La Oposicion A Las Medidas Cautelares - Priori

La oposición a las medidas cautelares
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Giovanni F. Priori Posada
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Máster por la Università degli Studi di Roma Tor Vergata.
Profesor ordinario de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho y en las Maestrías
en Derecho Procesal y Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
SUMARIO:
I. Presupuesto: El proceso como Sistema de Garantías.

II. El Derecho Fundamental a la Tutela Cautelar.
III. El Derecho Fundamental a la Defensa.
IV. La oposición del afectado con una medida cautelar: ¿Derecho a la Tutela
Cautelar vs. Derecho a la Defensa?
V. ¿Cómo se ha regulado el ejercicio del Derecho a la Defensa del afectado con
una medida cautelar en el Ordenamiento Jurídico peruano?
1. El régimen en la Ley 23506 (Ley de Hábeas Corpus y Amparo);
2. El régimen establecido en la versión original del Código Procesal Civil;
3. El régimen establecido en la antigua Ley Procesal del Trabajo y en la
Ley que regula el proceso contencioso administrativo;
4. El régimen establecido en el Código Procesal Constitucional: el texto
original del artículo 15 del Código Procesal Constitucional;
5. El pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el régimen del
ejercicio de defensa en el Código Procesal Constitucional;
6. El régimen establecido en el Decreto Legislativo que regula el arbitraje;
7. El nuevo régimen del ejercicio de la defensa establecido por el Código
Procesal Civil luego de su modificatoria por la Ley 29384.
VI. La oposición regulada en el Código Procesal Civil:
1. El mantenimiento de la regla inaudita altera pars;
2. La notificación de la resolución cautelar al afectado;
3. Su naturaleza;
4. Su contenido;
5. La necesidad de su interposición: ¿es sustituible por la apelación?
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6. ¿Se debe correr traslado de la oposición?

7. El auto que resuelve la oposición;
8. La impugnación al auto que resuelve la oposición;
9. La resolución que resuelve la impugnación al auto que resuelve la oposición.
VII. Reflexión Final.
La oposición a las medidas cautelares 413

I. PRESUPUESTO: EL PROCESO COMO pronuncie sobre el fondo del asunto motiva-
SISTEMA DE GARANTÍAS damente, de manera definitiva, y que esté en
aptitud de producir efectos en la realidad.
El paradigma del Estado constitucional1, incide
de modo determinante en la concepción que Esas garantías que van desde el acceso hasta
tengamos del proceso2. Dentro del Estado cons- la efectividad de la decisión jurisdiccional se
titucional, el proceso es visto como un sistema encuentran, siempre, en potencial conflicto.
de garantías constitucionales3, orientadas a la De este modo, la regulación del proceso parte
solución de un conflicto de intereses o una in- de establecer el nivel de protección que el or-
certidumbre jurídica, respecto de la protección denamiento jurídico brinda a cada una de esas
de las situaciones jurídicas que se alegan están garantías, sin que dicho nivel de protección
siendo lesionadas o amenazadas. pueda ser determinado con absoluta libertad
por el legislador, ya que su eventual restricción
Ese conjunto de garantías conforma lo que se solo podrá estar constitucionalmente justificada
denomina el derecho a la tutela jurisdiccional en la medida que con ella se desee proteger
efectiva4. De este modo, el derecho a la tutela ju- otra garantía constitucional, respetando los
risdiccional efectiva es un conjunto de derechos parámetros de necesidad y proporcionalidad
fundamentales5 que garantiza a todo ciudada- en la restricción6.
no, el acceso a los órganos jurisdiccionales para
que a través de un proceso en el que se respeten De esta manera, la coexistencia de ese conjunto
ciertas garantías se dicte una resolución que se de garantías al interior de un proceso plantea
1. Sobre esta noción, véase: HABERLE, Peter. El estado constitucional. UNAM y Fondo Editorial de la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú: Lima, 2003; y, ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Trotta: Madrid, 1995.
2. Sobre este tema he disertado ampliamente en un trabajo anterior. PRIORI POSADA, Giovanni. “El proceso en el Esta-
do constitucional”. En: AAVV. Constitución y proceso. Actas del primer Seminario Internacional de Derecho Procesal
Constitución y Proceso llevado a cabo en el Campus de la Pontificia Universidad Católica del Perú entre el 22 y el
25 de noviembre de 2009. Ara editores y Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú: Lima,
2009, p. 341 y ss.
3. En ese sentido: LORCA NAVARRETE, Antonio María. Estudios sobre garantismo procesal. Instituto Vasco de De-
recho Procesal: San Sebastián, 2009, p. 3 y ss. El reconocido profesor español enseña que: “(…) el proceso como
sistema de garantías, supone otorgar, al ámbito heterocompositivo de la función jurisdiccional, una respuesta
constitucional sustantiva, procesal y de ‘aquí y ahora’, respecto de este (y no otro) concreto momento constitucio-
nal, en contraposición con una proyección exclusivamente instrumental atemporal y acrítica del habitual y común
procedimentalismo de las leyes de enjuiciamiento en España”. LORCA NAVARRETE, Antonio María. Estudios sobre
garantismo procesal. Instituto Vasco de Derecho Procesal: San Sebastián, 2009, pp. 4 – 5. Para una comprensión de
esa noción para el caso peruano véase: LORCA NAVARRETE, Antonio María: Garantismo y proceso: Una lectura de la
Constitución peruana a propósito del garantismo como metodología de estudio del Derecho Procesal. En: PRIORI PO-
SADA, Giovanni (editor). Proceso y Constitución. Actas del segundo Seminario Internacional de Derecho Procesal
Constitución y Proceso llevado a cabo en el Campus de la Pontificia Universidad Católica del Perú entre el 10 y el
13 de mayo de 2011, p. 29 y ss.
4. Sobre la noción, trascendencia y alcances del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, puede consultarse un
trabajo anterior: PRIORI POSADA, Giovanni. La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales:
Hacia una necesaria reinvindicación de los fines del proceso. En: Ius et Veritas. No. 26.
5. En ese sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, cuando sobre los derechos al debido proceso y a la
tutela jurisdiccional efectiva han señalado que: “Asimismo, estos derechos poseen un contenido complejo (pues
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se encuentran conformados por un conglomerado de mecanismos que no son fácilmente identificables) que no
se limita a los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 139, el segundo párrafo del artículo 103 u otras
disposiciones de la Constitución, sino también a aquellos derechos que resulten esenciales para que el proceso
pueda cumplir con su finalidad y que se deriven del principio–derecho de dignidad de la persona humana (artí-
culo 3. de la Constitución). STC 0023-2005-PI.
6. En el mismo sentido se pronuncia el profesor Lorca Navarrete, quien sostiene que: “La interpretación y aplicación
414 G i o v a n n i F. P r i o r i P o s a d a
el dilema que ya Zagrebelsky7 anunciaba para o proporcionalidad en la restricción de los
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todos los principios y derechos fundamentales derechos fundamentales. Lo que esta técnica
dentro del Estado constitucional: cada uno evita es que por intentar proteger un derecho
de ellos, individualmente considerado desea procesal fundamental, terminemos restringien-
alcanzar su máximo grado de protección o satis- do inconstitucionalmente otro derecho proce-
facción, sin embargo – y en ello consiste la para- sal fundamental. Los errores en la regulación
doja – el establecimiento en términos absolutos procesal, muchas veces tienen como base el
del mayor grado de satisfacción de uno de los hecho que el legislador regula solo atendiendo
valores constitucionales elimina, de inmediato, a la protección de un derecho procesal funda-
la posibilidad que los demás derechos constitu- mental, sin ser consciente en los efectos que
cionales puedan alcanzar protección. Dicho de esa regulación pueda tener en otro derecho
otro modo, la mayor satisfacción de un derecho procesal fundamental; o, siendo consciente, sin
fundamental afecta la posibilidad de satisfac- interesarle ello o sin saber que existen medios
ción del otro, por ello, el reto está en hacer que para lograr que la garantía procesal que se
todos los valores constitucionales alcancen el quiere proteger lesione lo menos posible a la

máximo grado de satisfacción posible. A eso se que se tiene que sacrificar para conseguir esa
le denomina el principio de maximización de protección.
los derechos fundamentales, y, en el ámbito del
proceso, es lo que yo vendría a denominar, como De esta manera, el proceso en el Estado consti-
el principio de maximización de los derechos tucional permite aceptar que la regulación pro-
procesales fundamentales. cesal específica, tenga en cuenta el conjunto de
garantías procesales para que, ponderándolas,
Conforme a dicho principio de lo que se trata la específica regulación no anule ningún dere-
es que cada uno de los derechos procesales cho procesal. Se parte de la hipótesis, entonces
fundamentales que integran el derecho a la que es perfectamente posible conciliar la mayor
tutela jurisdiccional efectiva obtenga el máxi- protección de varios derechos procesales fun-
mo grado de protección posible, sin que ello damentales a la vez, proscribiendo cualquier
suponga la anulación de la protección de otro opción conforme a la cual se absolutice la
derecho procesal fundamental. Para ello, será protección de solo un derecho procesal en un
necesario aplicar la técnica de la ponderación caso concreto.
de las normas procesales tiene trascendencia constitucional, por cuanto el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a
elegir la interpretación de aquella que sea más conforme con el principio pro actione y con la efectividad de las garan-
tías que se integran en esa tutela de suerte que si la interpretación de la forma procesal no se acomoda a la finalidad de
garantía, hasta el punto que desaparezca la proporcionalidad – principio de proporcionalidad – entre lo que la forma
demanda y el fin pretende, olvidando su lógica y razonable concatenación sustantiva, es claro que el derecho funda-
mental a la tutela efectiva resulta vulnerado”. LORCA NAVARRETE, Antonio María. Estudios sobre garantismo procesal.
Instituto Vasco de Derecho Procesal: San Sebastián, 2009, pp. 4 – 5.
7. “Si cada principio y valor se entendiesen como conceptos absolutos sería imposible admitir otros junto a ellos. Es el
tema de conflicto de valores, que querríamos resolver dando la victoria a todos, aun cuando no ignoremos su tenden-
cial inconciabilidad. En el tiempo presente parece dominar la aspiración a algo que es conceptualmente imposible,
pero altamente deseable en la práctica: no la prevalencia de un solo valor y de un solo principio, sino la salvaguardia de
varios simultáneamente. El imperativo teórico de no contradicción –válido para la scientia iuris- no debería obstaculi-
zar la labor, propia de la jurisprudentia, de intentar realizar positivamente la ‘concordancia práctica’ de las diversidades
e incluso de las contradicciones que, aun siendo tales en teoría, no por ello dejan de ser deseables en la práctica. ‘Po-
sitivamente’: no, por tanto, mediante la simple imputación de potencialidades constitucionales, sino principalmente
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mediante prudentes soluciones acumulativas, combinatorias, compensatorias, que conduzcan a los principios cons-
titucionales a un desarrollo conjunto y no a un declive conjunto”. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Trotta:
Madrid, 1995, p. 16.
Sobre este punto, a raíz de un comentario a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, me he detenido en un
análisis en: PRIORI POSADA, Giovanni. En: Tribunal Constitucional versus Poder Judicial: ¿Desamparando al ampa-
ro? Debate sobre la política jurisdiccional del contra amparo. En: Themis – Revista de Derecho. No. 55, año 2008.

El trámite de la oposición de las medidas caute- derecho a la tutela cautelar es el derecho funda-
lares es un supuesto en el que hay que conciliar mental que tiene todo ciudadano de solicitar y
la garantía de la efectividad (el derecho funda- obtener del órgano jurisdiccional –a través de una
mental a la tutela cautelar, específicamente), por cognición sumaria- el dictado y la ejecución opor-
un lado, con el de la defensa, por el otro. tunas de medidas cautelares que sean adecuadas
para garantizar la efectividad de la sentencia a
II. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA expedirse”11.
TUTELA CAUTELAR
La medida cautelar es, por ello, el medio a través
Uno de los derechos que integran el derecho a del cual se expresa el derecho fundamental a la
la tutela jurisdiccional efectiva es, precisamente, tutela cautelar. Es necesario resaltar que las me-
el derecho a la efectividad8. El derecho a la efec- didas cautelares encuentran justificación en la
tividad asegura que los efectos de la sentencia necesidad de hacerle frente al tiempo que toma
se producirán en el ámbito de la realidad9. De el proceso. “La principal imperfección del proceso
este modo, es necesario no solo hacer que la es una que está en su esencia y de la cual el proceso
sentencia – una vez que ha adquirido la calidad jamás se podrá librar: el tiempo. El proceso toma
de cosa juzgada - produzca todos aquellos efectos tiempo, y muchas veces el tiempo que es nece-
establecidos en ella misma para la tutela de la sario para que el proceso pueda actuar sobre la
situación jurídica que ha sido llevada al proceso, situación jurídica material se convierte en la peor
sino también asegurarse que llegado el momento amenaza –y muchas veces en la más grave lesión-
en que la sentencia deba producir efectos, los pro- que la situación jurídica material puede sufrir”12.
duzca. Por ello, los ciudadanos tienen el derecho Las medidas cautelares son instrumentos, a
a obtener del órgano jurisdiccional, un pronun- través de los cuales el derecho a la tutela juris-
ciamiento que evite que el tiempo que tome el diccional quiere hacerle frente a esos problemas
proceso en llegar a una sentencia con calidad que el tiempo puede generar en la efectividad
de cosa juzgada, perjudique su eficacia. Si no se de la sentencia, más, específicamente, frente
tuviera esa posibilidad, el derecho a la efectividad al peligro en la demora de la expedición de la
de la tutela jurisdiccional sería puramente ilusorio. sentencia. Es por ello que el presupuesto del
peligro en la demora, es la razón de ser, la causa
En ello consiste, precisamente, el derecho y, para decirlo en palabras de Calamandrei, “el
fundamental a la tutela cautelar10. Como hubo interés específico que justifica la emanación de
ocasión de señalarlo en otra oportunidad, “el cualquiera de las medidas cautelares”13.
8. Por ello es contundente la frase de Francisco Chamorro: “tutela que no fuera efectiva, por definición, no sería tu-
tela”. CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch: Barcelona, 1994, p. 276.
9. Existe una importante frase del procesalista italiano Luiso: “l’ attivitá giurisdizionale deve partire dalla realitá sos-
tanziale ed alla realitá sostanziale deve tornare”. LUISO, Francesco. Diritto processuale civile. Tomo I. Giuffré: Milán,
1997. p. 5.
10. Sobre dicho derecho, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “Al igual que el derecho al libre acceso a la juris-
dicción, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución. Sin embargo, dada su tras-
cendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y en la neutralización
de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso, se constituye en una manifestación
implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139 inciso 3), de la Constitución. No existiría debido
proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, re-
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sulta de imposible cumplimiento la decisión adoptada por ésta”. STC 0023-2005-PI.

11. PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ara: Lima, 2006, p. 142.
12. PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ara: Lima, 2006, p. 24.
13. CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. El Foro: Buenos Aires, 1996. p. 40.
Del mismo parecer es Baptista da Silva, al señalar que: “En este sentido podríamos, desde el punto de vista lógico,
Es por ello que resulta esencial reconocer a De esta manera, el mandato constitucional de
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quien plantea una pretensión en el proceso, la que no se puede privar del derecho de defensa
posibilidad de solicitar, obtener y ejecutar esas en ningún estado del proceso se extiende cla-
medidas que tienen por finalidad asegurar la ramente a todas y cada una de estas garantías.
efectividad de la sentencia. Impedir ello, supon- Hay un punto muy importante que destacar
dría afectar el derecho a la tutela jurisdiccional en esta sede: la oportunidad del ejercicio del
efectiva. derecho a la defensa. A fin de que la defensa
sea efectiva (es decir, capaz de incidir en la de-
III. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA cisión que el Juez vaya a adoptar respecto de
DEFENSA un pedido de una de las partes en el proceso),
se hace necesario que esta pueda ser ejercida
Otro de los derechos que integra el derecho a antes del momento en el que el Juez adopte la
la tutela jurisdiccional efectiva, es el derecho de decisión. Hay casos, sin embargo, en los que re-
defensa. Este derecho tiene expreso reconoci- sulta posible (en aras de proteger otro derecho
miento constitucional en el inciso 14 del artículo procesal fundamental) postergar el ejercicio

139 de la Constitución, al consagrarse: “El prin- del derecho a la defensa. La postergación del
cipio de no ser privado del derecho de defensa en ejercicio del derecho a la defensa no es una
ningún estado del proceso”. eliminación del derecho, pero sí una importan-
te restricción y, como tal, debe ser examinada
Pero ¿en qué consiste la defensa?14 Es el derecho bajo los parámetros del juicio de ponderación
que tiene toda persona a (i) ser informada de y proporcionalidad.
modo oportuno y suficiente de la existencia de
un proceso en el que se discute acerca de sus IV. LA OPOSICIÓN DEL AFECTADO CON
intereses y que pudiera afectar a su esfera jurí- UNA MEDIDA CAUTELAR: ¿DERECHO A
dica, (ii) a intervenir en esos procesos para (iii) LA TUTELA CAUTELAR vs. DERECHO A
alegar y (iv) probar sus afirmaciones; también LA DEFENSA?15
supone el derecho (v) a poder contra argumen-
tar frente a cualquier pedido de la contra parte; La medida cautelar, como hemos señalado, supo-
así como (vi) a que la resolución que resuelva la ne hacerle frente al tiempo que toma el proceso.
controversia se pronuncie sobre las alegaciones Por ello, se alega como uno de los fundamentos
y pruebas aportadas y (vii) a que, en caso que no para que se conceda, que exista un peligro con-
esté conforme con ella, a cuestionar la decisión. sistente en que la demora del proceso puede
anteponer lo que la doctrina indica como periculum in mora – y que preferimos denominar riesgo de daño inminente
– al presupuesto anteriormente tratado, una vez que la sumariedad de la cognición (fumus boni iuris) es, realmente, de-
terminada por la situación de daño inminente a que se encuentra expuesto el derecho probable a ser protegido por la
tutela cautelar. Es esta emergencia de daño inminente que determina y condiciona los demás presupuestos”. BAPTISTA
DA SILVA, Ovidio Araujo. Teoría de la acción cautelar. Sergio Antonio Fabris editor: Porto Alegre, 1993, p. 107.
Por su parte, Fernando García Pullés señala que: “La urgencia es el presupuesto esencial, de modo que la seguri-
dad del derecho en modo alguno puede suplantarla a los efectos de anticipar el resultado de una sentencia de
mérito”. GARCÍA PULLÉS, Fernando. Tratado de lo contencioso administrativo. Tomo 2. Hammurabi: Buenos Aires,
2004, p. 808.
Asimismo, Lino Enrique Palacio señala, refiriéndose al peligro en la demora que: “Corresponde destacar, asimismo,
que en ese riesgo reside el interés procesal que respalda a toda pretensión cautelar”. PALACIO, Lino Enrique. Manual
de Derecho Procesal Civil. Décimo octava edición, Abeledo Perrot: Buenos Aires, 2004, p. 773.
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14. Para los alcances del contenido del derecho fundamental a la defensa, recomiendo leer: CAROCCA PÉREZ, Alex.
Garantía constitucional de la defensa procesal. Bosch: Barcelona, 1998. Es de la lectura de dicho texto, de donde se
obtiene la síntesis de las garantías que supone la defensa, que hemos expresado en este artículo.
15. Nuestra concepción preliminar sobre este tema puede consultarse en: PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela caute-
lar: su configuración como derecho fundamental. Ara: Lima, 2006, p. 185 y ss.

generar un daño a la efectividad de la tutela; y, desarrollaremos al detalle más adelante, la res-
con ello, al propio derecho material llevado al puesta generalizada ha pasado, precisamente,
proceso. En ese sentido, no se puede esperar por una solución de un solo ganador, por cierto,
a la sentencia, se requiere de una respuesta la más fácil y simplista, donde el legislador a
jurisdiccional ahora. Si no se dicta la resolución priori, resuelve el conflicto, para todos los casos
jurisdiccional ahora, entonces, se lesionaría el de- futuros, en favor de solo uno; y el legislador
recho a la tutela jurisdiccional efectiva de quien sentencia: gana el derecho a la tutela cautelar.
ha llevado la pretensión al proceso16. Con ello, el trámite supone siempre una poster-
gación generalizada del derecho de defensa del
Del otro lado, tenemos a la persona que podría afectado; pues, a su juicio, no hay otra forma de
verse afectada con la resolución cautelar. Ella obtener una solución a esta controversia.
tiene el derecho a ejercer su derecho de defen-
sa frente a dicho pedido. La Constitución es La razón que se da para ello es, precisamente,
clara cuando sostiene que no se puede privar el peligro en la demora: como se requiere una
del derecho de defensa en ningún estado del respuesta, ya; no hay posibilidad de permitirle
proceso; ello, claro está, incluye también al pro- la defensa al demandado18. Otra razón que se da
cedimiento o proceso cautelar17. Ningún estado es, también la de evitar la mala fe del afectado
del proceso: la Constitución es clara. con la medida cautelar19: si el demandado se en-
tera va a actuar de mala fe, intentando impedir
El tema del ejercicio del derecho de defensa la eficacia de la tutela cautelar.
dentro del trámite cautelar, visto de la manera
expuesta, se presenta como una aparente co- Quizá, el tema pase por establecer el verdadero
lisión entre el derecho a la tutela cautelar y el alcance del peligro en la demora20. Si pensamos
derecho de defensa. En el Perú, aunque esto lo en este como un evento que inminente, irreme-
16. No solo el demandante es el que lleva la pretensión al proceso y, por ende, no solo él puede pedir una medida
cautelar. También pueden hacerlo: el demandado cuando reconviene, o el demandado cuando plantea un asegu-
ramiento de pretensión futura, o quien interviene como tercero excluyente principal.
17. No es esta la sede para entrar a un análisis acerca de si estamos frente a un procedimiento o proceso, sin embargo, es
necesario decir que sobre el tema de procedimiento o proceso no existe una uniformidad de consideraciones en la
doctrina nacional. Sin embargo, creemos que ni siquiera la consideración de lo cautelar como un mero trámite o proce-
dimiento permite justificar constitucionalmente la postergación del ejercicio del derecho a la defensa del afectado.
18. “Como sabemos, la tutela cautelar es una expresión (no la única por cierto) de la tutela de urgencia. Siendo así, quien
la pide lo hacer porque soporta una situación en la cual, si el juez no actúa con presteza, el agravio devendrá en irreme-
diable”. MONROY GÁLVEZ, Juan. Reformas al Código Procesal Civil peruano en materia cautelar. En: Revista Peruana
de Derecho Procesal No. 13. Año XIII. Communitas: Lima, 2009.
19. MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad: Lima, 2002, pp. 134 – 136. El
autor describe la urgencia y la prevención de la mala fe para justificar la concesión de la medida cautelar in audita
altera pars.
20. “Se le circostanze de fatto diano serio motivo di temere lo evento dañoso; se il caso sia urgente e soa quinde necesario
proveedere in via provvisoria”. CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di diritto processuale civile. Jovene: Napoli, 1965, p.
226. En el mismo sentido se expresa Chiovenda en una posterior obra: CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de
Derecho Procesal Civil. Tomo I, p. 248, Valetta: Buenos Aires, 2005.
Por su parte, Calamandrei expresa en estos términos esa situación: “no basta que el interés en obrar [se refiere al pe-
ligro en la demora] nazca de un estado de peligro y que la providencia invocada tenga por ello la finalidad de prevenir
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un daño solamente temido, sino que es preciso, además, que a causa de la eminencia (sic) del peligro la providencia
solicitada tenga carácter de urgencia, en cuanto sea de prever que si la misma se demorase el daño temido se trans-
formaría en daño efectivo, o se agravaría el daño ya ocurrido; de manera que la eficacia preventiva de la providencia
resultaría prácticamente anulada o disminuida”. CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las pro-
videncias cautelares. El Foro: Buenos Aires, 1996, p. 41.
También puede consultarse: TOMMASEO, Feruccio. Voz: Provvedimento di urgenza. En: Enciclopedia del diritto,
Tomo XXXVII, p. 869, Giuffrè: Milán, 1984.
diable, imperativa e inmediatamente está por En el Estado constitucional, la solución a la apa-
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producirse, quizá la posición que encuentra en rente colisión del derecho a la tutela cautelar de
el peligro en la demora su respuesta nos satis- quien formula una pretensión en el proceso y el
faga; pero, inmediatamente nos deberíamos derecho de defensa de quien se vería afectado
preguntar ¿es qué acaso solo esas situaciones por ella debe resolverse en el plano de la pon-
configuran peligro en la demora? ¿es qué acaso deración y proporcionalidad de los derechos
debemos decirle a quien lleva una pretensión al procesales fundamentales. Ni el solo respeto al
proceso que debe esperar estar en una situación derecho a la defensa que vaciaría de contenido
dramática para pedir una medida cautelar? ¿es al derecho a la tutela cautelar de quien plantea
qué acaso al demandante que teme que un una pretensión en el proceso, ni el solo respeto
evento está por producirse, le debemos decir del derecho a la tutela cautelar, que vaciaría
que no puede pedir una medida cautelar sino de contenido al derecho a la defensa. ¿Cómo
hasta esperar que la inminencia de la realización es que maximizamos el respeto y vigencia de
de ese evento esté tan cerca al momento de pe- ambos derechos procesales fundamentales?
dir una medida cautelar, que entonces ante esa Estableciendo reglas conforme a las cuales, la

cercanía entre el pedido de la tutela cautelar y el restricción del derecho a la defensa resulte ser
evento que se teme se produzca, justifique todo necesaria e idónea para proteger el derecho a la
el sistema diseñado por el legislador en el que se tutela cautelar. Dicho de otro modo, es válida la
restringe el derecho a la defensa del afectado? restricción del derecho a la defensa, en los casos
No podemos pedirle a quien lleva una preten- en los que por esperar su ejercicio se vacíe de
sión al proceso que juegue de esa manera con contenido el derecho a la tutela cautelar. En los
el tiempo en el proceso, ni mucho menos con la casos en los que ello no se produzca, habría que
efectividad de la sentencia a dictarse; ello sería permitir el ejercicio del derecho a la defensa en
demasiado riesgo. Sería someter el derecho a la lo razonable y necesario. De no hacerlo así, se
tutela jurisdiccional a una especie de ruleta rusa; estaría restringiendo inconstitucionalmente el
donde la decisión judicial oportuna es la bala derecho a la defensa. El llamado a verificarlo
que, en este caso, salvaría al que solicita tutela es el Juez, ya que es él el que debe advertir los
jurisdiccional del vacío de la decisión jurisdiccio- casos en los que por razones de la urgencia
nal que se produciría en los demás casos en los del caso o del riesgo de efectividad se justifica
que el pedido de tutela cautelar vino demasiado constitucionalmente diferir el ejercicio de la
tarde, porque el demandante falló en el cálcu- defensa21.
lo. No dudamos que en el proceso se pueden
presentar esas situaciones dramáticas, pero En el Perú, solemos confundir la summaria
no creemos que se deba esperar a ellas para cognitio que sí es una característica del pro-
poder pedir tutela cautelar. Existe un momento cedimiento o proceso cautelar, con posterga-
previo al del dramatismo y muy lejano al de la ción del derecho a la defensa. Puede existir
precocidad para poder pedir tutela cautelar y, summaria cognitio22, con absoluto respeto al
en esos casos, no se haría necesaria la restricción derecho de defensa y a la efectividad de la tu-
de la defensa. Es el juez – y no el legislador – el tela jurisdiccional, y eso es lo que pretendemos
que debe establecer en función de la concreta postular en este artículo. Así, lo demuestran
situación, cuándo se justifica la restricción del los ordenamientos jurídicos extranjeros que
derecho de defensa y cuándo no. podemos utilizar de referencia, en los que, por
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21. En el mismo sentido: MELO DE MESQUITA, Eduardo. As tutelas cautelar e antecipada. Revista dos Tribunais: Sao
Pablo, 2002, pp. 96 – 98; SALVANESCHI, Laura. “La domanda e in procedimento”. En: TARZIA, Giuseppe e SALETTI,
Achille (a cura di). Il proceso cautelare. CEDAM: Padova: 2008, pp. 401 y ss; ORTELLS RAMOS, Manuel y CALDERON
CUADRADO, María Pía. La tutela cautelar judicial en el derecho español. Comares: Granada, 1996, p. 28.
22. Puede consultarse sobre el particular: DINI, Enrico y MAMMONE, Giovanni. I provvedimenti d´urgenza. Nel diritto
processuale civile en el diritto processuale del lavoro. Giuffré: Milán, 1997, p. 56 y ss.

regla general se establece – sin ningún tipo de cimiento de la parte demandada. Sin embargo,
duda – el contradictorio anticipado, salvo en se entendía, por la interpretación literal que
los casos en los que por concederlo se puede se hacía de ella, que no requería ponerse en
poner en riesgo la eficacia de la medida cautelar, conocimiento de la otra parte el pedido caute-
sea porque la urgencia lo amerita o porque el lar25. Esta situación, en nuestra opinión, lesiva
demandado pudiera realizar algún acto que la a la Constitución de 1979, se hacía mucho más
perjudique23. grave si se toma en consideración el hecho que
no había trámite de ejercicio de defensa alguno
V. ¿CÓMO SE HA REGULADO EL en el texto original.
EJERCICIO DEL DERECHO A LA
DEFENSA DEL AFECTADO CON UNA Luego de los grandes retos que le tocó pasar al
MEDIDA CAUTELAR EN EL amparo peruano a consecuencia de la decisión
ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO? de estatización de la Banca, donde la medida
cautelar en el amparo jugó un rol fundamental,
1. El régimen en la Ley 23506 (Ley de se dictó la Ley 25011 en 1989. En ella, se modifi-
Hábeas Corpus y Amparo) có26 el trámite para conceder la medida cautelar,

estableciéndose expresamente que del pedido
La Ley de Hábeas Corpus y Amparo se dictó cautelar se debería correr traslado al deman-
en 1982. Su artículo 3124 regulaba la medida dado por el término de un día. Algunos de los
cautelar de suspensión del acto violatorio. En su textos doctrinarios de la época cuestionaron
versión original, el artículo no hacía referencia duramente la modificatoria pues se sostenía que
alguna a si debía o no debía ser puesta en cono- ello iba contra una característica fundamental
23. Artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento civil española. Audiencia al demandado. Excepciones.
“1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones
de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acor-
darla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, razonando por separado sobre la concurrencia de los
requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado.
Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del demandado no cabrá recurso alguno y se
estará a lo dispuesto en el capítulo III de este título”.
Artículo 669. – sexies del Código de Procedimiento civil italiano. “Il giudice, sentite le parti, omessa ogni formalita’
non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene piu’ opportuno agli atti di istruzione indispensabili in
relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto
della domanda.
Quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento, provvede con de-
creto motivato assunte ove occorra sommarie informazioni. In tal caso fissa, con lo stesso decreto, l’udienza di compari-
zione delle parti davanti a se’ entro un termine non superiore a quindici giorni assegnando all’istante un termine peren-
torio non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso e del decreto. A tale udienza il giudice, con ordinanza,
conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto. Nel caso in cui la notificazione debba effettuarsi
all’estero, i termini di cui al comma precedente sono triplicati”.
Artículo 797 del Código procesal civil de Brasil.- “Só em casos excepcionais, expresamente autorizados por lei, deter-
minará o juiz medidas cautelares sem a audiencia das partes”.
24. Artículo 31 de la Ley 23506.- “A solicitud de parte y en cualquier momento, el juez podrá disponer la suspensión del
acto que dio lugar al reclamo cuando por los fundamentos expuestos por el actor los considere procedentes”.
25. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica: Lima, 2004, p. 571.
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26. Artículo 31.- Medida de suspensión del acto violatorio. “A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por
cuenta, costo y riesgo del solicitante, podrá disponerse la suspensión del acto que dio origen al reclamo.
De la solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, sin
intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta el Juez o la Corte Superior resolverá, dentro del
plazo de dos días, bajo responsabilidad. La resolución que dicta el Juez, o, en su caso, la Corte, será recurrible en doble
efecto ante la instancia superior, la que resolverá en el plazo de tres días de elevados los autos, bajo responsabilidad”.
de las medidas cautelares, el hecho que su aquél, se regulaba expresamente el trámite de
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trámite debía ser reservado27. Otros, en cam- apelación. Esta norma no tuvo mucho tiempo
bio, la apoyaron28, alegando que la restricción de vigencia, pues, luego del golpe de Estado de
del derecho de defensa en la medida cautelar 199231, se dictó el Decreto Ley 2543332. En esta
encontraba justificación en los embargos (que regulación, se permitía el derecho de defensa
es un tipo de medida cautelar), mas no en el previo del demandado, además, se establecía la
amparo, en el que la medida cautelar tiene una intervención del Ministerio Público y que la im-
naturaleza diferente. pugnación a la resolución cautelar suspendía los
efectos de la resolución cautelar. Este régimen,
La modificatoria introducida por la Ley 25011, bajo la apariencia de querer tutelar el derecho
no solo permitió el ejercicio del derecho de de defensa del demandado, anulaba claramente
defensa del demandado antes de concederse el derecho a la tutela cautelar, pues la resolución
la medida cautelar, sino que reguló un proce- cautelar venía demasiado tarde. Una regulación
dimiento de impugnación contra la resolución de ese tipo, que anula tan gravosamente un
que concedía la medida cautelar. Posteriormen- derecho fundamental (en este caso, el derecho

te, este procedimiento de impugnación fue fundamental a la tutela cautelar) solo podía ser
modificado por el Decreto Legislativo 61329 para entendida dentro de un régimen autoritario,
el caso de la protección del derecho al medio como el que vivió el Perú, luego del golpe de
ambiente. Luego, se dictó la Ley 2539830 que Estado de 1992.
intentó volver al régimen original, en el que no
se mencionaba un momento para el ejercicio La historia de la regulación del ejercicio del de-
del derecho a la defensa, pero, a diferencia de recho de defensa del demandado ante el pedido
27. Es el caso, por ejemplo, del profesor Monroy, quien sostenía que: “Doctrinariamente la modificatoria es defectuosa
porque prescinde – por desconocimiento o ligereza – de una de las características esenciales de toda medida cautelar,
su carácter reservado”. MONROY GÁLVEZ, Juan. La medida cautelar en el proceso de amparo peruano. En: Lecturas
sobre Temas Constitucionales. Comisión Andina de Juristas: Lima, 1989, p. 117.
28. Es el caso del profesor Quiroga, quien al hablar de la medida cautelar en el amparo, se preguntaba: “Se debe permi-
tir el derecho de defensa del demandado antes de tomar tan importante medida? Creemos que sí, porque la restricción
al derecho a la defensa no tiene justificación en este caso”. QUIROGA LEÓN, Aníbal. El amparo y su modificación: La ley
25011. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales. Comisión Andina de Juristas: Lima, 1989, p. 138.
29. En ese supuesto, quedó con este texto: “Si la solicitud está referida a actos que generan o pueden provocar daños al
ambiente, sus ecosistemas, o sus componentes esenciales, la resolución que ordene la suspensión de los mismos sólo
será apelable en efecto devolutivo.
En los casos a que se refiere el párrafo anterior, el juez podrá disponer la suspensión de los actos que se estén producien-
do como consecuencia de la omisión de otros de cumplimiento obligatorio, aun cuando la demanda sólo se refiera a
este último supuesto”.
30. Artículo 31.- “A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, el juez
podrá disponer la suspensión del acto que dio origen al reclamo.
La resolución que dicte el juez, o en su caso, la Corte será recurrible en un solo efecto, conservando su eficacia la medida
que dispone la suspensión del acto violatorio o la amenaza, en tanto no sea revocada.”
31. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica: Lima, 2004, p. 583.
32. Artículo 31.- “A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente la inminente amenaza
de agravio o violación de un derecho constitucional, por cuenta, costo y riego del solicitante, el Juez podrá disponer la
suspensión del acto que dio origen al reclamo.
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De la solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, con
intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta el Juez o la Corte Superior resolverá dentro del
plazo de dos días, bajo responsabilidad. La resolución que dicta el Juez, o en su caso, la Corte será recurrible en doble
efecto ante la instancia superior, la que resolverá en el plazo de tres días de elevados los autos, bajo responsabilidad.
La medida de suspensión decretada no implica la ejecución de lo que es materia del fondo mismo de la acción de am-
paro.”

cautelar muestra el cómo no se debe regular el ca se anulaba el derecho a la tutela cautelar del
proceso en el Estado constitucional: una suce- peticionante; y otro (el del Código Procesal Civil)
siva modificación de normas que privilegiaban en el que en la práctica se anulaba el derecho
uno u otro derecho, anulando el otro. Antes que de defensa del afectado. Ambos, claro está,
ponderar dos derechos procesales fundamen- abiertamente inconstitucionales.
tales, se anulaba un derecho fundamental para
tutelar, otro. Nada más distante al proceso en el La regulación del Código Procesal Civil, además,
Estado constitucional. abrió la puerta a una serie de abusos del dere-
cho a la tutela cautelar en clara colusión con
2. El régimen establecido en la versión magistrados que leían la regla establecida en la
original del Código Procesal Civil ley, sin jamás preguntarse por el principio que
ella estaba restringiendo u optimizando; per-
En 1993, se dicta el Código Procesal Civil, cuyo mitiendo con dicha pasividad, que la situación
artículo 63733 reguló el procedimiento para el del afectado se agravara, pues en los casos en
ejercicio del derecho de defensa del afectado los que se había solicitado más de una medida
con la medida cautelar. En su regulación, clara- cautelar, el solicitante dejaba de ejecutar una,
mente se optó por preferir el derecho a la tutela a fin de generar con ello que el Juez (que el
cautelar, postergando el derecho de defensa solicitante sabía que iba a actuar interpretando
del afectado. En líneas generales, el sistema literalmente la norma) impida (inconstitucional-
adoptado por el Código Procesal Civil en su mente) la intervención del afectado con la me-
versión original puede resumirse en lo siguiente: dida, evitando su notificación y manteniéndolo
(i) existe el régimen general de postergación en estado de soportar los efectos de una medida
del derecho de defensa del afectado; (ii) solo cautelar dictada sin haber sido escuchado. Lo
después de la ejecución de las medidas caute- peor, perdonando la insistencia, es que a pesar
lares se le notifica de la resolución cautelar y su que el afectado podía haberse enterado de la
solicitud al afectado; (iii) el afectado solo puede existencia de la medida cautelar en su contra
intervenir en el proceso, luego de ejecutadas porque, por ejemplo, se le había ya ejecutado
todas las medidas cautelares; (iv) al intervenir otra, no se le permitía intervenir. Sin notificación,
el afectado solo puede apelar la resolución que sin posibilidad de intervención, ni alegación, ni
concede la medida cautelar; y, (v) la apelación prueba, ni impugnación, se mantenía al afecta-
no suspende la ejecución de la medida cautelar. do con la medida cautelar. Nada más gravoso al
derecho constitucional de la defensa. ¿Acaso en
La prohibición al ingreso del afectado al proceso aras de proteger el derecho a la tutela cautelar?
era más que clara. La absoluta postergación, No, en aras de permitir un abuso del cual muchos
más allá de lo razonable y proporcionado del magistrados eran cómplices. Mientras tanto,
derecho del afectado había sido consagrada el proceso continuaba. Esta situación, además
en abierta contravención con la Constitución. de inconstitucional, lindaba con lo absurdo,
Interesante es notar cómo, para ese momento, en casos en los que la medida cautelar era de
teníamos dos regímenes de ejercicio de defensa conocimiento público a través de medios de
del afectado: uno (el de la Ley 23506, modificado comunicación social, como en los sonados casos
por el Decreto Ley 25433) en el que en la prácti- de un canal de televisión o de una aerolínea.
33. Artículo 637.- Trámite de la medida. “La petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte
afectada, en atención a la prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no
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mayor de cinco días, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión
principal.
Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse
al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo.
Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no será notificado y el
superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna”.
Cuando el afectado, lograba superar todos los regula el proceso contencioso
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obstáculos para su acceso al trámite cautelar, administrativo
la defensa, por lo demás, estaba prevista solo a
través de la impugnación. De este modo, cuan- En 1996, se promulgó la Ley Procesal del Tra-
do al afectado se le lograba notificar y permitir bajo (Ley 26636). Esta norma, tiene un título
su intervención, no podía esgrimir su defensa dedicado a las medidas cautelares, sin regular el
ante el propio Juez que expidió la cautelar, sino trámite que corresponde seguir ante la solicitud
ante el superior, a través del recurso de apela- de aquel. Ante ello, antes que preguntarse por
ción. De este modo solo era escuchado una vez, la efectividad de los derechos procesales fun-
mientras el solicitante, podía ser escuchado en damentales exigibles en el proceso, se aplicaba
dos oportunidades. En un trabajo anterior, he literalmente lo dispuesto en la Tercera Disposi-
manifestado mi opinión en el sentido que este ción Derogatoria, Sustitutoria y Final: “En lo no
procedimiento era inconstitucional por afec- previsto por esta Ley son de aplicación supletoria
tación a los derechos a la defensa, igualdad y las normas del Código Procesal Civil”; y, por ende,
doble instancia34; la que mantengo hasta hoy. el trámite diferido e inconstitucional de ejercicio

del derecho a la defensa establecido en el artí-
Esta norma fue modificada en el año 2009 a culo 637 del Código Procesal Civil.
través de la Ley 29384, agregando un tercer
párrafo que indicaba: “Cuando la decisión cau- En el año 2002, se promulgó la Ley que regula
telar comprenda varias medidas, la ejecución de el proceso contencioso administrativo, que
alguna o algunas de ellas, que razonablemente también incluyó un capítulo relativo a las medi-
asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta das cautelares. El segundo párrafo del artículo
al afectado a interponer la apelación, siguiendo 38 de dicha Ley, establecía que: “Para tal efecto,
el procedimiento indicado en el párrafo anterior”. se seguirán las normas del Código Procesal Civil
Como una muestra más de aquello que ocurre con las especificaciones establecidas en esta Ley”.
en el Perú, a pesar que las reglas son claramente De este modo, se aplicaba el trámite previsto
contrarias a los principios, no es el Juez, sino la en el artículo 637 del Código Procesal Civil,
ley la que debe modificar la regla. Aquí, la regla manteniéndose y constitucionalizándose la
se modificó estableciendo lo obvio: no es razo- inconstitucional postergación al derecho a la
nable esperar que se ejecuten todas las medidas defensa.
cautelares. Lo que en dicha modificación resul-
taba incomprensible, es que igual había que La regla legal que había venido extendiéndose por
esperar que se ejecute una medida cautelar, y imperio de la disposición expresa, primero, y de la
no cualquiera, sino aquella que razonablemente aplicación supletoria, después, del Código Proce-
asegure el cumplimiento de la sentencia. ¿Por sal Civil en el ordenamiento jurídico peruano había
qué? ¿Acaso la impugnación – única defensa venido siendo, entonces, aquella según la cual las
del afectado en ese momento – iba a suspender medidas cautelares se concedían sin conocimien-
la ejecución de la medida cautelar? ¿Por qué to de la otra parte. Esta regla, se había extendido
entonces no dejar intervenir al afectado? ¿Algo tanto que se le asumía como natural y hasta obvia,
malo o prohibido iba a hacer? No, solo ejercer lo que fue asumido tanto por el legislador, por la
su derecho constitucional a la defensa. jurisprudencia, así como por la doctrina nacional35.
3. El régimen establecido en la antigua Ley 4. El régimen establecido en el Código

Procesal del Trabajo y en la Ley que Procesal Constitucional: el texto
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34. PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ara: Lima, 2006, p. 185 y ss.
35. Los trabajos de la doctrina nacional, por lo general, solo ratificaron la regla según la cual las medidas cautelares
se conceden sin conocimiento de la otra parte o la justificaron. En ese sentido, puede verse: MONROY PALACIOS,
Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad: Lima, 2002, pp. 134 – 136; HURTADO REYES, Mar-

original del artículo 15 del Código la postergación del ejercicio del derecho a la
Procesal Constitucional defensa.
En el año 2004, se promulgó el Código Procesal El 2 de setiembre de 2005, el Defensor del

Constitucional. En su artículo 1536, reguló las Pueblo formuló una demanda de inconstitu-
medidas cautelares. Al hacerlo, reguló un pro- cionalidad contra la mencionada norma, pero,
cedimiento específico para la tramitación de específicamente contra los párrafos relativos
las medidas cautelares que tuvieran “por objeto al procedimiento de la medida cautelar, en los
dejar sin efecto actos administrativos dictados en casos en los que se pretendían dejar sin efecto
el ámbito de aplicación de la legislación municipal actos administrativos dictados en cumplimiento
o regional”. En estos casos, se corría traslado de de la normativa municipal y regional. La de-
la solicitud a la contraparte, por el plazo de tres manda alegaba la vulneración del derecho a la
días, antes que el pedido sea resuelto. Sin em- igualdad y a la tutela jurisdiccional efectiva. Esa
bargo, las reglas procesales adicionales (notifica- demanda fue, como veremos más adelante, de
ción al Ministerio Público, solicitud ante la Corte modo inconcebible declarada infundada por la
Superior, apelación con efecto suspensivo, era
sentencia dictada por el Tribunal Constitucional

posible solicitar informe oral) hacían al trámite el 26 de octubre de 2006, en el expediente No.
regulado por dicha norma deviniera en absolu- 0023-2005-PI.
tamente inconstitucional. Fue clara y grosera, la
intención del legislador de vaciar el contenido A pesar de ello, el 24 de diciembre de 2006 se
del derecho fundamental a la tutela cautelar. publicó la Ley 28946, cuyo artículo 1 modificó
el artículo 15, cuyo texto es el que actualmente
Para todos los demás casos, se aplicaba suple- está vigente. Si bien, no modificó en sustancia
toriamente el Código Procesal Civil y, con ello, el inconstitucional trámite de establecimiento
tín. Tutela jurisdiccional diferenciada. Palestra: Lima, 2006, pp. 232 y ss.
Con una actitud más crítica a la regulación de la postergación del ejercicio del derecho de defensa en mate-
ria cautelar pueden consultarse: PALACIOS PAREJA, Enrique. Medidas cautelares y tutela jurisdiccional efectiva. En:
PRIORI POSADA, Giovanni. Proceso y constitución. Actas del segundo congreso internacional de derecho procesal
Proceso y Constitución, desarrollado en el campus de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Ara: Lima, 2011, p. 527; QUIROGA LEÓN, Aníbal. La actualidad del proceso cautelar y su modificación en el
Código Procesal Civil. En: CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús (editor). El proceso civil. Problemas fundamentales del proceso.
Ediciones Caballero Bustamante: Lima, 2011, p. 197; RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. Los problemas del proceso cautelar.
En: Reformas urgentes a las normas del proceso civil peruano. En: Congreso de la República. Comisión de Justicia
y Derechos Humanos, periodo 2008 – 2009, GTZ: Lima, 2009, p. 65.
36. Versión original del Artículo 15 del Código procesal constitucional.- Medidas Cautelares. “Se pueden conceder me-
didas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento. Para su
expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garanti-
zar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación sólo es concedida sin efecto
suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependen del contenido de la pretensión constitucional intentada y del
aseguramiento de la decisión final.
El juez al conceder la medida atenderá al límite de irreversibilidad de la misma.
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito
de aplicación de la legislación municipal o regional, serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de la
Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente.
De la solicitud se corre traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recau-
dos, así como de la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervención
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del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta la Corte Superior resolverá dentro del plazo de tres días, bajo
responsabilidad salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de
la fecha de su realización. La resolución que dicta la Corte será recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema
de Justicia de la República, la que resolverá en el plazo de diez días de elevados los autos, bajo responsabilidad.
En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de
la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672.”
generalizado del contradictorio anticipado para cautelar, sin menoscabo de bienes constitu-
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todos los casos en los que se pretenda dejar sin cionales protegidos como la gobernabilidad;
efecto actos administrativos regidos por la legis- asimismo, proporcional, por poseer una razón
lación municipal o regional, redujo la exigencia jurídica legítima para su establecimiento” (§7,
de algunas formalidades excesivas. La inconstitu- 34). Inmediatamente después, señala que
cionalidad del trámite, sin embargo, se mantenía. lo que se pretende con ello es la tutela de
la autonomía regional y municipal frente al
Con ello, el régimen del ejercicio del derecho de dictado de medidas cautelares (§7, 35).
defensa del Código Procesal Constitucional es,
en su regla general y en su excepción, incons- (iv) “(…) el Tribunal Constitucional no com-
titucional. En su regla general, lo es, porque parte necesariamente los argumentos
por proteger desmedidamente el derecho a la expresados por la demandante. En efecto,
tutela cautelar vulnera el derecho de defensa. el legislador tiene la potestad de regular el
En su regla de excepción, lo es, porque por pro- procedimiento cautelar en procesos como
teger desmedidamente el derecho a la defensa el amparo, en tanto no desnaturalicen la

vulnera el derecho a la tutela cautelar; aunque esencia de la medida cautelar, alterando
es verdad que en este caso se han alegado en y desvirtuando las propiedades que ca-
su favor otras razones a las que aludiremos a racterizan a este tipo de tutela. Pero sin
continuación. desconocer los perjuicios irreparables que
se podrían ocasionar por el ejercicio de una
5. El pronunciamiento del Tribunal administración de justicia indiferente ante
Constitucional sobre el régimen del la protección de los bienes constitucionales,
ejercicio de defensa en el Código que encuentran su sustrato en la realidad
Procesal Constitucional constitucional misma, lo que trae como
principal consecuencia una afectación a
Como hemos señalado anteriormente, el las competencias legítimas de los gobiernos
Tribunal Constitucional, declaró infundada la locales y regionales” (§12, 58).
demanda, sobre la base, fundamentalmente,
de los siguientes argumentos: (v) “(…) las disposiciones cuestionadas del de-
nominado procedimiento cautelar especial
(i) La consagración constitucional de los pro- para el caso de los actos administrativos
cesos en tutela de derechos fundamentales, de los gobiernos locales y regionales tienen
los hace diferentes a los procesos ordinarios como finalidad la protección de garantías
(§2, 10) y por ello, “este caso amerita una va- institucionales establecidas en la Constitu-
loración de esta dimensión objetiva orientada ción, como son la autonomía local y regional
a preservar el orden constitucional como una (artículos 191.º y 194.º), las que se podrán ver
suma de bienes institucionales” (§2, 11). afectadas por el dictado de determinadas
medidas cautelares arbitrarias” (§16, 74).
(ii) La efectividad no puede ser interpretada en
términos absolutos (§6, 30). Los argumentos por los cuales el Tribunal Cons-
titucional concluyó que la norma es constitu-
(iii) Respecto a la alegación del Defensor del cional no pasaron por hacer una ponderación
Pueblo, en el sentido que el trámite previsto entre derecho a la tutela cautelar y derecho de
restringía el derecho al acceso a la jurisdic- defensa, sino entre derecho a la tutela cautelar
ción, el Tribunal Constitucional señala que: y las autonomías regionales y locales. Más allá
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“el procedimiento cautelar especial establece de lo inapropiado de la comparación y ponde-

requisitos razonables para acceder a la tu- ración realizada (que resulta mucho más grave
tela jurisdiccional, que se constituyen en la en un proceso en el que se pretende proteger
alternativa necesaria para la satisfacción de derechos fundamentales de los ciudadanos)
las pretensiones que hacen valer el pedido se perdió una extraordinaria oportunidad de

realizar un juicio de ponderación adecuado, que segundo párrafo, agregaba: “No obstante ello, el
guíe al legislador y a los jueces en lo sucesivo. Juez podrá excepcionalmente correr traslado de la
solicitud cautelar a la parte contraria por un plazo
6. El régimen establecido en el Decreto de tres días a fin de que exprese lo que considere
Legislativo que regula el arbitraje conveniente, siempre que ello no afecte la eficacia
de la futura ejecución de la medida cautelar”37.
En junio del año 2008 se dictó el Decreto Legis- Finalmente, se agregó un tercer párrafo: “En el
lativo 1071, norma que regula el arbitraje. En su caso que la medida cautelar se haya dictado con
artículo 47, regula las medidas cautelares, y su in- conocimiento de la parte afectada, esta podrá
ciso 3) establece el procedimiento a seguir ante su formular oposición dentro del plazo de cinco días
solicitud, señalando que: “El tribunal arbitral, antes contados desde la notificación de la resolución que
de resolver, pondrá en conocimiento la solicitud a la admite la medida cautelar”.
otra parte. Sin embargo, podrá dictar una medida
cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a El 28 de junio de 2009, se publicó la Ley 29384
la otra parte, cuando la parte solicitante justifique la que estableció un cambio en el procedimiento
necesidad de no hacerlo para garantizar que la efica-
para el ejercicio del derecho de defensa ante la

cia de la medida no se frustre. Ejecutada la medida solicitud de una medida cautelar, eliminando el
podrá formularse reconsideración contra la decisión”. segundo párrafo del texto del proyecto de ley38.
En ese sentido, el procedimiento que quedó
El Decreto Legislativo que regula el arbitraje, es establecido (y que es el actual texto del artículo
la primera norma que pondera adecuadamente 637 del Código Procesal Civil), de la siguiente
el derecho fundamental a la tutela cautelar, con manera:
el derecho a la defensa, estableciendo que la
postergación de este último, solo se justifica en (i) La medida cautelar es concedida o rechaza-
la medida que se corra el riesgo que la eficacia da sin conocimiento de la parte afectada.
de la medida cautelar se frustre.
(ii) Una vez concedida la parte afectada puede
7. El nuevo régimen del ejercicio de la formular oposición, ante el propio Juez que
defensa establecido por el Código concedió la medida cautelar, dentro del pla-
Procesal Civil luego de su zo de cinco días contados desde que toma
modificatoria por la Ley 29384 conocimiento de la resolución cautelar.
Los abusos e inequidades producidos a con- (iii) La formulación de la oposición no suspende

secuencia de la regulación del ejercicio del la ejecución de la medida cautelar.
derecho de defensa en sede cautelar, deman-
daba una necesidad de cambio. En ese sentido, (iv) La resolución que resuelve la oposición —
en el año 2008 se presentó el proyecto de sea denegándola, sea concediéndola — es
Ley 3079-2008-CE, que establecía como regla apelable sin efecto suspensivo.
general, la siguiente: “La solicitud cautelar será
concedida o rechazada sin conocimiento de la De este modo, y sin perjuicio del análisis que
parte afectada, en atención a los fundamentos sobre el trámite realizaremos a continuación,
y prueba de la solicitud”. A continuación, en su se mantiene la postergación del ejercicio del
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37. PALACIOS PAREJA, Enrique. Medidas cautelares y tutela jurisdiccional efectiva. En: PRIORI POSADA, Giovanni. Proce-
so y constitución. Actas del segundo congreso internacional de derecho procesal Proceso y Constitución, desarro-
llado en el campus de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ara: Lima, 2011, p. 514.
38. PALACIOS PAREJA, Enrique. Medidas cautelares y tutela jurisdiccional efectiva. En: PRIORI POSADA, Giovanni. Proceso
y constitución. Actas del segundo congreso internacional de derecho procesal Proceso y Constitución, desarrollado
en el campus de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ara: Lima, 2011, p. 515.
derecho de defensa del afectado a un momento demandado no vaya a realizar actos tendientes
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posterior al del dictado de la medida cautelar, a restarle eficacia a la medida cautelar; la restric-
con lo cual, el Juez que concede o rechaza ción del derecho a la defensa es constitucional,
la medida cautelar, lo hace sin escuchar – en solo en la medida que se eviten esas dos situa-
ningún caso – al afectado con ella. El afectado ciones, en ninguna otra.
solo puede intervenir, luego del dictado de la
medida cautelar – ya no se hace referencia a Por ello, en los casos en los que existe peligro en
que pueda hacerlo luego de la ejecución de la la demora, pero el evento que se teme que se
medida – quien puede esgrimir sus argumentos pueda producir no sea tan próximo en el tiem-
de defensa, a fin de que se levante la medida po que justifique la restricción del derecho de
cautelar ya concedida ante el propio Juez que defensa, se debe dar la posibilidad de ejercicio
concedió la medida; mientras tanto, la medida del derecho de defensa del afectado. La misma
continuará produciendo todos sus efectos, solución debe darse en los casos en los que, por
pues su ejecución no se suspende por la sola la naturaleza de la medida cautelar, el afectado
interposición de la oposición. La resolución pudiera estar en condiciones de realizar actos

que resuelve la oposición es apelable sin efecto tendientes a restarle eficacia, como ocurre con
suspensivo, ello quiere decir que, si la resolución el caso del embargo en forma de depósito o el
dispuso el levantamiento de la medida cautelar, secuestro, por ejemplo.
su apelación se resolverá sin medida cautelar;
asimismo, si la resolución dispone no levantar la 2. La notificación de la resolución cautelar
medida cautelar, su apelación se resolverá con la al afectado
medida cautelar desplegando todos sus efectos.
El texto de la versión vigente del artículo 637
VI. LA OPOSICIÓN REGULADA EN EL del Código Procesal Civil, dispone expresamente
CÓDIGO PROCESAL CIVIL que: “Una vez dictada la medida cautelar, la parte
afectada puede formular oposición (…)”. Compa-
1. El mantenimiento de la regla inaudita remos esta disposición, con la versión anterior
altera pars del artículo 637 del Código Procesal Civil, según
la cual: “Al término de la ejecución o en acto inme-
La modificación del Código Procesal Civil man- diatamente posterior, se notifica al afectado (…)”.
tiene la regla acuñada desde su origen, confor- La norma derogada, decía que la notificación
me a la cual la solicitud cautelar se concede o se al afectado se producía luego de ejecutada la
rechaza, sin conocimiento de la parte afectada. medida cautelar. Ya hemos señalado que en
Con ello, es manifiestamente clara la regla según un primer momento, ello se interpretaba en
la cual se difiere el ejercicio de defensa de la el sentido que había que terminar de ejecutar
parte afectada con la medida cautelar. todas las medidas cautelares concedidas, lo que
posteriormente fue modificado en el sentido
Como he venido señalando a lo largo de este que era suficiente que se haya ejecutado la
artículo, esta regla es inconstitucional, pues medida cautelar que razonablemente ejecute
lesiona el derecho a la defensa. La generaliza- el cumplimiento de la sentencia. Pero era nece-
ción de la postergación del derecho a la defensa sario, ejecutar o comenzar a ejecutar.
en sede cautelar vulnera la Constitución, en la
medida que, si bien se justifica en la protección ¿Qué dice ahora la norma? Una vez dictada la me-
del derecho fundamental a la tutela cautelar, dida cautelar, la parte afectada puede oponerse
no es necesaria en todos los casos, sino solo en ¿antes o después de la ejecución? Es importante
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aquellos en los que por darle la posibilidad de señalar que una cosa es dictar la medida cautelar
defensa se pierda la eficacia de la medida cau- y otra ejecutar la medida cautelar. El dictado de
telar. Si la razón de ser de la postergación del la medida cautelar es la emanación de la resolu-
derecho a la defensa es, por un lado, la urgencia ción por medio de la cual el Juez, sobre la base
en el dictado de la medida; y, por el otro, que el de apreciar la concurrencia de los presupuestos

necesarios para ello, decide concederla. La eje- tergación del contradictorio, nuestros jueces
cución de la medida cautelar, supone desarrollar vienen interpretando la norma en el sentido de
en el ámbito de la realidad el conjunto de actos postergar el contradictorio hasta un momento
necesarios para que la medida cautelar dictada posterior a la ejecución.
tenga eficacia. Ello quiere decir que entre el dic-
tado y la ejecución de la medida cautelar, existe Visto el modo como viene desarrollándose
un periodo de tiempo en el que el afectado con la práctica judicial, hay una nota que quiero
la medida cautelar podría oponerse. Por ello, es destacar de la versión actual del artículo 637
legítima la pregunta ¿el hecho que la nueva nor- del Código Procesal Civil. La norma señala que
ma establezca que dictada la medida el afectado el plazo de cinco días para formular oposición
puede oponerse, significa que la notificación de debe computarse desde el momento en que el
la resolución cautelar procede antes de su eje- afectado toma conocimiento de la resolución
cución? El profesor Enrique Palacios Pareja39 ha cautelar, no señala que el plazo se computa
dado respuesta a esta pregunta señalando que: desde la notificación. Claro, bien podría decirse
“Tenemos entonces que la norma vigente dispone que en el proceso las partes toman conoci-
que la medida cautelar se dicta in audita altera miento de las resoluciones judiciales a través
pars, pero se ejecuta con conocimiento previo del de la notificación, sin embargo, esta no es la
afectado, quien puede oponerse a la ejecución sin única vía, pues en el caso en que se dicten
que esta se suspenda”. varias medidas cautelares la ejecución de una
de ellas puede advertir a la parte afectada con
La respuesta que da el profesor Enrique Pala- ella de la existencia de esa resolución cautelar,
cios no solo es (i) conforme al texto literal de la y sin que haya sido formalmente notificada,
norma, (ii) coherente con los antecedentes a la puede enterarse o darse por enterada. En esta
modificación legislativa, sino también (iii) la in- circunstancia ¿puede oponerse? No veo por
terpretación menos lesiva al derecho de defensa qué no, más aún si la norma es clara en señalar
del afectado. Razones suficientes para estar de que la oposición no suspende la ejecución de
acuerdo con ella. Sin embargo, esta interpreta- la medida. La realidad jurisdiccional, sin em-
ción tiene un problema destacada por el propio bargo, sigue manteniendo al afectado con la
profesor Palacios40: hay casos en los que la notifi- medida cautelar postergado, sufriendo pasiva
cación con la medida cautelar al afectado puede e inconstitucionalmente las consecuencias de
terminar afectando la efectividad de la medida una resolución cautelar dictada sin su conoci-
cautelar y, por ende, el derecho fundamental a la miento ni intervención.
tutela cautelar del demandante. En estos casos,
se debe diferir la notificación al afectado hasta 3. Su naturaleza
luego de la ejecución de la medida cautelar, sin
embargo, nada de esto dice la modificatoria al La oposición es un acto por medio del cual el
Código Procesal Civil. afectado con la medida cautelar se defiende
frente a su dictado. No se trata de un medio de
Es necesario señalar, sin embargo, que nuestros impugnación. Si bien, su finalidad es la modifi-
jueces no vienen interpretando así la norma. cación de la resolución que concede la medida
Habituados a la regla generalizada de pos- cautelar, esta se produce como consecuencia
39. PALACIOS PAREJA, Enrique. Medidas cautelares y tutela jurisdiccional efectiva: En: PRIORI POSADA, Giovanni. Proce-
so y constitución. Actas del segundo congreso internacional de derecho procesal Proceso y Constitución, desa-
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rrollado en el campus de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ara: Lima, 20011, p.
515. En el mismo sentido se pronuncia la profesora Eugenia Ariano. ARIANO DEHO, Eugenia. ¿Un cautelar renova-
do? En: AAVV. Manual de actualización civil y procesal civil. Tomo 1. Gaceta Jurídica: Lima, 2010, pp. 27 – 28.
40. PALACIOS PAREJA, Enrique. Medidas cautelares y tutela jurisdiccional efectiva. En: PRIORI POSADA, Giovanni. Proce-
so y constitución. Actas del segundo congreso internacional de derecho procesal Proceso y Constitución, desarro-
llado en el campus de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ara: Lima, 2011, p. 515.
de la sujeción de las resoluciones cautelares a la para obrar, interés para obrar, capacidad, etc.).
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cláusula rebus sic stantibus; conforme a la cual la También, puede refutar los hechos en los que
resolución cautelar se dictó con base a determi- se basa la solicitud ofreciendo los medios pro-
nadas circunstancias (la información brindada batorios en los que sustente su argumentación,
solo por el solicitante) sin embargo, ahora se o contradecir los argumentos de derecho que
está frente a una situación diferente, pues el haya esgrimido el solicitante.
Juez se encuentra ante información y prueba
que refuta los argumentos del solicitante, lo que En materia de peligro en la demora, el afectado
lo habilita a modificar su fallo anterior. podría señalar que el evento que el demandante
señala que teme que se produzca, no es posible
En el ordenamiento jurídico peruano, la oposi- que se produzca, señalando las razones de ello.
ción es el acto a través del cual se efectiviza el Dependiendo del tipo de peligro en la demora
contradictorio; recién con él se introducen los alegado por el solicitante, el afectado puede alegar
argumentos y las pruebas que refutan la solicitud la ausencia de peligro en la demora. En ese sentido,
cautelar. Sobre la base de ello, recién el Juzgador si es que el solicitante ha alegado un peligro de

se encuentra en posibilidad de confrontar y deci- infructuosidad, la oposición puede consistir en
dir. No supone, por ende, el ejercicio del derecho señalar que no existe riesgo que desaparezcan
a la impugnación, pues no cuestiona los errores los medios para hacer efectiva la sentencia, o que
de una decisión jurisdiccional, sino que incorpo- existen otros medios que tienen esa finalidad y
ra recién los argumentos del afectado con ella. que el demandante ha omitido señalar. En caso
se haya alegado un peligro en el retardo de la pro-
4. Su contenido videncia jurisdiccional, la oposición podrá versar
acerca de que no hay modo en que la demora del
La resolución cautelar evalúa el cumplimiento proceso, en el caso concreto, produzca un riesgo
de tres presupuestos: la verosimilitud en el de- de no efectividad de la sentencia.
recho, el peligro en la demora y la adecuación.
Dado que, la oposición tiene por finalidad que En materia de adecuación, la oposición puede
se levante la medida cautelar ordenada en la versar, fundamentalmente, acerca de la no pro-
mencionada resolución, la oposición debe versar porcionalidad o no idoneidad de la medida; o
acerca de la ausencia de alguno o todos los pre- la ausencia de razonabilidad.
supuestos para conceder una medida cautelar.
5. La necesidad de su interposición: ¿es
En materia de verosimilitud del derecho la opo- sustituible por la apelación?
sición puede versar, o sobre argumentos que
determinen la improcedencia de la demanda, o Un tema que se ha venido presentando es si una
aquellos que versen sobre el fondo del asunto. vez dictada la medida cautelar y habiéndose
En efecto, en la medida que la verosimilitud del el afectado enterado de ella ¿debe el afectado
derecho supone que exista la probabilidad de oponerse o puede directamente apelar – sin
que se declare fundada la demanda, al afectado previa oposición – la resolución que concede
le corresponderá la misión de establecer que esa la medida cautelar? La doctrina nacional no
posibilidad no existe, sea porque lo más proba- es pacífica41. El fundamento que se da para
ble es que esta sea declarada improcedente o permitir la sustitución es el derecho de defensa
porque puede ser declarada infundada. En ese del afectado.
sentido, en la oposición el afectado puede cues-
tionar la ausencia de uno de los presupuestos La oposición es el medio procesal previsto por
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de validez de la relación procesal (legitimidad el ordenamiento jurídico para que el afectado
41. ARIANO DEHO, Eugenia. ¿Un cautelar renovado?. En: AAVV. Manual de actualización civil y procesal civil. Tomo 1.
Gaceta Jurídica: Lima, 2010, p. 30.

con la medida cautelar pueda esgrimir sus el ámbito de la cognición jurisdiccional, más
argumentos contra la solicitud cautelar y la allá de lo que corresponde al trámite cautelar.
decisión que se haya dictado concediéndola. La Pensar que corresponde ahora escuchar al so-
oposición abre, de esta manera una cognición licitante sobre lo que el afectado ha dicho en
sumaria sobre la procedencia o no de la medida su oposición, supone aplicar a lo cautelar un
cautelar que concluirá con una resolución judi- procedimiento acorde con una plena cognitio.
cial, impugnable por cualquiera de ellas. Si se Adicionalmente a ello, debe tenerse en cuenta
permitiera la directa apelación de la resolución el hecho que mientras más se alargue el tiempo
que concede la medida cautelar por el afectado, en el que el Juez debe pronunciarse respecto de
se le quita al Juez de primera instancia la posibi- la oposición del afectado, mayor será el tiempo
lidad de resolver respecto de los argumentos de que él deba soportar los efectos de la medida
defensa del afectado y, con ello, la posibilidad cautelar ejecutada42.
de impugnarla. De este modo, si el afectado
apelase directamente y el superior revocase Escuchado el afectado con la oposición, el Juez
la resolución que concede la medida cautelar, ya escuchó a ambas partes, por ende, está en
se le habría quitado al solicitante de esta la condiciones de resolver.

posibilidad de impugnar la decisión acerca de
los argumentos esgrimidos por el afectado. De 7. El auto que resuelve la oposición.
esta manera, se estaría rompiendo el equilibrio
de las partes en el proceso cautelar. La resolución que resuelve la oposición es un
auto y, como tal, debe estar debidamente mo-
De otro lado, creo que permitir la directa ape- tivado. En él, debe existir un pronunciamiento
lación de la resolución que concede la medida acerca de todos los argumentos esgrimidos
cautelar, le quita al Juez la posibilidad de recon- en la oposición formulada por el afectado, y el
siderar su decisión a la luz de los argumentos modo en que estos argumentos refutan o no
esgrimidos por el afectado, respecto de los los argumentos esgrimidos en la solicitud y el
cuales jamás tuvo la posibilidad de pronun- cómo estos están en aptitud o no de remover los
ciarse, lo que podría terminar incidiendo en la efectos de la resolución que la concedió.
responsabilidad civil por el indebido dictado de
medidas cautelares. En ese sentido, es necesario que el magistrado
tenga en consideración que el hecho que haya
Por las razones antes expuestas, creemos que si concedido la medida cautelar, de modo alguno
el afectado decide defenderse de la resolución le resta la posibilidad de modificar lo anterior-
que concede la medida cautelar, el mecanismo mente expuesto. Al hacerlo, debe tener especial
para hacerlo es la oposición, no pudiendo for- cuidado en establecer cómo lo alegado por el
mular apelación directa contra la mencionada afectado en la oposición modifica su parecer
resolución. respecto de la medida cautelar.
6. ¿Se debe correr traslado de la oposición? 8. La impugnación al auto que resuelve

la oposición
Una vez que el afectado ha formulado oposición
¿cabe que se le corra traslado de ella al solici- Al ser la resolución que resuelve la oposición
tante? El trámite cautelar supone una cognición un auto, corresponde impugnarla a través del
sumaria. Ambas partes tienen la posibilidad de recurso de apelación. Esta resolución se conce-
alegación, prueba e impugnación. El traslado de sin efecto suspensivo, ello quiere decir que
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de la oposición al solicitante supone extender sea cual fuera la decisión, esta surtirá sus efectos
42. De un parecer diverso es el profesor Martel. MARTEL CHANG, Rolando. La Ley No. 29384 y el procedimiento cautelar
en el proceso civil. En: Actualidad Jurídica. No. 188, Julio, 2009, p. 41.
mientras se resuelve el recurso de apelación. En hipótesis – o se levantará - en la segunda-. Sin
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ese sentido, si al resolver la oposición el Juzgado embargo, si el superior revoca la que resolución
decide levantar la medida cautelar, el solicitante que la declara fundada, dictará la medida cau-
perderá la garantía que tenía con ella. telar correspondiente.
9. La resolución que resuelve la VII. REFLEXION FINAL

impugnación al auto que resuelve la
oposición Creo que es hora de acercarnos al proceso desde
sus garantías constitucionales. Revisar las reglas
Si el superior jerárquico confirma la resolución procesales, en función de la satisfacción de los
que resolvió declarar fundada la oposición o principios constitucionales que rigen al proceso. El
revocar la que la declaró fundada, la medida ejercicio del derecho de defensa, en sede cautelar
cautelar se mantendrá levantada – en la primera nos da una extraordinaria ocasión para hacerlo.

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