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Universidad Católica del Norte

Facultad de Ciencias Jurídicas
Escuela de Derecho-Coquimbo

Apunte Nº 2 Derecho Constitucional I

Curso de Verano
Profesor: Kamel Cazor
Año: 2017

TEORÍA DEL ESTADO Y TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Como indican los profesores españoles Bilbao y Rey, el Estado

Constitucional es el marco en el que el Derecho Constitucional se desenvuelve.
Es una forma de organización de la convivencia social cuyo objetivo y razón de
ser, es la salvaguarda de la libertad personal. En efecto, como ya se ha visto,
el Estado Constitucional (lo que denominamos constitucionalismo) es un
producto histórico. Nace con las revoluciones burguesas y evoluciona hasta
nuestros días, cuya secuencia se plantea cómo se ha ido entendiendo el
Estado, el poder político organizado, su actitud hacia la libertad individual, su
compromiso con ella. Así, como indican dichos profesores, se pueden distinguir
tres momentos sucesivos:

-El auge del liberalismo (finales del siglo XVIII, primera mitad del XIX)
presenta el Estado Constitucional como un Estado de Derecho, es decir, un
Estado en el que la acción de los poderes públicos se limita jurídicamente para
garantizar la libertad.

-A partir de la segunda mitad del siglo XIX, se asiste a la lucha por la

democratización del poder político, que concluirá –ya en el siglo XX- con el
reconocimiento de todos los ciudadanos del derecho a participar en el ejercicio
del poder. De este modo, el Estado Constitucional, además de un Estado de
Derecho, se convierte en un Estado Democrático, abriéndose la posibilidad de
que los ciudadanos tutelen su propia libertad (por ejemplo, a través de las
consultas electorales).

-Finalmente, tras llegarse a la convicción de que el ejercicio efectivo de la

libertad precisa de unas condiciones de existencia básicas (por ejemplo, salud,
educación, trabajo, etc.) y de que esas condiciones no las provee, por sí solo,
el modelo de economía de mercado. El Estado de Derecho y Democrático se
manifiesta a su vez como Estado Social, concluyendo así, hasta ahora, el
trayecto histórico del Estado Constitucional.

Desde esta perspectiva, debemos adentrarnos en el Estudio del Estado

Constitucional, cuyas dos vertientes son: por una parte, la Teoría del Estado,
y, por la otra, la Teoría de la Constitución.
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CAPITULO 1º: Teoría del Estado (1): Concepto y elementos del Estado

Acepciones del término Estado

Lo que hoy denominamos “Estado” ha sido en otros momentos
denominado polis, civitas, respublica, imperium, etc. Fue al principio del siglo
XVI cuando se comenzó a utilizar el término “Estado” para hacer referencia a
algunas sociedades políticas territoriales y soberanas que no reconocían ningún
poder por encima de ellas mismas. Como ya hemos visto, Maquiavelo y Bodin
son nombres inexorablemente unidos a su nacimiento; con dicho término
encabeza Maquiavelo “El Príncipe”. Y se divulgará poco a poco por Europa. Con
el Tratado de Wetsfalia de 1648, fue definitivamente reconocida la
independencia de los Estados respecto del Papado y del Imperio, así como su
recíproca paridad.
Desde sus orígenes, la palabra “Estado” hace referencia tanto a las
estructuras de gobierno como al conjunto de la comunidad política. Datamos el
origen del Estado en la época del Renacimiento europeo (siglos XIV a XV) y,
como el primer Estado empezó siendo absoluto, la primera Teoría del Estado
comenzó siendo Teoría del Estado absoluto, la cual siempre presentó el
problema de conocer el sujeto que era depositario del poder por designio
divino, esto es, el soberano o monarca. Por ello la teoría del derecho divino de
los reyes es una piedra angular de la Teoría del Estado Absoluto. El mecanismo
del derecho divino no dejaba sitio a una consideración racionalista de la
política. Sin duda se pensaba que la ley es la materialización de la razón sólo
que ésta, en lugar de reinar de modo indiscutible, tenía por encima nada
menos que la verdad revelada, una verdad tanto más incuestionable cuanto
que, en muchos casos, parecía problemática.

Una de las consecuencias paradójicas que puso de manifiesto la Teoría

del Estado en cualquiera de sus formas fue que, en la lucha del monarca
contra los estamentos –especialmente la nobleza-, la racionalización de la
administración obligaba a tratar igual a los súbditos. Lo que distingue, en
consecuencia, a los ciudadanos de los súbditos no es que los primeros tengan
derechos, ya que los segundos también los tenían, sino que tienen iguales
derechos. Esta igualdad que se afirma con la revolución francesa, había
comenzado a gestarse durante el Estado absoluto.
La Teoría del Estado ha evolucionado notablemente desde la Teoría del
Estado absoluto, pero casi todos los conceptos acuñados por ésta seguirán
siendo operativos aunque a fines que pueden resultar cambiantes: soberanía,
poder, autoridad, derechos, legitimidad, etc. Todas estas nociones han sufrido
una variación de significado muy notoria y la tarea, hoy día, consiste en probar
en qué medida las viejas categorías se adaptan a las condiciones altamente
cambiantes y en qué medida, también, mantienen un núcleo significativo
inalterado con el paso del tiempo.
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Ver lectura complementaria: Juan María Bilbao Y Fernando Rey,

“Lecciones de Derecho Constitucional I”, pp. 39-64.

Sobre los elementos constitutivos del Estado

En la teoría del Estado clásica se destaca la obra de Jellinek, “Teoría
General del Estado” (1900), para quién el Estado, que es un fenómeno
consustancial en la historia, tiene dos aspectos bajo los cuales puede ser
conocido y considerado: uno es el social, otro el jurídico. La doctrina social o
sociológica del Estado considera a éste en la unidad de su naturaleza como
construcción social; la doctrina jurídica lo considera como sujeto de Derecho
(institución jurídica), y en este sentido es subsumible dentro del concepto de
corporación, siendo dado formular de esta suerte su sentido. Sin embargo,
como lo expresa textualmente Jellinek, “el Derecho es sin duda uno de los más
importantes aspectos de éste; no hay Estado posible sin Derecho; pero es falta
grave, en que se incurre a menudo, aun en nuestros días, identificar la
doctrina del Estado [exclusivamente] con la doctrina jurídica del mismo (…) En
el sistema, no obstante, se necesita separar y oponer, a causa de la diferencia
de métodos que corresponde a cada uno de los dos órdenes: la doctrina
sociológica del Estado, que considera a éste en la unidad de su naturaleza
como construcción social, y la doctrina general del Derecho público, que lo
mira como la parte jurídica de la doctrina del Estado”.
En consecuencia, para Jellinek, hay que distinguir entre un concepto social
del Estado y un concepto jurídico del mismo:
a) Concepto social: El Estado es una unidad de asociación dotada
originalmente de poder de dominación y formada por hombres que viven y
permanecen en un territorio.
b) Concepto jurídico: El Estado es la corporación formada por un pueblo,
dotada de un poder de mando originario y asentada en un determinado
territorio. En este sentido, el Estado al estar próximo al concepto de
corporación, se considera como sujeto de Derecho. El sustrato de la
corporación lo forman hombres que constituyen una unidad de asociación,
cuya voluntad directora está asegurada por los miembros de la asociación
misma. El concepto de corporación es un concepto puramente jurídico, al cual,
como a todo concepto de Derecho, no corresponde nada objetivamente
perceptible en el mundo de los hechos; es una forma de síntesis jurídica para
expresar las relaciones jurídicas de la unidad de asociación y su enlace con el
orden jurídico.
De los dos conceptos precedentes podemos colegir, que este autor
consideraba que la comunidad estatal es el resultado de tres elementos
fundamentales: un pueblo; un territorio, donde se fija ese pueblo; y un
gobierno o poder, con soberanía sobre los otros elementos mencionados.
La doctrina posterior ha revisado esta concepción. El pueblo y el territorio
no serían sino presupuestos de hecho o elementos necesarios para que exista
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el Estado; son elementos heterogéneos respecto del Derecho o del poder;

elementos estos últimos que son los que explican la unidad del Estado. Para
algunos, el poder sería también un presupuesto fáctico. En esta última línea
pueden inscribirse no sólo planteamientos propios de la autodenominada teoría
pura del Derecho (Hans Kelsen), sino también algunos autores
institucionalistas (Santi Romano, Georges Burdeau). En España, Torres del
Moran distingue entre presupuestos materiales (pueblo y territorio) y
elementos formales: el Derecho y el poder soberano. Igualmente, para algunos
autores (Hauriou) definen el Estado desde una perspectiva deontológica o
finalista: “Agrupación humana, fijada en un territorio determinado y en la que
existe un orden social, político y jurídico orientado hacia el bien común (interés
general), establecido y mantenido por una autoridad dotada de poderes de
coerción”.
Para la cátedra en consecuencia, dentro del contexto del Estado, es posible
vislumbrar, además de los tres elementos primeramente señalados (territorio,
pueblo y poder): el Derecho, como elemento jurídico; y el interés general,
como elemento finalístico o teleológico (deontológico).
Se puede, en consecuencia, conceptualizar el Estado como “una persona
jurídica que ejerce el poder, sobre la población que habita un territorio
determinado, sometida al Derecho, para la concreción del interés general.”

a) El elemento humano: el pueblo

Se podría definir como la asociación de un grupo determinado de personas
radicadas en un territorio determinado.
Es importante destacar dos ideas:
i. No hay Estado sin seres humanos, la concepción del Estado está referida
a los hombres y a las relaciones existentes entre los miembros de la
sociedad política.
ii. Las personas se agrupan al interior del Estado en un sinnúmero de
comunidades y sociedades menores, que conforman una red de tejido
social entre el hombre y el Estado. Todo lo cual desde una perspectiva
de pluralidad, propio de las sociedades democráticas, en donde subsisten
diversas organizaciones en las cuales se integran los miembros del grupo
humano estatal y reclaman un espacio dentro de la sociedad política. Por
ejemplo, la familia (que es una comunidad) debe ser entendida desde
una perspectiva plural e incluyente.

Concepto de pueblo y población

Cuando se habla del pueblo, en general, se está haciendo referencia a un

elemento más bien sociológico, que podría identificarse con el concepto de
población. Sin embargo, ellos no son sinónimos tanto en su- acepción socio-
política como jurídica.
Así, por ejemplo, desde el punto de vista jurídico, el grupo humano se
clasifica desde la perspectiva de dos conceptos: la población y el pueblo,
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establecidos en relación de género a especie. La población es un conjunto de

personas que son titulares de derechos y obligaciones civiles (sinónimo de
sociedad civil). El pueblo, es un grupo humano más reducido, cuyos
integrantes son titulares de derechos y obligaciones civiles y políticas. Lo que
los diferencia son los derechos políticos, derechos de carácter subjetivo
(prerrogativas o facultades para ejercer un derecho) que posee cada individuo
para participar en la vida política de un país, ya sea desde una perspectiva
activa o pasiva. Pasiva, el individuo se presenta como una persona que puede
ser elegida en un cargo de elección popular. Activa, se manifiesta como la
capacidad que poseen las personas para elegir los cargos de representación
popular. Esto se denomina en doctrina como el sufragio pasivo y activo. En
definitiva, desde el punto de vista jurídico cuando hablamos de pueblo lo
hacemos sinónimo de “cuerpo electoral”, “ciudadanos”, ciudadanos con
derecho a voto.
Existe dentro del Estado una relación jurídica entre las personas que
conforman la población y este Estado que se denomina nacionalidad. Se podría
definir como el vínculo jurídico que une a un individuo con un determinado
Estado, del cual se derivan derechos y obligaciones recíprocas. Existen la
siguientes fuentes de la nacionalidad: fuente natural u originaria (aquí se
encuentra el “ius solis” y el “ius sanguinis”) y fuente jurídica o adquirida (aquí
se encuentra la carta de nacionalización y la especial gracia de
nacionalización), reguladas en el artículo 10 de la Constitución.
Dentro de las formas de sociabilidad de la población del Estado destacan las
comunidades, que constituyen un hecho espontáneo, que precede a la
inteligencia y voluntad de los hombres, y no persigue un fin determinado. La
Nación constituye la más importante de las comunidades.
La Nación. A mediados del siglo XIX Pasquale Mancini, formula el llamado
“principio de las nacionalidades”: los pueblos que por tener una comunidad de
origen, de costumbres, de lengua, y conciencia de esa unidad, constituyen una
Nación. Mancini definió a ésta como “sociedad natural de hombres
conformados en comunidad de vida y conciencia social, por la unidad de
territorio de origen, de costumbre y de lengua.”. La Nación puede ser
conceptualizada como una agrupación de hombres unidos por la conciencia de
un pasado y destino común, a través de vínculos o lazos de sangre, lengua,
historia o territorio. Se desprenden dos elementos:
i. El elemento objetivo: se destacan los aspectos étnicos o raciales, la
religión, la lengua en común, habitar en un territorio determinado, tener
antepasados comunes o una historia en común.
ii. El elemento subjetivo: se divide en dos aspectos: la manera de
comprender los elementos objetivos y sobre todo el pasado histórico
común; y la toma de conciencia, sus miembros deben tomar conciencia
de dichos rasgos en común que le son propios, que los identifican y
diferencian de otras comunidades.
Se ha producido en las últimas décadas un renacimiento de sentimientos
diferenciadores, intra-nacionalistas y regionales. Se trata de movimientos
independentistas o simplemente autonomistas (por ejemplo, la región
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autónoma de Cataluña en España). Estos movimientos son una consecuencia

del modelo político del Estado unitario o centralizado, que se constituyó en los
siglos pasados, cuya concentración del poder, centralización de la
administración y la unificación jurídica, desconoció variadas y complejas
formas de vida social que poseían particulares rasgos de tradición, cultura,
lengua y diferentes grados y condiciones de desarrollo económico.
Modernamente la creciente intervención estatal en la economía y la
primacía de las instituciones multinacionales han acarreado importantes
desequilibrios regionales, desertización de zonas, atentados frecuentes a los
recursos naturales, con claro menosprecio de la población autóctona u
originaria. Por ello, el Estado Unitario y el fenómeno de la globalización (que se
manifiesta con las instituciones multinacionales) han producido una crisis de la
Nación-Estado, esto es, una pérdida de su condición de referente de la
identidad colectiva y el deseo de algunos grupos humanos de retornar a
círculos más reducidos y más próximos desde el punto de vista étnico y
lingüístico.
En la actualidad el problema es más profundo, ya que, como indica el autor
alemán Jürgen Habermas, la “constelación post-nacional” producto de la
globalización ha debilitado la Nación-Estado, ésta ha perdido su autonomía
para tomar decisiones referentes a los problemas de las nacionalidades, ya que
se encuentra inserta en una compleja red de acuerdos y organizaciones
transnacionales. Las decisiones nacionales se transforman en decisiones
transnacionales o supranacionales.
Por último, en nuestro país el tema de la Nación se ha desarrollado a
raíz de la cuestión de los pueblos originarios chilenos. Al respecto no prosperó
un proyecto de reforma constitucional que buscaba dar un reconocimiento
explícito en el Texto fundamental (art. 1º) a dichos pueblos. No obstante, si
existe una regulación específica en la llamada “Ley Indígena” (19.253 de
1993), en donde se regulan distintos derechos indígenas: derechos políticos y
participativos; derecho a la tierra; derechos culturales; derechos al desarrollo,
etc. Muchos de los cuales son una clara concretización y desarrollo de los
propios derechos constitucionales; sin embargo, otros serían solamente
derechos de configuración legal. Es decir, en esta esfera se estructurarían
derechos vinculados a la legalidad constitucional (derechos fundamentales) y
otros relacionados a la legalidad meramente legal, como acontece con los
derechos culturales que se consignan en el art. 7º de la Ley Indígena. Es muy
importante resaltar, que la ley no reconoce a los indígenas el carácter de
pueblos, sino sólo de étnias y de comunidades (cuestión que también fue
capital para rechazar, en el Congreso Nacional, el proyecto de reforma
constitucional en la materia y para no aprobar, en un primer momento, el
Convenio 169 de la OIT que regula derechos de los pueblos originarios).

b) Elemento material: El Territorio

Se puede conceptualizar como el espacio físico en el que se ejerce el poder
del Estado. En la doctrina de Kelsen el territorio se puede definir como el
ámbito de vigencia de la norma jurídica, es lo que también se denomina la
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territorialidad de las normas. El elemento material del Estado se puede

clasificar, a su vez, del siguiente modo:
i. Espacio Terrestre. Se encuentra subdividido a su vez en los siguientes
espacios: Suelo, espacio físico o territorio físico del Estado, que se
encuentra encerrado dentro de sus fronteras; Subsuelo, la figura
cónica que va desde la superficie terrestre hasta el centro de la tierra;
y las Islas y Aguas Interiores del Estado. En estos tres componentes el
Estado ejerce su soberanía plena.
ii. Espacio Marítimo. Es la prolongación del espacio terrestre hacia el mar,
y se puede subdividir en tres espacios: 1º Mar Territorial, definido en
el art. 593 del Código Civil, posee dos características: por un lado, se
mide a partir de las llamadas líneas de base normal (esto es, las líneas
de las más bajas mareas a lo largo de la costa) o líneas de base recta
(esto es, aquellas líneas rectas que unen los puntos de referencia
apropiados de la costa cuando esta tenga profundas aberturas o haya
una franja de islas situadas en su proximidad inmediata),
prolongándose 12 millas hacia el interior del mar; y, por el otro, el
Estado ribereño ejerce plena soberanía sobre dicho espacio marítimo;
2º Zona Contigüa, definida también en el art. 593 del Código Civil:
“Para objetos concernientes a la prevención y sanción de las
infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de
inmigración o sanitarios, el Estado tiene jurisdicción sobre un espacio
marítimo denominado Zona Contigua, que se extiende hasta la
distancia de 24 millas, medidas desde las respectivas líneas de base.”;
3º Zona Económica Exclusiva, también denominada “mar patrimonial”
o “de las 200 millas marinas”, se encuentra definido en el artículo 596
del Código Civil, que señala: “es el mar adyacente que se extiende
hasta las 200 millas marinas, contadas desde las líneas de base, a
partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial y más allá de
este último”. En el año 1952, bajo la presidencia de Gabriel González
Videla, Chile, conjuntamente con Ecuador y Perú, formulan la llamada
“Declaración de Santiago”, donde expresan que en su calidad de
Estados ribereños ejercerán soberanía sobre las 200 millas marítimas,
para conservar los recursos vivos y no vivos y fiscalizar la exploración
y explotación de este espacio marítimo. Treinta años después, fue
ratificado, por la mayoría de los países del mundo en la Convención de
las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982). El Estado ejerce
una soberanía parcial, y no total, solamente destinada a fiscalizar los
barcos nacionales y extranjeros, en lo que se refiere a la exploración y
explotación de los recursos de esa zona. A principios de la década del
90’ comenzó a gestarse, a nivel doctrinal, la teoría del llamado “Mar
Presencial”, que es un espacio marítimo que se extendería más allá de
las 200 millas marítimas hacia la Alta Mar, y en él el Estado ribereño
podría proyectar una soberanía de subsistencia sobre una porción de la
Alta Mar contigua al límite exterior de la Zona Económica Exclusiva.
Más allá de las 200 millas marinas se encuentra la Alta Mar, que es un
espacio marítimo común a toda la humanidad.
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iii. Espacio Aéreo. Se ubica sobre el espacio terrestre y el mar territorial,

y forma parte del territorio del Estado y por ende éste ejerce su
soberanía plena sobre dicho espacio.
Por último, en relación con el territorio se encuentra las Teorías
Geopolíticas, que surge a finales del siglo XIX, y fue el autor Ratzel quien creó
el concepto de Geopolítica, y que comenzó a tener importancia a partir de la
Primera Guerra Mundial. Se podría definir genéricamente como la disciplina
que trata la dependencia de los hechos políticos, en relación con el territorio
del Estado.

c) Elemento sociológico: El poder. Teorías sobre la soberanía del

Estado
El poder es un elemento de tipo sociológico, ya que todas las sociedades
generan vínculos de poder, es decir, dentro de las sociedades se da una
relación de mando y obediencia. También es importante destacar que el poder
está implícito dentro de las sociedades humanas.
i. ¿Qué es el poder? Para Hobbes era un conjunto de medios de que se
dispone para conseguir un fin aparente. En este caso se trata de un
poder que se ejerce sobre la naturaleza. Sin embargo, el poder que
interesa estudiar es aquel que se concibe como un hecho humano, y más
que un hecho humano, como un hecho social, es decir, se da dentro de
una relación interhumana. El nexo entre el detentador o poseedor del
poder y el sujeto pasivo hacia el cual éste se ejerce es una relación
desigual. Esta desigualdad es o constituye una manifestación de diversos
factores. Por ejemplo, la fuerza, la habilidad, la inteligencia, la riqueza,
la edad, el prestigio, la popularidad, el estatus, etc. Este poder es el
llamado poder social.
ii. ¿Qué es el poder político?, o más precisamente ¿Cómo se puede
distinguir lo político de las otras esferas de la vida social? Se ha dicho
que el poder social presupone una relación entre personas, pero no toda
relación de poder interpersonal merece el calificativo de “político”.
Algunos autores asocian la idea de lo político con la posibilidad del uso o
la utilización efectiva de la fuerza, o de medios coercitivos. Entre ellos
encontramos a Max Weber, Carl Schmitt y David Easton. Sin embargo, lo
político no solamente viene dado por la idea de coacción o la idea de
imposición, sino también viene delimitado por la actividad de dirección,
ordenación y regulación de las acciones sociales, tendente a atenuar o
evitar las manifestaciones conflictivas, y tendente asimismo a promover
y asegurar la colaboración y cooperación. De acuerdo a esas
coordenadas el politólogo francés Lapierre, define el poder político como
“el conjunto de procesos de regulación y dirección de las acciones de una
sociedad global”. Lo importante es que en la realización de esa acción
política, el recurso a la coacción o a la fuerza física es tan sólo una
posibilidad, algo que puede llegar a darse. En definitiva, se puede decir
que este poder político, fundamentado en la dirección y regulación,
surge en el interior de la vida social como una energía inherente a la
propia conservación de ésta. Dentro de la naturaleza del poder político
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se desprenden también los conceptos de autoridad y legitimidad.

Lapierre afirma que el poder político lo integran dos componentes: por
un lado, la autoridad, y por el otro, el poderío o la fuerza, o sea, que el
poder político implica relaciones de mando y obediencia, y también
relaciones de dominación y sumisión.
iii. ¿Por qué motivos se obedece o acata una norma? La respuesta a este
interrogante hay que encontrarla en las palabras de Manuel García
Pelayo, quien señala lo siguiente: “tiene poder quien dispone de los
medios coactivos para allanar toda resistencia que se oponga a su
voluntad; tiene autoridad quien aún sin disponer de tales medios
condiciona la conducta de los demás en virtud de que éstos le reconocen
superior dignidad o una cualidad valiosa. A la autoridad se le reconoce,
el poder se impone; la primera condiciona la conducta, el segundo la
determina; aquella precisa de la adhesión interna por parte de los
seguidores, y éste se da por la simple realización de actos externos por
parte de los sometidos”. De esta forma lo genuino de la autoridad es
que su exteriorización produce en quienes la reconocen y aceptan el
sentimiento de estar obligados a obedecer, y dicho sentimiento o
elemento subjetivo proviene de la legitimidad, es decir, aquella que Max
Weber señalaba como autoridad racional. Particularmente en nuestro
país ha tenido lugar el desarrollo de una autoridad legal-racional, en
donde dicho patrón de autoridad, muchas veces, ha ocupado la falta de
contenido valórico de la sociedad, especialmente aquellos que se
vinculan con la democracia.
iv. ¿Qué es el poder estatal? Según el cientista político David Easton “el
Poder del Estado es la capacidad de asignar autoritativamente los
valores a una sociedad en su conjunto”. Esta definición comprende los
siguientes elementos: La palabra autoritativamente expresa la capacidad
moral y jurídica que posee el Estado para imponer determinados valores.
Por capacidad moral, se entiende que el Estado posee la autoridad para
mandar; y por capacidad jurídica, se entiende el respaldo que tiene el
Estado por el Derecho, o que es lo mismo, por el ordenamiento jurídico,
para mandar y gobernar, que se traduce en la posibilidad de ejercer la
fuerza o la coacción para imponer una determinada conducta. La palabra
valores debe ser entendida en un sentido muy amplio, esto es, como las
metas u objetivos que juzguen buenos o adecuados todos los miembros
de la sociedad política. La expresión sociedad global, hace referencia al
conjunto de personas y el territorio donde el Estado ejerce su soberanía.
De la definición del profesor Easton se resaltan algunas cualidades o
características del Poder estatal: a) el poder estatal es originario, es
decir, emana originariamente de la propia sociedad política, y además es
inherente a la propia existencia del Estado; b) es un poder público, en la
medida que se ejerce como una meta u objetivo general de toda la
sociedad; c) su autonomía, lo que significa que dentro de la sociedad no
existe otro poder con mayor jerarquía; d) es independiente, es decir, el
poder del Estado es independiente hacia el exterior, y sus decisiones no
están determinadas o impuestas por un poder que esté fuera del Estado;
e) es un poder coactivo, ya que el Estado posee el monopolio de la
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fuerza física, y sus decisiones pueden ser impuestas por la fuerza; f) por
regla general, se trata de un poder centralizado, ya que emana de un
solo centro de impulsión político o gubernamental, salvo en los casos
que se trate de un Estado Federal o de otras formas específicas de
descentralización política, en cuyo caso existen diversos centros de
impulsión política; g) se trata de un poder temporal, por cuanto rige sólo
los aspectos prácticos y humanos de la sociedad, dejando libre la
conciencia y expresión religiosa o espiritual de sus habitantes; h) es un
poder civil, es decir, el poder como tal siempre emana de la sociedad
civil, y las fuerzas armadas siempre deben estar subordinadas a dicho
poder; i) el poder estatal está delimitado territorialmente, es decir, se
ejerce dentro de los límites del Estado; j) el poder estatal es
institucionalizado (como expresaba Burdeau), es decir, existe un titular
del poder, que es el Estado, y los agentes de ejercicio, que son los
gobernantes.
Teorías sobre la soberanía del Estado: la crisis de la idea de
soberanía y la desaparición del Estado. Como se ha dicho, una de las
características del poder estatal es ser soberano, es decir, que no existe
otro poder superior o concurrente con él. De acuerdo a la doctrina general
la soberanía posee tres elementos fundamentales: La supremacía, que
implica que no existe grupo humano entre la población del Estado que
tenga mayor jerarquía que él; la dominación, en cuanto el Estado debe ser
obedecido por todos los habitantes de la República; la independencia, lo
que significa que el Estado toma sus decisiones soberanamente y no debe
ser afectado por influencias o presiones de orden internacional. Los dos
primeros elementos mencionados constituyen lo que se denomina la
soberanía interna, y el tercer elemento constituye la soberanía externa.
Dentro de este punto se debe estudiar las teorías sobre la soberanía, que se
pueden clasificar en: 1º La Soberanía Clásica. El primer autor que
fundamenta la tesis de la soberanía de los Estados es Jean Bodin en su obra
“Los seis libros de la República” de 1576. La motivación que llevó a Bodin a
la elaboración de su concepto de soberanía se encuentra en su evidente
propósito de justificar teóricamente el poder del rey de Francia frente a las
corporaciones y estamentos y frente a los poderes del Imperio y de la
Iglesia. Sin embargo, su doctrina de la soberanía no reduce su alcance a ser
un puro reflejo de una situación histórica concreta; por el contrario, al
conceptuar la soberanía como característica esencial de los Estados
modernos, Bodin no sólo opone una nueva forma de organización política a
la dominante en la Edad Media, sino que construye las bases mismas sobre
las que había que levantarse la teoría del Estado de la época moderna. Así,
la soberanía para Bodin es la cualidad del poder de ser absoluto y perpetuo,
y se manifiesta en la capacidad del monarca de dictar leyes que deben ser
obedecidas por todos los súbditos. En consecuencia define la soberanía
como el poder perpetuo y absoluto de la República. Con posterioridad,
precisamente, en el año 1648, con la denominada Paz de Westfalia, se
planteó un principio fundamental en el Derecho Internacional, cual es el
principio de la igualdad de los diversos Estados europeos, los cuales como
sujetos de Derecho Internacional poseen independencia y
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autodeterminación. Para Bodin, quien era partidario de la monarquía

absoluta, las únicas limitantes de la soberanía eran las exigencias de orden
moral, la ley de Dios y la ley natural. Por esta razón, para este autor la
soberanía era absoluta, inalienable, indivisible e ilimitada. 2º Soberanía
Nacional. Tuvo su origen durante la Revolución Francesa, en donde el
abate Sieyès escribe un panfleto denominado “¿Qué es el Tercer Estado?”.
El pensamiento político de Sieyès se halla consignado, fundamentalmente,
en ese famoso folleto que apareció el mismo año que estalló la Revolución
Francesa, esto es, en 1789. En él se consigna una clara idea de que los
derechos de la Nación se identifican con los del Tercer Estado (la burguesía)
y se contraponen con los privilegios del antiguo régimen. Esta idea política
recoge, precisamente, lo que, en ese momento, pensaban los franceses en
su gran mayoría; por entonces Francia se componía de tres clases u
órdenes: la Nobleza, el Clero y el Tercer Estado. Por esta razón se decía en
esta obra, sin mayores preámbulos, que “El plan de este escrito es bastante
simple. Tenemos que hacernos tres preguntas: 1ª ¿Qué es el Tercer
Estado? Todo; 2ª ¿Qué ha sido hasta ahora en el orden político? Nada; 3ª
¿Qué pide? Llegar a ser algo”. Igualmente, la doctrina del poder
constituyente tiene un trascendental desarrollo en este folleto, en el cual
Sieyès excluye la participación directa del pueblo en el proceso
constituyente y en la atribución de la soberanía a la Nación, entendida
como “una realidad de Derecho natural” que existe independientemente de
toda regla y de toda forma constitucional, pero en el hilo de su
planteamiento se confunde con el famoso Tercer Estado, es decir, con la
burguesía. En consecuencia, como la Nación no puede reunirse siempre que
las circunstancias pudieran exigirlo, es necesario encomendar la redacción
de la Constitución a “una diputación extraordinaria que tenga un poder
especial ad hoc”. Dicho en otros términos, una Constitución supone “ante
todo un poder constituyente”, esto es, que la autoría de una Constitución
corresponde a un poder distinto y superior a los órganos –poderes- que ella
crea y ordena”. Vale decir, la Nación tiene un poder constituyente distinto
de los creados por la Constitución; poder constituyente que no puede ser
ejercido por la misma Nación, sino por “un cuerpo de representantes
extraordinarios que suple a la Asamblea de la Nación”; asimismo, esos
representantes están comisionados “para un solo asunto y sólo por un
período de tiempo, sin poder ejercer por sí mismos ninguno de los poderes
constituidos”. Del mismo modo Sieyès desarrolla su tesis de la soberanía
nacional, la cual señalaba que la Nación depositaria de la soberanía
constituía una persona moral distinta e independiente de los miembros que
la componen, y además esta Nación poseía voluntad propia. En este
contexto, la Nación manifestaba su voluntad a través de los representantes,
que actúan en nombre y representación de ella. También la idea de
soberanía nacional se vincula con el llamado “mandato representativo”,
donde los representantes asumen el mandato de su gestión con entera
discrecionalidad y, por ende, el mandato durante su gestión es irrevocable.
3º Soberanía Popular. Planteada por primera vez por Rousseau, en su
obra “El Contrato Social” de 1762, señalaba que el poder soberano residía
en el cuerpo político, el cual, estaba integrado por todos y cada uno de sus
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miembros, es decir, en este caso, la soberanía no pertenece a la Nación,

sino que al pueblo. Para Rousseau el pueblo, titular de la soberanía, la
ejercía como expresión de la voluntad general, a la cual debía someterse.
De ahí que señalara que el cuerpo político es soberano y súbdito a la vez,
ya que la voluntad general surge de él, pero a su vez debe estar sometido a
ella. La teoría fundamental de Rousseau podría ser explicada en los
siguientes puntos: 1) como todos los hombres nacen libres, no hay modo
de constituir la sociedad sino con el consentimiento de ellos, lo cual significa
que sólo el contrato social puede constituirla; 2) como todos los hombres
son iguales por naturaleza, el contrato social debe proveer lo necesario para
que, a pesar de su celebración, cada uno no obedezca sino a sí mismo y,
así quede tan libre como antes, 3) para solucionar este problema, todos
traspasan sus derechos a la Voluntad General, lo cual significa que el
pueblo queda como único soberano, libre y bueno, fuente de sus propias
leyes, y guiado sólo por el legislador. Esta teoría se vincula además con el
llamado “mandato imperativo” (propio de la democracia directa), que es el
que se da para una gestión determinada en un tiempo determinado y para
mandatarios específicos, los cuales deberán dar cuenta escrupulosa de su
gestión, pudiendo los mandantes revocar en cualquier momento dicho
mandato imperativo, es decir, el mandato imperativo, a diferencia del
mandato representativo, es esencialmente revocable.
En la actualidad la regla general la constituye el mandato representativo, es
decir, aquél que se funda en la tesis de la Soberanía Nacional. Por ejemplo, la
Constitución chilena, en su artículo 5º, señala que la soberanía reside
esencialmente en la Nación y las autoridades que llevan a cabo el mandato
representativo son aquellas elegidas por el pueblo (Presidente de la República,
Diputados y Senadores, Alcaldes y Concejales). Excepcionalmente en algunos
países se practica la tesis del mandato imperativo o también llamado
democracia directa, por ejemplo en ciertos cantones de Suiza se llevan a cabo
manifestaciones de democracia directa, en el ámbito constitucional chileno la
participación ciudadana directa es muy restringida, se reduce a los plebiscitos
que se puedan convocar a raíz de una controversia entre los poderes
constituyentes (Presidente y Congreso) con motivo de una reforma
constitucional, y los plebiscitos y consultas no vinculantes a nivel comunal.
A título de resumen se puede hacer un paralelo entre Soberanía Popular y
Soberanía Nacional: 1º La soberanía popular reside en el pueblo y la soberanía
nacional reside en la Nación; 2º En la soberanía popular existe un mandato
imperativo a través del pueblo, en la soberanía nacional existe un mandato
representativo que se realiza por intermedio de los representantes de la
Nación; 3º En la soberanía popular el gobierno es realizado por el pueblo, y en
la soberanía nacional el gobierno es realizado por algunos, esto es, por los
representantes.
Lo que se acaba de mencionar constituye la visión clásica de la soberanía,
pues en la actualidad se está viviendo una crisis de la soberanía y una
consecuente tendencia a la “desaparición del Estado”. El profesor español
Fernando Vallespín, en su obra “El Futuro de la Política”, señala algo de vital
importancia. Comienza planteando que en el día de hoy la política es una
13

actividad humana que se manifiesta con múltiples paradojas, “de un lado

seguimos esperando de ella que apacigüe nuestra ansiedad por controlar los
peligros y riesgos que nos afligen, mientras que, de otro lado, observamos su
incapacidad e impotencia para imponerse sobre una sociedad crecientemente
autorregulada y un espacio transnacional, donde la acción política de cada
Estado es de dudosa eficacia”.
Este nuevo orden (mundializado, con permanente crisis del concepto de
Nación-Estado, y donde está sometida al orden supranacional) pone en tela de
juicio y también somete a revisión el principio de soberanía estatal planteado
por Bodin, y luego desarrollada por Sieyès y Rousseau. El orden internacional
sin lugar a dudas ha cambiado, ya no consiste en la clásica estructura de
Estados independientes e insolidarios, sino que priman las decisiones de los
organismos supranacionales, de capital financiero internacional, de las
empresas multinacionales, todo esto, sin lugar a dudas ha afectado la
independencia y autonomía de los Estados en la toma de sus decisiones, no se
puede llegar al extremo de plantear la desaparición del Estado, pero sí queda
claro una crisis en la idea de la soberanía estatal y, por ende, la necesidad de
replantear la clásica tesis del Estado soberano.

d) El Derecho como elemento jurídico del Estado: El Estado de Derecho

Como señala el profesor Ismael Bustos: del punto de vista de la norma el
Estado es un ordenamiento jurídico y del punto de vista del poder el Estado es
la institucionalización del poder. De ahí que, como indica este autor, el Estado
utilice la norma como herramienta y, a su vez, la norma utilizada por el Estado
debe controlar el poder, y éste debe encontrarse supeditado por la norma y al
servicio del Derecho. Dicho en otros términos, el Derecho como elemento
constitutivo del Estado no es sino la limitación jurídica del poder político-
estatal.
En este contexto poder y Derecho son dos de los elementos del Estado,
cuya relación es determinante en una sociedad estatal democrática. Esta
sociedad debe apoyarse en la capacidad transformadora del poder para
organizarse, pero no debe ser su dinámica fugaz, incontrolada e imprevisible,
sino, por el contrario, debe ser dirigida a la consecución de unos objetivos y de
unos fines previamente definidos y apoyada en unos recursos materiales
concretos. El Derecho aporta los elementos sobre los cuales el poder debe
actuar, fija los objetivos y los fines, determina los recursos y controla los
resultados.
Ahora bien, la relación entre Estado (poder) y Derecho ponen en conexión
dos términos fundamentales en la teoría jurídica del Estado, tratando con ello
de expresar la relación de subordinación en que se encuentra el primero de
ambos términos respecto del segundo. Como señala el profesor Angel
Garrorena, el Estado de Derecho implica que la institución estatal se somete al
ordenamiento en garantía de la seguridad jurídica de sus ciudadanos; pero
además –como indica este mismo autor- hace referencia a ciertas
convicciones, principios y creencias típicas de aquel originario mundo
14

conceptual liberal burgués, los cuales dan todo su sentido a esta vinculación, a
esta limitación del poder estatal por el Derecho.
En definitiva, la concepción del Estado de Derecho pretende consolidar un
modelo de Estado presidido por la idea central de limitación jurídica del poder,
es decir, la conveniencia de controlar el poder político (que no es otra cosa que
la verificación de limitaciones preestablecidas). La conveniencia de controlar el
poder político había sido ya motivo de preocupación de diversos autores a lo
largo de la historia, pero cobra mayor auge durante el siglo XVII, en la obra
de Locke y, durante el siglo XVIII, en las teorías de Montesquieu que formula
el principio de división de poderes como medio de control del poder político.
La expresión Estado de Derecho aparece en los primeros años del siglo XIX
en el Derecho alemán (Rechtsstaat o Estado racionalmente organizado) y fue
Robert Von Mohl quien, en 1832, más nítidamente formula esta teoría. La
noción de Estado de Derecho es muy semejante al concepto anglosajón de
Rule of Law porque básicamente implica la subordinación del poder político a
normas preestablecidas en función de ciertos valores individuales. Existe,
empero, una diferencia fundamental entre el Rule of Law y el Estado de
Derecho, pues mientras este último implica un Estado que se autolimita, el
Rule of Law supone la existencia de un Derecho que no es estatal, sino
consuetudinario, que es producto de las relaciones sociales y, como tal, es
acogido por los jueces que administran justicia, y luego se convierte en un
Derecho de pura elaboración judicial.
Es importante señalar que no toda subordinación del Estado al
ordenamiento jurídico es Estado de Derecho, sino sólo aquella que responde a
determinados presupuestos o elementos materiales inexcusables (es decir,
como lo ha puesto de manifiesto Elías Díaz, no todo Estado “con” Derecho es
un Estado “de” Derecho, sino sólo aquél que responde a un determinado
contenido material y no formal: ver texto, que se adjunta, de Elías Díaz,
Estado de Derecho y legitimidad democrática, pp. 61-95), los cuales se podrían
sintetizar en los siguientes:
i. La supremacía del Derecho: que se refleja en la superioridad de la
Constitución o, en su caso, la ley, entendiendo por ésta aquella norma
general y abstracta aprobada por los representantes del pueblo
democráticamente elegidos. Constituye la antigua formulación del
imperio de la ley; sin embargo en el constitucionalismo contemporáneo
se propugna más que un Estado legal un Estado de Derecho (más
precisamente un Estado constitucional de Derecho), esto es, el clásico
principio de legalidad tiene su expresión actual como principio de
juridicidad (art. 6º de la Constitución), lo que implica una sujeción de los
poderes públicos al Derecho. Es decir, ya no sólo se circunscribe a la ley
(propio del Estado legal), sino también a parámetros constitucionales y
principios fundamentadores de éstos. Ver texto, que se adjunta, de
Luigi Ferrajoli, Pasado y Futuro del Estado de Derecho, pp. 187-
204.
ii. La división de poderes: se traduce en que los poderes del Estado
aparezcan distribuidos entre distintos órganos dotados de competencias
específicas para lograr que el “poder detenga al poder” (es decir,
mediante la separación del mismo en distintos órganos que asumen
15

funciones diversas y que contribuyen al control recíproco de todos ellos;

más precisamente se trata de una separación formal de poderes y de
una división material de funciones, pues el poder estatal es indivisible).
Dentro de este presupuesto hay que destacar la existencia de un poder
judicial independiente (artículo 76 de la Constitución) de los poderes
legislativo y ejecutivo, capaz de hacer cumplir el Derecho en condiciones
de igualdad a gobernantes y gobernados (hecho que es vital para el
mantenimiento del actual Estado de Derecho). Del mismo modo, más
contemporáneamente a la Jurisdicción Constitucional –como instrumento
que materializa el principio de la supremacía constitucional- se la
menciona como “cuarto poder” o “super poder” o “poder neutro”, como
organismo autónomo e independiente y no como parte del Poder Judicial.
iii. El reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales del ser
humano: como base material y garantía que legitima, en última
instancia, a todo Estado que se pretenda de Derecho (artículos 5º y 19º
de la Constitución). Son los derechos inherentes de la persona humana,
fundamentan el orden constitucional y se imponen tanto al poder
constituyente como a los poderes constituidos. Por esta razón los
derechos fundamentales pueden ser considerados desde una doble
dimensión: 1° La función de protección o de limitación del poder es la
más evidente y, sin duda, prioritaria: los derechos fundamentales
nacieron precisamente como instrumentos de salvaguarda del individuo
frente a los poderes públicos, cualquiera sea la naturaleza o nivel de
estos poderes; expresado en otros términos, los derechos fundamentales
constituyen el gran freno o limitación del poder. 2° La función
legitimadora, por su parte, consiste en que los derechos fundamentales
operan como criterios para distinguir lo justo de lo injusto; recuérdese
que el constitucionalismo siempre se ha basado en la idea de que el
Estado sólo debe existir, en última instancia, para proteger los derechos
fundamentales, ya que sin respeto por los derechos fundamentales, no
puede haber democracia constitucional. Dicho en pocas palabras, para
hablar de una Constitución normativa, que se sustente en un Estado
material de Derecho, los derechos fundamentales deben ser esenciales
en su configuración. Como consecuencia de ello toda Carta normativa
posee las siguientes características: a) eficacia jurídica directa e
inmediata de sus normas y por ende de los derechos fundamentales
contenidos en ella (art. 6º de la Carta Política); b) vinculación de todos
los poderes públicos a la Carta Fundamental, en especial del legislador
(art. 6º de la Constitución); c) respeto del contenido esencial de los
derechos fundamentales, los cuales en ningún caso podrán ser afectados
en su esencia (art. 19º Nº 26 de la Constitución); y d) tutela judicial
efectiva que garantice la aplicación y vigencia de tales derechos.
iv. La constitucionalidad y legalidad de la Administración y el control de sus
actuaciones: la Administración en un Estado de Derecho debe siempre
respetar el principio de juridicidad en vigor (art. 6º de la Carta). La
verificación de la sumisión de la Administración al ordenamiento jurídico
le corresponde a los órganos encargados de su control, ya sean
jurisdiccionales (los Tribunales ordinarios de justicia o el Tribunal
16

Constitucional) o no jurisdiccionales (la Contraloría General de la

República). También existe un proyecto de ley en actual tramitación en
el Congreso, sobre la creación del Defensor del Pueblo. Figura que vela
por el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a
la autoridad administrativa. Del mismo modo, cabe agregar al respecto
que en Chile no existen Tribunales Contencioso-Administrativos
especializados. Razón por la cual todos los conflictos existentes sobre
materias contencioso-administrativas, y mientras no se creen dichos
Tribunales especiales, son de competencia de la jurisdicción ordinaria.
v. La responsabilidad de los poderes públicos: la responsabilidad es una
consecuencia del sistema de control (jurídico, político y social)
instaurado dentro de un Estado constitucional de Derecho, y se pueden
distinguir los siguientes tipos: a) Responsabilidad administrativa, que se
traduce en sanciones de carácter disciplinario; b) Responsabilidad civil,
que consiste en la reparación del daño causado (indemnización de
perjuicios); c) Responsabilidad penal, que son sanciones de carácter
punitivo, y d) Responsabilidad política, produce como efecto la
destitución del poder de la autoridad respectiva (por ejemplo, la
Constitución chilena, en sus artículos 52 nº 2 y 53 nº 1, configura la
llamada Acusación Constitucional o Juicio Político) .

e) El elemento finalístico: el interés general

El Estado como sociedad política persigue un fin determinado, el fin puede
ser objetivo o subjetivo. El fin objetivo es el propio de todo Estado y que busca
la consolidación y el perfeccionamiento de los miembros de la sociedad política.
Como fin objetivo se está hablando en síntesis del interés general o el bien
común de los miembros de la sociedad política.
A su vez, los fines subjetivos son propios de cada Estado y están
determinados por factores históricos y por diversas doctrinas políticas que le
dan un sentido valórico. Dicho en otros términos, son aquellos que se asignan
a cada Estado de acuerdo a su respectiva doctrina política, de conformidad a
una tabla de valores. Por ejemplo, la doctrina política puede ser la neoliberal,
la socialdemócrata, la cristiano-social.
Nuestra Constitución en su art. 1º señala como fin objetivo del Estado
chileno la consecución del bien común, señala que el Estado debe promover el
bien común y en su promoción deben crear las condiciones sociales que
permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realización espiritual y material (art. 1º inciso 4º de la Constitución de
1980).
Esta fundamentación del bien común que recoge la Constitución se basa en
la doctrina aristotélico-tomista, la cual fue tomada por la doctrina social de la
Iglesia y por las encíclicas papales. Sobre la doctrina del bien común y la forma
que la consigna la Constitución cabe formular la siguiente crítica: sustentar
como lo hace la Constitución la finalidad del Estado chileno en la promoción del
bien común significa, entre otras cosas, asumir un discurso antidemocrático,
que era propio del republicanismo antiguo, donde bien común era igual a res
pública. Con ello se quiere decir que la sociedad moderna está muy lejos o es
17

muy distinta de la sociedad que vio nacer el discurso republicano. En este

sentido hay que recordar que la idea de bien común es algo ligado a la
comunidad política medieval. Por esta razón, los estamentos de la sociedad
donde surge la idea de bien común ya no existen, son indescifrables dentro de
la actual sociedad pluralista moderna, como lo es la sociedad chilena, cuyos
intereses son múltiples, fragmentados y altamente difusos.
De esta forma, el concepto de bien común, entendido de ese modo, no es
compatible en la actualidad con el principio democrático, cuya finalidad es
reflejar, ante todo, los valores de la libertad, la igualdad y el pluralismo, por
ello resultaría más conveniente y democrático hablar de interés general y no
de bien común.

CAPITULO 2º: Teoría del Estado (2): Las formas jurídicas de Estado o
la distribución vertical del poder

1. Forma de Estado y Forma de Gobierno

Cuando se habla de forma de Estado, se hace referencia a la forma como el
Estado estructura su poder en el ámbito espacial o territorial; a su vez, cuando
se habla de forma de gobierno, se hace referencia a la forma como se ejerce el
poder estatal de acuerdo a su estructura institucional. Por ejemplo: Chile y
México. Desde el punto de vista de su forma de gobierno, ambos son
regímenes presidencialistas. Sin embargo, desde la perspectiva de la forma de
Estado, Chile es un Estado unitario y México es un Estado federal. Otro
ejemplo lo constituye también Estados Unidos y Alemania, en cuanto a la
forma de Estado ambos son Estados federales; pero respecto a su forma de
gobierno Estados Unidos es un régimen presidencial y Alemania un régimen
parlamentario.

2. Clasificación jurídica de los Estados

a) El Estado Unitario
Es aquel en que el poder conserva su unidad en cuanto a su estructura, en
cuanto al elemento humano y en cuanto al territorio en que se ejerce el poder,
dicho en otros términos, es aquél que posee un solo centro de impulsión
política, al servicio de un titular único que es el Estado.
i. Principales características:
1º Posee un solo centro de impulsión política y gubernamental. Por
ejemplo, en un régimen presidencial como el chileno esa labor se encuentra
radicada en el Presidente de la República, en el caso del régimen
parlamentario en el Primer Ministro.
2º La estructura del poder y la organización política es única, es decir, los
individuos obedecen a una sola y misma autoridad, viven bajo un mismo
régimen constitucional y el poder del Estado se ejerce respecto de todo el
territorio.
Cuando se habla de Estado unitario inmediatamente se debe hacer
referencia al fenómeno de la centralización, donde existe un poder central y
18

poderes locales que se subordinan a aquél. En consecuencia, la principal

característica de la centralización es que constituye una estructura piramidal o
de distribución vertical del poder, donde las órdenes descienden desde la
cúspide hacia las bases a través del llamado: principio de jerarquía o
dependencia. No obstante la importancia de la centralización como fenómeno
ordenador dentro de la estructura estatal, en la práctica es inoperante, ya que
las decisiones y las órdenes siempre deben provenir del poder central. Por ello
se crean paliativos o correctivos frente a la centralización: la desconcentración
y la descentralización. La Constitución chilena en su art. 3º señala: “El Estado
de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su administración será
funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en
conformidad a la ley”.
1º La desconcentración: es el traspaso de las competencias de un órgano
superior de la administración a un órgano inferior que queda sujeto a la
dependencia jerárquica de aquel. La principal característica de la
desconcentración es que los órganos desconcentrados siempre permanecen
jerárquicamente subordinados al poder central, y se vinculan a través del
principio de jerarquía o dependencia. Por ejemplo, en Chile un órgano
desconcentrado lo constituyen los Secretarios Regionales Ministeriales
(artículos 30 y 23 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de
la Administración del Estado). En este caso se habla de una desconcentración
con base territorial, ya que estos órganos actúan en virtud de un traspaso de
competencia que el Presidente de la República, a través del Ministerio
respectivo, le concede, y éste órgano queda, a su vez, subordinado al poder
central. También constituyen órganos desconcentrados las Direcciones
Regionales, como es el caso de las oficinas regionales del Servicio de
Impuestos Internos. Son también órganos desconcentrados el Intendente
Regional y los Gobernadores Provinciales. Otra característica de los órganos
desconcentrados es que carecen de personalidad jurídica y de patrimonio
propio. La responsabilidad de sus actuaciones recae en el órgano central.
2º La descentralización: se podría definir como la distribución del poder
público o de las funciones públicas. En el primer caso, cuando se habla de la
distribución del poder público, se hace referencia a la descentralización política,
y en el segundo caso, de la distribución de las funciones públicas, se hace
referencia a la descentralización administrativa. En la situación de la
descentralización política el órgano descentralizado es autónomo del poder
central, en el caso de la descentralización administrativa no es autónomo del
poder central. En el caso de la descentralización política no existe una
vinculación de tutela entre el poder central y los poderes locales. A su vez, en
el caso de la descentralización administrativa, el órgano central se relaciona
con los órganos descentralizados a través del principio de tutela. Se da, por
regla general, la descentralización política en una estructura federal, y
excepcionalmente, en el caso de las regiones autónomas, se da dentro del
Estado unitario. En el caso de la descentralización administrativa ésta se aplica
tanto en el Estado unitario como en el Estado federal.
 La descentralización administrativa: es aquella que en virtud de una ley
distribuye las funciones del Estado y crea órganos con personalidad
jurídica para cumplir sus actividades específicas, es decir, en cuanto
19

principio organizativo opuesto a la centralización, significa el

reconocimiento de varios centro de decisión. Las principales características
del órgano descentralizado administrativamente son las siguientes: 1º No
está subordinado jerárquicamente a ningún órgano administrativo, pero si
está sujeto al control del poder a través del principio de tutela. Este
principio es un vínculo que otorga un poder de carácter limitado y
concebido por ley, a una autoridad central, sobre los agentes
descentralizados y sobre sus actos con el fin de proteger el interés general.
2º los órganos descentralizados son creados por ley y reciben de ella sus
facultades y atribuciones. 3º Poseen personalidad jurídica de Derecho
Público y también patrimonio y responsabilidad propia. La
descentralización administrativa puede ser con o sin base territorial. Un
ejemplo de la descentralización con base territorial lo constituyen en Chile
los gobiernos regionales y las municipalidades (véanse los artículos 111 y
118 de la Constitución, respectivamente). Un ejemplo de descentralización
sin base territorial o también llamada descentralización funcional, están las
Empresas del Estado y el Banco Central de Chile (artículo 97 de la
Constitución). La descentralización administrativa con base territorial tiene
su máxima expresión con el fenómeno de la regionalización,
específicamente en los Gobiernos Regionales. Jurídicamente la
regionalización consiste en una forma de descentralización con asiento
territorial y que puede ser indistintamente de carácter político o
administrativo. En general, el órgano propio de la regionalización se
denomina Región, y esta Región se podría definir como el ente territorial
estructurado sobre la base y concordancia con la situación geográfica y
socioeconómica del país, y cuyos grados de competencia estatal dependen
de muchas variables. En Chile, en el año 1974, se inició un proceso de
regionalización administrativa, con la finalidad de aprovechar mejor los
recursos naturales, la distribución geográfica de la población y la utilización
del territorio nacional. Los Decretos Leyes Nº 573 y 575 dictados por la
Junta de Gobierno en julio de 1974 modificaron la estructura político-
administrativa de Chile, dividiendo el territorio nacional en trece regiones,
donde se incluye la Región Metropolitana. A su vez, las regiones se dividen
en provincias y éstas en comunas. Las autoridades máximas
respectivamente son el Intendente, el Gobernador y el Alcalde. Los dos
primeros son cargos de designación exclusiva del Presidente de la
República, y se mantienen en sus cargos mientras cuenten con su
confianza. Los alcaldes son elegidos por votación popular. La estructura de
la división político-administrativa de Chile se encuentra configurada en el
art. 3º de la Constitución. A su vez, el año 1991 se modificó la
Constitución, incorporando a cada región los llamados Gobiernos
Regionales, que son los encargados de aplicar las políticas generales de
cada región, y se encuentran presididos por los Intendentes Regionales
(quienes poseen la peculiaridad de ser órganos desconcentrados dentro de
una estructura descentralizada).
 La descentralización política: consiste en la distribución del poder público,
reuniendo dentro del Estado diversos centros de impulsión política y
gubernamental y, por regla general, este tipo de descentralización es de
20

ámbito territorial. Sus principales características son: 1º Existe una

distribución del poder público, y no, como ocurre exclusivamente en la
descentralización administrativa, una distribución de las funciones
públicas. 2º El órgano descentralizado políticamente es autónomo, es
decir, puede actuar o regirse por sí mismo, pero se encuentra vinculado al
poder central. La autonomía que la descentralización política implica es la
condición de aquellas colectividades o entes que, sin haber adquirido la
independencia frente al Estado, gozan de libertad interna para auto
gobernarse y auto administrarse. Por ejemplo, pueden elegir su propio
Poder Legislativo, también eligen por la voluntad popular su Poder
Ejecutivo (los cuales son autónomos del Poder central), e incluso, en el
caso del Estado federal, poseen un Poder Judicial autónomo del poder
central. No obstante dicha autonomía, siempre el órgano descentralizado
políticamente se encuentra supeditado, en última instancia, a la estructura
constitucional del Poder Central, ya que, no obstante su autonomía, dentro
de un Estado debe privilegiarse el principio de la unidad. En síntesis, se
puede decir que la autonomía es, como lo ha indicado el Tribunal
Constitucional Español, un poder limitado, circunscrito a la gestión de los
respectivos intereses, que no puede oponerse al principio de unidad.

-Forma jurídica del Estado: regulación constitucional

Esta materia hace referencia a la forma de cómo el Estado estructura su poder

en el ámbito espacial o territorial. A la luz del artículo 3º de la Carta, nuestro
país asume la forma jurídica de un Estado unitario o simple, es decir, aquel
que reconoce un solo centro de impulsión política y gubernamental. Donde la
estructura del poder y la organización política es única, es decir, los individuos
obedecen a una sola autoridad, viven bajo un solo régimen constitucional y el
poder del Estado se ejerce respecto de todo el territorio. Este último se divide
en regiones, provincias y comunas; además, “los órganos del Estado
promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo
equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio
nacional” (art. 3º, inciso 3º).

Del mismo modo, la Constitución indica que “su administración será funcional y
territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad
con la ley”. Con ello se incorporan los conceptos de descentralización y
desconcentración, como paliativos al concepto de centralización propio del
Estado unitario.

En términos generales, podemos decir que en Chile sólo tiene cabida la

descentralización administrativa y no la política, es decir se hace referencia,
fundamentado en el principio de autonomía o autarquía, a la distribución de la
funciones públicas en virtud de la cual se crea por ley un ente administrativo
con personalidad jurídica propia, a fin de que éste desarrolle sus propias
competencias, operando para la consecución de sus fines mediante su propia
actividad administrativa, eso sí, de la misma naturaleza y efectos de la
desarrollada por la Administración Pública del Estado. Por ello el ente
21

descentralizado está sujeto a controles de tutela preventivos o represivos de

carácter legal y financiero, todo lo cual con el objeto de proteger el interés
general. Esta descentralización pude ser con base territorial, como acontece
con la Municipalidades o los Gobiernos Regionales, o, por el contrario, sin base
territorial, como sucede con las empresas estatales (Codelco), o con ciertos
organismos públicos como el Banco Central o la CONAMA (Comisión Nacional
del Medio Ambiente).

A su vez, la desconcentración administrativa es el traspaso o delegación de

funciones públicas, hecha por ley generalmente, que se verifica en el seno de
la administración central del Estado, del órgano que se encuentra en la cúspide
de la administración hacia un órgano inferior, que queda sujeto a la
dependencia jerárquica de aquél. Los órganos desconcentrados actúan con la
personalidad jurídica del Estado, con sus competencias y su patrimonio. Dicho
en pocas palabras, como indica NOGUEIRA, la desconcentración es un proceso
más bien técnico de efectos limitados en el campo jurídico-administrativo y
constituye una decisión intrainstitucional de la administración central del
Estado. Un ejemplo, son los Secretarios Regionales Ministeriales, las
Direcciones Regionales (Impuestos Internos), el Intendente regional los
Gobernadores o la COREMA (Comisión Regional del Medio Ambiente).

Por último, hay que mencionar que la reforma constitucional de 2007 (Ley n°
20.193), crea la figura de los territorios especiales, de Isla de Pascua y
Archipiélago de Juan Fernández, en el nuevo art. 126 bis, que expresa: “Son
territorios especiales los correspondientes a Isla de Pascua y al Archipiélago de
Juan Fernández. El Gobierno y Administración de estos territorios se regirá por
los estatutos especiales que establezcan las leyes orgánicas constitucionales
respectivas”. Precepto que hay que coordinar con la disposición
Vigésimosegunda transitoria de la Carta.

b) El Estado Federal
Tiene su primer antecedente en el mundo en la Constitución norteamericana
de 1787, la cual transformó los trece Estados confederados que originaron
los Estados Unidos de Norteamérica, pasando a ser Estados miembros de la
estructura federal norteamericana.
i. Concepto:
Existen diversos conceptos de Estado Federal, los cuales atienden a sus
múltiples características, solamente se mencionarán dos de ellos.
1º En primer lugar está el autor francés Marcel Prélot, quien define el
Estado Federal desde el punto de vista de la Constitución, y lo define como
aquél donde existe una pluralidad de ordenamientos constitucionales, entre los
cuales destaca uno como el principal, al cual deben someterse los otros
ordenamientos (existe lo que se denomina la supremacía de la Constitución
Federal).
2º El autor español Manuel García Pelayo también define el Estado Federal,
pero hace hincapié en el tema de la descentralización política, y señala que es
22

una distribución del poder político que va más allá de la división de funciones
del Estado.
ii. Características del Estado Federal:
1º En primer lugar, existe un poder central y poderes locales. El poder
central posee órganos propios. Por ejemplo, en Estados Unidos, el poder
central está encarnado por el Presidente de los Estados Unidos, el Congreso,
etc.; y, a su vez, se enfrenta a diversos poderes locales, donde están los
Estados miembros del orden federal.
2º La segunda característica es la Constitución Federal. La Federación se
organiza sobre la base de una Constitución que juega el rol de norma central y
suprema para todo el territorio del Estado Federal, es decir, es la norma de
mayor jerarquía, y las demás constituciones deben subordinarse a la
Constitución Federal. También una de las características de la Constitución
Federal es que, en relación a su reforma, puede ser calificada como una
Constitución rígida, es decir, que no puede ser modificada en los mismos
términos que una ley ordinaria.
3º La distribución de competencias. La Constitución Federal debe fijar
taxativamente las atribuciones de la Federación y las atribuciones de los
Estados miembros, a fin de lograr una coordinación entre ellos. Sin embargo,
existen ciertas atribuciones que necesariamente deben estar establecidas en el
orden federal, y todas las otras atribuciones que no estén taxativamente
reguladas como de competencia federal pueden ser reguladas, por vía residual,
por los Estados miembros. Es lo que se denomina como la competencia
residual de los Estados miembros. Por ejemplo, son materias de atribución
exclusiva del orden federal las siguientes: el manejo de las relaciones
internacionales, la defensa nacional, el sistema monetario de un país, el
sistema de pesos y medidas, las normas sobre nacionalidad, etc.
4º La soberanía es indivisible. Esto significa que, no obstante la distribución
del poder político, ello no significa que la soberanía se encuentre radicada en
cada Estado miembro, sino que sólo está radicada en el orden federal.
5º Posee un sistema bicameral. Por regla general, los Estados federales
suelen tener sistemas bicamerales. Por ejemplo los Estados Unidos poseen
dentro de su Congreso una Cámara de Representantes, cuyos integrantes son
elegidos en proporción al número de habitantes de cada Estado miembro (así,
debido a su mayor número de habitantes, el Estado de Florida elige una mayor
cantidad de representantes que el Estado de Arkansas). A su vez, está el
Senado, donde se eligen por cada Estado miembro de la federación dos
senadores. En este punto se da con mayor claridad el llamado principio de
participación igualitaria de los Estados miembros, que, como se estudiará a
continuación, constituye uno de los elementos fundamentales de la estructura
federal.
iii. Principios que rigen el Estado Federal:
1º Principio de autonomía: significa, en general, que cada Estado miembro
es autónomo para estructurar, con independencia del orden federal, la gestión
de sus asuntos propios. Fundamentalmente la autonomía se traduce en una
autonomía constitucional, es decir, la facultad de establecer un determinado
orden constitucional, como asimismo la facultad de establecer determinados
órganos dentro de cada Estado miembro, como puede ser la elección de su
 23

propio parlamento, la elección del jefe del ejecutivo, e incluso, el

establecimiento o elección de los miembros del poder judicial.
2º Principio de participación: los Estados federados colaboran en la
formación de las decisiones que valdrán para toda la Federación. Esta
participación se traduce, primeramente, en que los Estados miembros
participan en la formación de la voluntad federal de un modo igualitario, donde
el Senado, que elige dos integrantes por cada Estado miembro, elabora leyes
que afectarán a toda la federación. Del mismo modo este principio se
vislumbra en la participación de los Estados miembros en la reforma de la
Constitución federal (en caso de existir conflicto entre la Constitución Federal y
la de los Estados miembros, resuelve dicha controversia la Corte Federal
norteamericana).
Dicho todo esto, se puede decir que la unión de estos dos principios
estructurales, es el reflejo de una conciliación entre pluralidad y unidad, de ahí
que se diga que el Estado Federal es, en última instancia, una unidad en la
diversidad.

c) Paralelo entre Estado Unitario y Estado Federal

1º El Estado unitario es un Estado simple; el Estado federal un Estado
compuesto.
2º En el Estado unitario la estructura del poder tiene un titular único; en el
Estado federal la estructura del poder se distribuye en diversas potestades.
3º En el Estado unitario el poder emana de un solo centro de impulsión
política y gubernamental; en el Estado federal emana de varios centros.
4º El Estado unitario, por su propia naturaleza, se vincula con la
descentralización administrativa (excepcionalmente se da una forma de
descentralización política en el caso de las regiones autónomas de Italia,
España). A su vez, el Estado federal se vincula con la descentralización política,
ya que se encuentra distribuido el poder estatal entre los Estados miembros
del orden federal.

d) Uniones de Estados que no constituyen Estado unitario ni Estado federal

Los Estados, a través del tiempo, se han relacionado entre si, formando
ciertas uniones que no constituyen un nuevo Estado, pero si tienen
relevancia en el ámbito internacional. Estas uniones de Estados no son ni un
Estado unitario ni un Estado federal.
i. Unión personal: ésta se da cuando la Corona de dos reinos coincide en la
persona de un mismo titular, particularmente se da por un hecho casual,
por ejemplo la vía hereditaria. El ejemplo más característico en la historia
es el de Carlos I de España y V de Alemania.
ii. Unión real: prácticamente es idéntica a la unión personal, pero se diferencia
porque su nacimiento es producto de un tratado internacional. Por ejemplo,
como ocurrió en 1865 con la creación, a través de un tratado internacional,
del Imperio Austro-Húngaro.
iii. Confederación de Estados: es una vinculación entre Estados, creados por un
pacto o tratado internacional, con la intención de lograr perpetuidad y da
 24

lugar a un poder de la Confederación sobre los Estados miembros. Estas

confederaciones surgen, por regla general, con el objetivo de lograr la
seguridad interna y externa de determinadas naciones, e históricamente el
órgano fundamental de la confederación se ha denominado Congreso o
Dieta, que se compone de los mandatarios de los países miembros de la
confederación. Es importante recalcar que la Confederación no forma una
persona jurídica distinta de los Estados miembros que la componen, y por
ende, no se considera sujeto del Derecho Internacional. Ejemplos históricos
de Confederación: en Latinoamérica existió la Confederación Perú-Boliviana.
En la actualidad se resaltan dos Confederaciones de Estados importantes:
1° La llamada Mancomunidad de Estados Independientes, que fue creada
con posterioridad a la disolución de la URSS, y son parte de dicha
Mancomunidad algunas de sus ex-repúblicas (v. gr., Rusia y Ucrania). 2° La
Unión Europea, organismo supranacional integrado –ahora- por 25 naciones
europeas. Esta Unión Europea surge en la década del 50’ con la llamada
Comunidad Económica Europea, la cual fue establecida en tres Tratados
constitutivos. El problema que existe en la actualidad es que la Unión
Europea, como tal, no posee personalidad jurídica como sujeto de Derecho
Internacional, ya que carece en la actualidad de una Constitución que la
regule. Por ello, en el futuro la Unión Europea quiere organizarse, ya no
como una confederación de Estados, sino más bien como un orden federal
superior, representativo de los Estados europeos.
iv. Paralelo entre Estado federal y Confederación de Estados:
1º El Estado federal se basa en una Constitución. La Confederación de
Estados surge a través de un tratado internacional.
2º El Estado federal es una entidad jurídico política que forma un sólo
Estado, y como tal constituye un sujeto del Derecho Internacional. La
Confederación de Estados es solamente una entidad jurídico-internacional, y
cada uno de los Estados miembros de ella no pierden su calidad de integrante
de la comunidad internacional. La Confederación de Estados no constituye
sujeto del Derecho Internacional.

e) Descentralización política regional dentro de un Estado unitario

La descentralización política, por regla general, es incompatible con el
Estado unitario, ya que implica una distribución del poder estatal. Sin
embargo, excepcionalmente, dentro de un Estado unitario se puede dar forma
a una descentralización política, ya sea por razones históricas, culturales y en
general por razones de nacionalidad. Por ejemplo como ocurre en Italia,
Bélgica o en España.
Principales características:

1º Sólo puede tener lugar dentro de una base territorial.

2º Dentro de dicho ámbito territorial lo que se distribuye no son las
funciones estatales, sino más bien el poder político estatal.
3º Las autoridades que desempeñan las funciones normativas o de gobierno
son generalmente elegidas con una fuerte participación de los miembros de la
región.
25

4º Las autoridades regionales poseen cierta autonomía en su gestión. Por

ejemplo, los parlamentos regionales poseen la facultad de crear su Derecho
propio.
Paralelo entre Estado miembro de un Estado federal y una Región
Autónoma:
1º Respecto de los Estados miembros del orden federal: no existen
controles de tutela de la colectividad central hacia las colectividades locales. En
cambio, en las regiones autónomas, si existen las relaciones de tutela entre el
poder central y las regiones.
2º En el Estado federal existen relaciones de colaboración con una amplia
autonomía de los Estados miembros. En el caso de las regiones autónomas las
relaciones de colaboración se dan a través de una autonomía más limitada,
derivado principalmente del principio de tutela.
3º El Estado miembro de un orden federal posee órganos jurisdiccionales
propios. En cambio, en las regiones autónomas no existen órganos
jurisdiccionales autónomos a nivel regional, ya que los tribunales de justicia
provienen del orden central.

CAPITULO 3º: Teoría de la Constitución: Estado constitucional y

democrático

1°: Teoría de la Constitución (1): Los orígenes de la noción de

Constitución

1. Aproximación a la noción de Constitución

En nuestro tiempo, como señala el profesor Francisco Rubio Llorente, la
teoría de la Constitución tiende a ocupar de manera cada vez más intensa el
lugar que antes ocupó la Teoría del Estado, como ciencia primera y base
fundamental de todo el saber jurídico.
Se debe dejar muy en claro que sólo se pretende analizar en esta parte de
la materia la Constitución desde la perspectiva del jurista, prescindiendo total y
absolutamente de conceptos ajurídicos de Constitución (Constitución es un
término que proviene del latín "constitutio o constituere" que significa fundar,
instituir).
En este sentido, desde la perspectiva del jurista, Constitución se identifica
con "orden jurídico concreto" con "ordenamiento que constituye al Estado”,
que lo crea como entidad jurídica. Por esta razón, se dice que la Constitución
es la expresión jurídica del orden político estatal. Más concretamente, la
Constitución se presenta, siguiendo a Kelsen, no como la totalidad del
ordenamiento, sino como la norma fundamental de mayor jerarquía dentro de
la pirámide jurídica de tal ordenamiento.
Desde la perspectiva del jurista la Constitución posee una naturaleza
normativa o deontológica, porque no es otra cosa que la norma básica o
fundamental llamada a regular el proceso político, constituyendo al Estado
como entidad jurídica.
26

Por esta razón, desde esta perspectiva, la Constitución puede ser clasificada
de la siguiente manera: 1° Constitución formal, pues se está ante una norma
jurídica, y más concretamente ante la norma básica de mayor jerarquía dentro
del ordenamiento. 2° Constitución material, por cuanto también la Constitución
posee un contenido o sustancia, que se refiere al régimen político de un país, a
los poderes públicos, a las garantías individuales y a todo cuanto se considere
como constitutivo esencial del respectivo régimen político, se está haciendo
referencia al conjunto de valores que globalmente constituyen el régimen
político respectivo (v. gr., derechos fundamentales, principio democrático,
etc.).
Toda esta conformación de la noción de Constitución tiene por finalidad
regular el proceso político, en el sentido de cómo se adquiere el poder, cómo
se ejerce y cómo se controla. Dentro de este contexto, siguiendo a Rubio
Llorente, "la Constitución es el acto prístino, de afirmación del poder originario
de un pueblo sobre sí mismo, y sobre el espacio que ocupa. En ella se funda la
legitimidad de los poderes a los que el pueblo se sujeta y la validez del
Derecho que lo obliga. La Constitución establece el sistema de relaciones y el
equilibrio entre los diversos poderes y los límites que el Derecho creado por
éstos encuentra en los derechos que la decisión constituyente proclama como
fundamentales".

2. El movimiento constitucional
La significación moderna de la Constitución tiene su origen en las doctrinas
del Contrato Social, formuladas en el siglo XVII (Locke) y dominantes en el
siglo XVIII (Rousseau) que remitían el nacimiento de la sociedad política a un
pacto social originario. Desde esa perspectiva, la Constitución aparece como la
confirmación de ese pacto, que no puede sino ser el fruto de la voluntad
creadora del pueblo soberano.
El movimiento constitucional trataba de sustituir las leyes de naturaleza
consuetudinaria que se habían ido forjando a través de la historia, por
Constituciones escritas concebidas para limitar el despotismo de los poderes
monárquicos. En el espíritu de los hombres del siglo XVIII, la Constitución
tiene por objeto no sólo contener el ejercicio del poder, sino también proteger
a los individuos de la arbitrariedad de quien detenta ese poder. Por ello, a
partir de ese momento, el régimen constitucional no es sólo un régimen que
posee una Constitución, sino también que garantiza la libertad personal y,
especialmente, la seguridad individual.
En este sentido se debe resaltar el paralelismo existente entre el
movimiento constitucional y la afirmación de las libertades individuales a
través de las declaraciones de derechos. Desde el "Bill of Rights" (1689), a las
famosas declaraciones Norteamericana (1776) y Francesa (1789), que, entre
otras cosas, formula el trascendental artículo 16.
Para analizar el movimiento constitucional se debe hacer mención a los
hechos ocurridos en Inglaterra, en Norteamérica y en Francia.
a) Inglaterra:
En Inglaterra el movimiento constitucional clásico comienza durante el
período de Crommwell en 1653, donde se dicta el "Instrument of
27

Government", que ha sido considerado como el primer ejemplo de Constitución

escrita en sentido moderno y de intento práctico de división de los poderes del
Estado. Salvo este paréntesis que no tuvo éxito, la Constitución inglesa es
consuetudinaria y fundamentalmente histórica, en el sentido de que no está
recogida en un único texto escrito y codificado. De ahí que desde el punto de
vista formal los ingleses no tienen Constitución, pero sí la tienen desde una
perspectiva material.
b) Norteamérica:
En Norteamérica la Constitución surge como tal con la Carta de 1787,
donde, según el profesor Eduardo García de Enterría, se plasman dos
principios: 1° el "principio de la autodeterminación política comunitaria", que
es presupuesto del carácter originario y no derivado de la Constitución. 2° El
"principio de la limitación del poder" como garantía de la libertad.
Lo más importante de la creación constitucional norteamericana es la
técnica de atribuir a la Constitución el valor normativo superior, inmune a las
leyes ordinarias, y más precisamente un valor superior judicialmente tutelado,
ya que de acuerdo al sistema de control difuso de constitucionalidad, cualquier
tribunal puede velar por la constitucionalidad de las leyes. Es decir, a partir de
la Carta norteamericana se habla del "higher law", esto es, el Derecho más
alto, el cual será plasmado en una Constitución escrita como parámetro
normativo superior, que será apoyado por la facultad judicial de declarar la
inconstitucionalidad de las leyes. Esto, sin embargo, no ocurrió hasta 1803 con
la importante sentencia del caso Marbury v/s Madison, dictada por el juez
Marshall.
c) Francia:
Respecto a Francia, durante cierto tiempo los teóricos franceses venían
abogando por una Constitución escrita que sirviera de límite al absolutismo del
Monarca, y desplazara el centro de poder del Rey al pueblo y sus
representantes. Siguiendo la teoría formulada por Emmanuel Sieyés, en su
obra "¿Qué es el Tercer Estado?" (sobre el poder constituyente que pertenece
exclusivamente a la Nación y es ejercido por sus representantes), el 7 de julio
de 1789 la Asamblea Nacional tomaba el nombre de constituyente con poder
normativo sobre el orden político. El fruto de este poder constituyente se vio
en Francia con la Constitución de 1791.
Ahora bien, el universalismo de la Constitución escrita es, como ya se sabe,
consecuencia de las Revoluciones norteamericana y francesa, sin embargo, la
expansión de este movimiento constitucional generó un concepto de
Constitución más como documento ideal que como instrumento jurídico. Por
ello, en esta primera fase de expansión del Estado constitucional en el siglo
XIX la Constitución era fundamentalmente una premisa política, que se situaba
fuera del ordenamiento jurídico, cuyo vértice no era la Constitución sino la ley.
Por esta razón, en este período se habla más que de un Estado constitucional
de Derecho, de un Estado legal de Derecho.
De este movimiento constitucional se derivan los llamados principios del
constitucionalismo clásico.

Principios del constitucionalismo clásico:

28

 Principio de la supremacía de la Constitución: significa que el ordenamiento

jurídico es una pirámide jerarquizada, donde la Constitución se encuentra
en la cúspide de ella, es la norma de mayor jerarquía dentro del
ordenamiento jurídico. Cualquier norma que no sea parte de la Constitución
debe subordinarse a ella. La supremacía de la Constitución tiene dos
vertientes: formal o de forma, y material o de fondo. La supremacía formal
establece una serie jerárquica de competencias, donde se constituyen los
órganos y las atribuciones de los mismos, es decir, establece a quienes les
corresponde legislar, reglamentar y juzgar. Cualquier actuación que se lleva
a cabo fuera de su competencia o no cumpliendo los requisitos establecidos
por la Constitución es inconstitucional en la forma. En relación a la
inconstitucionalidad de forma conviene citar el artículo 7º inciso 1º de la
Constitución, el cual indica: “Los órganos del Estado actúan válidamente
previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y
en la forma que prescriba la ley”. A su vez existe la supremacía material
que está configurada por los valores fundamentales que determinan el
régimen constitucional y que en última instancia son determinantes tanto
para la aplicación como para la interpretación de la Constitución. Dicho en
pocas palabras, se trata del contenido material necesario para la
organización fundamental del Estado (por ejemplo, el artículo 5º, inciso 2º,
de la Constitución establece como limitación en el ejercicio de la soberanía,
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana). Dentro del
sistema de jurisdicción constitucional chileno, como algo se analizará más
adelante, la Corte Suprema, por vía del recurso de inaplicabilidad y de
acuerdo a su doctrina jurisprudencial, sólo declara la inconstitucionalidad de
una ley en el fondo y no en la forma, al contrario, el control que ejerce el
Tribunal Constitucional comprende tanto la forma como el fondo.
 Las constituciones deben ser rígidas: el principio de la supremacía de la
Constitución queda reafirmado cuando se establece que ésta no puede ser
derogada o modificada en los mismos términos que una ley ordinaria. Para
el constitucionalismo clásico solamente las Constituciones rígidas son
Constituciones propiamente tales. Esto no implica que las Constituciones
sean irreformables, sino que sólo se exige que el quórum de modificación o
derogación sea más alto que una ley ordinaria. Cuando las Constituciones
son irreformables, es decir, aquellas que contienen las llamadas cláusulas
pétreas, pueden dar lugar a una quiebra institucional, ya que la
Constitución al no poder modificarse no podría adaptarse a los nuevos
cambios sociales (así ocurrió en Chile con la Constitución de 1828, llamada
“Constitución liberal”, que se estableció en uno de sus artículos que no se
reformaría en un período determinado, lo que dio lugar, entre otras causas,
en el año 1829, a la Batalla de Lircay). No obstante este principio, el
ejemplo más típico de una carta no rígida lo constituye la Constitución
inglesa, que se caracteriza por ser flexible en su mecanismo de
modificación, es decir, se puede modificar en los mismos términos que una
ley ordinaria.
 Las Constituciones deben ser escritas: por motivos de seguridad jurídica y
claridad se estima que las normas fundamentales deben estar contenidas en
un documento único, orgánico y solemne. En cuanto al documento único
29

significa que la Constitución no debe estar dispersa en diferentes textos

constitucionales. Es orgánica por cuanto debe constituir un todo orgánico
que regule una pluralidad de materias. Es solemne por cuanto debe ser
aprobada con cierta solemnidad, debido a la importancia de constituir el
texto de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico. Nuevamente la
excepción la encontramos en el caso de la Constitución de Inglaterra.
 La Constitución debe tener una declaración de derechos fundamentales y
sus respectivas garantías: este principio se refiera a la parte dogmática de
la Constitución, es decir, a aquella parte que contiene el catálogo de
derechos fundamentales. La declaración representa la proclamación en el
texto constitucional de dichos derechos que el pueblo ha elevado a la
categoría de fundamentales. Los derechos fundamentales se transforman,
en consecuencia, en garantías individuales cuando son consagrados en el
texto constitucional, y en tanto cuanto estén allí establecidos pueden ser
protegidos por los mecanismos jurisdiccionales correspondientes. Cuando se
habla de garantías se está haciendo referencia a los mecanismos existentes
para proteger o tutelar dichos derechos constitucionales. Así por ejemplo, la
Constitución chilena en su artículo 21, a fin de garantizar el derecho a la
libertad personal y seguridad individual, establece la acción constitucional
de amparo, o también llamado en la doctrina como “habeas corpus”. Del
mismo modo la Carta de 1980 en su artículo 20 configura la acción
constitucional de protección, cuyo objetivo es tutelar los derechos
fundamentales, expresamente señalados en dicho artículo. Cabe precisar un
aspecto terminológico sobre esta cuestión, ya que, por regla general, en la
doctrina comparada, cuando se habla de un recurso que tutela los derechos
fundamentales, se habla de recurso de amparo, y en Chile el término
recurso de amparo está restringido solamente a los atentados a la libertad
personal. Particularmente destacables son las garantías que la Carta
configura en el artículo 19 nº 3. En el caso de la Constitución de los EEUU
de 1787, hay que destacar que su texto original no contenía una
declaración de derechos; solamente a partir de 1791 se agregaron las diez
primeras enmiendas que hacen referencia a la temática de los derechos
constitucionales. En este contexto es destacable el tenor de la enmienda 9ª
que indica “La enumeración de ciertos derechos que se hace en esta
Constitución no deberá interpretarse como denegación o menoscabo de
otros derechos que conserva el pueblo”. Esto es, no por el hecho de que la
Constitución enumera ciertos derechos ha de entenderse que niega o
menosprecia otros que retiene el pueblo.
 La separación de poderes o funciones: como ya sabemos, junto con la
garantía de los derechos individuales, el principio de la separación de
poderes fue elevado a un verdadero dogma político en el artículo 16 de la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. La tesis de la
separación de los poderes fue planteada por Locke en Inglaterra y
Montesquieu en Francia.
 La titularidad del poder constituyente reside en el pueblo o en la Nación: en
sentido amplio, el poder estatal se relaciona con el pueblo. Se refiere al
llamado Poder Constituyente originario, esto es, la capacidad del pueblo de
darse una Constitución. En el ejercicio de dicho Poder Constituyente
30

originario el pueblo “constituye” a los poderes públicos, estableciendo los

llamados “poderes constituidos”, que actúan en nombre y representación
del pueblo. Salvo el Poder Judicial, que se somete indirectamente al pueblo
por vía de la aplicación del Derecho, tanto el Poder Ejecutivo como el Poder
Legislativo actúan como representantes directos de los ciudadanos (más o
menos ese es el sentido del artículo 5º de la Constitución chilena). Dicho en
otras palabras, se considera a los poderes públicos como poderes
constituidos, ya que alguien los constituyó, en este caso el pueblo, en el
ejercicio del poder constituyente originario. Esta es la diferencia más
diáfana entre Poder Constituyente y Poder Constituido. Los poderes
constituidos, particularmente el Legislativo, pueden también ejercer el
llamado Poder Constituyente derivado, esto es, aquel que tiene por objeto
reformar o modificar la Constitución (en Chile está radicado en el Congreso
Nacional y en el Presidente de la República), y recibe tal denominación pues
deriva sus atribuciones, como ya se ha dicho, del Poder Constituyente
originario, que se radica en el pueblo. En síntesis, podemos decir que el
Poder Constituyente es aquél que posee la facultad de crear o modificar la
Constitución. De acuerdo a esta definición se distingue entre un Poder
Constituyente originario (es decir que crea una Constitución) y un Poder
Constituyente derivado (aquel que modifica o reforma la Constitución). El
Poder Constituyente originario opera cuando, por ejemplo, nace un Estado a
la vida independiente. Chile cuando nace como Estado en 1818 ejercita el
Poder Constituyente originario. Del mismo modo, también se ejerce el Poder
Constituyente originario cuando hay una quiebra institucional en un país
(por ejemplo, en el caso chileno, el 11 de septiembre de 1973). En esa
circunstancia histórica, la Constitución de 1925 fue quebrada, y el Gobierno
Militar emergente comienza a gestar desde sus orígenes una nueva
Constitución, es decir, en este caso existe el ejercicio de un Poder
Constituyente originario). El Poder Constituyente originario, no obstante
emerger del pueblo, tiene ciertas limitaciones. En primer lugar, siempre
debe reconocer los derechos fundamentales. En segundo lugar, el Poder
Constituyente originario está limitado por las normas internacionales sobre
Derechos Humanos. Los mecanismos idóneos para ejercer el Poder
Constituyente originario son: 1º Una asamblea constituyente, que esté
integrada por un grupo de personas elegidas por el pueblo y que tiene por
finalidad crear una Constitución. Este mecanismo de la Asamblea
Constituyente nunca ha operado en Chile, pero sí en otros países, por
ejemplo Brasil y Venezuela. La importancia es que la Constitución que
emerge de dicha Asamblea Constituyente no debe ser ratificada
posteriormente por el pueblo. 2º El pueblo a través de un plebiscito. En este
caso se reúne un grupo de personas especializadas en temas
constitucionales lo más pluralista posible, que tiene por finalidad crear una
Constitución, y una vez que esta Constitución nace, el pueblo la debe
ratificar mediante un plebiscito. Por ejemplo, como ocurrió en Chile el año
1980, y como aconteció en España el año 1978. Respecto al poder
Constituyente derivado la única limitación que debe observar su ejercicio
son los mecanismos que la propia Constitución señala para su reforma. Por
31

ejemplo, la Constitución chilena, en el capítulo XIV, en los artículos 116 y

siguientes, señala los mecanismos de reforma de la Constitución.
Como consecuencia de las transformaciones políticas, económicas y sociales
que se produjeron en el mundo con posterioridad a la Primera Guerra Mundial,
se dictan varias Constituciones, por ejemplo la Constitución de Weimar (1919)
y la Constitución Austriaca (1920), que incorporan los denominados principios
del neoconstitucionalismo.

Principios del neoconstitucionalismo:

 La Constitución comienza a ser considerada como norma jurídica: esto
significa que ella es directamente aplicable dentro del ordenamiento.
Circunstancia que se hace extensiva a los valores, principios y garantías
fundamentales configurados en la Constitución; particularmente importante
en esta visión neo-constitucional, es considerar a la Constitución como una
norma axiológica y con cláusulas abiertas, con una fuerte materialización
integrada de valores y principios (baste como ejemplo, el capítulo I de la
Carta, de la Bases de la Institucionalidad). De ahí que, los poderes públicos,
especialmente la Administración, no sólo deben someter su acción a las
leyes, sino también a los valores y principios constitucionales, que son
directamente aplicables a dichos poderes (art. 6º de la Constitución). Cabe
recordar en este punto que, para la tradición constitucional europea
(continental), la Constitución no era una norma jurídica, sino un documento
político, por lo tanto, no era Derecho inmediatamente aplicable sino que
necesitaba de una ley para cobrar fuerza obligatoria efectiva (por ejemplo,
la Constitución francesa de 1791).
 Incorporación en la Constitución de los derechos de contenido económico y
social: a partir de la crisis del Estado liberal de Derecho, los ordenamientos
constitucionales comienzan a incorporar los llamados derechos sociales o de
prestación, que colocan al Estado en la obligatoriedad de satisfacer dichos
derechos configurados en la Constitución. Por ejemplo, el derecho a la
salud, al trabajo, a la seguridad social, etc.
 El fortalecimiento o vigorización del Poder Ejecutivo: a partir de esa época
histórica surgió la necesidad de que las decisiones políticas debían ser
rápidas y también debían poseer un alto grado de conocimiento técnico, de
ahí que el Ejecutivo comienza a aumentar sus atribuciones, particularmente
en el ámbito normativo. Por ejemplo, el Ejecutivo se transforma en
colegislador, en este sentido, puede presentar iniciativas de ley, puede
presentar urgencias para una tramitación rápida de una ley, al momento de
promulgar una ley puede vetarla, etc. También en este período la
Administración comienza a asumir la atribución de dictar los llamados
reglamentos independientes, es decir, aquellos que el Presidente dicta sin
previa autorización de ley. Estos reglamentos autónomos están
configurados en el artículo 32 nº 6 de la Constitución. También se crea la
facultad del Ejecutivo de dictar la llamada legislación delegada, es decir,
aquella que se dicta previa delegación de facultades del Congreso Nacional.
La Constitución chilena en su artículo 64 la denomina Decretos con fuerza
de ley.
32

 Ampliación del cuerpo electoral: esto permitió una participación más activa
de los ciudadanos en el proceso político y trajo como consecuencia la
aplicación del sufragio universal, es decir, aquél que permite el voto de
todas las personas, sean hombres o mujeres, mayores de 18 años, sean o
no analfabetos. En Chile, el sufragio universal en las votaciones comienza a
ser aplicado en el año 1970, con la elección presidencial de ese año.
 Se reconoce constitucionalmente a los partidos políticos: es decir, a estas
fuerzas políticas se les incorpora en los textos constitucionales y se les
reconoce como elementos fundamentales dentro del sistema democrático.
En la actualidad no puede concebirse un sistema democrático sin la
existencia de partidos políticos. En Chile se reconocen constitucionalmente
los partidos políticos a partir del año 1970, a raíz de la reforma
constitucional que se llevó a cabo de la Carta de 1925 y que se denominó
“Estatuto de Garantías Democráticas o Constitucionales”. En la Constitución
de 1980 hay un reconocimiento expreso de los partidos políticos en el art.
19 Nº 15, inciso 5º, y existe también la Ley Orgánica Constitucional que
regula el funcionamiento de dichos partidos.

3. El enfoque constitucional: la Constitución en sentido formal y

material

La doctrina Alemana elaboró a finales del XIX la distinción entre

Constitución en sentido formal y Constitución en sentido material, distinción
que se ha sentido con fuerza en la doctrina francesa e Italiana. La Constitución
en sentido formal alude a la Constitución escrita, la norma de más alto rango
del ordenamiento la norma suprema que se distingue del resto de las normas.
El mantenimiento de su supremacía implica, por una parte, que no puede ser
reformada en el mismo procedimiento que una ley ordinaria y, por otra, la
necesidad de establecer un sistema que permita controlar efectivamente la
conformidad de normas inferiores a la Constitución. A su vez, en sentido
material la Constitución alude a su contenido o sustancia de la materia que
regula; se refiere a los poderes públicos, las garantías individuales, al régimen
político, y a todo cuanto se considere como constitutivo esencial del respectivo
régimen político. En última instancia, se está haciendo mención al conjunto de
valores que normalmente integran el sistema político respectivo (v.gr., el
artículo 1º de la Constitución chilena y española).

Ambas nociones no siempre coinciden, así se podría afirmar que, por un

lado, ni todo el Derecho constitucional está contenido en la Constitución (en tal
sentido la constitución escrita puede dejar fuera normas que, sin embargo, se
refieren al ejercicio del poder, es decir que son materialmente constitucionales;
como acontece, por ejemplo, con las constituciones del mundo musulmán que
incorporan como parte material de las mismas las normas contenidas en el
Corán, así lo indica el art. 4º de la Carta de Irán de 1979, o como ocurre, vía
artículo 5º de nuestra Constitución, con los tratados internacionales que
contienen derechos humanos) y, por el otro, en el contenido de algunos textos
constitucionales aparecen disposiciones que nada tienen que ver con las reglas
fundamentales, que tienen que ver con la organización y ejercicio de poder en
33

el estado y que por estar constituidas en la Carta serían solo formulaciones

constitucionales (por ejemplo, el art. 25 de la Constitución Suiza que prohíbe el
sacrificio según el rito Israelí, o el art. 2º de la Carta de 1980, o la enmienda
nº 2 de la Constitución de los EEUU que hace referencia al derecho del pueblo
a poseer y portar armas).

En suma, todo este conjunto de normas fundamentales que recoge formal y

materialmente la Carta política conforma lo que se denomina el bloque de la
constitucionalidad, que es el fundamento del llamado principio de juridicidad
(art. 6º).

2º: Teoría de la Constitución (2): Concepto, contenido y tipología de

las Constituciones

1. Concepto de Constitución como norma jurídica

La Constitución es la ley fundamental o norma de jerarquía superior, escrita
o no, directamente aplicable a los poderes públicos y ciudadanos, a fin de
estructurar y organizar el poder estatal, en función de garantizar los
derechos que el constituyente proclama como fundamentales.
Para explicar este concepto, se puede decir que, desde el punto de vista del
jurista, la norma constitucional, por una parte, organiza y establece las
limitaciones del poder estatal (parte orgánica), y por otra, proclama y
garantiza los derechos fundamentales (parte dogmática), pero lo más
importante es que la Constitución debe considerarse como norma jurídica, y
como tal es directamente aplicable a los poderes públicos y a los particulares.

2. Contenido o partes de la Constitución

Por regla general, las Constituciones, en cuanto a su contenido, se
encuentran estructuradas de la siguiente manera:
1º Algunas Constituciones poseen un preámbulo: es decir, una parte
introductoria, que viene a ser un resumen de los objetivos que se pretenden
cumplir con la vigencia de la Constitución. Por ejemplo, la Constitución
Portuguesa de 1977, la Española de 1978 y la Constitución de la ex Unión
Soviética de 1977.
2º Contienen una declaración de principios: que viene a ser el
establecimiento de las bases fundamentales y de los valores que sustentan el
régimen constitucional. Por ejemplo, el artículo 1.1 de la Constitución Española
señala que “España se constituye en un Estado social y democrático de
derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento la
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. La Constitución
chilena, en su capítulo I, referido a las “Bases de la Institucionalidad”,
proclama en dicho apartado los valores y principios esenciales del régimen
constitucional chileno, que son, junto a los derechos fundamentales
34

proclamados en su artículo 19, la base material, esencial, de su régimen

constitucional, es decir, constituye el contenido material de la Carta política.
3º Parte orgánica de la Constitución: es aquella que establece la
organización, estructura y competencias de los diversos poderes públicos. La
Constitución chilena, en su Capítulo IV regula todo lo relativo al Poder
Ejecutivo, ya sea en cuanto a sus facultades como a sus atribuciones
competenciales. A su vez, en el Capítulo V se regula todo lo relativo al
Congreso Nacional, y el Capítulo VI lo referente al Poder Judicial.
4º Parte dogmática de la Constitución: la cual se vincula al catálogo de
derechos fundamentales y las respectivas garantías que establece la
Constitución. Por ejemplo, la Constitución de 1925 en su artículo 10
enumeraba los derechos fundamentales. Del mismo modo, la Carta de 1980,
en su Capítulo III, específicamente su artículo 19, regula los derechos y
deberes ciudadanos, cuestión que debe entenderse, asimismo, teniendo en
cuenta los tratados internacionales que contengan derechos humanos, que son
parte del contenido material de la Constitución vía art. 5º inciso 2º.
5º La parte referente a la reforma de la Constitución: en ella se establecen
los mecanismos y quórum necesario que se requiere para modificar la
Constitución. Sobre el particular, la Carta de 1980, en su Capítulo XV lo dedica
a la reforma de la Constitución, y de ese capítulo se desprende que la
Constitución chilena, desde el punto de vista de su reforma, es una
Constitución rígida, es decir, no puede ser modificada en los mismos términos
que una ley ordinaria.
6º Algunas Constituciones consagran disposiciones transitorias: la actual
Constitución tiene 22 disposiciones transitorias.

3. Tipología de la Constitución: diversas clasificaciones

Existen diversas clasificaciones de las Constituciones, dentro de las cuales se
pueden destacar las siguientes:

a) Desde el punto de vista de su materialidad, se clasifican en Constituciones

escritas y Constituciones no escritas o consuetudinarias:
Las Constituciones escritas son aquellas que se concretan en un texto
promulgado de acuerdo con los principios del constitucionalismo clásico. Al
estar en un texto escrito, la Carta Fundamental constituye una garantía para el
Estado de Derecho, pues de un modo claro y preciso regula la actividad tanto
de los gobernantes como de los gobernados.
A su vez, las Constituciones no escritas, también denominadas
consuetudinarias, son aquellas que se forman por la lenta evolución de las
instituciones del Estado y de prácticas constantes consagradas por el uso y
tradiciones históricas. Un ejemplo es la Constitución inglesa, la cual, desde el
punto de vista formal, como texto único, no existe. Solamente existe desde el
punto de vista material, ya que el conjunto de costumbres y de tradiciones
históricas del pueblo inglés se encuentra recogido en un determinado régimen
político, que es el contenido y materia de su régimen constitucional. En este
asunto, nuestro país también ha considerado ciertas prácticas o costumbres
constitucionales, como aconteció hasta el año 1970 con los Decretos con
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fuerza de ley, o como acontecía hasta hace poco con la creación de comisiones
especiales de fiscalización por parte de la Cámara de Diputados (no obstante
que el antiguo art. 48 nº 1 no se considera expresamente dicha opción, si lo
considera en la actualidad el art. 52 nº 1 letra c)
o como también sucedía con la cuenta al país –del estado administrativo y
político de la Nación ante el Congreso Pleno- que estaba obligado a dar el
Presidente de la República todos los 21 de mayo de cada año (fecha que ahora
recoge expresamente el inciso 3º del art. 24, después de la reforma de 2005).

b) Desde el punto de vista de su extensión, se clasifican en Constituciones

breves o sumarias y Constituciones desarrolladas:
Las Constituciones breves son aquellas que se limitan a fijar las bases
esenciales de una determinada institución, entregando al legislador su
posterior desarrollo. Por ejemplo, la Constitución de 1980, por regla general,
es una Constitución breve. En su artículo 19 nº 8, que configura el llamado
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, señala en su
inciso 2º que la ley podrá desarrollar dicha garantía constitucional, y en virtud
de ello se ha dictado la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente.
Las Constituciones desarrolladas son aquellas que, en forma minuciosa y
acabada, desarrollan los temas que se encuentran regulados en la
Constitución. En el caso de la Constitución de 1980 se ha dicho que por regla
general se trata de una Constitución breve; sin embargo, ciertas partes de ella
son más bien desarrolladas: por ejemplo, el Capítulo II, sobre nacionalidad y
ciudadanía, el artículo 19 nº 24, sobre el derecho de propiedad.
La Constitución de 1925 era fundamentalmente una Constitución breve. Sin
embargo, en la historia constitucional de Chile hay un ejemplo de Constitución
desarrollada, la Constitución moralista de Juan Egaña.
En el Derecho Comparado se puede destacar la Constitución italiana de
1947, también la Constitución de la India de 1949, que consta de 395
artículos, y también la Nueva Constitución de Venezuela tiene materias muy
desarrolladas. Otro ejemplo es el Corán para los países islámicos, como Arabia
Saudita.

c) Desde el punto de vista de su origen: están aquí las Constituciones

otorgadas, pactadas y democráticas:
Las Constituciones otorgadas son aquellas en que el Monarca o el
detentador del poder se autolimita, y otorga unilateralmente una Constitución.
Ejemplo de ello es la Constitución Francesa de 1814, y la Constitución del
Vaticano de 1929.
En segundo lugar están las Constituciones pactadas, éstas surgen cuando
se ha producido un equilibrio entre el poder del Monarca y el poder de los
distintos estamentos de la sociedad. Este tipo de Cartas tuvo lugar en el
período denominado de la Constitución Estamentaria. Un ejemplo de una
Constitución pactada lo constituye la Carta Magna de 1215, y también la
Constitución española de 1845.
Constituciones democráticas. Son aquellas que tienen su origen en la
soberanía del pueblo, y que son aprobadas a través de mecanismos que el
constitucionalismo clásico considera como legítimos. Esto es, aquella Carta
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que, tanto en su origen como en su contenido, refleja el principio democrático

como una manifestación de la soberanía del pueblo. En otras palabras, se
reconoce la democracia como categoría jurídico-política, que actúa como
principio legitimador de la Constitución. Dentro de la categoría de Constitución
democrática, democracia y Constitución son conceptos que se generan y
complementan. Como indica el profesor español Manuel Aragón “la democracia
como principio legitimador de la Constitución, es decir, la soberanía del pueblo
como categoría jurídica”.
La Constitución de 1980 no es, propiamente, una Constitución democrática,
ya que ni en su origen, ni en su contenido, refleja a cabalidad el principio
democrático, manifestado en la soberanía del pueblo, como principio
legitimador de la misma. Otra cosa distinta es la eficacia de la Constitución, ya
que como tal se aplica en la práctica, pero otra cosa muy distinta es su
legitimidad democrática.

d) Desde el punto de vista de su contenido: se clasifican en Constituciones

utilitarias e ideológicas:
Las Constituciones utilitarias son aquellas que son neutras en materia
ideológica, y regulan las gestiones gubernamentales con ausencia de toda
referencia ideológica y de principios. Por ejemplo, aquí se encuentra la
Constitución francesa de 1875 y la Constitución alemana de 1871.
Las Constituciones ideológicas son aquellas que establecen en su parte
dogmática o preámbulo, los principios ideológicos que la inspiran, y que
determinan los objetivos fundamentales de la Constitución, es decir, se refleja
en su parte material la fundamentación ideológica del constituyente. Por
ejemplo, la Constitución de 1980 en su Capítulo I, que regula las “Bases de la
Institucionalidad”. Por esta razón se está frente a una Constitución netamente
ideológica.

e) Constituciones originarias y derivadas (originalidad o aporte):

Se dice que una Constitución es originaria cuando contiene un principio
funcional nuevo, verdaderamente original para el proceso del poder político.
Constitución derivada es aquella que simplemente sigue un determinado
modelo constitucional, sin aportar nada nuevo.
Ejemplos de Constitución originaria: la Constitución material británica,
en la cual se crea el parlamentarismo. También es originaria la Constitución
norteamericana, por su forma presidencial y el federalismo que ella instaura.
También está la Constitución francesa de 1793, por su diseño del tipo de
gobierno de asamblea. La Constitución Suiza, por la consagración de los
mecanismos de democracia directa.
Ejemplos de Constituciones derivadas: las Constituciones de los países
latinoamericanos, que han imitado el federalismo y, sobre todo, la forma de
gobierno presidencial establecida en la Constitución norteamericana. Así
también eran Constituciones derivadas las antiguas Cartas fundamentales de
los países del este de Europa, que hicieron propia la Constitución de la ex
URSS.

f) Clasificación ontológica de las Constituciones de Karl Loewenstein:

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Esta clasificación atiende a la mayor o menor concordancia de las normas

constitucionales con la realidad socio-política de un país, es decir, a su grado
de eficacia en la práctica. Desde esta óptica Loewenstein clasifica las
Constituciones en normativas, nominales y semánticas.
Una Constitución es normativa, cuando realmente es observada por todos,
gobernantes y gobernados, y está realmente integrada en la sociedad y ésta
en ella. En tal caso, como señala Loewenstein, la Constitución es un traje que
sienta bien y se lleva realmente. Se suele citar como ejemplo de Constitución
normativa las Cartas de los países occidentales de larga tradición democrática,
por ejemplo, Francia, Bélgica, Estados Unidos.
Las Constituciones nominales, se dan cuando los supuestos económicos y
sociales de un país impiden de hecho o no permiten aún la plena integración
de las normas constitucionales en la realidad política. Se trata de un traje que
queda grande y se cuelga durante cierto tiempo en el armario, el cual
efectivamente se usará cuando el cuerpo nacional haya crecido. Esta
Constitución nominal es propia de aquellos países en los que se implanta una
Constitución de tipo occidental, sin haber alcanzado la madurez política, y en
los que normalmente impera un orden social post-colonial. Las Constituciones
de los países latinoamericanos y de los países africanos son un claro ejemplo.
Una Constitución es semántica cuando sus normas se aplican en beneficio
exclusivo de los que detentan el poder por la fuerza, ya sea un grupo, una
persona o un partido. En estos casos la Constitución es sólo una fachada, que
únicamente tiene de Constitución el nombre. El traje no es un traje, sólo es un
disfraz.
El interrogante a resolver es el siguiente: ¿De acuerdo a esta tipología, la
Carta de 1980 sería una Constitución normativa, nominal o semántica? A mi
entender, la respuesta a este interrogante sería la siguiente. En una primera
instancia, la Constitución de 1980 era claramente una Carta semántica (1981-
1989), ya que sus normas estaban en beneficio exclusivo del gobierno
autoritario que detentaba el poder en Chile. Más aún, su articulado sólo se
aplicaba parcialmente, ya que la institucionalidad que regía se estructuraba
fundamentalmente a través de sus disposiciones transitorias y la generación de
normas en Chile no era producto de un Congreso Nacional sino de la Junto de
Gobierno. A partir del año 1990, con el inicio de la transición hacia la
democracia y las reformas constitucionales que se llevaron a cabo respecto de
la Constitución, se podría decir que la Carta de 1980 deja de ser una norma
semántica, y pasa a ser, al igual que la mayoría de las Constituciones
latinoamericanas, una Carta Magna de tipo nominal, y en ningún caso sería
una Carta de tipo normativa.

g) Desde el punto de vista de su reforma, las Constituciones se clasifican en

Constituciones flexibles, rígidas y pétreas:
Las Constituciones flexibles son aquellas que pueden ser modificadas o
derogadas en los mismos términos que una ley ordinaria. Por ejemplo, la
Constitución de Inglaterra.
Las Constituciones rígidas son aquellas que no pueden modificarse o
derogarse en los mismos términos que una ley ordinaria, su objetivo es
resguardar la supremacía constitucional y dar una mayor estabilidad al
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régimen constitucional instaurado. Por ejemplo, la Constitución de 1980, la

Constitución brasileña, etc.
Las Constituciones pétreas, o con cláusulas pétreas, son aquellas que no
pueden modificarse; y en el caso de las Constituciones con cláusulas pétreas,
solamente no pueden modificase los preceptos cubiertos por dichas cláusulas,
en lo restante si pueden modificarse. El régimen constitucional establecido por
la Constitución alemana de 1949 posee cláusulas pétreas.

h) Desde el punto de vista de la metodología con que se ha elaborado la

Constitución, el profesor Manuel García Pelayo distingue las siguientes
Constituciones:
Constitución racional-normativa: es concebida como un sistema de normas
capaz de planificar la vida política, y expresa que sólo la razón puede imponer
el orden y la Constitución es la creadora de dicho orden. Para esta concepción
la Constitución debe ser un documento escrito por una sola vez y para
siempre, es decir, establece la inmodificabilidad de la Constitución. Esta
concepción es típica de la doctrina liberal.
Constitución histórico-tradicional: se expresa que la Constitución es el
resultado de una lenta transformación histórica. Tienen importancia los usos y
las prácticas políticas. Para esta concepción es más importante una
Constitución consuetudinaria que una Constitución escrita. En definitiva, la
Constitución es producto de la costumbre y no de una determinada concepción
racional.
Constitución sociológica: la Constitución es el modo de ser de un pueblo,
con todo el complejo de sus riquezas, su cultura y su carácter. Frente a la
concepción racional, que plantea un deber ser, la concepción sociológica
plantea un determinado ser de las cosas; y frente a la concepción histórico-
tradicional, la diferencia radica en que ésta se planta hacia el pasado, y la
concepción sociológica se plantea hacia el futuro, y más precisamente hacia el
presente.

i) Desde el punto de vista de su esencia y estructura se clasifican en:

Constitución formal es la norma básica del ordenamiento jurídico, la norma
de mayor jerarquía y en cuya elaboración se han seguido los mecanismos
establecidos por el constitucionalismo democrático. Es decir, en este caso,
estamos ante un documento escrito, formalmente establecido, que se
denomina Constitución.
La Constitución material es el contenido o sustancia del régimen
constitucional, y se refiere particularmente a los derechos individuales y a
todo aquello que se considere esencial dentro de un régimen político. En pocas
palabras, es aquella que se refiere a la organización fundamental del Estado.

3º: Teoría de la Constitución (3): La significación moderna:

Democracia constitucional

1. La significación política: Constitución y Democracia

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Si bien es cierto que ante todo la Constitución es una norma jurídica, no hay
que olvidar asimismo el significado político de la Constitución, esto es, como la
más relevante expresión jurídica de un sistema político, de modo que éste le
da sentido a aquélla. De ahí que se diga que la Constitución sea la expresión
jurídica de un determinado orden político.
De esta forma la reflexión sobre el contenido de la Constitución, además de
ser una reflexión eminentemente jurídica, no puede olvidar la trascendencia
política, es decir, la pretensión de legitimidad que la Constitución encarna por
esa vía.
Dentro de este contexto la Democracia juega un rol esencial, ya que
democracia y Constitución son conceptos que se generan y complementan.
Abordar esta reflexión significa hace frente a lo que la doctrina ha denominado
como teoría constitucional de la democracia, donde la democracia, como
expresión de la soberanía del pueblo y como categoría jurídica, juegue el rol
que se requiere, como principio legitimador de una Constitución
auténticamente democrática.
Para la doctrina general, el consenso que se debe dar a fin de generar una
Constitución democrática, necesariamente se debe circunscribir a dos ámbitos
del principio legitimador del pueblo: 1º La esfera externa, a partir de la cual se
logre el concierto suficiente en torno a la forma procedimental que origina la
respectiva Constitución, que debe ser lo más democrática posible (por ejemplo,
a través de una comisión constituyente, lo más pluralista posible y que la
Constitución elaborada por ésta sea a su vez ratificada mediante plebiscito por
el pueblo); 2º La esfera interna, esto es, lo que la propia Constitución dice
acerca de su propia legitimidad de contenido, que debe configurar un sólido
consenso en torno a su Estado de Derecho y a los valores que rigen su orden
fundamental. Respecto al principio legitimador externo pueden acontecer dos
cosas: a) como es el caso de la Constitución chilena, que la Carta haya sido
originada mediante un procedimiento no democrático, en cuyo supuesto se
adolece de una clara falta de legitimidad de origen, sin perjuicio de que
pretenda legitimar su contenido mediante una eficacia basada exclusivamente
en razones jurídico-formales, lo que trae como consecuencia una aceptación
tácita de ella; b) también puede ocurrir que una Constitución haya sido
generada democráticamente pero en su contenido no se ha establecido un
Estado democrático. En esta circunstancia puede tener en el principio
democrático su validez y eficacia, pero nunca su legitimidad, es decir, no sería
exactamente una Constitución democrática. Por último, en cuanto al principio
legitimador interno, se debe plantear una legitimidad de la Constitución en su
contenido, esto es, si su contenido material manifiesta la congruencia entre la
soberanía del pueblo y el Estado democrático que el pueblo a través de la
Constitución establece. Congruencia que tampoco existe en la Carta chilena, ya
que ésta no ha sido generada por la soberanía del pueblo, ni se ha establecido
un verdadero Estado democrático en ella.

-Constitucionalismo y umbral democrático en Chile

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Ver texto, que se adjunta, de Kamel Cazor Aliste, Constitucionalismo y

umbral democrático en Chile: hacia una nueva teoría constitucional,
pp. 45-74.

2. Significación jurídica: Constitución como norma y su supremacía.

Jurisdicción constitucional

En este acápite, se abordarán los fundamentos y características del sistema

mixto o comparado de jurisdicción constitucional chilena antes de la reforma
de 2005.
Se ha dicho que la Constitución es una norma jurídica, pero no cualquier
norma, sino aquella de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico.
También se ha indicado que esta norma de jerarquía superior es directamente
aplicable a todos los poderes públicos y a los particulares (artículo 6° de la
Constitución).

La Carta debe proteger su supremacía a través de los mecanismos de defensa

jurídica que ella misma establece. Esta defensa jurídica es lo que se denomina
Jurisdicción Constitucional, la cual, en general, persigue proteger la
supremacía de la Carta Fundamental, tanto en su aspecto formal como
material (es decir, su aspecto de forma como de fondo). Sobre el particular,
cabe recordar también que los poderes públicos están limitados por las normas
constitucionales, razón por la cual la Jurisprudencia Constitucional, en última
instancia, como señala Mauro Cappelletti, implica un tipo de norma,
instituciones y procedimientos que persigue limitar y controlar el poder
político.

La jurisdicción constitucional es heredera de una tradición norteamericana y

europea. Según la doctrina general, dentro de los sistemas de Jurisdicción
Constitucional existentes se destacan principalmente dos bloques, los sistemas
de Jurisdicción difusa y los sistemas de Jurisdicción concentrada. El primero se
inspira en la experiencia de los Estados Unidos; y el segundo, en la tradición
austriaco-kelseniana.

Sistema de Jurisdicción difusa:

Acerca de la jurisdicción difusa hay que recordar que este sistema aparece
íntimamente relacionado con la noción de Constitución como norma,
particularmente con la experiencia constitucional de los Estados Unidos en
1787. El constitucionalismo norteamericano determina una técnica de atribuir a
la Constitución el valor normativo superior, es lo que se denomina como el
“higher law”, que significa el Derecho superior o más alto, el que, a su vez,
será apoyado sobre la llamada “judicial review”, o sea la facultad de declarar
inconstitucional las leyes que se contrapongan a la Constitución. Esta doctrina
tiene su punto de partida en la importante sentencia del juez Marshall en 1803,
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en el caso Marbury v/s Madison. En esa sentencia el Juez Marshall aplica por
primera vez el parámetro constitucional como Derecho superior sobre las Leyes
Federales, estableciendo la doctrina de que la Constitución es la norma de
jerarquía superior y que todos los jueces están encargados de velar por dicha
supremacía.

Ver textos, que se adjuntan, de la sentencia de la Corte Suprema de los

Estados Unidos del caso Marbury v/s Madison y explicación de algunas
decisiones fundamentales de tal Corte (se entrega una copia resumida de
este fallo).

Sistema de Jurisdicción concentrada:

También denominado sistema autriaco-kelseniano, difiere del sistema

norteamericano en puntos decisivos. Entre los más importantes está el que se
relaciona con el órgano encargado del control de constitucionalidad. Al
respecto el profesor Eduardo García de Enterría ha señalado lo siguiente:
“frente al llamado control difuso americano que implica que todos los jueces
están habilitados para inaplicar las leyes cuando las juzgan contrarias a la
Constitución (multiplicidad de control, en el que, sin embargo, pone orden el
principio de la “stare decisis”, que vincula a los Tribunales inferiores a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos), el sistema
kelseniano configura un control concentrado confiado a un solo tribunal, el
Tribunal Constitucional, único habilitado para declarar la inconstitucionalidad
de una ley, al cual deberán dirigirse los Tribunales que estén en la duda de
aplicar una ley”.

En definitiva, la defensa de la Constitución, cualquiera que sea el sistema de

jurisdicción constitucional, importa la garantía o protección de un conjunto de
valores políticos jurídicamente expresados, como dice el autor alemán
Böckenförde, que determina el marco de lo constitucionalmente adecuado,
cuya realización corresponde a esta jurisdicción.

La pregunta que surge por sí sola respecto a esta cuestión es la siguiente:

¿Cuál de los sistemas de jurisdicción constitucional enunciados era aplicable en
Chile? La respuesta a este interrogante, al igual que en la mayoría de los
países latinoamericanos, se debe enmarcar dentro de la influencia de ambos
sistemas de jurisdicción constitucional. En relación al sistema difuso clásico, el
control de constitucionalidad chileno tiene su reflejo en el llamado “recurso de
inaplicabilidad”, y que la Constitución entregaba su resolución en forma
exclusiva a la Corte Suprema chilena (antiguo art. 80 de la Constitución). En
términos generales, este recurso es un control concreto de constitucionalidad
de preceptos legales que tiene por objeto suspender su eficacia para el caso
particular en cuestión, es decir, no produce efectos generales, sino relativos o
también denominados efectos “inter pares”. No obstante la influencia en este
caso del sistema norteamericano, existía una diferencia fundamental respecto
de aquél, ya que el “recurso de inaplicabilidad” lo conocía exclusivamente la
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Corte Suprema y en los Estados Unidos, además de la Corte Suprema Federal,

lo conocen todos los tribunales ordinarios de los Estados Unidos. Otra
diferencia es que la resolución de la Corte Suprema chilena era sólo para el
caso particular, y la resolución de la Corte Suprema Federal (Estados Unidos),
en virtud del principio de “stare decisis”, produce efectos “erga omnes”, de
efectos generales. En cuanto al esquema kelseniano de un sistema de control
concentrado, antes de la reforma de 2005, no era el que estaba presente en la
Carta Fundamental chilena en cuanto a la existencia de un Tribunal
Constitucional, ya que, no obstante la existencia de un Tribunal Constitucional
autónomo, el Tribunal chileno no compartía en general las características de
los Tribunales Constitucionales europeos. La principal diferencia con los
Tribunales europeos partía, en primer lugar, del hecho que el Tribunal chileno
estaba inserto dentro de un sistema de Jurisdicción compartida, junto con la
Corte Suprema, eso no ocurre en los tribunales europeos, ya que la jurisdicción
constitucional es exclusiva de los tribunales constitucionales. La segunda
diferencia es que el Tribunal Constitucional chileno no conocía de las llamadas
“cuestiones de constitucionalidad” que tienen por objeto declarar la
inconstitucionalidad de una ley una vez que ésta haya entrado en vigencia. En
tercer lugar, el Tribunal Constitucional no posee aún la competencia para
conocer del llamado “recurso de amparo”, que protege los derechos
fundamentales. En el sistema europeo, por ejemplo, el alemán o el español, el
Tribunal Constitucional o los Tribunales Constitucionales conocen de dicho
recurso de amparo, incluso por esa vía se pueden anular sentencias judiciales.
La razón fundamental de esta diferencia del Tribunal Constitucional chileno con
el sistema europeo radicaba en que la influencia que tomó el constituyente de
1980 fue el modelo del Consejo Constitucional francés, que no es precisamente
el paradigma del sistema europeo. En resumidas cuentas, el sistema chileno de
Jurisdicción Constitucional se caracterizaba por ser de una naturaleza mixta o
compartida. Es decir, por una parte estaba el Tribunal Constitucional, y por
otra la Corte Suprema.

Ahora bien, en lo referente al Tribunal Constitucional, hay que recordar que

tiene su origen en Chile en la reforma constitucional de 1970, que modifica la
Constitución de 1925 e incorpora un tribunal muy similar en sus atribuciones al
Consejo Constitucional francés. Este tribunal funcionó hasta 1973, y como
producto del Golpe de Estado de ese año, la Junta Militar pone término a sus
funciones. La Constitución de 1980 restablece este Tribunal Constitucional y lo
regulaba en su capítulo VII, artículos 81 a 83. Además, en el año 1981 se dicta
una ley Orgánica que regula la organización y funciones del Tribunal
Constitucional (Ley Orgánica N° 17.997). Actualmente, con la reforma de
2005, se vive la tercera etapa de nuestro Tribunal Constitucional, cuya
consagración se encuentra establecida en el capítulo VIII, artículos 92 a 94, y
está aún pendiente las profundas modificaciones que se han propuesto de su
ley orgánica.

Con su nuevo campo atributivo, las principales características del Tribunal

Constitucional actual son las siguientes: 1º Realiza un control de tipo
concentrado, al igual que los Tribunales Constitucionales europeos, es decir,
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como un organismo autónomo e independiente del Poder Judicial (así lo señala

el artículo 1° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), y puede actuar
como un órgano “contramayoritario”. 2º Posee un amplio campo de
competencia, que abarca desde las violaciones a la Constitución (forma y
fondo), provenientes del Poder Legislativo, hasta las que procedan de actos
administrativos dictados por el Presidente de la República, pasando también
por conductas atentatorias del sistema democrático (artículo 93 de la
Constitución). 3º Se caracteriza por la abstracción en el control de
constitucionalidad de las normas legales y las normas infralegales, es decir,
desligado de todo presupuesto real de aplicación de la norma que se impugna;
sin embargo, también lleva a cabo un control concreto en el caso específico de
la cuestión de inaplicabilidad de preceptos legales, es decir, vinculado a un
presupuesto real de aplicación de la norma que se pretende impugnar, y
además dicho control concreto, tiene por objeto declarar la ineficacia y no la
invalidez de un precepto legal en un caso particular. 4º Se trata de un control
de constitucionalidad preventivo, es decir, antes de que la norma entre en
vigencia, como asimismo de un control represivo, esto es, una vez que la
norma en cuestión ha entrado en vigor. 5º Se caracteriza, por regla general,
por la naturaleza política de los órganos legitimados para el recurso, esto
significa que sólo pueden recurrir ante él, el Presidente de la República, los
diputados o senadores; del mismo modo, en otros casos es procedente la
acción popular; y en situaciones de excepción, es factible que el propio
Tribunal pueda proceder de oficio. 6º Las sentencias del Tribunal Constitucional
son el resultado de un control objetivo, esto es, en principio sólo basado en
razones jurídicas como tribunal de Derecho que es, y las sentencias del
Tribunal Constitucional producen efectos generales o también llamado “erga
omnes”, con la importante excepción de la cuestión de inaplicabilidad, que
produce sólo el efecto de ineficacia para el caso particular del precepto legal
cuestionado.
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