LEASING:

Contrato mediante el cual una parte entrega a la otra un activo para su uso y goce, a
cambio de un canon periódico, durante un plazo convenido, a cuyo vencimiento, el bien
se restituye a su propietario O se transfiere al usuario, si éste último decide ejercer una
opción de adquisición que, generalmente, se pacta a su favor.

El Decreto 836 de 1991, el cual, reconociendo la realidad económica del contrato de leasing,
deja claro que es una operación especial diferente al crédito, a la venta a plazos y al
arrendamiento puro; al establecer que en los casos de enajenación de los bienes objeto de
un contrato de leasing y en ejercicio de la “opción de compra”, el valor comercial de la
enajenación sería el de dicha opción sin importar, para el caso de los inmuebles, que dicho
valor fuere inferior al costo o al avalúo catastral vigente en la fecha de enajenación.

Ley 1328 del 15 de julio de 2009, se modificó el nombre de las Compañías de Financiamiento
Comercial por el de Compañías de Financiamiento y se amplió a los establecimientos bancarios
la facultad de realizar operaciones de leasing y arrendamiento sin opción de compra.

CARACTERÍSTICAS:

1°- Es un contrato Bilateral; vale decir, hay obligaciones reciprocas entre las partes
contratantes; las obligaciones generadas del mismo actúan las unas como causa de las otras.

2°- Es un contrato Consensual; para su perfeccionamiento basta la voluntad de las partes, y

no se requiere solemnidad alguna. No obstante lo anterior, para fines probatorios, la mayoría
de los contratos se hacen constar por escrito(No obstante, el artículo 4 del Decreto 1787 del
3 de junio de 2004 señala que los contratos de leasing habitacional destinado a vivienda
familiar deben celebrarse por escrito).

3°- Es Oneroso; ambos contratantes persiguen con su celebración un beneficio económico,

gravándose cada uno en beneficio del otro.

4°- Es Conmutativo, puesto que existe un equilibrio entre las prestaciones de las partes. Las
ventajas que esperan derivar las partes del contrato pueden ser determinadas desde el mismo
momento de celebración del contrato.

5°- Es de tracto sucesivo, porque las obligaciones de las partes se van cumpliendo
periódicamente durante la vigencia del contrato. Las obligaciones de las partes se cumplen a
cada instante, periódico y continuamente.

6°- Es un contrato de naturaleza mercantil, dado que se celebra entre comerciantes y sobre
bienes susceptibles de producir renta. Inclusive, si el locatario es una persona natural no
comerciante, la compañía de leasing como arrendadora siempre es una sociedad comercial,
lo que hace incuestionable el que el contrato se rija por las disposiciones de la ley mercantil.

7º- Es principal; subsiste por sí solo sin necesidad de otro contrato.

CLASES:
Existen diversas modalidades de Leasing, todos las cuales se enmarcan en dos tipos
fundamentales que son el Leasing Financiero y el Leasing Operativo.

El Leasing Financiero: La Compañía de Financiamiento Comercial, denominada LA

LEASING, entrega a una persona natural o jurídica, denominada EL LOCATARIO, la tenencia
de un activo que ha adquirido para el efecto y que éste último ha seleccionado para su uso y
goce, contra el pago periódico de una suma de dinero (CANON) durante un plazo pactado y
a cuyo vencimiento, el locatario tendrá derecho a adquirir el activo por el valor de la opción
de adquisición.

El Leasing Operativo: Una persona natural o jurídica, denominada LA ARRENDADORA,

entrega a otra, llamada LA ARRENDATARIA, la tenencia de un bien para su uso y goce, a
cambio del pago de un canon o renta periódica.

En tal sentido, el artículo 5 del Decreto 913 de 1993 dispone que “Las compañías de
financiamiento comercial podrán, igualmente celebrar contratos de arrendamiento sin opción
de compra, los cuales se sujetarán a las disposiciones comunes sobre el particular”.

En el leasing operativo, por lo regular se consagra la facultad a favor del arrendatario de pedir
la terminación del contrato en cualquier momento, por obsolescencia, por ejemplo, de los
bienes arrendados, para recibir a cambio otros más modernos. Como consecuencia de lo
anterior la tasa o canon periódico no mira ya, en forma exclusiva, al período de amortización
de los bienes, aunque lo tiene en cuenta, sino que se incrementa con los costos evaluables
derivados de esta eventualidad. Con frecuencia el contrato está acompañado de la prestación
de una serie de servicios remunerados como mantenimiento, reparación del material,
asistencia técnica, etc., lo cual marca importantes diferencias en relación con el leasing
financiero. En relación con el leasing operativo pueden preverse dos modalidades de sociedad
arrendadora: que se trate de la productora de los bienes que juega al mismo tiempo los
papeles, de proveedora del material y arrendadora del mismo o que se trate de compañías de
leasing, distintas del proveedor, que adquieren los bienes para arrendarlos dentro del marco
que acabamos de presentar.

Lo anterior sin perjuicio de desconocer que excepcionalmente al final del término del contrato
las partes puedan acordar la compra venta de los bienes de acuerdo con su valor comercial,
en la medida en que, como ya se expresó, en los cánones de arrendamiento del contrato de
leasing operativo no se amortiza al costo del activo, a diferencia de lo que sucede en el leasing
financiero.

LOS CUATRO (4) ELEMENTOS ESENCIALES DEL LEASING FINANCIERO:

1°- La entrega de un bien para su uso y goce.2°- El establecimiento de un canon periódico,

que lleva implícito el precio del derecho a ejercer una opción de adquisición.3°- La existencia,
en favor del locatario, de una opción de adquisición al terminarse el plazo pactado en el
contrato, que podrá ejercer siempre y cuando cumpla con la totalidad de las prestaciones a
su cargo.4°- Que el bien objeto del Leasing sea susceptible de producir renta.

TIPICIDAD DEL LEASING:

El Decreto 913 de 1.993, definió en su artículo segundo el leasing financiero con base en las
costumbres y prácticas mercantiles vigentes para entonces, de la siguiente manera: "
Entiéndese por operación de arrendamiento financiero la entrega, a título de arrendamiento,
de bienes adquiridos para el efecto, financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones
que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de
ejercer al final del periodo una opción de compra".

Para una parte de la doctrina nacional de esta forma quedó tipificado en la legislación
Colombiana el contrato de leasing financiero. Sin embargo, para otros, la normativa en la
materia es bastante precaria, lo que hace concluir que ésta insuficiencia legal impide calificar
como típico al contrato de leasing, toda vez que el legislador no ha reglamentado el contrato
con la especificidad requerida, suficiente como para darle cuerpo de un contrato típico, sin
que ello signifique que se desdibuje la naturaleza independiente y especial de éste contrato
frente a otras figuras contractuales.

Fedeleasing acoge la posición de que el leasing es un contrato típico.

Solamente se podrá acudir analógicamente a la normativa aplicable a otras figuras
contractuales, cuando una situación no se encuentre regulada por la ley ni por el contrato de
leasing o no exista costumbre mercantil sobre el particular.

PARTES INTERVINIENTES EN EL LEASING FINANCIERO:

Tienen que intervenir por lo menos dos partes, una Compañía de Financiamiento Comercial,
propietaria del bien objeto del leasing, y un locatario, persona natural o jurídica que recibe la
tenencia del mismo para su uso y goce.

Adicionalmente, suelen intervenir en el contrato, sin que sean partes necesarias en el

mismo, el proveedor de los bienes objeto del leasing y los co-locatarios y garantes.

Aunque en la legislación Colombiana se habla indistintamente de arrendatario y locatario, la

costumbre mercantil ha utilizado el término locatario para señalar al usuario de los bienes en
un contrato de leasing financiero, con el objeto de distinguirlo del arrendatario en contratos
de leasing operativo o de arrendamiento.

Los únicos facultados por la ley para celebrar contratos de leasing financiero en calidad de
arrendadores son las Compañías de Leasing (Compañías de Financiamiento Comercial).

EL LEASING INTERNACIONAL O CROSS BORDER LEASING:

Es un contrato en el cual la compañía de Leasing y el locatario se encuentran en países

distintos y se rigen por sistemas legales diferentes.

El leasing internacional es un mecanismo mundialmente utilizado por los empresarios como

alternativa de financiación que permite la disminución de costos, la adquisición de
tecnología de punta, la reconversión industrial y el desarrollo de proyectos de
infraestructura en un mundo globalizado.

Es una modalidad de leasing financiero en moneda extranjera, destinada a financiar

maquinaria y equipo importado, definidos como bienes de capital según lo dispuesto en las
resoluciones emitidas para tal efecto por el Banco de la República y la DIAN (Para Colombia).

A partir de la convención de Ottawa en 1988, el marco jurídico de las operaciones de leasing

internacional queda claramente definido mediante la consagración de reglas básicas que
regulan la relación con proveedores, compañías de leasing y usuarios.
Normas de orden público internacional: - Las compañías de leasing no se pueden exonerar de
la obligación de garantizar la tenencia pacífica de los activos objetos de leasing, si la duda de
la tenencia del usuario se deriva de acciones u omisiones dolosas o imputables por culpa grave
de la compañía de leasing.

- En caso de incumplimiento del usuario, la compañía de leasing tiene el derecho de

recuperar los cánones causados e impagados junto con intereses e indemnización de
perjuicios.

LEASING DE IMPORTACIÓN: Contrato sobre equipos que están fuera de Colombia y que
por ende deben importarse. Por lo general, en este tipo de contratos, el locatario encarga a
la compañía de LEASING la negociación con el proveedor del exterior del bien que él
expresamente ha escogido así como la importación del equipo. También existe una modalidad
de leasing de importación en la cual se acuerda que el locatario negocie el bien con el
proveedor y haga la respectiva importación, y la compañía de leasing financie todos los gastos
en que incurra por tales conceptos.

Cualquiera sea la modalidad operativa del leasing de importación,el canon sólo se comienza a
cancelar cuando el bien importado es recibido a satisfacción por el locatario,
independientemente que esté operando.

En muchas ocasiones, cuando el proceso de importación del bien se dilata, sea porque bien
deba construirse en el exterior ó por cualquier otro motivo, el futuro locatario cancela a la
leasing los "intereses" sobre los anticipos que ha girado la leasing al proveedor del exterior;
es legalmente posible que el pago de dichos "intereses por anticipos" se cancele en un solo
contado previo a la formalización del contrato de leasing.

LEASING DE EXPORTACIÓN:

Es un contrato sobre equipos que deben exportarse. En este tipo de contrato, la compañía de
leasing es Colombiana y el locatario, de cualquier nacionalidad, está en el extranjero, por lo
cual, todo leasing de exportación es igualmente un leasing Internacional.

LEASING SINDICADO: Aquél en que el activo objeto del contrato pertenece a dos o más
compañías de leasing, nacionales o extranjeras.

De conformidad con la normativa vigente en Colombia, cuando una compañía colombiana

quiera participar como copropietario con compañías extranjeras en una operación de leasing
internacional, realizada con locatarios colombianos, su participación no podrá exceder del
quince por ciento 15%, del costo del bien.

Cuando se trate de operaciones sindicadas entre compañías nacionales, el porcentaje de

copropiedad sobre el bien dado en leasing que corresponda a cada una de ellas, será el que
libremente acuerden. En estos casos, la legislación colombiana prevé que el contrato lo
celebren conjuntamente todas las compañías copropietarias y denomina la operación como
Leasing en Copropiedad.

SUBLEASING: Modalidad de leasing mediante la cual, la compañía de leasing que celebra el

contrato no es la propietaria del equipo objeto del mismo, sino que éste pertenece a otra
compañía de leasing. La norma legal colombiana sólo autoriza el subarrendamiento o
subleasing, respecto a bienes de sociedades extranjeras que se importen para dar en leasing
a locatarios domiciliados o residentes en Colombia.
 En estos casos se requiere que la compañía de leasing extranjera autorice expresamente a
la nacional, para entregar el bien en subarriendo.

LEASE-BACK: También se conoce como retroleasingó sale and lease back, y es

unamodalidad en que el proveedor y el locatario son la misma persona. Esta figura es usada
por empresas que desean liberar recursos para capital de trabajo, vendiendo a las compañías
de leasing sus activos para tomarlos en leasing.

CONTRATO MAESTRO O "MASTER LEASE": La operación consistente en el

establecimiento por parte de una compañía de leasing de un límite máximo para
operaciones de leasing, por un monto y por un plazo determinado, donde la totalidad de los
bienes adquiridos se incorporan en un solo contrato.

VENDOR LEASING:

Los acuerdos entre compañías de leasing y proveedores de equipos que pueden

comercializarse masivamente mediante el contrato de leasing, y en virtud de los cuales, el
proveedor otorga a la compañía descuentos sobre el precio de los bienes, comisiones
y en ocasiones, asume compromisos de mantenimiento y recompra, a cambio de lo cual la
compañía de leasing se constituye en el mecanismo de financiación de la venta de dichos
bienes. Estos convenios implican una colaboración mutua entre las partes y traen beneficios
tanto para la compañía de leasing como para los proveedores, puesto que se amplía la
fuerza de ventas de esos bienes y se fomenta la celebración de contratos de leasing.

DRY Y WET LEASING:

Son términos utilizados en el leasing de aeronaves, donde se denomina DRY, el que tiene
por objeto solamente la aeronave y WET, el que involucra dentro del canon, además del uso
del equipo, la tripulación, el mantenimiento necesario para la operación y el valor de los
seguros.

PRINCIPALES OBLIGACIONES DEL LOCATARIO

(1) Frente a la Compañía de Leasing:

a.-Pagar el canon en los plazos convenidos.b.-Hacer un correcto uso del bien y conservarlo
en buen estado de funcionamiento. La ley prohíbe expresamente a las compañías de leasing
asumir directamente el mantenimiento de los bienes entregados en leasing financiero. Esta
prohibición legal no existe para el caso de leasing operativo. La utilización del bien debe
ceñirse a los términos convenidos en el contrato y a la naturaleza del bien; su explotación
económica debe ser racional, como la desarrollaría un "buen empresario" respecto de sus
bienes propios.c.-Permitir la inspección del bien, con el objeto de que la compañía de leasing
pueda velar por la debida conservación y seguridad del bien de su propiedad; de ésta forma
la sociedad arrendadora podrá cerciorarse del cumplimiento adecuado de la obligación de uso
adecuado del bien por parte del locatario.d.- Dado que en el leasing financiero el locatario,
además del uso y el goce del bien, tiene la vocación de adquirirlo, responde por su deterioro
y contractualmente se compromete a repararlo en caso de que sea necesario. De ésta forma
el locatario tiene la obligación de asumir todos los gastos de reparación, tanto necesarias para
conservar el bien y mantener su buen funcionamiento, como las derivadas del uso normal del
mismo.e.- Los locatarios responden por la destrucción, robo o pérdida del bien en leasing; así
se debe establecer en los contratos.f.-Restituir el bien a la compañía de Leasing si no ejerce
la opción de adquisición o si no ha cumplido con las obligaciones a su cargo; debe recordarse
que el locatario usa y goza el bien en virtud de un título precario de mera tenencia. Los gastos
de desmonte del sitio de operación y de traslado hasta el lugar de destino y restitución, son
de cargo del locatario.g.-Asegurar contra todo riesgo el bien objeto del contrato. Por tener la
calidad de propietaria del bien, la compañía de leasing debe ser la beneficiaria de los seguros
en los contratos de leasing.h.- Por ejercer la tenencia y guarda del bien en leasing, el locatario
debe responder de los daños o perjuicios que cause el bien a terceros.i.- Informar, al final del
plazo pactado, si ejerce o no la opción de adquisición.

(2) Frente al Proveedor del bien:

a.- Recibir el bien en la oportunidad definida, siempre y cuando el mismo se encuentre en las
condiciones de operatividad requeridas y que cumpla con los requerimientos del caso.

b- Durante la vigencia de la (s) garantía(s), notificar cualquier desperfecto, daño ó hecho

cobijado por la garantía, dentro del plazo definido en la misma.

DERECHOS DEL LOCATARIO.

(1) Frente a la Compañía de Leasing:

a.- Exigir la entrega del bien para su uso y goce, siempre y cuando el proveedor haya cumplido
con sus obligaciones.

b.- Exigir la transferencia de la propiedad del bien cuando ejerza la opción de adquisición
pactada a su favor, una vez haya cumplido con todas las obligaciones a su cargo y haya
cancelado el valor de la opción.

(2) Frente al Proveedor del bien:

- De común acuerdo con la compañía de leasing, exigir el cumplimiento de las garantías del
bien.

FRENTE A LOS VICIOS O DEFECTOS DEL BIEN ENTREGADO EN LEASING: Teniendo

en cuenta que es el locatario quien especifica el equipo y escoge al proveedor de acuerdo con
su criterio y experiencia, la compañía de leasing queda exonerada de garantías; en el
contrato se consagran cláusulas de exoneración al arrendador de toda responsabilidad por los
vicios o defectos que pueda tener el equipo, así como también de la derivada de su eventual
evicción.

En general las cláusulas de exoneración de responsabilidad por parte de la compañía de

leasing, tienen como contraprestación la cesión de las garantías otorgadas por el proveedor
y/o fabricante del bien, con el objeto de que de común acuerdo con la leasing el locatario
pueda exigir las garantías cedidas.

REGISTROS DE LEASING: No hay obligación de registrar los contratos de leasing. No

obstante lo anterior, cuando versen sobre bienes sujetos a registro (bienes inmuebles o
vehículos), pueden registrarse ante la oficina de registro de instrumentos públicos o ante las
secretarías de tránsito respectivamente. Dicho registro no tiene fines distintos de darle
publicidad al contrato frente a terceros.
DIFERENTES MODALIDADES DE CANONES: Operan en Colombia:

(1) Canon fijo.- pagos iguales durante la vigencia del contrato, ya sean anticipados o vencidos.
Este canon puede modificarse por cambios en las condiciones del mercado, si así lo acuerdan
las partes.

(2) Canon variable.- pagos que varían conforme a las condiciones del mercado o al acuerdo
de las partes. La periodicidad de la variabilidad depende de lo que se haya pactado y
generalmente están ligadas a una tasa de referencia como la DTF, la TCC, el IPC, tasa
referencia DÓLAR ó EURO, la tasa de DEVALUACIÓN, etc.

(3) Canon creciente.- pagos que van aumentando en la medida en que se va ejecutando el
contrato.

(4) Canon decreciente.- pagos que van disminuyendo en la medida en que se va ejecutando
el contrato.

Al inicio del contrato o durante su ejecución pueden exigirse ó acordarse cancelaciones totales
o parciales en un contrato de leasing; pero debe determinarse su destinación específica, sin
apartarse de la naturaleza del contrato; puede acordarse que dichas sumas de dinero se traten
como cánones extraordinarios o como un menor de los cánones por recaudar, sin que sea
viable dejar al arbitrio de alguna de las partes su destinación; tampoco se podrá acordar que
la suma así recibida sea considerada como un pago anticipado de la opción de adquisición.

EN CASO DE INCUMPLIMIENTO O RETRASO EN LOS PAGOS DE LOS CÁNONES O DE

OTRAS OBLIGACIONES: En el leasing financiero se debe pagar mora cuando se presente
un atraso en el pago de los cánones ó en la atención de cualquier obligación de carácter
dinerario, siempre y cuando se encuentren pactadas en el contrato.

Las partes pueden acordar otras sanciones por el incumplimiento en el pago de los cánones
ó de cualquier otra obligación pactada.

CESIÓNDEL CONTRATO O SUBARRIENDODEL BIEN EN LEASING:

Podrá cederse el contrato si media autorización expresa y escrita de la compañía, quien previo
a su otorgamiento, deberá estudiar al futuro locatario para determinar su capacidad de
cumplimiento. La compañía puede autorizar la cesión en forma pura y simple, cambiando de
locatario, o con responsabilidad del cedente, quien en este caso será garante del nuevo
locatario.

Ceder la Opción de Adquisición: El locatario de un contrato de leasing financiero puede ceder

a un tercero su derecho a ejercer la opción de adquisición, pero dicha cesión no produce
efectos, hasta tanto sea notificada a la compañía de leasing.

También es viable legalmente que el locatario señale a un tercero para adquirir el dominio del
bien, una vez haya ejercido la opción de adquisición.

Aunque desde el punto de vista sustancial estas cesiones no requieren de aceptación por parte
de la compañía de leasing, por tratarse de entidades sometidas al control y vigilancia
de la Superintendencia Financiera que deben cumplir con las normas sobre prevención
de actividades delictivas, pueden negarse a aceptar cesiones bien contractualmente, o al
momento en que se les notifique de las mismas.

Subarrendar el bien: Sólo cuando expresamente y por escrito la compañía de leasing lo

autoriza, en cuyo caso, el locatario continúa respondiendo frente a la leasing por todas las
obligaciones emanadas del contrato.

El locatario es el responsable de reparar el bien, así como debe asumir los

deterioros y la pérdida del mismo.Los repuestos que se incorporen al bien pertenecen al
arrendador. Además, siempre se exige que las reparaciones o adiciones deben ser acorde con
las prescritas por el fabricante (y/o proveedor) a efecto de prevenir alteraciones que pudieren
llegar a afectar el adecuado funcionamiento del bien.

El responsable de los daños o perjuicios de las cosas inanimadas es su guardián, o sea quien
tiene sobre ellas el poder de mando, dirección y control. En consecuencia, aunque en los
contratos de leasing la compañía es la propietaria del bien, la tenencia y la guarda del mismo
corresponde al locatario y por consiguiente, es él quien debe responder por los perjuicios que
cause el bien a terceros.

Por ser los locatarios los responsables por el deterioro, pérdida, destrucción y robo del bien
objeto de un contrato de leasing, así como por su mantenimiento y conservación, están
obligados contractualmente a mantener asegurados contra todo riesgo y hasta su restitución,
dicho bien. Así mismo, puede pactarse en el contrato la obligación de los locatarios de
asegurarse hasta por una suma determinada, contra los daños y perjuicios que el
funcionamiento o la utilización del bien pueda ocasionar a terceros.

En el contrato se puede facultar a la compañía de leasing para que contrate y/o pague las
primas de los seguros a nombre y por cuenta de los locatarios, quienes deberán cancelar estos
pagos a la compañía.

Por tener la calidad de propietaria del bien, la compañía de leasing debe ser la beneficiaria de
los seguros en los contratos de leasing.

La opción de adquisición en el leasing financiero se pacta por un valor, conocido desde el

inicio del contrato que, en caso de ejercerse, permite al locatario adquirir el bien a título de
leasing; al paso que de existir opción de compra en un contrato de leasing operativo, su valor
debe ser el valor comercial del bien al momento de su ejercicio, y de ejercerse, el arrendatario
adquiere a título de compraventa.

Dado que la adquisición en los contratos de leasing financiero la hace el locatario a título de
leasing y no de compraventa, no habrá lugar a lesión enorme, cualquiera sea el valor del bien
por el cual se adquiera.

Las partes deberán acogerse a los términos del contrato hasta tanto estos hayan sido
modificados por el mismo medio en el que fueron pactados originalmente, de tal manera que,
cualquier modificación a cualquiera de las cláusulas del contrato, no adquiere carácter de
obligatorio para la otra parte hasta tanto ésta no la acepte expresamente.

UN CONTRATO DE LEASING TERMINA POR:

a.- Finalización del plazo acordado.

b.- Mutuo acuerdo entre las partes.

c.- Terminación unilateral por incumplimiento de las obligaciones pactadas.

Basta que la parte cumplida notifique a la otra del incumplimiento de las obligaciones del
contrato y de su intención de darlo por terminado. Si el incumplido es el locatario, la compañía
de leasing tendrá derecho a exigir la devolución del bien sin perjuicio de las demás
obligaciones y sanciones que se hayan pactado en el contrato.

d.- Las demás causales estipuladas en el contrato.

Generalidades del contrato de mandato

La Corte Constitucional en su sentencia C – 1178 de 2001 define el contrato de mandato de

la siguiente manera:
“El contrato de MANDATO es uno entre los diversos negocios jurídicos de gestión y consiste
en que el mandatario se encarga de adelantar negocios jurídicos o actos de comercio, por
cuenta del mandante, con representación o sin ella. En tanto EL APODERAMIENTO es un
acto unilateral, que puede ser aceptado o no, en virtud del cual una persona autoriza a otra
para actuar a su nombre y representación.”

NO CONSTITUYEN MANDATO por ej: 1-el arrendamiento de servicios, 2 -el contrato de

trabajo; etc.3- Los negocios que solo le interesan al mandatario, 4-la simple recomendación
de negocios ajenos, 5-cuando se ejecuta un mandato que está viciado de nulidad.

Entonces a través del contrato de mandato se puede encomendar a una persona que realice
gestiones por cuenta y riesgo del mandante que por alguna circunstancia no puede realizarlas
por sí mismo.

Ppio Unidroit 2.2.2 (Constitución y alcance de la facultad del representante)

(1) El otorgamiento de facultades por el representado al representante puede ser expreso o tácito.
(2) El representante tiene facultad para realizar todos los actos necesarios, según las circunstancias, para lograr los
objetivos por los que el apoderamiento fue conferido.

Ppio Unidroit 2.2.3 (Representación aparente)

(1) Cuando un representante actúa en el ámbito de su representación y el tercero sabía o debiera haber sabido que el
representante estaba actuando como tal, los actos del representante afectan directamente las relaciones jurídicas entre el
representado y el tercero, sin generar relación jurídica alguna entre el representante y el tercero.
(2) Sin embargo, los actos del representante sólo afectan las relaciones entre el representante y el tercero, cuando con el
consentimiento del representado, el representante asume la posición de parte contratante.

Ppio Unidroit 2.2.4 (Representación oculta)

(1) Cuando un representante actúa en el ámbito de su representación y el tercero no sabía ni debiera haber sabido que el
representante estaba actuando como tal, los actos del representante afectan solamente las relaciones entre el representante y
el tercero.
(2) Sin embargo, cuando tal representante, al contratar con un tercero por cuenta de una empresa, se comporta como dueño
de ella, el tercero, al descubrir la identidad del verdadero titular de la misma, podrá ejercitar también contra este último los
acciones que tenga en contra del representante.
Ppio Unidroit 2.2.5 (Representante actuando sin poder o excediéndolo)
 (1) Cuando un representante actúa sin poder o lo excede, sus actos no afectan las relaciones jurídicas entre el representado
y el tercero.
(2) Sin embargo, cuando el representado genera en el tercero la convicción razonable que el representante tiene facultad
para actuar por cuenta del representado y que el representante está actuando en el ámbito de ese poder, el representado no
puede invocar contra el tercero la falta de poder del representante.

Ppio Unidroit 2.2.6 (Responsabilidad del representante sin poder o excediéndolo)

(1) Un representante que actúa sin poder o excediéndolo es responsable, a falta de ratificación por el representado, de la
indemnización que coloque al tercero en la misma situación en que se hubiera encontrado si el representante hubiera
actuado con poder y sin excederlo.
(2) Sin embargo, el representante no es responsable si el tercero sabía o debiera haber sabido que el representante no tenía
poder o estaba excediéndolo.

Dentro de las características de este contrato tenemos que es oneroso o gratuito, unilateral
o bilateral, conmutativo, nominado, principal y consensual(Consentimiento expreso o tácito,
estamos frente al consentimiento expreso, cuando se exterioriza la voluntad de realizar la
gestión o cargo y frente al tácito cuando hay un acto de ejecución del mandato.).

El contrato de mandato puede ser otorgado por escritura pública o privada; PERO deben ser
otorgados por escritura pública o presentación personal:
 Apoderado especial ante notario público para la celebración del matrimonio.
 Cuando se otorga mandato general, es decir, se encargan todos los negocios del mandante
al mandatario.
 Cuando se otorga poder a un abogado para que asista a una persona en un proceso judicial.

Poder especial y poder general

El poder especial comprende uno o más negocios los cuales deben estar determinados, en
cambio el que se otorga para todos los negocios es general, según lo establecido en el
artículo 2156 del código civil.

Por ejemplo cuando una persona le otorga un poder a un abogado para que ejerza la defensa
judicial de este en un proceso judicial, el poder es especial, las facultades del abogado se
limitan solo respecto al poder otorgado para que ejerza la defensa en el proceso judicial.

Por otro lado cuando se le otorga poder a una persona para manejar varios asuntos del
mandante, por ejemplo para que administre, asuma la defensa jurídica y todas las actividades
de su empresa el poder es general, por lo general este poder lo otorgan las personas que les
he difícil encargarse de todos sus asuntos, por ejemplo los dueños de las empresas cuando
viajan y dejan encargado a alguien para que asuma su representación.

C. Co. ARTÍCULO 1317.

<AGENCIA COMERCIAL>.

Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de

manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y
dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un
empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos
del mismo.

La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente.

<EXCLUSIVIDAD A FAVOR DEL AGENTE>. Salvo(de la naturaleza)pacto en contrario, el
empresario no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo
de actividades o productos.

<EXCLUSIVIDAD A FAVOR DEL AGENCIADO>. En el contrato de agencia comercial podrá

pactarse la prohibición para el agente(Obg de NO HACER)de promover o explotar, en la
misma zona y en el mismo ramo, los negocios de dos o más empresarios competidores.

<CONTENIDO DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL>. El contrato de agencia

contendrá la especificación de los poderes o facultades del agente, el ramo sobre que
versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas y el territorio en que se
desarrollen, y será inscrito en el registro mercantil.(Si no, = Agencia de Hecho)No será
oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos requisitos.

<CUMPLIMIENTO DEL ENCARGO Y RENDICIÓN DE INFORMES>. El agente cumplirá el

encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas, y rendirá al empresario
las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás
que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio.

<REMUNERACIÓN DEL AGENTE>. El agente tendrá derecho a su remuneración aunque el

negocio no se lleve(oblig de medio)a efectos por causas imputables al empresario, o cuando
éste lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando
dicho empresario se ponga {de acuerdo con la otra parte para} no concluir el negocio.
Notas de Vigencia
- Al final de la edición oficial del Decreto 410 de 1971, publicada en el Diario Oficial No. 33.339
del 16
de junio de 1971, aparece una nota que dice: "IMPRESO EL TEXTO, SE OBSERVARON LOS
SIGUIENTES ERRORES: ... artículo 1322, líneas 5/6, dice 'de acuerdo con la otra para', debe
decir 'de acuerdo con la otra parte para'". Se señala entre corchetes { ... } el aparte corregido.

<REEMBOLSOS>. Salvo estipulación en contrario(de la naturaleza), el empresario NO

estará obligado a reembolsar al agente los gastos de agencia; pero éstos serán deducibles
como expensas generales del negocio, cuando la remuneración del agente sea un tanto por
ciento de las utilidades del mismo.

<TERMINACIÓN DEL MANDATO>. El contrato de agencia termina por las mismas causas
del mandato, y A SU TERMINACIÓN el agente tendrá derecho a que el empresario le pague
una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o
utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o
al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.

Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o

dé por terminado unilateralmente el contrato, SIN JUSTA CAUSA COMPROBADA,
deberá pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por peritos, como
retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto
del contrato. La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa
causa imputable al empresario.(Similar al despido indirecto)

Para la fijación del valor de la indemnización se tendrá en cuenta la extensión, importancia y

volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato.
Si es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa causa
comprobada, no tendrá derecho a indemnización o pago alguno por este concepto.

<JUSTAS CAUSAS PARA DAR POR TERMINADO EL MANDATO>. Son justas causas para dar
por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial:

1) Por parte del empresario:

a) El incumplimiento grave del agente en sus obligaciones estipuladas en el contrato o en la
ley;
b) Cualquiera acción u omisión del agente que afecte gravemente los intereses del empresario;
c) La quiebra (hoy liquidación obligatoria) o insolvencia del agente, y
d) La liquidación o terminación de actividades;

2) Por parte del agente:

a) El incumplimiento del empresario en sus obligaciones contractuales o legales;
b) Cualquier acción u omisión del empresario que afecte gravemente los intereses del agente;

c) La quiebra (hoy liquidación obligatoria) o insolvencia del empresario, y

d) La terminación de actividades.

<DERECHO DE RETENCIÓN>. El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre

los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición hasta que se
cancele el valor de la indemnización y HASTA el monto de dicha indemnización.

<SUJECIÓN A LAS LEYES COLOMBIANAS>. Para todos los efectos, los contratos de agencia
comercial que se ejecuten en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas.
TODA ESTIPULACIÓN EN CONTRARIO SE TENDRÁ POR NO ESCRITA.

<TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES>. Las acciones que emanan del contrato de

agencia comercial prescriben en cinco años.

FACTORING INTERNACIONAL

CONCEPTO DE FACTORING
"Es calificado por la doctrina científica como un contrato atípico, mixto y complejo, llamado a
cubrir diversas finalidades económicas y jurídicas del empresario por
una sociedad especializada, que se integran por diversas funciones, aun cuando alguna de
ellas no venga especialmente pactada, y que se residencian: en la función de gestión, por la
cual la entidad de factoring se encarga de todas las actividades empresariales que conlleva la
función de gestionar el cobro de los créditos cedidos por el empresario, liberando a éste
de la carga de medios materiales, y humanos que debería arbitrar en orden a obtener el abono
de los mismos; la función de garantía, en este supuesto la entidad de factoring asume,
además, el riesgo de insolvencia del deudor cedido, adoptando una finalidad
de carácter aseguratorio; y la función de financiación, que suele ser la más frecuente, en
ella la sociedad de factoring anticipa al empresario el importe de los créditos transmitidos,
permitiendo la obtención de una liquidez inmediata, que se configura como un anticipo de
parte del nominal de cada crédito cedido, aparte de la recepción por la sociedad de factoring
de un interés en la suya".

En nuestro ordenamiento jurídico existen normas que regula la actividad de las empresas o
compañías de factoring, como la Ley 35 de 1993, que establece en cabeza de la
Superintendencia de Sociedades la función de inspección, vigilancia y control de las compañías
de factoring, siempre que se verifiquen las causales de sometimiento a dicha vigilancia
previstas en el Decreto 4350 de 2006, así como la prohibición que tienen las mismas de captar
ahorro del público en forma masiva y habitual.

Por su parte, la Ley 1231 de 2008 consagra como requisito para prestar servicios de compra
de cartera al descuento que las empresas se encuentren legalmente organizadas e inscritas
en la Cámara de Comercio correspondiente, y en relación con la prevención del lavado de
activos dispone que las empresas de factoring deberán sujetarse a lo regulado por el artículo
103 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante E.O.S.F), relacionado con el
control de las transacciones en efectivo.

Es una operación que consiste en la cesión de la "cartera de cobro a clientes" (facturas,

recibos, letras... sin embolsar) de un Titular a una firma especializada en este tipo de
transacciones (sociedad Factor), convirtiendo las ventas a corto plazo en ventas al
contado, asumiendo el riesgo de insolvencia del titular y encargándose de su
contabilización y cobro; es decir, consiste en la compra de los créditos originados por
la venta de mercancías a corto plazo.
Las operaciones de factoring pueden ser realizadas por entidades de financiación o por
entidades de crédito: bancos, cajas de ahorros y cooperativas de crédito.
Ejemplo: https://www.youtube.com/watch?v=5AUkOm4dO_8
El Factoring además, implica otras prestaciones como: estudio del grado de solvencia de los
deudores asignándole una línea de riesgo a cada uno de ellos, gestión integral del cobro de
los créditos, servicios de contabilidad, e informa periódicamente sobreel estado de la cuenta
de cada uno de los deudores.
Resulta conveniente y ventajoso porque permite convertir Ventas al Crédito como si fueran al
contado, evitando que la empresa se enfrente a desbalances por falta de liquidez inmediata,
permite además planificar con certeza los flujos financieros al convenir desde el inicio de su
ciclo de operaciones el descuento de las deudas futuras; de esta forma, la empresa mejora:
 Su gestión financiera y comercial.
 Puede ofrecer a sus clientes comerciales sin afectar sus flujos de caja.
 Puede mejorar la relación con los proveedores.
 Maneja apropiadamente el inventario.
 Facilita el crecimiento de la empresa.

FACTORING INTERNACIONAL
En el caso de Factoring Internacional la figura de factor se desdobla en dos: Un factor
exportador, que ante el cliente sigue teniendo las mismas funciones y responsabilidades que
el Factoraje Nacional; y el factor importanteque actúa como corresponsal del factor
exportador para realizar las funciones que éste no puede llevar a cabo directamente en el país
del importador. Estos dos factores actúan mediante acuerdos de mutua colaboración,
generalmente dentro de grandes asociaciones internacionales conocidas como Cadenas de
Factoring, que regulan las normas de funcionamiento yarbitraje en caso de conflictos entre
ellos.
Con el servicio de Factoring Internacional el cliente no tiene que preocuparse del cobro
y de las barreras que pudieran existir en el país de destino de las mercancías, como son
idioma, legislación y costumbres socio- económicas, además que se cubre el riesgo de retraso
en el pago, o el de no pago definitivo por la quiebra del comprador. Se ofrece también la
posibilidad de que las Compañías brinden a sus clientes los beneficios de comprar en término
de crédito abierto, y se ahuyente el temor a las deudas pendientes, o al desestabilizador flujo
de efectivo.
Suelen usar este tipo contractual las empresas pequeñas, medianas o grandes que reúnan
algunas de las siguientes características:
 Realizan ventas con pago aplazado entre 30 y 270 días Por ejemplo proveedores de
grandes cadenas de distribución, multinacionales, organismos públicos y corporaciones
donde los plazos de pago son dilatados.
 Utilizan la transferencia o el cheque cómo forma de pago. También las empresas que
cobran por pagaré o letra aceptada, pueden acudir al factoring, debido a los plazos que
puedan tardar en recibir los documentos.
 Necesitan a parte de la financiación de sus ventas, la cobertura de insolvencia de las
mismas.
 Poseen un número limitado de compradores, que representan una parte importante de su
cifra de ventas, lo que representa una concentración deriesgos, que desean cubrir.
 Empresas en expansión, que necesitan financiación para poder seguir creciendo, aunque
su actual estructura sea limitada.
 En el caso de las grandes empresas, el factoring les permite mejorar la estructura de su
balance, mediante la movilización de su cuenta de clientes.

La tendencia en el Comercio Internacional es eliminar las restricciones y los costos de

transacción, por lo que mecanismos como la Carta de Crédito y el pago por anticipado, son
cada vez menos usados, con el consecuente aumento del riesgo para el Exportador.

El Factoring de Exportación es una modalidad financiera por la que una empresa cede a
una compañía de factoring los derechos de cobro de toda o parte de su facturación a corto
plazo. La compañía de factoring pasa a ser el titular de la deuda frente al comprador
extranjero y se encarga de hacer la gestión de cobro. La empresa cedente también puede
asegurar el riesgo de insolvencia de sus deudores.Solución Financiera desarrollada para
brindar liquidez a los exportadores colombianos, por medio de la compra de sus documentos
crediticios emitidos a cargo de sus clientes en el exterior y que soporten una operación de
exportación.

KNOW HOW

El KnowHow, - literalmente "saber hacer" - es uno de los elementos fundamentales

del sistema de franchising. Es un término oriundo de Estados Unidos de América, que a
pesar de haber sido adoptado por todo el mundo, no tiene un significado unívoco. Los
franceses también lo llaman "savoir faire".
Se refiere a todo el conjunto de experiencias y procedimientos que han sido adquiridas
por un empresario en la explotación de su negocio y que le han permitido alcanzar un
cierto éxito en el sector.
Para un mejor entendimiento desarrollaremos un ejemplo simple el cual es:
A un automovilista se le paró el motor en el medio del campo y pidió ayuda a un herrero, éste
le pegó al rodado dos buenos martillazos. El auto arrancó y el herrero pidió
un precio exagerado, a lo que el furioso automovilista comentó: tanto por dos martillazos?
El herrero replicó: no, por haberlos dado, sino por haber sabido dónde darlos. Esto es el
KnowHow.

La esencia del KnowHow, se asegura que consiste en un secreto sobre un conjunto de

conocimientos de carácter industrial (de productos o procedimientos), comercial o
para la prestación de un servicio, que proporcionan una ventaja competitiva a quien
los posee, y que esfuerza por no divulgarlos.
De lo dicho, se desprenden los siguientes ELEMENTOS CONSTITUTIVOS:
 1) Secreto sobre conocimientos útiles, es decir, recae sobre conocimientos que
permiten la satisfacción de necesidades.
 2) Ventaja competitiva para el poseedor del secreto: lo que significa que es fuente
de ganancias para el titular de los derechos sobre el secreto.
 3) Carácter industrial o comercial del secreto: se hace referencia, entonces, al
concepto amplio de empresa.
 4) Esfuerzo para la no divulgación: pues el titular de los derechos
ejecuta acciones tendentes a impedir que terceros conozcan el secreto empresarial, de
donde se deduce que es el poseedor del secreto que le otorga ventajas competitivas no
toma las medidas de ocultamiento correspondientes no podrá hablarse de secreto
empresarial, ni el ordenamiento jurídico otorgara protección al poseedor del secreto.
Ahora, centrándonos en el primer elemento del secreto empresarial (conocimiento útil), que
el Know How sea un secreto significa que existe una reserva mental sobre un conocimiento.
Ahora si pasamos hablar sobre tecnología no solo comprende conocimiento científico, en
muchas ocasiones está referida a conocimientos útiles obtenidos en virtud de la experiencia
empresarial, como, por ejemplo, los conocimientos que se poseen sobre cuáles son los
distribuidores de la mejor materia prima o sobre las cualidades que debe reunir
el personal para obtener mayor rendimientos.
En la franquicia es parte fundamental del acuerdo entre franquiciante y franquiciado, y coloca
al franquiciado en disposición de explotar su negocio con las ventajas y experiencias
adquiridas por el franquiciante a lo largo de los años.Es importante destacar que
este conocimiento está conformado por experiencias positivas y negativas (saber no hacer). El
conocimiento de los éxitos y de los fracasos implica un aprendizaje de conductas o actividades
que no se deben hacer para el buen desarrollo de un negocio. Empíricamente el Know how
se describe en los contratos y en los manuales de las franquicias. Y su forma de transmitirlo
es esencial, ya que le facilita al franquiciado la posibilidad de entrar en un negocio sin
experiencia previa y con conocimientos limitados. El contrato de know how es atípico,
carece de normativa que lo regule como consecuencia, es un contrato innominado; es
consensual, se perfecciona por el acuerdo entre las partes; es sinalagmático-bilateral por
existir contraprestaciones entre las partes.
Características del contrato
Aunque tiene características propias, el del know-how es un contrato con similitudes con otros,
como los de compraventa, locación de servicios,arrendamiento, licencia de patente, y de
asistencia técnica.
Este tipo de contrato es también innominado (por cuanto no tiene una denominación jurídica
única).
Es un contrato bilateral y único pues sólo existen dos partes y no es posible sub-
contrataciones. También es un contrato oneroso expresado en el pago por la transferencia de
conocimientos, pago que se hace en forma convenida.
Las partes y el objeto
Dos son las partes de este tipo de contrato.
 El transferente o licenciante del know-how como titular de los conocimientos, el cual
se obliga a transferir los conocimientos técnicos,modelos o avances constitutivos del know-
how. Podría también incluirse la asistencia técnica para el adiestramiento del personal del
usuario.
 El usuario o licenciatario de los conocimientos transferidos, por lo cual se obliga al pago
convenido (en un solo monto o a través de regalías). Igualmente se obliga a no divulgar
tales conocimientos, informar sobre las ventajas obtenidas, así como a devolverlos a la
finalización del contrato.
Los conocimientos constitutivos del know-how se expresan en diferentes formas, como:
prototipos, modelos, instalaciones, inventos no patentados,
fórmulas, datos y documentación técnica e instrucciones. Todo ello es el objeto del contrato.
Respecto a la causa del contrato, la transferencia y el pago, pueden hacerse en una o varias
entregas parciales, según se convenga.
En relación con la forma, y dadas las características del contrato de know-how, debe hacerse
por escrito.
Elementos que caracterizan al Know How
Práctico o sea útil, funcional, beneficioso, aprovechable, real.Probado: que
los procedimientos hayan sido ensayados, demostrados y comprobados, a la vez seguros y
acreditados.Original: que sea nuevo, peculiar, interesante. Es esta característica lo que lo
hace confidencial durante la vida del contrato y luego de su terminación.Específico: que sea
un conjunto de técnicas, procedimientos y métodos definidos e individualizados e
identificados en forma concreta.Generalmente no patentados y secreto (en el sentido
que no es comúnmente conocido)Reproducible: o fácilmente transmisible oralmente - en
sesiones de entrenamiento - o por escrito en los contratos y/o manuales.Sustancial: por el
hecho de que el mismo incluya una información importante para la venta de los productos o
la prestación de los servicios, para la presentación de los productos, las relaciones con la
clientela y en general la gestión operativa y administrativa.
Existen dos clases de contrato de Know How:
 Contrato de Knowhow puro, en el que una empresa cede a otra la asistencia o
conocimientos técnicos necesarios para el proceso de producción. En este caso, los
conocimientos trasferidos no son propiedad de quien los vende, sino que en principio
dichos conocimientos pueden ser utilizados comercialmente por cualquier persona experta
en la materia.
 Contrato de Know how mixto, en el que una empresa, además de la transmisión
de tecnología cede a otra el derecho a la utilización de patentes, marcas, rótulos, nombres
comerciales, etc. En estos casos, quien transfiere los conocimientos tiene un derecho
exclusivo de propiedad sobre ellos, es decir, que es titular de un derecho de patente sobre
dichos conocimientos. Es lo que se denomina tecnología patentada. Existen tantos
contratos de transferencia de tecnología como objetos se pretendan.
Las prestaciones son múltiples: cesión de conocimientos técnicos o industriales, el
derecho a usar un método de fabricación o un procedimiento industrial y cesión de
conocimientos administrativos, comerciales y financieros.
Protección del Know How: consecuencias sobre la lex contractus
La naturaleza de los derechos derivados del Know How como derechos sobre bienes
inmateriales se halla íntimamente vinculada con la configuración de la tutela que el
ordenamiento jurídico dispensa a ciertos conocimientos secretos; protección que, como quedo
señalado, se lleva a cabo en los sistemas jurídicos de nuestro entorno a través de disposiciones
pertenecientes a categorías diversas, entre las que ocupa un lugar principal la normativa
sobre competencia desleal.
Tratándose de contratos relativos a la explotación de Know How, si bien la normativa
protectora del mismo se encuentra en el fundamento del contrato por condicionar la
configuración del objeto del negocio y en particular su tutela frente a ciertos actos de terceros,
su incidencia sobre el contenido de la relación contractual es muy limitada.
En efecto, en el marco de la relación contractual, el régimen de protección de los
conocimientos técnicos secretos dimana en esencia de la voluntad de los contratantes,
reflejada en los términos del acuerdo.
El transmitente pone a disposición del cesionario o licenciatario una exclusividad fáctica,
resultante del carácter reservado de los conocimientos, no un derecho de exclusiva otorgado
por el poder público.
La obligación de mantener el carácter reservado de los conocimientos comunicados deriva
para los contratantes fundamentalmente del propio contrato. Los limites (territoriales,
relativos al campo técnico de aplicación…) dentro de los cuales el licentciatario puede explotar
los conocimientos transmitidos resultaran únicamente de los pactado en el contrato y, en su
defecto, del régimen obligacional derivado de la lex contractus.
El valor económico del Know How, derivado de la ventaja competitiva que atribuye el carácter
reservado de esos conocimientos, es independiente de su protección jurídica. En la
configuración de los contratos de explotación de Know How las normas relativas a la tutela
del mismo desempeñan, si acaso, un papel accesorio.
Que un determinado ordenamiento vinculado con el contrato dispense una mayor o menor
protección al Know How es en principio irrelevante; respecto a la situación de exclusividad
fáctica derivada del carácter reservado de los conocimientos será exigible entre los
contratantes siempre en los términos que resulten de la lex contractus.
En los contratos sobre Know How, la existencia, la transmisibilidad, la eficacia territorial y
temporal, el campo técnico de aplicación…del bien objeto del contrato no vienen
imperativamente determinados por uno o varios ordenamientos de alcance territorial.
El bien objeto del acuerdo no es derecho de exclusiva erga omnes otorgado por el poder
público, sino fundamentalmente una posición fáctica que, a lo sumo; podrá hacerse valer
frente a quienes adquieran los conocimientos de modo ilegitimo o de forma legítima, pero con
deber de reserva.
Las normas protectoras del Know How serán decisivas a la hora de hacer valer esa posición
fáctica frente a terceros que accedan a los conocimientos en tales circunstancias, pero no
incidirán en la configuración de las relaciones entre los contratantes.
La configuración del régimen del Know How resulta en la relación contractural
fundamentalmente de lo dispuesto en el propio acuerdo y en la lex contractus.
Ahora nos hacemos un cuestionamiento ¿Para qué sirve el contrato de Know How y la
licencia de patente?
Conozca sus diferencias, en qué consiste cada uno de ellos, por qué debe hacerlos y cómo.
Sepa en definitiva proteger sus creaciones de las posibles amenazas ante terceros.
En qué consiste el contrato de licencia de know how
El know-how designa la serie de conocimientos o métodos con posibles aplicaciones
industriales o mercantiles. El contrato de licencia de know-how es un negocio jurídico por el
que una parte (transferente) se compromete a poner a disposición de la otra (adquirente o
receptor) los conocimientos técnicos constitutivos del know-how de modo definitivo,
desprendiéndose de ellos en todo o parte, o bien se obliga a comunicar dichos conocimientos,
posibilitando su explotación por un tiempo determinado, a cambio de una contraprestación
(normalmente, una cantidad de dinero calculada como porcentaje sobre producción o venta).
Diferencias con la licencia de patentes
Se diferencia de una licencia de patentes en que toda invención patentada está, no sólo
protegida, sino que deja de ser un secreto para la empresa que lo ha efectuado, lo que no
sucede en los contratos de know-how, ya que el secreto de la nueva técnica o de la invención
para éstos últimos es fundamental, por lo que no se llegan a patentar la mayoría de las veces.
La protección de la patente frente a terceros
Por otra parte, la protección de la patente frente a terceros presenta algunas dificultades. La
primera de ellas, la de los costes elevadísimos de patentar una invención a nivel internacional
en un mundo globalizado. Así, el acceso de la patente al Registro de Patentes y
Marcas español puede resultar insuficiente para proteger la invención internacionalmente,
dado que no tiene efectos fuera de España. Habría que registrarla, además, en el Registro
comunitario (para su protección dentro de los países de la Unión Europea y en los países con
los que ésta tiene firmado un convenio en la materia), y en registros de terceros países, como
pueda ser Estados Unidos.
La Ley de Patentes reconoce al titular de una patente la posibilidad de ejercer acciones de
cualquier naturaleza contra quienes lesionen sus derechos. En especial, podrá solicitar la
cesación del acto ilícito, la indemnización de los daños y perjuicios causados, el embargo de
los objetos producidos o importados, la atribución en propiedad de los objetos embargados,
y medidas tendentes a evitar que prosiga la violación de la patente. También puede pedir la
publicación de la sentencia que le haya amparado.