OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA

Magistrado ponente

SL4401-2019
Radicación n.º 61289
Acta 022

Bogotá, DC, nueve (9) de julio de dos mil diecinueve

(2019).

Decide la sala el recurso de casación interpuesto por

JOHANNA CRISTINA FONSECA FIGUEREDO, contra la
sentencia proferida por la Sala Cuarta Dual de
Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla, el 31 de agosto de 2012, en el proceso que
instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I. ANTECEDENTES

Johanna Cristina Fonseca Figueredo llamó a juicio al

Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declarara
que entre las partes existió un contrato de trabajo y en
consecuencia, se condenara a la demandada al pago de la
indemnización por despido unilateral, las cesantías, los
intereses sobre estas, las vacaciones y su correspondiente

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prima, las primas de servicios, de navidad, la

indemnización moratoria, la sanción moratoria por no
consignación de cesantías en un fondo y las demás
prestaciones que se encontraran probadas, la indexación, la
devolución de la excesiva retención en la fuente y las costas
del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que

trabajó en la entonces ARP del ISS, en Barranquilla, desde
el 21 de abril de 2005 hasta el 18 de septiembre de 2008,
de manera ininterrumpida, bajo subordinación y
dependencia del empleador; que la vinculación formal se dio
a través de contratos de prestación de servicios
profesionales, pero que en realidad la vinculación fue la de
un contrato de trabajo, disimulada bajo el ropaje de
aquellos; que cumplía funciones como profesional
universitaria iguales a las que cumplían otros vinculados al
ISS mediante contrato de trabajo; que nunca le pagaron
prestaciones sociales; que el 18 de septiembre de 2008 el
ISS le dio por terminado el contrato de trabajo sin la
antelación legal, so pena de su renovación automática; que
agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se

opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó la
existencia del vínculo laboral y dijo que el nexo entre las
partes obedeció a varios contratos de prestación de
servicios, interrumpidos, el último de los cuales duró hasta
el 18 de septiembre de 2008, lo que constituyó la razón de
la terminación de ellos; adujo que no existió subordinación

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y que la demandante nunca fue obligada a firmar esos

contratos de prestación de servicios, que correspondían a la
oferta que ella misma presentaba; adujo que no pagó
prestaciones sociales porque la vinculación contractual no
era de orden laboral.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia

de la obligación, carencia del derecho reclamado, cobro de
lo no debido, prescripción, principio de la unilateralidad del
Estado en el cumplimiento del objeto contractual, contrato
de prestación de servicios, ausencia de relación laboral,
ausencia absoluta de la relación laboral y prestaciones
sociales en contratos estatales; ausencia de subordinación y
dependencia de los contratos estatales de la Ley 80 de
1993, pago, mala fe del demandante, compensación y la
genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de

Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera
instancia, mediante fallo del 25 de enero de 2011, declaró
no probadas las excepciones propuestas por pasiva; declaró
que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el
21 de abril de 2005 y el 18 de septiembre de 2008; condenó
al ISS a pagar las sumas indicadas en el fallo por concepto
de auxilio de cesantía, prima de servicios y vacaciones, con
la correspondiente indexación; absolvió a la demandada de
las demás pretensiones y la condenó en costas; finalmente,

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ordenó la consulta del fallo en caso de que no fuere

apelado.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Cuarta Dual de Descongestión del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante
fallo del 31 de agosto de 2012, dispuso la confirmación de
la providencia que conoció por apelación de ambas partes.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el

Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que,
teniendo en cuenta que la apoderada de la parte activa no
se encontraba facultada, no era procedente estudiar su
impugnación, básicamente, porque si bien el poder
conferido por la demandante designó a dos apoderados,
estos no podían actuar simultáneamente, y porque el
apoderado principal no fue quien presentó el recurso, sin
que la sustituta tuviese «[…] ningún tipo de poder asumiendo
gestión». En apoyo de su decisión, citó una providencia de la
Sala de Casación Civil.

En cuanto al recurso de la parte demandada, que

versó sobre la existencia del contrato de trabajo, encontró
que los elementos propios del mismo estaban presentes en
el material probatorio allegado al expediente, especialmente
la subordinación, por lo que confirmó la declaratoria de
existencia del mismo.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el

tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

El petitum del recurso extraordinario fue planteado así:

Persigo con la presente demanda, la casación parcial de la

sentencia de segunda instancia antes identificada, en cuanto
confirmó la decisión de primer grado que únicamente condenó a
la demandada a Auxilio de cesantía por valor de $5.546.493;
prima de servicios por valor de $2.439.000; vacaciones por valor
de $2.439.000, y absolvió a la accionada de las demás
pretensiones. En sede de instancia, solicito se revoque
parcialmente la decisión del Juzgado, y en su lugar se condene
al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), al
reconocimiento y pago de la indemnización moratoria,
indemnización por terminación unilateral del contrato sin justa
causa o plazo presuntivo, prima de vacaciones y prima de
navidad.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal

primera de casación, que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO

Acusó la sentencia de incurrir en violación medio de

«[…] los artículos 66 del CPC; 1 del Decreto 2282 de 1989
(mod. 24); 22 del Decreto 196 de 1971; 66 del CPL y de la
SS; 31, 229 de la C.N.», que condujo a la violación indirecta
por aplicación indebida de «[…] los artículos 331 del CPC; 1
del Decreto 2282 de 1989 (mod. 155); en relación con los
artículos 11 de la Ley 6 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949;

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17, 25 del Decreto Ley 1045 de 1978; 51 del Decreto 1848

de 1969; 145 del CPL y de la SS; 8 de la ley 153 de 1887; 16
de la ley 446 de 1998; 48 y 53 de la CN».

Como errores de hecho manifiestos que condujeron a

esos quebrantos normativos enumeró los siguientes:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que no existe ningún tipo de

poder asumiendo gestión por parte de la apoderada sustituta de
la parte demandante.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la apoderada que

interpuso el recurso de apelación, no se encontraba facultada
para ello en su condición de abogada sustituta.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que no había lugar a estudiar

el recurso de apelación presentado por la parte demandante.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante, al

momento dc conferir poder a los doctores OTTO ÁLVARO GARCÍA
GARCÍA y DIANA CECILIA ANGULO NAVARRO como sus
apoderados respectivamente, les confirió las mismas facultades
para actuar en el juicio, dentro de las que naturalmente se
encuentran las de interponer los recursos de ley.

5. No dar por demostrado, estándolo, que el Juzgado de

conocimiento, que lo fue el séptimo laboral del circuito de
Barranquilla, mediante auto de 1 de junio de 2009 reconoció
personería al doctor OTTO ÁLVARO GARCÍA GARCÍA y DIANA
CECILIA ANGULO NAVARRO como apoderados de la parte
demandante respectivamente.

6. No dar por demostrado, estándolo, que ANGULO NAVARRO

además de encontrarse debidamente facultada para actuar, fue
reconocida en el proceso como apoderada de la demandante, a
partir del primer proveído dictado por el Juzgado de
conocimiento; luego desde ese mismo momento la justicia la
autorizó para actuar en el juicio.

7. No dar por demostrado, estándolo, que la apoderada que

interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera
instancia, como apoderada de la parte demandante, lo hizo en
calidad de sustituta, pues hasta que se profirió la decisión del
Juzgado había actuado el apoderado principal.

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8. No dar por demostrado, estándolo, que la apoderada que

interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera
instancia, fue quien oportunamente lo sustentó.

9. No dar por demostrado, estándolo, que el juzgado séptimo

laboral del circuito de Barranquilla, mediante providencia de 10
de febrero de 2011, concedió el recurso de apelación incoado por
la apoderada sustituta de la parte demandante - DIANA
ANGULO -, y también por la demandada, contra la sentencia de
primera instancia.

10. No dar por demostrado, estándolo, que DIANA CECILIA

ANGULO NAVARRO apoderada sustituta de la parte
demandante, y quien había interpuesto el recurso de apelación
contra la sentencia dc primera instancia, fue quien interpuso el
recurso extraordinario dc casación, contra la sentencia de
segundo grado.

11. No dar por demostrado, estándolo, que el tribunal concedió el

recurso extraordinario de casación impetrado dentro del término
legal, por la apoderada sustituta de la parte demandante DIANA
CECILIA ANGULO NAVARRO.

Citó como pruebas erróneamente apreciadas las

siguientes:

 Poder conferido por la demandante a los apoderados OTTO

ÁLVARO GARCÍA GARCÍA y DIANA CECILIA ANGULO
NAVARRO (fis. 1 a 2).

 Audiencia de conciliación y fijación del litigio (fls. 173 a 175).

 Recurso de apelación incoado por DIANA CECILIA ANGULO

NAVARRO apoderada de la demandante, contra la sentencia
de primera instancia (fl. 223).

 Sustentación del recurso de apelación incoado por DIANA

CECILIA ANGULO NAVARRO apoderada de la demandante,
contra la sentencia de primera instancia (fl. 227 a 232).

 Escrito contentivo del recurso extraordinario de casación

incoado contra la sentencia de segunda instancia por la
doctora DIANA ANGULO NAVARRO, apoderada dc la
demandante (fl 345).

 Auto de fecha 11 de marzo de 2013, proferido por la Sala

Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior

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del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante el cual se

concede el recurso extraordinario de casación (fls. 360 a 361).

Como pruebas no apreciadas indicó las que se

enumeran a continuación:

 Auto de 1 de junio de 2009, proferido por el juzgado Séptimo

Laboral del Circuito de Barranquilla (fl. 151).

 Auto concedió recurso de apelación, proferido por el Juzgado

Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, de 10 de febrero
de 2011 (fls. 239 a 240).

 Memorial dirigido al Juzgado por el apoderado principal de la

demandante, donde anexa copia de una sentencia (fls. 176 a
203).

 Alegatos de conclusión presentados por el apoderado

principal de la demandante (fls. 204 a 214).

En la demostración del cargo dijo que, aunque el

tribunal observó que la demandante les otorgó poder a dos
apoderados de manera simultánea, no existía «[…] ningún
tipo de poder asumiendo gestión por parte de la apoderada
sustituta como debe interponerse dicha actuación […] Es así
como teniendo en cuenta que la apoderada que interpone el
recurso no se encuentra facultada, no se estudia el recurso
de apelación interpuesto por la parte demandante».

A continuación, manifestó que estaba de acuerdo con

la deducción del tribunal en cuanto a que, conforme al
poder conferido por la demandante a los dos abogados, el
primero de ellos actuaba como apoderado principal y la
segunda, como sustituta, no obstante, esa corporación
desestimó el recurso de alzada impetrado por la segunda,
por considerar que no existía ningún tipo de poder, y que

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quien debía impetrarlo era el apoderado principal, decisión

que consideró desatinada porque, al no actuar el primero de
ellos, la segunda podía hacerlo atendiendo a su condición, a
lo que se agrega que ambos, principal y suplente, contaban
con las mismas facultades para actuar en el juicio. También
dijo que el juez de apelaciones no observó que desde un
principio existía facultad para presentar el recurso de
apelación contra la sentencia de primer grado, que también
fue indebidamente desestimada, así como lo fue su
sustentación.

Indicó que si el «[…] Juzgado (sic)» hubiera estimado en

debida forma el acta de conciliación y no hubiera ignorado
el memorial dirigido por el apoderado principal, donde
anexa copia de una sentencia y los alegatos de conclusión
presentados por el mismo, hubiera deducido que, si bien la
sustituta solo actuó cuando presentó y sustentó el recurso
de apelación, lo hizo debidamente facultada para tal efecto.

Aunó a esas reconvenciones que el fallador de alzada

no estimó que el auto de 1 de junio de 2009, proferido en
primera instancia, reconoció personería a los dos abogados,
de manera que la sustituta estaba autorizada desde el
principio para actuar en el proceso.

En cuanto al auto que concedió el recurso de

apelación, del 10 de febrero de 2011, dijo que el tribunal no
se percató que las actuaciones que dieron lugar a ese
pronunciamiento las inició la apoderada sustituta, sin que
el juzgado manifestara reparo alguno, lo que se encuentra

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en armonía con el escrito contentivo del recurso de

casación, que lo incoó la misma apoderada y que fue
recibido en la secretaría del tribunal, conforme al sello
correspondiente; que la misma omisión se cometió en
cuanto al auto que concedió el recurso extraordinario de
casación. Como conclusión de esas observaciones
manifestó:

Si el tribunal no hubiera cometido los protuberantes errores de

hecho, hubiera analizado en debida (sic) unas pruebas, estimado
las demás enunciadas, no habría cometido la violación medio
que lo condujo a quebrantar las disposiciones enlistadas en la
proposición jurídica,.

Por lo expuesto, el cargo debe prosperar, y como consecuencia de

lo anterior, deberá proceder esa honorable sala, a realizar un
pronunciamiento de fondo respecto del recurso de apelación
oportunamente incoado por la apoderada de la parte
demandante.

En sede de instancia, y con el debido respeto que me merecen los

miembros de esa honorable corporación, se dará cuenta la Corte
que el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), debe
pagar a mi mandante las primas de vacaciones y navidad,
indemnización por terminación unilateral del contrato sin justa
causa o plazo presuntivo, así como la indemnización moratoria,
pues además del no pago de los rubros, la demandada actuó de
mala fe en todo momento, tal y como se tiene del acervo
probatorio obrante en el plenario.

VII. RÉPLICA

La oposición halló reparo en que el cargo propuesto se

basó en la violación medio de varias normas procesales y
del artículo 229 de la CN, que habría llevado a la violación
por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de
otras disposiciones, relacionadas con el derecho de
postulación de la apoderada de la demandante, que se
habría producido mediante errores de apreciación

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probatoria y de falta de apreciación de providencias

proferidas por el a quo y de escritos de la parte actora, a
partir de lo cual advirtió que:

[…] el desarrollo de (sic) cargo omite la elaboración del análisis

juicioso que tienda a demostrar cómo una errónea apreciación de
los medios de prueba dejó incurso al Tribunal en la equivocada
construcción de los hechos que sustentaron la decisión y a través
de los cuales asevera arribó a la violación de la ley sustancial.

Curiosamente, la disquisición de la Censura deja de lado las

normas legales de carácter sustancial que regulan los derechos
laborales deprecados y antes que encaminarse a concretar en
qué consistió la violación de la ley, se enmaraña en una serie de
argumentaciones que distan de ser un planteamiento propio de
casación, que en buen romance ni siquiera parecen un alegato de
instancia.

VIII. CONSIDERACIONES

No le asiste razón al opositor en cuanto dio por

insuficientes los argumentos formulados en el recurso, pues
la violación medio de normas procesales es el instrumento
que, bajo particulares condiciones, ha sido establecido para
remediar errores cometidos en el procedimiento, siempre
que estos incidan de manera directa en los derechos
consagrados en normas sustantivas laborales, que son las
que, en últimas, resultan siendo pretermitidas por el
juzgador y que sí fueron señaladas como parte de la
proposición jurídica enunciada en el recurso.

Por supuesto que no cualquier transgresión de la ley

adjetiva puede llegar a constituir motivo suficiente para
derrumbar la sentencia atacada en sede extraordinaria,
pues, en general, el legislador tiene previstos los

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mecanismos de corrección adecuados para ese tipo de

falencias, sin embargo, en casos como el presente, en el que
fue en el curso de la decisión criticada cuando se presentó
el error, y dado que la sentencia que puso fin a la instancia,
«[…] no es revocable ni reformable por el juez que la
pronunció», conforme al artículo 309 del CPC, vigente a la
sazón, no cabría atacarla a través de los mecanismos
ordinarios, como podrían ser: (i) la aclaración, en tanto que
la decisión se fundamentó en razones que fueron tan
contundentes que, como se verá, no generan motivo de
duda, sin que ello implique que la certeza con la que se
expusieron permita desestimar que se violó la garantía
fundamental de la doble instancia; (ii) tampoco se trata de
uno de los eventos para los que se ha dispuesto la
corrección de la sentencia (artículo 310 ibídem), referidos a
errores aritméticos o de cambio de palabras; (iii) ni menos
de los que dan lugar a la adición de la misma (artículo 311
ejusdem), ya que lo que llevó al tribunal a abstenerse de
decidir sobre el recurso vertical formulado por activa dejaba
por fuera de su competencia –al menos así lo consideró esa
corporación– el planteamiento vertido por esa apelante, lo
que imposibilita pedir a ese juez dicha adición.

En ese sentido, ha dicho esta corte que la violación

medio se presenta cuando el atropello de las normas de
procedimiento sirve de vía que conduce al desconocimiento
de las de orden sustantivo (CSJ SL1948-2019), en tanto que
se observe una omisión o actuación claramente imputable
al juzgador y no a las partes, que afecte el núcleo del
derecho sustancial en debate. También se ha dicho que esta

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modalidad puede ser invocada por la vía directa o por la

indirecta (CSJ SL5332-2018).

Ahora bien, de entrada, observa la sala que el tribunal

cometió un error trascendente al dejar de estudiar el
recurso de apelación formulado por la parte demandante,
con lo que la dejó sin la garantía de la doble instancia
(artículo 31 CN), al pretextar que la profesional del derecho
que lo interpuso y sustentó no se encontraba facultada para
actuar, pues no encontró «[…] ningún tipo de poder
asumiendo gestión por parte de la apoderada sustituta como
debe interpretarse dicha actuación», requisito que el
legislador no contempla, en la medida que el artículo 66 del
CPC, aplicable al evento de autos –por disponerlo así el
artículo 145 del CPTSS–, lo que prohíbe es la actuación
simultánea de varios apoderados, situación que no ocurrió
en este caso, pues los dos, debidamente reconocidos como
tales conforme al auto del 1 de junio de 2009 (f.º 151)
actuaron de manera escalonada, no simultánea; en efecto,
los alegatos de conclusión (f.os 204 - 214) los presentó el
apoderado principal, luego de ello, fue la apoderada
sustituta quien interpuso el recurso de apelación (f.º 223) y
lo sustentó (f.º 227-232), sin que para ello requiriese de un
«[…] poder asumiendo la gestión», y sin que el primero haya
actuado en ese momento procesal; ahora, si bien el
apoderado principal reasumió el mandato para formular
alegatos ante el tribunal (f.os 245 - 249), previos al
pronunciamiento de fondo, y para anexar un fallo de esta
corporación (f.º 259), como la intervención de la segunda
apoderada no fue coetánea, nunca dio lugar a las «[…]

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posibles perturbaciones funcionales» ni a actuaciones

contradictorias, de aquellas que busca conjurar el
pronunciamiento de la Sala de Casación Civil que fue citado
por el ad quem como fundamento de su negativa a estudiar
el recurso de la parte demandante.

No puede perderse de vista que, según el mismo

proveído mencionado por el tribunal, CSJ SC, 20 may.
2003, A-088-2003-[008-01]: «[…] “En ningún proceso podrá
actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de
una misma persona”, proscripción que no se extiende, por ser
limitativa y, de suyo, restricta, al apoderamiento separado y
escalonado, muy distinto al simultáneo, único objeto de
prohibición».

Además, esta misma colegiatura, en la providencia

CSJ AL 53200, 28 ag. 2012, sobre el tema ilustró: «Uno de
los presupuestos de validez de los recursos judiciales, lo
constituye la legitimación procesal de quien lo interpone y, en
consecuencia, la ausencia de tal requisito acarrea su
improcedencia», concepto aplicable al caso bajo estudio, en
el cual se observa que la apoderada que interpuso el
recurso de alzada estaba legitimada desde el auto admisorio
de la demanda para ejercer las facultades propias de su
condición, entre las cuales, obviamente, se encontraba la de
interponer y sustentar el recurso de alzada.

Entonces, surge palmario que el tribunal se equivocó

al no tener en cuenta que los dos abogados que figuran en
el poder inicial fueron debidamente reconocidos como

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apoderados de la parte activa, actuación que nunca fue

reprochada y que, como es lógico, surtió sus efectos a lo
largo de toda la instancia, y que su actuación no coincidió
en el tiempo, sino que se realizó de manera escalonada y
por separado, sin inmiscuirse el uno en las actuaciones de
la otra, ni viceversa.

El cargo prospera y ello implica, en sede de instancia,

el estudio del recurso de apelación incoado por la
demandante.

No se impondrán costas en el recurso extraordinario,

ante el éxito del ataque.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA

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El recurso de apelación de la trabajadora demandante

se concretó en que el juzgado exoneró a la demandada del
pago de la indemnización moratoria, la indemnización por
terminación unilateral del contrato sin justa causa o plazo
presuntivo y las primas de vacaciones y de navidad.
Argumentó que dicha absolución se debió a que las
disposiciones que regulan esos derechos no fueron
aplicadas para pagarle a la actora los derechos que contiene
al momento del despido injusto e ilegal, a pesar de que
tenía derecho a ellas, en su condición de trabajadora oficial.

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En cuanto a la indemnización moratoria, dijo que

formuló el respectivo reclamo administrativo, en el que se
exigió el pago de prestaciones sociales y de los salarios
moratorios, sin que el ISS haya emitido pronunciamiento
hasta la presentación de la demanda; que la relación
laboral terminó el 31 de agosto de 2008, por voluntad del
empleador, y que el plazo de gracia para el pago de las
prestaciones venció el 30 de noviembre de 2008, pero que la
entidad no le pagó dichas prestaciones, lo que obliga al
pago de la sanción moratoria, conforme al artículo 11 de la
Ley 6ª de 1945, reglamentado por el Decreto 797 de 1947.
Adujo que, al respecto, el exempleador quiso seguir
excusándose en la presunción de buena fe, a pesar de las
múltiples condenas en su contra que indican lo contrario; a
ello agregó que el actuar del empleador fue de mala fe, al
punto que no satisfizo el pago de las prestaciones laborales
y desvinculó a la trabajadora sin preaviso ni consideración
a todas las acreencias adeudadas, bajo el argumento de que
no existió relación laboral, sino contratos de prestación de
servicios.

En punto de la indemnización por la terminación

unilateral del contrato, sin justa causa, expuso que en el
plenario se demostró que el retiro del servicio se debió a la
decisión unilateral tomada por el empleador y que nunca
existió renuncia, justa causa o expiración del plazo
presuntivo para finalizar este contrato, razones suficientes
para hacerse merecedora de la indemnización
correspondiente.

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Finalmente, sobre las primas de navidad y de

vacaciones, dijo que el a quo no hizo pronunciamiento
alguno a pesar de que la demanda estaba acompañada de
las pruebas suficientes para su concesión.

A efectos de resolver esos reproches, esta sala,

constituida en tribunal de instancia, empieza por señalar
que la sentencia del ad quem no fue anulada en cuanto a
que confirmó la existencia de la relación de trabajo entre las
partes, pues encontró establecidos los elementos propios de
ese tipo de vínculo contractual subordinante, de manera
que esos puntos conservan vigencia para efectos de
estudiar los aspectos apelados por la parte que inició estas
actuaciones.

En cuanto a las pretensiones económicas objeto de la

alzada, cumple a la corte decir lo siguiente:

Indemnización moratoria

Como se dijo, la existencia del contrato de trabajo

quedó en firme, tal como lo encontró demostrado el juez de
primera instancia; de ahí emerge que lo que se presentó en
la práctica fue un uso indiscriminado de contratos de
prestación de servicios, en apariencia legítimos, con el
propósito de negar la condición laboral de los servicios
prestados por la actora y en detrimento de los derechos
legales y constitucionales de ella, lo cual es abiertamente
reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

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Tales supuestos, en nada difieren de los analizados de

tiempo atrás por esta corporación, como es el caso de la
sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en la
CSJ SL3196-2017 y en la CSJ SL2514-2018, en la cual se
expuso lo siguiente:

Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por

parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se
consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos
de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros
Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad
laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es
que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar
utilizando esta forma de contratación para situaciones como la
que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó,
conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente
acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se
desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de
la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la
demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de
esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que
el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en
burla de derechos fundamentales del operario.

En el sub lite, en efecto se colige una actitud obstinada del

Instituto de Seguros Sociales de contratar de manera continuada
al demandante bajo el ropaje de varios contratos de prestación
de servicios, hasta el punto de realizarle sin justificación como se
dijo veintidós (22) contratos administrativos para desempeñar
por espacio de 7 años, 11 meses y 23 días una actividad
habitual y permanente, a sabiendas de que se está en presencia
de una relación de carácter laboral, donde el operario no reclama
sus derechos sino hasta después de terminado definitivamente el
contrato de trabajo.

Así las cosas, procede la condena al pago de la

indemnización moratoria, toda vez que la demandada no
acreditó elementos que justificaran sustraerse de reconocer

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los derechos salariales y prestacionales que le

correspondían.

A más de lo anterior, no resulta admisible asentar que

la ausencia de inconformidad del contratista durante la
ejecución del vínculo por el no pago de los derechos
reclamados, o la aceptación inicial de la naturaleza jurídica
de la relación, son circunstancias constitutivas de buena fe,
pues como lo ha sostenido la jurisprudencia del trabajo, en
la providencia CSJ SL15498-2017:

[…] la aquiescencia del trabajador para acudir a una forma de

contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de
un verdadero contrato de trabajo, no exime al empleador de ser
condenado al pago de la indemnización moratoria, si no se
demuestra, como en este caso, que su actuar estuvo revestido de
buena fe.

Al respecto, esta Corte en sentencia CSJ SL8652-2016 recordó

que el trabajador como la parte débil de la relación en muchas
ocasiones se ve compelido, por la necesidad de obtener una
fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a
aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen el
mundo del trabajo.

Además, la simple existencia de los contratos de

prestación de servicios no implica la imposibilidad jurídica
de reconocer las acreencias reclamadas, ni constituye razón
atendible para eximir a la empleadora de la sanción
moratoria, como lo sostiene el ISS al amparo de la Ley 80 de
1993, precisamente, porque ello significaría premiar una
vinculación irregular con la finalidad de encubrir una
verdadera relación de trabajo subordinada, siendo que,
como lo ha dicho la Sala de Casación Laboral, «[…] la

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 Radicación n.° 61289

utilización consciente de los supuestos e irregulares

contratos de prestación de servicios, no pueden tener a su
vez connotación legal de eximente de responsabilidad» (CSJ
SL15498-2017).

En consecuencia, teniendo en cuenta el mandato del

artículo 11 de la Ley 6ª de 1945 y del Decreto 797 de 1947,
si el contrato terminó el 18 de septiembre de 2005, el ISS
tenía hasta el 18 de diciembre de 2005 para reconocer a la
trabajadora las prestaciones sociales adeudadas, pero como
no demostró su pago, debe ahora reconocerle y pagarle la
sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día
de retraso, luego, según la liquidación efectuada por la
oficina adscrita a esta sala, a razón de $54.200 diarios,
hasta el 30 de junio de 2019, esta condena asciende a
$205.526.400, y deberá seguirse liquidando y pagando
desde el día siguiente a la última fecha y hasta que se
satisfaga el pago de las obligaciones pendientes.

Debe anotar la sala que esta sanción no es

concomitante con la indexación que impuso el juzgado, de
manera genérica a todas las pretensiones que encontró
prósperas, de suerte que, respecto de la sanción de marras
no se impondrá el pago de indexación a la demandada.

Indemnización por terminación unilateral del contrato,

sin justa causa

Frente a la pretensión de indemnización por despido

sin justa causa, acorde con lo dispuesto en el artículo 11 de

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 Radicación n.° 61289

la Ley 6ª de 1945, como lo reclama la recurrente, el juzgado

de primera instancia la negó porque consideró que el
extremo activo no demostró la terminación unilateral del
contrato.

En relación con la forma en que finalizó la vinculación

entre las partes, la demandante señaló en el hecho trece de
la demanda que el ISS «[…] Dio por terminado el contrato de
trabajo el día 18 de Septiembre de 2008», y al dar respuesta
a este hecho, la demandada afirmó: «[…] se aclara que se dio
la terminación del vínculo contractual por el vencimiento del
tiempo pactado en el mismo contrato», es decir, la
demandada justificó la finalización del vínculo con el
vencimiento del plazo previsto para el contrato celebrado
entre las partes.

Sin embargo, según la norma aludida, «En todo

contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por
incumplimiento de lo pactado, con indemnización de
perjuicios a cargo de la parte responsable». En ese orden, la
expiración del término previsto en el formal contrato de
prestación de servicios, no constituye una justa causa de
despido en los términos del artículo 7 del Decreto 2127 de
1945.

Esta corporación en sentencias CSJ SL 39842, 1 feb.

2011, CSJ SL 43175, 31 ene. 2012, CSJ SL579-2013 y CSJ
SL10414-2016 analizó similar supuesto fáctico contra la
misma demandada, en un asunto en el que también se
controvirtió la naturaleza de la vinculación y se concluyó el

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 Radicación n.° 61289

carácter indefinido del contrato y la injusticia del despido,

si se alega como soporte de la terminación el vencimiento
del plazo pactado. Así se explicó en esta última decisión:

Ahora bien, aunque la demandada al responder el hecho 13 del

libelo argumentó la suscripción de contratos de prestación de
servicios a término fijo, y que esa fue la causa de la terminación,
la Sala siguiendo el texto del artículo 5º de la Convención ha
entendido que si las labores contratadas no son de aquellas
excepcionales para ser pactadas por un lapso determinado, se
entienden a término indefinido. Así se pronunció en sentencia
Sl12223 – 2014 rad.44679 del 3 de septiembre de 2014 en los
siguientes términos:

Tal y como lo plantea la censura, si el Tribunal dio por

establecido que entre las partes existió un contrato de trabajo
entre el 1º de julio de 1991 y el 30 de noviembre de 2003, en
virtud del cual la demandante tuvo la calidad de trabajadora
oficial del I.S.S y era beneficiaria de la convención colectiva de
trabajo (2001-2004), debió advertir que conforme al artículo 5º
de dicho acuerdo convencional, por regla general, los
trabajadores del I.S.S se vinculan mediante contrato a término
indefinido, a excepción de los que ingresen para desempeñar
labores netamente transitorias.

En efecto, la cláusula 5º en comento, en el aparte pertinente

establece:

Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto

mediante contrato de trabajo escrito, a término
indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las
causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores
netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo
escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya
duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza,
para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad,
incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin
remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa,
permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y
por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias
definitivas mientras se realiza el proceso de selección.

Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la

presente Convención, no clasificados como empleados
públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores
Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido; a
estos servidores no se les aplica el período de prueba, ni el plazo
presuntivo. No obstante, aquellos servidores del Instituto que se
vincularon a partir del 1° de enero de 1995 con antiguo

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 Radicación n.° 61289

nombramiento provisional y se vinculen o se hayan vinculado a

partir del 20 de noviembre de 1996 como trabajadores oficiales,
en su contrato de trabajo se incluirá el período de prueba de dos
(2) meses y el plazo presuntivo. (Negrillas propias de la Sala).

Desde esta perspectiva, si en el sub examine, las funciones que

desarrolló la actora no eran netamente transitorias, y por tanto,
no encajaban dentro de los eventos contemplados en la
preceptiva convencional que permiten la celebración excepcional
de contratos a término fijo, debía concluirse que la duración de
su vínculo era indefinida.

Este fue el criterio acogido por la Sala de Casación Laboral de la

Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007,
rad. 29152, reiterado en providencias CSJ SL, 24 jun. 2009,
rad. 32.547, CSJ SL, 1º Jul. 2009, rad. 33.101, CSJ SL, 10
feb. 2010, rad. 35019, CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 37373,
CSJ SL, 1º feb. 2011, rad. 39842, CSJ SL, 31 ene. 2012,
rad. 43175, CSJ SL579-2013, entre muchas otras, en las
cuales al estudiar la cláusula convencional de ESTABILIDAD
LABORAL de los trabajadores del I.S.S y su incidencia sobre las
modalidades contractuales llamadas a regir sus relaciones de
trabajo, ha dicho:

Del contenido de la cláusula parcialmente trascrita se infiere que

si la promotora del pleito fue trabajadora oficial, su relación
laboral estuvo regida por un contrato de trabajo que debe
entenderse es de término indefinido, pues las labores para las
que fue contratada no encajan dentro de las que permiten la
excepcional celebración de contratos escritos a término fijo,
según lo dispuesto en ese precepto convencional.

El yerro fáctico que se le enrostra al Tribunal se hace más

palpable aun si se tiene en cuenta que conforme al art. 117 del
mismo cuerpo convencional «Toda vinculación de personal que
efectué el Instituto para desempeñar actividades y funciones en
los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores
Oficiales, deberá hacerse mediante contrato de trabajo a término
indefinido», lo cual, reafirma la conclusión a la que arrima esta
Sala de Casación en el sentido que la tipología contractual que
gobernó la relación de las partes fue un contrato a término
indefinido.

De tal suerte que como el vínculo contractual no feneció por

alguna de las causales legales para su justificación, es preciso
acceder a la súplica, ateniendo los parámetros convencionales.

Al margen de que en este caso no se pidió la

indemnización bajo examen en los términos de la norma

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 Radicación n.° 61289

convencional, sino conforme al mandato legal, se condenará

al pago de esta indemnización en cuantía equivalente a
$4.227.621, según la siguiente tabla:

Prima de navidad

No demostró la demandada que la haya pagado

oportunamente, por ende, debe ser liquidada en la forma
establecida en el artículo 32 del Decreto 1045 de 1978,
durante todo el tiempo de servicios; su monto corresponde
a $5.528.427, según la tabla elaborada por la oficina
liquidadora de esta sala, que es como sigue:

FECHAS N° DE DIAS N° DE SALARIO VR. PRIMA

INICIO FIN LABORADOS DIAS /AÑO BASE DE NAVIDAD
21/04/2005 20/04/2006 360 30
21/04/2006 20/04/2007 360 30
21/04/2007 20/04/2008 360 30
21/04/2008 18/09/2008 148 12
1.228 102 $ 1.626.008 $ 5.528.427

Prima de servicios

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 Radicación n.° 61289

No es viable la condena por prima de servicios con

fundamento en el Decreto 1042 de 1978, porque la misma
no cobija a los trabajadores oficiales que presten sus
servicios a las empresas industriales y comerciales del
Estado, como es el caso del ISS (CSJ SL1148-2016), por
ende, se absolverá al demandando de esta pretensión.

En consecuencia, la corte adicionará el numeral

tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para
condenar igualmente al pago de la indemnización
moratoria, la indemnización por despido injustificado y la
prima de navidad. En lo demás se confirmará.

Las costas de la segunda instancia se impondrán la

demandada, por haber sido vencida.

X. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia
en nombre de la República de Colombia y por autoridad de
la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de
agosto de dos mil doce (2012) por la Sala Cuarta Dual de
Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla, en cuanto no estudió el recurso de apelación
formulado por la parte demandante, dentro del proceso
ordinario laboral seguido por JOHANNA CRISTINA
FONSECA FIGUEREDO contra el INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, relacionado con
la sanción moratoria, la indemnización por terminación

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 Radicación n.° 61289

unilateral del contrato sin justa causa o plazo presuntivo y

las primas de vacaciones y de navidad.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral tercero de la parte

resolutiva de la sentencia de primera instancia en el sentido
de CONDENAR igualmente al pago de:

a) Doscientos cinco millones quinientos veintiséis mil

cuatrocientos pesos ($205.526.400) a título de sanción
moratoria, a partir del vencimiento del plazo de 90 días,
contado desde la terminación de la vinculación laboral. Por
tanto, la demandada pagará un día de salario equivalente a
$54.200 por cada día de retardo desde el 19 de diciembre
de 2008 hasta el 30 de junio de 2019 y desde el día
siguiente a esta última fecha, deberá seguirse pagando en
la misma suma diaria, hasta que se satisfagan las
obligaciones pendientes; esta condena no deberá ser
indexada.

b) Cuatro millones doscientos veintisiete mil

seiscientos veintiún pesos ($4.227.621) por concepto de
indemnización por despido.

c) Cinco millones quinientos veintiocho mil

cuatrocientos veintisiete pesos ($5.528.427) por concepto de
prima de navidad.

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SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la

sentencia de primera instancia.

Las costas de la alzada se impondrán como quedo

dicho en los considerandos.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

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