establecido de manera clara y precisa, que la
jurisdicción arbitral puede realizar el control de constitucionalidad, el
colegiado expresó:
24. Siendo el arbitraje una jurisdicción independiente, como
expresamente señala la Constitución, y debiendo toda jurisdicción
poseer las garantías de todo órgano jurisdiccional (como las del
Poder Judicial), es consecuencia necesaria de ello que la garantía del
control difuso de constitucionalidad, prevista en el segundo párrafo
del artículo 138° de la Constitución, pueda también ser ejercida por
los árbitros en la jurisdicción arbitral, pues el artículo 138° no puede
ser objeto de una interpretación constitucional restrictiva y literal,
como exclusiva de la jurisdicción ordinaria o constitucional; "por el
contrario, la susodicha disposición constitucional debe ser
interpretada de conformidad con el principio de unidad de la
Constitución, considerando el artículo 51. o(...), más aún si ella misma
(artículo 38. 0) impone a todos -y no solo al Poder Judicial- el deber
de respetarla, cumplirla y defenderla" (STC 3741-2004-AA/TC,
fundamento 9/66.

366
Tribunal constitucional, sentencia recaída en el EXP. N. 0 00142-2011-PA/TC del 21 de setiembre
del2011, fundamento 24.

251
 Así deja sentado el criterio de que los árbitros también pueden
inaplicar una ley, que resulte inconstitucional, además el colegiado agrega
la labor de custodia de los árbitros, con respecto a la constitución, en ese
sentido expresa:

25. Esto resulta más evidente aún si se tiene en cuenta que,

conforme ya ha destacado este Tribunal, "el proceso arbitral tiene
una doble dimensión pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya
que su fin es proteger los intereses de las partes, también tiene una
dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa
de la Constitución, dispuesta por el artículo 51 o de la Carta Magna;
ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es
necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia" (STC
6167-2005-PHC/TC, fundamento 11). En tal sentido, de presentarse
en un proceso arbitral una incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los árbitros deben preferir la
primera. 367

Ahora bien el poder que se reconoce a los árbitros, no debe ser entendido
como absoluto, o librado de manera totalmente discrecional a los agentes
mencionados, sino que es modulada, en ese sentido debe regirse por las
disposiciones, del articulo IV del título preliminar, del código procesal
constitucional, y además guiarse por la jurisprudencia vinculante del TC
sobre el control difuso. 368

3.4.3. La jurisdiccwn campesina.

Sobre esta jurisdicción se pronuncia el artículo 149 369 de la constitución,
ella establece la jurisdicción campesina como una jurisdicción especial, la

367
lb íd. fundamento 25.
368
lbíd., fundamento 26
369
Articulo 149". Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las
Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de

252
 eventual jurisdicción, de las comunidades campesinas y nativas, es en
suma facultativa.

Debemos advertir, que la constitución autoriza la inaplicación de las

leyes, en la jurisdicción campesina, siempre que se respete los derechos,
lo particular de esta jurisdicción es que se puede dejar de lado a las leyes,
a favor del derecho consuetudinario.
Ahora bien podemos acaso afirmar, que si esta jurisdicción puede,
inaplicar la normas legales en favor del consuetudo, con mayor razón
puede hacer lo mismo a favor de la constitución, o en su caso la
convención americana. Máxime si el límite para esta jurisdicción es el
respeto de los derechos, el mismo fin que busca, el control de
convencionalidad. Y que se acentúa en el control de constitucionalidad,
pero de la parte de los derechos fundamentales.

3.4.4. La Jurisdicción Electoral.

Esta jurisdicción se encuentra establecida en el artículo 181 370 de la
constitución, reconociendo que sus resoluciones se tienen carácter
371
definitivo, y no son revisables en ninguna instancia.
Sobre la facultad del jurado nacional de elecciones, para inaplicar una ley,
inconstitucional, el tribunal constitucional se ha manifestado en demasía,
expresando que se trata de una facultad, tal vez no haciendo especifica
referencia a la facultad que tiene este organismo constitucional, sino
expresando que es uno de los organismos que si pueden realizar el control

confonnidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la
persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados
de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.
370
Articulo 18r. El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de
conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales,
de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final,
definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno.
371
En un inicio se postula la posición de que ni el tribunal Constitucional podía revisar las resoluciones
del jurado nacional de elecciones, sin embargo luego se aceptó que estas pueden ser revisadas por el
TC.

253
 de convencionalidad. Así por ejemplo en el caso de la municipalidad
distrital de san juan de Lurigancho, establece:

3. (...) pues la facultad de declarar inaplicables normas jurídicas,

conforme a lo que establece el artículo 138° de nuestra Constitución
Política, sólo se encuentra reservada para aquellos órganos
constitucionales que, como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de
Elecciones o el propio Tribunal Constitucional, ejercen funciones
jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no para los
órganos de naturaleza o competencias eminentemente administrativas.
72
(.../ (Subrayado agregado)

Queda claro entonces que el Jurado nacional de elecciones puede inaplicar

las leyes, que resulten inconstitucionales, desde luego siempre en el
marco de sus respectivas competencias.
Ala misma conclusión podemos llegar a través de una interpretación
conjunta, del artículo 181, antes mencionado y el artículo 51 373 de la
constitución, de este último se desprende que el control difuso de
constitucionalidad, no es exclusivo del poder judicial, hecho que se
complementa con el antes mencionado artículo 181.
3.4.5. Control de Convencionalidad a cargo de las jurisdicciones
extraordinaria y especiaL
El control de convencionalidad, a cargo de estos órganos, se configura,
por su capacidad para realizar el control de constitucionalidad, siendo que
se les ha reconocido funciones jurisdiccionales, también se les otorga las
mismas garantías que tiene la jurisdicción ordinaria.
El tribunal constitucional, se ha encargado de resolver cualquier duda que
podría existir en tomo a si un árbitro puede o no realizar el control de

372
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia recaída en el expediente 007-2001-.AI!fC, del 9 de
enero del2003, fundamento 3.
373
Artículo 51°. La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

254
 constitucionalidad, reconociendo que al tener jurisdicción y merced al
principio de unidad de la función jurisdiccional, también pueden realizar
control de constitucionalidad.
Es evidente entonces que son capaces para realizar el control de
convencionalidad, es decir inaplicar una ley cuando esta sea contraria a la
Convención Americana.
El problema surge cuando hablamos, del control de convencionalidad a
cargo de las comunidades campesinas, si bien en este documento se ha
adoptado la posición que pueden realizar control de constitucionalidad, no
queda claro su puede o no realizar control de convencionalidad, ya que
las comunidades campesinas, no pueden ser tomadas como órganos del
estado en consecuencia no se puede aplicar la obligación emanada de la
corte.
Sin embargo si tomamos, el control de constitucionalidad como control
de convencionalidad indirecto, entonces si puede, inaplicar una ley
inconvencional, puesto que es también inconstitucional.
La jurisdicción que ostenta, el TC es especial, sin embargo se ha dado un
trato distinto toda vez que está revestido por un poder especial, el de
invalidar la norma expulsarla del ordenamiento jurídico, esta es la máxima
expresión del legislativo, en sentido negativo.

3.5. EL CASO DE LOS JUECES DE PAZ.

La ley orgánica del poder judicial establece como órgano jurisdiccional,
también a los jueces de paz374, en consecuencia es posible en el marco del
control de constitucionalidad, y del control de convencionalidad, en el

374
Artículo 26.- Son órganos jurisdiccionales del Poder Judicial:

l. La Corte Suprema de Justicia de la República;

2. Las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos Distritos Judiciales;
3. Los Juzgados Especializados y Mixtos, en las Provincias respectivas;
4. Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o población de su sede; y,
5. Los Juzgados de Paz.

255
 primer caso, el TC ha establecido, que el control de constitucionalidad se
encuentra reservado a los órganos jurisdiccionales, pues bien la ley orgánica
del poder judicial establece que los jueces de paz también son órganos
jurisdiccionales, esto se refuerza con el hecho de que pueden sentenciar en
algunos casos.
En cuanto al control d convencionalidad, la Corte IDH reclama a todos
los órganos con jurisdicción en sentido material, realizar el control de
convencionalidad, así el juez de paz puede realizar el control mencionado, se
trata de una prerrogativa, a su favor.
Ciertamente es difícil que un juez de paz, tenga la preparación para
aplicar esta técnica de control normativo, pero esto no es óbice para que sean
titulares de esta facultad.

4. EL OPERADOR JURÍDICO EN EL CONTROL NORMATIVO,

NUEVO DESAFÍO.

Tras el análisis de ambos controles y un comparación de los operadores

jurídicos que pueden realizar el control de convencionalidad, según el enfoque de
la Corte IDH, y según el enfoque de la Constitución, parece que el modelo de
control de constitucionalidad se adecua en gran medida a lo reclamado por la
Corte interamericana.

Sin embargo no queda todavía un margen por resolver, este que el

Tribunal interamericana reclama que el control de convencionalidad sea
totalmente desconcentrado, esto se sustenta en la conjugación de dos
presupuestos, el primero es que la Corte IDH obliga a todos los órganos del
estado, a velar por la eficacia del pacto de san José y a que esta no se vea
mermada, por la aplicación del derecho interno; en segundo lugar tenemos el
hecho de que la responsabilidad internacional de un estado puede generarse, por
la aplicación de cualquiera de sus órganos, esto es, con independencia de si tiene
o no facultades jurisdiccionales.

256
 Aun si deseamos esquivar el problema proponiendo, que el control de
convencionalidad, es completamente distinto al control de constitucionalidad, y
por lo tanto un determinado órgano del estado, que puede no estar facultado para
realizar el control de constitucionalidad, puede estarlo si para el control de
convencionalidad, provocando un conflicto catastrófico.

Néstor Sagüés afirma que son dos cosas distintas, sin embargo tienen un
punto de convergencia, que hace necesario un examen y adecuación de ambos
controles normativos, este es el desconocimiento de la vinculatoriedad de las
leyes inconvencionales o inconstitucionales. 375

Lo anterior ocasiona que por el primer o segundo motivo, los órganos

públicos desconozcan una ley y la inapliquen en consecuencia se obtiene el
mismo resultado por ambos conductos.

4.1. EL RESPETO DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO BASE DEL

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD- CONSTITUCIONALIDAD.

Los estados tienen la obligación de respetar los derechos humanos

consagrados en la CADH, esto involucra una abstención del estado, toda vez que son
limitados a cualquier acción que redunde en la ofensa de los derechos humanos, no
solo los enumerados en el Pacto de San José, sino los que el Tribunal interamericano
establezca a través de su jurisprudencia, debemos tener en cuenta que el derecho es
cambiante, en consecuencia los catálogos, deben cambiar también, muchas veces a
través de las interpretaciones mutatis mutandi, por citar un ejemplo podemos
mencionar el caso cinco pensionistas vs Perú, en él se añadió como parte del derecho
de propiedad a las pensiones. En suma lo que podemos afirmar es que el contenido de

375
Sobre la inconvencionalidad de las leyes, la Corte IDH, puntualiza que si bien es cierto lo sorganos
del estado, y también los jueces se encuentran sometidos a las leyes vigentes en un estado, estas no
son argumento para cumplir con las obligaciones contraídas mediante el pacto de sanjose. Es decir le
resta el carácter vinculante a las leyes inconvcncional.
Por su parte el TC en la sentencia del expediente 3471- 2004-AI/TC, establece que la idea de que la
administración se eJlCUentra vinculada con una ley viciada por inconstitucionalidad, es una tesis falsa
de la que se debe prescindir.

257
los derechos enmarcados en la CADH, variarán, dependiendo de la jurisprudencia de
la Corte IDH, y en consecuencia, será variable también el "parámetro controlador", y
los bloques constitucionales de los estados.

En el mismo artículo se agrega una función estatal con respecto a la Convención

Americana, también importante, está constituida por el rol garantista del estado, es
decir extiende los alcances y trasciende la esfera estatal, si bien el respeto a los
derechos se centra en la actuación estatal, el rol garantista abarca todas las esferas,
obligando al estado a intervenir mediante políticas de promoción del respeto de los
derechos humanos, esto debe asumir el rol que tiene, en cuanto a tutela de derechos.

El artículo 2 de la convención.

En este artículo se establece las obligaciones en el ámbito legal, en él se establece el

compromiso de tomar medidas legislativas o de otra índole, para garantizar lo
establecido en el artículo uno, es de este precepto y de su desarrollo jurisprudencial
del que se ha obtenido la obligación del control de convencionalidad de carácter
difuso.

En este artículo además se encuentra intrínseco, el deber de adecuación del derecho

interno al derecho internacional, este deber comprende en primer lugar como se ha
establecido con antelación, a través de la interpretación conforme, cuando esta no
fuera posible, se recurrirá a la inaplicación o a la invalidación, de la norma nacional
contraria al Pacto.

Por otro lado es de opinión de esta tesis que también se encuentra comprendido
dentro de la obligación de adecuación del derecho interno, el deber de la opinión
consultiva, esta se ha debatido en el escenario internacional, al respecto debemos citar
la opinión consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994.

Ahora bien si entendemos o asumimos que esas son las obligaciones dereivadas de la
Convención Americana, y aplicando el pricipio de que genera responsabilidad
internacional, el hecho de incumplir las obligaciones contraídas, podemos afirmar que
la no aplicación del control difuso de convencionalidad genera responsabilidad,

258
aunque probablemente esta se confunda con la responsabilidad derivada dela
vulneración de los derechos, toda vez que cuando un órgano estatal aplique una ley
contraria a la Convención Americana, la violación directa de traduce en la
vulneración de un derecho con un contenido internacionalmente tutelado, y una
violación también de la obligación de realizar un control de convencionalidad.

No resulta tarea dificil advertir, de los casos analizados, que el fundamento

para el control normativo, es la competencia, la misma que se encuentra definida por
el hecho de tener o no facultades jurisdiccionales, esto es una "regla de poder" es una
regla en tanto existe la posibilidad de determinar una acción mediante la cual se viola
la obligación. 376

Así cuando un órgano que no posee la capacidad para realizar el control de

constitucionalidad, y aun así lo hace, esta violando esta regla de poder. Constituyendo
desde luego en un acto incons~tucional.

Sin embargo el planteamiento de la doctrina del control de convencionalidad,

se encuentra su fundamento último en el respeto de los derechos humanos, esto se
evidencia en el tratamiento jurisprudencia] que le ha dado la Corte IDH, a la
obligación de respetar los derechos consagrados en la CADH y otros instrumentos
internacionales de la misma naturaleza, que hayan ratificado cualquiera de los estados
parte en la Convención americana. 377

Ahora bien en la doctrina de los derechos humanos, se maneja como una

variante del principio pro homine, el principio de prevalencia de las normas que
reconocen derechos, sobre las normas de poder, es decir si en un determinado
conflicto se confrontan una norma que establece una manifestación de poder, y como

376
Al respecto Luigi Ferrajoli establece, que las reglas, se caracterizan porque es posible determinar un
acto que se configura en lesivo de la misma, y la transgrede.
377
La Convención americana de derechos humanos, posee una cláusula de interpretación que puede
ser definida como de transconvencionalidad, puesto que autoriza el uso interpretativo, de otros
tratados sobre derechos humanos, incorporándolos al corpus iuris interamericano.

259
.
de impartirse, contra una norma que establezca un derecho humano, se debe preferir
la última.

Según el planteamiento del control de convencionalidad difuso, la regla de

derecho humano ha prevalecido sobre la regla de poder, esto parece darse por entado
en la doctrina que ha forjado la Corte IDH. sin embargo no encuentra hasta ahora un
asidero en la doctrina nacional, aunque ha tenido escasas referencias.

Al respecto· resulta muy ilustrativo el voto del magistrado del Tribunal

Constitucional del Perú, Gerardo Eto Cruz habla del rol protector de los derechos, que
tienen las autoridades públicas. Aunque el marco no es precisamente el del control de
convencionalidad, sin embargo es importante por cuanto representa la obligación y el
carácter tutelar que tengan las autoridades públicas.

El voto del magistrado lo hace en el expediente, EXP. N.0 01893-2009-

pA/TC, en el cual la empresa minera YANACOCHA S.R.LTDA, promueve un
recurso de agravio constitucional, en contra de la sentencia expedida por la segunda
sala civil, de la corte superior de justicia de lima de fojas 720 del 19 de noviembre
del 2008 que declaro improcedente la demanda de amparo interpuesta por la empresa
en contra de la ordenanza municipal, N.o 001-2007-MPSP., publicada en el diario
"Panorama" el 28 de febrero de 2007, que entre otras cosas resolvió definir como
Área de Conservación Ambiental Municipal a las zonas de Las Lagunas y de Pozo
Seco. La empresa mencionada sostiene que la ordenanza vulnera sus libertades de
empresa, de industria, de trabajo y su derecho de propiedad.

Finalmente se ordena la revocación de la sentencia se ordena al juez de

primera instancia admita la demanda de amparo, y resuelva de acuerdo a los plazos
establecidos en el CPConst. La resolución se tomó con el voto discordante del
magistrado Gerardo Eto Cruz, el único, que se detuvo a analizar el in que buscaba la
ordenanza municipal cuestionada, el afirma en voto que en ningún caso se vulnera
los derechos alegados378 - ni como nonna autoaplicativa, ni como norma

378
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. sentencia recaída en el expediente: 01893-2009-AA/TC. Del
10 de diciembre del 2010, caso YANACOCHA vs Mtmicipalidad de San Pablo voto disidente del
magistrado Gerardo Eto Cruz.

260
heteroaplicativo- por la especial naturaleza de las concesiones mineras ya que estas
no pueden ser tratadas, como un acto contractual tradicional, que está sujeto además
de su carácter patrimonialista al interés general. 379

Siguiendo con su ponencia establece que la concesión no debe ser aplicada de

manera absoluta, olvidando la naturaleza propia de ese acto administrativo, así se
pueden introducir modificaciones a las concesiones mineras, en aras del interés
general, a saber este fue e] pronunciamiento:

6. (...)Como en el presente caso, introducir zonas de conservación

ambiental, cuando la protección del medio ambiente, o los recursos naturales
básicos de la población como el agua se vean gravemente comprometidos. No
podría pues, sostenerse legítimamente en un Estado Constitucional de
Derecho, que las autoridades renuncien a su deber de protección de los
recursos naturales, del medio ambiente o de los propios medios de
subsistencia con que cuenta determinadas poblaciones de nuestro país, solo
porque los contratos firmados con empresas mineras deben ser respetados
escrupulosamente. Ello sería tanto como subordinar el interés general y los
derechos de las personas a los intereses pecuniarios y económicos de las
• • 380
empresas conceswnarzas.

Finalmente en el caso se declaró la inconstitucionalidad de la ordenanza municipal,

con el voto disidente del magistrado citado, voto en el cual, se advierte un débil
sombra de la importancia de tutear los derechos, sobre la normas de poder.

Sin embargo la práctica nacional, ha demostrado que las normas de poder en nuestro
país prevalecen sobre las de derechos humanos.

379
Ídem.
380
lbíd. fundamento 6

261
 4.1.1. El caso de la declaración de inaplicabilidad por órganos
incompetentes.

En el caso peruano, se han suscitado varios casos en autoridades regionales, y

municipales declaran la inaplicabilidad de determinados normas, estos sin duda han
creado, precedentes ha tener en cuenta cuando halemos de control difuso de
constitucionalidad en consecuencia de convencionalidad Toda vez que la Corte IDH,
circunscribe el control de convencionalidad a las respectivas competencias que los
órganos estatales tengan según el derecho interno.

Al parecer en todos los casos se evalúan el hecho desde un punto de vista

formal, es decir el TC evalúa la constitucionalidad, de las ordenanzas regionales, y
municipales, desde el punto de vista de las infracciones constitucionales de forma,
en ningún caso se evalúa la infracción constitucional de fondo que, causa una
declaración de inaplicabilidad de una determinada ley. Esto nos va a ayudar a
clarificar el hecho de que cualquier órgano público puede inaplicar derecho contrario
a la Convención Americana.

Para comprender a cabalidad los matices del tema en cuestión pasemos a

analizar los casos en los que se declaró la inaplicabilidad de algunas leyes por parte
de gobiernos regionales, además del sonado conflicto entre la municipalidad
provincial de san pablo y su aporte al tema en estudio.

Caso gobierno regional de Ayacucho que declaro inaplicable el decreto

supremo 002-2010-ED, por considerar que se trata de una disposición
inconstitucional toda ves a su modo de ver vulneraba el derecho a la igualdad en el
acceso a la función pública, sustenta su decisión en el control "difuso activo
administrativo'.:J 81 , ya que sustentaba que se desempeñaba desde su carácter
administrativo, hecho que fue desestimado por el TC, ya que el control difuso

381
E gobierno regional de Ayacucho alego, que en el caso en concreto, actuaba, con sus facultades
administrativas, en consecuencia podía realizar el control difuso administrativo, reconocido por el TC
mediante la sentencia del expediente 3471-2004, que además postulaba la teoría de la desvinculación
de los órganos administrativos, de las leyes inconstitucionales.

262
administrativo, solo se otorga a determinados tribunales administrativos y bajo
específicos supuestos.

Lo que nos interesa del particular es que en el proceso de inconstitucionalidad,

y en la sentencia, se encuentran fundamentos referidos únicamente a cuestiones
competenciales, así por ejemplo el Tribunal Constitucional evalúa la competencia de
los gobiernos regionales para invalidar, o dejar sin efecto al mencionado decreto
supremo, bajo los criterios de competencias específicas de los gobiernos regionales,
declara que la inconstitucionalidad de los artículos 1 y 2 de la ordenanza regional
004- 201 OGRA.

Ahora bien lo que sucede es que mediante esta ordenanza regional, el gobierno
regional de Ayacucho estaba realizando control de constitucionalidad , o al menos
eso considera el Tribunal Constitucional,382 y de hecho es así, en consecuencia
también estimamos que aquel no cuenta con las facultades para realizar este control.

Sin embargo como se sustentó en su momento, la inaplicación y la invalidación,

son dos situaciones jurídicas distintas, la primera es la que se propone para el caso
específico, ya que al aplicar una norma contraria a la Constitución -Convención
Americana-, se está violando un derecho humano, en el caso en análisis si el
gobierno regional de Ayacucho, hubiera aplicado, el decreto supremo, se hubiera
cometido un ilícito internacional, 383 y no debe entenderse que los órganos internos de
un estado, se encuentran obligados aplicar el derecho aunque este sea contrario a la
convención, puesto que todo pronunciamiento o intetpretación que realice, incluso el
máximo órgano de intetpretación constitucional, que imponga una obligación que
implique una violación, vulnera los derechos humanos, es mas es inconvencional, y
viola la obligación internacional de respetar los derechos humanos.

382
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. sentencia recaída en el expediente: 0025-2010-AI/TC. Del 21
de julio del2011
383
Estimamos que el razonamiento es válido, toda vez que aplicar una norma contraria a la
convención constituye un ilícito internacional, ahora bien, para el caso en concreto no nos parece, que
el decreto supremo 002-2010-ED, constituya una violación al derecho a la igualdad en el acceso a la
función pública. Sin embargo tampoco es una cuestión que se haya analizado en el expediente
mencionado, recalcamos el tema gira en torno a una cuestión competencia! de la labor normativa.

263
 En ese sentido el gobierno regional de Ayacucho actúa como un intérprete-
aplicador del derecho, competencia que si le es reconocida por el Tribunal
Constitucional, ya que este menciona que los gobiernos regionales tienen
competencia interpretativa. 384

Si bien es cierto, los órganos internos le deben obediencia a las normas

internas de un estado y se encuentran sometidas al derecho vigente385 , sin embargo
debemos entender que el derecho constitucional, se ha visto modificado, tanto en su
parte dogmática, hasta alcanzar la parte orgánica, esta es la fuerza activa a la que se
refiere el Tribunal Constitucional.

En ese contexto, e involucrando también el valor que le ha otorgado el TC a la

jurisprudencia de la corte IDH386, cualquier órgano del estado, en su calidad de
interprete-aplicador del derecho, al advertir una colisión directa entre una ley y la
convención, debe preferir la última, ya que al aplicar la primera estaría
incumpliendo con la obligación internacional, en consecuencia causaría
responsabilidad en al estado peruano.

Recordemos que la noción de inaplicación del derecho no es una noción asociada a

determinados órganos del en particular sino que en determinados casos puede ser
utilizada, por cualquier órgano del estado -consideramos que este es un caso de ellos,
merced a los cambios que establece la CADH y otros tratados internacionales y su
fuerza activa- , para el caso concreto, con un fin legítimo, y protector, con el cual
debe actuar cualquier órgano estatal.

El TC además habla de las antinomias y normativa las misma que pueden

resolverse teniendo encuentra múltiples criterios, pero cuando esta involucra el

384
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. supra, nota 381.
385
Consideración que también tiene presente la Corte IDH. expuesta en todos los casos en Jos que
menciona el control de convencionalidad para recalcar que después de que el estado adopte la
convención americana, los órganos del mismo se obligan principalmente con ella.
386
El tribunal constitucional, ha reconocido el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte IDH,
indicando además que todo poder público se encuentra vinculado, aun por la jurisprudencia de los
casos en los que el Estado Peruano no es parte.

264
principio de jerarquía, es competencia solo del judicial resolver este conflicto, y de
algunos tribunales administrativos, de manera excepcional. 387

Lo cierto es que nuestra postura no se sustenta en los criterios de

competencia, sino en los criterios de respeto de los derechos humanos que tiene todo
órgano estatal, en el cumplimiento de las obligaciones internacionales, así como el
la responsabilidad por la aplicación de normas contrarías a la convención.

Finalmente debemos establecer que el TC debe tener en cuente el fondo del asunto es
decir evaluar la constitucionalidad del decreto supremo, en cuestión, ya que con ello
puede aplicar el principio pro homine, y decidir si puede o no preferir una norma que
regula el ejercicio del poder, sobre una que establece un derecho. 388

4.2. LA INAPLICACIÓN DE LAS NORMAS, ES UNA ATRIBUCIÓN

DIRECTA.

El articulo 138 constituye una prerrogativa de los órganos jurisdiccionales, este es

el principio de jerarquía, el que sirve para resolver las antinomias normativas, cuando
se tratan de normas de distinta jerarquía, esto desde luego guarda una íntima
relación con el control de convencionalidad, toda vez que como lo hemos asumido el
bloque de convencionalidad se confunde con el bloque de constitucionalidad, de ese
modo la CADH, es norma interna de rango constitucional, de primera categoría, 389 en
consecuencia creemos que es norma idónea para resolver las antinomias normativas.

Ahora bien la inaplicación de normas, no representa una atribución única de

algunos órganos del estado sino que como lo expresa el tribunal constitucional, de
manera general la inaplicación de normas no pasa por una cuestión potestativa
asociado a algún órgano en particular, 390 esto significa que existen supuestos en los

387
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. sentencia recaída en el expediente: 3741-2004-AA/TC, del 14
de noviembre del2005.
388
A inaplícacíón por parte de cualquier órgano del estado, establecida mediante la OC 14/94,
representa un derecho de manera general, que involucra todos los demás, estamos hablando del
derecho a al protección del que es titular una persona, y es sujeto pasivo, todo órgano estatal.
389
Tribunal Constitucional, sentencia del EXP-0047-2004- fundamento 61 del 24 de abril del 2004
caso gobierno regional de san Martin contra el congreso de la república.
3
~ribunal constitucional, sentencia recaída en el EXP-0025-2010-AI-TC, 21 de julío del 2011,
fundamento 11.Por lo general, la decisión de no aplícar una norma a un supuesto determinado no está

265
que las normas pueden ser inaplicadas sin necesidad de alguna atribución los órganos
estatales, es decir cualquier órgano estatal, podría inaplicar una norma.

Esto naturalmente también aplica para el control de convencionalidad, como se

analizara a continuación, reiteramos sobre la base de que la CADH es derecho valido
y vigente, en consecuencia directamente aplicable.

El obstáculo se presenta cuando las antinomias deben ser resueltas, teniendo en

cuenta el principio de jerarquía, o de competencia, donde solo los órganos
jurisdiccionales pueden realizar este control.

4.2.1. Ley posterior deroga ley anterior, y control de convencionalidad.

Después de la convención americana de derechos humanos, y su adopción por los

estados de américa, se aceptó el compromiso de adecuar, el derecho interno al
derecho internacional a la CADH, desde ese momento.

Naturalmente cuando hablamos de antinomias entre normas de distinto rango, para

el caso norma legal, y norma constitucional (CADH), lo propio seria resolver la
aplicando el principio de ley superior deroga ley inferior sin embargo, es posible que
también se pueda tomar a la constitución como ley posterior por 1 tanto idónea para
derogar a la ley anterior, esto se produce por el carácter dinámico del derecho
constitucional internacional. Pero antes veamos la convención en su sentido formal y
estático.

Con la entrada de la convención en el ordenamiento jurídico peruano, como norma

constitucional, de primera categoría, se estableció nuevo derecho que deroga de
manera tácita, a los normas de carácter infra constitucional, en ese sentido cualquier
órgano del estado puede inaplicar una norma sin que esta haya sido declarada
inconstitucional, por inconvencionalidad.

asociada en calidad de potestas a ningún órgano del Estado en particular. Así sucedería cuando se
determina que una norma no se aplica por desuetudo; cuando la inaplicación se debe a
una vacatio legis, o esta es efecto de la utilización de los criterios
de !ex specialis derogat !ex generali o !ex posteriori derogat !ex priori (particularmente, en los casos
de derogación tácita) al resolverse una antinomia normativa. En cualquiera de estos casos, cualquier
órgano o sujeto de aplicación del derecho puede determinar la inaplicabilidad de la norma, no
requiriendo que se le reconozca una competencia jurídica-estatal para ello.

266
 Este supuesto opera toda vez que la convención es derecho nuevo, y en el caso
de que subsistan normas contrarias a la convención am~ricana. Proponemos en este
documento que esta es una solución válida para resolver las antinomias entre el
derecho interno y la CADH, o tratados sobre derechos humanos que han sido
válidamente integrados al derecho internacional.

El Tribunal Constitucional, ha realizado un pronunciamiento similar cuando

establece que la constitución nueva, es también norma posterior, por lo tanto causa la
derogación tacita de las normas anteriores que entren en conflicto directo con la
Constitución391 •

Ahora bien se puede tomar las interpretaciones de la corte IDH como parte
del derecho interno, en virtud de la constitucionalización del derecho internacional de
los derechos humanos, en otras palabras la interpretación que haga la corte
interamericana del pacto, que forma parte del parámetro controlador, ¿puede ser
además norma que deroga tácitamente el derecho interno?, la posición que asumimos
es afirmativa en ese sentido tras una derogación tacita, cualquier órgano puede
inaplicar una norma contraria al pacto de san José.

Talvez esa fue la intención de la corte interamericana, cuando en el caso

Almonacid Are llano declara que la norma inconvencional, carece de efectos jurídicos
desde su inicio, como una manera de representar una posible derogación tacita de las
normas inconvencionales, como hemos dicho cuando hablamos de la convención en
su sentido formal y estático creemos que no existe ningún obstáculo, para inaplicar
normas contrarias al pacto, y que además fueran anteriores a la entrada de la
convención americana al derecho peruano y de manera general de los tratados de
derechos humanos.

En ese sentido cualquier órgano podría inaplicar una norma contraria a un tratado,
que haya entrado a formar parte del derecho interno, luego de la expedición de la
primera, puesto que opera la derogación tacita. Ahora bien para un completo y

391
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia recaída en el EXP-0025-2010-AI-TC, 21 de julio del
2011, fundamento 16.

267
armónico desarrollo de esta doctrina es necesario que concurran de manera ineludible
tres supuestos:

El primero que el tratado sea posterior a la norma que se pretende inaplicar,

Segundo que se asuma el carácter constitucional del tratado, y en consecuencia su

fuerza activa, esto es la capacidad para modificar el derecho intemo 392 ,

Y finalmente, que la norma que se pretende inaplicar, se manifiestamente contraria al

tratado que ahora es derecho constitucional, para que pueda operar la derogación
tacita.

Solo con la concurrencia de estos tres supuestos, se puede inaplicar una norma
interna que resulte contraria al pacto, u otro tratado internacional, sin amenazar la
estabilidad y seguridad jurídica necesaria para sustentar un estado constitucional de
derecho.

Pero que es lo que pasa cuando una norma con rango infra constitucional, es
expedida con posterioridad a la CADH o algún tratado internacional, en este caso la
antinomia sol puede ser resuelta con la aplicación del principio de jerarquía, lo cual
implica que solo los órganos jurisdiccionales pueden realizar este control.

No es así, si tomamos como parte del parámetro controlador a las interpretaciones

que hace de la convención americana, la Corte IDH, puesto que también constituyen
normas sin embargo, no es posible afirmar que con ellas opera la derogación tacita, lo
cierto es que existe multiplicidad de normas aplicables a un caso en concreto de las
cuales en virtud del principio pro homine se debe aplicar la norma que mejor proteja
al ser humano, esto implicaría un verdadero control de convencionalidad, y como lo
establecimos líneas arriba no existe obstáculo para afirmar que un determinado
órgano no pueda inaplicar, una norma.

392
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. sentencia recaída en el expediente 0025-2005-AI/TC. Del 25
de abril del2006. Fundamento 33.

268
4.3. LA TESIS DE LA DESVINCULATORIEDAD DE LAS NORMAS
INCONVENCIONALES E INCONSTITUCIONALES.
Ambas jurisdicciones, tanto la interamericana, como la constitucional han
señalado mediante su jurisprudencia un concepto similar, según el cual las
normas inconvencionales en el primer caso, no tienen efectos jurídicos, desde
su inicio, y las normas inconstitucionales, en el segundo caso, no son
vinculantes.
Se trata entonces de un punto de convergencia de ambas
jurisdicciones, expresado mediante la falta de vinculatoriedad que adolecen
las normas inconvencionales o inconstitucionales.
El primero de los conceptos establecido en Almonacid Arellano, en él
se establece que las normas inconvencionales carecen de efectos jurídicos
desde su inicio.
El segundo, el TC mediante la sentencia del expediente 3741-2004 en
él se establece que se debe abandonar la herrada tesis, de que las leyes que
contraviene la constitución, son vinculantes.
En ambos casos, ambas jurisdicciones, han retrocedido con
posterioridad, la Corte IDH por su parte estableció que ella no es competente
para declarar la invalidez de una norma local, que solo recomienda al estado,
quien es finalmente es responsable de expulsar la norma inconvencional de
su ordenamiento.
Por otro lado el TC mediante pronunciamientos posteriores restringió
los efectos de la mencionada sentencia.
En definitiva aunque ambas jurisdicciones hayan retrocedido, creemos
que sus fundamentos son válidos y que pueden formar parte de las nuevas
teorías del control normativo.

269
 CAPÍTULO V: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.

l. CONCLUSIONES.

l.l.Al igual que el control de constitucionalidad, se trata de una técnica de

control normativo, consistente en la comparación de normas, una de rango
superior, la que se llama parámetro controlador, y que está constituido por
el corpus iuris interamericana.
También se incluye en el parámetro controlador, las interpretaciones que
haga la Corte IDH, de la CADH, esto a través de una interpretación
mutativa por adición, o también porque finalmente las interpretaciones
constituyen norma. La norma controlada, es toda norma nacional,
incluyendo hasta la Constitución, con la salvedad de los estados que le
otorgan rango infra constitucional al Pacto de San José, ya que ellos
defienden la postura del nacionalismo absoluto.
Sin embargo en los estados que le reconocen rango constitucional, el
control que se puede ejercer puede ser desde interpretativo, hasta
inaplicador sobre la norma constitucional.
Es evidente que si el pacto puede descartar, las normas constitucionales,
puede del mismo modo descartar normas legales, o de inferior jerarquía.

1.2.El control de convencionalidad, se diferencia del control de

constitucionalidad, puesto que mientras el primero busca la prevalencia
de la convención americana, el segundo resguarda la primacía
constitucional.
Ahora bien es posible, que al realizar el control de constitucionalidad, se
realice también el control de convencionalidad, esto por parte del juez
local. Se debe a que debido a la constitucionalización del derecho
internacional el bloque constitucional se confunde con el bloque de
convencionalidad, en consecuencia el parámetro controlador para el
control constitucional, es el mismo que para el control convencional.

270
 Esto desde luego no implica que se trate de dos controles iguales, sino
bajo la concurrencia de determinadas circunstancias, hay una identidad de
normas controladoras.

1.3.La CADH establece la obligación de respetar los derechos humanos, en

ese marco se inserta el control de convencionalidad, como un desarrollo
jurisprudencia} de la mencionad a obligación. Sin embargo este puede ser
rechazado mediante la denuncia del tratado, en resumidas cuentas el
estado que se muestre reacio a cumplir con el control de convencionalidad
puede retirarse del pacto, ya que se base en la voluntad de los estados,
misma que puede dar origen al rechazo de la doctrina del control de
convencionalidad difuso.

1.4.La constitución política del Perú, impone la obligación del control de

convencionalidad, en un sentido amplio, ya que posee cláusulas que
vinculan a los poderes públicos con el derecho internacional de los
derechos humanos, además de que presta mejor soporte para la
imposición de una obligación a los órganos estatales, así lo ha reiterado el
tribunal constitucional.

l.S.Existen dos diseños, de control de convencionalidad presentes en la

constitución, uno a través de la interpretación conforme y el otro a través
del control de constitucionalidad.
a) A través de la interpretación conforme. La cuarta disposición final y
transitoria de la Constitución, la que establece la interpretación
conforme a los tratados sobre derechos humanos de los que es parte el
estado peruano. Este mandato incluye la interpretación de la propia
Carta Magna, la mismo que se debe hacer no solo conforme a la
CADH, sino también del sistema internacional de los derechos
humanos, esto es a través de los tratados de derechos humanos
ratificados por el Perú, todos sin exclusión. Por otro lado esta cláusula

271
 impone a todo intetprete aplicador del derecho, sin distinción, es decir
a todos los órganos del estado, a intetpretar conforme al derecho
internacional de los derechos humanos del que es parte el estado
peruano. En palabras de la Corte IDH, se ejerce sin distinción el
control intetpretativo, o en su sentido más suave.
b) El control de convencionalidad a través del control de
constitucionalidad, por otro lado es más restringido, ya que debe
adecuarse al último, así, se puede realizar el control de
constitucionalidad, y con eso se estaría realizando control de
convencionalidad, ya el bloque de constitucionalidad es también
bloque de convencionalidad

1.6.En cuanto a operador jurídico, se debe diferenciar de acuerdo al nivel de

intensidad con el que puede ser practicado. Es decir el control
intetpretativo, y el control represivo o inaplicador.
a) En el caso del control intetpretativo, puede ser practicado por
cualquier órgano público, esto es por cualquier órgano estatal, que
el ejercicio de sus funciones, implique realizar una intetpretación
de la Constitución. Es decir este debe intetpretar conforme a la
CADH, y otros tratados sobre derechos humanos.
b) El control de convencionalidad en su sentido más intenso, es decir
con carácter inaplicador, solo puede ser practicado, por los órganos
estatales facultados para realizar el control de constitucionalidad,
en consecuencia pueden inaplicar una norma por resultar
inconvencional:
El tribunal constitucional en tanto es el máximo intétprete
de la constitución, y se le ha encargado el control concentrado de
constitucionalidad.
El poder judicial. Ya que pueden realizar el control de
constitucionalidad difuso.

272
 Los tribunales administrativos y órganos colegiados
adscritos al poder ejecutivo, de carácter nacional. En virtud del
control difuso administrativo.

Siguiendo el principio de unidad de la jurisdicción puede también

inaplicar una norma por inconvencional:

Los árbitros: Ya que también están autorizados para inaplicar

leyes cuando estas resulten inconstitucionales.

La jurisdicción militar: ya que también pueden inaplicar leyes

inconstitucionales.
El jurado nacional de elecciones. Ya que esta función le está
reconocida mediante la constitución
Las comunidades campesinas y nativas: ya que la propia
Constitución le otorga facultades jurisdiccionales.
Los jueces de paz dado que también son órganos jurisdiccionales.

l. 7.El control de convencionalidad como técnica de control normativo, no se

fundamenta precisamente en la supremacía convencional, sino el respeto
de los derechos humanos, así ha sido desarrollado bastamente este
concepto, siempre teniendo como eje central el respeto de los derechos
humanos. Dicho de otro modo tiene un fundamento personalista.

1.8.Por el hecho de constituir una obligación internacional, su

incumplimiento puede causar responsabilidad internacional, esto es
cualquier conducta atribuible al estado, puede redundar en una sentencia
de la Corte IDH, que sancione tanto el derecho peruano, como al estado.
En ese sentido si el poder judicial, por ejemplo aplica una norma contraria
al Pacto de San José, el estado será responsable; si el legislativo expide
una ley contraria al pacto, el estado será responsable, en definitiva si
cualquier órgano del estado de cualquier poder, en cualquier nivel, aplica
una norma inconvencional, el estado será responsable.

273
2. RECOMENDACIONES.
2.1.Como se expuso con anterioridad el Tribunal Constitucional ha aceptado
la vinculatoriedad que emana de las normas internacionales, y de la
jurisprudencia de la Corte IDH, sin embargo el más claro de los
pronunciamientos al respecto, data del año 2006, cuando apenas se
empezaba a gestar el control difuso de convencionalidad, posterior a esto,
la corte IDH, ha establecido nuevos sujetos, habilitados para ejercer el
control de convencionalidad, al respecto no existen pronunciamientos del
TC, por el contrario la jurisprudencia de este, parece rechazar los nuevos
fundamentos de la Corte IDH, s por tanto recomendable, que el Tribunal
constitucional, se pronuncie al respecto, sobre si por ejemplo un órgano
vinculado a la administración de jus~icia, puede o no inaplicar una norma.

Esto parece estar zanjado con los pronunciamientos del TC al

respecto del control difuso de constitucionalidad, pero entra el conflicto
directo con la jurisprudencia de la Corte IDH, a la misma que el Te le ha
reconocido carácter vinculante.

2.2.La Corte IDH, no ha sido suficientemente clara, en la formulación del

control de convencionalidad, llegando en unos casos, a contradecirse, en
sus pronunciamientos, es menester entonces que se aclara algunos puntos,
como por ejemplo si el control que reclama es totalmente desconcentrado,
recordemos que la graduación en la intensidad es resultado del trabajo de
la doctrina, no de los pronunciamientos de la Corte IDH.

2.3.Elaborar un sistema de control para los órganos administrativos que

pueden aplicar el control de convencionalidad- constitucionalidad, es una
notable mejora, y gran aporte por parte del constitucionalismo peruano al
mundo, sin embargo se debe precisar sus alcances e institucionalizar un
órgano de revisión de los actos administrativos en los que se realice
control difuso administrativo.

274
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SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del EXP-0047-2004-AI/TC. Del

24 abril del 2006.

278
- - - - - - - - - - - · Sentencia recaída en el EXP-0025-2010-AI-
TC, 21 de julio del 2011.

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ .Sentencia recaída en el expediente 0007-

2001.AIITC, del 9 de enero del2003.

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ .Sentencia recaída en el expediente: 3741-

2004-AA/TC, del 14 de noviembre del2005.

- - - - - - - - - - - - .Sentencia recaída en el expediente 0050-

2004-AI/TC del3 de junio del2005.

- - - - - - - - - - - . Sentencia recaída en el expediente 0499-2002-

AA/TC, del 16 de octubre del 2002.

- - - - - - - - - - - - · Sentencia recaída en el expediente: 0014-

2009-AI/TC. De125 de agosto del2010.

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _. Sentencia recaída en el expediente: 0025-

2010-AIITC. Del 21 de julio del 2011.

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ,. Sentencia recaída en el expediente: 0010-

2001-AI/TC. Del26 de agosto del2003.

- - - - - - - - - - - - · Sentencia recaída en el expediente: 02132-

2008-AA/TC. Del 9 de mayo del 2011.

- - - - - - - - - - - - · Sentencia recaída en el expediente: 1091-

2002-HC/TC. Del 12 de agosto del2002.

- - - - - - - - - - - - · Sentencia recaída en el expediente: 0017-

2003-AI/TC. Del16 de marzo del2004.

- - - - - - - - - - - - · Sentencia recaída en el expediente: 0008-

2005-AA/TC. Del 12 de agosto del 2005

279
- - - - - - - - - - - · Sentencia recaída en el expediente: 02005-
2009-AA/TC. Del 16 de octubre del2009.

- - - - - - - - - - - · Sentencia recaída en el expediente: 1499-

2010-AA/TC. Del 13 de julio del2011.

- - - - - - - - - - - · Sentencia recaída en el expediente: 0020-

2005-AI/TC. Del27 de setiembre del2005.

- - - - - - - - - - - · Sentencia recaída en el expediente: 01893-

2009-AA/TC. Del 10 de diciembre del2010.

- - - - - - - - - - - · Sentencia recaída en el expediente: 00004-

2006-AI/TC. Del 10 de diciembre del2010.

Sentencia recaída en expediente N° 2050-

2002-AA/TC, 28 de mayo de 2003.

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _. Sentencia recaída en el expediente 0025-2005-

AI/TC. Del25 de abril del2006.

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _.Sentencia recaída en el
Exp_2868_2004_AA/TC del24 de noviembre del2004

en el
-----------.Sentencia recaída
Exp_0858_2003_AA_TC el5 de octubre del2004

en el
-----------.Sentencia recaída
exp_0895_2001_AA/TC. del19 de agosto del2002.

Sentencia recaída en el
Exp_ 0008_2003_Al_TC. del 11 de noviembre del 2003.

- - - - - - - - - - - - - · Sentencia, en el Exp_2663 _2003_HC/TC. del

23 de marzo del 2004.

280
 Sentencia recaída en el
EXP_0019_2005_pi_TC. del21 de julio del2005.

Sentencia recaída en el
Exp_3771_2004_HC_TC. del25 de diciembre de 2004.

Sentencia recaída en el
Exp_5854_2005_PA_TC. del 8 de noviembre del2005

Sentencia recaída en el
Exp_ 0217_2002_HC_TC. del 17 de abril del 2002.

- - - - - - - - - - - · Sentencia recaída en el Exp -0014-2003-

AI/TC. Del10 de diciembre de 2003.

- - - - - - - - - - - · Sentencia recaída en el Exp.- 005-2003-AIITC.

Del 3 de octubre de 2003.

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _.Sentencia recaída en el expediente

00024_2010_AI_TC, del21 de marzo del2011.

Sentencia recaída en el exp-2730-2006-

AAITC. Del 21 de julio de 2006.

Sentencia recaída en el
exp_00024_2010_AI_TC. Del21 de marzo del2011.

- - - - - - - - - - - · Sentencia recaída en el expediente 0499-2002-

AA/TC, del16 de octubre del2002.

- - - - - - - - - - - · Sentencia recaída en el exp. N°.1091-2002-

HC/TC. Del12 de agosto del 2002.

SENTENCIAS DE LA CORTE IDH

Corte IDH. Caso "Myma Mack Chang Vs Guatemala". Sentencia del 2 de

noviembre del2003, Serie C no. 101.

281
_ _ _ _. Caso: "Almonacid Arellano vs Chile" excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia del26 de setiembre del2006. Serie C 154.

_ _ _ _. Caso "Cabrera García y Montiel Flores vs México". Excepciones

preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 26 de noviembre del
2010. Serie C 220.

_____. Caso, "Castañeda Gutman vs Estados Unidos Mexicanos".

Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de agosto
de 2008.

_ _ _ _ _. Caso "Cinco Pensionistas vs. Perú". Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98.

Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Excepciones

preliminares, Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de julio de 1988.
Serie C No. 4.

- - - - - · Caso Tibi vs Ecuador. Excepciones preliminares, fondo,

reparaciones, y costas. Sentencia de 7 de setiembre del 2004 serie C 114. Voto
concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez.

- - - - - · Caso ''Trab~ adores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y

otros) vs Perú". Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia del24 de noviembre de 2006. Serie C, 158.

- - - - - - · Caso "Radilla Pacheco vs México". Excepciones preliminares,

fondo, reparaciones y costas. Sentencia del23 de noviembre del2009.

--------'· Caso "González y otras ("Campo Algodonero") vs. México."

Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones , y Costas. Sentencia de 16 de
noviembre de 2009. Serie C No. 205.

- - - - - - · Caso de las "Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana".

Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

282
- - - - - · "Caso Bueno Alves vs. Argentina". Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007.

_ _ _ _ _. . :.· Caso "Femández Ortega vs Estados Unidos Mexicanos"

Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de agosto
del2010.

_ _ _ _ _. Caso, "CASO GELMAN VS. URUGUAY". Fondo y

reparaciones. Sentencia del24 de febrero del2001.

_ _ _ _ _.Caso "Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú". Fondo, Reparaciones y

Costas, Sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C No. 52.

- - - - - · Caso "Cantoral Benavides Vs. Perú". Fondo, Sentencia de 18 de

agosto de 2000, Serie C No. 69.

DOCUMENTOS INTERNACIONALES.

NACIONES UNIDAS. Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, 23

de mayo de 1969.

Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.

Convención Americana de Derechos Humanos.

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en

Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la

Abolición de la Pena de Muerte.

Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.

Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la.

283
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia

Contra la Mujer.

Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Constitución Política del Perú de 1993.

Código Procesal Constitucional, Ley N° 2823 7.

284