TRABAJO SEGUNDO CORTE:

LAS PRUEBAS DOCUMENTALES EN LOS CONTRATOS ATÍPICOS.

DERECHO PROBATORIO:
Consuelo Giraldo Montoya

Integrantes:

GERMAN DARIO CORDOBA LATORRE - CODIGO: 2108225

DUVAN CAMILO OLAYA GOMEZ- CODIGO: 2112672
CESAR MAURICIO HIGUERA MORA- CODIGO: 2109080
LUZ ANDREA BEJARANO PEÑA- CODIGO: 2109224
PAOLA XIMENA PEÑALOZA RODRIGUEZ- CODIGO: 2112170

Grupo: 3
Nocturno

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO
8 Octavo. SEMESTRE DE DERECHO
2.021
 RESUMEN

El siguiente trabajo analizara, la composición de los contratos atípicos y la

relevancia de la autonomía de la voluntad sobre la prueba documental;

identificando los diferentes tipos de contratos atípicos, su estructura,

reglamentación y la forma de interpretación de los contratos en Colombia, para

concluir de manera específica, como los contratos atípicos se rigen en su mayoría

por el principio de la voluntad de las partes y dejan de manera supletoria la prueba

documental para resolver cualquier conflicto o duda en la interpretación de los

contratos atípicos.

Palabras clave: Derecho probatorio, Principio de la voluntad de las partes,

interpretación contractual, contratos atípicos, atipicidad contractual, prueba

documental.

ABSTRACT

The following paper he will analyze the composition of atypical contracts and the

relevance of the autonomy of the will over the documentary evidence; identifying

the different types of atypical contracts, the structure, regulation and interpretation

of contracts in Colombia, with a view to concluding specifically, as atypical

contracts are for the most part governed by the principle of the will of the parties

and leave documentary evidence by default to resolve any conflict or doubt in the

interpretation of atypical contracts.

KEYWORDS: Evidentiary law, Principle of the will of the parties, contractual

interpretation, atypical contracts, contractual character, documentary evidence.

INTRODUCCIÓN
Los actos jurídicos y en especial los contratos nacen a la vida jurídica atendiendo

la necesidad de las personas no solo en lo económico, si no respondiendo a una

cualidad social. En la actualidad se puede distinguir como las relaciones entre las

personas buscan llenar sus intereses, en ese mismo sentido dichos intereses

personales, al momento de plasmar la voluntad pueden variar de acuerdo con un

contenido más complejo, esto en gran parte a los asuntos relacionados con la

regulación de las negociaciones, que han ido evolucionando a lo largo de la

historia, específicamente al fenómeno llamado globalización.

El derecho también ha venido evolucionando con las conductas del ser humano,

conductas que están en constante cambio, por eso se ha desarrollado distintas

formas para regular las relaciones entre las personas, sus efectos y los contenidos

de las diferentes formas de manifestarlas, en concordancia con los negocios

jurídicos y la autonomía contractual, como punto clave las limitaciones existentes

en el ordenamiento jurídico colombiano.

En razón a esto, los contratos atípicos en Colombia son necesarios para buscar la

alternativa ideal para poder manifestar el principio de autonomía de la voluntad en

los diferentes contratos, pero el derecho colombiano tiene un gran desafío al

regular los contratos innominados, debido a que en su mayoría de veces los

partes contractuales acuden con frecuencia a la contratación atípica que brinda

una gran diferencia en la innovación tecnológica y económica, facilitando a su vez,

la verdadera intención de fondo al momento de realizarse dichos contratos.

En razón a lo anterior, se analizaran las diferentes formas de interpretación de los

contratos, en miras a responder la siguiente pregunta: ¿ cómo la interpretación de

los contratos en Colombia, deja de manera supletoria la prueba documental, en

razón de la justicia, una prevalencia de la voluntad de las partes para poder

plasmar su verdadera intención en un aspecto volitivo?. Para responder a esta

interrogante se tomará como objetivo principal analizar la interpretación de los

contratos en Colombia con miras a la prevalencia del aspecto subjetivo,

complementando lo anterior se tendrá en cuenta algunos objetivos específicos

como lo son, el entender que los contratos atípicos en Colombia son una forma

clara de plasmar la voluntad de los contratantes, especificar de manera clara y

concreta que aspectos de interpretación toma en cuenta el sistema jurídico

colombiano, a través de estudiar los diferentes tipos de contratos atípicos, sus

falencias y diferentes características que los hacen esenciales para el

ordenamiento jurídico de Colombia.

Tomando una postura crítica y una metodología interpretativa de los diferentes

autores y jurisprudencia que a lo largo de la historia colombiana se hayan

pronunciado sobre el tema de investigación, aclarando que como los contratos

atípicos no tienen normativa, y han sido hechos por medio de la costumbre, la

dotrina y la jurisprudencia de los principios que son relevantes para este tema,

teniendo como fin la verdadera interpretación del principio de la autonomía de la

voluntad.

Llegando a una exhaustiva conclusión de la interpretación de los contratos en

Colombia, en miras a que la prueba documental al momento de plasmar la

verdadera intención y voluntad de las partes se queda muy corta para los

interpretes de la justicia al momento de la solución de algún conflicto, vicio o duda

de los contratos atípicos, donde esta verdadera intención por factores externos al

momento de plasmarla queda en duda si es o no es lo que realmente se quería,

puesto que la voluntad de las personas en múltiples ocasiones es diferente a lo

que realmente se quiere decir o se tiene pensado.

DESARROLLO
 1. LA ATIPICIDAD EN LOS CONTRATOS

Un contrato atípico es aquel para el cual no se ha desarrollado una normatividad

especifica en la que se indique las características, esencia, forma, origen y

ejecución de este, este tipo de contrato se rige fundamentalmente por las normas

generales de los contratos, así como las normas que rigen para contratos

parecidos, de una misma naturaleza esencial o de naturaleza similar. Es decir que

en un contrato atípico predomina la voluntad contractual, debido a que no se

encuentra asiento en ninguna disposición legal específica.

Podemos decir que son aquellos contratos que no tienen regulación alguna por la

ley, pero si existen en la costumbre de la sociedad y esta misma ha permitido que

dentro del derecho exista una regulación social.

Claros ejemplos de contratos atípicos:

1. Contratos de concesión comercial.

2. Contratos de leasing

3. Contratos de franquicia

4. Contrato know how

 5. Contrato de maquila

6. Contrato de outsoursing

7. Contrato de llave en mano

“El contrato atípico no tiene normatividad, y es ejecutado bajo características que

han sido establecidas bajo la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia de los

principios que le son aplicables, además de las normas que aplican en general a

los contratos, sumado a esto aplica especialmente el principio de la autonomía de

la voluntad, la cual permite que las partes pacten sus acuerdos en el marco de lo

legal.”[ CITATION act15 \l 9226 ]

“Los contratos atípicos se pueden clasificar en dos categorías, por una

parte, se encuentra la de aquellos que no tienen tipicidad legal pero si tienen

tipicidad social, y por otra aquellos contratos que no tienen tipicidad legal ni

social”[ CITATION Mar05 \l 9226 ]

1.1 Contratos absolutamente atípicos:

Aunque pocas veces nos encontramos frente a contratos de esta clase no

podemos por ello desconocer su existencia pues de la misma forma que las

categorías contractuales antes analizadas, ésta también proviene del principio de

la autonomía de la voluntad, se caracteriza por no tener tipicidad legal ni social,

esto es, falta de reconocimiento por la ley o por las denominadas fuentes

materiales del derecho como la costumbre y la jurisprudencia debido a que los

particulares no recurren a ellas en forma reiterada sino que por el contrario lo

hacen esporádicamente.[ CITATION Mar76 \l 9226 ]

Según lo expuesto por María Elisa Camacho López en el artículo de su autoría

Régimen Jurídico aplicable a los contratos atípicos en la jurisprudencia

colombiana: “El régimen jurídico aplicable a los contratos atípicos es sin lugar a

dudas la principal problemática que surge de su concepción como categoría

contractual, y tiene una gran trascendencia desde el punto de vista práctico pues

de las normas que se apliquen a un específico tipo contractual no regulado por la

ley dependen directamente los efectos que produce, por tal razón es importante

que el juzgador ante un contrato de esta clase indague cuidadosamente las

normas que considera pueden regir la figura contractual. Para este proceso de

indagación que debe hacer el juzgador, la doctrina ha sugerido algunos

mecanismos que conforme a la naturaleza del contrato atípico ante el cual se

encuentra, facilitan dicha labor.”[CITATION Lóp05 \p 21 \l 9226 ]

Diferente al criterio anterior es el que aquí denominamos configuración incompleta

del contrato, pues en este evento la problemática no se circunscribe a un conjunto

de disposiciones que en vez de regular la figura contractual disciplinan otros

aspectos relacionados con la misma, sino a una serie de normas que sí se refieren

al contrato, pero lo hacen en forma vaga e insuficiente. La pregunta lógica que

surge de allí es: ¿Cuándo la regulación de un contrato es insuficiente? Nuestra

jurisprudencia ha estudiado tangencialmente la cuestión, pues en diversas

providencias ha mencionado las razones por las cuales considera que en el caso

concreto la regulación del contrato es incompleta sin entrar a establecer unas

reglas generales aplicables a cualquier figura contractual.

Como vemos, no existen en nuestra jurisprudencia un conjunto de criterios

ordenados en forma lógica y coherente que permitan identificar cuando la

configuración de un contrato es insuficiente para efectos de establecer su

atipicidad, pues se recurre en forma aleatoria a diversos aspectos de este, entre

ellos, a sus elementos, características, entre otros. La solución a esta

problemática está sin lugar a duda en las funciones de la tipicidad contractual -ya

estudiadas-, esto es, en la función individualizadora y en la función jurídica,

conformada a su vez por la función configuradora y la reguladora, pues resulta

necesario que se cumpla a cabalidad cada una de ellas para considerar que una

figura contractual se encuentra tipificada por la ley. En estos términos, no será

suficiente con que la ley se encargue de diferenciar un tipo contractual de un tipo

fiscal o penal sino que por el contrario también será necesario que configure el tipo

contractual a través de sus elementos, sobre todo los esenciales, pues

recordemos que conforme al ordenamiento jurídico éstos son los que permiten

afirmar la existencia de un contrato y por ello distinguirlo de los demás, de lo

contrario resultará una labor demasiado ardua para el intérprete establecer la

naturaleza del contrato frente al cual se encuentra, igualmente será necesaria la

regulación del contrato a través de sus efectos jurídicos.

Estos son a nuestro entender los criterios que deben ser tenidos en cuenta por el

intérprete para poder identificar un contrato como típico o atípico.

El contrato atípico es aquel que no tiene una base normativa clara, que permita

conocer su nacimiento, desarrollo y finalización, pero que si se rige por los

principios generales de los contratos en cuanto a su creación. Son ejemplos de

contratos atípicos:

1. El contrato de cajas de seguridad.

2. El contrato de explotación de máquinas recreativas.

3. El contrato de utilización de autopista.

4. El contrato de camping.

5. El contrato de factoring.

6. El contrato de gestión de cartera de valores.

7. El contrato de cuenta corriente.

8. El contrato de franquicia.

9. El contrato de patrocinio o esponsorización.

10. El contrato de abanderamiento.

11. Los contratos de explotación ganadera, contrato de crianza y engorde de

pollos.

12. El contrato de hospedaje.

13. El contrato de asistencia sanitaria.

Podemos observar que la Atipicidad de los contratos Frecuentemente deriva de

haberse añadido a un contrato típico, actuaciones o prestaciones ajenas a su

configuración habitual (típica), y que se vienen a añadir por voluntad de las partes

en el caso concreto, lo que da lugar, en ocasiones, a distinguir entre un contrato

principal y otro u otros accesorios. Otras veces, la atipicidad procede de la unión

en un solo contrato de las prestaciones propias de dos o más contratos. Se habla

en tales casos de contratos complejos y de contratos mixtos. Para la regulación de

los contratos atípicos se suele Contratos atípicos en la administración pública 12

acudir parcialmente, por medio de la analogía, a lo expresamente previsto para el

contrato o los contratos típicos con que el contrato atípico tenga una mayor

semejanza por razón de sus prestaciones y contenido. “En la regulación de los

contratos atípicos adquieren frecuentemente una mayor importancia los usos y las

reglas profesionales”[ CITATION Rod19 \l 9226 ]

2. CLASES DE CONTRATOS ATIPICOS

2. 1 Contrato de concesión comercial

Este contrato de cierta manera, aunque es muy común entre los empresarios

fabricantes o importadores y entre personas naturales o jurídicas dedicadas a la

comercialización de bienes y servicios no se encuentra tipificado en el

ordenamiento jurídico, pero bajo los presupuestos sustanciales de la constitución

no es prohibido celebrar esta clase de contratos en virtud de la naturaleza del

contrato algunos doctrinantes han querido asociar este tipo de contratos típicos

como la compraventa, la agencia comercial o el mandato pero su naturaleza es

distinta a su aplicación ya que se basa literalmente en entregar bienes producto de

una actividad lícita con el ánimo de que estos sean comercializados y vendidos,

por lo tanto se genera la característica onerosa del contrato ya que se busca un

ánimo de lucro, bilateral ya que se celebra entre dos o más partes una que

entrega el bien para ser comercializado y quien se encarga de realizar dicha

distribución o comercialización.

2.2 Contratos de leasing

Este tipo de contratos nos lo explica de manera más a fondo la Corte

Constitucional que manifiesta:

“El leasing en Colombia se define como un contrato financiero, que se distingue

por ser principal, bilateral, consensuado, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo

y de naturaleza mercantil, por medio del cual el propietario de un bien de capital

cede su uso por un determinado tiempo, a cambio de una renta periódica,

pudiendo acordar eventualmente con el usuario del bien, una opción de compra. Si

bien las anteriores son características generales que se puede encontrar en

muchos otros tipos de contratos, el leasing no puede ser confundido o asimilado a

un negocio jurídico de venta a plazos con reserva de dominio, ni a un contrato de

crédito, pues en el primer supuesto, la propiedad del bien se adquiere desde el

pago de la primera cuota, mientras que en el leasing ésta se adquiere al final del

contrato y solo cuando se pretenda ejercer la opción de compra; frente al segundo

supuesto, la diferencia radica en que el objeto de leasing es transferir el uso de un

bien de propiedad, mientras que en el crédito se entrega un bien fungible como es

el dinero debiéndose devolver una cantidad igual a la recibida en el crédito, más

los intereses pactados.”[ CITATION Sen13 \l 9226 ]

Es decir, este tipo de contrato no lo podemos asociar como bien lo dice su

nombre en inglés (Leasing = Arrendamiento), con el contrato de arrendamiento ya

que este no posee la naturaleza de ser traslaticio de dominio, objeto por el cual se

diferencia del contrato atípico o innominado de leasing es que al final del pago del

ultimo canon si se ha pactado la opción de compra esta se puede materializar.

2.3 Contratos de franquicia

El contrato de franquicia de una u otra forma es la forma de asociación libre y

espontánea para poder aprovechar una marca o empresa ya posicionada en el

mercado con el ánimo de obtener un beneficio económico y la expansión en el

mercado nacional o internacional de dicha corporación ya debidamente

constituida.

“Generalidades sobre el contrato de franquicia: A pesar de ser un contrato

frecuentemente celebrado en la cotidianidad, entre nosotros el contrato de

franquicia es un contrato atípico porque no se encuentra disciplinado

rigurosamente por la normatividad positiva interna. Al igual que los demás

negocios jurídicos que comparten esta característica, su fundamento jurídico está

dado por la autonomía privada de la voluntad, y obedecen a la necesidad

económica de brindar seguridad a los negocios celebrados por los comerciantes

sin la necesidad de supeditarlos a la expedición de normas estatales que dificulten

la práctica mercantil, permitiendo que sean las partes las que dispongan la

regulación jurídica rectora de su relación contractual, siempre que esta no pase

por alto normas de carácter imperativo.

En líneas generales la franquicia es un contrato que, además de atípico, es

consensual, oneroso, conmutativo, bilateral, de tracto sucesivo, e “in tuito

personae”, cuyo objeto recae simultáneamente sobre tres aspectos esenciales: (i)

en la autorización otorgada al franquiciado para usar bienes y activos

empresariales de propiedad de la empresa franquiciante, en su mayoría

intangibles (nombre comercial, marcas, signos distintivos, logotipos, dibujos,

fuentes, etc.) ; (ii) en la transmisión de los conocimientos técnicos y prácticos

especializados para prestar un servicio o elaborar un producto (knowhow) y; (iii) en

el pago de una contraprestación económica a cargo del franquiciado en favor de la

franquiciante.”[ CITATION Uni15 \l 9226 ]

2.4 Contrato de Know How

Esta clase de contratos manejan un grado de confidencialidad elevado en ocasión

a que el Know How es aquel secreto industrial que posee un valor económico en

el comercio, este valor intangible muchas veces se acoge a las estipulaciones de

la propiedad intelectual e industrial pero esta clase de contratos los define de

mejor como:
 “un intangible formado, llamado Know How que no se aplica solamente a los

secretos industriales sino también al conocimiento general de toda actividad

económica donde tiene sus técnicas y secretos, lo que hace que una empresa sea

exitosa y por eso tenga la capacidad de atraer los clientes y mantenerlos.

Este intangible es la experiencia secreta de hacer algo, acumulado en un arte o

técnica y, en este caso, el establecimiento de comercio no solo necesita fabricar

algo que requiera de un conocimiento técnico que puede consistir en el

conocimiento y experiencia particularísima, por ejemplo, de saber cómo y cuándo

comprar, vender, como atender al cliente, como manejar la tesorería, todo esto

constituye el buen funcionamiento de un empresa, y es por eso que paga un

empresario por un establecimiento que no inicia si no que lo compra ya

constituido, generando ingresos”. [ CITATION SR406 \l 9226 ]

2.5 Contrato de outsoursing

También llamados de tercerización de mano de obra según criterios personales

es centralizar la producción de algún bien a comercializar en el desarrollo de quien

mejor lo sabe hacer por eso nace esta figura jurídica que permite subcontratar a

quien mejor se desempeñe en diferentes disciplinas con el fin de dar una mejor

calidad al producto comercializado o a las labores encomendadas lo encontramos

mejor definido como:

“El Outsoursing es un término inglés que significa subcontratar, que en el ámbito

empresarial se traduce como la externalización o la tercerización de un proceso

operativo, administrativo o de otro ámbito de la empresa.

Las empresas altamente especializadas se centran en lo que mejor saben hacer y

lo demás lo subcontratan con terceros externos que a su vez son especializas en

las áreas subcontratadas, y de esa manera se es más eficiente y productivo pues

cada uno se dedica exclusivamente a su área de especialidad.

Es el caso por ejemplo de una empresa de alimentos que su objeto principal es

precisamente producir alimentos, y en eso centra todos sus esfuerzos, por tanto,

subcontrata la elaboración de los empaques con un tercero especializado y

experto en producir empaques, y lo mismo hace con la distribución y

comercialización, y toda actividad que no sea esencial para desarrollar el objeto

principal de la empresa.

Cada uno hace lo que mejor sabe hacer, y así todos los procesos de cada

empresa son desarrollados por equipos altamente especializados.” [ CITATION

Ger19 \l 9226 ]

2.6 Contrato de Llave en Mano

Contrato de uso exclusivo de la ingeniería civil en materia de construcción que

bien lo explica la página web del estado Colombia compra eficiente.

“este contrato conocido también en su denominación inglesa como "turnkey

contract", o francesa como “ clé en main”, es aquel en que el contratista se obliga

frente al cliente o contratante, a cambio de un precio, a concebir, construir y poner

en funcionamiento una obra determinada que él mismo previamente ha

proyectado. En este tipo de contrato el énfasis ha de ponerse en la

responsabilidad global que asume el contratista frente al cliente.

Otras prestaciones que siempre están presentes en los contratos "llave en mano",

formando parte de la obligación global del contratista son: el suministro de

materiales y maquinaria; el transporte de estos; la realización de las obras civiles;

la instalación y montaje, y la puesta a punto y en funcionamiento de la obra

proyectada. En determinados casos, también es posible incluir en este tipo de

contrato otras obligaciones posteriores a la ejecución de la obra, como la

formación de personal y la asistencia técnica”[ CITATION Tri04 \l 9226 ]

3. SISTEMAS DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN

COLOMBIA

“La interpretación de los negocios jurídicos es una actividad lógica, dirigida a

investigar y a fijar el significado de la manifestación o de las manifestaciones de

voluntad, con el fin de precisar el contenido del negocio” [ CITATION Aíd07 \l 9226 ]

En las relaciones contractuales colombianas se ha discutido, como es el método o

que reglas seguir para determinar el alcance de las respectivas obligaciones en el

negocio jurídico, ya lo establece el código civil colombiano en sus artículos 1618 y

siguientes, las reglas de interpretación de los contratos, pero a su vez, no indica

un lineamiento y orden metodológico para poder acceder al uso de estas reglas.

… “De la misma manera que existen reglas que presiden y disciplinan la

interpretación de las normas jurídicas, tienen que existir también reglas que

gobiernen la interpretación de los contratos. Sin embargo, mientras la tarea del

intérprete –suele decirse- en cuanto a la interpretación de las normas jurídicas

debe limitarse a liberarlas de dudas y oscuridades, siendo por tanto una

interpretación esencialmente objetiva, la tarea de quien interpreta un contrato es

más ardua y compleja porque debe además de eliminar las eventuales dudas y

ambigüedades del contrato, tratar de encontrar la concreta voluntad de las partes

contratantes, por lo cual la interpretación del contrato ha de cumplir una función

que es al mismo tiempo objetiva y subjetiva”[ CITATION Lui86 \l 9226 ]

De lo anterior diferimos que, cuando las reglan no son suficientes para poder dar

solución a un conflicto y determinar la intención común entre las partes, se debe

acudir a la interpretación de las reglas objetivas las cuales, su principal meta es la

de proteger el contrato pactado, ejemplo de lo anterior es el artículo 1620 del C.C

que se encuentra la aplicación del principio del efecto útil de las normas que,”

tiene como finalidad no sólo garantizar la interpretación conforme a la

Constitución, sino, de igual forma, evitar confusión e incertidumbre entre los

operadores jurídicos al momento de interpretar los contratos” [ CITATION ley02 \l

9226 ].
Pero, no solo el ordenamiento jurídico colombiano se centra en una postura

objetiva; prevalece el criterio subjetivo sobre lo objetivo, el cual busca la verdadera

manifestación de la voluntad de los participantes del negocio jurídico, y para esto

se tienen en consideración varios aspectos primordiales en la elaboración del

contrato, como lo son, las palabras que emplean los contratantes, lo plasmado en

el papel, la literalidad; los actos que motivan a las partes y la situación que rodean

la formación del mismo contrato, se toma como punto de partida la primera

impresión que los contratantes dan a mostrar.

El direccionamiento que tiene la interpretación subjetiva en el sistema colombiano

no constituye, una elección fuera de contexto, pues esta se justifica con la

creencia, de que en principio el factor predominante para la creación de las

obligaciones contractuales, es la del acuerdo de las voluntades de las partes, a su

vez atendiendo el problema a un criterio gramatical que literalmente se tiene en

cuenta lo que expresan las partes en sus cláusulas; si el contrato es legible y los

términos utilizados son claros, se tiene que interpretar el contrato con lo que dice

en él; o un criterio intencional de las partes pues si las palabras o términos no son

reflejo de la intención de la voluntad de los contratantes se busca la verdadera

intención como lo plasma el artículo 1618 del código civil al decir que ” Conocida

claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal

de las palabras”, por ello, toda acción que sea ejecutada al momento de plasmar

la voluntad de las partes puede convertirse en una guía para su debida solución,

salvo que se demuestre algún problema, error o un incumplimiento por parte de

los contratantes.
Así mismo, se busca que el principio de la voluntad de las partes se vea reflejado

en la resolución del contrato y, que este se encuentre en su estado mas puro pues

es de allí donde se dio origen a las mismas obligaciones, dando una interpretación

directa respecto a lo que en el contrato se encuentre establecido. Por ende “la

interpretación contractual es más ardua y compleja porque, además de eliminar

las dudas y ambigüedades del contrato, debe tratar de encontrar la voluntad

concreta de las partes contratantes que no es más, como ya quedó dicho, que el

contenido real del contrato”[ CITATION Lui86 \l 9226 ]

En Colombia se ha aceptado por imponer dos sistemas para la debida

interpretación de los contratos, de una parte, se encuentra, el criterio subjetivo,

que dispone al juez la actividad de interpretar el negocio, su principal trabajo es la

búsqueda de la verdadera intención de los contratantes, la voluntad plasmada en

el contrato y sus verdaderas intenciones y que estas prevalezcan sobre las

manifestaciones eternas que en muchos casos no están absueltas de vicios o

errores,” aunque la mayoría de los autores coinciden en afirmar que el Código Civil

colombiano acoge un sistema subjetivo, lo cierto es que existen disposiciones que

privilegian ampliamente la voluntad declarada o exteriorizada, por encima de

acuerdos o pactos inter partes que no se han hecho públicos o que no se han

exteriorizado en debida forma”[ CITATION Alb98 \l 9226 ]

4. PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

EN LOS CONTRATOS ATIPICOS

4.1 Autonomía de la voluntad en el derecho privado

De los contratos atípicos, el cual se abordará desde la “autonomía de la voluntad”

o “autonomía privada”, como muchos doctrinantes lo llaman en derecho privado.

De esta manera, varios doctrinantes la definen como “la potestad normativa que

les permite el ordenamiento jurídico a los particulares para regular sus propios

intereses, siempre que respeten los límites establecidos en las normas de orden

imperativo y que sus convenios no deroguen las leyes en cuya observancia están

interesados el orden y las buenas costumbres.” [ CITATION exp05 \l 9226 ]

Este concepto nace de la interpretación del artículo 16 del CC, y del mismo

concepto se deduce que la libertad del individuo al hacer un negocio jurídico se

traduce como el principio de la autonomía privada.

La anterior definición, es clara respecto de los elementos imperativos de estos

procesos, téngase en cuenta como tal el ordenamiento jurídico, a las normas de

orden imperativo y las buenas costumbres. Si bien las partes pueden, 9 regular

sus propios intereses, estos no pueden perder de vista los límites que a ellos de

una u otra forma las regulaciones jurídicas en general los obligan. La autonomía

de la voluntad es un concepto procedente de la filosofía cantiana, que va referido

a la capacidad del individuo para dictarse sus propias normas morales, son los
propios individuos los que dictan sus propias normas para regular sus relaciones

privadas.

4.2 El principio contractual de la autonomía privada

Este principio contractual también es conocido como de la autonomía de la

voluntad, pues siguiendo la doctrina de la teoría de la voluntad, la formación del

contrato reposa en la voluntad humana. Nosotros utilizaremos la expresión de

autonomía privada, pues la sola voluntad no crea nada; es el Estado que en

ejercicio del ius imperium concedido por el pueblo faculta luego a que los

particulares puedan darse sus propias normas privadas, es decir, contraten y se

vinculen jurídicamente

El derecho romano, eminentemente formalista, reconoció el principio de la

autonomía privada, pero subordinado al cumplimiento de determinadas

formalidades, como la stipulatio. Por su parte, el derecho canónico concedió

respeto a la palabra empeñada, pero matizada por los principios de la buena fe y

la caridad. Fueron los filósofos del siglo XVIII los que sostuvieron que la voluntad

era la fuente de las obligaciones y le atribuyeron un valor moral. Así, el recordado

maestro GUILLERMO BORDA ha escrito que el siglo XIX fue testigo de la máxima

exaltación de la voluntad como poder jurígeno.

4.3 Elementos de la autonomía privada

“El principio contractual de la autonomía privada se encuentra estrechamente

ligado al concepto de libertad y como tal supone el ejercicio de dos categorías de

libertades: la libertad de contratar y la libertad contractual. A ambas, FERNANDO

DE TRAZEGNIES, ha agregado una tercera: la libertad como objeto del

contrato.”[ CITATION FER95 \l 9226 ]

A continuación, se nombrará cada una de ellas, la libertad de contratar, libertad

contractual y la libertad como tipo de contrato.

La libertad de contratar es la potestad que el estado concede para contratar o no y

en caso de hacerlo elegir al otro contratante. La libertad contractual es la facultad

que tienen las partes contratantes para determinar libremente el contenido del

contrato. La libertad como objeto del contrato, en esta se imponen limitaciones al

libre acuerdo de la voluntad de las partes y al contenido determinado por las

mismas.

Ahora bien, las limitaciones de la autonomía privada pueden ser legales o pueden

ser del mercado, las legales son aquellas que han sido impuestas por el estado, y

las del mercado son aquellas de contratación masiva o estandarizada.

Los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes

quedan subordinados en el contrato de la administración, es el interés público que

prevalece sobre los interese de los particulares; es por ello por lo que el principio

de la voluntad consiste en “el poder que tienen los particulares para autorregular

sus propios intereses y determinar el contenido d ellos negocios jurídicos

celebrados. Las cuales se deriven el ejercicio de la autonomía de la voluntad

garantizan la igualdad de condiciones de los contratantes.” [ CITATION Nés13 \l 9226 ]

“Es importante precisar que la corte no entra a analizar las consecuencias

jurídicas que se puedan derivar de la suscripción de contratos atípicos mediante

los cuales se benefician empresas que no participaron en ningún proceso

licitatorio. Pues este es un asunto que le compete elucidad a la jurisdicción

contencioso-administrativa.”[ CITATION Sen09 \l 9226 ]

La jurisprudencia de tutela que ha sido resumido es de procedencia de tutela

como mecanismo transitorio en caso de controversias contractuales, requiere la

existencia de un perjuicio irremediable como la perdida de la capacidad jurídica

para realizar el objeto social de la persona jurídica no solo la contratación de

eventuales perjuicios económicos, pues estos pueden ser resarcidos mediante las

vías judiciales ordinarias.

Para concluir dicha sentencia la acción de tutela está amparada bajo los contratos

que surgen de la voluntad de las partes sin embargo si son contratos atípicos

serán resueltos por la vía ordinaria, no mediante tutela.

4.4 La autonomía de la voluntad en los contratos internacional

El concepto de autonomía de la voluntad sienta las bases de la contratación en el

mundo occidental. Esto es así, dando que sigue la máxima en el derecho privado

según la cual puede hacerse todo lo que no esté expresamente prohibido, por

tanto, la autonomía de la voluntad juega un papel preponderante en la regulación

de las transacciones entre particulares. El propio código civil chileno recoge esta

máxima señalando que en su artículo 1545 que “todo contrato válidamente

celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su

consentimiento mutuo o por causas legales”. Aún más, un sin número de

instituciones propias del derecho civil y sus ramas relacionadas se fundan en el

principio de autonomía de la voluntad, tales como, por ejemplo, las reglas de

interpretación de los contratos.

“En ese sentido, también la autonomía de la voluntad alcanza el ámbito de los

contratos internacionales. Señalándose ya su concepto y aparentes “limites”,

puede darse cuenta de que si bien la autonomía privada es una máxima ideal,

esta no es absoluta, viendo mermada su eficacia por al menos dos limitaciones

ya analizadas: el orden público y las buenas costumbres, lo cual tras un análisis

detallado de las mismas nos lleva a concluir que finalmente lo importante es como

recogen los ordenamientos jurídicos estas limitantes en su derecho interno para

poder saber en qué medida van a actuar para coarta el ejercicio de la autonomía

de la voluntad.

En este punto correspondiente extrapolar el concepto de autonomía de la voluntad

al ámbito de la contratación internacional, para ver primero en qué medida se ha

recogido a lo largo de la historia de la contratación internacional y, en segundo

lugar, que manifestaciones reviste la misma en la práctica de esta” [ CITATION Cri16 \l

9226 ]

5. INTERPRETACIÓN Y REGULACIÓN DE LOS

CONTRATOS ATÍPICOS

Para adentrarse al estudio en materia de los contratos denominados por la

doctrina y en la práctica como atípicos, resulta necesario reconocer y recurrir a las

figuras clásicas de la interpretación y reglamentación de los contratos en general,

lo anterior desde la perspectiva de los teóricos y estudiosos del derecho, la ley

(Código Civil, Código de Comercio y demás normas concordantes) además, de la

jurisprudencia colombiana. Se menciona las anteriores fuentes del derecho, toda

vez que si un contrato atípico es aquel que no tiene una regulación expresa, en

cuanto a la prueba documental ¿De qué manera operaría dicha interpretación y/o

regulación en materia contractual atípica?

Entiéndase como prueba documental, aquella que obra en un documento

según el tipo de proceso, en materia contractual, la atipicidad que es interpretada

desde el ámbito subjetivo y objetivo, ambos se relacionan con el elemento de la

validez contractual como lo es el consentimiento, entendido este como la

manifestación de la voluntad de las partes, es decir, el querer o la intención que

tienen ambos extremos contractuales. Teniendo en cuenta lo anteriormente dicho,

al relacionar la prueba documental desde un punto de vista interpretativo de los

contratos según Álvaro Salcedo Flórez:

“El negocio jurídico necesariamente va más allá de lo que se dice en un

papel y estará siempre rodeado de hechos antecedentes, concomitantes o

subsiguientes al mismo, que nos llevarán al entendimiento claro de lo que

plasmaron las partes en el documento, como voluntad contractual.

Seguir tal disciplina en aquellos contratos consensuales que no se

documentan, esto es, que se producen por la palabra o por los hechos, es

aún más importante, puesto que será la única manera de contrastar lo que

dicen las partes sobre su voluntad contractual y lo que realmente ha pasado

con el contrato.” [ CITATION Alv13 \l 9226 ]

Ahora bien, entendida la relevancia del contrato como prueba documental,

se dará lugar preferente a la interpretación entendida como la acción de “encontrar

una solución a un conflicto o al problema jurídico comprendido entre dos extremos

contractuales para su posterior estudio”[ CITATION Sen06 \l 9226 ]. Así las cosas, la

interpretación en un contrato atípico comprenderá la acción de encontrar una

posible solución considerando en primer lugar, la manifestación de la voluntad que

han acordado las partes a través de las cláusulas y demás contenidos para así

encontrar algún tipo de forma propios.

 En este orden de ideas, es importante destacar que “No tendría ningún

objeto entrar en la interpretación del clausulado sin indagar primero si el contrato

en su integridad es nulo o en un extremo dado, inexistente”. [CITATION Alv131 \t \l

9226 ]

Sin lugar a duda, la interpretación requiere de un análisis detallado y crítico toda

vez que un contrato atípico, al no tener una regulación clara, expresa o reconocida

no podría exceder los límites de la validez de modo que al ser así recaería en

cualquier vicio o nulidad ya sea absoluta, relativa, inexistencia o inoponibilidades

contempladas en nuestro ordenamiento jurídico.

En cuanto a la legislación civil en materia de interpretación de los contratos

si se atiene a lo normado en los artículos 1618 al 1624 del Código Civil

Colombiano, se da por entendido de manera tácita que dichas reglas recaen sobre

los contratos en general, independientemente si son típicos o atípicos, es decir, no

existe algún tipo de distinción. De manera tal que podría afirmarse en cuanto a la

interpretación sería la misma así el contrato se encuentre regulado o no.

Una vez conocidas las anteriores reglas, se deberá verificar el tipo de contrato

atípico a interpretar y de ser necesario aplicar las reglas de la analogía, entendida

como aquella figura que suple los vacíos legales siempre y cuando no vulnere el

orden público. Adicional a ello, también da lugar a la posibilidad de aplicación de

las reglas de la absorción o de la combinación tal como se explica a continuación

“la absorción es un tipo de interpretación según el cual deberá buscarse un

elemento prevalente que atraiga los elementos secundarios, lo que

 permitiría someterlo al régimen del contrato nominado pertinente; mientras

que otros acuden al criterio de la combinación, que busca la existencia de

una estrecha relación del contrato singular –nominado– y las normas

mediante las cuales este está disciplinado por la ley.“ [CITATION Alv131 \t \l

9226 ]

En relación con la reglamentación de los contratos atípicos en Colombia la

jurisprudencia afirma que:

“En este orden de ideas, como el legislador –rigurosamente– no se ha

ocupado de reglamentar el contrato en cuestión, mejor aún, no le ha

otorgado un tratamiento normativo hipotético, al cual, cuando sea del caso,

habrá de adecuarse la declaración de voluntad de las personas, para

aplicarle la regulación prevista en la regla general.” [CITATION exp02 \l 9226 ]

Téngase en cuenta que los contratos atípicos se encuentran “ajustados por

las partes, siempre y cuando no sean contrarias a leyes imperativas; por la

práctica social habitual; por las normas generales a todo acto jurídico; y, en caso

de vacíos, por las normas que gobiernan los contratos típicos afines” [ CITATION

Sen01 \l 9226 ]

A modo de ejemplo se encuentra el contrato de leasing o arrendamiento

financiero y el contrato de agencia de seguros, ambos contratos son denominados

atípicos toda vez que no tienen una regulación en materia de su contenido propio

contemplado en las cláusulas allí inmersas, de manera tal que se deberá aplicar

las reglas de interpretación ya mencionadas y detallar la manifestación de la

voluntad de las partes y así en virtud de la analogía aplicar lo que podría llegar a

ser en casos similares. De lo anterior entiéndase que:

“Cuando las partes de un contrato atípico hayan fijado las normas por las

cuales se rige su figura contractual deberá el juzgador aplicarlas, sin tener

que recurrir a los mecanismos que a continuación explicaremos, pues en

este evento no se presenta la problemática relativa al régimen jurídico

aplicable a dichos contratos.”[ CITATION Mar051 \l 9226 ]

6. CONCLUSIONES

Un contrato atípico al ser una convención en la cual las partes dentro de su

ejercicio a la autonomía de la voluntad, acuerdan algún asunto completamente

innovador jurídicamente debido a las nuevas costumbres o el avance tecnológico

que hace que surjan nuevas cláusulas o contenidos que no tengan alguna ley

especial que los regule, de manera tal que se deberá acudir a la costumbre o

analogías, reglas de interpretación ya mencionadas para darle un rumbo jurídico

más claro al momento de presentarse algún tipo de controversia contractual, así

que los documentos podrían quedar excluidos parcialmente en materia contractual

atípica toda vez que se requiere de un soporte escrito que apoye o acredite la

manifestación de la voluntad de los extremos contractuales.

Dado lo anterior, siendo la autonomía de la voluntad la facultad de las partes

dentro de la celebración. De un contrato sin que se vea afectado la moral y las

buenas costumbres ejemplo de ello en el tema de contratos en derecho privado

donde las partes se obligan de autodeterminarse y sujetarse, así como lo indica la

ley. Claramente donde se regulen un negocio jurídico no afectando en la práctica

las normas legales.

En miras a la autonomía como la decisión de cada parte a respetarse su voluntad

es por ello por lo que este principio se basa en restringir aquellas actuaciones que

no estén contempladas en nuestro ordenamiento jurídico como en situaciones

abusivas o injustas. Por eso dicha autonomía debe ser libremente y en sus reglas

y formas de negociar sin atentar contra el orden público y las sanas costumbres.

En el marco normativo colombiano, para determinar la voluntad de las partes se

debe tener en cuenta todas las actuaciones que deriven dentro y fuera del

contrato; acciones antes y después de contraídas las obligaciones, para así dar

claridad a lo que realmente quieren las partes, protegiendo el principio de la

voluntad de las partes; con el sistema subjetivo se llega a ver más allá de lo que a

simple vista se interpreta; la búsqueda de la verdad como fin de la justicia para dar

solución adecuada a todas las controversias contractuales que puedan derivarse

de los mismos actos de las personas, dejando claro que la interpretación subjetiva

prevalece sobre la objetiva, siendo esto causal, para dejar parcialmente en duda si

es necesario la prueba documental; parcialmente debido a que la discrepancia de

los jueces que son los actores de la interpretación en el sistema jurídico

colombiano, puede en muchas veces, ponerse en duda por seguir los lineamientos

plasmados en un papel de una voluntad imperfecta de los contratantes.

El contrato Atípico Estatal es aquel contrato celebrado por las entidades señaladas

en el artículo 2 de la ley 80 de 1993, y que no se encuentran tipificados o

nominados en dicho estatuto, en leyes especiales o en otras legislaciones

aplicables.

Bibliografía
Sentencia C-587, C-587 ( Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, MP Jorge Castillo. 22 de
octubre de 2001).

Sentencia T-734 , T-734 (Corte Constitucional,M.P Dr. Alberto Rojas Rios] 17 de octubre de 2013).

actualicese. (26 de enero de 2015). https://actualicese.com/. Obtenido de

https://actualicese.com/definicion-de-un-contrato-atipico/

Alonso, M. d. (1976). Estructura y Función del Tipo contractual. barcelona: bosch.

Arbitramento, T. d. (31 de 05 de 2004). colombia compra eficiente. Obtenido de

https://sintesis.colombiacompra.gov.co/

Buenaventura, U. D. (25 de MAYO de 2015). MINEDUCACION. Obtenido de

https://www.mineducacion.gov.co/1759/articles-353257_archivo_pdf_consulta_.pdf

Camacho López, M. E. (2005). RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS CONTRATOS ATÍPICOS EN LA

JURISPRUDENCIA COLOMBIANA. REVIST@ e – Mercatoria, 4(1), 9, 10. Obtenido de
http://www.emercatoria.edu.co/paginas/volumen4/01.htm#regimen

Carlucci, A. K. (2007). Reflexiones sobre la interpretación de los contratos. sao pablo: M P Editora.

Expediente 5817, 5817 (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, MP Carlos Jaramillo 13
de diciembre de 2002).

expediente AP. 02739, 02739 (Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección
tercera,M.P. ALIER EDUARDO 31 de marzo de 2005).

Florez, A. S. (2013). LOS CONTRATOS ATÍPICOS Y LOS MECANISMOS PARA SU INTERPRETACIÓN.

RAI Revista análisis internacional, 261.

Florez, A. S. (2013). LOS CONTRATOS ATÍPICOS Y LOS MECANISMOS PARA SU INTERPRETACIÓN.

RAI Revista análisis internacional, 261.

Gerencie. (12 de 03 de 2019). Gerencie.com. Obtenido de Gerencie.com:

https://www.gerencie.com/outsourcing-o-tercerizacion-laboral.html#:~:text=El
%20Outsourcing%20laboral%2C%20tambi%C3%A9n%20conocido,o%20actividades%20en
%20la%20empresa.
ley 1564 de 2002, ley 1564 (14 de mayo de 2002).

Lopez, M. E. (2005). regimen juridico aplicable a los contratos atipicos en la jurisprudencia

colombiana. revista e-mercatoria, 9-10.

López, M. E. (2005). RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS CONTRATOS ATÍPICOS EN LA

JURISPRUDENCIA COLOMBIANA. REVISTA E-MERCATORIA vol 4 No 1., 11-13.

Moreno, N. D. (2013). Las cláusulas excepcionales en la actividad contractual de la administración

pública: ¿autonomía de la voluntad o imposición del legislador? Revista Digital de Derecho
Administrativo nº 10, 95-108.

Picazo, L. D. (1986). FUNDAMENTOS DEL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. MADRID: Volumen I

TECNOS.

Rodríguez-Cano, R. B. (2019). Manual de Derecho Civil (contratos). madrid: bercal.

Sentencia C-820, C-820 (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,MP MARCO GERARDO
MONROY CABRA. 4 de octubre de 2006).

Sentencia T-160/09, T-160/09 (Corte Constitucional MP Dra. CLARA ELENA REALES GUTIERREZ 13
de marzo de 2009).

Silva, C. E. (2016). DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO FUENTE DEL DERECHO. revista

universitaria, universidad de chile, 64-65.

SR 410012331001-, 410012331001- (Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera de Decisión 31

de agosto de 2006).

Tamayo, A. (1998). manual de obligaciones.Teoría general del negocio jurídico. BOGOTA: Temis.

TRAZEGNIES, F. D. (1995). En el país de las colinas de arena, vol. I. Editorial de la Pontificia, 246.