UNIVERSIDAD PONTIFICIA COMILLAS

FACULTAD DE DERECHO (ICADE)

El origen histórico de la teoría general del contrato.

La teoría general del contrato en la tradición jesuítica.
La obra ”De contractibus “, de Pedro de Oñate S. J., como precursora
de conceptos fundamentales del derecho contractual actual

Tesis para la obtención del grado de Doctor

Autor: Carlos de Cores Helguera

Director: Dr. Iñigo Navarro Mendizábal

1
 INTRODUCCIÓN. PLANTEO DEL TEMA. PERTINENCIA DE LA
INVESTIGACIÓN

Se propone llevar adelante una investigación con la pretensión de poner

en perspectiva histórica la teoría general del contrato, atendiendo
especialmente a su origen, con la finalidad de enriquecer el debate actual sobre
su significación. La pertinencia de la investigación está determinada por
diversas consideraciones.

1. Importancia del contrato como institución social

La importancia del contrato - entendido el término en su acepción
general, como intercambio voluntario de bienes o servicios - es innegable.
Contrato, propiedad y responsabilidad aparecen como los pilares del derecho
privado patrimonial. El mercado, elemento central de las economías
contemporáneas, no es sino el ámbito del contrato.
El contrato, considerado en esa acepción general e indefinida propia de
los términos vulgares, se presenta como un fenómeno omnipresente en la vida
de todos los seres humanos.
El contrato es un instrumento, un medio que otorga el Derecho para
realizar las más variadas finalidades de la vida económica, sirviendo para
satisfacer las necesidades humanas, cualesquiera que sean ellas, grandes o
pequeñas. Entre esas necesidades se encuentran las denominadas primarias o
vitales, sin cuya satisfacción el hombre no puede vivir, o puede experimentar
un detrimento de su dignidad o de su calidad de vida. 1 Como dice Neto Lobo,
el contrato tiñe de un manto jurídico los hechos cotidianos. 2 El título mismo de
la obra de Gayo, “Res cottidianae”, 3 que recoge y amplía la regulación del
contrato respecto de la contenida en sus Institutas, muestra claramente cómo
el contrato se ubica en el centro del tráfico, del cotidiano comercio de la vida,
en el sentido del intercambio de todos los días; de aquel intercambio que, para
el hombre, constituye condición de existencia.
Ya hace casi cuatrocientos años Domat visualizó claramente cómo la
materia de las convenciones es
“la diversidad infinita de las maneras voluntarias por
las cuales los hombres regulan entre sí las comunicaciones
y los comercios de su industria y trabajo, y de todas las
cosas, según sus necesidades”. 4
La circulación de la riqueza, el intercambio de los bienes y de los
servicios, se efectúa primordialmente a través de los contratos, que no sólo
sirven para la satisfacción de necesidades individuales: además es medio de
cooperación o colaboración entre los hombres.5

1
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Interpretación económica de los contratos, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 1994, p. 122.
2
NETO LÔBO, Paulo Luiz, Contrato e mudança social, en Revista dos Tribunais, vol. 722 ano
84 dezembro 1995 p. 40 y 44.
3
Gai rerum cottidianarum sive aureorum libri VII.
4
DOMAT, Jean, Les lois civiles dans leur ordre naturel, le droit public et legum delectus,
Eméry, Paris, 1713, p. 20.
5
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los contratos, Tomo I 2a edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1998, p. 21 y 22.

2
 No se trata de un fenómeno jurídico presente en tal o cual comunidad o
sociedad; se lo encuentra en todo conglomerado social. Emilio Betti recuerda el
procedimiento contractual entre las antiguas tribus del norte de África, las que,
no obstante carecer de una lengua común, desarrollaron la capacidad de
intercambiar voluntariamente sus bienes. 6
Este carácter esencial del contrato como institución constitutiva y
constituyente del entramado de relaciones de la sociedad civil fue detectado
hace muchos siglos. El sesgo histórico que daremos a este trabajo hace que no
sea impropio citar aquí una antigua reflexión de Bartolomé de Albornoz en su
libro “Arte de los contratos”, 7 que muestra cómo el contrato se encuentra en la
base misma de la sociedad civil:
“… así como la materia de las últimas voluntades
que adelante se trata, es más sutil y más alta que la de los
contratos, no se puede negar a la de los contratos que es
más común y más practicable al hombre y aún más natural
a él.. …De ninguno sabemos, ni hemos visto, que no tenga
contratación de comprar, vender, trocar, alquilar y dar a
guardar, y de los demás contratos, en más o menos
perfección según el ingenio de cada gente … esta parte de
los contratos es la más natural que hay en el género
humano, y donde quiera y como quiera se hace y usa de la
misma manera, entre gentes que no se entienden por
lengua sino por señas. Y así como es más natural, es más
inconmutable y menos sujeta a las mudanzas, y
alteraciones que las demás partes del derecho civil porque
… los contratos como son derecho de gentes, en todas
gentes tiempos y lugar son y siempre han sido unos
mismos en sustancia, ya que en la calidad haya alguna
mudanza, mas en su ser no la puede haber”.
Esta trascendencia del contrato en la vida social explica la importancia
que tradicionalmente se le ha dado a la enseñanza del derecho de las
obligaciones y de los contratos en los planes de estudio de todas las
Facultades de Derecho.

2. El contrato, institución constitutiva de la sociedad civil

La importancia del contrato queda de manifiesto aún más si se considera
que en la Historia de las Ideas, toda una tradición de pensamiento hace radicar
la propia organización política en el denominado “contrato social”. Las llamadas
teorías contractualistas sostienen – aún cuando sea como mera hipótesis - que
el Estado se constituye mediante un contrato celebrado entre personas que se
encontraban antes en estado de naturaleza y que convienen en una forma de
asociación.
Es verdad que en la filosofía política, el llamado “estado de naturaleza” y
el “contrato social” no necesariamente se proponen como acontecimientos
históricos reales, sino más bien como herramientas argumentativas básicas.
Por ejemplo, lo que Rawls llama “posición original de igualdad”, punto de

6
BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1959, p. 7.
7
ALBORNOZ, Bartolomé de, Arte de los contratos, Valencia, en casa de Pedro de Huete,
1573, Libro Primero, Prólogo.

3
partida de su teoría de la justicia, corresponde al estado de naturaleza en la
teoría tradicional del contrato social; pero este concepto de “posición original”
no está pensado por Rawls como una posición históricamente real, y mucho
menos como una situación primitiva de la cultura. Se considera una situación
meramente hipotética caracterizada de tal modo que conduce a cierta
concepción de la justicia. 8
Sin embargo, el recurso a la idea de contrato para aludir al momento
social fundamental denota su jerarquía como institución.
Ahora bien: la nota esencial del contrato es la centralidad de la voluntad
del hombre, de cada hombre, del individuo actuando en la sociedad. Cuando
hablamos del contrato, excluimos la idea de intercambio forzado impuesto
desde la autoridad, o de distribución de bienes organizada en forma
centralizada; por el contrario, mentamos el acuerdo libre por el cual uno hace o
da para recibir, o consiente en dar o hacer por simple liberalidad. Ese carácter
fundamental implica postular que el contrato es constitutivo, no estrictamente
del Estado, sino más ampliamente de la sociedad civil, que es anterior y más
fundamental que el propio Estado, dado que el Estado es solamente una de las
formas organizativas que puede asumir la sociedad civil. El contrato es así
concebido como una institución social que hunde sus raíces en el humus de la
sociedad civil; no como una mera delegación del poder del Estado, sino como
una institución que ha existido antes que el Estado (al menos antes que el
Estado en su formulación institucional actual), como un modo de creación de
normas por la voluntad de las partes que corresponde naturalmente a la
actividad humana ordinaria y universal, 9 lo que le confiere un lugar de alta
consideración en el ámbito general del derecho y justifica las reflexiones de
autorizada doctrina que alude a un aspecto del derecho civil que se ha dado en
llamar “extra estatalidad”, 10 noción que implica la superación de un rígido
positivismo para acudir a una visión que no descarta la existencia, junto con el
derecho positivo, de un conjunto de ideas que lo trascienden e incluso orientan,
cuyo descubrimiento y captación constituye común tarea de la comunidad de
quienes se ocupan de la ciencia del derecho.
En el mismo sentido afirma recientemente Lipari que los numerosos
sistemas supranacionales de unificación de la disciplina del contrato - que en el
momento actual tienden a crear esquemas uniformes - tienden a desvanecer la
exclusiva estatalidad del derecho, sobre la cual se formaron generaciones
enteras de juristas. 11

3. Comprobación de las crisis de la teoría del contrato

8
RAWLS, John, Teoría de la Justicia, FCE, México, 1979, p. 25.
9
AYNES, Laurent, La constitucionalización del derecho de los contratos, en La
constitucionalización del derecho privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007,
p. 415.
10
VASALLI, Filippo, Estrastatualita del diritto civile, en Studi Giuridici, Pubblicazione della
Facoltá di giurisprudenza dell’Universitá di Roma, Volume III, Tomo II, Studi vari (1942-1955),
Giuffré, Milano, 1960, p. 753 y ss.; más especialmente orientado a la importancia dentro del
derecho civil de la denominada lex mercatoria, vid. RESCIGNO, Pietro, Premessa, en Trattato
dei contratti, Diretto da Pietro Rescigno ed Enrico Gabrielli, Tomo I, I contratti in generale,
UTET, Torino, 2006, p. LVI.
11
LIPARI, Nicolò, Quali prospettive per un “codice europeo dei contratti”? en Rivista Trimestrale
di diritto e procedura civile, giugno 2012, anno LXVI n. 2.

4
 En el Derecho Civil, entendido como conjunto de normas de derecho
positivo y de jurisprudencia y doctrina sobre las relaciones básicas de los
hombres en la sociedad, las teorías - esto es, los discursos racionales que
organizan sistemáticamente amplias categorías ordenantes - 12 ocupan un
lugar importante. Constituye ello un carácter común de la cultura jurídica de la
Europa Continental y de América Latina, de modo que, aunque nuestros países
exhiban diferentes derechos positivos, la ciencia jurídica civilista puede
proponer generalizaciones válidas en todo su ámbito, particularmente si
consideramos – como haremos en forma profundizada - la disciplina de las
relaciones de consumo. En efecto, destaca de Castro que
aunque la legislación sobre las relaciones de
consumo presenta una apariencia de gran diversificación y
heterogeneidad, el pensamiento jurídico sobre el alcance
de la autonomía de la voluntad, reaccionando ante el
estímulo que significa la aparición de la disciplina de las
relaciones de consumo, evoluciona en todo el mundo en
forma paralela. Ello resulta – según de Castro - del
semejante desarrollo de la realidad socio económica y del
consiguiente enfrentamiento de las pretensiones de las
grandes empresas nacionales y de las multinacionales con
los movimientos defensivos frente a ellas, de protección de
los mas débiles, del consumidor aislado y de la pequeña y
mediana empresa. En todos los países hay regulaciones
diferentes, pero en ellos influyen paralelas tendencias
ideológicas, políticas y de las varias escuelas jurídicas.
Puede hablarse, por ello, de una cierta internacionalización
de la cultura jurídica ... la ciencia, incluso la jurídica, como
sistematización de saberes, no conoce fronteras. En los
distintos países podrán observarse análogas encontradas
tendencias y semejantes causas y formulaciones de ellas.
13

Esta consideración de don Federico reviste una gran importancia y nos

permitimos aludir a ella en este punto inicial, puesto que viene a sostener la
viabilidad científica de un trabajo que, como el nuestro, pretende sacar
conclusiones universales sobre el estado actual de la Teoría General del
Contrato a partir de la crisis provocada por la aparición de la disciplina de las
relaciones de consumo.
Ahora bien: en ese contexto, en el tiempo presente, el desarrollo de un
pensamiento general sobre el contrato ha de partir necesariamente de la
comprobación de que - como consecuencia, precisamente, de la aparición y
desarrollo de la disciplina de las relaciones de consumo - la que podríamos
llamar teoría clásica del contrato, no se encuentra consolidada, sino en crisis. 14
En primer lugar, se aprecia una crisis del concepto mismo de contrato,
asociada a la discusión sobre la importancia que en la institución contractual
tiene el denominado principio de la autonomía de la voluntad, que

12
GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, Padova, 2011, p. 14-15. Vid. Infra, I.1.2.
13
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía
de la voluntad, en ADC, 1982, p. 990 y 991.
14
Se analiza en particular las distintas crisis de la teoría del contrato en la Parte Cuarta de esta
Tesis.

5
originariamente formó el núcleo de significación de la teoría del contrato, y que
ha venido siendo objeto de diversos cuestionamientos.
Siempre de la pluma magistral de Federico de Castro 15 podemos tener
un planteamiento somero de esta problemática en los siguientes términos:
En relación con el alcance del principio de la
autonomía de la voluntad, es de observar el enfrentamiento
de dos corrientes fundamentales y opuestas.
Por un lado, una serie de corrientes de ideología
liberal, que proclama el criterio del laissez faire y predica la
desconexión del Derecho respecto a la Ética. Según el
maestro, los mercantilistas centran su atención en la
empresa y repugnan cualquier intervención judicial sobre la
validez de los contratos … el neoliberalismo insiste en
reducir al mínimo la valoración jurídica de las relaciones
contractuales … se postula la subordinación del orden
jurídico al orden económico … de todo lo que se deducirá
al carácter absoluto del principio pacta sunt servanda.
En dirección radicalmente contraria, se piensa y se
sostiene que la autonomía de la voluntad tiene unos límites
intrínsecos, conforme a la misma naturaleza jurídica.
Criterio que, de modo más o menos declarado o rotundo,
se viene defendiendo por muchos autores, se manifiesta
en sentencias de los Tribunales y se refleja en varias leyes
recientes, en defensa de los consumidores o del
contratante más débil. En esta línea, se piensa que el juez,
los juristas, los poderes públicos en general no pueden ser
neutrales y prestar su colaboración al cumplimiento de un
contrato, cualquiera que sea su contenido. Cuando se pide
por un contratante que se obligue al otro a que cumpla lo
que prometió, ya es cosa de los poderes públicos...; se
plantea entonces la cuestión: pueden los poderes públicos,
en especial, los jueces, imponer el cumplimiento de
condiciones, cláusulas o pactos que resulten
evidentemente injustos o leoninos? Si la pregunta se
contestase afirmativamente - se concluye - no se podrá
calificar la labor del juez de encarnación de la justicia, ni al
Estado, de Estado de Derecho. 16
No se trata, como vemos, de diferencias menores o de matiz, sino de
divergencias profundas que atañen a las ideas nucleares de la teoría del
contrato.
En segundo lugar, somos también testigos de una crisis de la teoría del
contrato considerado en general, como abstracción de los tipos especiales de
contrato.
Para entender este aspecto de la crisis es necesario previamente
reconocer que en los tratados y manuales de derecho civil, la temática del
contrato se desarrolla en dos niveles: un nivel de teoría general, donde se

15
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía
de la voluntad, en ADC, 1982, p. 987 y ss.
16
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía
de la voluntad, en ADC, 1982, p. 989.

6
contienen las definiciones y desarrollos analíticos sobre el contrato en general,
y un nivel de exposición de la disciplina de distintas especies de contrato
(compraventa, permuta, donación, etc.); plan que coincide, grosso modo, con la
sistemática que siguen los códigos civiles para tratar la materia.
Ahora bien: esta división, tanto del pensum de los programas
universitarios, como de las normas legislativas, ha sido considerada hasta hace
relativamente poco como una sistemática adecuada para la enseñanza del
derecho y para la disciplina de las relaciones sociales que tienen por objeto
derechos patrimoniales. Sin embargo, este planteo de la materia contractual,
dividido en una Parte General y una Parte Especial, también ha venido
haciendo crisis desde hace tiempo, hasta el punto de que una exposición
actualizada del pensamiento sobre el contrato pondría en evidencia muchas
dudas sobre lo que se enseñó y se escribió a propósito de la materia hace
apenas cincuenta años.
Partimos en consecuencia de la doble afirmación de que, tanto el
concepto de contrato usual - que lo define como acuerdo de voluntades
productor de efectos jurídicos - como la teoría general del contrato, se
encuentran en crisis.
Esta crisis, en cuanto a su contenido y a sus caracteres, será objeto de
análisis a lo largo del trabajo, pero su existencia como tal constituye el punto de
partida de la investigación.

4. Motivación para una mirada retrospectiva sobre la idea del contrato

Las dudas que suscita la discusión actual sobre la crisis del contrato
pueden ser abordadas desde pluralidad de puntos de vista y mediante diversas
metodologías. Lo que nosotros pretendemos específicamente en este trabajo
es dar una mirada retrospectiva, o sea, inquirir sobre la historia de la idea de
contrato, para encontrar en ella insumos para la discusión actual.
Ya en 1982, en el artículo referido, 17 Federico de Castro y Bravo había
sugerido la posibilidad de tal emprendimiento, al afirmar que
el Derecho de los consumidores, que es, sin duda,
un movimiento renovador en el derecho, significa más bien
un retorno a la naturaleza propia y tradicional del contrato,
que había sido desconocida por la concepción liberal
prevalente hasta entonces.
La idea subyacente en esta oración de don Federico, que recuerda más
recientemente Díez Picazo, 18 sugiere un cierto movimiento pendular en las
concepciones del contrato que, partiendo del concepto que de Castro llama
“tradicional” - que jerarquiza el principio de protección de la parte débil de la
relación contractual, centrando, por tanto, la cuestión, en el aspecto de
equilibrio que subyace a la idea de contrato - habría ido pasando por el
concepto “liberal” - que habría sustituido aquel enfoque por uno focalizado en el
respeto casi exclusivo de la libertad de las partes - para llegar finalmente al
concepto actual, signado por la cuestión de las relaciones de consumo, que
implicaría entonces – según el maestro español - la reiteración de una
experiencia jurídica ya vivida.

17
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía
de la voluntad, en ADC, 1982, p. 1068.
18
DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 12.

7
 De Castro es muy claro al sostener que
el llamado derecho del consumidor, y también de la
protección y defensa del consumidor, aún cuando
aparecen como términos referidos a algo muy nuevo en el
campo del Derecho, - tanto que su moderna acogida
general y entusiasta ha hecho dudar sobre su fundamento
y arraigo y decir que se trata de una "nueva moda jurídica"
– no constituyen unas tendencias pasajeras, sin raíces,
como son las de las modas, sino que antes bien, ha de
admitirse que en Derecho Privado ha sido un movimiento
renovador en el derecho, o mejor dicho, un retorno al
atender la naturaleza propia, tradicional, del contrato,
desconocida por la concepción liberal, prevalente hasta
ahora. 19
Una intuición similar ha sido expresada en Uruguay por Juan Blengio,
quien, en ocasión de presentar a la comunidad jurídica sus ideas sobre las
nuevas concepciones que campean en el derecho contractual, citando a su vez
a Graziadei en Italia, propuso acudir, con las debidas cautelas, a un reexamen
de la teoría contractual aristotélico-tomista y especialmente de la llamada
segunda escolástica, portadoras – según afirmó – de una antropología más rica
que la que heredamos de nuestros antecesores liberal-iluministas del siglo XIX.
20

Son estas sugerencias las que han estimulado la presente investigación.

No con la pretensión – que sería trivial - de demostrar que no hay nada nuevo
bajo el sol; sino intentando incorporar en el debate actual, centrado sobre el
impacto de la categoría del contrato de consumo en la teoría general del
contrato, un conocimiento - necesariamente general - de la historia de las
ideas sobre el contrato y especialmente, de las ideas sobre el contrato que
existían antes de que se conformara la teoría clásica del contrato que
normalmente manejamos (y que concebimos, además, como si fuera la única
idea posible), con la finalidad de conocer si en aquellas concepciones pudieran
encontrarse ideas útiles para la discusión actual de los problemas.
En efecto, ya en el comienzo del análisis del tema ha ido apareciendo
con claridad que la concepción del contrato hoy vigente en el universo que
consideramos - Europa Continental e Iberoamérica - se aparta profundamente
de otras concepciones, imperantes con anterioridad al siglo XIX, al punto de
que, aunque se conserven muchos principios y normas concretas, por ejemplo,
del derecho romano, ese antiguo orden resulta de difícil comprensión para el
jurista actual.
Según Tau Anzoátegui, esta “ruptura” se habría producido dentro de un
complicado proceso evolutivo, estimulado por el racionalismo, plasmado en la

19
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía
de la voluntad, en ADC, 1982, p. 1068.
20
BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principio
de igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir. Anuario de Derecho civil uruguayo,
FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII p. 395. Hacia una contratación más equilibrada y justa?
Crónica de algunos remedios generales al desequilibrio de la relación contractual, Anuario de
Derecho Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 2001, tomo XXXI, p. 539 y ss.

8
codificación desde fines del siglo XVIII y reforzado por las corrientes legalistas
y dogmáticas. 21
En cambio, la doctrina generalmente enseñada sobre el contrato no
percibe variación histórica alguna en el concepto general del contrato. Por el
contrario, las continuas referencias que hacemos a normas aisladas del
derecho romano o a citas de sus jurisconsultos no hacen sino brindar una
apariencia de continuidad, cuando lo que existe en realidad son profundos
cismas en las concepciones.
Creemos que, desde el punto de vista epistemológico, resulta esencial
para la ciencia jurídica captar esta ruptura. La puesta en perspectiva histórica
de la noción de contrato presenta entonces una primera utilidad: permitir la
toma de conciencia de que la idea que nos ha legado la teoría clásica del
contrato no es la única posible, alejando la tentación de olvidar que las
instituciones culturales y jurídicas se encuentran necesariamente incardinadas
en el marco de la vida social en su conjunto.
Se revela, además, conveniente, para contribuir a acrecentar la masa
crítica de ideas que hoy día nutre el debate crítico sobre la significación del
contrato.
Y también, fundamentalmente, para insertar la reflexión sobre el contrato
en el marco de una visión antropológica, vinculando la concepción del contrato
con la concepción del hombre, tanto en su faz individual y social.
Resulta significativo que el mayor recorrido histórico de nuestro orden
jurídico haya sido realizado bajo una concepción diferente a la hasta hoy
dominante; y que se sepa de ella tan poco, o más bien nada, justifica
absolutamente un esfuerzo investigativo tendiente a poner sobre el tapete al
menos algunos aspectos de las antiguas construcciones.
Siempre que los hombres de ciencia se han enfrentado fenómenos
nuevos, desconocidos, han generado estrategias para abordarlos tomando en
cuenta los paradigmas anteriores. Es como tomar impulso hacia atrás, para
proyectarse hacia adelante. Como hizo Ulises, se trata de un viaje hacia
adelante, recordando Itaca. 22

5. Comprobaciones iniciales
A pesar de la importancia que se asigna a la perspectiva histórica, la
presente investigación no se adscribe a la Historia, sino a la Teoría General del
Derecho, a la dogmática civilista. No implica un análisis historiográfico para
comprobar la verosimilitud de hechos del pasado, aportando la prueba
pertinente, sino que se limita básicamente al análisis conceptual; al estudio de
las ideas, no de los hechos; no con la acuciosidad del historiador, 23 sino con el

21
TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho, Buenos Aires, 1992, p. 10. Según este autor, existen en nuestros juristas de los
siglos XIX y XX ciertos aires de superioridad sobre cualquier creación jurídica que no
pertenezca a su estirpe racionalista y sistemática. Sin embargo, los nuevos estudios histórico-
jurídicos han logrado revertir esta actitud en el campo del derecho romano, y también se han
encargado de abrir nuevos cauces en la observación histórica, hasta ahora uniforme e
impenetrable, de la pandectística alemana del Ochocientos.
22
BENEDETTI, Giuseppe, La categoria generale del contratto, en Riv.Dir. Civ., 1991, I, p. 663.
DE NOVA, Giorgio, Sul rapporto tra disciplina generale dei contratti e disciplina dei singoli
contratti, en Contratto e impresa, 1988, p. 333.
23
Stoffel-Munck expresa adecuadamente que interesarse por la pureza de las raíces, implica el
trabajo de desenterrarlas, lo que invita a descender « al menos un poco » (soit un peu) en la

9
interés selectivo del estudioso que busca solamente aquellos aspectos que
sirven para enriquecer el discurso teórico.
Es obvio que nuestro conocimiento de la historia será siempre
imperfecto; que jamás podremos pensar como un jurista romano, un glosador
medieval o un positivista del siglo XIX. Sin embargo, por más preciso y
detallado que sea nuestro conocimiento del derecho positivo vigente, su
exposición no será más que una descripción, a menos que nos pongamos en
situación de compararlo con el conocimiento que tenemos del derecho que tuvo
vigencia antes que el nuestro. 24
Los documentos utilizados han sido exclusivamente libros editados que
refieren a la idea de contrato y más específicamente a la consideración del
contrato en general - esto es, más allá de tal o cual especie de contrato, como
por ejemplo la compraventa o el préstamo de dinero - buscando la
manifestación de aquellas concepciones que aluden al contrato considerado en
abstracto y en general.
A partir de ese relevamiento creemos haber ido encontrando distintas
evidencias.
Primero: que la definición común de contrato que manejamos en la
actualidad, tanto en los códigos civiles como en los textos académicos que se
refieren a ella, denota la idea de convención o acuerdo voluntario que genera
obligaciones, u otros efectos jurídicos patrimoniales.
Segundo: que, con anterioridad a esa visión del contrato, llamada clásica
o liberal, que se plasma en la denominada teoría de la autonomía de la
voluntad, existió una concepción diferente del contrato que, más que hacer
hincapié en la voluntad, resaltaba el fenómeno del intercambio privado basado
en la idea de lo justo. Esta parece ser, por ejemplo, claramente, la idea
aristotélica de contrato, que se proyecta en la concepción estoica de los
romanos y en la experiencia jurídica de la Edad Media por medio de la obra de
Santo Tomás de Aquino y de los sumistas medievales hasta el Renacimiento.
Esta idea mira más bien el fenómeno del intercambio, la realidad
objetiva de la existencia de obligaciones y de su cumplimiento. Más que la fase
del acto de contraer, se mira el resultado de lo contraído. En esta cosmovisión,
la función del moralista - jurista consistirá en determinar si tal resultado es
consistente con la idea de justicia objetiva, esto es, evaluar ese resultado a la
luz de los equilibrios patrimoniales, de donde resultará como preocupación
central la del justo precio y la de la usura. Es lo que podemos denominar
concepción aristotélico-tomista del contrato.
Tercero: que la teoría general del contrato, o el desarrollo científico o
racional sobre el contrato en general, construido en torno al principio
consensualista - esto es, a la idea de que el mero acuerdo de voluntades es
idóneo para generar efectos jurídicos - constituye un logro relativamente
reciente en la historia del pensamiento jurídico. En efecto, no tenemos teoría
general del contrato en Grecia o en Roma. Sí tenemos ideas sobre el contrato,
pero no una teoría general.

profundidad de los tiempos. STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en
L’éthique du droit des affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 30.
24
GILMORE, Grant, The death of contract, The Ohio State University, Columbus, 1995, p. 2.

10
 La teoría general del contrato, en el ámbito del derecho continental, se
presenta como una construcción cuyo origen puede ubicarse concretamente en
los siglos XVI y XVII. 25
Focalizando la atención en dicho período, podremos observar un doble
proceso en el cual, por una parte, la concepción del contrato que respondía a
una tradición histórica aristotélico-tomista, ir virando por medio del pensamiento
propio del barroco y de la ilustración hasta conformar la teoría de la autonomía
de la voluntad, que presidió la idea de contrato hasta hace cincuenta años, y
hoy está en crisis, motivando el interés por conocer las ideas anteriores a las
que le dieron origen.
Por otra parte, verificaremos que aparece, en este período - no así
anteriormente - lo que podemos denominar la teoría general del contrato.

6. Importancia de la Escuela de Salamanca y de los autores jesuitas de

la Primera Compañía
Señala José María Castán que la doctrina iusnaturalista española,
trasvasada a América, estará desde mediados del XVI en la base de la
formación de los primeros juristas de Indias, mutando posteriormente hacia el
Barroco y luego a la Ilustración. 26 Es en ese proceso y en ese período
especiales donde detectamos la presencia de autores de los siglos XVI y XVII
que nos han parecido de particular destaque en relación con la teoría general
del contrato; habiendo procedido a espigar una obra en particular, el Tratado
“De contractibus”, de Pedro de Oñate S.J.
De ese análisis resultará la verificación de la tesis que proponemos: que
el origen de la teoría general del contrato, y de la concepción del contrato que
se funda esencialmente en la autonomía de la voluntad, reconoce un origen (tal
vez no el único, pero sí claramente identificable) en esa época histórica y en
ese trabajo.
La presentación de aspectos de dicha obra concreta se hace, pues, con
la finalidad de demostrar que los significados internos que contiene sobre el
contrato son propios de una teoría general del contrato: sobre su definición
esencial, sus clases y sus elementos constitutivos, sus causas y efectos, su
desarrollo y extinción; de conocer, directamente desde la fuente, el
pensamiento del autor, y de sacar conclusiones que limitadamente se
extienden a lo que podríamos llamar el pensamiento jesuítico sobre el contrato,
y más ampliamente, al establecimiento de lo que podría considerarse como la
reflexión sobre el tema de la Escuela de Salamanca, o más latamente aún, de
la segunda escolástica.
La hipótesis que orienta la presente investigación es que en la obra de
los teólogos-juristas de la Escuela de Salamanca, especialmente de la
Compañía de Jesús y concretamente en la obra de Pedro de Oñate, existen
materiales de mucho interés sobre la Teoría General del Contrato que pueden

25
Si hacemos referencia al common law, observamos un fenómeno parecido. Sostiene Gilmore
que el common law funcionó durante siglos sin una teoría general del contrato, y no fue sino a
mediados del siglo XIX que aparece la idea de un pensamiento sobre el contrato en general, en
el “Casebook on Contracts”, de Christopher Columus Langdell, editado en 1871.
26
CASTÁN VÁZQUEZ, José María, Las bases iusnaturalistas del derecho privado
hispanoamericano, publicado en las Actas de las II Jornadas Hispánicas de Derecho Natural,
Córdoba, 14 a 19 de setiembre de 1998, Publicaciones Obra Social y Cultural Caja Sur,
Córdoba, 2001, p. 332.

11
presentar utilidad para el jurista de hoy y que vale la pena rescatar del olvido en
que se encuentran.
Esta es, pues, la comprobación preliminar que atrajo nuestro interés
para investigar el tema de la teoría general del contrato en la historia del
pensamiento jurídico.
La inmensa mole del material hallado descartó toda posibilidad de
análisis exhaustivo. Sin embargo, en el curso de los estudios, dos hechos
fueron apareciendo como evidentes.
Primero: que si bien existe un voluminoso material de estudio jurídico
sobre los contratos en especial, la teoría - es decir, el pensamiento sistemático
- sobre el contrato en general, no se encuentra desarrollada en las obras de
los tratadistas anteriores al siglo XVII.
Segundo: que el concepto de contrato en general, tal como lo
entendemos contemporáneamente, es decir, como convención, o sea, acuerdo
voluntario que genera obligaciones (u otros efectos jurídicos patrimoniales), si
bien reconoce en el derecho romano su fuente de inspiración, no se encontraba
antiguamente con la claridad con que aparece en nuestro derecho civil del
siglo XXI. Por el contrario, la idea de contrato propia de la Antigüedad y de la
Edad Media - que denominaremos concepción aristotélico – tomista del
contrato - mantenía en segundo plano la idea del consentimiento, elevando al
primer plano el requerimiento de justicia contractual, es decir, de equilibrio
objetivo entre las prestaciones contractuales.
Resulta factible, por tanto, plantear y tratar de resolver en términos de
tesis el problema de la historia del concepto del contrato en general y de la
teoría general del contrato; y ello habrá de revestir un interés, porque la
cuestión del rol de la autonomía de la voluntad y sus límites, de la justicia y del
equilibrio contractual, de la buena fe, de la potestad del juez para revisar y
equilibrar un contrato libremente convenido pero desequilibrado desde el punto
de vista del valor de las prestaciones, la cuestión de la lesión y de la
imprevisión en el contrato, etc., constituyen temas específicos de discusión en
la academia y en el foro del siglo XXI, en los cuales siempre aparece una cierta
vinculación entre la cuestión de la libertad y la justicia contractual, dando lugar
a lo que Federico de Castro sintetizaba como la contraposición entre “dos
corrientes fundamentales opuestas”; y en consecuencia, el aporte de una
investigación histórica sobre el pensamiento relativo esas cuestiones podría
aportar alguna luz para aclarar las actuales discusiones.
Evidentemente, se trata de temas clásicos, lo que presenta un primer
inconveniente para tomarlos como objeto de una disertación doctoral, ya que
sobre los temas clásicos no es normalmente posible hacer un aporte original. 27
Sin embargo, no parece requerir demostración que las fuentes sobre la
Teoría del Contrato que conforman la llamada Escuela de Salamanca no han
sido muy transitadas en la doctrina civilística. Efectivamente, en los libros de
texto que manejamos comúnmente sobre la Doctrina General del Contrato, y
prácticamente en toda la producción contemporánea sobre el tema, existen
muy pocas referencias a la historia de las concepciones sobre el contrato, y no
existe noticia alguna sobre la obra teórica realizada en el siglo XVI y XVII por
los autores jesuitas. El análisis de la teoría general del contrato parte
normalmente de los Códigos Civiles, y la referencia a sus fuentes - que
27
STOFEL-MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des affaires,
Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 27.

12
comprenden otros Códigos, en particular (aunque no exclusivamente), el
Código civil francés - se hace generalmente remontar a Pothier, Domat y- a lo
sumo – aparece alguna alusión a los autores iusnaturalistas del norte de
Europa (fundamentalmente Grocio, y en todo caso Pufendorf, Wolff, Heinecio,
etc.). Pero nada o muy poca cosa se menciona sobre la ingente obra intelectual
llevada a cabo por los teólogos juristas del siglo de oro, y – en lo que nos
interesa especialmente – sobre la obra de los autores jesuitas y
particularmente, la de Pedro de Oñate sobre el contrato en general.
Respecto de la obra de Oñate, en un trabajo de Oreste Popescu se lee
lo siguiente:
La obra de Pedro de Oñate yace olvidada en los
estantes del pasado cultural latinoamericano …28
Si es verdad lo que decía Francis Bacon, que la ignorancia consiste en
el olvido, no parece privado de mérito intentar recuperar algo de estas
enseñanzas.

7. La teoría del contrato en la Escuela de Salamanca como interfase

entre la antigua y la moderna concepción del contrato
Acometida la tarea, las primeras pistas indicaban que en los tratados de
los padres de la primera Compañía de Jesús habría de encontrarse la síntesis
de aquella concepción del contrato que llamamos aristotélico-tomista, y por
tanto, opuesta a aquella visión que funda el contrato en la autonomía de la
voluntad. 29
Sin embargo, la compulsa de los textos mostró algo más complejo. En
los tratados “De iustitia et iure” y en particular en el “Tomus Primus” del
“Tractatus de Contractibus” de Pedro de Oñate, editado en 1646, no se
contiene – simplemente - una síntesis de la enseñanza aristotélico-tomista
sobre el derecho contractual anterior, sino un verdadero manifiesto
consensualista, un monumento fundacional de la concepción que coloca la
voluntad libre en el centro de la institución contractual.
Pero además, la obra de Oñate contiene, fundamentalmente en el
Tomus Primus que mencionamos, una teoría general del contrato, que ostenta
un grado de desarrollo muy superior al que cualquier otro tratadista – que
hayamos analizado en el curso de la investigación – había alcanzado en la
época. Creemos haber ubicado, pues, en esa obra, el viraje de la concepción
del contrato, desde una visión escolástica, antigua, hacia una visión moderna.
Resulta, por tanto, una obra “emblemática”, 30 porque, por una parte,
puede considerarse el producto más completo de la Escolástica sobre el tema
del contrato; pero además, porque prefigura el gran dogma del derecho
contractual moderno: que la esencia del contrato es el consentimiento, la
convención.
Aparece entonces de manifiesto un aspecto que no hemos visto que,
hasta el presente, haya sido objeto de tesis: que la teoría general del contrato,
y el concepto de contrato en general, centrada en la voluntad humana,

28
POPESCU, Oreste, Latin american scholastics, en TODD LOWRY, S. and GORDON, B.,
Ancient and medieval economic ideas and concepts of social justice, Brill, Leiden, 1998, p. 567.
29
GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon
Press, Oxford, 1991, p. 69 y ss.
30
El término “emblemático” es empleado por Italo Birocchi. V. BIROCCHI, Italo, Causa e
categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p. 271.

13
reconocen una formulación acabada en la obra de los autores jesuitas del siglo
XVI y XVII, por lo que ella puede colocarse en el origen mismo de la teoría
general del contrato.
Teniendo en cuenta que la libertad humana constituye un aspecto
predilecto del modo jesuítico de mirar la filosofía y la teología, puede incluso
formularse la hipótesis de que existe una correlación entre la concepción
jesuítica de la libertad humana, y la libertad como componente esencial del
contrato según la moderna concepción de la autonomía privada. Pareció,
entonces, de interés, proponer un estudio de la historia de la idea del contrato
en general y de la teoría general del contrato, centrando el análisis en la
concepción jesuítica del contrato y en particular en la obra de Pedro de Oñate
S.J., “De contractibus”, y tratando de establecer hasta qué punto esa idea
sobre la esencialidad de la libertad en el contrato, pudiera servir de brújula en
los tormentosos mares del actual derecho contractual
Dado que, como indicamos, la concepción del contrato como
manifestación de la autonomía de la voluntad no quedó cristalizada en el
tiempo, el presente estudio continúa su evolución en el correr del siglo XX,
ubicando dos crisis fundamentales en la misma: una primera, que ya se insinúa
a mediados del siglo XIX y que se proyecta en el proceso de socialización del
contrato, y una segunda, que aparece a mediados del siglo XX, como
consecuencia del surgimiento de la regulación de las relaciones de consumo,
que provoca una fractura mucho mayor en la teoría general del contrato, hasta
el punto de sostenerse que ella constituiría un cuerpo de pensamiento al que
puede atribuirse principio y fin: habría nacido en el Renacimiento y durado
hasta mediados del siglo XX.
Al decir del profesor chileno Soto Kloss, la idea del contrato como
acuerdo de voluntades constituiría solamente un paréntesis en la historia
general del pensamiento sobre el contrato, y un paréntesis quién sabe si
cerrado ya. 31 Y el profesor español Rogel Vide expresa una intuición similar,
cuando estima que el período de la codificación podría ser considerado ya
pasado próximo. 32
Se intentará, por último, ver en qué medida, como quería Blengio, las
reflexiones de los autores de la segunda escolástica nos proporcionan una
orientación en el complejo panorama que hoy día presenta la teoría general del
contrato.

8. Diálogo metodológico entre la dogmática civilista, la historia, el

derecho comparado y la filosofía del derecho
Como indicamos, aunque lo parezca, la construcción que denominamos
“teoría general del contrato” no es intemporal, sino que tiene su origen en una
época histórica determinada, y resulta de interés reflexionar sobre la
contingencia histórica de su nacimiento.
Es éste el lugar para dejar establecido que la investigación que se lleva
a cabo presenta, por tanto, simultáneamente, elementos de la disciplina de la
Historia del Derecho, junto con los de la dogmática civilista.

31
SOTO KLOSS, Eduardo, La contratación administrativa; un retorno a las fuentes clásicas del
contrato, entre otros en Revista de Administración Pública No. 86, Mayo- Agosto de 1978,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, p. 570.
32
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 165.

14
 Tratándose de dos disciplinas diversas, se impone, desde el punto de
vista metodológico, clarificar que la investigación pretende permanecer dentro
del ámbito de la dogmática civilista; sin perjuicio de lo cual, acude al análisis de
un recorrido que pertenece a la ciencia de la historia, disciplina cuyo arsenal
teórico es ajeno a la metodología civilística. Sin embargo, más allá de los
riesgos que un trabajo que trasciende una sola disciplina puede involucrar, ello
se justifica por los réditos que puede dar una mirada por encima del propio
campo de especialidad.
Como dice Paolo Grossi, el coloquio entre civilista e histórico del
derecho no puede ser sino recíprocamente fértil. La incorporación de la
perspectiva histórica trasmite al civilista, tentado a la conceptualización y a la
dogmatización, esto es, a la inmovilización, el sentido del cambio permanente y
del condicionamiento de las ideas por parte las circunstancias históricas de
cada tiempo y lugar; e incluso, la percepción de que las ideas dogmáticas se
inscriben en una línea que viene de lejanas raíces y se dirige - en un largo
transcurrir - hacia el futuro por venir, manifestando que en un mundo como el
nuestro, cuando el cambio social, económico y técnico tiene la rapidez del
relámpago, la compañía del histórico del derecho es absolutamente necesaria
y, obviamente, fecunda en cuanto a sus resultados. 33 Y agrega que, en los
tiempos actuales, entre los juristas, sólo el historiador del Derecho se siente
como en su casa, porque la incertidumbre ha recuperado un tesoro inestimable:
la historicidad del Derecho y, con ella, su dinamicidad, elasticidad y relatividad.
34

Señala Rogel Vide que el Derecho Civil puede contemplarse como

categoría teórica o doctrinal, esto es, desde una perspectiva sistemático-
dogmática, constatando su estructura y contenido en un momento determinado,
abstracción hecha de cuál haya sido su línea de evolución histórica, en la
búsqueda de una definición. Sin embargo, también puede mirarse como
realidad o categoría histórica. Y citando a Savigny, afirma que “a los juristas les
es indispensable un doble sentido: el histórico, para captar, con agudeza, lo
peculiar de cada época y de cada forma jurídica, y el sistemático, para ver cada
concepto y cada precepto, en una conexión y una interacción vivas con el
todo”.
El conceptualismo de tipo dogmático nos conduciría a una definición fría
y carente de vida; por ello la contemplación exacta de éste requiere su
consideración como realidad histórica. 35 De ahí el interés de interpelar a la
historia para apreciar el origen de la teoría general del contrato en su concreto
nacimiento, con la finalidad de obtener insumos para la construcción dogmática
del derecho contractual.
Se trata, como enseñó nuestro maestro, José Sánchez Fontans, de la
doble perspectiva histórica y dogmática de la ciencia jurídica, que,

33
GROSSI, Paolo, Introduzione, en Tradizione civilistica e complessità del sistema, Valutazioni
storiche e prospettive della parte general del contratto, a.c. Francesco Macario e Marco Nicola
Miletti, Universitá degli studi di Foggia, Giuffrè, Milano, 2006, p. 9.
34
GROSSI, Paolo, De la Codificación a la Globalización del Derecho, estudio introductorio,
traducción y notas de Rafael García Pérez, Aranzadi, Pamplona, 2010, p. 343.
35
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 160.

15
revelándonos la profunda antítesis entre razón e historia, nos va permitiendo
discernir lo esencial de lo contingente, el ser, del devenir del derecho. 36
En realidad, la disciplina de la historia del derecho es útil al derecho civil,
porque mediante la simultánea visión comparativa – por más limitada y
fratmentaria que ésta sea - de lo pasado y lo presente, permite ampliar, o aún
más, configurar el conocimiento intelectual. Como dijo el Cardenal Newman,
sólo hay verdadera ampliación de la mente cuando se tiene el poder de ver
muchas cosas al mismo tiempo como un todo, de referirlas recíprocamente a
sus respectivos lugares en el sistema universal, de comprender sus respectivos
v alores y determinar su mutua dependencia, y ejemplifica diciendo que si
queremos conocer un edificio, no podemos verlo simultáneamente por sus
cuatro costados y por ello debemos rodearlo sucesivas veces, recordando en
cada aproximación el objeto de nuestras aproximaciones anteriores. 37
Según el dicho de Maitland, “history involves comparaison”. La
comparación, - dice Gorla - como método histórico-comparativo, es un reactivo
potente: suscita ideas y enciende luces imprevistas: por ejemplo – agrega –
ciertos puntos oscuros de nuestra teoría del contrato se iluminan en la
comparación. Seguir el proceso de desarrollos y contrastes del pensamiento
sobre el derecho, ayuda a entender mejor los caracteres, las posiciones y las
soluciones concretas de un dado ordenamiento positivo. En la comparación
quedan de manifiesto las generalizaciones apresuradas, saltan a la vista y se
disuelven las cuestiones meramente nominalistas, se desbaratan las leyendas,
se amplía el criterio con la consideración de diversas soluciones posibles. 38
No puede, tampoco, obviarse que el presente estudio, que pretende
regirse por el método de la dogmática civilista, también presenta un costado de
contacto con la filosofía del derecho, siempre en búsqueda de potenciar la
construcción dogmática a partir del derecho positivo. 39 La superación de la
aridez y heterogeneidad del derecho positivo sólo se obtendrá mediante la
reflexión racional, buscando los principios de donde todas las normas proceden
y que tienen su asiento en la razón, sin que sea impuesto al civilista, en esa
búsqueda, detenerse en la frontera con la filosofía del derecho. 40

9. Hitos principales del trabajo

El trabajo se desarrolla en la siguiente forma.
PARTE PRIMERA
- Podemos dar cuenta de la existencia en la literatura especializada de
un concepto de contrato en general y de una teoría general del contrato, que
está contenida en los manuales y tratados de la asignatura académica y que
además surge en general de los códigos civiles, y formular esquemáticamente
su contenido.

36
SÁNCHEZ FONTANS, José, El contrato y la transferencia de la propiedad, en Revista de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República Oriental del Uruguay,
Año V, octubre-diciembre de 1954, No. 4, Montevideo, 1954, p. 891.
37
NEWMAN, John Henry, The idea of a university, Chicago University of Notre Dame Press,
Chicago, 1986, p. 103.
38
GORLA, Gino, Il contratto. Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e
casistico, Giuffre, Milano, 1954, t. I, p. V y VI.
39
SARLO, Oscar, CARNELLI, Santiago, El principio de igualdad y la contratación del código
civil, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 2001, t. XXXI, p. 597 ss.
40
ARCE Y FLORES VALDES, J., Los principios generales del derecho y su formulación
constitucional, Civitas, Madrid, 1990, p. 24.

16
 - La teoría del contrato que se encuentra presente en la literatura
jurídica, y en los textos de derecho positivo, presenta una característica formal,
que es su división en una Parte General - que tiende a dar explicaciones
generales sobre la significación de la institución - y una parte especial, que
analiza las distintas especies de contrato. Del mismo modo, en los códigos
civiles se observa una Parte General - donde hay diversas normas sobre el
contrato en general - y una Parte Especial, que trata sobre distintas especies
contractuales, que se da en llamar contratos nominados. De este modo, es
posible trazar una nítida diferencia - tanto en el aspecto científico, como en el
legislativo - entre una Parte General o teoría general del contrato, y una Parte
Especial, donde encontramos el derecho positivo de los contratos en particular,
y los desarrollos teóricos, cuyo objetos son dichos contratos considerados
como especies: compraventa, donación préstamo, etc.
- Esta teoría general del contrato, presenta una característica en cuanto
a su contenido: tiende a definir y explicar el contrato en forma unitaria y
general, en función de la voluntad individual. En este sentido, hablamos de una
teoría clásica del contrato, coincidente con la teoría de la autonomía de la
voluntad.
- El planteo de una teoría general del contrato parece pues haber ido de
la mano con una determinada concepción del contrato, que en este trabajo
denominamos teoría clásica o liberal del contrato. Se trata de la concepción y el
tratamiento de la problemática del contrato que observamos en el código civil
francés y en los códigos que se inspiraron en él, y se funda en los desarrollos
doctrinarios que precedieron al código de Napoleón, sobre todo por obra de
Pothier y de Domat, y en los que la siguieron, fundamentalmente en el marco
de la Escuela de la Exégesis. Puede también aludirse al mismo problema en
relación con la Escuela pandectística alemana y el código civil alemán de 1900.
- Esta teoría general del contrato, tanto en cuanto teoría general, como
en cuanto concepción liberal, que funda el contrato en la voluntad, se
encuentra actualmente en crisis, existiendo diversos cuestionamientos sobre
aspectos centrales de la teoría. Es necesario dar cuenta de esta crisis y
describir sus principales planteos.
PARTE SEGUNDA
- Esa crisis de la idea de contrato genera la necesidad de investigar –
entre otras - la cuestión en perspectiva histórica, superando el preconcepto de
que la teoría del contrato general ha existido siempre y con el mismo contenido,
y comprobando que es posible describir distintos paradigmas de la institución
contractual, que han prevalecido en distintas etapas históricas.
- La perspectiva histórica nos mostrará que la concepción del contrato
que existió en etapas anteriores a la de la formulación de la teoría general y
liberal, fue significativamente distinta a ella, y resulta bastante desconocida, por
lo que es de interés señalar sus aspectos principales.
- Esta mirada retrospectiva nos hará fijar particularmente la atención en
el período inmediatamente anterior al de la cristalización de la teoría clásica y
general del contrato, lo que nos hace identificar una corriente de pensamiento
denominada “segunda escolástica”. El análisis del pensamiento de los autores
de la segunda escolástica nos permitirá evaluar el proceso de aparición de la
teoría clásica y general del contrato, y determinar con precisión si existieron
líneas de continuidad o discontinuidad con relación a la concepción anterior del
contrato.

17
 PARTE TERCERA
- Entre los autores de la llamada segunda escolástica, analizaremos
particularmente a Pedro de Oñate, señalado por diversos historiadores del
derecho como autor de una obra particularmente significativa en la teoría del
contrato, por exhibir un grado de desarrollo y madurez muy por encima del que
presentan sus antecesores, contemporáneos y aún sucesores en el tratamiento
de la temática, y por aparecer como eslabón entre la concepción escolástica y
la concepción moderna.
PARTE CUARTA
- Planteada en detalle (con las limitaciones de extensión que puede
tener un trabajo como el presente) la visión de Oñate, retomaremos el
planteamiento de la cuestión de la crisis de la idea de contrato, analizando sus
connotaciones.
- Estudiaremos la que denominamos “primera crisis” del concepto de
contrato como consentimiento y de la teoría general del contrato.
- Analizaremos luego la que llamamos “segunda crisis”, producto de la
incorporación de la regulación legislativa de las relaciones de consumo, y de la
práctica de su aplicación analógica.
- Finalizaremos con un planteo de lo que creemos constituye el estado
actual de la cuestión, con un balance entre las posiciones críticas en pugna,
concluyendo por determinar en qué medida aquella teoría general del contrato
que dio a luz en el siglo XVII, predicada sobre el contrato en general y centrada
en la libre voluntad del particular, puede considerarse vigente.
Analizaremos, pues, en los próximos capítulos, los caracteres
principales de la teoría del contrato. Primero, en cuanto teoría “general”;
segundo, en cuanto teoría “liberal”. A continuación haremos un recorrido
histórico hacia lo que creemos constituye un documento fundamental de la
teoría general y de la idea liberal del contrato y luego proseguiremos con el
desarrollo de lo que visualizamos como crisis de la teoría del contrato, tanto en
su faceta de teoría “liberal”, cuanto en su presentación como teoría “general”.

18
 PARTE PRIMERA. LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO Y LA
CODIFICACIÓN

I.1. QUÉ SE ENTIENDE POR TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO Y

CUÁL ES SU SIGNIFICADO

I.1.1 La teoría del contrato en general. Su vinculación con el proceso de

codificación
La estructuración de la disciplina de los contratos que surge de las
normas legislativas debe ser distinguida de la teoría del contrato, es decir, del
acervo de conocimiento general y abstracto generado sobre la materia, del
“logos” jurídico.
La teoría del contrato, como toda teoría, se organiza como un conjunto
de definiciones, clasificaciones y argumentaciones 41 que permiten formular
modelos que explican en forma racional y coherente fenómenos de la realidad,
proporcionando un sistema de conceptos y principios generales comunes a
ellos y una visión unitaria, que facilita el conocimiento de las diversas figuras
especiales. 42 Constituye un conjunto de instrumentos intelectuales que
permiten ordenar de forma lógica y racional la información que nos proporciona
la experiencia, definiendo sus géneros y especies y facilitando su taxonomía o
clasificación.
En el nivel del conocimiento, podemos concebir una etapa anterior a la
sistematización, que genera como producto el denominado saber ordinario, que
se caracteriza porque en su generación se carece de un método preciso. Es la
incorporación del método, lo que conferirá al conocimiento el carácter de
ciencia. La ciencia consiste en la explicación de un segmento de la realidad en
forma directa, expresada en lenguaje riguroso y literal esto es, mediante
proposiciones enunciativas susceptibles de demostración siguiendo las reglas
de la lógica formal, que tienden a vincular dicha realidad con sus principios y
causas, y controlada racionalmente, es decir, susceptible de ser sometida a la
crítica racional. La demostración o conjunto de demostraciones relativas al
objeto, es lo que constituye la teoría, que configura un camino para conocer su
naturaleza.
Lo expresado, que tiene validez general, es aplicable – en lo que nos
interesa – a aquel sector de la realidad constituido por el ordenamiento jurídico,
y en particular, por la disciplina del contrato.
El procedimiento o método típico de la ciencia requiere partir de un
marco teórico, y luego inventariar la experiencia sensible, empírica, para luego
ir a la ordenación racional. De modo que la teoría del contrato consistirá en un
conjunto de predicados sobre una realidad que percibimos en forma sensible.
Es decir, contemplamos el espectáculo de una práctica social, constituida por
conductas de los individuos que siguen ciertos patrones típicos o regulares,
observables y describibles, sometiéndose a determinados preceptos más o
menos explicitados en la costumbre y en las leyes, considerándolos

41
El concepto de teoría que se presenta es básicamente el aristotélico, método que, según
Gordley, sigue siendo el predominantemente adoptado en la ciencia jurídica. GORDLEY,
James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon, Oxford, 1991, p. 1
a 9.
42
ALBALADEJO, Manuel, El negocio jurídico, en Studia Albornotiana, Publicaciones del Real
Colegio de España en Bolonia, 1958, p. 38.

19
obligatorios, y generando consecuencias concretas en los casos ya sea de
cumplimiento o de incumplimiento, es decir, de adaptación o no de las
conductas, a los preceptos: observamos la cadena norma – incumplimiento –
sanción. Observamos una realidad normativa, comprobando la existencia de
normas, y de una determinada influencia de dichas normas sobre el
comportamiento de las personas.
Es esta realidad normativa la que constituye el objeto de la teoría del
contrato.
Esta afirmación coincide en su matriz con la concepción de ciencia
normativa descrita por Kalinowski. En este sentido, la teoría general del
derecho (y en lo que se refiere a nuestro tema, la teoría general del contrato o
del derecho contractual) no es un conjunto de normas, sino un conjunto de
proposiciones sobre normas, es decir, enunciados sobre prescripciones
dirigidas al hombre para dirigir su conducta. En consecuencia, es, como tal,
ciencia teórica, y no actuación normativa, en el sentido de que produce
conocimiento, es decir, proposiciones enunciativas, y no prescriptivas. Aún
cuando se usa el sintagma “ciencia normativa” para aludir a la ciencia jurídica,
ello no implica que dicha ciencia tenga carácter normativo. Se denomina así
porque tiene por objeto de estudio normas. 43
Así, partimos de un objeto, la normativa sobre el contrato; y elaboramos
un discurso científico, la teoría del contrato.
Ahora bien: tanto en los sistemas de derecho civil continental, como en
los del common law, encontramos, por una parte, un conjunto de normas de
derecho positivo sobre el contrato en general, así como una teoría general del
contrato, que proporciona un diseño general y común de los contratos,
articulados aquél en principios y reglas, y ésta, en proposiciones sobre aquél.
Por otro lado, encontramos disposiciones de derecho positivo relativas a los
tipos particulares de contrato (compraventa, permuta, donación, etc.),
acompañado por un discurso científico sobre dichas normas especiales.
Tanto el conjunto de normas sobre el contrato en general, como la teoría
sobre el contrato en general, se caracterizan por encontrarse desvinculados de
las problemáticas propias de las figuras contractuales típicas o singulares
relativas (con sus principios y reglas respectivos, y relativas proposiciones
teóricas, siempre de menor nivel de abstracción) en la Parte Especial del
derecho de los contratos. Como veremos, este diseño del contrato en general
(tanto en el aspecto normativo, como en el aspecto cognoscitivo) será, a su
vez, menos general y abstracto que el modelo de negocio jurídico, emergente
de la experiencia alemana o recientemente de la holandesa. 44
La estructuración de la disciplina de los contratos (ya sea entendida ésta
como material normativo, ya sea considerada como objeto de conocimiento
científico) en dos Partes, una General y otra Especial, es pues característica
de la fenomenología de la disciplina.
En conclusión, por una parte, la normativa; y por otra, la idea general y
el discurso sobre el contrato en general, como figura que se yergue al costado
de las regulaciones referentes a los distintos contratos especiales, constituyen,

43
KALINOWSKY, Querelle de la science normative, Paris, 1969, p. 152, cit. en ROGEL VIDE,
Carlos, Derecho Civil, Método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 43.
44
FERRI, Giovanni Batista, La nozione di contratto, en Rescigno- Gabrielli, Trattato dei
contratti, UTET, Torino, 2006, p. 5. El art. 213 inc. 1 del código civil holandés define al contrato
como un negocio jurídico obligatorio.

20
sin duda, un dato del derecho positivo, y también, de la ciencia jurídica de los
países de derecho civil. Los códigos civiles, en la regulación de la institución
contractual, contienen normalmente una Parte General y una Parte Especial.
Así, el código de Napoleón, el código civil español, y los códigos de los países
latinoamericanos, poseen todos esta dicotomía entre Parte General y Parte
Especial del derecho de los contratos. Lo mismo puede afirmarse de la doctrina
jurídica, que se relaciona o bien con el contrato en general, o bien con aspectos
de las distintas figuras o tipos contractuales.
El objeto de nuestra investigación está constituido precisamente por la
figura del contrato en general y por el pensamiento sobre ella, como
construcción diversa de la que corresponde a los diferentes tipos contractuales.
Para iniciar el planteamiento del tema, consideraremos separadamente los dos
planos: el plano cognoscitivo, y el plano normativo.

I.1.2 Plano cognoscitivo. Teoría general del contrato y racionalismo. Su

vínculo con la codificación
Estamos acostumbrados a colocar en el derecho romano, el origen de lo
que podemos llamar el derecho privado contemporáneo; no porque no hayan
existido experiencias jurídicas anteriores, sino porque el derecho romano
proveyó un ordenamiento que puede considerarse clásico.
Sin embargo, como se fundamentará más adelante, contrariamente a lo
que – creemos - es la opinión más extendida, la teoría general del contrato es
una formulación que no hunde sus raíces en la nebulosa de los tiempos
antiguos y que no se encuentra como tal en el derecho romano; por el
contrario, es propia de una época relativamente reciente, contemporánea con
el nacimiento y desarrollo de diversos procesos sociales, económicos y
culturales concretos, más cercanos a nuestro tiempo, que conocemos como la
edad de la codificación.
En efecto, la teoría o doctrina general del contrato no puede entenderse
originada simultáneamente con las normas de derecho positivo alusivas al
contrato. El paradigma fundamental del derecho contractual, que es el Derecho
Romano, contuvo normas muy precisas sobre los contratos, pero no se halla en
él un conjunto más o menos sistemático de proposiciones teóricas que pueda
entenderse conformando una teoría general del contrato.
Por el contrario, el surgimiento de la teoría general del contrato es
contemporáneo con el desarrollo de la concepción racionalista de la ciencia.
Esta concepción, propia de la Edad Moderna, se caracteriza por dos
afirmaciones fundamentales:
- El mundo es un sistema ordenado, regido por leyes universales y
necesarias (racionalismo objetivo o metafísico),
- El hombre es un ser racional, esto es, dotado de una facultad que le
permite comprender dichas leyes (racionalismo subjetivo o metodológico).
Aplicada esta noción al campo del derecho, da por resultado el
nacimiento de la llamada doctrina del derecho natural, que representa, en
sustancia, la extensión de la concepción racionalista de la ciencia al campo de
las leyes humanas. De acuerdo con ella, el presupuesto del derecho natural es
la existencia de leyes necesarias y universales que regulan la conducta
humana, y la función de la ciencia del derecho (natural) consiste en descubrir y
enunciar esas leyes.

21
 Diez Picazo traza un paralelo con el sistema de pesas y medidas,
señalando que en el proceso de codificación como racionalización había dos
líneas que pueden denominarse de perfección cuantitativa y cualitativa; la
primera, reducción del conjunto de mensajes en que plasmar las reglas del
derecho; la segunda, simplificación del material normativo, haciéndolo
asequible al ciudadano. 45
Ha dicho Galgano que es propio del derecho civil continental el ser un
“derecho de profesores”; su mérito es la “cientificidad”, entendida como
racionalización y sistematización del material normativo en amplias categorías
ordenantes, caracterizadas por un alto grado de abstracción. Galgano
identifica, en relación con esta teoría general del contrato, tres grados de
abstracción. 46
Primer grado de abstracción. La venta y la locación son ambos acuerdos
para el intercambio de prestaciones, toda vez que se trata de prestaciones
diversas en una o en otra; pero por abstracción se puede recabar el concepto
de contrato oneroso, como acuerdo para el intercambio de prestaciones, que
comprende a ambas.
Segundo grado de abstracción. La donación tiene, en común con la
venta, el hecho de ser un acuerdo para la ejecución de una prestación, pero no
el intercambio entre dos prestaciones. Se puede pues recabar, por abstracción,
un concepto de contrato que prescinde del intercambio de prestaciones y que
presenta dos subespecies: el contrato a título oneroso y el contrato a título
gratuito, no basado – como dijimos - en el intercambio; lo que obliga a
encontrar una definición esencial del concepto abstracto, que reúna la idea de
los contratos onerosos (basados en el intercambio) con la de los gratuitos
(donde no existe intercambio), que se encontrará, por ejemplo, en la idea de
pacto, o de convención, o de declaración de voluntad.
Tercer grado de abstracción: la venta, la donación y el testamento tienen
en común el hecho de ser declaraciones de voluntad con las cuales se dispone
de los derechos de que se es titular; pero el testamento no requiere, como la
venta y la donación, dos declaraciones concordantes de voluntad destinadas a
formar un acuerdo; basta la voluntad sólo del disponente. Se puede entonces
recabar, siempre siguiendo un proceso progresivo de abstracción, el concepto
de declaración de voluntad, o negocio jurídico, del cual son subespecies el
negocio unilateral y el contrato, que a su vez tiene como subespecies el
contrato a título oneroso y el contrato a título gratuito.
Siguiendo la tradición científica occidental, la jerarquización de estos
distintos niveles de abstracción ha permitido la ordenación de los predicados o
enunciados científicos sobre la materia normativa. Todo lo que se predique
respecto del género ha de ser necesariamente predicado respecto de cada una
de sus especies. A su vez, los predicados que pueden hacerse respecto de una
especie, que refieren a su diferencia específica, no pueden hacerse respecto
de otras especies, etc. 47
45
DIEZ PICAZO, Luis, Codificación, descodificación, recodificación, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 45, n. 2, 1992, p. 473-484.
46
GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, Padova, 2011, p. 14-15.
47
En este trabajo se aludirá especialmente a la clasificación de los contratos de Pedro de
Oñate, que es sumamente clara en la utilización de categorías según género y especie, para la
sistematización de los predicados que puede hacerse sobre cada una de las categorías,
siguiendo la tradición aristotélica y constituyendo un emblemático ejemplo de teoría general del
contrato, ya perfectamente delineado en la primera mitad del siglo XVII.

22
 Esta ordenación de los predicados cumple una función esencial en la
definición de los institutos del derecho civil contractual. Una definición que
contenga el género a que pertenece el ente, y la especie, brindará información
relevante y será científicamente útil.
Ello permitirá establecer los elementos o requisitos esenciales del
contrato, y concluir que ellos son exigibles para todo contrato; permitirá también
determinar elementos esenciales de la especie o del tipo, que son necesarios
para su existencia, aunque no para la existencia del contrato en general. O sea,
proveerá los insumos para la definición del contrato, tanto en general, como en
cada una de sus especies o tipos.
La ordenación por género y especies habilitará, a su turno, la
clasificación de los contratos, y luego la realización ordenada de todas las
operaciones intelectuales, analíticas y sintéticas, que conocemos en los
Manuales y Tratados sobre los contratos.
Con la definición, la clasificación, y la argumentación están sentadas las
bases del planteamiento teórico o dogmático de la materia.
Como se verá, esa construcción que llamamos doctrina general del
contrato se encuentra actualmente sumida en una crisis profunda, que
trataremos de describir y explicar. Y trataremos de acudir, en particular, a
información sobre sus orígenes históricos, con la intención de encontrar allí
algunos elementos que nos ayuden a interpretar el significado y las
perspectivas de esa crisis.

I.1.3 Plano normativo. Racionalismo y codificación

Para la consideración del material normativo, sobre el cual, y a partir del
cual, se edifica la teoría del contrato, no es arbitrario partir del proceso de
codificación. Señala Rogel Vide que resulta de gran interés el estudio de la
evolución del derecho privado como un derecho que, conservando su esencia,
su propia naturaleza, evoluciona, se transforma. Y el derecho privado cuya
evolución y transformación estamos considerando debe ser – para el autor – el
derecho privado tal y como se configuró en el siglo XIX, que adquirió gran valor
con la codificación; por lo que el estudio de las transformaciones del derecho
civil debe centrarse en el derecho civil que se reflejó en los códigos; dado que
las etapas anteriores constituyen hitos importantes, pero el centro de la
investigación ha de estar en el proceso codificador, en el derecho civil
codificado. 48
El proceso de codificación en todo el mundo, en los siglos XIX y XX, en
tanto en cuanto implica una ordenación sistemática y organizada racionalmente
del derecho, implica básicamente la incorporación, al plano normativo, de los
resultados a que había llegado la ciencia del derecho en el plano cognoscitivo.
Es pertinente, pues, comenzar la investigación considerando la doctrina
general del contrato tal como fue concebida en el proceso de codificación.
En la ciencia jurídica disponible en Francia en ocasión de creación del
código civil de 1804, ya era comprobable un proceso de abstracción que hacía
pie en el concepto general de contrato, tomado como acto de voluntad por
excelencia, mediante el cual “una o más personas se obligan, hacia una o más
personas, a dar, hacer o no hacer alguna cosa” (que es la definición que se
incorpora en el art. 1.101 de dicho código). En torno a este concepto, los

48
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 165.

23
autores que sirvieron de fuente al Código, basándose, por supuesto, en el
acervo doctrinario acumulado, en la communis opinio doctorum, habían
elaborado ideas generales sobre el contrato como “convención”; es en base a
ellas que fue construida la disciplina de la Parte General del derecho de los
contratos, una disciplina hecha de normas generales y abstractas, comunes a
la variada tipología de los contratos singulares, como la venta, la locación, el
mandato, etc., punto de partida de varias clasificaciones, como la de los
contratos sinalagmáticos o unilaterales, conmutativos o aleatorios, onerosos o
gratuitos.
El Código de Napoleón de 1804 constituye la traslación del ideario
iusnaturalista triunfante en la Revolución, y pasa a usufructuar el prestigio de
éste, como código racional perfecto. 49 Este hecho es de singular importancia
no sólo para el derecho contractual, sino para todo el derecho civil. Se ha dicho
que el fenómeno conocido con el nombre de codificación implica el nacimiento
del Derecho civil moderno, tanto es así que es posible concebir el código civil
francés como un punto de partida de una era nueva del derecho civil en la cual
vivimos. 50 En el código civil francés de 1804 la disciplina hecha de normas
generales y abstractas, se elaboró en torno al concepto de contrato en general.
A partir de allí que si revisamos la doctrina francesa (Mazeaud, Marty,
Josserand, Demogue, Laurent, etc.) veremos que ella repite desde Pothier lo
siguiente: “La especie de convención que tiene por objeto formar alguna
obligación, es la que se llama contrato”. 51
El proceso se repetirá, profundizado, en el desarrollo de la escuela
dogmática alemana y en la sanción del BGB en 1900. En Alemania, el proceso
de abstracción fue más radical, 52 alcanzando la categoría del negocio jurídico.
En el área cultural alemana, por obra de los iusnaturalistas antes y de
los pandectistas después, el proceso de abstracción condujo un poco más allá,
hasta el acto de voluntad en cuanto tal; se trata del negocio jurídico
(Rechtgeschaft) o de la declaración de voluntad (Willenserklarung); en virtud de
ello, el código civil alemán de 1900 coloca a esta última en el primer libro,
llamado “Allgemeiner Teil” o “Parte General”, en los art. 116 y ss., erigiéndola
como categoría ordenante del sistema de derecho civil (comprendiendo el
contrato, el matrimonio y el testamento). 53 Señala Calasso que el concepto de
“negotium juridicum” es de origen iusnaturalista y figura por primera vez en el
Systema elementare universae iurisprudentiae positivae de Nettelbladt en
1749, donde se habla de “dispositiones, quae sunt declarationes de eo quod
fieri, vel non fieri quis vult”. 54

49
DIAZ, Elías, Sociología y Filosofía del Derecho, Madrid, 1974, p. 114, citado por ROGEL
VIDE, Carlos, Derecho Civil, Método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 24.
50
CARBONNIER, Jean, Droit civil, citado en ROGEL VIDE, Carlos, Derecho Civil, Método y
concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 176.
51
MELICH ORSINI, José, Doctrina General del Contrato, Editorial Jurídica Venezolana,
Caracas, 1993, p. 19 y 20.
52
LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale della
disciplina del contratto, en Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2004, p. 388.
53
GALGANO, Il contratto, Cedam, Padova, 2011, p. 11.
54
CALASSO, Il negozio giuridico, Milano, 1957, p. 340. En el mismo sentido GUZMÁN BRITO,
Alejandro, Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídico y del
contrato. Los orígenes históricos de la noción general de acto o negocio jurídico, en Revista de
Estudios Histórico-Jurídicos, Sección Historia del Derecho Europeo, XXVI, Valparaíso, Chile,
2004, pp. 187-254.

24
 La filosofía subyacente a la categoría del negocio jurídico, tal cual había
sido establecida por los iusnaturalistas alemanes del siglo XVIII, y luego
reelaborado en la pandectística de la primera mitad del siglo XIX, reside en la
exaltación de la voluntad del hombre, asumida como el factor generador de
toda modificación de la realidad jurídica (el así llamado “dogma de la
autonomía de la voluntad”). Ello es (afirma Savigny), la manifestación de la
“capacidad natural de la persona de inducir mutaciones mediante actos de
voluntad” (Sistema de derecho romano actual, trad. It. Torino 1900 p. 337); y
(reitera Windscheidt), expresión de la fuerza creadora de la voluntad. 55
A diferencia del derecho italiano, el contrato como tal no ocupa en el
sistema del código alemán una posición central, siendo contemplado como una
figura particular del negocio. 56
Sin embargo, más allá de los aspectos diferentes que se aprecian entre
el proceso francés, y el alemán que condujeran respectivamente a la sanción
del código de Napoleón, en 1804, y del código civil alemán, en 1900, es
evidente que ambos responden a un mismo proceso, que implica la
estructuración de una teoría general (del contrato o del negocio), y el
fundamento del mismo en la voluntad del sujeto.
El proceso de abstracción, que en Francia se detuvo con la codificación
de la categoría general del contrato, prosigue pues en Alemania más allá del
contrato. Si el contrato evoca, cuando menos, la imagen de una duplicidad de
sujetos, y como referente económico, el acto de cambio, el negocio jurídico,
que es concebible como acto de un solo individuo, realiza - del modo más
completo - la unidad del sujeto de derecho.
La codificación española corresponde a aquella categoría de procesos
de recepción de las ideas implícitas en el ideal racionalista e iluminista del
progreso jurídico, entendido sobre la base del ajuste a las coordenadas de un
sistema.
Este seguimiento de las coordenadas de racionalismo surge ya en el
Proyecto de Código elaborado por Florencio García Goyena en 1851 en
relación con la disciplina del contrato en general, abordada en el Capítulo
primero del Título V, De los contratos y obligaciones en general. 57 Del mismo
modo que Domat, García Goyena se basa en el derecho romano como “razón
escrita en materia de contratos”, salvo en aquello en lo que se desviaba de la
sencillez y la equidad, en cuanto a no admitir el principio del consensualismo.
Estas ideas se aprecian con toda claridad en España a partir de los
trabajos Manuel Alonso Martínez, quien se esfuerza por conseguir la
codificación civil frente al conservadurismo de las regiones que poseen
Derechos civiles especiales. 58 Su trabajo se concreta en la formulación y
gestión de la aprobación en 1881 del proyecto de Ley de Bases, que culmina,
luego de una perseverante tarea, con una formulación por parte de don

55
GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, Padova, 2011, p. 13.
56
RAISER, Ludwig, Il compito del diritto privato, Giuffrè, Milano, 1990, p. 73, quien afirma que
la ciencia jurídica alemana se encuentra apenas en los inicios en lo que refiere a la elaboración
de una teoría general del contrato. Esta afirmación la hace el autor en 1977, año de la primera
edición de su obra Die Aufgabe des Privatrechts: Aufsätze zum Privat- und Wirtschaftsrecht
aus drei Jahrzehnten, ed. Kronberg/Ts. - Athenaeum.
57
GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del código civil
español, Imprenta de la Sociedad Tipográfica Editorial, Madrid, 1852, t. 3, p. 3.
58
DIEZ PICAZO, Luis, Codificación, descodificación, recodificación, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 45, n. 2, 1992, p. 473-484.

25
Francisco Silvela, que a la postre se convirtió en 1888 en la Ley de Bases para
el Código Civil, luego de lo cual se concretó el Código que, aprobado, se
publicó por Real Decreto de 6 de octubre de 1888, que entró a regir el 1 de
mayo de 1889. 59
Los presupuestos ideológicos y sociológicos de esta concepción eran,
en primer lugar, una economía liberal fundada en las leyes del mercado y en el
concepto de que el propio interés es el mejor motor de la prosperidad y
felicidad de las naciones; en segundo lugar, la sustancial igualdad de las partes
contratantes; y por fin, la preponderancia de la idea de libertad en el marco de
un predominio burgués sobre la economía. 60
La idea del consensualismo se expresa claramente en el art. 1254 del
código, que dispone que el contrato existe desde que una o varias personas
consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar
algún servicio.
Por último, es de interés referir en este punto a la forma en que se
plantea la cuestión de la teoría general del contrato en la experiencia italiana.
En Italia, la categoría de negocio jurídico ha quedado de resorte
exclusivo de la doctrina, tanto anterior como posterior al código de 1942, quien
recibe como categoría ordenante más abstracta, la del contrato, dando mérito a
un título entero del libro cuarto del código, consagrado a los “contratos en
general”. En ese título se incorporan a la disciplina general varios institutos que
tuvieron su partida de nacimiento en sede de contratos especiales,
particularmente del contrato de compraventa, que por su carácter más amplio
en una economía de mercado, contiene numerosas normas susceptibles de ser
extendidas a todos los contratos onerosos.
El resultado es la valorización de la idea de contrato, entendida como
esquema unitario abstraído de los contratos especiales, lo que confiere al art.
1321 cc 61 una relevancia bastante más amplia que la vigente en el código de
Napoleón, o en los códigos anteriores al proceso político de la unidad italiana, o
el código civil italiano de 1865, 62 al punto que la figura del contrato en general,
exaltada por el legislador de la nueva codificación del 42, representa una de las
máximas categorías ordenantes del sistema italiano, expresión legislativa que
según Rescigno, la doctrina reviste de solemne dignidad. 63
En efecto - pese a la influencia del pensamiento pandectístico alemán,
evidenciando en la producción de autores como Fadda, Bensa y Scialoja - el
Código Civil italiano de 1942 no integra en su arquitectura el supuesto del
negocio jurídico; sin embargo, sí se observa en el código de 1942, una
59
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, pp. 229 y ss.
60
DIEZ PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Madrid, 1972, p. 88-89,
citado en ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 268.
61
La norma expresa: Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o
estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.
62
LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale della
disciplina del contratto, en Riv. Trim. Dir. E Proc. Civ., 2004, p. 394, donde se menciona como
ejemplos de estos institutos propios de la compraventa, que han sido regulados a propósito del
contrato en general, la recisión del contrato celebrado en estado de necesidad (art. 1448 cc.),
la incidencia de la posibilidad sobreviniente del objeto (art. 1347 cc) o de la determinación del
objeto (1349 cc); transferencia de cosas en masa (art. 1377 cc) o de cosa genérica (art. 1378
cc). Se señala también la incidencia en esta generalización de la idea de contrato, del proceso
de unificación del código civil con el código de comercio.
63
RESCIGNO, Pietro, Premessa, en Rescigno- Gabrielli, Trattato dei contratti, UTET, Torino,
2006, p. XXVIII.

26
significativa vigorización de la figura del contrato en general. 64 En lugar de
partir de un concepto más amplio que el de contrato, es decir, de un género
respecto al mismo, y referir el contrato a su disciplina, el código civil italiano
prescinde totalmente de dicho género omnicomprensivo, regulando la especie
de negocio jurídico constituida por el contrato, estableciendo, eso sí, que los
principios en materia contractual pueden extenderse más allá del contrato,
hacia una categoría más genérica, la del acto jurídico de contenido patrimonial.
65

La obra del legislador italiano de 1942, que dedica un título entero del
Libro IV del código civil a los “contratos en general”, ha ido en el sentido de
dotar a esta categoría, intermedia entre la figura sumamente abstracta del
negocio jurídico, y la figuras especiales de los contratos nominados, de una
vitalidad expansiva que no aparece en los códigos de matriz napoleónica. En
ese sentido, varios institutos que se encontraban regulados en la parte
especial, son trasplantados a este plano más general del contrato, adquiriendo,
por tanto, aplicabilidad en cualquier relación contractual, sin necesidad del
recurso a la analogía. 66
Ello explica la atención que la doctrina italiana ha dado a la figura del
contrato en general y a su relación con la disciplina de los contratos singulares,
ya que ellas resultan no de una mera actitud especulativa, sino de su propio
derecho positivo.
Esta circunstancia haría dudar sobre la posibilidad de acudir a la
doctrina italiana en la materia para su aplicación a disciplinas del contrato en
otros países, señaladamente, de aquellos países que no evidencia el impulso
legislativo que en 1942 en Italia, experimentó la figura general del contrato.
No obstante, en mi concepto, existen buenas razones para reconocer a
la doctrina italiana, sobre todo en el tema que nos ocupa, que es el de la teoría
general del contrato, validez material más allá de sus propias fronteras.
En primer lugar, el valor de la reflexión realizada por los italianos radica
en su mérito intrínseco, en la plausibilidad de sus postulados y en la prolijidad
argumentativa que exhiben los autores. Si es verdad que la construcción sobre
el negocio jurídico en general iniciada en Alemania, ha tenido fortuna en la
doctrina civilista de todos los países, independientemente de que la categoría
del negocio jurídico haya sido acogida o no en sus ordenamientos legislativos,
con más razón se revelará de utilidad la reflexión de la doctrina italiana sobre la
categoría general del contrato, ya que la figura del contrato en general (no así

64
LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto fra parte generale e parte speciale Della
disciplina del contratto, R. Trim. Dir. Proc. Civ. 2004, p. 391.
65
Art. 1324. Norme applicabili agli atti unilaterali. Salvo diverse disposizioni di legge le norme
che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi
contenuto patrimoniale (1334, 1414).
66
Tales son, por ejemplo, las normas que regulan la rescisión del contrato celebrado en estado
de necesidad (art. 1448 CC), las relativas a la posibilidad sobrevenida del objeto (art. 1347
CC); así como a la determinación del objeto (art. 1349 CC); transferencia de una masa de
cosas o de una cosa determinada por su género (art. 1377 y 1378 CC); la excepción de
contrato no cumplido (art. 1460) y la cuestión del cambio de las condiciones patrimoniales de
los contratantes (art. 1461 CC), traídas hacia la parte general desde la posición original que en
el código unitario de 1865 ostentaban en sede de contrato de compraventa. Asimismo la
resolución del contrato por imposibilidad superviniente (art. 1463 CC); la del plazo esencial (art.
1457 CC) ; o la figura del contrato a favor de tercero (art. 1411) representan esquematizaciones
abstractas de reglas contenidas en la compraventa o el seguro comercial.

27
la correspondiente al negocio jurídico) está presente sin excepción en todos los
códigos civiles de cuño napoleónico.
Además, la doctrina general del contrato aparece como un instrumento
apto para comprender la tendencia a la unificación del derecho privado,
incluyendo la regulación de las obligaciones y contratos civiles y comerciales,
que se aprecia en la sanción de nuevos códigos, todos ellos dotados de una
actualizada parte general del derecho de los contratos. 67
Todo ello parece razón suficiente - más allá de los motivos particulares
de los autores peninsulares para investigar el asunto - para no ignorar la
vigorosa doctrina italiana sobre el punto.

I.1.4 Fenomenología de la disciplina positiva del contrato

La existencia de una teoría general del contrato, o sea, de un desarrollo
discursivo a partir del concepto del contrato en general, reconoce su sustento
normativo en la sistemática de nuestro código civil, que separa la Parte
General, de la Parte Especial del derecho de los contratos. 68
La observación “cartográfica” de la sistemática de los principales códigos
civiles en relación con la disciplina de los contratos muestra una constante: la
normativa contiene una Parte General y una Parte Especial.
La Parte Especial reglamenta los contratos en particular, es decir, cada
una de las diversas especies o figuras de contrato: compraventa, permuta,
donación, arrendamiento, etc. La Parte General se presenta como una
construcción doctrinaria, pero encuentra justificación en el lenguaje legislativo,
69
construyéndose en forma diversa según los códigos.
La presentación de una Parte General del Derecho de los contratos se
vincula con la presentación general del derecho de las obligaciones. Los
romanos, que no desarrollaron una teoría contractual, elaboraron sí una
completa y hasta la fecha no superada teoría de la obligación. Es por ello que
muchos códigos tratan la cuestión del contrato en general, en el marco de un
tratamiento general de la obligación.
En efecto, en algunos casos, como el del Código Civil español, el
régimen se refiere primero a las Obligaciones en general, y luego a los
Contratos en general. De los preceptos del título II del libro IV (art. 1.254 a
1.314) de dicho código, se puede deducir que el contrato aparece por la
conjunción de los consentimientos de dos o más personas con la finalidad de
ser fuente de obligaciones entre ellas. 70
Lo mismo ocurre en el Código Civil uruguayo (art. 1245 y ss). El contrato
en general está definido en el art. 1247 del código civil: contrato es una
convención por la cual una parte se obliga para con la otra, o ambas se obligan
recíprocamente, a una prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer

67
En América Latina puede mencionarse, por orden cronológico de aparición, los códigos de
Perú, Paraguay, Brasil, y el reciente Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de
la Nación en Argentina.
68
Lo mismo puede afirmarse de todos los códigos civiles contemporáneos. Ciertamente, la
Parte General del derecho de los contratos no agota las normas referentes a la teoría general
del contrato. La misma se nutre asimismo de normas existentes en la parte referente a las
obligaciones en general, e incluso de normas radicadas en la Parte Especial del derecho de los
contratos.
69
RESCIGNO, Pietro, Premessa, en RESCIGNO, Pietro, GABRIELLI, Enrico, Trattato dei
contratti, I contratti in generale, Utet, Torino, 2006, tomo I p. XXVIII.
70
DIEZ PICAZO – GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 2001, p. 29.

28
alguna cosa. Se distingue además, por una parte, el régimen general de las
obligaciones, y por otro, el de las obligaciones que nacen de los contratos, pero
considerados éstos en especial, es decir, en sus distintos tipos. Asimismo,
encontramos clasificaciones y otras normas generales en los art. 1248 a 1259;
la disciplina de sus elementos esenciales: consentimiento, capacidad, objeto y
causa, de sus efectos y de su interpretación, en los art. 1261 a 1307 CC. Por
su lado, en la Parte Especial, se regulan los distintos tipos contractuales
nominados. Además, en el art. 1260, el código civil uruguayo dispone que los
contratos, tengan o no denominación particular, están sujetos a unos mismos
principios generales. Esta norma, a primera vista, parece exquisitamente inútil:
para el jurista de este siglo, va de suyo que existe una teoría general del
contrato, y que ella se impone a la disciplina de los diversos contratos
nominados, que, como norma especial, regirá cuando se verifique el supuesto
de hecho previsto en ella, desplazando en ese caso a la normativa general; sin
embargo, la historia demuestra que la idea y la disciplina de los contratos
especiales precedió en el tiempo a la idea del contrato en general. Es por tanto
la historia la que proporciona el sentido de esta norma: a pesar de las
apariencias, es posible sostener que la teoría general del contrato no ha
existido siempre; no constituye un hecho natural, sino que es un producto
cultural de una época histórica determinada.
Como enseña Gamarra, el Libro IV del Código Civil oriental trata sobre
las obligaciones, no sobre los contratos, y se divide nítidamente en dos partes,
de muy distinto contenido, dado que la primera debiera denominarse Parte
General (art. 1245-1612) y la segunda Parte Especial (art. 1613-2389),
dedicada a “las obligaciones que nacen de los contratos”. No escapó al
codificador que en la Parte Primera, el contrato está regido por normas
generales (art. 1260, “Principios Generales”); pero se refiere a las
“obligaciones” en general, en lugar de a los “contratos” en general.
De modo que queda plasmada una gran división que separa lo general
de lo particular (o especial). La teoría general del contrato trata sobre el modelo
o paradigma abstracto “contrato”, comprendiendo, en muchos casos, la
disciplina general de las obligaciones, por oposición a los contratos especiales
o particulares (compraventa, arrendamiento de cosas, etc.). 71
En el caso del código civil alemán, la Parte General (Allgemeiner Teil) se
construye sobre la noción de negocio jurídico; en el caso del código civil
italiano, sobre la noción de contrato en general.
Más allá de la diversidad legislativa, lo cierto es que la disciplina de los
contratos se efectúa en diferentes niveles de abstracción, concretamente en
dos niveles, lo que significa que, en un caso concreto dado, hay dos tipos o
clases de normas con vocación de regir el supuesto de hecho: las contenidas
en la Parte General, y también las indicadas en la Parte Especial.
La sistemática descrita determina un efecto peculiar: las normas de la
Parte General tienen vocación de ser aplicadas en todos los casos que también
están regidos por las normas de la Parte Especial. A un contrato concreto de
compraventa, serán aplicables, por tanto, las normas sobre compraventa que
se encuentran en la parte especial, pero también las normas generales sobre el
contrato.

71
GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, Código y Ley Especial, FCU, Montevideo, 2012,
p. 25.

29
 A su vez, las normas generales tienen también ámbito de aplicación en
aquellos contratos que no encuadran en un tipo o figura contractual especial;
también llamados contratos “innominados”, por constituir contratos, pero
carecer de denominación especial; razón ésta que pone de manifiesto su
importancia. El art. 1255 del código civil español establece que “los
contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan
por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al
orden público”. Por su parte el código civil uruguayo, en su art. 1260, impone
que “los contratos, ya tengan o no, denominación particular, están sujetos a
unos mismos principios generales”. Y el art. 1323 del Código Civil italiano
dispone que “todos los contratos, aún cuando no pertenezcan a los tipos que
tienen una disciplina particular, quedan sometidos a las normas generales
contenidas en este título (título II del libro IV del código civil, titulado “De los
contratos en general”).

I.1.5 Relaciones entre Parte General y Parte Especial. La Parte General

como núcleo central del derecho de los contratos
Hasta aquí nos hemos referido a la fenomenología (o, como hemos
dicho, a la “cartografía”, o “topografía” 72) de normas del derecho positivo, que
constituyen proposiciones prescriptivas.
La peculiaridad de esta disposición de la normativa debería generar
algunas preguntas. Por ejemplo, por qué se han estructurado normas
generales y especiales, y no solamente unas u otras; qué tipo de normativa ha
sido la primera en el tiempo: la general, o la especial; si han existido primero
los principios generales, y luego las normas especiales inspiradas en aquellos,
o bien si son las normas especiales las que han nacido al derecho vigente en
primer término, constituyendo los principios generales una suerte de conclusión
inductiva a partir de aquellas; qué relaciones existen entre Parte General y
Parte Especial, si de complementariedad, de exclusión, u otras; si es posible
aplicar normas de la Parte Especial en forma analógica, o si es necesario
recurrir, en caso de imprevisión de las normas de la parte especial, a la Parte
General, etc.
La erección de un conjunto de enunciados (y de normas de derecho
positivo) que configuran una Parte General, junto a los enunciados (y normas)
referentes a los contratos en particular o Parte Especial, plantea el problema de
la definición conceptual de ambas partes de la teoría del contrato, de los
confines entre ambas definiciones y de las relaciones entre una y otra parte.
La Parte General del derecho contractual mantiene una estructura
técnica que atiende a conceptos básicos, pensados, primordialmente, en
función de las actividades comunes a todos los hombres, a todo lo que es
común denominador de la actividad económica; 73 o como dice Cian, a la suma
y ciencia de los principios y de las reglas que deben valer como elementos
comunes de base, como tejido conectivo para todos los sectores del derecho
privado. 74

72
BENEDETTI, Giuseppe, La categoria generale del contratto, en Riv. Dir. Civ., 1991, p. 649.
73
De BUEN LOZANO, Néstor, Derecho del Trabajo, T. I, 3ª. Ed. México, 1979, n. 41, p. 107,
citado en MANGARELLI, Cristina, Aplicación supletoria del derecho civil en el derecho del
trabajo, FCU, Montevideo, 2000, p. 22.
74
CIAN, Giorgio, Il diritto civile come diritto privato comune, en La civilistica italiana dagli anni
50 ad oggi tra ciris dogmatica e riforme legislative, Padova, 1991, 12 y ss. cit. en SIRENA,

30
 En abstracto puede pensarse que entre ambas partes haya relaciones
de complementariedad, o bien de exclusión.
En sentido general, Allara 75 ha señalado que la materia del contrato se
divide en dos partes: la primera comprende la teoría general del contrato, es
decir, los principios comunes a las especies singulares de contrato, y la
segunda comprende la teoría especial, es decir, los principios particulares que
regulan las especies singulares de contrato; por su parte Scognamiglio 76
entiende que las normas generales en materia de contrato se refieren a los
datos y conflictos de intereses que miran a la estructura y función del contrato
como categoría; mientras que las normas especiales se caracterizan por la
estrecha referencia a la estructura, función y eficacia de un tipo, aún amplio y
comprensivo (por ejemplo, la compraventa) de reglamento contractual.
En su elaboración sobre la voz “Contratto” en la Enciclopedia del Diritto,
Messineo afirma que el conjunto de normas que integran la Parte General de la
disciplina contractual en los códigos, es autosuficiente. Y ello aparece en
primera instancia evidente, en el sentido de que, partiendo del carácter
sistemático y cerrado que la codificación impartió a la normativa de los códigos,
es de presumir que aún cuando no existiesen las normas de la parte especial,
las normas codificadas de la parte general proveerían una disciplina suficiente
para resolver todos los problemas concretos que se plantearan a los
aplicadores del derecho en relación con los contratos. Pero esta autosuficiencia
– continúa Messineo – es admisible mientras se prescinda de la disciplina de
las figuras singulares. Es necesario, entonces, definir cuál ha de ser la relación
sistemática entre las reglas generales y especiales. Según Messineo, las
normas de la parte general constituyen el marco (cornice) de las normas de la
parte especial, que son propias de cada figura. Se trata de una coexistencia de
normas, que se relacionan en el sentido de la combinación, y no de la recíproca
exclusión. 77
En otros artículos, Messineo ha tratado también el punto, adelantando
que en un primer sentido, podría concebirse que las normas generales
constituyen un esquema abstracto y cerrado, contrapuesto al de los diversos
esquemas propios de las figuras contractuales singulares, que quedarían
entonces colocadas en planos normativos diferentes; en un segundo sentido,
por el contrario, que es el que adopta el autor, es posible entender que las
normas generales constituyen normas comunes, colocadas en el mismo plano
normativo que las normas particulares y susceptibles de ser aplicadas a cada
supuesto concreto de hecho, en concurso (y no en antítesis o exclusión) con

Pietro, La tutela del consumatore e la parte generale del contratto, en Tradizione civilística e
complessitá del sistema, Valutazione storiche e prospettive della parte general del contratto,
a.c. Francsco Macario e Marco Nicola Miletti, Universitá degli studi di Foggia, Giuffré, Milano,
2006, p. 629 nota 30.
75
ALLARA, Mario, La teoría general del contrato, Torino, 1955, p. 50 y ss.
76
SCOGNAMIGLIO, Renato, Dei contratti in generale, en Commentario del c.c. a cura di
Scialoja e Branca, art. 1321-1352, Bologna-Roma, 1970, cit. en LUCCHINI GUASTALLA,
Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale della disciplina del contratto, en Riv.
Trim. Dir. E Proc. Civ., 2004, p. 381.
77
MESSINEO, Francesco, voz “Contratto”, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X p.
787.

31
las normas particulares de la parte especial, que son concebidas, según
Messineo, “ratione materiae”. 78
Sería posible entonces describir el concepto de “contrato en general”
que se encuentra en la Parte General de los códigos, como una especie de
molde vacío y uniforme, susceptible de contener las constantes formales del
contrato mismo, y en el cual es posible volcar cualquier contenido. De la Parte
General emergería, por tanto, el paradigma del contrato “formal, general y
constante.”
Las normas de la Parte General, según Messineo, adoptan
prevalentemente un carácter formal, refiriendo a la estructura del contrato, y
tienden a la uniformidad. En cambio, las reglas específicas de cada contrato
tienden decididamente a la diferenciación. Las primeras establecen la afinidad,
en virtud de la cual cada contrato singular puede encuadrarse en el esquema
general del contrato; las segundas establecen las connotaciones características
por las cuales el contenido de cada contrato se vuelve inconfundible con
cualquier otro.
Esto significa que la parte dedicada a la disciplina del contrato en
general, encontrándose normalmente privada de elementos de contenido,
constituiría expresión de elementos “estructurales”, manteniendo un contenido
“en blanco” respecto de la disciplina de los tipos singulares. 79 Sin embargo, no
se trataría de una parte meramente definitoria o descriptiva de conceptos,
privada de carácter normativo, sino que poseería valencia normativa,
integrando la fuente normativa de la disciplina de cada contrato en concreto. De
lo que resultaría que las normas de la Parte General y las de la Parte Especial
se implican recíprocamente, por lo cual lo que en las primeras pudiera tener
carácter abstracto, desaparecería con la natural compenetración en ellas de las
normas relativas a los contratos en especial.
En la tesis de Messineo, las normas de la Parte General no se
contraponen a las de la Parte Especial, sino que constituyen como el mínimo
común denominador de las normas detalladas en sede de contratos en
especial.
En suma, Messineo saca diversas conclusiones:
1. Para obtener la disciplina completa de un contrato típico especial, las
normas de la Parte Especial deben ser integradas con las de la Parte General,
siendo menester un trabajo de reconstrucción de la disciplina. Por ejemplo, la
disciplina de la locación debe tener presente, simultáneamente, las reglas
generales aplicables a todos los contratos, las reglas generales
correspondientes a los contratos bilaterales o sinalagmáticos, las
pertenecientes a los contratos conmutativos, a los contratos de ejecución

78
MESSINEO, Francesco, Dottrina generale del contratto, Milano, 1946, p. 1 ss.; Sul rapporto
sistematico fra gli artt. 1321-1469 e gli artt. 1470-1986 cc, Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, 1961, p. 16 y ss. Como veremos más adelante, el mismo problema relacional
se planteará en ocasión de la aplicación de las normas de los denominados subsistemas
especiales, junto con las del código civil que constituyen su marco de actuación.
79
La riqueza de la Parte Especial del derecho de contratos en cuanto al contenido normativo es
la que la hace particularmente útil a la hora de aplicar nociones aportadas por el nuevo derecho
contractual, y en particular, para aplicar el concepto de “equilibrio normativo” que incorpora la
legislación sobre las cláusulas abusivas, dentro o fuera de las relaciones de consumo. V. Infra,
I.1.9.

32
continuada, etc. y finalmente, las reglas peculiares (y exclusivas) del contrato
de locación. 80
2. La disciplina general sirve para regular los contratos atípicos o
innominados.
3. Particularmente en el derecho italiano, y en todos los derechos que no
han previsto una normativa especial para la categoría del negocio jurídico, las
normas generales sobre el contrato sirven para interpretar otros actos jurídicos
no contractuales (por ejemplo, los actos jurídicos unilaterales de carácter
patrimonial). 81
Es también posible sostener que a partir de normas situadas
“topográficamente” en sede de la Parte Especial, y aún referidas a un contrato
nominado, son extensibles hacia los contratos en general, y/o a contratos de
determinada categoría genérica. 82 Es decir que la portada de una disposición,
o mejor dicho, del principio que puede construirse a partir de ella, no depende
exclusivamente de la ubicación sistemática de la disposición en la Parte
General o Especial del derecho de los contratos, sino del grado de abstracción
o generalización que ostenta el principio construido.
Contrariamente a lo que sostiene Messineo, otro sector de la doctrina
entiende que siempre que existan supuestos de aplicación de la Parte Especial,
es ésta la que debe aplicarse, quedando reservada a la Parte General una
mera función subsidiaria. Por tanto, las normas generales no actuarían como
“marco” (cornice) ni se integrarían, en concurso o combinación, como quería
Messineo, con las normas de la Parte Especial, sino que las desplazarían. 83
Posición que comparte Irti, quien rebaja el código a la condición de derecho
residual y encargado de llenar las lagunas de la Parte Especial. 84

I.1.6 El problema de los microsistemas normativos

Además de la Parte Especial, se vinculan con la Parte General otros
conjuntos normativos.
En primer lugar, el propio Código de Comercio, que supone la aplicación
subsidiaria del Código Civil; 85 del mismo modo la suponen otros Códigos,
como el Tributario, el Rural, el de Aguas, etc. Existen asimismo normas
especiales sectoriales, que se dictan ratione materiae y se aplican
exclusivamente para las materias regladas, como las leyes que rigen el

80
Como se verá más adelante, a su vez, y en superposición, será de aplicación la normativa
especial de los subsistemas o microsistemas, como por ejemplo, la legislación especial sobre
arrendamientos urbanos o rurales.
81
MESSINEO, Francesco, voz “Contratto”, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X p.
788.
82
Por ejemplo, ciertas normas establecidas por el legislador en sede especial del contrato de
compraventa, como las que refieren a la facultad del comprador de retener el precio en algunas
circunstancias, son extensibles hacia la parte general, como expresión de un principio general
aplicable no sólo al contrato típico de compraventa, sino a todos los contratos bilaterales o
sinalagmáticos.
83
DE NOVA, Giorgio, Sul rapporto tra disciplina generale dei contratti e disciplina dei singoli
contratti, Contratto e Impresa, 1998, n. 4
84
IRTI, Natalino, L’étá della decodificazione, Giuffré, Milano, 1999, p. 46-47. Esta cuestión se
discute en más detalle infra, Parte Cuarta.
85
Por ejemplo, el art. 191 del Código de Comercio uruguayo dispone: “Las prescripciones del
derecho civil sobre la capacidad de los contrayentes, requisitos de los contratos, excepciones
que impiden su ejecución y causas que los anulan o rescinden, son aplicables a los contratos
comerciales bajo las modificaciones y restricciones establecidas en este Código”.

33
Derecho del Trabajo, las sociedades comerciales, los títulos valores, el
concurso de acreedores, la contratación inmobiliaria, sobre todo relativa a la
vivienda, la actividad financiera, la actividad aseguradora, y la miríada de leyes
que integran los apéndices de los códigos civiles, todas las cuales suponen, en
grado más o menos inmediato, la aplicación subsidiaria del código civil ya sea
en su Parte General o en su Parte Especial, en lo pertinente.
Existen, además, normas especiales coyunturales y temporarias (por
ejemplo las normas sobre arrendamientos en épocas de escasez de viviendas),
que derivan del llamado dirigismo legislativo. Estas legislaciones modifican los
elementos esenciales (plazos y precios) en los arrendamientos urbanos y
rurales, establecen la revisión de los arrendamientos excesivos, crean oficinas
técnicas o periciales para establecer el “precio justo” en los contratos.
En todos estos casos, la norma especial, que es incompatible con la
Parte General, deroga a ésta para el ámbito especial.
De este modo, encontramos principios de la ley especial que son
incompatibles con el código. Por ejemplo, las disposiciones de las leyes de
relaciones de consumo que permiten al consumidor el receso unilateral, son
excepcionales, porque se oponen al principio de intangibilidad de contrato,
cuya fuerza vinculante es similar a la ley. El derecho de arrepentimiento –
señala Gamarra – contrasta radicalmente con el código civil. El control judicial
de las cláusulas abusivas y su nulidad cuando comportan un desequilibrio
normativo significativo. Sin embargo, la excepción confirma la regla. Por
ejemplo, si consideramos que el Código establece el principio de la fuerza
vinculante del contrato, observamos que la ley de relaciones de consumo
excepciona dicha regla, en lo que refiere al derecho del consumidor de receder
del contrato dentro de los cinco días de celebrado el contrato. Pero la ley exige
que se trate de ventas realizadas fuera del establecimiento comercial, y que se
dé conocimiento fehaciente del receso al proveedor. Todo lo cual circunscribe
la excepción, resaltando la importancia de la parte general. 86
En este sentido, el término “especial” presenta una equivocidad, puesto
que la ley especial no contrasta con la general, sino que significa una
especificación de sus principios; no son diversas de las generales, sino que
agregan una disciplina ulterior. Por ejemplo, el art. 1 de la ley uruguaya de
relaciones de consumo, establece, en su segundo párrafo, que en todo lo no
previsto, en la presente ley, será de aplicación lo dispuesto en el Código Civil.
La cuestión de las relaciones entre Parte General y Parte Especial de los
Códigos Civiles, con la Constitución, por una parte, y con las normativas de
sector, por otra, constituye uno de los puntos clave del moderno derecho
contractual.
En este sentido, es posible distinguir entre sistema, subsistema y
microsistema. Mientras un sistema es una organización central de reglas y
principios rectores concernientes a un vasto objeto jurídico general, un
subsistema es un campo regulatorio especial derivado que guarda con aquél
un ligamen de conexión por compatibilidad, y por ello, no alcanza a poseer
autonomía completa como, por el contrario, la tienen los denominados
microsistemas. Estos constituyen ámbitos regulatorios de un determinado
campo específico respecto del cual, y solamente respecto del cual, se erigen
en plexos de ordenación independiente del sistema central, del que se apartan
86
GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, Código y Ley Especial, FCU, Montevideo, 2012,
p. 31.

34
por contener reglas y principios diferentes en razón de la naturaleza y del
contenido de la materia regulada. 87

I.1.7 Tipo y subtipo

Se suele identificar el tipo contractual con la figura de los contratos
nominados en la Parte Especial de los códigos civiles.
En realidad, el tipo es nada más que un modelo, un concepto que puede
ser de mayor o menor grado de abstracción o generalidad. Todos los objetos
pueden ser ordenados según su nivel de abstracción, en géneros y especies,
partiendo de un género sumo, discurriendo por géneros y especies intermedias,
hasta llegar a las especies ínfimas, que a nuestros efectos podrían contener los
contratos nominados por el legislador. 88
De acuerdo con toda esta elaboración, se ve claramente que los tipos
contractuales no están constituidos solamente por los contratos nominados.
Éstos constituyen solamente las especies ínfimas.
También los géneros o clases intermedias constituyen tipos, es decir,
modelos, que se deducen del derecho positivo establecido por el legislador y
tienen caracteres propios y reglas propias.
Por ejemplo, procediendo desde el género sumo hasta la especie ínfima,
el primer tipo abstracto genérico es el de contrato en general; este tipo no
constituye una especie de contrato nominado, pero presenta caracteres que lo
separan de otros actos o negocios jurídicos, como los unilaterales, y que están
claramente contenidos en la ley, que disciplina la figura del contrato en general.
El contrato en general es también, pues, un tipo que - dentro de nuestra
temática, que es el análisis del contrato - puede ser considerado como el
género sumo.
Otro tipo, más específico, es el de contrato bilateral, que debe ser
separado de los contratos unilaterales, y que posee caracteres específicos que
connotan todos los casos que ingresan en la especie; otro tipo, más especial
aún, dentro del género “contrato bilateral”, es el contrato de compraventa; y
otro tipo más especial aún, es el contrato de compraventa de inmueble, etc. y
así hasta llegar a las especies ínfimas. En todos los casos, y no sólo en el de
las especies ínfimas, existen normas establecidas por el legislador que se
aplican a cada tipo o modelo.
Ahora bien: en cada uno de esos diversos niveles de abstracción, y no
solamente en el nivel de los tipos contractuales configurados por los contratos
nominados especiales, existen normas concretas y principios más generales, y
el intérprete puede encontrar elementos esenciales, caracterizados por criterios
de justicia, que involucran precisamente la idea de equilibrio normativo en cada
uno de los planos de abstracción mencionados.
Es verdad que el lugar donde es más prolífera la cantera de normas
dispositivas referentes al equilibrio, es, sin duda, la disciplina de los contratos
nominados especiales. Ante una parte general sobre derecho de obligaciones y
contratos con algo menos de cuatrocientos artículos, la parte especial que

87
CAUMONT, Arturo, Sistema, subsistema y microsistema en Derecho civil, en Anuario de
derecho civil uruguayo, t. XXXIX, FCU, Montevideo, 2009, p. 657.
88
Como se verá más adelante, uno de los mayores méritos de la obra del jesuita Pedro de
Oñate es la aplicación de la metodología de los predicamentos de Aristóteles a la materia de
los contratos, construyendo respecto de los contratos el Árbol de Porfirio.

35
nuestro código dedica a reglas especiales de los distintos contratos nominados
llega casi a los ochocientos.
Sin embargo, todas las normas supletorias del código, ya sea en sede
de contrato en general, o de contratos especiales, contienen potencialmente
reglas, algunas imperativas, la mayoría supletorias o dispositivas, que afectan
la materia. 89
Mutatis mutandi, la misma relación que entre Parte General y Parte
Especial se genera entre las normas de la Parte Especial que delinean un tipo,
y las que diseñan un subtipo contractual. Según Gabrielli, al indagar la
estructura formal del tipo contractual, con el fin de individualizar sea la
morfología del esquema del tipo, sea las líneas de confín entre los indicados
supuestos de hecho y trasladarlos en un contexto sistemático ordenado,
dirigido a satisfacer concretas exigencias aplicativas, se puede distinguir entre
tipo, subtipo, y variaciones del esquema legal 90.
Evidentemente, el tipo contractual puede comprenderse en la
perspectiva de la función económica del intercambio. A su vez, para Carnelutti
“los tipos singulares se prestan a una progresiva especificación mediante la
agregación a los requisitos y a los efectos típicos, requisitos y efectos
extratípicos”, de modo que “agregando a los requisitos y a los efectos típicos
requisitos y efectos extratípicos se forman subtipos de situaciones o de
hechos”91 . El subtipo emergería, en algunos casos, de la circunstancia de que
todos los elementos esenciales del tipo se encuentran presentes, pero alguno
de ellos es calificado; en otros, de la misma sistematización dada a la materia
por el código, aún cuando al subtipo le sea atribuida una appelatio diversa de
aquella atribuida al tipo; por último, la calificación de subtipo, que pudiera
atribuirse a un dado contrato nominado, debería deducirse por el intérprete
sobre la base de un atento examen sistemático92.
En la definición de la articulación de la relación entre tipo y subtipo,
según la doctrina que ha profundizado mayormente el tema, un primer
elemento de individualización puede encontrarse en la necesidad de que el
esquema del tipo tenga una elasticidad mayor que aquel del subtipo. El
esquema del tipo debe por tanto – para tener una mayor capacidad expansiva
– ser necesariamente menos articulado que aquel del subtipo. Se subraya 93, en
efecto, que en el subtipo “permanecen aspectos esenciales del tipo, integrados
con otros elementos que la ley considera y disciplina en la configuración de tal
negocio. Que corresponde entonces, para ser más precisos, siempre a un tipo,
pero diríamos de rango subordinado (y por tanto, por la parte no contemplada,
sometido a la misma disciplina del tipo principal)”. El esquema del subtipo, para
ser tal, a su vez, debe presentar todos los elementos indispensables para la
configuración del tipo, con el agregado de algunas notas ulteriores, que valga
para caracterizarlo en el ámbito del subtipo94. Tal sería, por ejemplo, el caso del
89
Ver infra, I,1,9.
90
Cfr. GABRIELLI, Enrico, Doctrina general del contrato, FCU, Montevideo, 2009, t. I p.
60.
91
CARNELUTTI, Francesco, Teoria generale del diritto, Roma, 1951, 3° ed., p. 232.
92
MINERVINI, G., Lo sconto bancario, Napoli, 1949, P. 73.
93
SCOGNAMIGLIO, Renato. Contratti in generale, en Tratt, di dir. civ., diretto da
GROSSO e F. SANTORO-PASSARELLI, Milano, 1977, 3a ed., p. 40-41 ss.
94
CATAUDELLA, Antonino, Spunti sulla tipologia dei rapporti di lavoro a talune categorie
civilistiche, en Scritti sui contratti, Padova, 1998, p. 80; MENGONI, Luigi, La questione
della subordinazione in due trattazioni recenti, en Riv. it. dir. lav., 1986, I, p. 10.

36
depósito hotelero, que funciona como un subtipo del depósito común,
presentando importantes variaciones en la función y en la regulación positiva.
El grado de elasticidad del tipo constituye por tanto la medida de
producción de sus subtipos, que serán tantos cuantas puedan ser las
posibilidades de agregar, a aquel esquema, notas individualizantes ulteriores
respecto a aquellas propias del tipo, que no hayan sido contempladas como
esenciales para la definición del mismo.
A diversas consideraciones podría dar lugar la hipótesis inversa,
respecto de aquella hasta ahora considerada: la ausencia, en el supuesto de
hecho concreto, de un elemento considerado esencial para la configuración del
esquema típico. En tal caso, la exclusión de una figura subtípica es motivada
por la misma imposibilidad de identificar, en el esquema tomado en
consideración, un esquema típico, dada la ausencia, precisamente, de uno de
los factores esenciales para su reconocimiento.

I.1.8 Subtipo y variaciones del tipo

A fin de que el ámbito y las notas caracterizantes del subtipo aparezcan
más netamente, es posible operar una partición entre el subtipo contractual e
hipótesis en las cuales se asiste a “variaciones del tipo contractual”. Hipótesis,
estas últimas, que se restringen siempre al tipo llamado legal, puesto que
solamente a su respecto, dada la existencia de una definición y disciplina
expresa, es posible señalar con certeza las eventuales variaciones.
Las variaciones del esquema legal son reflejos reportados sobre el
delineamiento formal del esquema, de las modificaciones de la función. Cuando
estas modificaciones no asumen una entidad tal de producir una verdadera y
propia alteración causal del acto de autonomía, la figura será compatible con el
esquema típico originario, no determinando, en consecuencia, una derogación
de su disciplina. No podrá ocurrir lo mismo, en cambio, en aquellas hipótesis en
las cuales, respecto al esquema típico, no pueda apreciarse una variación, sino
una verdadera y propia alteración.
El límite luego del cual la disciplina del contrato no puede ser modificada
sin alterar el tipo legal, puede ser verificado y comprobado solamente con
referencia a la función económica, y más precisamente, “con referencia al
significado de la operación económica expresada en el contrato típico”, puesto
que la compatibilidad de las variantes con el tipo debe ser reconocida cuando
los intereses ulteriores que las partes persiguen tienen carácter de
complementariedad respecto del interés principal95.
Emerge, de ese contexto, la importancia de una exacta demarcación de
los límites de elasticidad de cada tipo, al fin, precisamente, de señalar su
eventual superación y de aplicar por tanto una disciplina diversa de la que es
propia del tipo.
El problema de la elasticidad del tipo legal se plantea cuando el
supuesto de hecho concreto no entra completamente en el esquema típico y se
trata por tanto de analizar si el mismo puede ser extendido hasta
comprenderlo96. La determinación de la elasticidad del esquema – y por ende
de la capacidad del supuesto de hecho abstracto para comprender supuestos
de hecho concretos que presenten entre ellos diferencias significativas – debe
efectuarse en base a la valoración de la función económica concreta del
95
BIANCA, Cesare Massimo, Diritto civile, 3, Il contratto, Giuffrè, Milano, 2000, p. 449.
96
CATAUDELLA, Antonino, La donazione mista, Milano, 1970, p. 70 ss.

37
contrato, esto es, de la operación económica. Esto es así porque la respuesta
del ordenamiento al acto de autonomía, que se concreta y expresa en el ligar al
mismo los efectos jurídicos queridos por las partes, encuentra su razón en la
valoración de la función económica concreta.
Para subsumir un supuesto de hecho concreto en un esquema típico se
debe por tanto determinar cuáles elementos tengan importancia primaria para
la realización de la función concreta del contrato, o sea, de la operación
económica, y por tanto determinar la existencia o no de una correspondencia
entre los elementos así enumerados y aquellos descritos como esenciales por
el legislador para configurar el tipo legal. 97
La investigación sobre el punto – puesto que la distinción entre
elementos principales y secundarios es susceptible de muy variadas
graduaciones – deberá referirse siempre al examen concreto del supuesto de
hecho singular, y luego de haber considerado en su complejo la organización
de intereses que las partes pretenden realizar, se detendrá a analizar los
elementos singulares de los cuales se compone.
En una perspectiva teleológica, podrá en consecuencia emerger la
importancia y la función que cada elemento singular reviste respecto del
reglamento de intereses en su globalidad y de su total realización. Deberá ser
considerado esencial cada elemento en ausencia del cual la organización de
intereses pretendida no pueda realizarse en sus líneas fundamentales.
La simple falta de coincidencia del reglamento negocial con el legal no
es suficiente para excluir respecto del contrato singular la calificación según el
tipo: para este último fin es necesario determinar la compatibilidad de la función
concreta con aquella abstractamente diseñada por el tipo. 98
De la comparación entre el significado que expresa la operación
económica diseñada en el esquema típico y los intereses que las partes han
deducido y cristalizado en concreto en la organización convencionalmente
programada, emerge, en definitiva, si estos últimos – aún persiguiendo la
obtención de finalidades ulteriores, accesorias o complementarias a las típicas
– son o no compatibles con el esquema típico.
Se vuelve por tanto necesario valorar con referencia a los supuestos de
hecho singulares, la presencia de notas ulteriores que valgan para
caracterizarlos respecto del esquema general del tipo teniendo bien presente:
que los elementos individualizantes de los subtipos son siempre accidentales
respecto del tipo, en el sentido de que su presencia o ausencia no incide sobre
la encuadrabilidad en el esquema del tipo, mientras se vuelven esenciales
respecto del subtipo; y que para delinear un subtipo es necesario hacer pie en
su disciplina legal, aislando en ella las normas que disponen los efectos
esenciales para la realización de la función típica, determinado así si los
efectos individualizados de tal modo sean tales que resulten necesarios para la
realización de la organización de intereses querida. 99

I.1.9 La Parte Especial como reservorio de normas de justicia sustantiva

o equilibrio contractual

97
CATAUDELLA, Antonino, La donazione mista, Milano, 1970, p. 70 ss.
98
GABRIELLI, ENRICO, Il pegno “anomalo”, Padova, 1990, p. 74 ss.
99
CATAUDELLA, Antonino, Intuitus personae e tipo negoziale, en St. in on. di F. Santoro-
Passarelli, Napoli, 1972, vol. I, p. 627.

38
 En España, De Castro y Bravo, sostuvo paladinamente que las normas
dispositivas sobre los contratos no son meramente supletorias, sino que
constituyen la expresión de la regulación contractual que el legislador ha
considerado normal, adecuada y digna de tutela, las que, en tanto tal, goza de
cierta imperatividad, por lo que no puede ser desplazada sin que medie una
justificación razonable 100
En Italia, enseña de Nova que la Parte General del contrato mira a la
estructura del acto de autonomía, en lugar de mirar al contenido, por lo cual no
es el lugar más adecuado donde encontrar normas para integrar eventuales
lagunas. 101
En efecto, es evidente que la disciplina de los tipos contractuales, mucho
más detallada que la de la Parte General, ofrece un reservorio sumamente rico
de normas de equilibrio contractual para servir de pauta al intérprete que debe
aquilatar en el caso concreto qué debe entenderse por desequilibrio
significativo de derechos y obligaciones contractuales y para integrar
eventuales lagunas.
La importancia de esta función de los tipos contractuales en la teoría del
contrato fue puesta de relieve en el fermental trabajo de Rodolfo Sacco,
“Autonomía contrattuale e tipi”. Según Sacco, los jueces tienden a buscar esas
normas de justicia o equilibrio, no principalmente en la Parte General, sino
también y fundamentalmente en la Parte Especial, procediendo según lo que
Sacco llama el método tipológico, lo que significa siempre comparar el contrato
concreto en examen, aún cuando sea atípico o innominado, con los tipos
especiales disciplinados en la ley.
Sacco resume magistralmente los expedientes lógicos por los cuales
transitan los jueces en el proceso decisional. La jurisprudencia, puesta frente a
un contrato concreto, en cuanto aparezca que es relevante establecer la
naturaleza del contrato mismo, intenta de cualquier manera reconducir el
supuesto de hecho a un tipo “legal”, o en subsidio, a un tipo “jurisprudencial”.
Los expedientes lógicos identificados por Sacco son sumamente interesantes y
merecen ser conocidos. 102
Un primer expediente, preliminar a la tipización 103 de los contratos,
consiste en la tipización de las cláusulas, es decir, en la creación de
correspondencias fijas entre lo querido y sus consecuencias ulteriores
(naturalia de la cláusula, o sea, efectos naturales, que operan ope legis, de la
declaración). De ese modo, la simetría entre la voluntad de las partes y el
efecto se pierde, y rota la simetría entre voluntad y efecto de las cláusulas; las
100
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas a la autonomía
de la voluntad, en Rev. De Derecho civil, 1982, p. 987-1085.
101
DE NOVA, Giorgio, Nuovi contratti, 24, cit. en Gabrielli, Doctrina General del contrato, p. 33
nota 29.
102
SACCO, Rodolfo, Autonomia contrattuale e tipi, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
civile, 1966, p. 790.
103
Hemos empleado, para traducir el término italiano “tipizzazione”, el vocablo “tipización”, y no
“tipificación”. El vocablo “tipización” y sus variantes (tipizar, tipizado, etc.) no figuran en el
diccionario de la Real Academia Española. Sin embargo, hemos considerado necesario acuñar
este neologismo para designar con la debida precisión técnica a la “actividad de creación del
tipo”, la cual adviene ya sea por obra de los usos sociales, de la jurisprudencia o de la
legislación. El sintagma “tipificación”, que sí goza de carta de ciudadanía en la lengua
española, no designa la misma idea, sino que refiere a la subsunción de un supuesto de hecho
concreto en un modelo preexistente, y no al fenómeno de la creación del modelo en sí mismo
considerado.

39
cuestiones emergentes sobre los efectos se convierten en cuestiones de
derecho. Será entonces quaestio facti decidir si el sujeto privado ha declarado
esto o aquello, si su voluntad ha sido tal o cual; pero será quaestio iuris
establecer los efectos de cada declaración; y naturalmente, se trata de puntos
que son controlables en Casación. De aquí un largo muestrario de reglas
jurídicas que no están escritas en la ley sino en los repertorios de
jurisprudencia. 104 La tipización de las cláusulas no es, bien entendido, la
tipización de los contratos, pero la prepara y la hace posible, propiamente
porque sustituye la variabilidad de lo querido, por una lista definida de
cláusulas.
Con un segundo expediente lógico, la jurisprudencia – enseña Sacco –
allí donde se encuentra en conflicto la cláusula extraña al tipo, da la “victoria al
tipo”, afirmando como regla general que, aunque un contrato tenga
características no idénticas al supuesto de hecho legal, puede reconducirse, en
base al concepto de prevalencia de los otros elementos típicos, a la disciplina
propia de la relación típica que los otros elementos prevalecientes concurren a
constituir.
Así, el campo de extensión de cada contrato típico tiende a ensancharse
por efecto de la analogía. La imagen que la lectura del código sugiere es la de
una vasta área continua, como la los canales del delta de un río, representada
por posibles contratos atípicos o cláusulas que difieren de la regulación de los
tipos legales, manchada por islotes, que representan las zonas de
reglamentación típica. A través de la irrelevancia que a los fines de la
calificación se atribuye a las cláusulas atípicas, vemos cómo los islotes se van
ensanchando como por aluvión, superando sus límites originarios para invadir
porciones cada vez mayores de los canales, área de los contratos atípicos. 105
Ahora bien, esta expansión continúa aún más vigorosamente con la
ayuda de un ulterior procedimiento lógico, que puede describirse como sigue.
Casi siempre, un contrato legalmente típico (contrato especial), produce efectos
singulares propios de los contratos típicos: efectos propios de la venta, del
arrendamiento, del mandato, del contrato de obra. Esto permite a la
jurisprudencia escindir varios efectos elementales, y luego constituir la figura
contractual correspondiente, recomponiendo la unidad global, mediante la
figura del contrato complejo o del contrato mixto.
Contrato complejo y contrato mixto no deben ser confundidos: el primero
resulta de la unificación de los efectos de varios contratos, tomados en su
contenido global; el segundo resulta de la reunificación de cláusulas que
constituyen fragmentos de varios contratos típicos. Tanto los contratos
complejos como los mixtos quedan sujetos a las reglas de los contratos
nominados. El contrato mixto, a las del contrato nominado que aparece
prevalente; el contrato complejo, a las del contrato nominado del cual son
características las prestaciones que prevalecen en el contrato complejo.
En síntesis, en esta perspectiva, los contratos innominados, mixtos y
complejos se reducen siempre a los contratos típicos según la regla de la
prevalencia. Sostiene Sacco que el juez nunca considera que un contrato
atípico esté equidistante de dos tipos, por lo cual siempre termina

104
SACCO, Rodolfo, Autonomia contrattuale e tipi, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
civile, 1966, p. 792.
105
SACCO, Rodolfo, Autonomia contrattuale e tipi, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
civile, 1966, p. 793.

40
desembarcando en uno de ellos. Sacco llega a decir algo que puede resultar
sorprendente pero que a bien se reflexione, resulta el corolario obligado del
razonamiento: “nunca se ha visto un contrato innominado en un tribunal
judicial!”.
La tipización sería gratuita e inútil, si no implicara consecuencias, las
cuales son evidentes y quedan representadas, esencialmente, por los así
llamados naturalia negotii, esto es, por todos aquellos efectos que, aún no
dependiendo directamente de la voluntad de las partes, se reputan
consiguientes al tipo de contrato, en tanto las partes no lo hayan excluido. Lo
que viene a determinar una suerte de finalismo, de valoración orientada
teleológicamente más que silogísticamente, en la calificación del contrato. Se
califica el contrato de este modo o de este otro, porque se desea que produzca
este natural o este otro, esta responsabilidad o esta garantía. 106
Enseñaba Federico de Castro que esto implica prestar especial atención
a la naturaleza del contrato, o de cada tipo de contrato. La cláusula limitativa
que libera obligaciones esenciales del contrato a un contratante se considera
contra la naturaleza de las cosas; así, en el caso de que una de las partes haya
de sufrir todas las cargas, no habrá compra ni arrendamiento, aunque axial se
le haya denominado. También se ha tenido en cuenta la reciprocidad de
intereses, según la clase del contrato ... 107
En el Uruguay, Caumont señaló la importancia que la tipología del
código asume en materia de relaciones de consumo, aunque en relación con la
necesidad de que el consumidor sea informado en forma transparente de cuál
es la tipología que corresponde al contrato de consumo, de modo de tener idea
de las obligaciones que asume, particularmente en relación con figuras
contractuales novedosas. 108
Y en este punto, Sacco concluye que muchas veces los naturalia son tan
“viscosos”, que resulta difícil separarlos del contrato al cual adhieren. En efecto,
una cláusula que deroga y sustituye el reglamento legal del tipo termina por
agravar o aliviar una responsabilidad, situación que ya estaba prevista con
disfavor en el código de 1942, cuyo art. 1341 ya preveía la necesidad de que
las condiciones generales estableciendo limitaciones a la responsabilidad o a la
facultad de oponer excepciones, constaran específicamente por escrito, norma
que indudablemente es un antecedente de la reglamentación que nos ocupa.
De lo que deriva que quien juzga sobre la pertenencia del contrato a un tipo,
juzga no sólo sobre sus naturalia, sino también sobre la validez de las
derogaciones a los naturalia, los cuales, por medio del art. 1341, se convierten
en “semi imperativos”.
Puede alegarse que el método tipológico pudo haber resultado útil en
tiempos en que la contratación era más simple, pero no puede serlo en
nuestros días, en que florecen nuevas modalidades de contratos, muchas
veces inspiradas en experiencias foráneas, y nos encontramos cotidianamente
en presencia de grupos de contratos coligados, que presentan creciente

106
SACCO, Rodolfo, Autonomia contrattuale e tipi, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
civile, 1966, p. 800.
107
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía
de la voluntad, en ADC, 1982, p. 1063.
108
CAUMONT, Arturo, Derecho subjetivo del consumidor a una tipología contractual
transparente e inequívoca, la teoría general del negocio jurídico como garantía del debido
respeto a tal derecho, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo T. XXVII p. 461.

41
articulación, lo que hace necesario utilizar instrumentos interpretativos “que
permitan apreciar, en toda su globalidad y complejidad, la multiplicidad y el
conflicto de los intereses subyacentes en el acto de autonomía privada”. 109
La más reciente civilística italiana, bajo la influencia del pensamiento de
Enrico Gabrielli, recurre cada vez con mayor vigor al concepto de operación
económica, que constituye una lente de mayor precisión que permite al
observador una percepción mas afinada de los intereses entrecruzados en el
acto de autonomía privada, lo cual se revela especialmente útil cuando se trate
de supuestos de hecho complejos, por ejemplo, de los así llamados contratos
mixtos, o de contratos coligados, así como para incluir en la matriz analítica, el
contexto en que se celebra el contrato, la actividad de las empresas, el
funcionamiento del mercado, y el nivel y calidad de la organización de la
concurrencia. 110
Sin embargo, el recurrir a este instrumento hermenéutico mas refinado,
constituido por la operación económica, y aun el reconocerlo como categoría
ordenante y no meramente nominalística del derecho de los contratos, no
impide acudir o tener presente el método tipológico, ya que los autores hablan
no solamente del “tipo contractual”, tal como esta legislado, sino también del
“tipo de operación económica”, o del “tipo de prestación” que surge de una
tesitura analítica frente al supuesto de hecho.
Exige sí la flexibilidad suficiente para considerar no solamente los
elementos presentes en el tipo contractual definido legalmente, sino también
otros derivados de la praxis social y económica, de los usos y costumbres y de
las circunstancias del caso, que pueden dar al interprete información mas
precisa sobre los caracteres del equilibrio de intereses construido por las partes
en el concreto acto de autonomía privada bajo análisis.
Ello no es incompatible con el método tipológico referido; muy por el
contrario, en la tradición civilística de la teoría del contrato puede encontrarse
interesantes desarrollos que, a los efectos de encontrar la disciplina jurídica
aplicable a complejas formas contractuales, proceden, partiendo de la tipología
contractual, a analizar los elementos presentes en el concreto supuesto de
hecho, tipificando las prestaciones mas allá de los tipos de contratos, y
comparando el concreto supuesto de hecho con el modelo legal que se
entiende justo y equilibrado, es decir, adecuado, como composición equilibrada
de la regulación de intereses entrelazados en los actos de autonomía privada.
111

Y considerando, además, cómo y en qué medida, en el caso concreto,

unas cláusulas puedan equilibrarse con otras, en un procedimiento de
valoración in concreto, de modo que aún cuando una o varias cláusulas
regulando prestaciones particulares pudieran resultar desequilibradas, el
conjunto de las mismas presente un panorama equilibrado, y en consecuencia,
no violatorio del equilibrio contractual. Utilizando los términos de nuestro
tiempo, podría decirse que tratándose de contratos de adhesión celebrados
entre empresas y consumidores, no resultarían cláusulas abusivas, por no

109
GABRIELLI, Enrico, Il contratto e le sue classificazioni, en RESCIGNO, P. y GABRIELLI, E.,
(dir.) Trattato dei contratti, Tomo I, GABRIELLI, E., (a.c.) I contratti in generale, p. 61.
110
GABRIELLI, Enrico, Il contratto e le sue classificazioni, en RESCIGNO, P. y GABRIELLI, E.,
(dir.) Trattato dei contratti, Tomo I, GABRIELLI, E., (a.c.) I contratti in generale, p. 74.
111
Puede considerarse al respecto como paradigmático el trabajo de Francisco García en su
Tratado utilísmo y muy general de todos los contratos. V. infra II.7.3.

42
implicar claros y significativos desequilibrios entre derechos y obligaciones de
las partes. 112

I.1.10. Dialéctica entre la Parte General y la Parte Especial, clave de

bóveda del derecho contractual
Esta línea de investigación constituye otro motivo más para impulsar al
intérprete a mirar la tradición histórica de las ideas jurídicas sobre el contrato,
donde encontrará seguramente un rico camino de doctrina sobre los tipos
contractuales especiales, que durante muchos siglos constituyeron el único
objeto de estudio por parte de los tratadistas.
Y además, plantea lo que podría llamarse el enigma de la teoría general
del contrato. Si es verdad que los jueces no utilizan la figura del contrato
innominado, tratando siempre de identificar el supuesto de hecho con una o
varias especies nominadas: qué función cumple, entonces, la figura del
contrato “en general”?
La dogmática del siglo XIX, haciendo hincapié en la figura general del
contrato, subrayó lo que el contrato tiene de consensual; y relegó a un segundo
plano la Parte Especial, que contiene, más bien que una afirmación del
consensualismo, una descripción de supuestos relacionales específicos; pero
en el siglo XXI, en el contexto de una viva discusión sobre los conceptos de
equilibrio contractual y de justicia sustantiva en el contrato, la Parte Especial
está llamada a compartir el rango con la doctrina general del contrato,
generándose entre la Parte General y la Parte Especial una cierta relación
dialógica, que permite una adecuada aplicación del derecho sustantivo de los
contratos a los supuestos de hecho.
Naturalmente, hoy día pondríamos en cuestión muchos aspectos del
discurso sobre los contratos en especial. Sin embargo, su valor radica en el
esfuerzo por comprender la naturaleza de los diversos contratos, en términos
del “equilibrio de derechos y obligaciones” emergentes de los mismos. En
efecto, la teoría que construyeron los escolásticos permite armonizar la
voluntad de las partes con elementos naturales que derivan de un tipo especial
de contrato. Colocar una transacción en su “lugar natural” y verificar sus
efectos implica que en cada tipo contractual, la equidad y equilibrio no se
aprecian solamente en el valor económico de las prestaciones (hoy diríamos
equilibrio económico), sino en la regulación jurídica que las partes dan al
contrato, en el clausulado del contrato (o sea, en el equilibrio normativo). Es
menester conocer la naturaleza del contrato, su función, y de ello deriva un
cierto equilibrio que constituye el “contenido de justicia” del contrato.
Mientras que la regulación decimonónica general del derecho
contractual toma en cuenta el equilibrio del contrato exclusivamente en su
aspecto formal, es claro que la discusión más reciente comprende el problema
del equilibrio sustancial, tal vez no en el aspecto económico, pero sí
seguramente en el aspecto normativo. Cuando el ordenamiento exige el
equilibrio de derechos y obligaciones en el contrato, sólo puede aspirar a gozar

112
Como ejemplos de este tipo de análisis, que demuestran la utilidad de un verdadero trabajo
de arqueología jurídica, pueden mencionarse GARCIA, Francisco, Tratado utilísimo y muy
general de todos los contratos que en los negocios humanos se suelen ofrecer, primera edición
en Valencia, 1583, edición a cargo de Horacio Rodríguez Penelas, EUNSA, Navarra, 2007;
MERCADO, Tomás, Suma de tratos y contratos, primera edición en Sevilla, 1571; y OÑATE,
Pedro de, De Contractibus, Roma, 1647.

43
de la plena tutela del ordenamiento jurídico aquella regulación de intereses
que sea congruente con el equilibrio de derechos y obligaciones, que siempre
deberá compararse con la disciplina estructurada en el tipo contractual.
El discernimiento conceptual sobre los elementos naturales del contrato
asume por tanto una portada principal en la teoría del contrato, que se había
perdido durante el siglo XIX y que hoy día parece servir de elemento útil para
enfrentar los nuevos desafíos del derecho contractual. 113
Llevada esta cuestión a la concreción histórica, se apreciará que hasta
las primeras obras sistemáticas del siglo XVI y XVII, la reflexión teórica sobre el
contrato se centró precisamente en los tipos especiales, porque la
preocupación fundamental de los teóricos estaba centrada en el equilibro
contractual y en la cuestión del justo precio. La categoría general del contrato
es una construcción que recién nace a partir de esa época. El objeto del
análisis histórico nos proporcionará luz sobre el pasaje de un discurso sobre el
contrato en especial, es decir, sobre los distintos tipos contractuales, a un
discurso sobre el contrato en general, que conduce inevitablemente a la
unificación y abstracción del sujeto de derecho y a la valorización de la
autonomía de la voluntad.
Con todo, el gran déficit del derecho contractual antiguo consistirá en el
desprecio por la autonomía de la voluntad, manifestado sobre todo en la
persecución y desconfianza al contrato innominado, que recién adquirirán plena
carta de ciudadanía en el Renacimiento, con el advenimiento de la Teoría
General del Contrato.
Por otra parte, no puede decirse que la Parte General del contrato
carezca de utilidad para la construcción de un concepto de contrato congruente
con la idea de equilibrio normativo. La experiencia en materia de derecho de
las cláusulas abusivas muestra cómo las normas sobre equilibrio normativo
pertenecen en muchísimos casos, a lo que sería la Parte General de la
disciplina del contrato, refiriendo, precisamente, a normativa desequilibrada que
refiere a la estructura misma de las relaciones contractuales (por ejemplo, para
utilizar una de las clasificaciones de cláusulas abusivas, desequilibrio en cuanto
a la disponibilidad del vínculo (o sea que dejan al arbitrio del profesional la
formación o subsistencia del contrato); desequilibrio en cuanto al régimen de
responsabilidad del consumidor; desequilibrio en cuanto al régimen de
responsabilidad del profesional, etc. 114
En suma, el recurso a la visión histórica retrospectiva nos permitirá el
primer lugar, precisar la diferencia entre Parte General y Parte Especial;
comprender la necesidad de una relación dialéctica entre ellas para lograr una

113
Un ejemplo puede encontrarse en el artículo 1 del proyecto de Código Europeo de Contratos
de la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía, y en el Draf Common Frame of Reference
para el derecho obligacional europeo (vid. Infra, parte cuarta).
114
PAGADOR LÓPEZ, Javier, La Directiva comunitaria sobre cláusulas abusivas, Marcial Pons,
Barcelona, 1998, p. 88. El artículo 82 de la ley española de 2007 (Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de Consumidores y Usuarios) considera seis casos de cláusulas
“negras”, que: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del
consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al
consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la
prueba, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del
contrato, o f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. Se trata,
evidentemente, de formulaciones propias de una Parte General del derecho contractual.

44
correcta aplicación del derecho y realizar un abordaje equilibrado, incorporando
las perspectivas propias tanto de la Parte General, como de la Parte Especial,
en una visión integrada del derecho contractual.

45
 I.2 LA TEORÍA LIBERAL DEL CONTRATO Y LA EDAD DE LA
CODIFICACIÓN

I.2.1. Liberalismo, igualdad y codificación

El proceso de codificación que ocurrió en el derecho civil continental
básicamente durante el siglo XIX, no implicó solamente el intento de
racionalizar y sistematizar las actividades jurídicas, sino el de insertar en el
conjunto de normas ordenantes de la conducta social, unos determinados
puntos de vista político-sociales; se identificó con el intento de introducir
determinados esquemas y de insuflar los ideales de un tipo de vida liberal-
burgués en los ordenamientos jurídicos. 115
En la base de la idea del código está, como es sabido, un principio
fundamental de la civilización moderna: el principio de igualdad, el cual se
difundió en Europa continental a partir de la Revolución francesa.
La idea de código nació en seguida de la Revolución: ya la Constitución
de 1791 había anunciado, en Francia, el programa de “un código de leyes
civiles comunes a toda la República”. La relación entre el principio de igualdad
y la codificación del derecho es evidente. Los ciudadanos, para ser iguales
entre ellos, deben estar sujetos a una misma ley; y la ley, para ser igual para
todos, debe ser formulada en los términos más generales y abstractos:
referirse, sin discriminación, a cualquiera, y referir, sin distinción, a cualquier
acto. 116
El objetivo del proceso iniciado por la codificación francesa, es realizar
un derecho igual para todos los ciudadanos, sin distinción de condición social o
económica o profesional: un derecho pensado en función de la unidad del
sujeto de derecho.
La codificación se identifica, por tanto, con el intento de introducir los
ideales de un tipo de vida liberal-burgués en los ordenamientos jurídicos. 117
Según Galgano, la estructuración de dos grandes códigos civiles
europeos, el código civil francés, y el alemán, en función de estos grados
crecientes de abstracción conceptual: el contrato en general en la codificación
francesa y el negocio jurídico en la codificación alemana, responden, en ambos
casos, a la intención de consagrar legislativamente el principio de igualdad.
Por su parte, el código alemán de 1900, como producto legislativo del
desarrollo de la doctrina pandectística del siglo XIX, llevó el proceso de
generalización a que hemos hecho referencia a su máxima expresión,
construyendo el concepto de negocio jurídico, como manifestación de voluntad
a la que el ordenamiento reconoce efectos jurídicos congruentes con la misma
voluntad que pretende producirlos; comprendiendo una parte significativa
dedicada a la regulación del negocio jurídico en general.

I.2.2. El concepto de contrato y la autonomía de la voluntad

En el campo contractual, Fried referirá al principio liberal como aquel por
el cual la voluntad del hombre puede crear obligaciones que no existían antes;

115
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho Civil, Método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 181.
116
GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, 2011, p. 11.
117
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 183.

46
118
o sea que la voluntad posee, en el mundo del derecho, un verdadero poder
creador. 119
Se ha dicho que la Teoría General del Contrato va de la mano con la
idea liberal, en el sentido de que según dicha teoría, la fuerza vinculante del
contrato radica esencialmente en el acuerdo de voluntades, que se presenta
como elemento necesario y suficiente para justificar la tutela jurídica del
negocio.
La autonomía de la voluntad, en su formulación clásica, no propone
solamente que la voluntad está en el origen de la obligación, sino que
constituye su base esencial. La obligación no es más que una manifestación
del derecho natural que tiene todo ser humano de obligarse, y por ella, de
manifestar su libertad, que no se puede enajenar. 120
Es decir que la abstracción conceptual de la que hablamos, la
concepción del contrato en general, reconoce como punto de partida, precisa y
concretamente, la designación de la voluntad como esencia del negocio jurídico
y del contrato.
El alumbramiento de la disciplina legal del contrato en general contenida
en nuestros códigos civiles no está, pues, separada del marco de esa filosofía
liberal individualista, según la cual el acuerdo de las voluntades es necesario
pero además, en principio, es suficiente para que se cree un instrumento que el
Estado reconoce y le brinda su respaldo. El contrato, por el sólo hecho de
haberse perfeccionado, es decir, de haber configurado el acuerdo de las
voluntades (in idem placitus consensus) es justo, esto es, reconocible como fin
del derecho.
La autonomía de la voluntad es garantía necesaria y suficiente de la
justicia contractual, ya que las personas jamás consentirían en una convención
destinada a producirles más pérdidas que ganancias. Kant identificaba en la
voluntad no sólo la fuente de obligaciones, sino la fuente justa por excelencia,
pues nadie presta su consentimiento para realizar un negocio que no sea
satisfactorio y adecuado a sus intereses. 121
Se trata de una idea formal de justicia, en el sentido de Fouillé (qui dit
contractuel, dit juste), obtenida por medio del acuerdo de dos voluntades que
estiman el pacto como la forma más adecuada de composición de sus
intereses.122 O, como dijera Gounot, describiendo esta concepción del contrato,
“la seule tache du droit est d’assurer l’égalité des libertés en presence: tout
contrat libre est un contrat juste, quel qu’en soit par ailleurs le contenu”. 123

118
FRIED, Charles, Contract as promise, Harvard University Press, Cambridge, 1981, p. 1.
119
Así Windscheidt afirmaba que el acto jurídico es la manifestación de la potencia creadora
que pertenece a la voluntad privada en el dominio jurídico. La persona ordena, y el derecho
hace suya esa orden. Citado en GOUNOT, Emmanuel, Le principe de l’autonomie de la volonté
en droit privé. Contribution à l’étude critique de l’individualisme juridique, Arthur Rousseau ed.,
Paris, 1912, p. 2 nota 1.
120
RIPERT, Georges, La règle morale dans les obligations civiles, LGDJ, Paris, 1949, p. 38 ;
ROUSSIER, Jules, Le fondement de l’obligation contractuelle dans le Droit Classique de
l’Eglise, Paris, Les éditions Domat-Montchrestien, F. Loviton & Cie., 160 Rue Saint-Jacques,
160, 1933, p. 3.
121
BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principio
de igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, en Anuario de Derecho Civil
Uruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII p. 395 y ss.
122
FOUILLÉE, Alfred, La science sociale contemporaine, Hachette, Paris, 1880, p. 410.
123
GOUNOT, Emmanuel, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à
l’étude critique de l’individualisme juridique, Arthur Rousseau ed., Paris, 1912, p. 76.

47
 El principio de la autonomía de la voluntad, basado en el principio de la
libertad, asume en consecuencia una portada absorbente. El derecho
contractual viene prácticamente a reducirse a “pacta sunt servanda”: el acuerdo
voluntario es fuente suficiente de la norma que debe cumplirse como la ley
misma.
La voluntad individual se encuentra sí, limitada, pero exclusivamente en
función de la libertad de los demás.
Consecuencia de esta tradicional concepción, no se advierte en la
ciencia jurídica una preocupación explícita y desarrollada por los problemas
teóricos que implica la idea de justicia contractual sustantiva, o mejor dicho, el
criterio de justicia que se maneja en esta perspectiva es un concepto
exclusivamente formal o procedimental.
El término “justicia procedimental pura” es definido por Rawls como la
que deriva no de un criterio sustantivo independiente para calibrar el resultado
correcto, sino de “un procedimiento correcto e imparcial, tal que el resultado
sea igualmente correcto e imparcial, sea el que fuere, siempre y cuando se
haya observado debidamente el procedimiento”.
Frente a él, Rawls opone en primer lugar el concepto de justicia
procedimental perfecta, que implica que existe un criterio independiente de lo
que es una transacción justa, y además, un procedimiento que produzca con
seguridad el resultado deseado; y en segundo lugar, el concepto de justicia
procedimental imperfecta, en el cual se entiende que existe un criterio
independiente que indica qué es lo correcto, pero se acepta que no hay ningún
procedimiento factible que conduzca a él con seguridad. 124
Según Sandel, citado por Sarlo y Carnelli, el contrato, en tanto plasma el
concepto de autonomía, se aproxima al caso de la justicia procedimental pura;
en tanto pudiera quedar cuestionado por una idea de equilibrio prestacional, se
inclina a la justicia procedimental imperfecta, porque se admite una idea de
justicia, aún cuando se acepte que no se puede llegar a ella con toda
seguridad. 125
La justicia sustantiva de los cambios o contratos, el equilibrio de las
prestaciones, no es un tema de preocupación, o aún, es un tema que se
entiende de antemano inaccesible o de acceso inconveniente. Señala Blengio
que estas ideas perduran – en lo sustancial – en (al menos buena parte de) la
doctrina moderna, 126 que se limita a afirmar la existencia de la autonomía
privada, a la que concibe como un ámbito dentro del cual cada individuo puede
programar y ejecutar acciones de carácter económico, una esfera exclusiva y
excluyente, en cuyo seno los mismos pueden autorregular sus intereses por la
vía del ejercicio del poder normativo negocial, o sea, del poder de crear normas
que constituyen el contenido del negocio. Así también, en su estudio sobre las
condiciones generales de la contratación, que es precisamente uno de los

124
RAWLS, John, Teoría de la justicia, FCE, México, 1979, p. 109.
125
SANDEL, Michael, El liberalismo y los límites de la justicia, Gedisa, Barcelona, 2000, p. 137,
cit.en CARNELLI, Santiago, SARLO, Oscar, El principio de igualdad y la contratación del
código civil, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 2001, t. XXXI, p. 597 y
ss.
126
Así, PEIRANO FACIO, Jorge, Curso de Obligaciones, Oficina de Apuntes CED, Montevideo,
1964, p. 125-126; CAFARO-CARNELLI, Eficacia contractual, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1989, p. 16 y ss., citados por BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su
coordinación con el principio de igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, en
Anuario de Derecho Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII p. 395 y ss.

48
temas que ponen en primer plano el problema que se analiza, dice Alfaro
Águila Real que de las normas del Código Civil español y, en particular, de los
art. 1255, 1293 y 1300 (que corresponden aproximadamente a los art. 1284,
1288 y 1277 del Código Civil uruguayo), es posible inferir la conclusión de que
los contratos no obligan por la justicia de su contenido, sino porque han sido
acordados libremente por los particulares. 127
Durante todo el siglo XIX, el paradigma dominante en lo económico y en
lo político fue el liberalismo, y en lo jurídico, campeó el concepto de la
autonomía de la voluntad. La idea central de que una mano invisible habría de
regular los mercados, que el libre juego de la oferta y la demanda lograría
definitivamente un equilibrio que condujera al resultado más eficiente, es decir,
a la forma de hacer llegar a los agentes económicos los bienes y servicios en la
forma más accesible, se constituye en columna vertebral de la cosmovisión
liberal.
La referida visión significó una reacción contra el sistema económico
mercantilista del Antiguo Régimen, que implicaba la intervención de las
autoridades, ya sea gremiales, ya sea municipales, ya sea estatales, en los
negocios y en los mercados, mediante la imposición de condiciones de precio y
de restricciones en el comercio, que producía la escasez y la consiguiente
elevación de los precios.
Al decir de Irti, el valor originario y fundamental de esta cosmovisión está
constituido por el individuo, por su capacidad de expandirse sobre las cosas
externas, de correr el riesgo del suceso o del insuceso, y así insertarse en la
trabajosa continuidad de las generaciones. Es en torno al individuo, fuente de
iniciativas y centro de responsabilidad, que se edifican las relaciones sociales
… al derecho se le piden instrumentos que puedan ofrecer la garantía más
rigurosa de los valores dominantes, y por tanto, faciliten la plena actuación de
las opciones individuales. 128
La teoría de la autonomía de la voluntad viene a implicar, en lo jurídico,
la proyección de esta idea central en lo económico: libertad de iniciativa y juego
irrestricto de la oferta y la demanda. Como enseña Caffera, la teoría del
negocio jurídico es, de alguna forma, el espejo conceptual del derecho privado
para las teorías de la economía clásica. 129 Desde el siglo XIX, los
ordenamientos jurídicos reconocen a los sujetos de derecho la libertad para
regular sus relaciones recíprocas en la forma en que mejor dispongan los
particulares, bajo la consideración de que son los mejores árbitros de sus
propias necesidades. Se acepta como orientación política prevalente que el
derecho debe reconocer la autonomía privada y con ello la posibilidad de que
los individuos creen normas para regular sus propios intereses. Lo deseable no
es pues la heteronomía, sino la autonomía: que los sujetos de derecho tengan
poder normativo, es decir, la facultad reconocida por el ordenamiento de crear
normas jurídicas vinculantes para regular entre ellos el entrelazamiento de sus
intereses, ya que estas normas serán las que reconozcan un mayor grado de

127
BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principio
de igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, en Anuario de Derecho Civil
Uruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII p. 395 y ss.
128
IRTI, Natalino, L’età della decodificazione, Giuffré, Milano, 1999, p. 21 y 22.
129
CAFFERA, Gerardo, El negocio jurídico y la legislación nacional de defensa de la
competencia, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, tomo XXXI, FCU, Montevideo, 2001, p.
577.

49
libertad y a la vez, una mejor satisfacción (una satisfacción más eficiente) de
los intereses de las partes. Es el pasaje del estatus, al contrato.
La libre actuación del sujeto sólo debe ser restringida por normas
imperativas claras y de interpretación estricta.
Al mismo tiempo se postula que, de la sumatoria de contratos libres, es
decir, de contratos en los cuales no ha intervenido la autoridad, del mercado
libre, del libre juego de la oferta y la demanda, resultaría el mejor de los
mundos posibles.
El presupuesto de esta construcción es la concepción de un mundo
continuo, homogéneo, que puede ser explicado completamente a partir de un
modelo mecanicista como el de Leibitz, Newton o Laplace, donde todos los
sujetos son teóricamente iguales, como mónadas o átomos, que no presentan
entre sí diferencias formales, lo que implica que todos sean tratados en forma
igual, siendo irrelevantes las diferencias reales entre los agentes. Precisamente
el Antiguo Régimen había estado basado en diferencias, en diferentes estados
o estamentos, formalmente definidos: la nobleza, el clero y el estado llano. En
la concepción liberal, hablar de diferencias entre los individuos pasa a ser mala
palabra.
La teoría del contrato con fundamento en la autonomía de la voluntad
constituye el resultado del triunfo de la lucha del derecho individual que se
afirma contra el Estado en las revoluciones francesa y americanas. 130
Según Lawrence Friedman, la teoría general del contrato, obra del siglo
XIX, constituye una abstracción en la cual, en nombre de la política social, se
renuncia deliberadamente a lo particular, se aparta explícitamente la tentación
de restringir la autonomía individual o el libre funcionamiento del mercado. La
teoría general del contrato coexiste, pues, en grandes líneas, con la política del
libre mercado. Las partes son consideradas como entidades fungibles, como
unidades económicas con completa libertad de decisión. La responsabilidad
civil se reduce a su mínima expresión, el recurso a la equidad resulta
postergado con relación a la aplicación de la ley, y la función del juez resulta
restringida:
“Courts do not, it was said, make contracts for the parties.
The parties themselves must see that the last “I” is properly
dotted, the last “t” properly crossed; the courts will not do it for
them”. 131
El positivismo predicado por Augusto Compte se traslada al campo
jurídico. En la Historia de las Ideas, quedan atrás los estados teológico y
metafísico; ahora es la ciencia la que ha desplazado a la filosofía, y ha llegado
a regir las relaciones humanas con vocación de permanencia.
Estas ideas de los liberales franceses, cristalizan efectivamente en el
principio consensualista, hoy día generalmente aceptado, que afirma que el
contrato es esencialmente consentimiento; este concepto, según la opinión
generalizada en la doctrina, fue formulado por los autores franceses Jean
Domat y Robert Pothier, y resultó incorporado al derecho positivo en el Código
de Napoleón y a los códigos civiles que se inspiraron en él 132 . Sistematizado

130
GOUNOT, Emmanuel, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à
l’étude critique de l’individualisme juridique, Arthur Rousseau ed., Paris, 1912, p. 40.
131
GILMORE, Grant, The death of contract, Columbus, Ohio, 1974, p. 7 y 16.
132
LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale della
disciplina del contratto, en Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2004, p. 388.

50
luego en las grandes obras de la Escuela de la Exégesis, llega a su máxima
perfección jurídica con la dogmática alemana del siglo XIX, en la teoría del
negocio jurídico, magnífica construcción que parte de la manifestación de
voluntad abstracta como constitutiva del negocio, al cual el ordenamiento
conecta efectos en virtud de la voluntad que lo informa (er gewolt ist).
Según Soto Kloss, esta construcción teórica sobre el contrato, hoy día
normalmente aceptada, reconoce su fundamento filosófico último en el
nominalismo voluntarista, que partiendo de Ockam, enlazará a Hobbes con
Locke y luego con Rousseau, para empalmar con Heise y Savigny y terminar
con la pandectística germánica, de donde se expandiera a todo el occidente
continental pasando a la propia América. 133
Ello no es solamente aplicable al contrato de derecho privado; sino que
todas las instituciones sociales, el Estado mismo, y la ley, son concebidos
como fruto del consentimiento, del acuerdo de voluntades, conclusión a la que
se llega extrapolando el contrato de derecho privado a la constitución misma de
la sociedad civil y del Estado, mediante la ficción del pasaje del estado de
naturaleza al estado de vida política organizada.
En síntesis, es generalmente aceptado que el carácter de esta Teoría
Liberal del Contrato puede radicarse en el principio del consensualismo, en la
llamada la autonomía de la voluntad. 134

I.2.3. Individualismo y oposición de intereses en el contrato

En esta perspectiva, el concepto mismo de contrato, y especialmente, el
de contrato bilateral y oneroso, implica un instrumento que opera en el
mercado, donde se encuentran oferta y demanda de productos y servicios, y
donde mediante acuerdos de voluntades, sujetos autónomos satisfacen sus
necesidades intercambiando bienes. Se entiende que la confrontación de dos
partes con intereses contrapuestos en un ámbito que se denomina mercado
integra la esencia del contrato. Enseña Gamarra que para la doctrina
predominante siempre hay oposición o conflicto de intereses entre las partes
contratantes, y el contrato representa la voluntaria composición de este
conflicto. Y más adelante agrega: el conflicto (contraposición o antagonismo)
de intereses es la idea matriz que determina el surgimiento de las partes
contratantes. 135
El intercambio referido, en economías monetarias, se realiza por medio
de los precios, consistentes en sumas de dinero que constituyen el equivalente
de los bienes o servicios que se intercambian. La causa del contrato oneroso
consiste precisamente en la consideración de la ventaja o provecho que
procura la otra parte, que actúa como determinante del sacrificio o gravamen
que asume el otro contratante. Es por ello que el precio adquiere una
relevancia central en la estructura del contrato oneroso, constituyendo una de
las expresiones del objeto del contrato y de una obligación principal del mismo.
Asimismo, la posición relativa del precio en relación con la contraprestación,
133
SOTO KLOSS, Eduardo, La contratación administrativa; un retorno a las fuentes clásicas del
contrato, en Revista de Administración Pública No. 86, Mayo- Agosto de 1978, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, p. 569.
134
Puede recurrirse a GOUNOT, Emmanuel. Le principe de l’autonomie de la volonté en droit
privé. Contribution à l’étude critique de l’individualisme juridique. Arthur Rousseau ed., Paris,
1912.
135
GAMARRA, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo, t. VIII, FCU, Montevideo, 1995, p. 14
y ss.

51
configura la esencia de la causa onerosa, representa el momento de
composición de la oposición o conflicto de intereses, y el incumplimiento en su
pago afecta radicalmente el contrato, originando las consecuencias jurídicas
conceptualmente más graves y trascendentes que apareja la responsabilidad
contractual, entre las que descuella la opción de la parte a quien se ha
incumplido, entre pedir la resolución del contrato o la ejecución forzada del
mismo, siempre con más la indemnización de los daños y perjuicios.
Para apreciar la esencia de esta oposición de intereses que se predica
como propia del contrato oneroso, puede pensarse que los sujetos que
celebran el negocio pueden no ser dos sujetos aislados que se encuentran en
el mercado, portando oferta y demanda de bienes, en abierto conflicto de
intereses, sino socios de una cooperativa que, en forma previa, han compuesto
sus intereses en forma totalmente distinta a la de un contrato, insertándose en
un esquema de cooperación mutua y adquiriendo por esa vía derechos y
obligaciones que se superponen (parcialmente) con los derechos y
obligaciones que implicaría una compraventa o suministro. Como lo ha
señalado la doctrina 136 la cooperativa realiza negocios fin con los socios (la
denominada actividad interna), por los cuales les presta el servicio inherente al
objeto de su constitución, y negocios medio con el mercado (la denominada
actividad externa), que le posibilitan el cumplimiento de aquellos. La finalidad
del mismo no es el lucro y por ello, en el acto cooperativo, no existe la
oposición de intereses propia del acto de comercio (como lo sería una
compraventa o un contrato de suministro), sino la ayuda mutua. Y ello es así
aún cuando no se coloque la finalidad solidaria como imprescindible en el
concepto de cooperativa, pues aún cuando el socio actúe en beneficio
estrictamente personal, lo hace con la finalidad de evitar la figura del
intermediario comerciante o del patrón, integrándose en una organización que
pretende realizar por sí misma la satisfacción de aquellas necesidades
definidas en su objeto.
A partir de esa oposición de intereses, surge el acuerdo en el precio, que
es esencialmente subjetivo, deriva no de una relación objetiva y abstracta entre
la cosa y el dinero que se paga por ella, sino de la libre e individual decisión de
las partes. La idea de que cada cosa tiene un “justo precio”, pasa así a ser
sustituida por la afirmación de que, habiendo libre consentimiento, las partes
fijan el precio que desean.

I.3. ROL DEL MAGISTRADO, TEORÍA CLÁSICA LIBERAL DEL

CONTRATO Y CODIFICACIÓN
Es importante, pues, en este momento, señalar el paso de la concepción
de la aplicación del derecho en el antiguo régimen, y en el modelo de la
codificación. Ello justifica referir a la evolución de la visión del contrato y el
papel del juez en la cuestión del contrato.

I.3.1. El juez en el antiguo derecho

A fines del siglo XVIII, en el Antiguo Régimen, la administración de
justicia se hacía de un modo bien distinto que el actual. El juez, más bien que
aplicador de la ley, era ministro de equidad, gozando de un amplio campo de
discrecionalidad. El juez no era, en el Ancien Régime, un mero aplicador de la

136
CAZERES, José Luis, Manual de Derecho Cooperativo, FCU, Montevideo, pp. 25 y ss.

52
regla general, sino que podía intervenir creando derecho, no sólo en el caso de
vacío de la norma existente, sino también toda vez que verificase que la
disciplina prevista conducía, en el caso concreto, a una decisión injusta.
Debe ser referido aquí el modelo de las rationes que había caracterizado
la técnica interpretativa de los juristas medievales: la función judicial medieval
se fundaba en el adagio gnoseológico tomista: adecuatio intellectus ad rem, y
en un instrumento interpretativo: el arbitrium y la aequitas. 137
Según Mecarelli, 138 el arbitrium super iam statuta implicaba un primer
tipo de presencia del poder arbitrario en el campo normativo. El mismo permitía
derogar la norma estatutaria, siempre que ello le hubiera sido especialmente
acordado al juez, o fuera ejercitado por una “justa causa”. Este espacio de
excepción a la rigidez estatutaria fue, en efecto, empleado inteligentemente
por los juristas. La actividad jurisdiccional se ubicaba así en un proceso
sistemático de concretización del sistema jurídico delineado por los intérpretes.
El juez, en efecto, por medio del arbitrium, interactuaba con el proceso de
producción del derecho, asociando la scientia a la conscientia. 139
Siempre según Meccarelli, el principal tipo de “justa causa” era la “causa
correctionis de novo”, que constituía una razón de derogación del estatuto, toda
vez que se presentara una situación que las normas estatutarias no habían
previsto.
Pero hay más. En los juristas medievales, la novedad era entendida en
un sentido sumamente amplio; comprende la “causa antiqua de novo
manifestata”, lo que significa que el titular del arbitrium super casibus novis
podía legítimamente intervenir sobre la norma existente, cuando había norma
pero era considerada inadecuada; la causa antigua de la norma se manifiesta
nuevamente, y por tanto requiere ser nuevamente concebida como derecho
concreto. De donde, para un intérprete habituado a las categorías de
razonamiento jurídico medieval, el caso en que la ley no determina una
solución que al intérprete le parece justa, adaptada u oportuna, se presenta
como un caso no regulado. De este modo, una norma existente, como
consecuencia de no responder a ciertas exigencias precisas, se considera
faltante, transformándose en laguna del derecho. En el sistema de derecho
medieval, la laguna era un pretexto para legitimar la incursión creativa de los
juristas en el sistema. Se trata de lo que los latinos llamaban casibus perplexis.
En los casos dudosos, la ley romana indicaba: “facturus quod eis visum fuerit
justus et aequus.”

137
SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,
Giappichelli, Torino, 2002, p. 80.
138
MECCARELLI, Massimo, Statuti, potestas statuendi e arbitrium: la tipicità’ cittadina nel
sistema giuridico medievale. [A stampa in Gli statuti delle città: l’esempio di Ascoli nel secolo
XIV (Atti del convegno di studio svoltosi in occasione della XII edizione del Premio
internazionale Ascoli Piceno; Ascoli Piceno, 8-9 maggio 1998), a cura di E. Menestò, Spoleto
1999, pp. 87-124 – Distribuito in formato digitale da “Reti Medievali”], en Internet.
139
Como explica A. Barbazza, Consiliorum sive responsorum, Venetiis, 1558, lib.II, cons.36 n.8:
“in iudice debent adesse duo sales, sal conscientiae et scientiae: et quia in iudice debet esse
sal iustitiae et scientiae, est insipida illa sua conscientia si in eo est sal conscientiae et non
scientiae”. Según Meccarelli, el concepto es reiterado por A. Cravetta, Tractatus de
antiquitatibus temporum, Lugduni, 1559, pars I, arg. Quid dicatur antiquum in materia
probationis, n.57: “iudicem enim sales duos habere oportet, unum sapientiae, ne sit insipidus,
alterum rectae conscientiae, ne sit diabolicus”. Concuerda casi literalmente Giason del Maino,
In primam Codicis partem commentaria, Venetiis, 1590, l.Rem non novam, tit.De iudiciis, n.1 in
fine, refiriendo a la reflexión de Baldo. V. MECARELLI, Massimo, op. cit.

53
 Para un intérprete habituado a las categorías del razonamiento jurídico
medieval, el vacío legal comprende no solamente aquél en el cual no hay
previsión normativa, sino también aquel en que la solución legal no aparece
adaptada, justa y oportuna; la solución legal existente, dada su inadaptación,
es considerada inexistente y se genera un vacío que es llenado por el juez, de
acuerdo con su conciencia. De ahí la necesidad del juez virtuoso. 140

I.3.2. El juez de la codificación

Los abusos consiguientes fueron los que seguramente llevaron a una
reacción contra el sistema. Es conocida la frase: “Dieu nous garde de l’equitè
des parlements”. La eliminación del arbitrio judicial, y el trasiego de las
competencias de los jueces hacia el legislador, proclamador de la voluntad
general, constituye, pues, uno de los objetivos prioritarios de la codificación del
derecho. 141 El derecho nuevo se edifica sobre los cimientos de una legislación
general, abstracta e igualitaria en la forma, para alcanzar una “reductio ad
unum” de las fuentes del derecho.
La propia idea de la codificación implica la intención de reducir la
pluralidad de fuentes, garantizando a través de esta construcción la certeza del
derecho. 142
Un objetivo central del proceso de codificación tenía por finalidad
prohibir la heterointegración. Ocurre que a fines del siglo XVIII, la
administración de justicia se hacía de modo bien distinto de la que resultaría
luego de la codificación. En efecto, la época medieval no conoce el modelo del
primado de la ley, del principio de legalidad, de las codificaciones. No conoce el
derecho positivo, tal como lo percibimos hoy.
El modelo de las “rationes”, que había caracterizado la técnica
interpretativa de los juristas medievales, y que implicaba pluralidad de fuentes,
es sustituido, pues, por un sistema de monismo de fuentes. La regla de oro de
los regímenes de derecho civil codificado será entonces la autointegración. El
derecho positivo codificado, a nivel legislativo, constituirá la única fuente de
derecho de la cual el juez no se puede apartar, y configurará un sistema
cerrado y autosuficiente. Las situaciones no previstas serán reguladas
acudiendo a normas análogas o principios existentes dentro del mismo
sistema.

140
BARBAZZA, Andrea, Consiliorum sive responsorum, Venetiis, 1558, lib.II, cons. 36 n.8,
citado ut supra. El concepto es reiterado por A. CRAVETTA, Tractatus de antiquitatibus
temporum, Lugduni, 1559, pars I, arg. Quid dicatur antiquum in materia probationis, n.57:
“iudicem enim sales duos habere oportet, unum sapientiae, ne sit insipidus, alterum rectae
conscientiae, ne sit diabolicus”. Y concuerda casi literalmente GIASON DEL MAINO, In primam
Codicis partem commentaria, Venetiis, 1590, l.Rem non novam, tit. De iudiciis, n.1 in fine,
refiriendo a la reflexión de Baldo. Citas en Mecarelli, op. cit. Actualmente es posible identificar
la denominada “virtue jurisprudence”, con desarrollo sobre todo en el derecho del common law.
V. SOLUM, Lawrence B., Virtue Jurisprudence: A Virtue-Centered Theory of Judging, en
Metaphilosophy, Volume 34 Issue 1-2, January 2003, p. 178.
141
SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto nell’ordine giuridico contemporaneo (1837-
1942), en Il diritto nella storia, Collana diretta da Umberto Santarelli, Giappichelli, Torino, 2002,
p. 49.
142
RESCIGNO, Pietro, L’unificazione del diritto in materia di contratti nel sistema giuridico
romanistico, en Roma e America, Diritto Romano Comune, Diritto dell’integrazione e de
l’unificazione del diritto in Europa e America Latina, Unificazione del diritto dei contratti in
America Latina, n. 7/1999, Mucchi, Modena, 1999, p. 167 ss.

54
 El modelo del juez que es congruente con el espíritu de la codificación
es carente de todo protagonismo. El juez no es sino “la boca que pronuncia las
palabras de la ley”, llegando Montesquieu a decir que se trata de seres
“inanimados”; la función jurisdiccional se convierte así, siempre en palabras de
Montesquieu, en “invisible y nula”: se trata de la aplicación mecánica de un
silogismo, cuya premisa mayor está dada por la ley, la premisa menor por los
caracteres del supuesto de hecho, resultando en consecuencia la sentencia
como conclusión del silogismo. 143
La teoría general del contrato, como formulación científica, se convierte,
en ese contexto, en funcional al proceso político liberal y al proceso jurídico de
codificación. Provee un aparato conceptual general y abstracto, que en mérito a
que ha de constituir la aplicación del procedimiento científico, ha de llegar, si se
dan los mismos supuestos de base, siempre a la misma conclusión, lo que
garantiza que todos los ciudadanos han de ser tratados de forma igual ante la
ley. Ello implica, asimismo, basarse en el concepto, también general y
abstracto, de sujeto de derecho, funcional con la idea de igualdad, y apto para
habilitar la autointegración del derecho, permitiendo así la exclusión de toda
injerencia de fuentes ajenas a la ley.
Los códigos civiles decimonónicos presentarán pues una Parte General
del derecho de los contratos, sustentada en una concepción abstracta y
racional del contrato, como instrumento congruente con la idea misma de
codificación y con el programa político que la acompaña.
En tanto en cuanto en el siglo XIX, el papel del juez, impuesto por la
Teoría Liberal, es limitarse a ser la boca que pronuncia las palabras de la ley
(Montesquieu), en la medida en que el contrato es la ley para las partes, el juez
no puede sino pronunciar las palabras del contrato; no puede revisar ni
modificar el contrato, ya sea para alterar la ecuación económica en caso de
desproporción entre las prestaciones (lesión); ya sea para adecuar las
condiciones económicas del contrato a circunstancias sobrevinientes
(imprevisión); ya sea para alterar en cualquier sentido las disposiciones del
pacto, en función de estándares externos, como el del abuso de derecho, la
equidad, el principio de la buena fe, entendido no solamente como habilitante
de una integración en caso de ausencia de previsión de las partes, sino
también como justificante de la modificación de lo pactado (buena fe
correctiva), etc.
Los poderes dados al juez para modificar los términos del contrato, son
de interpretación estricta.
Por ejemplo, el juez está habilitado para dar un plazo de gracia según
las circunstancias (art. 1431 CC uruguayo); la concesión de ese plazo puede
provocar – y seguramente provocará – algún perjuicio al acreedor; se ha
discutido si el juez puede de alguna forma equilibrar ese perjuicio; si se
entiende que su potestad es sólo dar el plazo de gracia, no podrá
complementar su decisión con un reequilibrio de las prestaciones.
Asimismo, el juez está generalmente facultado para reducir el monto de
la cláusula penal (art. 1370 CC uruguayo); sin embargo, existe una viva

143
MONTESQUIEU, Charles, De l’esprit des lois, Livre XI, Des loix qui forment la liberté
politique, dans son rapport avec la constitution, Chap. VI, De la constitution d’Angleterre : « les
juges de la nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les paroles de la
loi, des êtres inanimés, qui n'en peuvent modérer ni la force, ni la rigueur ».

55
discusión sobre la extensión de dicha facultad, si se puede interpretar la norma
en que se funda en sentido amplio, o si debe interpretarse en sentido estricto.
En algunos ordenamientos, el juez puede en algunos casos moderar los
daños y perjuicios en función de consideraciones de equidad (facultad que no
está prevista en el Uruguay).
Otra consecuencia congruente con la concepción subjetiva del equilibrio
contractual es la proscripción de la acción por lesión. No se admite la lesión
como vicio del consentimiento, y el juez no puede – salvo previsión expresa en
ese sentido del derecho positivo - entrar a considerar el equilibrio objetivo de
las prestaciones entre sí. Por otra parte, así como no se admite la lesión,
tampoco se acepta la excesiva onerosidad superviniente (también salvo texto
expreso).
Es verdad que en el código civil francés hay también trazas de aquella
visión del juez anterior a la idea liberal iluminista. Según Carbonnier, citado por
Rogel Vide, la influencia de Pothier en el código francés no puede ser negada,
y lleva de la mano una visión propia del cristianismo jansenista, que poseía una
propia visión del juez mucho más protagónica que la del liberalismo; el juez del
código, en contraste con el que había soñado la Revolución, será un juez
poderoso, sobre la matriz jansenista del ideal bíblico del juez de equidad. 144
Sin embargo, como se verá en detalle, la idea imperante en el código es
la del juez que es mero aplicador. La eliminación de este arbitrio judicial
constituye uno de los objetivos prioritarios de la codificación del derecho.
Según la perspectiva liberal, son las partes las que deben determinar el
contenido del contrato, y ninguna autoridad externa puede intervenir en él. El
juez no puede ingresar dentro del contrato, salvo que la ley lo prevea
expresamente.
El nuevo derecho se alza sobre los fundamentos de una legislación
general, abstracta e igualitaria formalmente, para alcanzar una “reductio ad
unum” de las fuentes del derecho. Era claro el designio de personeros como
Robespierre, de sustituir en todo lo posible la jurisprudencia (esa “horrible
palabra”) con la legislación. 145
En este punto es interesante observar cómo el derecho italiano y el
uruguayo se aproximan en forma excepcional. En tema de la amplitud del
poder del juez, y de su utilización de los principios generales de derecho, el art.
16 del Código Civil uruguayo dice así:
“Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda
resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley de la
materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes
análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los
principios generales de derecho y a las doctrinas más
recibidas, consideradas las circunstancias del caso”.
Los trabajos de codificación en el Uruguay se desarrollan entre 1860 y
1867, fecha en la cual es promulgado el código civil. Pese a que en 1867 ya
estaba en vigencia el código unitario italiano de 1865, la fuente más segura del
derecho uruguayo, permanentemente citada por el codificador Tristán Narvaja,
fue el código albertino de 1837, también llamado código sardo, cuya fuente
remonta a su vez al código austríaco de 1811.
144
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 184.
145
DIEZ PICAZO, Luis, Codificación, descodificación, recodificación, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 45, n. 2, 1992, p. 475.

56
 La codificación austríaca se proponía como modelo de una ideología
jurídica contrapuesta al voluntarismo positivista prevalente en el código
napoleónico. 146 En su art. 7, el ABGB establecía:
“Cuando una causa no pueda ser decidida ni por las
palabras, ni por el sentido natural de la ley, se considerará
los casos similares resueltos precisamente por las leyes, y
a los fundamentos de otras leyes análogas. Subsistiendo la
duda, deberá decidirse según los principios del derecho
natural, considerando todas las circunstancias del caso
maduramente ponderadas”.
La investigación llevada a cabo por Sciume puso en evidencia que la
primera redacción del código albertino (art. 13 de la primera redacción del título
preliminar realizada por Sclopis y Berberoux) era la siguiente:
“Qualora una causa non si possa decidere ne dalle
parole, ne dal senso naturale della legge, si avra riguardo
ai casi consimili precisamente dalle legge decisi ed ai
fondamenti di altri leggi analoghi; rimanendo nondimeno il
caso dubbioso, dovra decidersi seguendo i principi del
diritto naturale, avuto riguardo a tutte le circostanze del
caso maturamente ponderate, e sempre sentito il pubblico
Ministero”.
Resulta clara la intención de sus autores de evitar la proliferación de
fuentes, reconociendo la incidencia de elementos metajurídicos, pero
sometiéndolos al control por parte del Ministerio Público. 147
Sostiene Sciumé que la solución de sustituir la fórmula “principi del diritto
naturale” por la otra “principi generali del diritto”, que surgió de la discusión,
implicó una transacción entre posiciones antitéticas. 148
Toda esa historia reconoce un nuevo hito, desde el punto de vista
legislativo, con el código civil de 1942. Constituye pacífica orientación
historiográfica la consideración de que el art. 12 de las disposiciones sobre la
ley en general del código civil de 1942, constituyen el epílogo del itinerario
histórico de la fórmula sobre los principios generales, con el recurso a la
fórmula “principios generales del ordenamiento jurídico del Estado”, que
representaba una modificación significativa del precepto legislativo y no un
simple maquillaje de la fórmula que el código de 1865 había tomado prestada
del código albertino. Sin embargo, un examen de los trabajos preparatorios del
código de 1942, permite señalar cómo la expresión “principios generales del
ordenamiento jurídico del Estado” fue preferida a otra “principios generales del
derecho vigente”, la cual, según la Relación al Rey redactada por la Comisión

146
SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,
Giappichelli, Torino, 2002, p. 42 nota 41.
147
La codificazione austriaca, proprio grazie alla previsione del ricorso ai principi, valorizza con
evidenza tutta particolare, la figura del giudice e la sua opera di interprete in considerazione di
una voluta limitatezza intrinseca delle capacitá predittive, e quindi prescrittive, del codice, che
non puo sempre lusingarsi di avere esaurito tutti i casi che possono nascere. In un certo senso,
il giudice era chiamato a “prolungare”, ad estendere la produzione normativa raziocinante di
quel demiurgico legislatore … per dare forma razionale alla materia dei rapporti economici e
sociali dei consociati. SCIUMÈ, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,
Giappichelli, Torino, 2002, p. 43.
148
SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,
Giappichelli, Torino, 2002, p. 96.

57
parlamentaria, habría podido aparecer demasiado limitativa de la obra del
intérprete. 149

I.3.3. Restricción del poder del juez

La cuestión de la amplitud del poder del juez tiene una clave de bóveda
que es el Título preliminar de los códigos civiles, donde se establecen las
reglas de interpretación de la ley.
Asume particular importancia la hipótesis de interpretación o integración,
en caso de oscuridad de la ley, y la modalidad en que el Juez puede aplicar al
caso los principios generales. En efecto, según Norberto Bobbio, 150 indagar la
fórmula de los principios generales conduce a preguntarse si ellos implican una
referencia a la autointegración del ordenamiento jurídico estatal, o bien si
deben entenderse en el sentido de un “recurso a un ordenamiento existente
más allá del derecho positivo”. 151
Cuando se incorpora al código albertino la fórmula de aplicación de los
principios generales de derecho, parece claro que se trata de principios de
derecho positivo, no de derecho natural. Se va de los principios de derecho
natural del código austríaco de 1811, a través de los principios generales de
derecho del código albertino y del código civil de 1865, para finalizar en los
principios generales del ordenamiento jurídico del Estado, asistiendo así a un
progresivo decaimiento de la original vocación de la fórmula para una
intervención heterointegrativa.
Sin embargo, según Sciumè, la postura de del Vecchio 152 iría a romper
una cadena de opiniones conformes, que se había ido formando
progresivamente a partir de los dogmas sobre los cuales la cultura jurídica
italiana post unitaria constituye expresión clarísima de la visión de la
interpretación propuesta por el viejo positivismo jurídico decimonónico. 153 En la
reflexión de del Vecchio, los principios generales aparecían ser
indiscutiblemente los del derecho natural: donde el derecho natural se ha
trasfundido al derecho positivo, los principios generales viven y operan en las
mismas normas especiales, y el recurso a los mismos puede considerarse
superfluo; pero efectivamente, aún en tal caso, queda firme la jerarquía, porque
a los principios corresponde lógicamente la prioridad y la supremacía sobre las
consecuencias, y éstas son inteligibles solamente gracias a aquellas. Allí donde
faltan las normas especiales, o porque la legislación las omitió, o porque la
legislación haya omitido considerar cierto tipo de contingencias, o porque, aún
habiéndolas previsto, se haya abstenido deliberadamente de regularlas, se
vuelve más manifiesta la necesidad de recurrir a aquellos principios de razón
jurídica natural que constituyen las claves para la definición de toda relación
humana y social. Por su parte Asquini, configuraba el principio general de
clausura como un principio general de reenvío a la naturaleza de los hechos,
entendida como representación de la función social y económica de los hechos
en la conciencia humana. Y Cesare Vivante había individualizado la naturaleza
149
SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,
Giappichelli, Torino, 2002, p. 96.
150
BOBBIO, Norberto, voz “principi generali di diritto”, en Novissimo Digesto Italiano.
151
SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,
Giappichelli, Torino, 2002, p. 216.
152
Del VECCHIO, Giorgio, Sui principi generali del diritto, Zanichelli, Bologna, 1921.
153
SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,
Giappichelli, Torino, 2002, p. 220.

58
de las cosas como fuente del derecho comercial: desde el momento en que
emergen en el desarrollo de los negocios comerciales “nuevas formas no
previstas por el derecho positivo”, de modo de generar el surgimiento de
lagunas para las cuales es tarea de la ciencia y de la práctica jurídicas
individualizar las reglas faltantes; objetivo éste, que ellas consiguen mediante el
estudio, y el examen de la función social y económica de la nueva relación y de
todas las noticias, opiniones y documentos que circulan en la práctica
mercantil. 154 En la interpretación del sintagma “principios generales de
derecho”, el discurso positivista radical no parece, por tanto, tener una
sustentación indiscutida. Y se si mira bien, ni aún los autores del código de
Napoleón, que, según la opinión generalizada, constituye el paradigma del
primado de la ley sobre el juez, permite una lectura mecanicista del rol del juez.
Se ve claramente cómo la posición de Portalis, 155 autor de la Relación sobre el
código, era bastante más rica y articulada, permitiendo al juez un poder de
apreciación bastante amplio.

154
SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,
Giappichelli, Torino, 2002, p. 223 nota 25.
155
Las ideas de Portalis se leen en el « DISCOURS PRÉLIMINAIREDU PREMIER PROJET DE
CODE CIVIL » présenté en l'an IX par MM. Portalis, Tronchet, Bigot-Préameneu et Maleville,
membres de la commission nommée par le gouvernement », « À l'ouverture de nos
conférences, nous avons été frappés de l'opinion, si généralement répandue, que, dans la
rédaction d'un Code civil, quelques textes bien précis sur chaque matière peuvent suffire, et
que le grand art est de tout simplifier en prévoyant tout. Tout prévoir, est un but qu'il est
impossible d'atteindre. Nous nous sommes ... préservés de la dangereuse ambition de vouloir
tout régler et tout prévoir. Qui pourrait penser que ce sont ceux mêmes auxquels un code paraît
toujours trop volumineux qui osent prescrire impérieusement au législateur, la terrible tâche de
ne rien abandonner à la décision du juge? Quoi que l'on fasse, les lois positives ne sauraient
jamais entièrement remplacer l'usage de la raison naturelle dans les affaires de la vie. Les
besoins de la société sont si variés, la communication des hommes est si active, leurs intérêts
sont si multipliés, et leurs rapports si étendus, qu'il est impossible au législateur de pourvoir à
tout. D'ailleurs, comment enchaîner l'action du temps? Comment s'opposer au cours des
événements, ou à la pente insensible des moeurs? Comment connaître et calculer d'avance ce
que l'expérience seule peut nous révéler? La prévoyance peut-elle jamais s'étendre à des
objets que la pensée ne peut atteindre? Un code, quelque complet qu'il puisse paraître, n'est
pas plutôt achevé, que mille questions inattendues viennent s'offrir au magistrat. Car les lois,
une fois rédigées, demeurent telles qu'elles ont été écrites. Les hommes, au contraire, ne se
reposent jamais ; ils agissent toujours : et ce mouvement, qui ne s'arrête pas, et dont les effets
sont diversement modifiés par les circonstances, produit, à chaque instant, quelque
combinaison nouvelle, quelque nouveau fait, quelque résultat nouveau. Une foule de choses
sont donc nécessairement abandonnées à l'empire de l'usage, à la discussion des hommes
instruits, à l'arbitrage des juges. L'office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes
générales du droit ; d'établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans
le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. C'est au magistrat et au
jurisconsulte, pénétrés de l'esprit général des lois, à en diriger l'application. De là, chez toutes
les nations policées, on voit toujours se former, à côté du sanctuaire des lois, et sous la
surveillance du législateur, un dépôt de maximes, de décisions et de doctrine qui s'épure
journellement par la pratique et par le choc des débats judiciaires, qui s'accroît sans cesse de
toutes les connaissances acquises, et qui a constamment été regardé comme le vrai
supplément de la législation. Quand on n'est dirigé par rien de ce qui est établi ou connu, quand
il s'agit d'un fait absolument nouveau, on remonte aux principes du droit naturel. Car, si la
prévoyance des législateurs est limitée, la nature est infinie ; elle s'applique à tout ce qui peut
intéresser les hommes. Ce serait donc une erreur de penser qu'il pût exister un corps de lois qui
eût d'avance pourvu à tous les cas possibles, et qui cependant fût à la portée du moindre
citoyen.

59
 I.3.4. Actividad del juez, derecho natural y derecho positivo
La cuestión del derecho natural parece compleja por sus vinculaciones
con las ideologías y actitudes políticas, filosóficas y religiosas. Evoca por un
lado, una época de ausencia de libertades, implicando la imposición de una
determinada concepción en el seno de una sociedad que no admitía el
pluralismo de ideas.
Evidentemente, la hipótesis de que existe una verdad ajena a lo que
puede ser positivamente observado, y de que tal verdad es posible conocerla
con certeza, coloca a quien puede conocerla, o así lo afirma, en una posición
de superioridad.
La crítica de este pensamiento, junto con el carácter pluralista de la
sociedad actual, ha llevado a una desvalorización de la idea de derecho
natural, hasta el punto de que del Vecchio afirmara que hablar de derecho
natural es entre los juristas señal de mala educación. 156
Es verdad que la pretensión de imposición de las propias creencias y
valores personales, en el marco de una sociedad pluralista, es inadmisible.
Pero también es cierto que es innegable una aspiración del ser humano a la
perfección, y el hecho indiscutible de que el derecho positivo, como toda
realidad humana, es perfectible, ello implica que es posible pensar un modelo
(o más de uno) al cual ese derecho positivo se refiere y por el cual se mide.
Así, según una posición, los principios generales de derecho se
encontrarán más allá del derecho positivo, sirviendo de modelo para el mismo.
Según otra, se negará la existencia de ese modelo, sosteniéndose que los
principios generales de derecho se construirán a partir del propio sistema de
derecho positivo. Lo curioso es que generalmente, tirios y troyanos estarán de
acuerdo en el contenido de esos principios generales de derecho. En la
generalidad de los casos, todos reconocerán el valor y la dignidad
fundamentales de la persona y los derechos humanos fundamentales; si todos
concuerdan que la libertad es un derecho humano fundamental: qué
importancia tiene sostener si ese derecho humano deriva de una norma
positiva, de un artículo de la Constitución del Estado, o de un principio ajeno al
mismo?
La discusión abandona el campo del derecho para constituir una
cuestión de fe o creencia. En un caso, la creencia de un derecho divino o
natural de fuente divina, en el otro, la creencia consistente en la negación de tal
creencia.
En la base de esta discusión, las ideas de la Escuela de Salamanca
aparecen como un punto de referencia plausible.
Como enseña Gómez Camacho, los doctores españoles del siglo XVII
suponían obviamente la existencia de un derecho natural, pero en un contexto
de incertidumbre. 157 Así, Luis de Molina sostenía que la naturaleza no nos
muestra las cosas que pertenecen al derecho natural tan claramente, de modo
que, al deducir algunas conclusiones partiendo de principios, especialmente
cuando las conclusiones fluyen de los primeros principios, en modo indirecto y
oscuro, algún error podría introducirse en las conclusiones. De este modo, en

156
Del VECCHIO, Giorgio, Sui principi generali del diritto, Zanichelli, Bologna, 1921
157
GÓMEZ CAMACHO, Francisco, Later scholastics spanish economic thought in the XVIth
and XVIIth centuries, en Ancient and Medieval Economic Ideas and Concepts of Social Justice,
S. Todd Lowry – Barry Gordon Ed., Brill, Leiden, 1998, p. 506.

60
las cuestiones en que está involucrado el derecho natural, podría resultar algún
error. 158
Otro doctor del siglo XVI, Melchor de Soria, expresaba que nuestra
capacidad humana no puede alcanzar toda la verdad, por lo que una persona
educada y sana debe ser cuidadosa en su búsqueda, y cuando luego de
buscarla diligentemente no ha alcanzado la verdad, sino sólo una opinión
probable, debe afirmar sólo que ella es la más segura relativa a lo que ha
investigado. 159
Esta corriente ha sido denominada probabilismo, y trata sobre la
dificultosa relación de la aplicación de los principios generales al caso concreto.
El instrumento para conocer los primeros principios generales es la recta razón
(recta ratio), pero es entendido que ella no conduce sin más a la verdad, sino a
la opinión probable.
No se propone, pues, en esta visión, una metodología simplistamente
deductiva, que se conforma con formular unos pocos principios generales de
carácter universal e inmutable para deducir de ellos en forma silogística,
necesaria, todas las conclusiones particulares que las personas habrían de
seguir necesariamente en su conducta individual. El conocimiento probable no
es “ni firme ni claro”, sino un conocimiento opinativo con cierta base de intuición
y de valoración racional. En esa lógica, el sujeto que emite una opinión más o
menos probable no afirma lo que es ni lo que debe ser, sino que afirma, mucho
más modestamente, algo que puede ser la conducta humana como puente
entre el ser circunstancial y concreto y el deber ser universal y genérico.
Se trata de un medio camino entre la consideración del mero azar y la
aplicación rígida de ciertos principios generales. El mero azar deja la conducta
humana en la pura arbitrariedad, desconectada de toda exigencia racional y
moral; la aplicación rígida y puramente deductiva de principios generales de la
ley natural anulaba la voluntad de las personas. El probabilismo implicaba
sondear en el mundo de las probabilidades dudosas o poco comprensibles. 160
Con estas precauciones, independientemente de la creencia o no
(aspecto en el que sería difícil imponer a unos u otros una solución) en la
existencia de un derecho natural como cuerpo de significados que presenta
más matices que los que puede sugerir la letra del derecho positivo, los
esfuerzo de los juristas por aclarar y formalizar los significados de los principios
generales, para una mejor administración de la justicia en el caso concreto,
partan o no de la existencia de un derecho natural, vienen, en la práctica, a
coincidir.

I.4. LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO: ¿ES

NECESARIAMENTE UNA TEORÍA LIBERAL?
Como hemos visto, el valor político de la igualdad y de la igualación
condujo - imperceptiblemente si se quiere - a un proceso de abstracción, el
cual, a través de la abstracción, mira a la igualación en el derecho. Es decir que
158
MOLINA, Luis de, De iustitia e iure, Cuenca, 1597, t. I col. 15.
159
SORIA, Melchor de, Tratado de la justificación y conveniencia de la tassa del pan y de la
dispensación que en ella haze su Majestad con todos los que siembran, Toledo, 1633, Ed.
Castellana a cargo de Francisco Gómez Camacho, Fundación Banco Exterior, Madrid, 1992, p.
123.
160
GÓMEZ CAMACHO, Francisco, Probabilismo y toma de decisiones en la escolástica
española, en MARTÍN PLIEGO, Javier, Historia de la Probabilidad y la Estadística, 2002.

61
la filosofía política liberal condujo de la mano a la abstracción como actitud de
observación del fenómeno jurídico.
El desarrollo de la teoría general del contrato, tal como concretamente
se nos presenta en su realidad histórica, no constituye el producto de una
actividad científica de laboratorio, iniciada por juristas intemporales; responde a
unas condiciones de tiempo y lugar y tiene, pues, un sustrato político.
En efecto, este proceso de abstracción, del cual nace la categoría de
negocio jurídico y de contrato en general, va de la mano con el proceso político
que tiende a la instauración de las democracias modernas, basadas en la
igualdad de derechos de todos los ciudadanos, sin distinción de condición
social o económica o profesional.
En todo caso, puede aceptarse que el carácter sistemático de la ciencia
jurídica vertida en los moldes formales de los códigos resultó funcional al
programa político liberal. Permitió por una parte simplificar el derecho
preexistente, de gran complejidad, haciendo posible el conocimiento de la ley al
ciudadano, de modo que la ley cumpliera una función pedagógica y
constructora de la igualdad. Y por otra parte, se reveló útil para lograr otro gran
objetivo del programa liberal: la restricción de los poderes del juez.
Corresponde finalmente preguntarse si la concepción del contrato en
general y la teoría general del contrato, y la concepción liberal del contrato,
constituyen - como ha sostenido Galgano - un maridaje necesario, o si, por el
contrario, el crepúsculo de la idea liberal del contrato no tiene por qué implicar
el ocaso de la categoría general del contrato como construcción científica.
Como tendremos oportunidad de reiterar, entendemos que la idea de
contrato, como esquema unitario abstracto, generado a partir de los tipos
singulares, constituye una conquista irrenunciable del pensamiento jurídico. Las
normas, vigentes en la mayoría de nuestros códigos, que refieren al contrato en
general y resultan aplicables a todos los contratos, incluso a los innominados,
representan “el fundamento positivo de la categoría civilística del contrato”. 161
Por lo tanto, sin perjuicio de reconocer el desafío de reformular la teoría general
del contrato, para dar cuenta de las críticas de que ha sido objeto a lo largo de
su existencia, indagando el grado y la modalidad en que la voluntad del
individuo pueda considerarse el fenómeno central de la teoría general del
contrato, es decir, de la vigencia más o menos irrestricta del principio de la
autonomía de la voluntad, entendemos que resulta reafirmada la utilidad y el
valor del esquema unitario abstracto que se resuelve en la categoría general
del contrato, 162 en cuya construcción tuvo mucho que ver la Escuela de
Salamanca.
Analizaremos este aspecto a lo largo de esta tesis.

161
BENEDETTI, Giuseppe, La categoría generale del contratto, en Riv. Dir. Civ., 1991, I, p. 649
y ss.
162
GABRIELLI, Enrico, Il contratto e le sue classificazioni, en GABRIELLI (a cura di) I contratti
in generale, Trattato dei contratti diretto da p. Rescigno, Torino, 2006, p. 43 y ss.

62
 PARTE SEGUNDA. LA RETROSPECTIVA HISTÓRICA

II.1. INTRODUCCIÓN

II.1.1. Una reflexión sobre la idea del contrato en general y su historia

La idea de contrato en general, fundada en la autonomía de la voluntad,
así como la doctrina general del contrato, contenidas en los códigos civiles y
estudiadas por la doctrina, han venido siendo objeto, en los últimos tiempos, de
mutaciones y crisis cada vez más agudas. Lo que se piensa sobre el contrato
en general hoy día, difiere bastante de lo que era la idea corriente hace cien, y
aún hace cincuenta años. Esta propuesta de la investigación va en el sentido
de considerar una visión retrospectiva sobre el contrato, y más precisamente,
sobre el origen histórico de la doctrina general del contrato, de modo que la
información recabada pudiera aportar alguna ayuda para resolver los
problemas que hoy hacen que la idea general del contrato se encuentre en
crisis.
En efecto: puede adelantarse (luego se verá la cuestión en más detalle)
que el desarrollo de un discurso sobre el contrato en general, sobre un
concepto abstracto que comprenda las diversas especies de contrato, ya sea
los nominados, tales como la compraventa, permuta, arrendamiento, etc., así
como, en su caso, los innominados, no ha sido patrimonio inveterado de la
reflexión jurídica. Particularmente, no data del derecho romano - cuna
indiscutida de todo nuestro derecho civil, y particularmente, en lo que nos
interesa, del derecho de las obligaciones - sino que constituye una construcción
más bien reciente en la historia universal del pensamiento sobre el contrato.
Es decir que, si bien desde el punto de vista lógico, la Parte General del
derecho de los contratos precede necesariamente a la Parte Especial,
cronológicamente no ha sido así: la disciplina de los contratos en especial es
históricamente anterior a la disciplina y a la doctrina general del contrato, y ésta
es un producto histórico concreto, incardinado en una época histórica
determinada.
Precisamente, nos proponemos aportar un trabajo de investigación
sobre ese proceso histórico que, partiendo de un derecho (en el sentido
normativo, y en el sentido cognoscitivo) como el romano, fundamentalmente
formulado sobre tipos de contrato especiales o particulares, va desarrollando
en la Edad Media una reflexión básicamente orientada a los contratos en
especial, hasta que, en la época del Renacimiento, desemboca en un discurso
de tipo general, generando simultáneamente, un conjunto de normas de
derecho positivo (la “Parte General” del contrato en los códigos civiles) y una
doctrina sobre el contrato en general, que coexistirán con la normativa (la
“Parte Especial” del derecho contractual) y la correspondiente doctrina sobre
los tipos particulares o especiales de contrato.
Esta reflexión sobre el proceso histórico de nacimiento de la idea o
concepto general del contrato, responde a una motivación: servir de insumo
para las actuales discusiones sobre la idea de contrato, proporcionar al civilista
una perspectiva histórica que enriquezca el contrapunto de opiniones
actualmente en trámite. 163

163
Véase al respecto la Parte Cuarta de este trabajo.

63
 Para el jurista contemporáneo, no resulta dudoso que el fundamento de
la obligación contractual se encuentra en la voluntad del deudor, aceptada por
el acreedor, y que su elemento constitutivo se encuentra en el consentimiento
de los contratantes. Se trata del axioma fundamental de la Teoría Liberal del
Contrato, que define al contrato como acuerdo de voluntades productor de
obligaciones, colocando al consentimiento como elemento necesario y
suficiente para la fuerza obligatoria, y centrando la esencia del contrato en la
autonomía de la voluntad.
Esta concepción se nos ha presentado como la única posible. Sin
embargo, la teoría del contrato puede transformarse, y de hecho se ha
transformado, de lo que se infiere que no existe una sola teoría del contrato, o
al menos, que ella no es inmutable.
Ello lleva a despertar el interés intelectual por las fuentes previas a las
que cristalizaron en la Teoría Clásica o Liberal del Contrato, considerando que
una visión madura de la teoría del contrato no es posible sin una referencia a
su origen y evolución histórica.
Y ocurre que con sólo asomarse en una mirada retrospectiva, se verifica
la existencia de un amplísimo período durante el cual el contrato no fue
concebido tal como se deriva de la Teoría Clásica Liberal.
La reflexión sobre ello parece apremiante, sobre todo si se considera la
afirmación del profesor chileno Eduardo Soto Kloss, de que la idea de que el
contrato sea simple y puramente acuerdo de voluntades no va de suyo, ni
corresponde, a una noción que sea y haya sido la única e indudablemente
indiscutida, y de que el consensualismo, ni ha existido siempre como
explicación de la idea de contrato, ni ello ha sido indiscutido; sino que por el
contrario, si se recurre a la historia del Derecho, la concepción del contrato
como acuerdo de voluntades se nos aparece casi como un paréntesis dentro
de la idea dominante hasta ahora, y un paréntesis quién sabe si hasta cerrado
ya. 164
El profesor Soto Kloss funda su afirmación en que, si nos remontamos al
Derecho griego de la Atenas clásica, vemos que la construcción aristotélica del
synallagma poco o nada tiene que ver con este consensualismo voluntarista
que aparece – en la teoría clásica liberal - como intrínseco a la noción misma
de contrato. Su idea básica es la de “intercambio de cosas” entre los hombres,
para subsistir, e intercambio justo, es decir, regulado por lo justo (o derecho, en
el término griego) correctivo o reparador, que corrige o repara el desequilibrio
que produce lo injusto en las relaciones humanas sociales.
Las explicaciones sobre el contrato anteriores al surgimiento del
liberalismo, en lugar de fundarse exclusivamente, o aún principalmente, en el
consentimiento y en la voluntad, reconocen, pues, otra formulación,
recostándose ampliamente en la idea de intercambio equilibrado de
prestaciones. En la concepción griega de Aristóteles, en la enseñanza estoica
de la antigüedad, en el pensamiento romano de la época bizantina, en la
cosmovisión cristiana que predominó en Europa durante la Edad Media, e
incluso en el pensamiento iusnaturalista del Renacimiento, la idea de equilibrio
contractual objetivo no era ajena a la idea esencial del contrato. Por el

164
SOTO KLOSS, Eduardo, La contratación administrativa; un retorno a las fuentes clásicas del
contrato, entre otros en Revista de Administración Pública No. 86, Mayo- Agosto de 1978,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, p. 570.

64
contrario, en las ideas aristotélico-tomistas, el justo precio era considerado
como principal elemento del contrato.
El derecho canónico, basado en el derecho romano, consideraba al
contrato desde dos puntos de vista: el contrato in fieri y el contrato in facto
esse. El contrato in fieri era el contrato considerado desde el punto de vista de
su perfeccionamiento, que se agota en un instante. El contrato in facto esse era
la relación que surge del perfeccionamiento y que permanece en el tiempo.
Puede decirse que hasta bien adentrado el Renacimiento, el pensamiento
jurídico sobre el contrato focalizó el aspecto del contrato “in facto esse”,
quedando en la sombra el aspecto del contrato “in fieri”, constituido por el
consentimiento, por el acuerdo de voluntades.
Es con el desarrollo de las teorías fundadas en la autonomía de la
voluntad, que el contrato viene a ser considerado esencialmente en el
momento de su perfeccionamiento, en el momento “in fieri”. El equilibrio
contractual sustancial es sustituido por el equilibrio formal. El contrato pasa a
ser considerado sinónimo de consentimiento libre.
De estas afirmaciones preliminares surge que un planteo de la teoría
general del contrato que prescinda de todo análisis histórico anterior al siglo
XIX, implica ciertamente una amputación que pierde de vista la tradición de
pensamiento jurídico antiguo, medieval y renacentista sobre el contrato.
Recordamos que en su argumentación relativa a la crisis de la idea clásica del
contrato, Blengio en Uruguay, citando a Graziadei en Italia, proponía “acudir,
con las debidas cautelas, a un reexamen de la teoría contractual aristotélico-
tomista y especialmente de la llamada segunda escolástica portadores – según
afirma – de una antropología más rica que la que heredamos de nuestros
antecesores liberal-iluministas del siglo XIX”. 165
Se trata, quizás, de recordar que el contrato es no sólo el contrato “in
fieri”, sino también el contrato “in facto esse”.
Se abre pues un desafío: explorar un horizonte histórico más amplio en
relación con el concepto de contrato. Dado que no siempre se ha pensado lo
mismo sobre la esencia del contrato; que han existido cambios en los
paradigmas dominantes, es lícito hacerse la pregunta: en qué consistió esa
visión del contrato anterior a la Teoría Clásica Liberal, y cómo se evolucionó
hasta llegar a ésta? Se trató de una evolución progresiva, o bien existió algún
quiebre en la concepción del contrato? Si es así: por qué razón se produjo un
cambio fundamental del paradigma?
En este sentido asiste la razón a Blengio. En efecto, es posible que un
abordaje completo de la cuestión del contrato en la coyuntura actual, un
pensamiento maduro, no pueda ser efectuado sin una significativa referencia a
esa tradición, respecto de la cual la concepción del siglo XIX implica
aparentemente una ruptura. Por su parte, aportar elementos para entender esa
ruptura también puede resultar relevante.

165
GRAZIADEI, Michele, comentario al libro de James Gordley, The philosophical origins of the
modern contract doctrine, en Rivista di Diritto Civile, año XXXVIII, 1992, p. 528, cit. en
BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principio de
igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir , en Anuario de Derecho Civil
Uruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII p. 395. Hacia una contratación más equilibrada y
justa? Crónica de algunos remedios generales al desequilibrio de la relación contractual, en
Anuario de Derecho Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 2001, tomo XXXI, p. 539 y ss.

65
 La consideración histórica de la idea del contrato resultará útil para
apreciar y aquilatar con mayor facilidad la crisis por la que hoy atraviesa esta
antigua institución, sopesando con mayor inteligencia y perspicacia las
opciones que se presentan para afrontar los problemas actuales del derecho
contractual y construir soluciones para el futuro. Los tiempos actuales, de
desorientación y de crisis de las concepciones, que parecen conducirnos a un
panorama incierto, han recuperado un tesoro inestimable: la historicidad del
Derecho y, con ella, su “dinamicidad”, elasticidad y relatividad. 166
Si no somos concientes de que algo nació, difícilmente comprenderemos
que también puede crecer, deteriorarse y morir. Eso es precisamente lo que en
concepto de alguna doctrina se predica respecto de la teoría general del
contrato, y lo que el presente trabajo intenta averiguar; enfrentar, por tanto, los
problemas actuales, a partir de una perspectiva histórica.
Una línea de investigación sobre el pensamiento jurídico sobre el
contrato anterior a la Teoría Clásica Liberal puede arrojar luz sobre el problema
de la actual crisis de dicha teoría. Por tanto, la finalidad de tal investigación no
será meramente libresca o erudita, sino de contribuir al progreso de una
discusión de la dogmática que se considera socialmente vigente, sobre la
concepción del contrato. Señalamos pues que una revisión histórica más
detallada merece mayor atención de la que hasta ahora le ha dispensado la
disciplina civilística.

II.1.2. Trascendencia de la crisis de la teoría clásica (liberal) del contrato

desde el punto de vista epistemológico
Es propio de las ideas clásicas el presentarse como las únicas que han
existido y existirán. La circunstancia de la crisis de la Teoría Liberal del
Contrato, que podemos llamar clásica, en el sentido de que es la que ha
dominado el panorama intelectual y doctrinario hasta la que denominamos
“segunda crisis de la idea del contrato”, que se produce como consecuencia de
la aparición de la disciplina de las relaciones de consumo y que es la que
vivimos en el tiempo presente, conduce a plantearse un punto de partida fértil
desde el punto de vista epistemológico: puesto que la “idea clásica” no es la
única, puede variar, no existe una sola idea de contrato; la teoría del contrato
no tiene por qué se única y puede experimentar cambios. Ello conduce a
plantearse un objeto de investigación: la idea misma de contrato y sus
metamorfosis en la evolución histórica.
Según Kuhn, el progreso de la ciencia no opera en forma continua, sino
por medio de revoluciones, en el curso de las cuales se producen cambios
radicales en los axiomas anteriormente aceptados en forma pacífica por la
comunidad de los estudiosos de un área determinada de la realidad. 167 No hay
razón para que en el ámbito de las ciencias sociales y del derecho no pueda
predicarse lo mismo.
Es conveniente, pues, hacer una reseña de planteamientos de
metodología jurídica y su incidencia en la idea de contrato, aludiendo a la
Metodología de la Historia de las Ideas, a la Historia de las ideas jurídicas y en
particular a la Historia de la idea de contrato.

166
GROSSI, Paolo, De la Codificación a la Globalización del Derecho, estudio introductorio,
traducción y notas de Rafael García Pérez, Aranzadi, Pamplona, 2010, p. 343.
167
KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, Fondo de Cultura
Económica, México, 1971.

66
 Es menester aquí referir a la diferencia entre Historia de la Filosofía e
Historia de las Ideas, a que refiere Arturo Ardao. La Historia de la Filosofía es la
historia del pensamiento filosófico considerado en sus puras implicaciones de
doctrina, atendiendo a la significación estrictamente filosófica de las ideas, a su
conexión propia, a su adecuación a los fines específicos del filosofar; no
desentendiéndose del todo de las correlaciones del pensamiento con la vida,
pero reparando en ellas sólo para la aclaración de especiales situaciones y en
manera subalterna y accesoria.
En cambio la Historia de las Ideas es la historia de los pensamientos “en
sus inmediatas implicaciones de historia general”, que tiene sentido como
historia particularizada de tal o cual tipo de ideas: filosóficas, religiosas,
científicas, estéticas, pedagógicas, políticas, jurídicas, económicas y sociales.
168

Será así posible observar la idea de contrato en su evolución viviente, y

concebirla no “sub specie aeternitatis”, sino históricamente encarnada: no como
un concepto eterno y universal, sino nacido en un momento temporal
determinado. 169 Máxime teniendo en cuenta que, como sostiene Soto Kloss, la
visión de la idea de contrato, en el Derecho, es tributaria no de construcciones
teóricas nacidas exclusivamente por obra de los juristas, sino de filósofos con
preocupaciones jurídicas, filósofos que vieron sus ideas acogidas por hombres
de Derecho. 170
Se trata - sostuvo el pensador Francisco Romero - de una historia que
registra los pensamientos en su generalidad, de una historia de ideas jurídicas
Como dijimos, la idea liberal (clásica) de contrato que se define en los
códigos civiles, es la de un acuerdo de voluntades que produce efectos
jurídicos. La base del denominado “principio del consensualismo” es que la
esencia del contrato es la voluntad y el consentimiento. Generalmente se
atribuye a Domat la paternidad de la definición del contrato como una
convención que genera obligaciones. Precisamente esa es la idea de contrato
que estaría en crisis actualmente. Es a partir de esa crisis que algunos autores
(Gordley, Graziadei, Blengio) proponen un estudio histórico, en la búsqueda de
otros conceptos o ideas del contrato diferentes al del paradigma del siglo XIX.
Ello supone un avance metodológico y epistemológico por el mero hecho de su
planteamiento, ya que cuestiona la unicidad o necesariedad de determinado
concepto de contrato, y permite barruntar que las concepciones del contrato
(así como las ideas económicas, sociales, políticas o culturales) son de
carácter contingente, y dependiente de las distintas etapas históricas o
cosmovisiones dentro de cada cultura. La crisis de la concepción del contrato,
sea real o no, plantea, en el plano de la teoría del conocimiento y de la ciencia
jurídica, la cuestión del cambio en el concepto o idea del contrato; es decir, que
el concepto o idea de contrato no es único, atemporal e inespacial, sino que
existe pluralidad de conceptos o ideas de contrato, que resulta contingente a
una circunstancia histórica.

168
ARDAO, Arturo, Filosofía de lengua española, Ensayos, Alfa, Montevideo, 1963, p 86 y 87.
169
NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas-Thomson
Reuters, Madrid, 2011, p. 234.
170
SOTO KLOSS, Eduardo, La contratación administrativa; un retorno a las fuentes clásicas del
contrato, entre otros en Revista de Administración Pública No. 86, Mayo- Agosto de 1978,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, p. 569.

67
 Ello nos recordará la función de los marcos teóricos: el ordenamiento de
la realidad para la acción, que al presentarse como realidad inmodificada e
inmodificable, pone en evidencia su carácter ideológico, poseen, en el sentido
de representación de la realidad funcional a los intereses dominantes. Al decir
de Touchard, las doctrinas son conjuntos de dogmas que dirigen al hombre en
la interpretación de los hechos y en la dirección de su conducta. 171
La utilización ideológica del paradigma de la autonomía de la voluntad
supone generar la convicción (que se presenta incluso como científica) de que
esa es la única visión posible del contrato.
Como bien pusiera de manifiesto Gounot, en toda concepción del
derecho, y del contrato, se encuentra encerrada una metafísica, o más bien,
una teoría filosófica de la autonomía y del contrato. Muchas veces ocurre que
esa concepción no tiene consciencia de sí misma, y muchos juristas la adoptan
sin apercibirse de ello. Sin embargo, no hay nada más peligroso que una
doctrina que se ignora a sí misma. 172 Y el estudio histórico tiende al menos a
ayudar a tener a raya ese peligro.

II.1.3. Las etapas en la historia de las ideas sobre el contrato

Tomando prestado de Guillermo Dilthey, 173 podríamos hablar de
“cosmovisiones” del contrato, para referirnos a visiones amplias del contrato
congruentes con grandes visiones del mundo y del hombre. Refiriéndose al
derecho contractual en los Estados Unidos, Grant Gilmore habla de las “Ages
of american law”. 174 Parafraseándolo, nosotros podríamos también hablar de
“Edades de la idea de contrato”. Según Gilmore, a propósito de la idea de
“consideration” en el derecho contractual, Langdell, Holmes y Williston
encarnan el concepto liberal individualista. Pero ese concepto no emergió como
un resultado natural del desarrollo continuado del derecho jurisprudencial, sino
que implicó un abrupto rompimiento con el pasado”, “even with recent past”.
Los autores de la teoría general hicieron una selección de la jurisprudencia,
calificando a los casos que no entraban en las categorías predefinidas como
“wrong cases.”
Este “recent past”, que según Gordley, se encuentra ausente (“is
missing”) en la consideración de la doctrina sobre el contrato, será el objeto de
la primera parte de la investigación.
El profesor uruguayo Caffera, en un intento de síntesis, señala tres
pasos en la historia de la construcción de la idea de contrato.
El primero habría sido dado por el derecho romano. En ese contexto, la
característica es el número cerrado de los contratos, y su formalismo. Es la
forma lo que obliga, no el consentimiento tras ella. El contrato consensual, en
Roma, no era sino una figura más en un panorama dominado por cuatro
categorías distintas, en tres de las cuales predominaba la forma: los contratos
reales, donde lo esencial aparece como la entrega de una cosa; los contratos
literales (que se escribían en el libro de contabilidad doméstica del acreedor); la

171
TOUCHARD, Jean, Histoire des idées politiques, Tecnos, Madrid, 1970, p. 13.
172
GOUNOT, Emmanuel, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à
l’étude critique de l’individualisme juridique, Arthur Rousseau ed., Paris, 1912, p. 11.
173
DILTHEY, Wilhelm, Introducción a las ciencias del espíritu, Fondo de Cultura Económica,
México, 1949.
174
GILMORE, Grant, The death of contract, State University Press, Columbus, Ohio, 1974, p.
19.

68
estipulatio, un ritual de preguntas y respuestas verbales entre presentes; y
finalmente, los contratos consensuales, en los que efectivamente el
consentimiento obliga más allá de la forma, pero que aparecen limitados sólo a
cuatro tipos: la compraventa, el arrendamiento, el mandato y la sociedad. 175
El gran salto en la historia de la idea de contrato, según Caffera, aparece
en la modernidad, cuando se impone la admisión de la idea de que el
consentimiento, aceptado de cualquier forma, perfecciona el contrato y genera
efectos jurídicos vinculantes.
Por último, el tercer paso se da en el siglo XX, con la distinción entre
contratos simétricos (paritarios) y asimétricos, clasificación que se abre paso
desde principios del siglo XX con la postulación del concepto de contrato de
adhesión, y se consagra (aunque no parece haber culminado su ciclo) con el
empuje de las Leyes de Protección al Consumidor.
Parecería, pues, que la teoría clásica liberal, la teoría general unitaria del
contrato, que se origina en la modernidad, cumplió ya su ciclo, encontrándonos
en una nueva era en la historia del contrato; se trata de “un paréntesis” que, en
la terminología del Profesor Soto Kloss, ya estaría cerrado.
En la historia del contrato en los países de tradición romana, se advierte,
por tanto, la aparición de dos grandes crisis desde el siglo VI hasta ahora: el
salto al contrato consensual en el siglo XVII, y la ruptura de la unidad original
(mediante la división entre contratos paritarios y asimétricos) en el siglo XX (en
nuestros días). 176
Fernand Braudel distinguía distintos niveles del conocimiento histórico:
el estructural, el coyuntural y el episódico. 177 La afirmación de que han existido
tres grandes edades en la historia de la idea de contrato responde, sin duda, al
plano estructural. Si es verdad que han existido esas tres edades, parece muy
pertinente, en presencia de un salto en la idea de contrato en nuestros días,
profundizar en alguna medida en aquello que fue la experiencia anterior de
crisis en la idea de contrato, esto es, la que llevó desde una idea de contrato
donde no estaba claro el papel central del consentimiento, a la idea de contrato
como consentimiento, ocurrida en los siglos XVI y XVII.
Somos entonces invitados a un replanteo crítico de la cuestión, que se
formula a partir del quiebre de ideología de la idea única de contrato, y a
realizar un trabajo histórico, a efectuar un recorrido hacia el pasado, y bucear
en la cosmovisión anterior (especialmente, la inmediatamente anterior) a la
tradicional y en las vicisitudes del cambio de paradigma hacia la concepción
actual (liberal). No con una intención historicista, sino crítica de la teoría del
contrato, es decir, en la búsqueda de elementos esenciales por comparación
de dos paradigmas próximos y de elementos útiles para la orientación en la
actual situación que hipotéticamente es de nuevo cambio en el paradigma.

175
NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas-Thomson
Reuters, Madrid, 2011, p. 236.
176
CAFFERA, Gerardo, Construcción y reconstrucción del contrato. Tres claves en el inicio de
la modernidad y el presente, en Ruptura, Revista de la Sociedad de Análisis Jurídico, año I no.
2, FCU, Montevideo, 2011, p. 43 a 64.
177
Esta sistematización de la Historia constituyó uno de los aportes más significativos de
Fernand Braudel, desde la revista “Annales”, fundada en Francia en 1929 por Marc Bloch y
Lucien Fevre.

69
 Se trata de arrojar luz sobre el proceso de nacimiento y desarrollo de la
idea de contrato como esquema abstracto y autónomo respecto de cada uno
de los contratos especiales. 178
La definición del contrato se encuentra claramente expresada en el art.
1101 del código civil francés; pero el derecho contractual no comienza en el
año XII de la Revolución francesa. Los codificadores no han hecho otra cosa
que consagrar en la ley un concepto elaborado a lo largo de los siglos. 179
Como hemos expresado, puede entreverse, en grandes líneas, que el
derecho romano, cuna indiscutible del derecho privado occidental, no organizó
una idea general del contrato. No es cierto que la teoría del contrato tal como
hoy la concebimos haya sido establecida en Roma y haya continuado sin
solución de continuidad hasta el presente, pasando simplemente por Domat y
Pothier hasta el Código Civil francés y de ahí hasta nuestros días. Esta visión
se caracteriza justamente por la omisión de considerar la historicidad de las
ideas. Es como si se diese un salto hacia el pasado con botas de siete leguas,
desde la formulación domaciana hasta el derecho romano, como si nada
hubiera ocurrido en el intervalo.
Pues bien, no es cierto que la idea de contrato no ha variado, y que
desde el derecho romano a Domat y hasta nuestros días, el contrato ha sido
siempre concebido del mismo modo, como un acuerdo de voluntades con
efectos jurídicos obligatorios. Por el contrario, los romanos, sin perjuicio de
citas que demuestran que eran perfectamente conscientes del papel clave que
cumplía el consentimiento en la dinámica contractual, no elaboraron una teoría
del contrato, no sostuvieron que la esencia del contrato radicara en el
consentimiento, y ello tampoco ocurrió durante el largo proceso que se
desarrolla durante la etapa medieval que llamamos escolástica, como se
demostrará mediante el estudio de la denominada teoría de la “vestimenta
pactorum”. 180
La idea actual de contrato surge en la Edad Moderna, está consagrada
en el código de Napoleón y deriva de las concepciones claramente planteadas
por Pothier y por Domat.
Pero: se trató de un invento de Domat?
Nuestro esfuerzo irá fundamentalmente en el sentido de identificar
fuentes en la etapa inmediatamente anterior a Domat. Como conclusión de este
panorama, nos detendremos en el estudio de la obra “De contractibus” de
Pedro de Oñate, publicada en 1646, que nos permitirá contemplar un trabajo
que puede considerarse a caballo entre la concepción escolástica, aristotélico
tomista, del contrato, y la concepción que es básicamente la moderna, en el
marco de un contexto moral. En efecto, mientras la característica propia de las
obras de derecho contractual en el período anterior era la consideración
preeminente de la finalidad moral, en el Tratado de Oñate, aún cuando
evidentemente su trabajo intelectual se da en el marco de una finalidad moral
(propia de su condición de teólogo, moralista, sacerdote y confesor), la teoría
del contrato en Oñate adquiere un grado de perfección jurídica y de autonomía

178
LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale della
disciplina del contratto, en Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2004, p. 385.
179
STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des
affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 30.
180
V. GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen, Estructura y función del tipo contractual.
Bosch, Barcelona, 1979, p. 69.

70
con respecto al tratado moral, que permiten sostener que implica el nacimiento
de una teoría jurídica del contrato en general, ya que su trabajo no es (sólo)
una obra de moral, sino de derecho.
Sin embargo, esta autonomía científica y técnica, más allá de la crítica a
la que – como todo trabajo científico – puede ser sometida la obra de Oñate, no
se desprende, sino que se formula en paralelo, con la esquematización de la
filosofía y teología moral.
El estudio del fino equilibrio entre la visión jurídica y la teológica y moral,
de su recíproca autonomía y de su interrelación, de la solidez lógica y
sistemática de la teoría jurídica, y de su apertura al mundo moral y espiritual,
permitirá observar un origen insospechado de la Teoría General del Contrato, y
particularmente formular la tesis de que la teoría general del contrato, tal como
hoy la conocemos y aplicamos, se origina en el vuelco de los contenidos del
derecho romano, a través del derecho común europeo, en los moldes de la
teología moral; que la teología moral ha proporcionado la osatura de la teoría
general del contrato tal como hoy la conocemos, o, al menos, constituye una de
las líneas genealógicas de la teoría general del contrato, no necesariamente la
única, pero sí una de las que efectivamente han existido y que tiene tanto
derecho a ser puesta de manifiesto como las otras, v. gr. la ética protestante, el
racionalismo y la ilustración o el desarrollo del derecho comercial.
En este estudio se aludirá, entonces, a las concepciones del contrato en
la antigüedad, se señalarán – someramente - los caracteres principales de los
tratados medievales sobre los contratos, y se focalizará el período
comprendido entra la segunda parte del siglo XVI y la primera del siglo XVII,
para tratar de identificar el quiebre del paradigma y de focalizar los intentos
originales de construcción de una teoría general del contrato. Resulta claro de
los estudios realizados que es en ese momento, no antes, que nace la teoría
general del contrato y que cristaliza la concepción de que el contrato es una
especie del género pacto o acuerdo, coincidiendo con la visión consensualista.
Reconstruido ese panorama sobre el origen histórico de la teoría general
del contrato, se intentará trazar sus líneas evolutivas y analizar sus mutaciones
hasta el momento presente.

71
 II.2. LA PREHISTORIA DE LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

II.2.1. El contrato en Grecia

Dado que las raíces del pensamiento occidental se encuentran
primordialmente en Grecia, corresponde comenzar por investigar si se hallan
rastros de la idea de contrato en la civilización helénica.
Con las limitaciones propias de la dificultad de acceso a las fuentes,
puede afirmarse que, aún cuando la mentalidad griega antigua, a diferencia de
la latina, era mucho más propensa a la filosofía que al derecho, se han
encontrado trazas de la institución contractual. 181 Es conocida la llamada
paradoja de Protágoras, que da cuenta de un contrato por el cual el sofista
convino con Evatlo que le enseñaría los fundamentos del arte de la abogacía,
percibiendo su remuneración cuando su discípulo ganara su primer caso. Sin
embargo, según Wolff, 182 no puede tenerse por cierto que el derecho griego,
desde tiempos antiguos, hubiera considerado el simple consentimiento como
suficiente para fundar una obligación contractual. La venta, por ejemplo, jamás
constituyó un acto obligatorio por la simple convención no ejecutada por las
partes. La convención no podía, por sí misma, hacer nacer acciones a favor del
comprador o del vendedor, ya sea en vista de la ejecución forzada, o de la
atribución de daños y perjuicios. Por su parte, los contratos de arrendamiento
eran considerados contratos reales; y lo mismo podría sostenerse del contrato
de sociedad, desde que la acción de los socios se fundaba en la pérdida de un
aporte realmente efectuado por un socio.
El fundamento de la fuerza vinculante del contrato en la Antigua Grecia
reposa más bien en la idea de que las partes se obligan a una prestación
determinada, que por ser tal, se entiende que “pertenece” al acreedor; el
incumplimiento produce un daño (“blabé”) por no haberse logrado el fin
determinado previsto en el contrato, que es el verdadero fundamento de la
responsabilidad contractual.
El término “synallagma”, empleado por Aristóteles, fundamentalmente en
su Ética a Nicómaco, podría llevar a pensar que el concepto de contrato actual
se encontraba ya en Grecia. En efecto, los juristas contemporáneos estamos
habituados a la expresión “sinalagmático”, como sinónimo de contrato bilateral.
Sin embargo, la expresión “synallagma” tiene en la obra de Aristóteles
un significado que difiere radicalmente de aquello que actualmente concebimos
como consensualismo contractual. En el Libro V de la Ética a Nicómaco,
Aristóteles habla de la justicia particular, que se divide en justicia distributiva y
conmutativa o correctiva. El concepto de justicia correctiva se vincula a los
bienes, en tanto que dichos bienes, distribuidos previamente entre los hombres,
han sufrido, en cuanto a su pertenencia a una persona en particular o mismo
en cuanto a su existencia, un cambio esencial, que puede haber consistido en
un intercambio del bien con otra persona, o en un acto dañoso. Esos actos

181
Así por ejemplo, en relación con las garantías reales en la antigua Grecia, v. FINE, John V.
A. Horoi: Studies in Mortgage, Real Security, and Land Tenure in Ancient Athens, en Hesperia
Supplements, Vol. 9, (1951).
182
WOLFF, Hans Julius, La structure de l’obligation contractuelle en droit grec, en Revue
Historique de Droit Francais et étranger, 4eme. Série, 44eme. année, Sirey, Paris, 1966, p. 37 y
ss.

72
entre los hombres, provocan un desequilibrio respecto de la posición anterior
de esos sujetos respecto de los bienes involucrados. En efecto, si el vendedor
entrega la cosa, se produce un desequilibrio hasta que el comprador pague el
precio. Si un sujeto daña corporalmente a otro, se produce un desequilibrio,
una anomalía, un desorden en la sociedad civil, concebida como equilibrio
armónico de patrimonios de sus miembros, hasta tanto el daño sea resarcido.
Son esas relaciones humanas de anomalía o desorden las que Aristóteles
llama “synallagmata”, que deben ser suprimidas, mediante el restablecimiento
de la situación de equilibrio, que se efectuará por medio de la justicia
correctiva, obligando, en los ejemplos mencionados, al comprador a pagar el
precio, y al causante del daño, a indemnizarlo. 183
Existen, por tanto, “synallagmata” voluntarios (caso de la compraventa) e
involuntarios (caso de la responsabilidad extracontractual). Ello pone en
evidencia lo lejos que se encontraba la concepción griega del contrato como
consentimiento, como acuerdo de voluntades, que se nos presenta
actualmente como casi “natural”. El concepto de “synallagmata voluntaria” se
acerca más al cuasicontrato, hecho voluntario que genera una obligación, que
al consentimiento como fuente de las obligaciones.
La concepción aristotélica del contrato se asocia con la idea de justicia
conmutativa, que es, según Aristóteles, la especie de virtud que consiste en el
guardar la igualdad. Mientras la justicia distributiva tiene en cuenta la dignidad
de las personas, y atribuye los bienes según cierta proporción que según el
Estagirita, es geométrica, en la justicia conmutativa se trata de la otra especie
de igualdad, la igualdad de las cosas. “Porque aunque el que debe sea bueno y
a quien debe malo, el juez condenará al bueno que satisfaga al malo el interés
que le debe, si ha de hacerlo en justicia e igualdad”.
Aquí,
“la ley solamente considera la diferencia del daño, y
quiere reducir a igualdad al que hace injuria y al que la
padece. Y si de dos el uno hizo daño y el otro lo recibió, el
juez pretende tal cosa como aquélla, como injusta y
desigual, reducirla a igualdad. Porque cuando uno es
herido y otro lo hiere o lo mata, y el que fue herido muere,
aquel daño y hecho se divide en partes desiguales, pero el
juez procura igualar el daño quitando de la ganancia … ,
de manera que lo igual es medio entre lo más y lo que es
menos … Porque lo que toma más del bien y menos del
mal es ganancia, y lo que al contrario de esto es daño o
perjuicio, de las cuales dos cosas es el medio lo igual, que
es lo que llamamos justo. De manera que lo que corrige y
enmienda los contratos, es lo justo y el medio entre el
perjuicio y la ganancia. Y así, cuando dos contienden sobre
esto, luego acuden al juez, e ir al juez es lo mismo que ir a
lo justo. Porque el juez no se pretende que es otra cosa
sino una justicia que habla. Y buscan un juez medio, y aun
algunos los llaman medianeros, porque si alcanzan el
medio, alcanzan lo que es justo. De manera que lo justo es
una medianía, pues lo es el juez mismo que lo juzga. Ni
183
DESPOTOPOULOS, Constantin, Les concepts de juste et de justice selon Aristote, en
Archives de Philosophie du Droit, tome XIV, Sirey, Paris, 1969, p. 283 y ss.

73
 hace otro el juez sino igualar, de la misma manera que una
línea en dos partes dividida, tanto cuanto más la una parte
excede de la mitad, le quita y lo añade a la otra parte. Pero
cuando el todo estuviere en dos iguales partes repartido,
entonces dicen que tiene cada uno lo que es suyo, si cada
uno recibe partes iguales”. 184
Consumado el intercambio contractual, cada parte mantiene lo suyo, se
preserva el equilibrio, siempre y cuando el contrato se cumpla correctamente y
exista una igualdad o proporcionalidad objetiva entre las prestaciones. De lo
contrario, se produce un desbalance que convoca a la justicia correctiva o
conmutativa, del mismo modo que cuando un sujeto causa a otro un daño
extracontractual.
También en la Ética a Nicómaco, de Aristóteles, se encuentran los
fundamentos de la distinción entre contratos onerosos y gratuitos, que se
mantiene hasta el día de hoy.
El contrato gratuito es analizado a partir de la liberalidad. Señala
Aristóteles que
“las obras de la virtud son honestas y hechas por
causa de lo honesto; de manera que el liberal dará
conforme a razón y por causa de lo honesto, porque dará a
quien debe y lo que debe y cuanto debe, y con las demás
condiciones que son anexas al bien dar. Y esto
alegremente, o a lo menos no con triste rostro, porque lo
que conforme a virtud se hace, ha de ser aplacible, o a lo
menos no pesado, cuanto menos triste. Mas el que da a
quien no debería, o no por causa de lo honesto, sino por
otra alguna causa, no es liberal, sino que se dirá ser algún
otro, ni tampoco el que da con rostro triste, porque precia
más el dinero que no la obra honesta, lo cual no es hecho
de hombre liberal. Ni tampoco recibirá de quien no debe
recibir, porque eso no es de hombre que tiene en poco el
dinero. Tampoco será importuno en el pedir, porque
mostrarse fácil en el ser remunerado, no es de hombre que
a otros hace bien. Pero recibirá de donde debe, que es de
sus propias posesiones: y esto no como cosa honesta, sino
como cosa necesaria para tener que dar. Ni tampoco en
sus propias cosas será negligente, por abastar a algunos
con aquéllas. Ni menos dará al primero que se tope, por
tener que dar a quien conviene, y cuando conviene y en lo
que es honesto. Es también de hombre liberal y ahidalgado
exceder mucho en el dar, tanto que deje lo menos para sí,
porque el no tener cuenta consigo es de hombre liberal. Se
entiende esta liberalidad en cada uno según su posibilidad,
porque no consiste lo liberal en la muchedumbre de lo que
se da, sino en el hábito del que lo da, el cual da según es
la facultad; de do se colige que bien puede acontecer que

184
Hemos utilizado la tradicional traducción de Pedro Simón Abril: La ética de Aristóteles,
Edición Electrónica: Diputación de Albacete - Servicio de Publicaciones - Gabinete
Técnicowww.dipualba.es/publicaciones2001, p. 104.

74
 el que menos dé, sea más liberal, si lo da teniendo menos”.
185

Evidentemente, esta perspectiva de las liberalidades es removedora

para quien se encuentra habituado a concebir la donación como un contrato
más y a desterrar el análisis de los motivos de la dialéctica jurídica. El “abc” de
la teoría de la causa contractual consiste en que debe distinguirse la causa del
motivo, siendo éste contingente, individual y por tanto irrelevante para el
derecho. No es éste el lugar de profundizar en esta discusión, pero es claro
que una concepción puramente objetiva de la causa en sede de donación se
revela en muchos casos insuficiente. Baste con traer a colación que sería
imposible concebir una donación ilícita si no pudiéramos ingresar en el campo
de los motivos. Conociendo mínimamente la complejidad de las pasiones
humanas involucradas en la práctica de los litigios en que se discuten
liberalidades, todos sabemos que resulta muy difícil que los jueces puedan
llegar a abstenerse de ingresar en los motivos de la donación.

II.2.2. El contrato en Roma

II.2.2.1. Las distintas concepciones del contrato. El contrato in fieri y el

contrato in facto esse
Señala Rogel Vide que el Derecho Romano es importante,
históricamente, como sistema conceptual más que como sistema normativo. 186
Ahora bien: en cuanto al concepto general de contrato, la conclusión que
se saca a partir de las afirmaciones prácticamente unánimes de los civilistas y
de los historiadores del derecho, es por una parte, que la idea de contrato entre
los romanos era bien diferente a la actual, por cuanto no existió el principio del
consensualismo; y por otra, que la teoría general del contrato no existió como
tal en Roma.
Entre los romanos no existió un concepto de contrato tal como hoy lo
entendemos, 187 ni una teoría general del contrato, en concordancia con el
espíritu práctico que los guiaba. 188
Afirma Fernández de Buján que los juristas romanos clásicos no
elaboraron una categoría general y abstracta que recogiese esta noción
jurídica; en todo caso, identificaron el contrato más bien con el acto por el cual
la relación quedaba contraída, pero ello no se identificaba con un acuerdo de
voluntades con eficacia jurídica, generador de obligaciones. 189
En efecto, en los derechos primitivos, el acuerdo de voluntades no era
suficiente para producir obligaciones y era necesario que se realizara un acto
que correspondiera a los tipos admitidos para producir acción en juicio. 190
Melich Orsini afirma categóricamente que el derecho romano no había llegado
a formularse la idea del contrato como categoría abstracta y abierta, y por el
contrario sólo los acuerdos acompañados de una forma típica admitida por el

185
Id. p. 77.
186
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 173.
187
NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas-Thomson
Reuters, Madrid, 2011, p. 235.
188
LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, Parte General, Rubinzal Culzoni Editores,
Santa Fe, 2004, p. 20.
189
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Federico, Sistema contractual romano, Dikynson, Madrid, 2007,
p. 114.
190
PUIG BRUTAU, José, Compendio de derecho civil, vol. II, Bosch, Barcelona, 1987, p. 171.

75
ius civile producían acción en juicio. El nudo pacto o conventio se identificaba
desde los tiempos más antiguos con el elemento voluntario en que hoy pone
énfasis la moderna doctrina del contrato y ello probablemente llevó a creer en
que en él pudiera hallarse el origen del contrato, pero hoy se sabe ciertamente
que esto no fue así en Roma. 191
Navarro Mendizábal sostiene que en Roma no existió un concepto de
contrato tal y como hoy lo entendemos, 192 y Diez Picazo – Gullón señalan que
la concepción del contrato como fuente de obligaciones en base
exclusivamente al acuerdo o consentimiento de las partes es fruto de una larga
evolución histórica en la que se han cruzado corrientes de pensamiento muy
heterogéneas, pues el derecho romano no nos la legó así. 193
Según Messineo, el término “contractus” (elipsis de negotium
contractum) tenía, en el derecho romano clásico – al menos en la opinión
prevalente - un significado totalmente distinto del actual, tal como es recogido
en numerosas legislaciones del mundo civilizado. El mismo indicaba, no tanto
un acuerdo – es decir, hecho voluntario, que da vida al vínculo obligatorio –
sino el vínculo obligatorio en sí mismo, al cual se lo miraba como un hecho
objetivo.
La figura correspondiente al contrato moderno, en la cual se da
relevancia al elemento subjetivo (acuerdo, consentimiento), como requisito
necesario y suficiente para que nazcan obligaciones civiles, es decir,
ejecutables forzadamente, aparece solamente en la época post clásica y
precisamente en el derecho justinianeo y se llama pactum (pactio) o conventio,
donde, en efecto, se aprecia el elemento consensus; de modo que es el pacto
el verdadero antecedente del contrato moderno. Sin embargo, el pacto como
institución generadora de obligaciones que pueden ser ejecutadas
forzadamente demora en afirmarse; no es rara la enunciación del principio de
que “nudum pactum obligationem non parit”, o “nudo pacto actio non oritur”,
afirmación contradictoria con el principio del consensualismo.
Es verdad que ya en el derecho clásico existían los contratos
consensuales, pero tal denominación no tendía tanto a indicar que la esencia
del contrato consistiese en el consentimiento, sino que dicho contrato era válido
no obstante la ausencia de la observancia de la datio o de formas particulares,
siendo así que tales formas eran en principio elemento esencial e
indispensable para el nacimiento del vínculo obligatorio. 194 Además, sólo eran
considerados contratos consensuales, o sea, aquellos en los cuales el
consentimiento obligaba sin otros aditamentos, cuatro tipos de contratos
nominados: compraventa, locación, sociedad y mandato. Lo que colocaba junto
con éste limitado ámbito consensualista, la necesidad de que se tratara de
determinados contratos nominados. O sea, el limitado consensualismo en el
derecho romano, se inscribía en un contexto de “numerus clausus” de tipos
contractuales que se perfeccionaban por el solo consentimiento.

191
MELICH ORSINI, José, Doctrina General del Contrato, Editorial Jurídica Venezolana,
Caracas, 1993, p. 20.
192
NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas – Thomson
Reuters, Madrid, 2011, p. 235.
193
DIEZ PICAZO – GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 2001, p. 29.
194
MESSINEO, Francesco, voz Contratto, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X, p.
784.

76
 A quien no está familiarizado con la historia del derecho, le resultará
trabajoso concebir las interminables discusiones en torno a la permuta, cuya
fuerza contractual obligatoria hoy día no puede ser objeto de duda, pero que en
la antigüedad y en el Edad Media, y hasta el Renacimiento, era discutida,
puesto que la permuta, aún cuando muy similar a la compraventa, no era uno
de los cuatro tipos nominados que se regían por el principio consensual
(compraventa, locación, sociedad y mandato). 195
No se trata de que el derecho romano no haya reconocido la posibilidad
de las partes de regular sus intereses en forma diferente a la prevista en los
contratos nominados, ya que la figura de los contratos innominados no era
desconocida en Roma. Sin embargo, para que dichos acuerdos estuviesen
revestidos de fuerza jurídica, era necesario que estuvieran revestidos de la
solemnidad de la estipulación. 196
Podría por tanto decirse que es explicable que el concepto central del
derecho privado patrimonial en Roma fuese más bien el concepto de
obligación, que el de contrato; obligación cuyo nacimiento estaba asociado con
fuentes de neto carácter solemne, y fue objeto de una progresiva ampliación
que nunca le quitó completamente ese carácter.
Si se analiza con cuidado las definiciones generales sobre el contrato
que se atribuye a los autores romanos, se verá como el principio
consensualista no se encuentra claramente afirmado, al menos como elemento
explícitamente colocado como columna vertebral de un discurso sobre el
contrato.
Si se observa la clasificación de los contratos en el derecho romano, se
comprueba que la misma se fundaba en el modo de perfeccionamiento, y tales
modos determinaban cuatro clases de contratos: ex re perficitur, ex verbis, ex
litteris y ex consensus.
A la misma conclusión llega Gordley. 197 Los contratos re, se
perfeccionaban por la entrega de la cosa. Los contratos verbis, por el
intercambio de palabras solemnes, en especial, el instrumento de la
estipulación, consistente en una interrogación y una respuesta rodeadas de
ciertas formalidades. Los contratos litteris, se perfeccionaban por la anotación
del negocio en los registros contables de los ciudadanos romanos.
El jurista romano que se cita constantemente en relación con la
definición de contrato, Labeón, define al contrato como “ultro citroque obligatio”,
esto es, obligación recíproca. Recoge, como señalaba Messineo, la concepción
de que el contrato es “lo contraído”, el resultado constituido por la obligación,
no el acto que da origen a la obligación; la visión moderna, se centrará en
cambio no en la obligación, considerada mero efecto, sino en el
consentimiento, tomado como causa de las obligaciones.
Surge de lo expuesto que, según la opinión prevalente, en el derecho
romano clásico la noción de “contractus” se refería a la relación objetivamente
considerada, o sea, al vínculo en sí mismo, y no al acuerdo, o sea, a la

195
Para un tratamiento de la historia del contrato de permuta, véase ROGEL VIDE, Carlos,
Sobre la permuta y su utilidad, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, epoca III,
año 2010, No. 3, julio-setiembre, p. 532-534.
196
TALAMANCA, Mario, Contratto e patto nel diritto romano, en Digesto delle discipline
privatistiche, Sezione civile, UTET, Torino, 1989, p. 70.
197
GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon
Press, Oxford, 1991, p. 31.

77
convención que constituía su fuente. 198 Según Rescigno, la palabra “contrato”,
en las fuentes romanas, más bien que a la manifestación de voluntad de alguno
de los contrayentes y al encuentro de las voluntades declaradas, se presenta
referida al vínculo que emerge del acuerdo (e incluso a comportamientos no
reducibles al esquema consensual). Con terminología actualizada, sería
correcto decir que la palabra insiste sobre la relación, más bien que sobre el
acto constitutivo de la relación instaurada, y menos aún entiende expresar el
nacimiento del vínculo de la libre determinación de los sujetos (la idea de
Selbsbindung, según un puntual vocablo alemán). 199
Por otra parte, el contrato como acuerdo (in fieri) no se visualiza como
tan relevante como el vínculo (in facto esse).
Es común encontrar en la doctrina la afirmación de que en el primitivo
derecho romano no se reconoció en verdad a la voluntad, el poder de crear por
sí sola un vínculo obligatorio. Para que surgiera un contractus se requería el
cumplimiento de simbolismos o formas especiales. 200
Por su parte Ulpiano define el consentimiento, “in idem placitum
consensus”, pero referido al pacto, no al contrato. La noción romana de
contractus no parte de la de convención. Pactum y conventio con entidades
distintas que el contractus.
Además - sostiene Soto Kloss - sea en el derecho clásico, sea incluso
en el justinianeo, el solo acuerdo de voluntades no originaba obligaciones
(civiles), pues no daba acciones, y tan cierto es esto que era necesario otro tipo
de actividad o adminículo para que ese acuerdo pudiera originar efectos en el
derecho: de allí el requerimiento de las formalidades, o la entrega de la cosa,
según se tratara del tipo específico de contratos; y si el caso de los llamados
contractus consensus difería de lo dicho, era debido al hecho de que eran los
únicos en los cuales se daba intercambio recíproco de bienes o prestaciones.
201

Por cierto, no puede negarse que en el derecho romano, el

consentimiento no hubiera sido considerado como parte del instrumento
contractual. Ya en la época clásica, existe una tendencia a identificar
contractus y conventio, de lo cual Biondi pone como prueba:
1. La discriminación entre obligación ex contractu y ex delicto, que,
según Gayo, se basa en que el contrato tiene por fundamento el
consentimiento.
2. La expresión que se acerca más a la idea vigente en nuestro tiempo,
a nuestro entender, es la de Pedio, cuando afirma:
“nullum esse contractum, nullam obligationem, quae
non habeat in se conventionem, sive re, sive verbis fiat,

198
LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale della
disciplina del contratto, en Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2004, p. 385, y autores allí citados.
199
RESCIGNO, Pietro, Premessa, en Trattato dei contratti – I contratti in generale – t. I, p.
XXIX.
200
MELICH ORSINI, Doctrina general del contrato, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas,
1993, p. 24.
201
SOTO KLOSS, Eduardo, La contratación administrativa; un retorno a las fuentes clásicas del
contrato, entre otros en Revista de Administración Pública No. 86, Mayo- Agosto de 1978,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, p. 571.

78
 nam et stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat consensum,
nulla est. (D. 2.14.1.3.)”. 202
Pedio dejó precisamente asentado que el consentimiento se requería en
todos los contratos, aún, por ejemplo, en los celebrados mediante la
estipulación. Aunque se hubieran empleado palabras solemnes, el
consentimiento era necesario. 203
Además, no es que el pacto nudo no generase ningún efecto jurídico. No
generaba acción (pacta nuda actio non oritur), pero podría generar
excepciones. Se encuentra aquí el germen de la teoría de las obligaciones
naturales que tendrá un gran desarrollo en el Renacimiento y caerá en desuso
en nuestra época.
El derecho romano había conocido los pactos nudos, en cuanto
desprovistos de forma, pura y simple expresión de la voluntad de las partes,
pero les había atribuido sólo una excepción (esto es, el derecho de neutralizar
una pretensión) y no una acción (o sea el derecho de pretender una
prestación). Este principio, propio de la concepción antigua del contrato, y
lógicamente opuesto al que constituye el axioma indiscutido de la Teoría
Liberal del Contrato (el contrato consiste en el pacto, es decir, en el acuerdo de
voluntades) es defendido y prevalece durante toda la Edad Media a través de
todas las vicisitudes de la teoría de la “vestimenta pactorum”, hasta el siglo XVI
(la historiografía identifica a Francisco Connan como el último de los autores
que se opone al consensualismo).
Las investigaciones muestran cómo el principio “solus consensus
obligat”, tuvo aplicación concreta en Europa sólo a partir del siglo XVII, como
consecuencia de las proclamaciones teóricas iusnaturalistas, dando que, hasta
entonces, estuvo en vigencia el sistema de los “vestidos” medievales de la
forma o de la “res”. 204
Según Galgano, aún cuando ligado a la función traslativa de la
propiedad que el derecho romano le había asignando, el contrato del code
Napoléon denotará una ruptura respecto de la concepción romanística. El
contrato no será ya, como había sido para los romanos, un acto formal, idóneo
a producir efectos jurídicos sólo en virtud de su vestimentum, o sea, en virtud
de la forma de que estaba revestido. Quedaba enunciado en principio general
de la libertad de formas (salvo la forma escrita requerida para los contratos
inmobiliarios); y los efectos jurídicos del contrato se vinculaban no ya a las
formas, sino a la voluntad de los contratantes, en cuanto dirigida a producirlos.
La revolución que bajo este aspecto se cumple con la codificación francesa de
1804 está – más precisamente - en atribuir también acción, y no sólo
excepción, al nudo pacto, y por tanto en el asignar al acto de voluntad en
cuanto tal la función que el derecho romano asignaba al vestimentum del
contrato. 205
En realidad, como veremos más adelante, en este aspecto - y el propio
Galgano lo señala - la solución del code Napoléon distó de ser una revolución.
202
BIONDI, Biondo, Il diritto romano cristiano, t. III, La famiglia, Rapporti patrimoniali, Diritto
Público, Giuffrè, Milano, 1954. p. 215.
203
No obstante, se discute en doctrina sobre la portada de esta afirmación de Pedio. V.
TALAMANCA, Mario, Contratto e patto nel diritto romano, en Digesto delle discipline
privatistiche, Sezione civile, UTET, Torino, 1989, p. 74.
204
CARLINI, Paola, Contratto e patto nel diritto medievale e moderno, en Digesto Digesto delle
discipline privatistiche, Sezione civile, UTET, Torino, 1989, p. 86.
205
GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, Padova, 2011, p. 2.

79
Por el contrario, puede afirmarse que la historia del contrato en la Edad Media
es la historia en que se va consolidando lentamente el principio consensualista,
y en la obra de Oñate (que tiene como punto de referencia en el derecho
positivo el Ordenamiento de Alcalá, según el cual no es necesario el
vestimentum para que el nudo pacto despliegue efectos, incluyendo la acción
civil) encuentra ya, ciento cincuenta años antes que el Code, su completa
consagración. 206

II.2.2.2. Ausencia de una teoría general del contrato

Constituye pues un lugar común entre los especialistas que los romanos
elaboraron un conocimiento riquísimo de diversas figuras contractuales, pero
no una teoría general del contrato. Si bien el pacto era tomado en cuenta, no
era teorizado en sí mismo como elemento esencial del contrato.
Así, Hernández Gil afirma que el derecho romano no elaboró un
concepto genérico de contrato; conoció diversas figuras de contratos,
caracterizadas tanto por las finalidades prácticas perseguidas cuanto por sus
requisitos formales. 207
Por su parte, Gordley registra también la comprobación de que a
menudo se ha afirmado que los romanos no tuvieron una teoría general del
contrato. 208 Desarrollaron sí un derecho de contratos particulares, tales como
la compra, el arrendamiento, la prenda, y la sociedad, cada uno regido por
reglas particulares que trabajaron ad hoc. No trataron de explicar de modo
general y sistemático los caracteres de los contratos en común o las razones
de las reglas que les eran aplicables: por tanto, no se origina en Roma la
doctrina general del contrato.
Según Grosso, recién en la época justinianea parecería perfilarse una
noción de contrato entendida como convención, como pacto generador de
obligaciones. Sin embargo, la noción de contrato no se manejaba como general
y abstracta, puesto que, al no regir el principio consensualista, no todo pacto
era en principio capaz de generar obligaciones, al menos civiles, ya que no
todo pacto estaba asistido de acción civil para el cumplimiento forzado. 209
Aparece aquí claramente la idea de que la obligación contractual, más
allá de su diversidad (derivada del carácter real, verbal, solemne, etc. del
contrato) reposa (siempre) en el consentimiento, tanto que si no hay
consentimiento, no hay contrato ni obligación. Sin embargo, esta idea, que sin
duda debió encontrarse presente, no recibió en la jurisprudencia teórica
romana, un desarrollo. No se teorizó sobre este punto consistente en la
existencia de consentimiento en toda relación contractual. Pedio se limita a
comprobar que en todo contrato existe consentimiento, sin construir una teoría
al respecto.

206
NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas-Thomson
Reuters, Madrid, 2011, p. 237.
207
HERNÁNDEZ GIL, Antonio, De la antigua a la nueva concepción del contrato, en Revista de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, año XVIII, No. 3-4, junio-diciembre
1967, p. 514.
208
GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon
Press, Oxford, 1991, p. 30, con cita de las siguientes obras: WATSON, A., The law of the
ancient romans, Dallas, 1970, p. 58; BUCKLAND, W. et. Al., Roman law and common law,
Cambridge, 1952, p. 265; COING, H., Europaisches privatrecht, Alteres Gemeines Recht (1500
bis 1800), Munich, 1985, p. 398.
209
GROSSO, Il sistema romano dei contratti, Giappichelli, Torino, 1950, p. 87 ss.

80
 Señala el profesor chileno Eduardo Soto Kloss que si nos atenemos al
derecho romano, veremos que - dada su estructura básicamente
procedimental - no se da una construcción general, teórica, del contrato, en
sentido sustancial; sólo con Gayo en sus Instituciones se verá un esbozo de tal
construcción.
De la misma opinión es el Prof. Alejandro Guzmán Brito, quien,
investigando sobre el origen histórico de la teoría general del contrato, insiste
en que el derecho romano en ninguna de sus épocas conoció algo semejante a
lo que antes hemos descrito como teoría general, ni del contrato (entendido en
el sentido de convención generadora de obligaciones) ni menos del acto
jurídico. Los romanos sólo tuvieron doctrinas particulares, que a veces
aplicaban a un determinado y concreto acto típico, y así podríamos hablar de
una doctrina de la estipulación; y a veces de algún género de actos típicos,
cuando varios aparecen sometidos a un mismo régimen jurídico, de guisa de
poderse hablar, por ejemplo, de una doctrina de los contratos de buena fe,
agregando que los juristas romanos no se ocuparon de sistematizar
mayormente estas que nosotros hemos llamado doctrinas particulares, cuyo
grado de generalidad, en cuanto a exposición, es algo que podemos observar,
pero que los romanos no se preocupaban de resaltar. Así, por ejemplo, la gran
cantidad de reglas comunes a la compraventa y al arrendamiento, lo mismo
que a las demás relaciones de buena fe (sociedad, mandato, tutela y gestión
de negocios), lejos de aparecer expuestas en una única sede común en los
comentarios de derecho civil o de derecho pretorio, aparecen repetidas y
reiteradas con respecto a cada relación en particular.
En una nota, Guzmán Brito agrega:
Un ejemplo bastará. Como bien se sabe, en el
derecho romano el mandato, la compraventa y el
arrendamiento son contratos consensuales. Al exponer la
disciplina de cada uno de éstos, los juristas, en vez de
limitarse a recordar su carácter de consensual, y con ello
dar por supuesto todo lo que ello significa, explican en
cada caso ese carácter del contrato que comentan, con
todas sus consecuencias. Así, Paulo, en el libro 32 de su
comentario al edicto, dice que la obligación del mandato
recibe su consistencia del consenso, y que por ello puede
contraerse el negocio por medio de un nuntius o por carta y
por medio de cualesquiera palabras (Dig. 17, 1, 1, pr. - 2).
Por su parte, Ulpiano, en el libro 33 de su comentario ad
Sabinum, vale decir, sobre derecho civil, declara que la
compraventa es de derecho de gentes y que por eso se
perfecciona por el consentimiento y que puede celebrarse
entre ausentes, por medio de un nuntius y por carta (Dig.
18, 1, 7, 2). En fin, de nuevo Paulo, esta vez en el libro 34
de su comentario al edicto, establece que el
arrendamiento, como es de derecho natural y de gentes,
no se celebra por palabras solemnes sino por el
consentimiento, igual que la compraventa (D. 19, 2, 1).
Ahora bien, la razón de este proceder reiterativo está en
que los juristas no destinan ninguna parte de sus
comentarios a exponer cierta doctrina general de los

81
 contratos consensuales, a la cual enseguida pudieran
remitirse al descender a cada contrato en particular, sin
más añadidos.
Concluye afirmando categóricamente que los juristas romanos se
desinteresaron por formular definiciones generales y sistemas comunes de
requisitos y elementos o efectos. En efecto, como es sabido, la obra más
sistemática de que se puede tener noticia en el derecho romano que es, sin
duda, las Instituciones, de Gayo, sistematización en su máxima expresión, ya
que estaba destinada a servir de texto para los estudiantes que se iniciaban en
el estudio del derecho. Como propósito explícito, Gayo pretende sistematizar y
sobre todo reducir y resumir las enseñanzas fundamentales en la materia, para
no sobrecargar a los estudiantes con gran cantidad de preceptos y
desanimarlos. Pero, siempre según Guzmán Brito, ni siquiera Gayo se atrevió a
formular doctrinas generales. Aunque utilizó una noción amplia y unificadora de
contractus, que estaba en desacuerdo con el uso más restringido que hacía de
esta palabra la jurisprudencia clásica conectada con Labeón, lo cierto es que
no formó una teoría general del contrato. Lo mismo cabe decir de Justiniano,
que siguió muy de cerca la sistematización expositiva de Gayo en sus propias
Institutiones.
Según Guzmán Brito, donde sí tenemos evidencia, en el derecho
romano, de una exposición sistemática de lo que refiere al contrato en general,
es en lo concerniente a las estipulaciones, que pasó de las Instituciones de
Gayo a las Institutiones de Justiniano. “En ella podemos ver una primera matriz
de lo que sería en el futuro la doctrina general del contrato tal cual la vemos en
el modelo del código francés, lo cual, si no me equivoco, hasta la fecha no ha
sido notado”. Pero – continúa Guzmán Brito - es necesario insistir en que en
Gayo-Justiniano, la exposición concierne única y exclusivamente a la
estipulación, o sea a un acto particular, típico y concreto, aunque Gayo, y lo
mismo Justiniano, lo hayan incluido en la categoría más general del contractus
que da origen a obligaciones verbis.
El título 18 del libro III de las Instituciones justinianeas presenta un
esquema de clasificación de las estipulaciones, y el título 19, que trata sobre
las estipulaciones inútiles, contiene varios temas centrales en la teoría general
del contrato: la cuestión de las anomalías del objeto, la estipulación del hecho
ajeno, que se considera inválida, la estipulación a favor de terceros, que
también se reputa inválida, la incongruencia entre la pregunta y la respuesta,
las razones de incapacidad para estipular y prometer (mudez, sordera,
demencia y menor edad), las anomalías en las condiciones y en los plazos, el
error y la causa ilícita o torpe.
Para Guzmán Brito, esta distribución,
“en parte, inspiró a la moderna teoría general sobre
la estructura del contrato y del acto, según lo muestra este
análisis: capacidad (e); voluntad y consentimiento (d),
exentos de vicios (k); objeto lícito (a); causa lícita (l);
representación (b, c, i, j); modalidades: condición (f, g, h,) y
plazo (m). El orden gayano-justinianeo sugirió, además, la
necesidad de clasificar o dividir al objeto, o sea a las
estipulaciones (libro III, capítulo 18). En la tradición
posterior la división o clasificación será aplicada al
contrato. En todo esto tenemos prefigurados, pues, los

82
 capítulos 1 (clases de contratos) y 2 (requisitos del acto-
contrato) del título 3º del libro III del Code Civil …”.
En el derecho romano contemplamos pues
generalizaciones y abstracciones, pero en un sentido
distinto al actual. Por una parte, algunas
conceptualizaciones fueron hechas fundamentalmente con
finalidades de simplificación pedagógica (tal como
expresamente se reconoce en la finalidad de la Institutas).
Por otra parte, podemos hablar de sistema en el derecho
romano en tanto encontramos en las fuentes romanas
generalizaciones y abstracciones, pero teniendo en cuenta
que son de carácter empírico e inductivo, conectadas con
principios que no son firmes absolutamente, sino que se
constituyen como meras proposiciones de carácter
probabilístico, y con finalidad de aplicación a los casos
prácticos. En el sistema romano así concebido, los casos
enunciados no son conceptos abstractos, sino casos
típicos, es decir, reales y singulares, de los que se puede
inducir la enunciación de reglas aplicables, en principio (no
con seguridad) a los casos análogos. 210
De modo que la nota fundamental del antiguo derecho, comprendiendo
al derecho romano y a la primera escolástica medieval, fue el casuismo. La
idea de sistema (en el sentido de conjunto de proposiciones conectadas por
reglas lógicas de funcionamiento necesario) en el derecho es propia solamente
de la época moderna. 211
El diseño de la moderna noción de contrato comienza, lenta pero
progresivamente, recién con el derecho intermedio. Si bien los glosadores
continuaron afirmando que el nudo pacto no generaba vínculos obligatorios, el
principio consensualista comienza a afirmarse desde dos frentes. Por un lado,
el derecho canónico, donde el respeto de la palabra empeñada (pacta sunt
servanda) emerge como principio general; y por otro, el derecho comercial, con
la natural tendencia a desvincular el valor jurídico de los pactos de todo
formalismo, considerado superfluo respecto de la seguridad y celeridad del
tráfico. 212
Por cierto que parece lógico que los contratos en Roma implicaran
consentimiento. Lo que afirmamos es que no existió claridad conceptual sobre
el punto, que no existió una teoría unitaria y sistemática sobre el
consentimiento en el contrato; sobre su rol, sobre sus caracteres, sobre su
formación, sobre sus vicios, sobre los efectos y sobre la extinción del contrato.
Afirma Gordley que los romanos no estuvieron interesados en la construcción
de teorías generales fundadas en principios filosóficos, sino en el análisis de
problemas legales particulares. Gayo menciona el consentimiento solamente

210
FERNÁNDEZ DE BUJAN, Federico, Sistema contractual romano, Dykynson, Madrid, 2007,
p. 543.
211
TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho, Buenos Aires, 1992, passim.
212
LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale della
disciplina del contratto, en Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2004, p. 386.

83
como una de las vías por las cuales una clase especial de contratos, los
contratos consensuales, deviene obligatoria. 213

II.2.3. La idea de contrato en la Edad Media

II.2.3.1. Introducción El tratamiento de los temas contractuales en la

Primera Escolástica
Nuestro análisis tomará como punto de partida el pensamiento
escolástica contenido en la obra de Santo Tomás. No implica ello desconocer
que durante toda la Edad Media se fue generando un rico acervo intelectual
sobre temas vinculados con las cuestiones contractuales. Sin embargo, una
aproximación más detallada sobre esa etapa, que comienza con el
redescubrimiento del Corpus Iuris Civilis en el siglo XII, y la progresiva
acumulación de sentencias por obra de glosadores, postglosadores y
comentadores, implicaría un esfuerzo que no se justifica teniendo en cuenta la
finalidad de nuestro estudio, que es asomarnos apenas a las etapas anteriores
a la consolidación de la teoría clásica del contrato (siglo XVIII y XIX). 214
El interés por las fuentes escolásticas de la teoría del contrato no es
común entre los civilistas, constituyendo su análisis una tarea que ha quedado
prácticamente reservada a los historiadores del derecho. Sin embargo, es un
tema que es menester tener presente, por distintas razones.
a. Porque – luego de un análisis primario – constituye una escuela de
pensamiento jurídico con caracteres propios y definidos, en la cual, en el curso
de 500 años, se va construyendo la teoría general del contrato. Domat no parte
de la nada.
b. Porque (tomada en su conjunto) la Escolástica, y especialmente la
llamada Segunda Escolástica, se ubica en una etapa cronológica
inmediatamente anterior a la Teoría Clásica del Contrato. Por una parte, la
Teoría Clásica del contrato reacciona contra muchos de las ideas fuerza de la
concepción escolástica, pero por otra, constituye su síntesis.
c. Porque curiosamente, a pesar de que son sus autores quienes dan
origen a la teoría general del contrato en su conjunto, es prácticamente
ignorada por la doctrina que edificó la Teoría General del Contrato y por la
doctrina posterior. Los autores actuales que explican la Teoría General del
Contrato no hacen ninguna referencia a la Escolástica ni a la Segunda
Escolástica.
d. Porque la consideración de la teoría general del contrato en
perspectiva histórica, y su estudio genético, puede ayudar a mejorar nuestra
comprensión de la misma e iluminar los problemas derivados de la mencionada
crisis de la Teoría Clásica del Contrato.

II.2.3.2. La teoría del contrato en la Primera Escolástica

No escapa a nadie la importancia del contrato en la tradición teológica
judeo-cristiana. La Alianza, la Nueva Alianza, la Redención, constituyen hitos

213
GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon
Press, Oxford, 1991, p. 32.
214
Para un tratamiento de la cuestión puede verse GORDLEY, James, The philosophical
origins of the modern contract doctrine, Clarendon Press, Oxford, 1991, p. 30 a 68, y GETE
ALONSO Y CALERA, Carmen, Estructura y función del tipo contractual, Bosch, Barcelona,
1979, p. 66 y ss.

84
de la tradición religiosa que expresan la importancia de los pactos en los que
dos partes expresan su intención de obligarse.
La escolástica, como corriente intelectual, se desarrolla en Europa al
comienzo del segundo milenio de la era cristiana, y en el ámbito jurídico, se
concreta a partir del siglo XI, en las universidades de Bolonia y Pavía, mediante
el trabajo de los denominados glosadores, que comentan fundamentalmente el
Corpus Iuris Civilis de Justiniano. Adquiere particular relevancia Pedro
Lombardo, obispo de París, que redacta las “Sentencias”, que constituyen un
material de referencia obligado para los autores posteriores.
En el siglo XIV aparece el aporte fundamental de Santo Tomás de
Aquino, que, en lo que nos interesa, se concreta en el denominado Tratado de
la Justicia, de neto corte aristotélico. Como la mayor parte de los autores
jurídicos escolásticos, Santo Tomás trata detalladamente la justicia conmutativa
no en general, sino particularmente en torno a dos contratos fundamentales: la
compraventa y el mutuo o préstamo, respecto del cual la mayor parte de los
desarrollos giran alrededor del justo precio y de la prohibición de los intereses,
calificada de usura.
Si hubiéramos de sintetizar el núcleo esencial de esta doctrina en lo que
refiere al contrato, la ubicaríamos en el principio aristotélico-tomista de que la
justicia conmutativa (que se requiere en los contratos) reclama que haya
igualdad entre lo que se da y lo que se recibe, esto es, que ninguna de las
partes se enriquezca a expensas de la otra, lo que lleva al planteamiento de la
teoría del justo precio o del equilibrio en la contratación, ideas, como se ve, de
neto corte aristotélico. 215
El carácter fundamental del paradigma escolástico de la teoría del
contrato es que la regla de la contratación está regida por la virtud de la justicia;
existe el precio justo que debe ser respetado; la contratación afecta el orden
ético y moral, no solamente económico y jurídico.
Hay que destacar que junto con los aporte de los dominicos como Santo
Tomás de Aquino, son relevantes los desarrollos de los juristas franciscanos,
siempre estudiando en particular el contrato de compraventa y el contrato de
préstamo. 216
La formulación que constituye el paradigma de la visión escolástica del
contrato se encuentra en el Tratado de la Justicia de Santo Tomás de Aquino,
que se desarrolla en la segunda parte de la segunda parte (Secunda
Secundae) de la Summa Teológica, conteniendo 70 cuestiones y 303 artículos.
Esta obra conforma una cosmovisión intelectual que contextualiza la praxis
contractual como acción humana racional, finalista y situada en una perspectiva
moral. La tradición tomista parte de una consideración del mundo exterior
basada en un realismo cognoscitivo, que parte del supuesto de que el hombre
puede establecer las causas y llegar, por medio de la razón, al conocimiento de
la sustancia o naturaleza de las cosas; y de una consideración de la acción
humana fundada en su carácter moral, esto es, encuadrada en un orden

215
Véase el Libro V de la Ética a Nicómaco, citado ut supra.
216
Por ejemplo, Pietro di Giovanni Olivi, autor de un tratado sobre compraventa y usura; como
se observa, sobre contratos especiales, no sobre el contrato en general. Al respecto v.
TODESCHINI, Giacomo, Un trattato di economia politica francescana, Il “De emptionibus et
venditionibus, de usuris, de restitutionis” di Pietro di Giovanni Olivi, Istituto Storico italiano per il
medioevo, 1980.

85
espiritual pautado por fines que conducen al bien o al mal, a lo que construye o
a lo que destruye, a la virtud o al vicio.
La praxis contractual, en la perspectiva filosófica anterior a la
escolástica, había sido a menudo despreciada como contraria a la perfección y
el bien espiritual. En algunas corrientes de pensamiento, el interés comercial,
en sí mismo considerado, se llega a presentar en oposición con una visión
elevada del espíritu; el interés material es el contrario a un camino de opción
por los valores espirituales, y así se puede apreciar en el pensamiento filosófico
de todas las épocas. Tal es por ejemplo la visión estoica, propia de un Cicerón
o de un Séneca, que relega la práctica comercial a un segundo plano de
perfección, por debajo de las prácticas desinteresadas; y la orientación de
algunos Padres de la Iglesia 217 que descartaban el comercio como camino de
santidad.
Los escolásticos, por el contrario, llevan a cabo un proceso de redención
intelectual y espiritual de la práctica comercial. La producción y el comercio es
rescatada ya desde San Agustín como medio para la elevación del bienestar
general. Sin embargo, se requiere que el comerciante no coloque el deseo de
lucro como último fin, deseándolo en forma inmoderada, sino que lo someta a
la razón, que le impone considerar un orden en el cual existen otros valores
más elevados a los cuales los bienes materiales deben servir. La utilización de
los contratos y los cambios como mero instrumento de lucro constituye una
práctica contraria a la salud de las almas. En consecuencia, la variable moral
atraviesa toda la institución contractual y constituye el leit motiv del tratamiento
que la escolástica hace de nuestra materia.
Puede decirse que el hilo conductor del tratamiento de la cuestión del
contrato en toda la escolástica, ya sea la inicial, ya sea la denominada segunda
escolástica, que estudiaremos especialmente, deriva de la creencia en una vida
futura, y de que es necesario preservar el alma para esa vida futura,
absteniéndose del pecado.
La materia contractual, se presenta como ámbito especialmente proclive
a la avaricia, y por tanto, el hombre, al contratar, debe hacerlo con justicia,
porque de otro modo, compromete la salvación de su alma.
Naturalmente, los estudios comprenden numerosas cuestiones técnicas
y enfocan los problemas con prudencia, pues la cuestión del contrato en sí no
pertenece al ámbito de la teología o la moral, sino del derecho, y los autores
son conscientes de que están en juego los vicios y pasiones de los hombres.
218

Sin perjuicio de ello, según Gordley, la principal peculiaridad de los

tratados escolásticos radica en que el contrato se inscribe en un horizonte que
incluye el universo moral y la relación trascendente del hombre con el más allá.
El contrato no es indiferente al bien y al mal. En el contrato gratuito, la pauta de
licitud será la justicia del motivo, y en el contrato bilateral u oneroso, será el del
equilibrio de las prestaciones. Este criterio que – como hemos visto - se
217
Fundamentalmente San Juan Crisóstomo.
218
Transcribo la introducción de Oñate a su obra “De Contractibus”: Acometo una obra sobre
los contratos, vastísima, dificilísima y utilísima. Vastísima, porque contiene la materia de los
contratos en general y de sus especies, que son más de 30 … es como un mar inmenso, o más
bien un caos infinito, o una tierra movediza, o un océano innavegable, o una nube oscura, que
ningún Doctor (que sepamos) ha osado atravesar completamente. Difícil, porque la avaricia,
esclavitud de los ídolos, de la cual los contratos son a menudo el instrumento, desea por medio
de ellos usurpar para sí el dominio de las cosas …

86
remonta a Aristóteles, se encuentra absolutamente vigente hasta Domat y
Pothier quien define la causa onerosa como equilibrio de prestaciones y la
causa gratuita como originada en un motivo razonable y justo, como la
recompensa de un servicio prestado o por la mera liberalidad.
La enseñanza material (que procede de Aristóteles y de Santo Tomás)
es que la actividad económica, que tiende al lucro individual y a la satisfacción
de las necesidades personales y familiares, es buena; lo que es condenable es
la crematística, el deseo inmoderado de lucro. Aún el lucro comercial es bueno,
porque es fundamento del crecimiento económico y constituye además la
contrapartida del riesgo que asume el comerciante al entrar en los tratos
mercantiles. El principio es que debe mantenerse la justicia en los negocios, y
si en los contratos onerosos alguien da más de lo que recibe, hay una injusticia
y surge un deber de restitución que debe ser entendido en ese marco.

II.2.3.3. El fundamento de la fuerza vinculante del contrato

El aristotélico-tomismo hacía radicar la fuerza vinculante del contrato no
en cuestiones formales sino en las virtudes de fidelidad, justicia conmutativa y
liberalidad.
a. Fidelidad a la promesa.
Para Santo Tomás, todas las promesas son obligatorias por virtud de la
fidelidad. En la cuestión 88 de la Secunda Secundae, 219 Santo Tomás discute
del contrato a propósito del voto y de la promesa. Todo voto, según Santo
Tomás, implica cierta obligación de hacer o de omitir algo. Mas los hombres
nos obligamos los unos a los otros por medio de promesas, y toda promesa es
acto de la razón, facultad de ordenar. Por la promesa, los hombres ordenan
qué es lo que ellos han de hacer para bien de los demás. De modo que el
contrato se concibe primariamente como un orden racional que alguien se
obliga a seguir en interés de otra persona.
Según Tomás, la promesa sirve para establecer un orden, confiere un
derecho en cabeza del que recibe la promesa.
La promesa no existe sin declaración de voluntad: “las promesas de
hombre a hombre no pueden hacerse sino con palabras o cualesquiera otros
signos exteriores. La promesa … consiste en la manifestación llevada a cabo
por medio de ciertos signos. Esta manifestación o enunciación es un acto de la
razón que compara el signo con la cosa significada; pues toda representación
consiste en una comparación, y el hacerla pertenece propiamente a la razón.
La promesa, a su vez, procede del propósito de hacer algo. Y el
propósito, por su parte, exige previa deliberación: es pues un acto de la
voluntad deliberada. Por tanto, se requieren necesariamente para el voto
primero, la deliberación; segundo, el propósito de la voluntad; finalmente, la
promesa, que es lo que constituye la esencia del voto.
El acto moral se especifica por dos cosas: por su objeto y por su fin, ya
que el fin es el objeto de la voluntad, y ella es el primer motor en los actos
morales. Pero, para que esta manifestación o enunciación sea un acto moral,
es preciso que sea acto voluntario y dependiente de la intención con que obra
la voluntad.

219
Como se indicó, Santo Tomás desarrolla su tratado de la Justicia dentro de la Segunda
sección de la Segunda parte de la Suma Teológica (conocida como Secunda Secundae).

87
 De todo esto se infiere que el fundamento de la fuerza obligatoria del
contrato no se encuentra tanto en el acuerdo de voluntades, sino en la promesa
del que la realiza. 220
El incumplimiento de la promesa es un atentado contra la propia
identidad.
b. La virtud de liberalidad.
Estamos habituados a concebir la liberalidad como la intención de
enriquecer a otro a expensas nuestras. La visión aristotélico-tomista era mucho
más rica y exigente, pues la liberalidad debía ser congruente con el bien moral.
c. La justicia conmutativa.
La idea actual es que el contrato es un acuerdo de voluntades. Por
supuesto que tiene que estar de acuerdo con el ordenamiento, pero eso es un
límite externo. La tradición escolástica, siguiendo a Aristóteles, no excluía el
acuerdo de voluntades, pero exigía una pauta de igualdad que luego la teoría
clásica del contrato dejaría de considerar, reduciéndose a la cuestión
procedimental de la formación del acuerdo libre de vicios del consentimiento.
221

II.2.3.4. Ausencia de una teoría general del contrato

Sin embargo, en la Suma Teológica, en la parte segunda, que contiene
el tratado de la justicia, no encontramos nada que pueda asemejarse a una
teoría general del contrato.
Por un lado, el discurso tomista es más amplio que una teoría del
contrato. En la cuestión 62, Santo Tomás discute la restitución, que se debe
siempre que se ha violado la justicia conmutativa; esta cuestión de la justicia
conmutativa comprende ciertamente el intercambio contractual, pero es más
amplio. Podríamos asimilarlo al moderno concepto de responsabilidad, que
puede implicar una situación contractual, en cuyo caso tendremos la obligación
de resarcir daños y perjuicios por el incumplimiento, pero también una situación
extracontractual. Muchos tratados de la segunda escolástica, entre ellos el
excelente de Leonardo Lessio S.J., que analizaremos, escogieron este punto
de vista, centrando el discurso en la restitución, ya sea contractual o
extracontractual.
Por otro lado, las otras dos cuestiones de la Segunda parte de la
Segunda de la Summa Teológica, vinculadas con el tema de los contratos, que
son las cuestiones 77 y 78, tratan, en la forma que dijimos era la
acostumbrada, sobre dos contratos en particular: el contrato de compraventa y
el contrato de préstamo, como era usual en los tratados de la época,
particularmente desde el punto de vista moral, considerando los pecados que
pueden existir en las conmutaciones o intercambios voluntarios. Así, en la

220
Esto confiere una amplia portada a la promesa unilateral y a la obligatoriedad de la
propuesta u oferta al público que, como veremos infra, es propia de los regímenes de
protección al consumidor.
221
Uno de los aspectos por los cuales presenta particular interés la obra de Oñate, es que el
concepto de justicia que emplea es diferente del concepto de justicia conmutativa común en las
obras de los autores de la Primera Escolástica. Como se verá, Oñate define al contrato como el
pacto que obliga por la justicia conmutativa. Pero al definir la justicia conmutativa, no acude al
concepto aristotélico tomista de igualdad entre las prestaciones, sino a un concepto formal: la
obligación en justicia es aquella que se entiende preceptiva, por oposición a otros modos de
expresar un comportamiento de futuro u obligatorio.

88
cuestión 77 sobre la compraventa, Santo Tomás se hace varias preguntas
sobre aquello que puede convertir a la compraventa en injusta, tanto en lo que
refiere al precio, como en lo que refiere a la cosa. Santo Tomás transita por los
problemas del justo precio y de la obligación de declarar los vicios o defectos
de la cosa vendida.
Por otra parte, en la cuestión 78 sobre el préstamo a interés, el Santo se
pregunta si es lícito en el caso del préstamo de dinero, que el prestamista
recibe más de lo que prestó, asentando la tesis de la ilicitud de toda suma que
se reciba más allá del capital (ultra sortem).
La cuestión 77 de la Secunda Secundae, en el marco del estudio de las
injusticias, trata específicamente sobre el fraude comercial, y especialmente en
el contrato de compra venta: “De fraudulentia quae committitur in emptionibus
et venditionibus”. Agrega Santo Tomás que las cuestiones vinculadas con las
injusticias que se cometen en los demás contratos no difieren de la cuestión
relativa a los hurtos y las rapiñas, de lo que se deduce que si bien hay unas
orientaciones generales sobre la conducta que deben observar las partes en
ocasión de contratar, no se desarrolla un cuerpo de doctrina específico sobre
los contratos y menos sobre el contrato en general.
En relación con el contrato de compraventa se estudian básicamente
dos asuntos. Primero, la cuestión del justo precio; segundo, la cuestión del
fraude en la mercadería, esto es, la cuestión de los defectos de la cosa vendida
y de la información que el vendedor debe dar al comprador en ocasión de la
venta.
En consecuencia, desde el punto de vista de nuestra investigación, lo
que puede concluirse de la observación de esta obra magna de la Primera
Escolástica, el Tratado de la Justicia de Santo Tomás de Aquino, es que no
contiene un estudio formal del contrato en general.

II.2.3.5. El justo precio

El centro del análisis de todos los autores escolásticos sobre el contrato
está enfocado en el problema del justo precio.
El reexamen de estos materiales es importante porque la visión liberal
del contrato no sólo ha desatendido estos desarrollos doctrinales, sino que
virtualmente los ha descalificado, sobre la base de que no existe tal cosa como
el “precio justo”, porque tal categoría sería algo intrínseco a la cosa, una
esencia “nouménica”, no cognoscible para el hombre. Cada uno podría tener
una idea de lo que es el justo precio de cada cosa, con lo cual la seguridad y la
libertad de la contratación desaparecerían para dar lugar a la tiranía de un
burócrata que fijaría arbitrariamente lo que él considerara “precio justo”. Ahora
bien, esa concepción del precio justo, aún cuando sostenida por algún autor
escolástico aislado, es generalmente falsa y no se condice con el pensamiento
de la corriente escolástica en todas sus épocas y manifestaciones.
Puede decirse que el primero que da una idea clara al respecto es San
Agustín, quien reflexiona en el sentido de que la fuente del precio no es la
calidad intrínseca de la cosa, sino la necesidad y la utilidad. Si fuéramos a fijar
el precio de una cosa en función de su calidad inherente, una mosca debería
ser más cara que un diamante, porque una mosca es un ser vivo y como tal, es
más perfecta y superior a una cosa inanimada, en una escala que nadie

89
discutiría. 222 Sin embargo, nadie duda que el precio de un diamante es
superior al de una mosca. Por qué? Porque interviene la utilidad y la necesidad
o estimación que hacen los hombres. Pero – y aquí encontramos otra idea
fundamental – la estimación del valor de una cosa tiene dos facetas: una
subjetiva y otra objetiva. La estimación subjetiva es la necesidad individual que
cada uno tiene de una cosa. Es lo que explica que un sujeto entre en trato con
otro para conseguirla. Pero no es lo que explica el justo precio. El justo precio
está configurado por la común estimación, por la “communis aestimatio”, el
precio común de mercado, que no es ni una entidad arcana e incognoscible, ni
la experiencia subjetiva e individual del comprador, sino una realidad social,
que es la estimación que un mercado hace del valor de una cosa en
determinado lugar y momento.
Según los escolásticos, este justo precio es histórico, variable, y
además, aproximado, no puede establecerse con toda precisión, sino que
oscila entre un mínimo y un máximo; y así se habla de justo precio pío, medio y
riguroso. Su estimación, en algunos casos, por ejemplo, cuando hablamos de
mercados más o menos organizados, está determinada con bastante precisión,
y puede saberse día por día, e incluso en cada momento del día, el precio de
compra o venta de determinado producto financiero en el mercado. En otros
casos, no existe tal mercado organizado, pero ello no significa que no pueda
accederse a la determinación del justo precio; éste dependerá del juicio de los
prudentes, de los peritos o expertos en los negocios, que conocen el mercado y
pueden decir cuál es el precio, con un margen de imprecisión, por cierto pero
que no excluye la posibilidad de su definitiva determinación; del mismo modo
que la indeterminación del “plazo razonable” no significa que no pueda
establecerse uno, que por cierto podrá variar dentro de ciertos parámetros,
pero que será finalmente establecido por el juez dentro de los mismos; o de
igual manera que acontece con la determinación del “daño moral”, cuya exacta
fijación sería eternamente discutible, circunstancia que no obsta a su pacífica
recepción y aplicación. 223
Es un lugar común entre los escolásticos la distinción entre el justo
precio legal, natural y convencional. El justo precio legal se da cuando la
autoridad pública tasa el precio. La fijación administrativa del precio de ciertos
bienes y servicios no es algo extraño a nuestras experiencias. Si la autoridad
pública tasa el precio, entonces el precio que no se ajuste a tal tasa es injusto.
De modo que la cuestión del justo precio es tratada en la escolástica
sobre la asunción de que existe un justo precio objetivo, que, aunque es
sensible a distintas variables económicas, difiere de la determinación subjetiva
y singular de las partes, por lo cual el juez podrá, en el caso concreto, juzgar
que el precio pactado es mayor o menor del justo, ya sea legal, natural o
convencional.
De modo que la intervención heterónoma de un tercero, el Juez, para
modificar cualquier elemento del contrato que se entendiera violatorio del
equilibrio contractual, se encontrará justificada.

222
SAN AGUSTÍN DE HIPONA, La ciudad de Dios, Libro XI, Capítulo XVI.
223
Una de las críticas más corrientes a las teorías que intentan recuperar el concepto de justo
precio o equilibrio en la contratación, son las dificultades que aparejaría al comercio jurídico la
alternativa de someter las transacciones a revisión en función del juicio de terceros.

90
 Ello no impidió que los desarrollos escolásticos fueran avanzando hacia
una concepción que tomaba en cuenta el mercado, esto es, la oferta y la
demanda, como elemento insoslayable en la determinación del justo precio. 224
Sin embargo, el paradigma contractual se centra en el justo precio, en el
equilibrio conmutativo. Tomás de Mercado afirmará que “quien no sabe en un
contrato qué es lo justo y qué es su contrario, no sabe nada de él.”

II.2.3.6. El deber de información

El segundo de los capítulos que implica la concepción escolástica del
contrato es el deber de lealtad, veracidad e información.
El vendedor debe informar al comprador de los vicios o defectos ocultos.
Las Sagradas Escrituras contienen abundantes condenas al fraude comercial,
consistente en callar los defectos de la mercadería, o de emplear reglas o
balanzas adulteradas.
Sin embargo, el Tratado de la Justicia de Santo Tomás contempla algo
más que la regla moral. El ejemplo más claro surge del tratamiento que Santo
Tomás hace de la cuestión de los vicios o defectos de la cosa vendida. El
vendedor está obligado a informar al comprador los vicios que no son
aparentes. Pero si los defectos aparecen en forma manifiesta, puede callar,
porque hablar expresamente de ellos podría conducir a que el comprador
disminuyera excesivamente el precio. El vendedor puede legítimamente velar
por sus propios intereses, callando sobre los defectos de la cosa vendida
(potest licite venditor indemnitati suae consulere, vitium rei retinendo).
El tratamiento de esta cuestión del deber de información precontractual
se plantea inicialmente en el derecho antiguo en De officiis, de Cicerón, a
propósito de la parábola del comerciante de Rodas. Cicerón plantea un caso en
el cual un comerciante llega al puerto de Rodas, que sufre una severa escasez,
con un barco cargado de trigo, sabiendo que otros barcos cargados de trigo
llegarán dentro de pocos días, aumentando la oferta y haciendo bajar el precio.
Según Cicerón, el comerciante no debe beneficiarse con la situación, teniendo
el deber de compartir su información con el mercado. Esta cuestión se
analizará en las obras de varios autores escolásticos a lo largo de la Edad
Media y del Renacimiento. 225

II.2.3.7. La teoría de los vestidos

Aunque se trata, obviamente, de un conjunto de ideas que hoy día no
presenta aplicabilidad alguna, entendemos que es útil referir, al menos
someramente, a la teoría de los vestidos, ya que da buena cuenta de la
evolución de la teoría del contrato desde el derecho romano hasta la
modernidad, pasando fundamentalmente por la Edad Media.
En el derecho romano, sobre todo en el período clásico, si bien estaba
claro que la voluntad o consentimiento de las partes era de la esencia del
acuerdo (in idem placitum consensus) la fuerza obligatoria del contrato

224
POPESCU, Oreste, Aspectos analíticos de la doctrina del justo precio de Juan de Matienzo
(1520-1579), Cuadernos de Ciencias Económicas y empresariales, Universidad de Málaga, n.
25, 1993, p. 73-106.
225
Para un tratamiento completo de la cuestión, v. DECOCK, Wim., HALLEBEEK, Jan, Pre
contractual duty to inform in Early Modern Scholasticism, en Tijdschrift voor Rechtgeschiedenis,
78 (2010), p. 89-133.

91
radicaba más bien en consideraciones formales, vinculadas con ritos
sacramentales y hasta con una visión religiosa del derecho.
El nudo pacto no producía acción civil, sino sólo excepción. Para que el
consentimiento diera acción civil, se requería un “vestido”, es decir, algo anexo,
ajeno, exterior al nudo pacto, que se agregaba al mismo y determinaba la
protección por el derecho.
Los vestidos que conferían al pacto acción civil eran inicialmente cuatro.
Los contratos que producían acción civil eran los contratos “verbis”, donde se
había empleado palabras especiales, esto es, las fórmulas solemnes de la
stipulatio.226 Es común la enseñanza de que en el derecho romano clásico sólo
dan acción civil los pactos vestidos, esto es, aquellos en los que ha mediado la
stipulatio, una secuencia de pregunta y respuesta (sponsio). Los pactos nudos,
es decir, los acuerdos voluntarios en que no se había empleado la fórmula de
la estipulación, no daban acción sino sólo excepción (configurando el inicio del
concepto de las obligaciones naturales).
También generaban acción civil los contratos “litteris”, que se formaban
por un mecanismo de escrituraciones contables en los libros de los ciudadanos
romanos.
Luego empezó también a reconocerse acción a los contratos “reales”; no
existía una estipulación, pero había mediado la entrega de la cosa y se
reconocía a uno de los contratantes acción para la restitución.
Por fin, el desarrollo del comercio impuso admitir la fuerza obligatoria de
los contratos “consensuales”, que son esenciales para las relaciones
mercantiles entre comerciantes de muy diversas regiones del Orbe romano.
Los contratos consensuales derivan no del derecho civil, sino del derecho de
gentes. Este derecho (origen de la lex mercatoria, es decir, del derecho del
comercio internacional) admite como obligatorios ciertos tipos contractuales
que constituyen instrumentos básicos para los cambios: la venta, el mandato, la
sociedad, y el arrendamiento. En estos contratos, la fuerza vinculante no deriva
de una consideración formal, sino del tipo (causa), es decir, del nombre. Son
contratos nominados, tienen un “nombre”, que es lo que les confiere la fuerza
vinculante.
Progresivamente se van incorporando otros vestidos. La conexión con
otro contrato vestido (adhaerentia contractus), el principio de ejecución, o
cumplimiento voluntario por uno de los contratantes (interventio rei), el privilegio
del derecho, etc.
Retomamos el argumento según el cual el nombre del contrato
constituye un vestido, de lo cual resulta que algunos contratos nominados
(compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato).
Según el planteo de Biondi, contrariamente a lo que sucedió en el
derecho romano clásico, pautado por el formalismo, es durante el período
justinianeo que el derecho – y en particular el derecho contractual - va
quedando compenetrado de valores morales cristianos, lo que hará posible
posteriormente el desarrollo del paradigma escolástico. Dentro de esos valores,
tiene un lugar descollante el concepto de que el hombre no es dueño, sino
administrador de la riqueza, y debe hacer un uso moderado y prudente de la

226
Sostiene COCH ROURA citando a BIONDI (Contratto e stipulatio, p.270 y ss.) que la
stipulatio es la clave y piedra angular del sistema contractual romano. Vide su tesis “La forma
estipulatoria, una aproximación al estudio del lenguaje directo en el Digesto”, publicada en
Internet.

92
misma, orientado no a una acumulación sin medida, sino a fines superiores, de
carácter fundamentalmente espiritual, señaladamente, a la salvación del alma.
227

El control moral de la contratación puede ser considerado el motor del

pensamiento sobre el contrato en la etapa post justinianea, durante toda la
época escolástica medieval, y representa el marco en el cual va madurando la
teoría general del contrato. La reflexión sobre el contrato está hecha
fundamentalmente por teólogos moralistas, y tiene por fin evitar el pecado de la
usura, entendida en un sentido amplísimo, incluyendo la usura crediticia y la
usura real, como enriquecimiento injusto, que, naturalmente, deriva
fundamentalmente de dos variantes: las compraventas pactadas con precios
injustos, y el préstamo de dinero a interés. El control a que estaba sometida la
contratación, llevaba a que el usurero o en general el negociante que pretendía
un lucro inmoderado, acudiera frecuentemente a la simulación y a la
disimulación, acudiendo a fórmulas complejas, mediante las cuales quedaba
oculto el beneficio considerado indebido. De ahí la desconfianza y el temor
generalizado de los tratadistas por el acuerdo libre innominado, y su
preferencia por los esquemas contractuales simples, típicos, y la extraordinaria
vitalidad que muestra la teoría de los vestidos.
En consecuencia, los contratos innominados son vistos con
desconfianza precisamente por esa aptitud de esconder un trasfondo de usura.
Se temía que un esquema libre de derechos y obligaciones escondiera una
desigualdad entre las prestaciones que determinara una infracción de la regla
que imponía la equivalencia y el justo precio, así como la prohibición de la
usura, ya crediticia, ya real. Por eso, los contratos innominados no tenían
fuerza vinculante hasta el comienzo de ejecución (interventio rei), a menos que
fueran recubiertos con una estipulación formal. 228
El problema de la fuerza jurídica del contrato innominado es lo que
impulsa la construcción de una teoría general del contrato. Los esfuerzos de
sistematización son justificados por la idea de arrojar claridad sobre la
oscuridad; diríamos hoy, de poner de manifiesto la realidad de la operación
económica subyacente. Esta idea se encuentra claramente en las
explicaciones de Oñate, que – aún cuando se manifiesta decidido partidario del
consensualismo - alude a que los contratos nominados son contratos nobles,
conocidísimos y usadísimos, y no contentos con el nombre vulgar y común del
contrato, se dieron un nombre grande y adquirieron la nomenclatura de alguna
especie de contrato, y que a otros contratos no conviene.
“Así como ciertamente entre los hombres, vulgares
e ignotos, y de media plebe, no adquieren para sí un
nombre noble y claro, sino se los llama por el nombre
genérico de hombres, así en los contratos se acostumbra
proclamar un nombre más claro y noble, no común y
vulgar”. 229

227
BIONDI, Biondo, Il diritto romano cristiano, t. III, La famiglia, Rapporti patrimoniali, Diritto
Público, Giuffrè, Milano, 1954, p. 207 y ss.
228
Como hemos señalado, puede apreciarse que si bien la compraventa era considerada como
contrato generador de obligaciones civiles, no lo era en un principio la permuta. Conforme,
GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon Press,
Oxford, 1991, p. 31.
229
OÑATE, Pedro, De contractibus, Tractatus I – Disp. II . S. I n. 91.

93
 Según Birocchi, se atribuye a Piacentino (+ 1182?) la paternidad de la
sistematización de la teoría de los “vestimenta pactorum”. 230 Lo que aquí
interesa subrayar de esta teoría, es que el consentimiento no era un elemento
suficiente para dar fuerza jurídica al contrato. El consentimiento era suficiente,
pero únicamente si las partes transitaban por la vía de los contratos
nominados.
En primer lugar, porque en el contrato innominado, a diferencia del
nominado, no está clara la voluntad de las partes, a menos que ella quede muy
bien expresada en el texto. En el contrato nominado hay un modelo de
derechos y obligaciones establecido en el derecho preexistente, mientras que
en el innominado el contenido del contrato depende exclusivamente de lo
pactado. Es por ello que la exigencia de estipulación se explica en función de la
determinación precisa de derechos y obligaciones.
Mientras que cada contrato nominado tutelaba al acreedor con una
acción nominada (actio empti, actio venditi, actio mandati directa, contraria,
etc.) el contrato innominado era ejecutable forzadamente por medio de la
acción genérica praescriptis verbis.
El “nombre” del contrato, era un vestido suficiente para que el derecho
concediera fuerza vinculante al consentimiento de las partes, ya que el
“nombre” implicaba un “tipo” de contrato recogido por el derecho y por tanto, un
instrumento de composición de intereses considerado equilibrado, y con
regulación provista por el derecho. 231
El principio del consensualismo y la superación de la teoría de los
vestidos se va afirmando progresivamente durante toda la Edad Media. Sin
embargo, una demostración de la vitalidad de la teoría de los vestidos y de su
supervivencia hasta el siglo XVI es la obra de Francois Connan,
Commentariorum juris civilis libri decem, Neapoli, Ex officina typographica
Antonii Tivano, 1724, que aparece en 1553. Connan es de los últimos autores
en defender la teoría de los vestimentos. A partir de él, los autores lo critican y
adoptan una perspectiva consensualista; pero a pesar del abandono
generalizado de la teoría de los vestidos y la adopción del consensualismo, es
significativo que todos los autores del siglo XVI y XVII se sienten en la
obligación de discutir las ideas que Connan había sistematizado.
Connan nace en 1508 y muere en 1551. Su obra es la primera
elaboración importante de cuño sistemático producida según el gusto
humanista. 232
La doctrina de Connan atribuía un papel central al sinalagma,
considerado como causa de la obligación, pero sostenía fundamentalmente la
ineficacia del pacto no vestido aún en el ámbito del derecho natural. Es
seguramente el último autor medieval en hacerlo, siendo criticado duramente
por Grocio, del cual es inmediato antecedente.
No estaba vinculado a la vida académica. 233 Fue criticado por Cuyas:
vir doctissimus, sed non iuris; corrumpit iudicium et tempus perdit qui in eius
230
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p. 50.
En el mismo sentido, ROUSSIER, Le fondement de l’obligation contractuelle dans le Droit
Classique de l’Église, Les éditions Domat-Montchrestien, Paris, 1933, p. 83.
231
No es difícil considerar en este razonamiento el germen de la idea de “equilibrio normativo”
incorporada en la actual legislación sobre cláusulas abusivas en los contratos de adhesión.
232
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997 p. 97.
233
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997 p.
110.

94
commentariis illum ponit. Su rechazo se debe al reducido espacio que Connan
atribuía al acuerdo, en un momento en el cual tanto en Francia como en
España y Alemania, se estaba dejando de lado el principio de que el simple
acuerdo no produce obligaciones. Diesselhorst sostiene que la razón del
rechazo era su separación de la doctrina tanto de la segunda escolástica, como
del iusnaturalismo, del carácter subjetivo-moral del valor de la promesa. 234
Es decir que, fundados en la documentación de la obra de Connan,
podemos afirmar que recién a mediados del siglo XVI, el principio
consensualista va a liberarse del pesado lastre que constituía la teoría de los
vestidos. Los autores del siglo XVI y XVII, aún cuando están contestes en este
sentido, dedicarán aún un importante esfuerzo a describir la teoría de los
vestidos, y a afirmar la idea de que el mero pacto produce acción, al menos en
el derecho natural.
Afirma Alejandro Guzmán Brito que el punto de partida de Grocio es la
discusión que entabla contra el jurista francés del siglo XVI François Connan,
en torno al tema de si las promesas tienen fuerza de obligar por derecho civil,
lo que aquél había negado y que Grocio quiere, en cambio, afirmar. Es a
propósito de ello que el holandés distingue entre promesas perfectas e
imperfectas, según el criterio de la dirección de la voluntad; de manera que
cuando una persona manifiesta una voluntad, y no un simple deseo o propósito
de dar o hacer algo a otro, queda obligada por su manifestación. 235
La fuerza vinculante derivará del intercambio de promesa y aceptación y
éstas aparecen cuando se expresa la intención de obligarse.
A partir de ello, la fuerza obligatoria del contrato no se hará depender de
un vestido, de un “quid” ajeno al consentimiento, sino del análisis del propio
consentimiento, para ver hasta qué punto existió en las partes la “intención de
obligarse”.

II.2.3.8. Avance y retroceso del consensualismo en el derecho canónico

Para finalizar, referiremos a la Importancia del derecho canónico en la
formación del principio consensualista y la batalla entre el formalismo y el
consensualismo.
Los juristas franceses de comienzos del siglo XX (Gounot, Ripert) han
señalado la antinomia manifiesta que existe entre los principios generales del
derecho canónico, y la doctrina moderna de la autonomía de la voluntad.
Sin embargo, algunos autores relacionan la teoría de la autonomía de la
voluntad, que pretende explicar la obligación por el poder omnipotente de la
voluntad individual, con el largo movimiento de pensamiento que,
alimentándose en las fuentes más antiguas de la moral cristiana, ha permitido
al derecho moderno descartar el estrecho formalismo que proponía la exégesis
de los glosadores. 236
Entre los Padres de la Iglesia, se va identificando el fundamento de la
estipulación, con el de la simple promesa. Se atribuye a San Isidoro de Sevilla
234
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997 p. 111
nota 43.
235
GUZMÁN BRITO, Alejandro, Para la historia de la formación de la teoría general de acto o
negocio jurídico y del contrato: los orígenes históricos de la teoría general del contrato, en
Revista de Estudios Histórico-jurídicos, n. 22, Valparaíso, Chile, 2000.
236
ROUSSIER, Jules, Le fondement de l’obligation contractuelle dans le Droit Classique de
l’Eglise, Paris, Les éditions Domat-Montchrestien, F. Loviton & Cie., 160 Rue Saint-Jacques,
160, 1933, p. 1.

95
en sus Etimologías, la asimilación entre estipulación y promesa, agregando que
la primera procede del término “stipula” o vara, porque los hombres de antaño
cuando se hacían alguna promesa, tomaban una varita y la rompían, a fin de
reconocer más tarde sus promesas agregando nuevamente los fragmentos.
Sin embargo, si bien el derecho canónico, particularmente a partir del
Decreto de Graciano, reconoce el principio del consensualismo y el deber
moral de cumplir la promesa, aún cuando no haya mediado estipulación ni
vestidura alguno, el mismo queda reducido a la órbita de la jurisdicción
canónica, quedando vigente, en el ámbito secular, la teoría de los vestidos. 237
De modo que es posible concluir que al fin de la Edad Media e inicio del
Renacimiento, se encuentra vigente o al menos con vigor la teoría de los
vestidos, lo que obligará a los autores del renacimiento a realizar importantes
esfuerzos dialécticos a favor del principio del consensualismo.

237
ROUSSIER, Jules, Le fondement de l’obligation contractuelle dans le Droit Classique de
l’Eglise, Paris, Les éditions Domat-Montchrestien, F. Loviton & Cie., 160 Rue Saint-Jacques,
160, 1933, p. 90-91.

96
 II.3. LA GENEALOGÍA TRADICIONAL DE LA TEORÍA GENERAL DEL
CONTRATO

II.3.1. La escuela iusnaturalista nordeuropea, Domat, Pothier

Amparándonos en la autoridad de Messineo, podemos afirmar que la
Teoría General del Contrato constituye un resultado de la modernidad. El
derecho moderno posee la noción de contrato, considerado como tal, esto es,
como esquema meramente estructural. Como hemos visto, el derecho romano,
en cambio, conocía figuras singulares de contratos y su relativa disciplina, una
separada de la otra, sin captar el ligamen entre las diferentes estructuras y sin
que fueran puestos de relieve los trazos comunes o análogos que pudiera
apreciarse, siguiendo un régimen que Messineo llama “atomístico.” 238
No es tampoco durante la Edad Media que podemos encontrar trabajos
que puedan ser considerados antecedentes de un tratamiento del contrato en
general. Como hemos visto, la obra escolástica por excelencia, el Tratado de la
Justicia de Santo Tomás de Aquino, trata fundamentalmente sobre contratos en
particular, especialmente la compraventa y el préstamo.
Refiriéndose en particular a Castilla - aún cuando el derecho positivo
castellano, en el Ordenamiento de Alcalá, recibió en un momento muy
temprano, 239 diríase casi prematuro respecto del resto de Europa, el principio
consensualista - Alvarez Cora afirma que no hay en la fuente fundamental del
derecho contractual castellano, que son las Partidas, una teoría general del
contrato, y bien a pesar de los retazos de una teoría general de las
obligaciones que circula fundamentalmente por los problemas del pago. Hay
teoría de los contratos, en plural. Hay tipología de los contratos y cirugía de
cada uno en particular. 240
Es recién con la modernidad que aparece la teoría general del contrato,
y es desde la modernidad que la disciplina del contrato presenta un sistema
dual: por un lado una Parte General, y por otra, una Parte Especial.
Dónde se encuentra el origen de esta formulación dual no resulta claro
en los autores que se ocuparon del tema; sí es admitido pacíficamente que la
idea de contrato en general, como convención que origina obligaciones, y la
teoría general del contrato, conforme un esquema general de carácter lógico,
ya se encuentran presentes en las obras de Domat y de Pothier. 241

II.3.1.1. Jean Domat (1625-1696)

Señala Rogel Vide que la introducción progresiva del iusnaturalismo
racionalista en el campo del Derecho va a tener lugar, básicamente, a través de
tres grandes juristas franceses: Domat (1625-1696), Daguesseau (1668-1751)
– que conoció a Domat y fue legatario de su pensamiento, maestro y amigo de

238
MESSINEO, Francesco, voz Contratto, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X, p.
785.
239
LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, Parte General, Rubinzal Culzoni Editores,
Santa Fe, 2004, p. 40.
240
ALVAREZ CORA, Enrique, La teoría de los contratos en Castilla (siglos XIII-XVIII). Colegio
de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España - Fundación Beneficencia et peritia
iuris, 2005, p. 15.
241
LUCCHINI -GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale della
disciplina del contratto, en Riv. Trim. Dir. E Proc. Civ., 2004, p. 387.

97
Pothier – y Pothier (1699-1772), en fin, comúnmente, llamado padre del Code
Civil. 242
Lo que a Domat interesa es el Derecho romano como “ratio scripta”; más
precisamente aún, como “razón”. Domat se refiere al derecho romano como la
razón organizada por la filosofía, desde Cicerón, a lo largo de los siglos. Sobre
esa base, Domat se propone descartar aquellas partes del edificio romano que
contradicen la razón; propone distinguir en el edificio del derecho romano, dos
tipos de reglas: las que son conformes con la naturaleza, y las que son mero
reflejo de la impronta de una civilización periclitada. Es necesario separar lo
uno de lo otro, y el criterio es la razón natural. La congruencia entre la obra de
Domat y el Código Civil francés, o sea, la razón que explica que hay servido de
fuente privilegiada a los codificadores, reside en su arquitectura y propósito:
todas las materias del derecho civil tienen entre sí, en la obra de Domat, un
orden sencillo y natural, que, reuniéndolas en un cuerpo, facilita verlas a todas
y concebir de un golpe en qué parte tiene cada una su lugar. 243
Domat trata la cuestión del contrato en general en su obra Las leyes
civiles en su orden natural, en el Tratado de las Leyes, cap. XVI. 244 Así
dispone un título preliminar sobre las leyes, un título II sobre las personas y un
título III sobre las cosas, y a continuación dos partes, una sobre obligaciones y
otra sobre sucesiones.
Domat ordena claramente un sistema de derecho contractual. Lo
organiza a partir de su concepción cristiana jansenista, colocando la moral en
el corazón del derecho de los contratos; estableciendo principios
fundamentales de los cuales todo el resto se deduce; se trata de leyes civiles
en su orden natural, que será mirado en forma duradera como monumento de
la Razón. El principio y fundamento de esa organización son los mandamientos
de la fe cristiana, el amor a Dios y el amor al prójimo. 245
Domat sistematiza la materia contractual en el marco más amplio de las
obligaciones (como lo hará también Pothier), camino que han seguido los
códigos civiles modernos, distinguiendo así las obligaciones que surgen de las
convenciones (Libro primero) de las obligaciones que se forman sin convención
(Libro segundo). Presenta luego un libro tercero sobre obligaciones accesorias,
y un libro cuarto sobre obligaciones que disminuyen, cambian o destruyen las
principales.
El Libro sobre las convenciones (“les engagements volontaires et
mutuels par les conventions”) contiene un Título Primero, sobre las
convenciones « en general », que, en la edición de 1713, va de la página 19 a
la 32. 246 El título segundo versa ya sobre el contrato de venta en particular.
El título primero contiene 6 secciones:
La naturaleza de las convenciones y el modo en que ellas se forman.
Los principios que siguen a la naturaleza de las convenciones y reglas
para interpretarlas.
242
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 186.
243
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 188.
244
Las citas de Domat fueron extraidas de Las leyes civiles en su orden natural, trad. Felio
Vilarrubias y José Sardá, Imprenta de José Taulo, Calle de la Tapinería, Barcelona, 1844.
245
STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des
affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 31
246
En la edición francesa, DOMAT, Jean, Les lois civils dans leur ordre naturel, de droit public
et legum delectum, Chez Pierre Francois Emery, Quai des Augustins, pres du Pont Saint
Michel, Paris, 1713.

98
 Las obligaciones que surgen naturalmente de las convenciones, estén
expresas o no.
Las diversas clases de pactos que puede agregarse a las convenciones,
y particularmente, las condiciones.
Las convenciones nulas en su origen.
La resolución de las convenciones que no son nulas.
Domat comienza con un primer libro sobre las convenciones en general,
argumentando que, como hay muchos principios y muchas reglas que son
comunes a todas sus especies, exige el orden que en vez de repetirlas siempre
al tratar cada una, se hallen todas recopiladas en un mismo lugar. Domat dice
que hay 4 clases de convención (que para él es lo mismo que contrato). En
efecto, quienes contratan –expresa- o se dan recíprocamente una cosa por
otra, como en la venta o en la permuta; o hacen alguna cosa el uno para el
otro, como cuando cada cual se encarga de los negocios de su contraparte; o
bien, el uno hace y el otro da, como cuando se arrienda el trabajo por un
precio; o, en fin, uno solo hace o da, sin que el otro nada haga ni dé, como si
alguien se encarga gratuitamente de los negocios de otro o si hace una
donación.
Ahora bien, continúa Domat, en las tres primeras clases de
convenciones se hace un comercio en donde nada es gratuito y "la obligación
de uno es el fundamento de aquella del otro" (l' engagement de l'un est le
fondement de celui de l'autre). Esto ocurre, añade, incluso en las convenciones
en donde sólo uno parece obligado, como en el préstamo de dinero, pues:
l'obligation de celui que emprunte a été précédée de
la part de l'autre de ce qu'il devait donner pour former la
convention.
Y concluye:
Ainsi l'obligation qui se forme dans ces sortes de
conventions au profit de l'un des contractants, a toujours sa
cause de la part de l'autre; de modo que: l'obligation serait
nulle, si, dans la vérité, elle était sans cause.
En las donaciones y en los otros contratos en los cuales uno solo hace o
da,
l'engagement de celui qui donne, a son fondement
sur quelque motif raisonnable et juste, come un service
rendu, ou quelque autre mérite du donataire, ou le seul
plaisir de faire du bien.
En consecuencia, concluye,
ce motif tient lieu de cause de la part de celui qui
reçoit et ne donne rien.
Más allá de las reservas que este pasaje suscita en Guzmán Brito, quien
la califica como teoría oscura e imprecisa (incluso en su lenguaje), originada en
una pésima adaptación de algunos textos romanos, interpretados a la luz de las
doctrinas medievales acerca de los pactos vestidos, lo cierto es que esta teoría
que sistematiza todos los contratos en gratuitos y onerosos ha de ser la
asumida por Pothier. Domat esquematiza brillantemente los principios
generales que han de regir la materia contractual, y ese esquema será
adoptado por Pothier.
En la sección II, Domat describe los “principios que se siguen de la
naturaleza de las convenciones y de las reglas para interpretarlas”, y la sección

99
III contiene reglas “que se siguen naturalmente de las convenciones, aún
cuando no se encuentren expresadas en ellas”. Estas reglas son el
antecedente de los artículos de nuestros códigos que constituyen las normas
dispositivas del derecho contractual. Por ejemplo, en el número I, Domat
establece que las convenciones obligan no solamente a lo que en ellas se
expresa, sino también a todo lo que exige la naturaleza de la convención y a
todas las consecuencias que la equidad, las leyes y los usos dan a la
obligación en la que se ha entrado. Así, la obligación del asociado de ocuparse
de los asuntos comunes, la obligación del prestatario de conservar la cosa o la
obligación del vendedor de garantizar lo que ha vendido.
Por otra parte, establece que nadie es responsable por el caso fortuito,
describe normas sobre las condiciones, sobre las nulidades, etc.
La lectura de Domat puede darnos los antecedentes de casi todos los
artículos de nuestros códigos civiles.
Sin embargo, lo que se contiene en la obra de Domat no es, tampoco,
una teoría o doctrina general del contrato, articulada como tal. Guzmán Brito
sostiene que es recién Pothier quien resulta ser el sistematizador definitivo, o
casi, de la teoría general del contrato. Ésta, sin embargo, aparece en el interior
de una teoría general de las obligaciones, como el título de la obra lo indica. 247

II.3.1.2. Robert Pothier (1699-1772)

Pothier ofrece una definición que es la siguiente:
un contrat est une espèce de convention ... une
convention o un pacte (car ce sont synonymes), est le
consentement de deux ou plusieurs personnes, pour
former entre elles quelque engagement, ou pour résoudre
un précédent, ou le modifier. De la il fuit que dans notre
Droit, on ne doit point définir le contrat comme le
définissent les interprètes du Droit Romain, Conventio
nomen habens a iure civili, vel causam ; mais qu’on le doit
définir une convention par laquelle les deux parties
réciproquement, ou seulement l’une des deux, promettent
et s’engagent envers l’autre a lui donner quelque chose, ou
a faire ou ne pas faire quelque chose. 248
La afirmación de partida del autor es que tres cosas resultan ser de la
esencia de una obligación: que haya una causa de donde nazca; unas
personas entre las que se establezca; y una cosa que sea su objeto. Las
causas de la obligación son el contrato, el cuasicontrato, el delito y el
cuasidelito; a veces la equidad y la ley. En primer lugar, Pothier se propone
tratar del contrato, a lo cual procede en el siguiente orden: (i) qué sea un
contrato; su diferencia con la policitación y qué cosas se deben distinguir en
aquél; (ii) divisiones del contrato; (iii) vicios generales que pueden encontrarse
en ellos; (iv) personas que no pueden contratar; (v) qué puede ser objeto de los
contratos; (vi) sus efectos; (vii) su interpretación; (viii) el juramento que suele
adjuntarse a las convenciones.
Describiendo la obra de Pothier, Guzmán Brito sintetiza que

247
GUZMÁN BRITO, Alejandro, Para la historia de la formación de la teoría general de acto o
negocio jurídico y del contrato: los orígenes históricos de la teoría general del contrato, en
Revista de Estudios Histórico-jurídicos, n. 22, Valparaíso, Chile, 2000.
248
POTHIER, R., Traité des obligations, Part. I chap. I sect. I art. 1 y 3.

100
 después de definir al contrato como especie de la
convención destinada a formar una obligación, de
diferenciarlo de la policitación o promesa no aceptada; de
distinguir en él las cosas que son de su esencia, de su
naturaleza y las cosas que son accidentales; y de dividirlo
según distintos puntos de vista en nominados e
innominados, de derecho estricto y de buena fe,
sinalagmáticos y unilaterales, consensuales y reales,
interesados para ambas partes (onerosos), de beneficencia
(gratuitos) y mixtos, principales y accesorios, formales y sin
forma, entra Pothier en el tema Des différents vices qui
peuvent se rencontrer dans les contrats, que son el error,
el defecto de libertad (fuerza), el dolo, la lesión entre
mayores y menores, el defecto de causa (en donde se
expone la doctrina de la cause honnête basada en Domat)
y lo que Pothier llama el défaut de lien, que se da cuando
el cumplimiento de la obligación se deja al arbitrio del
deudor. Enseguida trata Des personnes qui sont capables,
ou non, de contracter equivalente a lo que hoy llamamos la
teoría de la capacidad. El tema siguiente es De ce qui peut
être l'objet des contrats. Que ce ne peut être qu'une chose
qui concerne les parties contractantes, suivant la régle
qu'on ne peut valablement stipuler ni promettre que pour
soi, o sea las reglas sobre el objeto, la estipulación en
favor de un tercero y la promesa del hecho ajeno, temas
estos que son reminiscencia del viejo modelo institucional y
delatan su origen.
Según Guzmán Brito, en Pothier tenemos la primera exposición neta y
estrictamente jurídica de una doctrina general del contrato, no contaminada de
filosofismos, como en los antecesores. Ello explica que los codificadores
franceses se hayan podido limitar a verter esta doctrina en breves artículos,
que de esta manera quedó fijada legislativamente. Tal fijación se expandió con
el código mismo.
Sin embargo, su vertiente jansenista también se encuentra expresada.
Pothier ordena adherir a los principios de buena fe, sinceridad y fidelidad como
consecuencia del gran principio de amor al prójimo que es el principio
fundamental de derecho natural que nos obliga a consentir en todo lo que, sino
causarnos ningún daño, pueden satisfacer al prójimo. 249
También es verdad que el código de Napoleón contiene transacciones
varias, y entre ellas, la que se da entre el racionalismo y el jansenismo
moralista de Pothier. Sin embargo, es compartible que es la corriente
iusnaturalista moderna la que prevalecerá. 250

II.3.2. La genealogía tradicional

II.3.2.1 La Reforma protestante
Resumida brevemente la teoría general del contrato en Domat y Pothier,
elevemos la vista en la forma sugerida, hacia la Escuela de Derecho Natural
249
STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des
affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 32.
250
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 193.

101
del norte de Europa, fundamentalmente hacia Hugo Grocio y Samuel
Pufendorf.
En efecto, la doctrina más difundida afirma que las categorías
ordenantes del moderno derecho civil son el fruto de una elaboración iniciada,
entre el siglo XVI y XVII, por los iusnaturalistas franceses como Domat y
Pothier, holandeses como Grocio, alemanes como Pufendorf y completada en
el siglo XIX por los pandectistas alemanes, artífices del llamado derecho
romano moderno, en una Alemania que aún no conocía la codificación civil y en
la cual regía aún el derecho romano, adaptado por los juristas a las
necesidades de su tiempo. 251
Es un lugar común que el principio del consensualismo remonta a Domat
y a Grocio y los iusnaturalistas protestantes.
Según Arnaud, fue la libertad de pensamiento propia de los países de
mayoría protestante lo que constituyó una condición esencial para la creación
intelectual. Fue en el espacio reformado donde los autores expulsados de los
países intolerantes podían adherir sin temor al racionalismo, al laicismo, al
individualismo, condiciones, según Arnaud, de la evolución del derecho. Es así
que se encuentran, en el siglo XVII, los jansenistas y protestantes franceses y
luego, en el siglo XVIII, muchos pensadores ateos o simplemente deístas que
construyen la idea del Derecho Natural Moderno, que, oponiéndose al Derecho
Divino, representa una etapa esencial en la laicización del derecho. Según
Arnaud, Grocio y Pufendorf han decantado los tres principios fundamentales de
la Escuela del Derecho natural: llevar el método racionalista al campo del
derecho; separar el derecho natural y la teología, y basar la ley natural en la
naturaleza del hombre. 252
Enseña Rogel Vide que con la Reforma se rompe la unidad religiosa y
con ello la idea de comunidad cristiana. 253
El pensamiento protestante atribuye un rol muy importante a la relación
individual con Dios; desde los orígenes agustinianos de Lutero, la espiritualidad
protestante encuentra la raíz de la salvación en la gracia de Dios, y no en los
propios méritos del hombre, corrompido por el pecado. La razón humana, que
en la tradición tomista era un camino hábil para llegar al conocimiento de Dios,
resulta cuestionada: el hombre no puede conocer sin la ayuda de Dios, por
medio de la Revelación.
En Francia, las ideas protestantes repercuten en la materia de nuestro
estudio por medio del jansenismo. El movimiento de Port Royal, del cual es un
conspicuo exponente Pascal, tiene una importante incidencia en las figuras
clave de la consolidación del derecho civil moderno: Domat y Pothier.
Según Arnaud, la matriz jansenista parte de la impotencia de la razón
para concer lo justo, que sólo puede ser apreciado por la Revelación. La
justicia no es un dato de la naturaleza, sino que sólo puede ser descubierta con
la ayuda de Dios, pero también, agrega, observando la costumbre, que
manifiesta el cumplimiento concreto de la voluntad de Dios. El derecho

251
GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, 2011, p. 5.
252
ARNAUD, André Jean, Les origines doctrinales du code civil francais, LGDJ, París, 1969, p.
10.
253
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 180.

102
establecido por la costumbre es la base de la justicia, complementada por la
razón. 254
Las ideas jansenistas en Francia constituyen origen de un moralismo
cristiano más independiente que, en opinión de Carbonnier, va a dejar sentir su
influencia en el Code. Según Carbonnier, citado por Rogel Vide, dentro de la
ideología del Code hay que distinguir dos fuentes. Por una parte el
individualismo, que viene, ciertamente, de la filosofía del siglo de las luces.
Pero por otra parte, también el moralismo, que se creería de origen jansenista.
Moralismo cristiano, pero de un cristianismo independiente, que deriva de las
opciones de Pothier, que era jansenista, de donde se desprenden ciertos trazos
del código: la repugnancia por el juego, el tráfico y aún la fortuna mobiliaria; el
rol importante dado al juez en ciertos institutos como el plazo de gracia, la
nulidad del contrato por atentado contra las buenas costumbres; el juez del
código, en contraste con el que había soñado la Revolución, será un juez
poderoso, sobre la matriz jansenista del ideal bíblico del juez de equidad. 255
Todas estas características de los movimientos religiosos que dan lugar
a la Reforma y a la Contrarreforma pueden ser quizá bien señaladas en
abstracto y en forma tendencial; se vuelve más compleja, en cambio, la
valoración de la incidencia de las grandes orientaciones religiosas y espirituales
en los textos concretos de los autores. Se dice que el protestantismo hace pie
en la Gracia Divina, pero no niega los méritos humanos; se dice que el
jansenismo desconfía de la razón y se recuesta en la revelación, pero
evidentemente no niega la imporrtancia de la razón humana, como lo indica el
inicio de la obra de Domat. Ninguno desiste de emplear la razón, nadie niega la
importancia de la Gracia Divina, nadie rechaza totalmente la costumbre, ni la
ley. Durante los siglos XVII y XVIII las discusiones teológicas llevaron sangre a
los ríos de Europa, pero por los intereses políticos y económicos subyacentes,
no porque fuera imposible un diálogo intelectual entre las distintas posiciones.
Es por ello que en el curso de este estudio, intentaremos ver los matices
que van aportando a la construcción del complejo objeto que representa la
teoría general del contrato.

II.3.2.2 El tratamiento del tema del contrato

Hernández Gil atribuye a la escuela racionalista del Derecho Natural un
papel decisivo en la tardía conquista de un concepto genérico de contrato,
siempre igual y proyectado no sobre la relación derivada, sino sobre el acto
generador de la misma, el contrato, en suma, como acto de voluntad o acuerdo
de voluntades. 256 La Escuela del Derecho Natural atribuye un rol fundamental
al acuerdo de voluntades en la institucionalidad social: el propio Estado, la ley
positiva y el contrato serán concebidos como emanaciones del encuentro
individual de voluntades; lo que llevó a Villey a sostener que nuestra teoría del
contrato es un regalo que nos han hecho a los juristas un cierto grupo de
filósofos de la Europa Moderna, y que lamentablemente, por esa misma

254
ARNAUD, André Jean, Les origines doctrinales du code civil francais, LGDJ, París, 1969, p.
16.
255
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 184.
256
HERNÁNDEZ GIL, Antonio, De la antigua a la nueva concepción del contrato, en Revista de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, año XVIII, No. 3-4, junio-diciembre
1967, p. 514.

103
circunstancia, nosotros debemos nuestra ciencia jurídica a pensadores
perfectamente ignorantes del derecho. 257
La concepción del contrato basada en el consentimiento se asocia al
nombre de Hugo Grocio (1583 - 1645). 258 Desde el siglo XVI ya Grocio había
definido al contrato como “el acto voluntario por el cual una persona promete
alguna cosa a otra con la intención de que ésta acepte y pueda por lo mismo
adquirir un derecho contra el promitente”. 259
La doctrina de Grocio sobre el contrato en general está contenida en el
libro II de su obra De iure belli ac pacis (1625) y particularmente sus capítulos
11, sobre las promesas, 12, sobre los contratos y 13 sobre los juramentos, y
14, que trata sobre las promesas, contratos y juramentos que realizan los
soberanos.
Respecto de las promesas, Guzmán Brito releva que el punto de partida
de Grocio es la discusión que entabla contra el jurista francés del siglo XVI
François Connan, en torno al tema de si las promesas tienen fuerza de obligar
por derecho civil, lo que aquél había negado y que Grocio quiere, en cambio,
afirmar. Como hemos afirmado, es un lugar común en la época partir de la
crítica de Francisco Connan. El principio del consensualismo es afirmado a
partir de la crítica de la teoría de los vestidos. Grocio afirma que ella es
contraria a la naturaleza, la que, por el contrario, permite tanto transferir la
propiedad, como crear la obligación, por el simple consentimiento. Como
veremos, lo mismo afirmará Oñate.
Luego Grocio describe tres grados de enunciados sobre cosas futuras.
La primera, es afirmar que se perseverará en el ánimo, pero ello no implica que
no se pueda cambiar de pensamiento. La segunda, es manifestar que uno se
obliga, pero sin voluntad de conferir un derecho a otro. Cuando uno se obliga
con la voluntad de conferir un derecho a otro, tenemos la propuesta de un
contrato.
Para que la voluntad sea fundamento suficiente, el que promete debe
tener uso de razón, y estar exento de violencia o error. Esa voluntad del
prometiente deberá ser aceptada; antes de la aceptación, la promesa puede
ser revocada. Finalmente, Grocio discute algunos otros aspectos, como la
promesa hecha por un tercero.
Evidentemente, Grocio aporta una definición consensualista del contrato,
pero se limita a formular afirmaciones muy generales y sintéticas. Parte de una
definición - sin crítica alguna - de que el contrato es un acto humano que se
dirige a la utilidad ajena. Inmediatamente plantea una clasificación de los
contratos en gratuitos y onerosos, y luego en contratos nominados e
innominados, dejando claramente sentada su posición en el sentido de que
todos los contratos, ya tengan o no una denominación, son obligatorios por el
derecho natural. Describe los contratos asociativos, y los contratos mixtos, que
contienen parte de contrato oneroso y parte de gratuito (se trata del “negotium
mixtum cum donatione”). A continuación plantea el requerimiento de igualdad

257
VILLEY, Michel, Preface historique a l’étude des notions de contrat, en Archives de
Philosophie du Droit, t. XIII, Sirey, 1968, p. 3.
258
LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, Parte General, Rubinzal Culzoni Editores,
Santa Fe, 2004, p. 41.
259
AUGÉ, Guy, Le contrat et l’evolution du consensualisme chez Grotius, en Archives de
Philosophie du droit, Tomo XIII, p. 99 y ss., cit en MELICH ORSINI, Doctrina general del
contrato, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1993, p. 19.

104
en los contratos, siguiendo la tradición aristotélico tomista, indicando que en
caso de no guardarse la igualdad, (la cual desigualdad, siguiendo el derecho
romano, debe ser importante) se genera un perjuicio en uno de los contratantes
que le confiere un derecho al resarcimiento. Luego, un requerimiento de
información. Los contratos acercan a las partes, lo que obliga a los contratantes
a declarar los vicios de la cosa.
Seguidamente, Grocio hace algunas disquisiciones sobre el justo precio,
indicando que se basa en general, en la estimación o deseo, pero no individual,
sino general (communis aestimatio), para fijar el cual “suele” tenerse en cuenta
los trabajos y gastos de los comerciantes, la abundancia y escasez de
compradores y vendedores, del dinero, y de las mercancías, también las
características especiales de la cosa, el daño emergente y el lucro cesante.
Luego hace referencias a los negocios sobre bienes fungibles, al
arrendamiento, al riesgo y peligro en la compraventa, al seguro, al contrato de
sociedad, que para ser justo requiere que se base en la proporción, de modo
que un socio no puede percibir la ganancia sin exponerse a las pérdidas.
Todo lo dicho viene expuesto en una veintena de páginas.
Resulta evidente que si bien en la obra de Grocio se encuentra
claramente asentado el principio consensualista, no existe nada que pueda
remotamente asimilarse al desarrollo de una teoría general del contrato. Más
bien, en los capítulos XI y XII se contienen afirmaciones aisladas sobre el
contrato, no mostrando una clara conexión ni orden entre ellas.
También Samuel Pufendorf (1632 - 1694) elabora una doctrina sobre los
pactos y promesas en su obra titulada De jure naturae et gentium (1672). 260
Según Guzmán Brito, depende, a su vez, de la de Hugo Grocio, a quien cita
constantemente; pero constituye sin duda un desarrollo mayor de la misma. En
efecto, lo que aquél trata en un capítulo, Pufendorf lo extiende por tres. Se trata
del libro III, capítulo 6: De consensu circa promissa et pacta adhibendo; y
capítulo 7: De materia promissorum et pactorum; a los que todavía se puede
agregar el capítulo 8: De conditionibus promissionum.
En el capítulo 6, sobre el consentimiento, Pufendorf examina las
modalidades que puede adoptar su manifestación tanto expresa como tácita.
Sigue el tema de la capacidad absoluta, bajo la denominación de usus rationis,
y su exclusión en los infantes, dementes y amentes y una discusión sobre la
incapacidad relativa de los menores. Finalmente comparecen los vicios del
consentimiento: error, dolo y fuerza.
El capítulo 7 da entrada a los diversos temas concernientes al objeto
(materia), el cual no debe ser imposible ni ilícito. Pufendorf termina el capítulo
con la consideración de la promesa a favor de terceros y del hecho ajeno.
El capítulo 8 lo destina su autor al tema de las modalidades: condición,
lugar y plazo.
Es verdad que puede afirmarse que con Grocio y Pufendorf, quedó
sustancialmente trazado el esquema de una doctrina general de los pacta y
promissa. Pero – en nuestra opinión - no se encuentra en ellos el origen de un
pensamiento sobre el contrato en general que pueda aspirar a ser considerada
una doctrina general del contrato.

260
Hemos manejado la edición traducida al francés del latín por Jean Barbeyrac, titulada “Le
droit de la nature et des gens, ou systeme général des principes les plus importants de la
morale, de la jurisprudence et de la politique”, chez la veuve de Pierre de Coup, Amsterdam,
1734.

105
 Para Guzmán Brito, hacía falta liberarlo del filosofismo con que los
iusnaturalistas solían envolver los conceptos y las figuras del derecho romano,
lo que se logró en la obra de Robert Joseph Pothier (1699 - 1772), en su Traité
des obligations (1761). Con él, las nociones recuperaron su perfil dogmático-
jurídico. Las fuentes de Pothier son, en primerísimo lugar, el derecho romano,
pero también Grocio y Pufendorf. Entre medio se sitúa, sin embargo, la figura
de Jean Domat (1625 - 1696) y su obra Les lois civiles dans leur ordre naturel
(1689), importante para nuestro tema por el diseño de su célebre teoría de la
causa, que Pothier adoptó.
Coincide el Prof. Soto Kloss, para quien el concepto actual de contrato
surge con la escuela denominada del derecho natural racionalista, oportunidad
en que aparece con intensidad sin igual la idea consensual como arquetípica
del contrato con Grocio, cuya influencia no sólo fue inmensa sino que además
casi inmediata en su tiempo, originando en no poca medida esa visión del
derecho como construcción teórica racional (a partir de principios deducidos de
la razón, y que se desarrollara en el ámbito germánico protestante (Althusio,
Thomasio, Pufendorf, Wolff) y que pasando a Kant llenará toda la corriente del
idealismo alemán incluso hasta nuestros días.
Agrega Soto Kloss que sin temor a errar pudiera decirse que incluso
toda la construcción grociana descansa en buena parte sobre la idea de
contrato como vinculación concorde de voluntades y su idea base de pacta
sunt servanda, lo que nos demuestra la fundamentación específicamente
consensualista de la actividad contractual, que incluso pasaría siglos después
(a través de Domat y de Pothier) al propio código civil francés y a la concepción
germánica, asignando como carácter esencial al contrato – al cual miran como
una especie del género acto jurídico – el acuerdo de voluntad de dos o más
personas destinado a producir efectos jurídicos regulando las relaciones
nacidas de dicho acuerdo; y a la autonomía de la voluntad el rasgo
fundamental del propio derecho civil.
Concluye este profesor chileno que tal concepción poco que ver tiene
con lo que anteriormente a los siglos XVII y XVIII se entendía por contrato y sus
ideas centrales: y es que la postura del consensualismo individualista es hija
directa del individualismo y voluntarismo nominalista que trastocara las raíces
mismas del derecho, dando origen a una teoría general del derecho que lleva
marcada los signos de un iusnaturalismo racionalista de cuño protestante,
donde puede llegarse con igual facilidad sea a un liberalismo insensible a lo
humano (allí donde predomine la voluntad del individuo) sea a un colectivismo
totalitario (allí donde predomine la voluntad del Estado). 261
En definitiva, creemos que, sin dejar de apreciar la consideración en que
debe tenerse el legado de Hugo Grocio, es de subrayar que, mirando el asunto
críticamente, tanto respecto de las promesas, como respecto de los contratos,
no puede sino concluirse que el autor holandés dista de haber trazado una
teoría general. Más allá de contener nociones generales, vinculadas a la idea
de consensualismo y a la obligatoriedad de las promesas, de la sola
enunciación de los capítulos y de la somera descripción de su contenido se
deduce que no puede atribuirse a Grocio el habernos legado la formulación de
una teoría general del contrato. Las elaboraciones sobre el contrato carecen de
261
SOTO KLOSS, Eduardo, La contratación administrativa; un retorno a las fuentes clásicas del
contrato, entre otros en Revista de Administración Pública No. 86, Mayo- Agosto de 1978,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, pp. 572, 573.

106
toda profundidad y análisis crítico, y ello por la evidente razón de que la
intención de Grocio era disponer de un instrumento conceptual para tratar la
materia que le interesaba, que era la cuestión del derecho internacional.
Su obra no es un tratado sobre los contratos, sino sobre el derecho
internacional, sobre el derecho de la guerra y de la paz, De iure belli ac pacis;
la raíz común de las palabras “pacto” y “paz” conducía a tratar el tema del libre
consentimiento como preparación del análisis del derecho internacional; una
teoría sobre el contrato en general mínimamente desarrollada exigía al menos
que el autor se hubiera ocupado de ella en una obra específica, y no en dos o
tres capítulos de un trabajo destinado a analizar un objeto totalmente ajeno a
ella.
Finalmente, agregamos que puede descartarse que la aparición de la
teoría general del contrato haya ocurrido antes en el derecho del common law,
que en el campo del derecho civil continental: lo cual es comprensible, debido
al carácter casuístico y jurisprudencial del common law. Según una opinión
generalizada, aún cuando el derecho contractual hunde sus raíces en la Edad
Media británica, los principios generales del derecho contractual constituyen
una creación de los siglos XVIII y XIX. Según Grant Gilmore, hasta la segunda
mitad del siglo XIX, ningún jurista angloamericano había planteado la existencia
de algo que pudiera definirse como la teoría general del contrato. Es la obra de
Christopher Columbus Langdell, “Casebook on Contract Law”, editada recién
en 1871, y sobre todo el “Summary of the law of contracts”, publicado como
apéndice en la edición de 1880, la primera en la que se plantea la existencia de
un derecho general aplicable a la materia de los contratos, idea que cristaliza
en el libro de Holmes, “The common law”, de 1881, y que llega a una
formulación clásica recién en el libro de Williston “On Contracts”, de 1920.
Señala Gilmore que las cortes del common law resolvieron sus casos sobre
contratos durante todos los siglos precedentes sin apoyo de nada que pudiera
denominarse teoría general del contrato. 262

II.3.3. Limitaciones de la genealogía tradicional de la teoría del contrato

Es verdad que el análisis socioeconómico tradicional de los orígenes del
capitalismo ha preferido las fuentes de cuño protestante. Es conocida la obra
de Max Weber, que vincula la ética protestante, su ascetismo intramundano de
la ética del trabajo y del oficio, conciente y religiosamente fundadas, con el
origen del espíritu del capitalismo. Si tradujésemos esa idea de la historia de la
economía, a la de la historia del derecho, comprenderíamos fácilmente que el
origen de la teoría de la autonomía de la voluntad, que es la traducción jurídica
del liberalismo capitalista, debería encontrarse en autores protestantes y no en
las filas de los tratadistas católicos. Muchos historiadores han visto, en efecto,
en el catolicismo, un freno al desarrollo del capitalismo, y en su virtud
explicaron la decadencia económica del Imperio español frente a los países del
norte de Europa.
Precisamente, según Feenstra, la tradición científica de matriz
protestante ha contribuido a la marginalización del pensamiento católico sobre
la economía y el derecho privado, que pertenece a la escuela española del
siglo XVI; 263 Hans Thieme llega a afirmar que las citas de autores católicos de
262
GILMORE, Grant, The death of contract, Columbus, Ohio, 1974, p. 5 y 6, y nota 2.
263
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
205.

107
la denominada Escuela de Salamanca que figuraban en la obra original de
Grocio, han sido suprimidas de ediciones posteriores. 264
Sin embargo, historiadores de la economía de la talla de Sombart, han
propuesto que la importancia de la doctrina católica en el desarrollo de la
burguesía no es nada despreciable. Ello se explica, según Sombart, por la
importancia de la razón en la filosofía moral católica según la enseñanza de
Santo Tomás de Aquino. Esta idea de que las potencias del alma deben
someterse al imperio de la razón, es lo que ha sido congruente con el espíritu
del capitalismo y – sobre todo en ciertos lugares, como en el centro de la
península italiana – ha generado focos de su intenso desarrollo. 265
Por su parte, H.M. Robertson sostuvo que los jesuitas favorecieron el
espíritu de empresa, la libertad de especular y la expansión del comercio como
beneficio social, agregando que no es difícil juzgar que la religión que favoreció
el espíritu del capitalismo fue la jesuita y no la calvinista. 266 Considerando la
acerva discusión entre jansenistas y jesuitas de que dan cuenta la Cartas
Provinciales de Pascal, nos reafirmamos en que todas las posiciones contienen
parte de la verdad, y que la intolerancia y el combate radical sólo pueden
explicarse por consideraciones subyacentes de intereses políticos o
económicos.

II.3.4. Pluralidad de vertientes de la teoría general del contrato

Siguiendo a Messineo, puede afirmarse que el concepto de contrato
evoluciona en el derecho intermedio hacia el sentido moderno del término,
partiendo de aquella concepción subjetivista del derecho Justiniano, pero
entonces aún incierta, por influencia de tres factores. Por un lado, la prédica de
los canonistas, que propugnan, aún en el estrecho ámbito del derecho
canónico, y por motivos ético religiosos (donde ya se observa el paralelismo
entre el contrato, y su cumplimiento, y la virtud y el pecado) la plena vigencia
del nudo pacto con plena independencia de la observancia de formas, fundado
en la vigencia de la Fides y del respeto a la palabra empeñada (pacta sunt
servanda). Señala Messineo que constituye ésta una primera reacción contra el
antiguo formalismo. 267
Por otro lado, la incidencia de los comercialistas, que afirman el principio
consensual con la finalidad de liberar al tráfico comercial de las trabas
impuestas por las solemnidades del antiguo derecho.
Y por otro, la doctrina del derecho natural, que se refuerza en el siglo
XVI y XVII, en el período del Iluminismo, proclamando la libertad del individuo y
la autonomía de la voluntad, como justificación necesaria, pero también
suficiente de la fuerza jurídica de la obligación. 268

264
THIEME, Hans, Qu’est ce que nous, les juristes, devons a la Seconde Scolastique
espagnole? en La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro di
studio, Giuffrè, Milano, 1973, p. 9.
265
SOMBART, Werner, El burgués, Oresme, Buenos Aires, 1953, pp. 227-240.
266
ROBERTSON, H.M., Aspects of the rise of economic individualism: a criticism of Max Weber
and his school, citado en CHAFUEN, Alejandro, Economía y ética, Rialp, Madrid, 1991, p. 32.
267
MESSINEO, Francesco, voz Contratto, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X, p.
785, con cita de FEDELE, P., L’influenza del diritto canonico sulla dottrina dei contratti, in Ann.
Macerata, 1937, p. 115 ss. .
268
MESSINEO, Francesco, voz Contratto, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X p.
785.

108
 Rescigno sostiene que el pasaje a la concepción moderna del contrato,
reflejada en la definición del código civil italiano vigente (art. 1321), del contrato
como “acuerdo de dos o más partes”, se ha cumplido lentamente, bajo la
influencia de factores ubicables en épocas diversas y provenientes de diversas
raíces culturales. Entre estas tradiciones, Rescigno menciona la doctrina del
derecho canónico que expresaba el principio, moral, antes que jurídico, de la
necesaria fidelidad a los pactos; la concepción de las escuelas del derecho
natural y más tarde la exaltación iluminística de la razón, una y otra llevadas a
reconocer el primado de la libertad individual y la idoneidad de la voluntad para
constituir vínculos personales, subrayándose algunas veces la analogía entre la
fuerza del contrato privado y el fundamento de la organización de la civitas en
el “contrato social”); y la evolución del derecho mercantil y por tanto la creciente
exigencia, en la clase de los comerciantes, de modos rápidos y simples,
privados de formalidad, de instauración y desenvolvimiento de relaciones. 269
La misma idea expresan Diez Picazo – Gullón. Señalan los autores
españoles que la apertura total a la concepción moderna del contrato se
desencadena cuando a la voluntad humana se la considera como eje de la
obligación; si alguien queda obligado, es porque ha querido obligarse. Y ello
ocurre por influjo de múltiples factores. Cabe notar entre los más significativos:
a) La doctrina de los canonistas, que probablemente por una serie de motivos
religiosos – la condena del pecado, de la mentira - afirman el deber de
fidelidad a la palabra dada, y, por consiguiente, el deber de observar los
pactos; b) las necesidades prácticas del tráfico mercantil, contrario a la
tipificación contractual romana y a sus inútiles formalismos, que llevan a su
decadencia y favorable al principio con arreglo al cual el solo consentimiento
obliga, que en el Derecho español consagró en 1348 la ley única del Título XVI
del Ordenamiento de Alcalá. Pero la más fuerte corriente de pensamiento
operante en esta materia fue la escuela del derecho natural racionalista y las
ideas de la Ilustración y el Iluminismo, que conciben al hombre como ser libre
no sujeto por naturaleza a más voluntad que a la suya. Es la primacía del
individualismo jurídico, que conceptúa a la sociedad como constituida por
individuos cuyas relaciones han de tener un fundamento voluntario, o, en otras
palabras, basadas en los acuerdos o pactos. 270
Por su parte, Fernández de Buján entiende que la configuración y
definición de la categoría de contrato es fruto de un proceso lento y progresivo
de la ciencia jurídica que, con apoyo en las fuentes romanas, que se ha ido
entretejiendo en distintas épocas y por diversas escuelas, entre las que
menciona el deber de respeto y la fidelidad a la palabra dada formulado por la
doctrina canonista medieval; el voluntarismo jurídico defendido por el
pensamiento escolástico tardío en atención a la protección de los intereses y
las necesidades del tráfico jurídico, y las formulaciones dogmáticas de la
Escuela del Derecho natural como consecuencia de su exaltación de la libertad
del individuo y la primacía de la libertad humana como forma de ordenar su
vida en relación con sus semejantes. 271

269
RESCIGNO, Pietro, Premessa, en Tratatto dei contratti, tomo I, I contratti in generale, Utet,
Torino, 2006, p. XXIX. En el mismo sentido, NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de
obligaciones y contratos, Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2011, p. 237.
270
DIEZ PICAZO- GULLÓN, Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 2001, p. 30.
271
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Federico, Sistema contractual romano, , Dikynson, Madrid, 2007,
p. 114.

109
 También Galgano concuerda en que los factores que apuntaron al
principio consensualista se fueron produciendo progresivamente, a partir del
Medioevo, en el ámbito de los usos del comercio, la llamada ley mercatoria,
sensible a las exigencias del desarrollo del tráfico y de la celeridad de la
contratación. 272 Junto con el sentido del equilibrio, se va desarrollando una
ética de la seguridad de la contratación. 273
Sin embargo, Galgano se cuida de indicar que las indicaciones
señaladas respecto de las fuentes de la idea de contrato plasmada en las obras
de Domat y Pothier, son necesariamente incompletas y no siguen, ninguna de
ellas, el itinerario preciso – según el cual se alcanza a la idea de la convention,
pasada de Domat y Pothier al código napoleónico, (o del acuerdo, según la
expresión de legislador italiano, usada tanto en el código post unitario (en el art.
1098) como en el actual de 1942 (en el art. 1321). 274
Focalizando el proceso por el cual nace - a partir de un derecho
conformado por el régimen y su relativa teoría sobre los contratos singulares -
un derecho sobre el contrato en general, e intentando obtener información
sobre este proceso, Messineo concluye que los históricos del derecho no han
sido pródigos en resultados.
Reconoce que conocemos el punto de partida y el punto de llegada de
esta evolución, que es de contenido estructural, y fue presumiblemente paralela
a la relativa a la eficacia del contrato y a los elementos que lo constituyen; pero
no conocemos cómo y por qué, en un cierto momento, en Domat y en Pothier,
los llamados progenitores del código civil francés, desembocan inopinadamente
reglas que se refieren a elementos constantes y comunes a todos los contratos,
de modo que, junto con las diversas figuras de contratos especiales, y
lógicamente antes que ellos, es legítimo elaborar y dar carta de ciudadanía a la
figura del contrato, como categoría general, al contrato por antonomasia,
haciendo así abstracción de todo contenido. 275

II.3.5. La pregunta sobre una posible genealogía diferente

Señala Messineo que puede aceptarse que ya en el derecho romano
había surgido, junto con las figuras de los contratos nominados, la de los
contratos innominados o atípicos, cuya característica consistía en haber
sobrepasado los esquemas de los contratos típicos, con causa preestablecida,
de la que surgiría la regla de que a estos contrato se aplican las reglas
generales de los contratos (art. 1107 code civil, art. 1322 y 1323 codice civile).
Pero se lamenta de que los historiadores no explican esto, que aparece como
una irrupción imprevista de la figura del contrato como paradigma, de modo de
hacer pensar que tal figura constituye, en la obra de los dos recordados
jurisconsultos franceses, un desarrollo dogmático y normativo original,
ciertamente de portada muy amplia, de la que podemos comprobar la
propagación a innumerables códigos civiles modernos durante todo el siglo
dieciocho.

272
GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, 2011, p. 3.
273
STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des
affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 35.
274
GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, Padova, 2011, p. 3.
275
MESSINEO, Francesco, voz Contratto, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X, p.
785 y ss.

110
 Luego, la figura del contrato como categoría general ofrecerá el punto a
partir del cual la pandectística alemana del siglo XIX elaborará, yendo más allá
en el mismo procedimiento de abstracción, la figura del negocio jurídico, en la
cual el contrato se inserta como figura lógicamente subordinada. 276
Messineo especula en el sentido de que es lícito pensar que aquel
resultado haya sido el efecto de un procedimiento de abstracción; pero confiesa
que no conoce a nadie que diga por qué razones, u ocasiones, o precedentes,
el mismo haya sido posible.
A la luz de las afirmaciones de Messineo, que datan de mediados del
siglo XX, un intento de investigación y una mirada alternativa sobre las fuentes
de la teoría general del contrato se encuentran plenamente justificados. La
hipótesis de trabajo, dirigida a la consideración de la enseñanza de la Escuela
de Salamanca y de la tradición jesuítica, y en particular, a su rama
hispanoamericana y a la obra de Pedro de Oñate, podrá servir para ampliar el
horizonte intelectual al que alcanza la mirada de la doctrina más acreditada
hace cincuenta años.
Es en precisamente en esa línea de búsqueda que la investigación
conduce a la tradición jesuítica sobre la teoría del contrato. Procederemos a
una referencia contextual a la Escuela de Salamanca y en particular a la
tradición jesuítica en materia de teoría del contrato, que en nuestro concepto
proporciona el ropaje teórico suficiente sustentado en el principio de libertad
humana, aludiendo a las obras de Luis de Molina 277 y de Leonardo Lessio.
Luego, el núcleo del análisis se volcará en la obra de Pedro de Oñate, que
retoma la tradición de la Escolástica sobre la justicia contractual, pero no la
plantea en términos de equilibrio objetivo de las prestaciones contractuales,
sino justamente en clave de respeto a la voluntad privada y al principio de
estabilidad del comercio (pacta sunt servanda), actuando de bisagra entre la
visión escolástica y la visión liberal del contrato.
La obra de Pedro de Oñate sobre el contrato en general, que sin duda
contiene una completa teoría general del contrato, se yergue como un
testimonio fechado con anterioridad a Domat y Pothier. Cuando se publica la
obra de Pedro de Oñate, en 1646, Domat tenía apenas 21 años de edad y
Pothier no había nacido. Si bien las relaciones de los escritos de Oñate con los
padres del código francés no han sido objeto de demostración, el testimonio de
la obra habla por sí sólo de una elaboración que presenta claras raíces
doctrinales en Molina, Lessio, y los demás exponentes de la tradición jesuítica.

276
MESSINEO, Francesco, voz Contratto, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X, p.
786.
277
La influencia de Luis de Molina en los escritos de Grocio se encuentra claramente puesta de
manifiesto en GUZMÁN BRITO, Alejandro, Para la historia de la formación de la teoría general
de acto o negocio jurídico y del contrato: los orígenes históricos de la teoría general del
contrato, en Revista de Estudios Histórico-jurídicos, n. 22, Valparaíso, Chile, 2000. Por su parte
Arnaud refiere como fuentes de Grocio a varios exponentes de la Escuela de Salamanca:
Vitoria, Covarrubias, Gabriel Vásquez, Ayala, Suárez y Fernando Vázquez. V. ARNAUD, André
Jean, Les origines doctrinales du code civil francais, LGDJ, Paris, 1969, p. 11.

111
 II.4. UNA GENEALOGÍA DIFERENTE. LA TRADICIÓN JESUÍTICA DE
LA SEGUNDA ESCOLÁSTICA

II.4.1. El descubrimiento de una genealogía diferente

Siempre se afirmó que el origen de la teoría del contrato está en los
desarrollos de los doctores del derecho natural del norte de Europa y en
particular en Hugo Grocio y de Samuel Pufendorf. El capítulo de la segunda
escolástica permanece en la penumbra para la generalidad de las historias del
derecho privado.
Sin negar la importancia de la obra de Grocio y Pufendorf, muchos
testimonios de investigadores se van acumulando en el sentido – por otra parte
obvio - de que estos autores no parten de la nada, sino que se nutren de la
tradición escolástica anterior, habiéndose detectado la particular influencia en
estos autores de los desarrollos de la Escuela de Salamanca y aún más
especialmente, de autores jesuitas que los precedieron en forma bastante
inmediata en el tiempo: Luis de Molina y Leonardo Lessio. Según Gordley, la
escuela del derecho natural, si bien representa un planteo de contradicción con
las autoridades eclesiásticas de la época, sigue basándose en última instancia
en la cosmovisión aristotélico tomista más que cualquier otra disciplina, con la
particularidad de que hay temas presentes antes que desaparecieron de la
actual crónica, lo que es fuente de contradicciones en la teoría actual. 278
Entre las líneas genealógicas de la actual doctrina general del contrato,
una revisión panorámica muestra la existencia de una rica tradición de estudios
sobre el contrato que participa de una etapa del pensamiento que ha sido
denominada Segunda Escolástica,
En efecto: sin perjuicio de la línea que se remonta desde el
iusnaturalismo racionalista de cuño protestante de los juristas nordeuropeos
hasta Grocio, o de otras, nuestra tesis pretende mostrar precisamente que
existe una línea genética según la cual la teoría general del contrato constituye
un producto renacentista que parte de la metodología Aristotélico-tomista,
reconoce un inicio en la escolástica de Santo Tomás, pero se nutre con el rico
proceso de apertura humanista de los siglos XVI y XVII y tiene su consumación
en la segunda escolástica o escolástica tardía española, por medio de la
formulación realizada por los jesuitas de acuerdo con su particular
espiritualidad y visión del mundo.
La historiografía comienza a reconocer esta corriente y darle la
relevancia que le corresponde.
Ya desde inicios del siglo XX, algunos académicos la han puesto de
manifiesto, comenzando en 1917, con Joseph Kohler. 279 En la década de 1950
en Alemania, Hans Thieme escribió sobre el mismo punto 280 y Malte
Diesselhorst investigó las fuentes de las ideas de Grocio sobre las promesas.
281

278
GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon,
Oxford, 1991, p. 6.
279
KOHLER, Joseph, Die spanischer naturrechtlehere des 16 und 17 Jahrhunderts, en Archiv
fur recht und wirtschaftphilosophie, 10, 1916/17, p. 235.
280
THIEME, Hans, Natürlich privatrechts und spatscholastik, Zeitschrift der Savigny Stiftung fue
Rechtgeschichte Romanistische Abteilung, 70 (1953), p. 230.
281
DIESSELHORST, Malte, Die Lehre des Hugo Grotius vom Versprechen, Forschungen zur
neueren privatrechgeschichte, 6, Cologne, 1959.

112
 El prestigioso académico alemán Franz Wieacker se expresa en los
siguientes términos:
…la historia del derecho privado en Europa constituye
también una unidad como historia del derecho privado; la historia
del derecho privado alemán es sólo un caso particular, cuyas
grandes épocas únicamente pueden ser entendidas, sin
excepción alguna, desde el punto de vista de la coordinación
europea. Y así, la recepción del derecho privado en Alemania no
puede apreciarse adecuadamente sino sólo como uno de los
campos de difusión en Europa de la ciencia jurídica de
Lombardía; ni entenderse el derecho natural racionalista alemán
sin conocer sus fundamentaciones en Holanda, ni éstas
explicadas sin los juristas españoles de fines del siglo XVI. 282
Gordley señala que en 1967, Franz Wieacker volvió a reconocer el papel
fermental de la segunda escolástica en la segunda edición de su Historia del
derecho privado moderno. 283 En 1972 Robert Feenstra hizo lo propio respecto
al enriquecimiento injusto. 284 En 1973, Paolo Grossi organizó una conferencia
en Florencia donde Thieme afirmó que hay veces en la historia del derecho en
que ciertos méritos no son reconocidos por décadas o por siglos, y ese es el
caso de la segunda escolástica. 285 En la misma conferencia, Michel Villey
expresó que existe un acuerdo general en que la Escuela del Derecho Natural
se encuentra endeudada con la Segunda Escolástica española. 286
En la misma dirección 1979, Paolo Capellini escribió sobre la
importancia de las obras jesuíticas en la formación de una teoría general del
contrato. 287 En 1988, Birocchi 288 comentando la obra de Nanz sobre los
orígenes del concepto general del contrato, remonta a Molina y Lessio. 289
No es arbitrario, por tanto, identificar a los autores de la segunda
escolástica como una parte clave de un sistema doctrinal que, aunque
habiendo experimentado importantes mutaciones, sigue estando vigente.
Es evidente, por último, que ese proceso reconoce la incidencia del
hecho del descubrimiento de América, con la consecuencia no sólo de la
incorporación de los vastísimos recursos producidos en ese continente a la
282
WIEACKER, Franz, Historia del derecho privado de la edad moderna, Aguilar, Madrid, 1957,
p. 6.
283
WIEACKER, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Götingen, 1967, p. 266, 270-1, 291,
293-7.
284
FEENSTRA, Robert, L’influence de la Scolastique espagnole sur Grotius en droit privé:
quelques expériences dans des questions de fond et de forme, concernant notamment les
doctrines de l’erreur et de l’enrichissement sans cause, en Paolo Grossi, La seconda
escolastica nella formazione del diritto privato moderno, Milano, 1973, p. 377.
285
THIEME, Hans, Qu’est ce que nous, les juristes, devons a la Seconde Scolastique
espagnole? en La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro di
studio, Giuffrè, Milano, 1973, p. 7 y ss.
286
VILLEY, Michel, La promotion de la loi et du droit subjectif dans la seconde scolastique, en
La seconda escolastica nella formazione del diritto privato moderno, Milano, 1973, p. 68.
287
CAPELLINI, Paolo, Schemi contrattuali e cultura teologico-giuridica nella seconda scolastica,
verso una teoría generale, Thesis, Universitá di Firenze, 1978/79. CAPELLINI, Paolo, Sulla
formazione del moderno concetto di “dottrina generale del diritto”, en Quaderni Fiorentini per la
storia del pensiero giuridico moderno, n. 10, 1981, p. 323 y ss.
288
BIROCCHI, Italo, Saggi sulla formazione storica della categoria generale del contratto,
Cagliari, 1988.
289
GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon,
Oxford, 1991, p. 6.

113
dinámica de los mercados europeos; sino de la revolución que significó la
aparición de todo un Continente (y el continente, naturalmente, implica el
contenido) que no estaba previsto en la concepción del mundo de los
europeos.
La función clave que correspondió a España en ese proceso convierte
en totalmente razonable la proposición de que cupiese a la doctrina de los
doctores españoles un rol importante en la construcción de este concepto
general del contrato, ya que fueron ellos quienes experimentaron más de cerca
las cuestiones planteadas por la aparición de un Nuevo Mundo con el cual
proliferaron (entre otras) las relaciones comerciales.
Según Birocchi, es en el siglo XVI que nace la problemática del contrato
como paradigma a nivel de todo el derecho continental europeo que presenta
como elementos comunes la difundida exigencia de un espacio a la libertad
contractual para favorecer la circulación de los bienes y la articulación de los
negocios. 290 Se comprende que la categoría de la libertad asume un rol
fundamental, y la profundizada reflexión de los jesuitas sobre la libertad los
colocó seguramente en una posición privilegiada para concebir el contrato tal
como lo habría de hacer el mundo moderno, y generar una reflexión sobre el
mismo que asumiría el rango de teoría general del contrato.
Es en este marco, a fines del siglo XVI y fundamentalmente a comienzos
del siglo XVII, antes, incluso, que en Domat, que existen múltiples desarrollos
de doctores hispanos y americanos sobre una teoría general del contrato, que
van superando progresivamente los tratados hasta entonces realizados (los
cuales, como veremos y probaremos, adolecían de la falta de una teoría
desarrollada del contrato en general).
Una característica particular de estos estudios - que comienzan por
plantear tímidamente el problema del contrato en general, para culminar, en la
obra de Pedro de Oñate, constituyendo un acabado desarrollo sobre el tema -
es que no se insertan en un cuadro espacial exclusivamente europeo, sino que
incluyen la reflexión de autores vinculados con las instituciones académicas del
Nuevo Mundo. Se trata, por tanto, de una Escuela de pensamiento que se
origina es España, pero madura en América, lo que confiere un sesgo particular
a su revisión.
Por otra parte, es cierto, no se trata de obras exclusivas de los jesuitas,
pero en las obras de los autores de la Compañía de Jesús encontramos el
material más significativo.
De modo que la elección de la obra de Pedro de Oñate, un jesuita que
desarrolla su actividad académica en el Nuevo Mundo, resulta adecuada no
sólo por las bondades intrínsecas de la obra, sino por representar el marco de
una corriente caracterizada de pensamiento que resulta ser determinante en la
formación de la Teoría General del Contrato.

II.4.2. Generalidades sobre la Segunda Escolástica y la Escuela de

Salamanca
La Historiografía entiende por Segunda Escolástica, el conspicuo
movimiento de renovación cultural que ocurre en los siglos XVI y XVII. 291

290
BIROCCHI, Italo, Causa e categoría generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997 p. 26.
291
GROSSI, Paolo, Ls seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro
di studio, Firenze, 16-19 ottobre 1972, Giuffré, Milano, 1973, p. 1.

114
 Por su parte, el sintagma “Escuela de Salamanca” es más difícil de
definir con precisión. Un primer problema sobre el cual no podemos profundizar
pero que es imprescindible señalar, es que no todos los historiadores están de
acuerdo en qué debe entenderse por “Escuela de Salamanca”. Tal vez no
estamos hablando de una orientación doctrinaria unívoca, sino de varias
direcciones bien distinguibles entre sí.
Los autores de la Historia de la Economía, 292 refieren especialmente a
Francisco de Vitoria (1492-1546), sus colegas, discípulos y principales
continuadores, tanto en el campo de la economía, como en el de otras
disciplinas a la cuales dedicaron ampliamente sus esfuerzos.
Entre los discípulos que continuaron las ideas de Vitoria, se señala a
Domingo de Soto (1494-1560) y Diego de Covarrubias (1512-1577), habiendo
sido su trabajo retomado por los jesuitas, entre los cuales Gómez Camacho
menciona a Luis de Molina (1535-1600), Francisco Suárez (1548-1617) y Juan
de Lugo (1583-1600). 293 A esta lista Popescu agregar los nombres de muchos
autores que escriben desde las cátedras de las recientemente fundadas
universidades americanas; Bartolomé de las Casas, Juan de Matienzo, Tomás
de Mercado, Bartolomé de Albornoz, Luis López, Pedro de Oñate y Ciriaco
Morelli. 294 Entendemos que puede agregarse a Francisco García, autor de la
obra titulada Tratado utilísimo y muy general de todos los contratos, a la que
nos referiremos especialmente.
Junto a grandes canonistas como Martín de Azpilcueta (Doctor Navarro)
y el propio Diego de Covarrubias, encontramos comentadores de formación
romanística como Gregorio López y Antonio Gómez, iusnaturalistas sui generis
como Fernando Vázquez; autores, laicos o eclesiásticos, de tratados de
contratos comerciales que han vivido directamente la experiencia del comercio
entre España y las Indias (Tomás de Mercado, Bartolomé de Albornoz,
Francisco García, Ludovicus Lopez); y de planteos teológicos, a partir de las
enseñanzas de Francisco de Vitoria, sobre los problemas que presentaba el
descubrimiento de territorios, recursos económicos y culturas en las Indias.
Según Birocchi, estos planteos se orientan en dos grandes direcciones:
la cuestión de las relaciones políticas, con la elaboración de nuevas teorías
políticas, y la cuestión del individuo en cuanto a su libertad personal, la
propiedad y la reglamentación de los cambios comerciales. 295
El aporte de las obras de estos autores ha sido importante en relación
con la ciencia económica; sin embargo, los perfiles de la Escuela de
Salamanca exceden claramente al campo de la economía.

292
GRICE-HUTCHINSON, Marjorie, Early economic thought in Spain, 1177-1740; DE
ROOVER, Raymond, Economic thought, ancient and medieval thought, citados en CHAFUEN,
Alejandro, Economía y ética, Rialp, Madrid, 1991, p. 30.
293
GRICE-HUTCHINSON, Marjorie, The school of Salamanca: Readings in Spanish Monetary
Theory, 1544-1605, Clarendon Press, Oxford, 1952, p. 27, cit. en GOMEZ CAMACHO,
Francisco, Later scholastics: spanish economic thought, en TODD LOWRY, S. and GORDON,
Barry, Ancient and medieval economic ideas and concepts of social justice, Brill, Leiden, 1998,
p. 504.
294
POPESCU, Oreste, Latin american scholastics, en Later scholastics: spanish economic
thought, en TODD LOWRY, S. and GORDON, B., Ancient and medieval economic ideas and
concepts of social justice, Brill, Leiden, 1998, p. 564 y 565.
295
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
206.

115
 Los autores de la segunda escolástica actúan en un contexto político,
social, económico y religioso complejo; pero generalmente se acepta que una
característica del movimiento es que la vuelta al tomismo (cuestionado por el
nominalismo de Ockham y Scoto) era vista como una actitud necesaria. Sus
autores estaban contra el nominalismo en filosofía, el protestantismo en religión
y el absolutismo en política. El luteranismo y el calvinismo proclamaban la
imposibilidad del hombre de hacer nada bueno. El tomismo, por el contrario,
confiaba en la razón natural.
Otro problema que atormentaba a los autores de la época era la
cuestión de los universales. Birocchi resume así la cuestión: mientras los
realistas (o antiqui) sostenían que los universales (por ejemplo, “hombre”,
entendido como esencia y forma de la especie humana) estuvieran provistos de
sustancia propia y participaran de la realidad física, los nominalistas (o
moderni, en el siglo XIV identificados con los seguidores de Ockam),
consideraban que las ideas generales carecían de sustancia y eran más bien
un puro nombre, siendo que lo único existente en la naturaleza son los
individuos. Los autores de la Escuela de Salamanca van pautando la
superación de la antinomia entre “via antiqua” realista y “via moderna”
nominalista. 296
Pese a la importancia cuantitativa y cualitativa que tuvieron los trabajos
de los pensadores de dicha Escuela en relación con la justicia y el derecho y en
particular, con los contratos, no existe bibliografía voluminosa referente a
trabajos que hayan analizado el pensamiento de los autores de dicha Escuela
que tienen que ver con los contratos. 297
Entendemos que en la Escuela de Salamanca – así definida – aún
considerando diversidades en los estudios y una evolución en las concepciones
- por otra parte lógica si consideramos que Vitoria nace en 1492, y Muriel,
último exponente de la Escuela que consideraremos, muere en 1795, lo que
implica un transcurso de casi tres siglos - 298 encontramos tal bagaje de
material sobre la teoría general del contrato, que no puede ser ignorado por
una visión histórica que pretenda abarcar un panorama general de la materia.
Si bien se atribuye a Francisco de Vitoria (autor de las famosas
Relecciones de Derecho Natural) y a sus discípulos Domingo de Soto (1494-
1560) y Diego de Covarrubias (1512-1577), el haber sido los fundadores de la
Escuela de Salamanca, que se ocupó en combinar la filosofía aristotélico
tomista con los materiales del derecho romano, según Gordley, el trabajo
empezado por estos dominicos fue culminado por Luis de Molina (1535-1600) y
Leonardo Lessio (1554-1623), que reorganizaron el derecho romano en todo su

296
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
208.
297
El punto se encuentra tratado en GORDLEY, James, The philosophical origins of the
modern contract doctrine, Clarendon, Oxford, 1991; asimismo en WIEACKER, Franz,
Contractus und obligatio im Naturrecht zwischen Spatscolastik und Aufklarung, en La seconda
scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro di studio, Giuffrè, Milano, 1973.
Asimismo refieren a él BIROCCHI, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli,
Torino, 1997; CAPELLINI, Paolo, Sulla formazione del moderno concetto di “dottrina generale
del diritto”, en Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, n. 10, 1981, p.
323 y ss.
298
FURLONG CARDIFF, Guillermo, Domingo Muriel, Facultad de Filosofía y Letras, Buenos
Aires, 1934, p. 19.

116
amplio y complejo detalle, y lo analizaron a la luz del concepto aristotélico
tomista de la virtud de la justicia.
La tesis de Gordley es que el liberalismo y el utilitarismo de los siglos
XVIII y XIX borraron esta perspectiva moralizante, bajo el pretexto de no tener
nada que ver con la ciencia económica. Dentro de esta perspectiva, una
hipótesis a mi juicio central que Gordley se propone demostrar en su obra "The
philosophical origins of the modern contract doctrine” consiste en que el origen
de la moderna doctrina de instituciones básicas como la propiedad, el contrato
y la responsabilidad extracontractual, tiene lugar en los siglos XVI y XVII,
cuando un grupo relativamente pequeño de teólogos y juristas con base en
España, se propusieron conciliar los textos romanos con la base griega
aristotélica y la teología moral de Santo Tomás de Aquino. A su vez, sostiene
Gordley, la obra de los jesuitas, si bien se inscribe en el contexto más amplio
de la Escolástica y especialmente de la Segunda Escolástica, representa un
grado tal de perfección y complejidad que puede calificarse nada más ni nada
menos que como etapa clásica, de modo que los conceptos fundamentales y
las doctrinas del derecho privado, con las cuales estamos familiarizados,
constituyen una simplificación o vulgarización de la síntesis que ellos
alcanzaron. El valor específico de los autores jesuitas en la materia consiste en
representar, en su momento culminante, la perfección clásica de esta visión
aristotélico tomista del contrato, al lograr una completa unión del rigor de la
filosofía aristotélica, de la moralidad cristiana, y del tecnicismo del derecho
romano formulado en el Corpus Iuris Civilis, y continuado en la glosa y en la
post glosa.
La Segunda Escolástica se funda en la Primera. Santo Tomás logra en
el siglo XIII una síntesis entre el aristotelismo y la tradición cristiana.
Paralelamente, el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, y especialmente el Digesto,
también estaban siendo redescubiertos, coincidiendo con el comienzo de la
enseñanza universitaria del derecho en Pavía y Bolonia, en lo que constituye la
continuación de la Escuela palatina de Aquisgrán (origen de la Universidad de
Montpellier, de las más antiguas de Europa). Sin embargo, según Gordley, no
se llegó a una verdadera síntesis hasta fines de la Edad Media, siglos XVI y
XVII, cuando los juristas teólogos alcanzaron un grado de perfección que
alcanzó las características del clasicismo. El resultado de su trabajo fue una
teoría aristotélico tomista en la concepción, y romanística en el detalle. En otros
términos, dieron al material romano gran parte del carácter sistemático de que
adolecía. Para Gordley, en los trabajos de Molina y Lessio la síntesis devino
tan completa, que ambos pueden ser considerados bien como tratados de
filosofía aristotélico tomista aplicada al derecho romano, o como tratados de
derecho romano organizados según principios aristotélico tomistas.
Las doctrinas de la Escuela de Salamanca fueron tomadas en el siglo
XVII y XVIII por los llamados juristas del derecho natural: Grocio, Pufendorf y
Barbeyrac, Domat y Pothier. A su vez, Domat y sobre todo Pothier fueron
fuente directa del Código de Napoleón. A partir de allí, los franceses de la
escuela de la exégesis no hicieron más que intentar interpretar el Código. Por
su parte, los juristas alemanes crearon un elaborado sistema en el siglo XIX
que sirvió de base para el BGB de 1900, basándose en las doctrinas del siglo
precedente.

117
 En lugar de encontrar el sentido del moderno derecho contractual
acudiendo a la filosofía moral kantiana o utilitaria, 299 se nos sugiere revisitar la
moderna teoría del contrato en su marco original aristotélico-tomista, puesto
que, privada de lo que se cree que es su contexto moral filosófico original, el
presente derecho contractual no puede sino ahogarse y morir. 300
Gordley sostiene que el derecho patrimonial de occidente se funda en el
derecho romano sistematizado en las Pandectas, volcado en el molde de la
concepción aristotélico – tomista. Esta matriz es universal, y por tanto tiene la
virtud de permitir un diálogo entre los grandes sistemas jurídicos de occidente:
el common law y el derecho civil.
Desde que la concepción aristotélico-tomista entró en crisis, mucha agua
ha corrido bajo el puente. Es quizá el momento de buscar una nueva síntesis
que tenga en cuenta no una sola etapa de la evolución de las instituciones
jurídicas, sino que busque las raíces para proyectar una crítica que satisfaga
las necesidades del tiempo presente, donde intuitivamente observamos que la
cuestión de la justicia e injusticia asume una significación mayor, y no nos
encontramos intelectualmente preparados para organizar un cuadro conceptual
que sirva de soporte a la polémicas y conflictos actuales.
A fines del siglo XIX, la teoría de la autonomía de la voluntad entró en
crisis y aún cuando la producción doctrinaria ha sido fecundísima, no parece
haberse logrado una nueva síntesis válida. Evidentemente, no se pretende hoy
establecer un concepto exacto y universalmente verdadero de justicia
contractual. La verdad no puede ser impuesta por una fórmula autoritaria. Pero
eso no puede impedir que la ciencia avance hacia un conocimiento – al menos,
relativo – de los valores trascendentes. Dos mil quinientos años de reflexión
filosófica y ética tienen que prestar un servicio para determinar – aún en forma
relativa y limitada – la cuestión del equilibrio entre la libertad y la justicia.
Sin embargo, el aspecto que nos interesa focalizar es si las obras de los
jesuitas de la segunda escolástica, tanto como síntesis, constituyen ruptura.
La tesis que sostenemos va más bien en la línea de que, tanto o más
que representar un momento de síntesis y de perfección clásica de la
Escolástica, o tanto como ello, las obras de la Segunda Escolástica, y en
particular, el emblemático trabajo de Oñate, constituyen un momento de ruptura
que prefigura los tiempos por venir.
La propuesta de estudio especial y profundizado de la obra de Oñate es
a los efectos de ver cómo en ella se plantea esta recuperación de la tradición
escolástica, pero a la luz del humanismo renacentista que – a diferencia de la
idea tradicional - coloca a la subjetividad humana en el centro del escenario
antropológico y especialmente jurídico, teorizando sobre el libre consentimiento
como elemento esencial del contrato y construyendo en derredor una
verdadera teoría general del contrato.
En los últimos tiempos, muchos académicos han tratado de desenterrar
tesoros escondidos de experiencias históricas acerca del derecho contractual,
a efectos de establecer los fundamentos de una teoría general del contrato
renovada y reforzada. En particular, se ha asignado a la experiencia de la

299
FRIED, Charles, Contract as promise, Harvard University Press, Cambridge, 1981.
300
GORDLEY, James, Philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon,
Oxford, 1991, p. 230-248.

118
segunda escolástica el rol de haber sido al mismo tiempo la cuna y el futuro de
la teoría del contrato, tanto en el derecho civil como en el common law. 301
Estos autores expresan generalmente un sentimiento de fascinación
frente al tratamiento intelectual y práctico del derecho contractual por parte de
los autores de la segunda escolástica, y en particular de los jesuitas, tan vasto,
extendido y estimulante. Se trata de un sistema que fue contemporáneo, pero
también alternativo al humanismo jurídico, el Usus modernus pandectarum, y el
derecho natural protestante, que pretende adaptar el pensamiento jurídico
tradicional a los desafíos de la Época moderna, combinando un sólido
conocimiento del derecho romano y canónico, con las tradiciones filosóficas y
las costumbres. 302
En el capítulo cuarto de su obra sobre la categoría general del contrato,
Birocchi se refiere a las escuelas ibéricas de teología y derecho, afirmando que
los estudios de los doctores españoles del siglo de oro tuvieron una
extraordinaria fortuna editorial, de portada europea. Las obras de Molina son
citadas en Alemania; por su parte Grocio reconoce inspiración en Fernando
Vázquez y hay opiniones que vinculan a Althusio con la doctrina de la Escuela
de Salamanca. 303 Recientemente el fenómeno ha sido relevado por
investigadores alemanes y holandeses (Thieme, Reibstein, Feenstra) e
italianos (Paolo Grossi).
La explicación radica, quizá, en la riqueza y potencia de la monarquía de
Carlos V y de Felipe II, aunada al papel de la Iglesia, tanto en lo político como
en lo intelectual, y el papel relevante que correspondió a los doctores
españoles en el consejo y asesoramiento de la autoridad, tanto política como
eclesial, en Europa y en el Nuevo Mundo.
En su libro sobre teología moral, editado en 1646, Antonio Escobar y
Mendoza menciona un connjunto de
Este desarrollo se va frenando a mediados del siglo XVII, en
consonancia con la declinación del poder de la monarquía española y las
consecuencias de la Reforma protestante.
Pero más allá del aspecto político, la fuerza de una orientación cultural
reside en su capacidad de ofrecer respuestas no necesariamente ligadas al
ambiente y condiciones culturales que la prohijaron.
Desde el punto de vista jurídico formal, en las obras de la Segunda
Escolástica se observa una sustancial fidelidad a los esquemas y categorías
tradicionales medievales (como la teoría de las vestimenta pactorum, la
definición de contrato tomada de Labeón, y la distinción entre contrato

301
GORDLEY, James, Foundations of private law: property, tort, contract, unjust enrichment,
Oxford, 2006. DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor
Rechtsgeschiedenis 77 (2009), p. 423-458.
302
DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77
(2009), p. 424.
303
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
204. Hans Thieme se toma el trabajo de contar las citas que contiene la obra de Grocio
relativas a autores de la Escuela de Salamanca: Vitoria, 56; Covarrubias, 53; Soto y Vázquez,
30. THIEME, Hans, Qu’est ce que nous, les juristes, devons a la Seconde Scolastique
espagnole? en La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro di
studio, Giuffrè, Milano, 1973, p. 9.

119
considerado en sentido propio, impropio y muy impropio) lo que llevó a Lalinde
Abadía a cuestionar su rigor lógico y originalidad científica. 304
Lo que según Birocchi es característico de estas elaboraciones es la
tendencia a partir del hombre, de sus necesidades materiales, entendidas en
sentido histórico, al interior de la comunidad constituida. Y particularmente la
conjunción entre la preocupación de lograr la salvación eterna, y la atención a
las formas jurídicas. Era central la consideración de lo justo, y el contrato, de
hecho, era considerado esencialmente como un acto de justicia, con una
búsqueda continua y a menudo atormentada de aquello que establece la
igualdad entre las partes.

II.4.3. Antecedentes inmediatos de la Segunda Escolástica

Birocchi señala a dos autores cuya consideración es constante en los
autores de la segunda escolástica. Juan Gerson (1363-1429) y Conrado de
Summenhart (ca. 1455-1502), que fueron autores de tratados “de
Contractibus”. La característica de estos tratados de contratos era que no eran
en sí jurídicos sino que fueron formulados para responder a exigencias
morales. Contienen doctrinas jurídicas susceptibles de ser conocidas y
utilizadas con finalidad moral, tanto que en el proemio, el teólogo sentía el
deber de explicar por qué se ocupaba de los contratos. 305
El hecho es que, para evitar las insidias insitas en el comercio y en los
instrumentos contractuales, que tenían por finalidad obtener la máxima
ganancia, y proveer a la salvación de las almas, no incurriendo en la práctica
de la usura, se predicaba que el primer lugar era necesario conocer la función
del contrato, conocer qué cosa es el contrato y por tanto adentrarse en sus
principales especies. El camino del conocimiento, la metodología científica,
imponía partir de la noción abstracta y general del contrato y luego descender
hasta las especies. El conocimiento era necesario con una finalidad moral. La
búsqueda de un concepto unitario y abstracto estaba por tanto determinada por
una exigencia cultura, antes que técnico jurídica. 306
Gerson definía el contrato como “commutatio civilis legitima”, donde
“commutatio” indicaba la relación de cambio; “civilis” refería a la diferencia
específica, por la cual el intercambio entraba en consideración bajo el aspecto
jurídico y no el moral; y legitima, precisaba la conformidad a la ley. Luego se
identificaban las especies contractuales en función del objeto de la
“commutatio”, que podía referir al dominio (como en la compraventa) o al uso
(como en el arrendamiento), y cada una de estas especies se subdividía según
un análisis más detallado de los mecanismos del cambio.
El contrato era aquí considerado exclusivamente desde el punto de vista
objetivo. Importaba la estructura del intercambio creado (contrato in facto esse).
Cuya protección por parte del ordenamiento jurídico se justificaba por las

304
LALINDE ABADÍA, Jesús, Anotaciones historicistas al iusprivatismo de la Segunda
Escolástica, en La Seconda Scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro di
studio, Giuffrè, Milano, 1973, p. 306 y ss.
305
GERSON, Jean, De contractibus, parte prima, n. 1, Oeuvres completes, IX, Paris, Descléee
& Cie. 1973, p. 386: contractuum bonitatem aut malitiam doctrinaliter investigare volentibus
necesse est, imprimis cognoscere quid nominis et quid rei; quid scilicet sit contractus, et de
contractuum speciebus. Tradit hoc Aristoteles ese primum et proprium in omni disciplina seu
scientia, quoniam ignorantes términos, de facili paralogizantur.
306
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
211.

120
ventajas sociales que derivaban de los movimientos de la propiedad y del uso
de las cosas; lo que le interesaba al teólogo era comprender el contrato en su
función objetiva como instrumento predispuesto por el ordenamiento para hacer
posibles y seguras ciertas operaciones comerciales desde el punto de vista de
la salvación de las almas.
El análisis no se centraba en la convención (contrato in fieri); lo cual se
apreciaba en la fase de consideración de las circunstancias concretas del caso.
Si bien la idea general en Gerson es la libertad, la interpretación del
contrato en su circunstancia particular, infinitamente variada, se orientaba a la
dirección y promoción de la equidad, consideradas las circunstancias concretas
del caso. 307 O sea: el análisis enfocaba la intención de las partes, interpretada
en función de las circunstancias concretas, para evitar la práctica de la usura;
pero en su conjunto, se va perfilando una visión objetiva y estructural del
contrato, como instrumento de cambio y fuente de obligaciones; más bien como
operación económica y jurídica, que como instrumento de la voluntad de los
contratantes para regular sus propios intereses. 308
Por su parte está el Septipertitum opus de contractibus, (1500) otras
veces editada como Tractatus de contractibus licitis atque ilicitis, de Conrado
de Summenhart. Birocchi considera que es una obra de clausura de un género
de tratados sobre contratos sospechosos de usura, incluyendo las sugerencias
de la cultura humanística y las tensiones del desarrollo del mundo comercial.
309

Según Birocchi, el tratado es obra de un teólogo, escrita con la finalidad

extrajurídica, pero por su lenguaje era confrontable, aún cuando no utilizable,
en el mundo del derecho. Es un planteo teológico robustamente dotado de
instrumentación jurídica. 310
Summenhart definía así el contrato:
actus qui est re, litteris, verbis vel consensu
celebratus, quo transfertur res de uno in alium quo ad
aliquale dominium, vel usum, vel etiam aliam speciem iuris
supra deffintivi, vel si debens transferre non transferat,
obligatio succedit ad interesse. (De contractibus licitis
atque illicitis tractatus, tract. I, quaest. XVI, 50).
Es rescatable la consideración de que el contrato deriva del acto
humano.
En la Summa Summarum o Summa Silvestrina de Silvestro Mazzolini da
Prierio (ca. 1460-1527) se define al contrato de la siguiente manera:
ultro citroque, idest hincinde, vel ex utraque parte
obligatio ex voluntate partium surgens.
Según Birocchi, es notable señalar que la sustancia del contrato no
radica tanto en la relación obligatoria, sino también en el acuerdo de voluntades

307
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
211.
308
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
213.
309
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
215.
310
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
215.

121
calificado por aquella particular consencuencia que es el surgimiento de
obligaciones. 311

II.4.4. La Segunda Escolástica hispanoamericana. La ruptura en la

epistemología jurídica: casuismo y sistema
Sostenemos pues que en la investigación de los orígenes de la teoría
general del contrato, no es suficiente la referencia a la Escuela del Derecho
Natural del Norte de Europa, constituida fundamentalmente por la obra de
Grocio, y Pufendorf. Es, como demostraremos, tanto o más relevante, desde el
punto de vista de la cantidad y calidad de los estudios, la tradición escolástica y
en particular, la escolástica tardía hispanoamericana y jesuítica, en el seno de
la cual florecen obras sobre el contrato en general que son verdaderamente
dignas de restauración.
En efecto, en los territorios americanos dependientes de la Corona de
España, el Derecho que a partir del Descubrimiento se fue aplicando – y las
concepciones jurídicas que se fueron difundiendo – tenía ciertamente aquella
misma base iusnaturalista, de fondo tomista, que reconoce a Dios como
promulgador de la ley eterna y ve a la ley natural como participación del
hombre, admitiendo la realidad de un Derecho natural de origen divino y
superior al positivo, que se admitía ampliamente en España. 312
Es así que orden jurídico hispano-indiano resulta un contexto relevante.
Y es precisamente en ese contexto que Tau Anzoátegui ha descubierto una
antinomia que pauta el pasaje de la concepción de contrato propia de la
antigüedad, a una concepción moderna. Las nociones de casuismo y sistema
resumen, para el autor, las creencias e ideas que, palpitando por debajo de la
legislación, la jurisprudencia o la actividad judicial, dan sustento y confieren
peculiaridad al orden jurídico hispano-indiano y estimulan su transformación. Y
el cambio de la antigüedad a la modernidad es el cambio de uno a otro
paradigma. 313
Tau Anzoátegui propone penetrar en la realidad rica y compleja que
ofrece la sociedad hispano-indiana en pos de conocer la mentalidad de sus
juristas, el modo en que se concebía el Derecho, los criterios que presidían la
elaboración y aplicación normativas. Podremos así descubrir las concepciones
dominantes, la manera de razonar, sus métodos, las inclinaciones intuitivas.
Por esa vía nos acercaremos a conocer el “espíritu” del derecho indiano.
En todo ordenamiento jurídico es preciso establecer diversos campos. A
primera vista se pueden distinguir cuatro: la enseñanza jurídica, la creación
legal, la elaboración jurisprudencial y la aplicación del Derecho. 314 De los
niveles históricos que establece Fernand Braudel – el episódico, el coyuntural y
el estructural – es indudable que nuestro tema pertenece al último de ellos, que
abraza siglos enteros.

311
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
221.
312
CASTÁN VÁZQUEZ, José María, Las bases iusnaturalistas del derecho privado
hispanoamericano, Publicado en las Actas de las II Jornadas Hispánicas de Derecho Natural,
Córdoba, 14 a 19 de setiembre de 1998, Publicaciones Obra Social y Cultural Caja Sur,
Córdoba, 2001, p. 330.
313
TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho, Buenos Aires, 1992, p. 10.
314
TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho, Buenos Aires, 1992, p. 34.

122
 II.4.5. El modelo universitario salmantino y su trasplante a América
Numerosos documentos que dan cuenta de un pensamiento muy
estructurado sobre el contrato fueron elaborados por académicos españoles
trasladados a las recientemente fundadas Universidades americanas.
La enseñanza del Derecho en América, en la línea de las facultades
españolas, comenzó muy tempranamente. Muy pocos años tras el
Descubrimiento, nacía en Santo Domingo un centro universitario con sede en el
convento que los dominicos fundaron en la isla en 1510; en 1551 la Corona
española, en la línea de disposiciones dictadas en la época anterior, daba vida
a las Universidades de San Marcos de Lima y de Méjico, Universidades
públicas americanas que seguirían un modelo único: la Universidad de
Salamanca. 315
Este modelo europeo de educación jurídica, de origen bajo-medieval, se
asentaba en el estudio de los cuerpos del derecho civil romano y del derecho
canónico, con particular aplicación del Digesto y del Código para el primero, y
del Decreto y de las Decretales para el segundo. En una reciente investigación
Kagan ha resaltado la fase de apogeo de las universidades castellanas en el
siglo XVI, durante la cual se ofreció un modelo educativo a toda Europa, dando
como nota destacada la formación de los letrados que actuaron como pilar
fundamental de la Monarquía de los Austrias. 316
El esquema pedagógico salmantino distinguía tres fases: la lectura de un
texto consagrado, las dudas, dificultades o cuestiones que se planteaban en
torno al mismo, y las conclusiones o sentencias. Ello implicaba el estudio
directo sobre los grandes cuerpos … mediante la exégesis o comentario que de
palabra hacía el profesor sobre cada pasaje. 317
Uno de los mejores testimonios es el ofrecido por Bermúdez de Pedraza
en su Arte Legal de 1612 …Bermúdez enunciaba los libros que se utilizaban. A
la cabeza de los civiles ubicaba a Bartolo y Baldo … Para el derecho castellano
mencionaba las glosas de Gregorio López, los comentarios de Juan de
Matienzo sobre el libro Quinto de la Recopilación, y los de Antonio Gómez
sobre las leyes de Toro. … Bermúdez sugería agregar las Partidas y un
vocabulario jurídico. Aconsejaba al joven que leyese, antes de concurrir al aula,
“las leyes o cánones muy despacio, una, dos y tres veces, hasta entenderlas y
ponerle el caso”, recurriendo a la glosa para su mejor comprensión y para ver
allí los textos concordantes o los contrarios. 318 La lectura se hacía en latín y
según los Estatutos Salmantinos de 1561, en la cátedra no se hablaba en
romance “excepto refiriendo a alguna ley del reino o poniendo ejemplos”. En el
aprendizaje salmantino del siglo XVI aparecía dominante la jurisprudencia de
los autores … Se introducía al estudiante en el conocimiento de los grandes

315
CASTÁN VÁZQUEZ, José María, Las bases iusnaturalistas del derecho privado
hispanoamericano, Publicado en las Actas de las II Jornadas Hispánicas de Derecho Natural,
Córdoba, 14 a 19 de setiembre de 1998, Publicaciones Obra Social y Cultural Caja Sur,
Córdoba, 2001, p. 331.
316
TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho, Buenos Aires, 1992, p. 233.
317
GARCÍA GALLO, Manual de historia del derecho español, Madrid, 1964, t. I p. 308 y
COING, Historia, p. 31, citados en TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto
de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1992, p. 233.
318
TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho, Buenos Aires, 1992, p. 236.

123
corpus legales y jurisprudenciales, para adiestrarlos en la consideración de los
problemas y en la articulación de la argumentación. Como telón de fondo
aparecía el caso, ya hipotético, ya real.
Este modelo se replica en la América colonial. Desde el comienzo se
establecieron en México las cátedras de cánones y leyes. Lo mismo en Lima.
Las demás universidades siguieron el modelo Novohispano y Limeño: Bogotá,
Guatemala, Charcas, Caracas, La Habana, Santo Domingo y Santiago de
Chile. Los graduados en Salamanca Valladolid, y en menor medida, Alcalá de
Henares, eran los más cotizados para ocupar las plazas importantes en el
gobierno y en la administración de justicia.
Las universidades de México y Lima representan propiamente el
trasplante del modelo salmantino al Nuevo Mundo. Constituyeron a su vez el
prototipo de las restantes americanas, conservando una jerarquía superior por
su ubicación en las sedes virreinales y por sus propios títulos.
La impresión firme que surge es que la enseñanza estaba dirigida a
adiestrar al estudiante en el conocimiento de los textos legales y obras
jurisprudenciales sobre el entendimiento de que el derecho era el arte
problemático de decidir los casos suscitados.
El tema del casuismo en la enseñanza debe ubicarse más allá del área
jurídica estricta, abarcando los estudios de Teología, de tanta importancia en el
mundo hispano y acaso particularmente en América. … En dicha disciplina
alcanzó fuerza creciente la corriente filosófico-moral conocida como
probabilismo, especialmente desenvuelta por los jesuitas, que llevaría a la
configuración de una moral casuista.
Roberto Peña ha puntualizado con respecto a la enseñanza en la
Universidad de Córdoba, las profundas implicaciones que tuvo esa doctrina
para alcanzar una interpretación justa y equitativa del derecho positivo según
las circunstancias del caso, especialmente en los órdenes jurídicos canónico y
penal. 319
Como el rol de los jesuitas fue muy significativo en la dirección de las
universidades americanas hasta su explusión en 1767, se trata de un aspecto
que merece ser especialmente estudiado para establecer la exacta relación
entre la enseñanza de dicha doctrina y su aplicación práctica así como también
su eventual peculiaridad americana y su supervivencia luego de la expulsión.
320

El estudio de la obra de Pedro de Oñate permitirá restaurar, en concreto,

un trabajo de doctrina y tal vez de estudio utilizado tanto en las cátedras
civilísticas de Lima, como en la Universidad de Córdoba, donde el autor prestó
servicios en diferentes roles.

319
PEÑA, Roberto, Los sistemas jurídicos en la enseñanza del derecho en la Universidad de
Córdoba, 1614- 1807, Córdoba, 1986, p. 37-39. Citado en TAU ANZOATEGUI, Víctor,
Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1992,
p. 243.
320
TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho, Buenos Aires, 1992, p. 243.

124
 II.5. LAS SUMAS Y MANUALES DE CONFESORES. LA PRIMERA
GENERACIÓN DE LA SEGUNDA ESCOLÁSTICA

El pensamiento sobre el contrato se encuentra evidenciado en muchos

trabajos durante toda la Edad Media y el Renacimiento. 321
Como hemos visto, 322 generalmente se conoce como Segunda
Escolástica al movimiento intelectual generado a comienzos del siglo XVI, de la
mano de la reflexión realizada por los domínicos que acompañaron el
desarrollo de la Universidad de París, y en particular, de Pierre Crockaert y de
Francisco de Vitoria, quienes preconizan un rechazo al nominalismo entonces
en boga según la enseñanza de Guillermo de Ockham, y una revalorización del
realismo tomista. 323
Ocupándose de la forma cómo es abordado el tema del contrato, enseña
Birocchi que es posible identificar una primera generación de autores de la
Segunda Escolástica. En estos autores, más allá de su tratamiento de temas
contractuales, es característica común de ellos no colocar el consentimiento
como clara esencia del contrato, y no trazar una teoría general del contrato. En
todo caso, las obras contienen alguna referencia a la idea general de contrato o
a sus clasificaciones, pero en forma incidental, al inicio o al final de las obras,
sin denotar un desarrollo puntual de los temas de la teoría general.
Su finalidad es fundamentalmente moral. Retoman la herencia de la
vertiente estoica de la filosofía romana, y en particular, de Cicerón en su De
Officiis. 324
Pero más específicamente, se inspiran en una finalidad pastoral: servir
de guía para los confesores, y también para los feligreses que se ocupan en
cuestiones comerciales. En todos los casos, encontramos desarrollos parciales
sobre el contrato y sobre temas contractuales en compendios de teología moral
destinados a quienes se ocupaban de la cura de almas. 325
Según Ambrosetti, 326 en el campo del derecho privado, la segunda
escolástica operó sobre todo al servicio de la interioridad humana; su
enseñanza se mantuvo en la sede interna, en el denominado fuero de la
conciencia.
Reseñaremos brevemente algunas de esas obras.

II.5.1. De iustitia et iure, de Domingo de Soto (1494-1570)

La primera edición de De iustitia et iure es de 1553-54. 327 El tema del
contrato es considerado al interior del tema de la justicia, en una impostación

321
Puede verse una referencia a la cuestión del contrato en la Escolástica medieval supra,
II.2.3.
322
Supra, II.4.2.
323
GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon
Press, Oxford, 1991, p. 69.
324
STOFFEL-MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des
affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 30.
325
Resulta significativo el título de la obra de Martini Bonacinae: “Compendium absolutissimum
omnibus curam animarum gerentibus apprime utile”, Sumptibus Iacobi & Petri Prost, Lugduni,
MDCXXXIV.
326
AMBROSETTI, Giovanni, Diritto privato ed economía nella Seconda Scolastica, en La
seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Giuffrè, Milano, 1973, p. 52.
327
Hemos visto la de 1582: Fratris DOMINICI SOTO, Segobiensis theologi, Ordinis
praedicatorum. Caesarea maiestati a sacris confessionibus, Salmantini professoris, Libri
decem, De iustiticia e iure. Nunc postremo post omnes omnium editiones summo studio, fide,

125
tomística. En la segunda de la segunda, Santo Tomás alude a la violación de la
igualdad (aequalitas) de los contratantes en la compraventa y al problema de la
usura; se trata también el tema del juramento y de la liberalidad.
En la obra de Domingo de Soto, el tratamiento del tema del contrato en
general no constituye centro. La cuestión del contrato viene tratada
incidentalmente en el marco general de la problemática del dominio y su
traslación. 328
Cuando el autor se refiere más especialmente al contrato, se centra en
figuras particulares 329 y siempre con la preocupación de la justicia conmutativa.
Plantea el problema general del contrato a partir de las conclusiones de
Summenhart. El tratamiento del contrato en general es bastante restringido,
casi a modo de premisa para el estudio del contrato de compraventa. 330
El interés central del teólogo es determinar cuándo es ilícito el contrato
de compraventa por no haberse pactado un precio justo, y lo mismo en relación
con los demás contratos especiales de los que se ocupa.
Los negocios en sí no son considerados buenos ni malos.
El género “contrato” era definido como: “actio inter duos & ex qua
utrinque obligatio nascitur”. Lo que implicaba que el acuerdo de por sí no se
identificaba con el contrato, y, en segundo lugar, que este último debía
entenderse como un “actus iustitiae, utraque colligantis partem”, o sea, como
un acto en el cual la relación entre las partes se expresaba como una relación
de justicia. Nuevamente estamos frente a una presentación aristotélica,
coherentemente hecha propia hasta sus extremas consecuencias. En tanto en
cuanto el contrato era un acto de justicia, se concretaba en una operación al
término de la cual se establecía un equilibrio objetivo entre sacrificios y
ventajas de las dos partes. Ello implicaba criticar la tradicional división del
contrato (propio, impropio y muy impropio), y fundamentalmente negar que la
donación, así como la simple promesa, constituyeran contratos.
La donación no es vista como contrato; pero sí lo son el comodato,
depósito y préstamo, porque a la dación de la cosa, seguía la obligación de
restitución, que es un acto de la justicia conmutativa.
Se trata de una concepción gestada en la justicia objetiva, que
constituye el centro del ordenamiento sistemático de la materia,
independientemente del derecho positivo. Según Thieme, 331 Soto se ubica
siempre por encima de la ley dada.

exactaque diligentia recogniti. Quibus recens accessit Liber Octavuus de Iuramento &
adjiuratione. Septimo nimurum in Sexto reiecto. Cum gemino Indice, altero Qaestionum &
articulorum, altero rerum & sententiarum insignium, eoque longe locupletissimo. Lugduni, Apud
Bartholomeum Honoratum, MDLXXXII.
328
Liber Quartus, De preambulis ad iusitiam conmutativam, nempe de dominio ac restitutione,
quaestiones sibi sumit septem, p. 99 y ss. Especialmente la Quaestio quinta, de translatione
dominiorum, p. 109 – 115.
329
Liber sextus, disceptat de usuris & contractibus, ac de cambiis quaetiones distractus
tredecim, p. 180 v. a 217 v. Aquí trata del mutuo, compraventa, censo, sociedad, seguro, y
cambio.
330
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
224.
331
THIEME, Hans, Naturliches Privatrecht, 249, citado en Birocchi, p. 226, nota 73.

126
 Más allá de otras consideraciones, es posbile afirmar que la obra de
Domingo de Soto, que ha convocado la atención de la doctrina, 332 no
constituye un hito fundamental en la Teoría General del Contrato.

II.5.2. El Comentario resolutorio de cambios, de Martín de Azpilcueta

(1492-1586)
Este autor realiza un amplio análisis de temas contractuales, pero no
traza una teoría general del contrato. Como surge del propio título de las obras,
que tratan sobre el contrato de cambio, o sea, de permuta de dinero por dinero,
de gran importancia en la época, a partir del desarrollo del comercio y de las
ferias, y sobre el préstamo de dinero. Es característica de esta obra la
utilización de la clasificación del contrato como instrumento de la moralización.
Se advierte una fuerte prevención contra los contratos atípicos. Azpilcueta en
su Comentario Resolutorio de Cambios habla de que los contratos nominados y
lícitos son “justos y sanctos” si hay igualdad entre las prestaciones. 333

II.5.3. El Tractatus de contractibus et negotiationibus de Ludovicus

López (1535-1596)
Luis López fue un dominico que enseñó en los años 1570 en Colombia y
México. Nos legó su Tractatus de contractibus et negotiationibus, Lugduni, ex
oficina Iuntarum, 1594.
Según Birocchi, su obra participa de las características de las que
venimos viendo. El tratamiento jurídico del tema de los contratos, en conexión
con una finalidad fundamentalmente teológico-moral, provocado por la
circunstancia del florecimiento del comercio, en la particular coyuntura del
descubrimiento, conquista y colonización de América, y la proliferación de
negocios entre comerciantes americanos, que adquirían mercaderías en
España, y mercaderes españoles, que las vendían a cambio de moneda
acuñada con el abundante metal precioso proporcionado por los Andes, y a su
vez se integraban en la corriente comercial europea, conectando con los
incipientes centros industriales y comerciales, fundamentalmente de Flandes y
del norte de Italia.
La obra de Luis López comparte la característica de las anteriormente
descritas en el sentido de orientarse hacia un análisis de las figuras
contractuales, careciendo de un planteamiento y desarrollo de la teoría general
contrato. La teorización sobre el contrato en general se desarrolla en la
apertura de la obra, en poco más de dos páginas, donde se propone una
definición de contrato a partir de la crítica de los conceptos de Summenhart y
Soto: “contractus est plurium consensus legitimus super aliqua re
convenientium, obligationem aliquam in utraque parte contrahentium, vel in una
tantum gignens”, siguiéndose una muy breve exposición de los requisitos
necesarios al contrato. 334

332
Como ejemplo de ese interés pueden mencionarse las “Primeras jornadas internacionales
dedicadas a Domingo de Soto. De iustitia et iure en el siglo de oro. Perspectivas de análisis”,
Campus Universitario de la Pontificia Universidad Católica Argentina (Buenos Aires, 4, 5 y 6 de
septiembre de 2006).
333
AZPILCUETA, Martín de, Comentario resolutorio de cambios. Comentario resolutorio de
usuras, Consejo Superior de Investigaciones Cientificas, Madrid, 1965.
334
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
238 nota 121.

127
 II.5.4. Las obras de Antonio Gómez (+ 1561)
Antonio Gómez trató en tema de los contratos en su calidad de civilista.
Le debemos dos obras: Commentaria ad leges Tauri (1555) y Commentariorum
variarumque resolutionum iuris civilis communis et regii tomi tres (1572).
En el Proemio de este último trabajo, Gómez manifiesta la intención de
plantear la materia de los contratos en quince capítulos de modo de poder
comprender la cuestión en la forma más fácil, concentrada y sintética posible.
Se le atribuye un importante significado en el proceso de
conceptualización del contrato como acuerdo de voluntades, proposición de se
fundamenta a partir de las disposiciones del Ordenamiento de Alcalá, vigentes
en el Reino de Castilla: “intentio volentis se obligare attenditur & consideratur, &
non alia perfectior forma vel solennitas a iure communi requisita in contractu.”
Trabaja sobre la idea de stipulatio del derecho romano, considerada
como vestido del pacto nudo, en el marco de la teoría de los vestimentos.
Sin embargo, no pueden encontrarse en su obra los cimientos de la
teoría general del contrato.
En primer lugar, el propio título “Commentariorum variarumque
resolutionum iuris civilis” da la pauta de que se trata de un manual casuístico
más que un tratado organizado y sistemático. Además, de los quince capítulos
de la obra, sólo uno, el primero, refiere a un tema general sobre el contrato: “De
personis qui possunt contrahere, vel non”, materia cuyo tratamiento insume al
autor siete páginas. El segundo capítulo ya se dedica al contrato de
compraventa, y los sucesivos a los diversos contratos nominados, o a aspectos
puntuales como la calidad de los contratos o la restitución a favor de los
menores.

II.5.5. Los Commentaria in librum quintum de Juan de Matienzo (1520-

1579)
Commentaria Joannis Matienzo, Regii senatoris in Cancellaria Argentina
Regni Peru, in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, Mantua
Carpentanae, MDCVII, ex expensis Ioannis de Sarria.
Este libro tampoco está estructurado según el formato de un
acercamiento sistemático. Sigue el formato de los comentarios, propios de
glosadores y post glosadores, analizando en idioma latín el texto del Libro
Quinto de las Partidas, que menciona como libro quinto de la Recolección de
leyes de España. Que contiene lo relativo a las obligaciones.
Los temas contractuales están tratados en el Título once, sobre “las
ventas y compras y retractos del tanto por tanto de patrimonio o de abolengo”,
y en el Título dieciséis, que trata sobre “los contratos, obligaciones y fianzas y
deudas y cesión de bienes que hacen los deudores”.
Aquí, por ejemplo, Matienzo comenta la conocida ley II, dada por el Rey
Alfonso X en Alcalá en 1348, según la cual
“pareciendo que alguno se quiso obligar a otro por
promissión, o por algún contracto, o en otra manera, sea
tenudo de cumplir aquello a que se obligó, y no pueda
poner excepción que no fue hecha estipulación, que quiere
decir prometimiento con cierta solemnidad de derecho o
que fue hecho el contracto o obligación entre absentes, o
que no fue hecho ante escribano público, o que fue hecha
a otra persona privada en nombre de otros entre absentes,

128
 o que se obligó alguno que daría otro, o que haría alguna
cosa: mandamos que toda vía vala dicha obligación, y
contracto que fuere hecho en qualquier manera que
parezca que se quiso obligar a otro”.
Este texto es descompuesto en siete partes, dando origen a otras tantas
glosas, y así respecto de las demás leyes del libro quinto de las Partidas.
El método empleado es claramente el de la glosa o comentario, de modo
que en este autor, no puede encontrarse ninguna construcción que se asimile a
una teoría general del contrato.

II.6. LA SUMA DE TRATOS Y CONTRATOS DE TOMÁS DE

MERCADO (1523/30-1575)

II.6.1. Introducción
Haremos ahora referencia circunstanciada a la Suma de Tratos y
Contratos (editada en Sevilla en 1571), de Tomás de Mercado. 335 Es una obra
emblemática que describe claramente el pensamiento escolástico sobre el
contrato.
Siguiendo las características de los autores de esta primera generación
de la Segunda Escolástica, aún cuando interesa desde el punto de vista
jurídico, se caracteriza por una fuerte orientación práctico-moral. El autor había
practicado el comercio antes de profesar los votos. No contiene una reflexión
general sobre la materia contractual, aunque sí conceptos generales. 336
La obra fue explícitamente escrita para clarificar las cuestiones de
conciencia que surgían en ocasión de la administración del Sacramento de la
Penitencia, respecto del ejercicio de los negocios mercantiles. 337
Nuestro interés en la misma tiene distintos fundamentos.
Primero, que su obra presenta un elevado nivel dialéctico. Segundo,
que representa el caso de un profesor europeo (español) que pasó a vivir en
América muchos años, revistando como profesor en la Universidad de México,
constituyendo por tanto un exponente de la llamada Segunda Escolástica
Hispanoamericana. Tercero, que demuestra un detallado y preciso
conocimiento de los tratos en materia financiera, cambiaria, monetaria y
bancaria en el siglo XVI, los que conocía por haber estado radicado no sólo en
España sino en México. Es una obra que fue tomada en cuenta por los
economistas, en relación, por ejemplo, con la teoría de los precios. Cuarto, que
representa perfectamente la postura propia de la Escuela de Salamanca, de
tratar la teoría jurídica no con una impostación meramente formalista, sino con
una preocupación por la justicia sustancial. Voy a señalar primero la filosofía
con la cual Tomás de Mercado asume el análisis de la cuestión de los
contratos, y que constituye un rasgo común a todos los autores de la Escuela
de Salamanca. Estos doctrinarios no están dispuestos a realizar un análisis
jurídico por una consideración puramente científica, sino moral, a saber, ayudar

335
MERCADO, Tomás, Suma de Tratos y Contratos, Sevilla, 1571.
336
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
234.
337
de ROOVER, Raymond, Scholastic economics. Survival and lasting Influence from the
Sixteenth Centrury to Adam Smith (1955), citado en BIROCCHI, Italo, Causa e categoria
generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p. 234, nota 107.

129
a los comerciantes y mercaderes a saber lo justo y lo injusto de sus contratos
para la salud de las almas.
Dice Mercado:
“ … como la medicina no se contenta con conservar
la salud, sino mostrar justamente a cobrarla ya perdida, así
es necesario mostrar, cómo se restituirá en su fuerza y
vigor la conciencia del tratante que enfermare en la
ejecución de estos negocios, con dos mil excesos que
suelen cometerse. La enfermedad corporal consiste en la
desproporción de los humores, la espiritual en la
transgresión y quebrantamiento de la justicia, y en un
agraviar al próximo, con quien se trata, cuya medicina
única es la restitución”.
Y agrega:
“siempre juzgué por gran descuido no tener
cualquier congregación de tratantes como ésta (Sevilla)
Burgos, Medina, Lisboa, determinado por alguna
Universidad de teólogos, qué es lícito y qué es ilícito en los
negocios que más se cursan entre ellos, para que en lo
común y más principal del trato no errasen, ya que en
algún negocio raro y peregrino no tuvieran esta luz y esta
resolución. Lo cual, con ser cosa tan necesaria, como la
misma razón natural lo dicta, no veo que este consulado
(de Sevilla) haya sido en esto solícito. Pues a mi juicio, no
creo que hay congoja mayor para un hombre, que
ocuparse toda su vida en lo que no entiende. Porque
naturalmente el hombre desea saber, y aquello desea con
más eficacia saber que más trata y trae entre manos. Y no
saber en un negocio, qué es lo justo y qué es su
contrario, es no entender nada de él”. 338
Establecida esta finalidad primordialmente moral, es también claro que
la obra de Mercado no contiene una teoría general del contrato. Aún cuando se
tiende a un tratamiento ordenado, no se propone un análisis científico y
sistemático.
“… mi cuidado principal fue tener siempre ante los
ojos el talento y condición de la gente a quien mostraba,
diciendo en cada punto y contrato, solamente lo que
bastase, no todo lo que para ornato y hermosura de la obra
se pudiera decir. Aunque bien me figuro, que siguiendo
tanta resolución había de salir la doctrina algo desnuda y
fea. Porque la substancia sola de la verdad, dado que por
ser verdad, es en sí hermosísima, no parece tal a nuestra
vista lagañosa, si no se pone alguna color de facundia y
elegancia y se viste de argumentos y razones, con algunas
galas de antigüedades. Mas consideré que vestida de
todas sus ropas, que son la eficacia de razones, en que
estriba, y la autoridad de los doctores, que la afirman,
abultaría tanto con su corpulencia, que no cabría la materia

338
Negrita nuestra.

130
 de toda esta obra, en dos grandes tomos. Lo cual fuera
causa, que por el título de perfecta y galana, que cobrara,
perdiera el de provechosa, y se frustrara nuestro intento,
que es mostrar a muchas personas, que sin lumbre de
leyes divinas, ni humanas, se meten atrevidamente en muy
espesas tinieblas de contratos. Porque no hubiera
mercader que arrostrara una lección tan larga.
Especialmente, que muchas de las causas que se pudiera
dar son difíciles de entender, a quien carece de filosofía
moral donde tiene sus principios y fundamentos, los cuales
es necesario se presupongan, para entender
científicamente las conclusiones que aquí van deducidas.
…porque ninguna cosa es más necesaria en
cualquier obra, que darse a entender de aquellos a quienes
se escribe.
(los hay) tan enamorados de buenas palabras, que
por encajar en una razón dos buenos términos, o hacer la
sentencia rodada, cortarán por medio una verdad
sustancial, o la explicarán confusamente.

II.6.2. Finalidad primordialmente moral y práctica de la obra

Mercado se propone entonces confeccionar “un compendio de estilo
llano de los contratos que en estos Reinos y en las Indias (América) más se
celebran, que son compañías, compras, ventas y cambios”, es decir, tres
contratos nominados, y no un tratamiento del contrato en general, y ni siquiera
de todas las figuras conocidas en el campo contractual, estudiando estos tipos
contractuales en especial, con la finalidad de que sus conclusiones puedan ser
utilizadas no sólo para ser aplicadas linealmente al análisis casuístico, sino
para permitir discernir y disecar los contratos más complejos, que se dan en la
praxis comercial y que generan un mayor peligro de injusticia y usura.
… como mi intento principal es instruir
cumplidamente a un mercader, en todo lo que con su
ingenio puede entender por reglas, no se pudo excusar
ninguna de éstas cuatro partes que tiene. Porque viven tan
mezclados en sus contratos, mercaderes, cambiadores,
que no basta ya al mercader caudaloso, mercar y vender,
sino también cambiar, para hallar en todas partes dineros
de que tiene suma necesidad. Y en todo ello se mezclan
tantas usuras de todas suertes manifiestas, y disimuladas,
que convino dar una perfecta noticia de todos estos
contratos. Esto es, de ventas, compras, cambios y usuras,
al mercader tratante, para que supiese el camino derecho
de su arte, y evitase y declinase los pasos peligrosos de
ella.
Sin embargo, existe un claro intento de diseñar algunos principios
generales del derecho contractual, comenzando con una reflexión propiamente
filosófica sobre el contrato y sobre el “arte” de contratar y de comerciar. Esta
reflexión está contenida en el Libro II, Del arte y trato de mercaderes, y
particularmente en el Capítulo II.
A su vez, en el Capítulo V, estima que

131
 “el derecho de todos estos contratos en muy pocas
reglas se encierra; mas son tan universales, y la materia
tan amplia, que se aplican de dos mil modos. Para lo cual
importa sumamente entender el praxis de los negocios. La
teología moral, es realmente filosofía moral, para la cual
(según Aristóteles) aprovecha grandemente la experiencia.
… Esta ciencia es como las leyes, y medicina, donde no
basta solas teóricas, sino con ella la práctica. Así vemos
que después de haber oído cuatro años en Salamanca, se
va quien pretende salir en su facultad consumado un par
de años a las cancillerías a deprender la práctica”.
Se manifiesta la convicción de que el interés individual lleva adelante la
economía y por tanto no debe ser embarazado, pero sí controlado. La praxis
comercial no es concebida como algo en sí malo, sino por el contrario, positivo
para el mejoramiento general de la sociedad.
… vemos que las haciendas particulares, esas van
adelante, y crecen; las de la ciudad, y consejo, se
disminuyen; son mal proveídas, y peor regidas, si no son
ya rentas. Así dice Aristóteles que es inefable el deleite
que el hombre recibe de ocuparse en sus negocios
propios. … Al contrario, es gran tibieza la con que trata
negocios comunes. De modo que perdida aquella primera
caridad, fue necesario que cada uno tuviese alguna parte
en las temporalidades en raíces o en muebles, para que ya
que no el amor universal, a lo menos el particular interés,
le moviesen a conservarlo.
Sucedió que como no cupiese a cada uno de toda
suerte de (bienes), … venía uno a haber menester de lo
que tenía el otro: de que no pudiendo despojar, ni privar,
comenzaron a trocar unas por otras. … Este fue el primer
contrato y negociación que hubo en el género humano.
Mas era un género de negociar tan corto e insuficiente,
cuanto era conforme a razón que fuese, siendo el primero.
… Acaecía que habiendo yo menester lo que tú tenías, no
tenía cosa que a tí te hiciese el caso
… los mercaderes es una gente muy antigua, que
cuasi comenzaron luego de que el mundo se crió …
Los particulares tratantes también enriquecen entera
y perfectamente en el cuerpo y en el alma. Porque
conversando con muchas gentes, estando en distintos
reinos, tratando con varias naciones, experimentando
diferentes costumbres, considerando el diverso gobierno y
policía de los pueblos, se hacen hombres universales,
cursados y ladinos para cualesquier negocio que se les
ofrezca. Adquieren y aumentan una gran prudencia y
experiencia para guiar y regirse, así en los sucesos
particulares, como en los generales. Son útiles a su
república, por la gran noticia de varias cosas que han visto
y oído en su peregrinación. Vemos haber salido de
mercaderes varones muy excelentes que con su prudencia

132
 y potencia escaparon muchas veces su patria de graves
males en tiempos muy peligrosos, y aún edificaron
ciudades muy populosas y ricas.
En general, la finalidad de estas sumas de tratos y contratos está
siempre vinculada con el aspecto moral.
Se transcribe a continuación otros pasajes de donde surge el claro fin
moral y pastoral del autor.

CAPÍTULO III - DEL GRADO QUE TIENE EL ARTE

DEL MERCADER EN LAS COSAS MORALES.
(Este modo de vivir es) lo hace de tan mal gesto y
crédito, la comodidad y aparejo que tiene para criar, y
aumentar, muchísimos vicios, en particular la avaricia, a
quien parece que como fin y blanco se ordena. Que no se
puede negar, como dice Aristóteles, que el intento común
del tratante, es aumentar su caudal negociando. Deseo,
según dice Solón, que lo había experimentado sin regla,
medida ni término. Aunque, como dice allí el filósofo,
debería tenerlo las riquezas y su deseo, pues no son más
que un instrumento de la vida, que es tan breve. …
Porque con el ejercicio se le descubren y ofrecen
cada momento mil medios para ganar e interesar, y los
más de ellos peligrosos y pegajosos…
Dos males muy graves y perniciosos … que son
anexos a este trato. El primero, un profundo olvido de Dios
y de las cosas espirituales. Porque ocupa tanto el ánimo
con su tráfago y bullicio: que totalmente lo distrae o trae
fuera de sí. Es segundo, y sale de éste, que se cometen y
frecuentan muchos vicios. Porque un hombre vacío de
Dios (que es todo bien) no puede no recibir, y aún
henchirse de mucho mal. …
Una sola cosa me atrevería a decir, y se debe decir
brevemente, y aún aconsejar a quien quisiere ser
aconsejado: que no sea mercader en todo, sino en una
especie, o cargue a Indias, o traiga de Flandes y Levante,
o se dé a labranza y granjerías de la tierra. Viviría más
recogido y menos ocasionado de pecar.
Como puede apreciarse, Mercado participa del pensamiento
común de los teólogos-moralistas-juristas de su tiempo: la salvación del alma
requiere la justicia en los contratos, y es más fácil saber qué es justo y qué es
injusto en contratos conocidos, en los contratos nominados, en los tratos
simples, no en los negocios complejos. Es natural que este modo de pensar no
genere un ambiente proclive al desarrollo del consensualismo y de la plena
aceptación de la eficacia de los contratos innominados.

II.6.3. La concepción objetiva del contrato como equilibrio de

prestaciones
En consonancia con los principios establecidos en la Escolástica
tradicional y en el Tratado de la Justicia de Santo Tomás, sostiene Mercado
que en todo contrato se advertirá la necesidad de guardar la igualdad como

133
requisito para que el acto sea lícito moralmente. La concepción contractual
aristotélico-tomista se reconocerá perfectamente en estos pasajes del Libro
Primero Introductorio.
Habiendo de tratar en esta obra en general y
particular de todos los contratos humanos, excepto el
Matrimonio … no sólo en praxis y estilo, sino
principalmente la justicia y equidad con que se deben
celebrar, muy convenible parece descubrirles a los
tratantes el principio fontal, donde manan tantas
condiciones, tantas reglas y distinciones, como los
contratos piden y nosotros ponemos.
No dudo que leyendo estas resoluciones, desee
alguno (y por ventura muchos) entender de do les nascen
tantas obligaciones a los tratantes, cuantas aquí
explicamos. Y quién los obliga a tratar con estas
condiciones, siendo hombres libres. Para lo cual me
pareció muy oportuno explicar aquí las causas de todas
estas reglas, los fundamentos principales de esta justicia
que enseñaremos. … no obligamos a nadie por nuestra
sola autoridad, o voluntad, sino por otra mayor que es
eficaz y poderosa para obligar a todos los hombres, que es
la de Dios, la de la naturaleza, la de la yglesia o la de la
república….
Como puede apreciarse con evidencia, en el momento clave en que
Mercado se pregunta cuál es el fundamento de la fuerza vinculante del
contrato, no alude a la voluntad individual ni al acuerdo o convenio, sino a
fuentes heterónomas: la ley de Dios y la ley de la República. Es claro que el
fundamento consensualista no se encuentra en el tratado de Mercado.
Lo expresado se complementa con la visión típicamente escolástica
sobre la justicia contractual, que partirá del concepto de justicia conmutativa
como equivalencia objetiva entre las prestaciones, entre el valor de la cosa y el
precio pagado por ella.
Continúa enseñando el autor:
Tres son los preceptos o partes del derecho:
honeste vivere, alterun non ledere, suum cuique tribuere …
Mas es digno de saber cómo viviendo y tratando con
muchos en ventas y compras, préstamos y cambios, podrá
la persona no agraviar a nadie. Ciertamente dando a cada
uno (como dicen) lo suyo, esto es, lo que le pertenece, y
conviene, ora sea la hacienda, ora la honra. A esto
(conviene a saber) dar a cada uno lo suyo lo que le
conviene, y viene de derecho, llaman los Teólogos hacer
igualdad. Dice Santo Tomás (que es nuestro príncipe)
propio es de la justicia hacer igualdad en los contratos
humanos. E igualdad es ajustar dos cosas disímiles. Como
un caballo y cien ducados en la esencia tan diferentes,
vienen a ser iguales en la estima si los vale. Y la justicia
causa que mercándose el caballo, se den por él los cien
ducados, y no menos. Así se da a cada uno lo que le
pertenece con igualdad. Al que compra, su caballo, al que

134
 vende, otro tanto dinero (como dije) en el valor. … quedan
iguales, comprador y vendedor. Pero a darle menos,
quedaría desigual el vendedor, no dándole cuanto dio … la
cual desigualdad es y se llama injusticia. De arte que el
contrato, para ser justo, pide igualdad, no en las personas
que contratan (que estas pueden, y suelen ser muy
diferentes), sino en las cosas que se contratan. Y éstas no
en la naturaleza, sino solamente en el valor y estima.
…basta en cualquier contrato descubrir su
desigualdad, para mostrar su injusticia. …
Y … hablando claro, no resta más en toda la obra,
de singularizar esta regla tan suprema. Por en toda ella
sólo se enseña a tratar unos con otros sin agraviarse.
(La) justicia conmutativa se ejercita, y resplandece,
principalmente en los contratos que entre sí los hombres
unos con otros celebran. Los cuales son tantos: que no
todos aún tienen nombre. Unos lo alcanzan, otros han
carecido de él hasta ahora. Así es muy célebre distinción
entre los doctores, ser unos contratos de los nombrados,
otros de los que no tienen propio nombre. … de los cuales
hay no pocos. Aunque creo que no se les ha puesto, por
no ser ahora tan frecuentes y cursados como los
nombrados. Que son muy continuos. De los cuales basta
tratemos en este capítulo, ejemplificando y mostrando que
el ser todos ellos justos, y lícitos, consiste en haber en
ellos igualdad (esto es) que iguale lo que se trata en estima
y precio; y el ser ilícitos en ser desigual, y no ajustarse.
Lo primero: vendiendo de contado si se da lo que
vale, es justo contrato. Porque el valor y lo que se compra,
según el juicio del pueblo, vienen al justo. Mas si desto
desdicen, dando más. O menos, ya hay desigualdad, o por
algún vicio o defecto de la ropa. …
En el vender al fiado, por más del precio corriente,
toda la injusticia consiste en una desigualdad, que el llevar
más de lo que la mercadería de suyo vale. Y el trabajo que
allí se pasa es declarar esa disparidad. …
Mercado pasa a realizar una síntesis de su pensamiento, que es el
pensamiento escolástico sobre el contrato.
De arte que la justicia en todos los contratos, es la
igualdad, que en ellos se ha de hacer.
Es fácil detectar en el párrafo transcrito, una concepción del contrato que
lo mira como un equilibrio objetivo. Es más, el contrato, como acto de justicia,
consiste en un equilibrio y lo que hay que saber sobre el contrato es en qué
consiste ese equilibrio. Quien no sabe en un contrato qué es lo justo y qué es
su contrario – dice Mercado – no sabe nada de él. En ocasión de hablar sobre
el concepto de justicia contractual en Oñate se volverá sobre este punto.

II.6.4. Análisis de contratos nominados

Referiremos a continuación a los tres tipos de contratos nominados que
analiza Mercado; la compra y venta, los contratos de sociedad y los contratos

135
de cambio de dinero, o, más generalmente, como hoy llamaríamos, contratos
financieros.

II.6.4.1. Contratos de compra y venta

El problema fundamental que Mercado trata en relación con este
contrato está contenido en los capítulos VI (De la autoridad que tiene la
República en tasar los precios y cuál de ellos es justo), VII (Cuál es el precio
justo cuando no hay tasa, y de los monipodios y ventas ilícitas) y XI (De
comprar y vender al contado).
En el capítulo VI, Mercado se manifiesta partidario de la tasa en los
precios, lo que es compartido por otros autores de la época como Melchor de
Soria. 339 Expresa Mercado:
El deseo de todo mercader es el universal de todos
… querer mercar barato y vender caro. El intento de la
república es al contrario, que se venda lo más barato que
ser pudiere. Porque le pertenece promover toda la utilidad
y provecho de los vecinos.
… Es muy justo que el príncipe aprecie y tase los
bastimentos y demás cosas venales.
El vender y comprar son actos de justicia
conmutativa, virtud que consiste en guardar igualdad en los
contratos (conviene a saber) que se de tanto, cuanto se
recibe, no en substancia (que en esto muy desiguales en
naturaleza son en la compra) sino en valor y precio. Un
caballo, que vale cien ducados, iguales son cuanto a la
venta, los cien ducados y el caballo. Y justicia conmutativa
se guarda dando los ciento y tomando el caballo,
consintiendo en ello las partes.
…. De todo lo que se sigue, que el justo precio que
vamos rastreando es de dos maneras (como dice el
filósofo en el número 5 de las Éticas), uno legal, que pone
y señala la república, otro natural o accidental, que es el
que el uso introduce y lo que ahora vale en las plazas o en
las tiendas.
Uno es piadoso, otro mediano, otro riguroso.
Continúa el desarrollo en el capítulo VII.
El precio justo es el que corre de contado
públicamente, y se usa esta semana, y esta hora como
dicen en la plaza, no habiendo en ellos fuerza ni engaño,
aunque es más variable (según la experiencia enseña) que
el viento. Lo que ayer valía cincuenta ducados (como la
cochinilla) vale hoy treinta, o porque llegó mucha de
México, o porque se escribió de Florencia, no había pasaje
a Turquía, o por otras dos mil ocasiones … Dije no
habiendo engaño, porque lo puede haber en esta materia
en una de dos maneras, o en la mercadería, que está
viciada, o en el mercader, que ejercita con engaño su arte,
339
SORIA, Melchor de, Tratado de la justificación y conveniencia de la tassa del pan, Edición e
introducción de Francisco Gómez Camacho, Fundación Banco Exterior, Madrid, 1992, p. 77 y
ss.

136
 haciendo monipodios con sus consortes y compañeros,
que no se baje.
… Porque es menester para venderlo lícitamente,
que se disminuya del precio que está puesto, o del que
corre, lo que va a decir de malo a bueno, o lo que vale
menos teniendo el defecto. … Esta regla es tan general y
verdadera que no tiene excepción ninguna, sino que se
debe inviolablemente guardar, aún cuando hubiere tasa.
Dice San Ambrosio que en todos los contratos
humanos es cosa muy hermosa la fidelidad y verdad; y
muy agradable la justicia y llaneza; pero en la venta y
compra no sólo es hermosura, sino tan pura necesidad y
substancia, que si el mercader no descubre los defectos
ocultos de su ropa, aunque se concluya la venta, es
ninguna por el engaño. … Dije que era necesaria esta
regla, principalmente, si le era el defecto dañoso al
mercante, o se teme probablemente de ello. Como si las
casas tienen falso un arco angular, o podridas algunas
cabezas de vigas en alguna pieza principal, donde podría
suceder dar de repente todo en tierra, y coger los adicha
debajo, y peligrar alguna persona. O si tiene algunas
sombras (que en nuestro lenguaje llamamos duendes). 340
Mas … muchas cosas hay que tienen alguna virtud
extraordinaria, que no la hay, si la suele haber
comúnmente en todas sus semejantes, y a caso la alcanza
y descubre uno, bien la puede mercar entonces callando
su valor y virtud, como de por ella lo que suelen valer las
otras de su naturaleza y especie …
… es género de fuerza y violencia que hacen a los
que mercan, concertarse ellos entre sí, y que compelen
consecuentemente a los otros que no pueden no mercar, a
darles cuanto ellos piden. … Lo mismo se entiende de los
que compran, si se conciertan de no dar más. … lo mismo
se entiende de lo que se pone en almoneda:
almojarifazgos, decimos, si se confederasen los que
pueden haberlos de no subir de tantos cuentos, o si uno o
dos, o más rogasen y sobornasen a otros, que no pujasen,
y que desistiesen del arrendamiento, sería monipodio.
En el Capítulo XI, que trata de la compraventa, se aprecia claramente la
forma de Mercado de presentar la idea de este contrato:
… La equidad en este contrato consiste
principalmente en que se venda por justo precio, porque
dando lo que vale cada cosa, ninguna de las partes se

340
Es anecdótico señalar que el tema de la existencia de duendes en las casas como vicio
oculto que afecta al contrato de compraventa es recurrente en los estudios de los autores de la
época. Está presente también en el Tratado de Derecho Natural y de gentes, de Domingo
Muriel, autor jesuita que ocupó el cargo de último Provincial del Paraguay antes de la expulsión
decretada por Carlos III. Su obra fue publicada en Venecia en 1791, y traducida al español por
la Universidad de La Plata en 1912.

137
 agravia, cada uno queda con lo que le pertenece, igual, y
se guarda justicia. …
Sin embargo, Mercado procede analíticamente, estudiando no
solamente la cuestión moral, sino el funcionamiento real de la oferta y la
demanda para llegar a definir el justo precio en la compraventa. La cuestión
presenta, pues, un flanco jurídico, ofreciendo una cierta autonomía respecto de
la cuestión moral estrictamente considerada, teniendo en cuenta no solamente
la virtud de la justicia, sino la de la prudencia, que parte de la realidad humana
y se preocupa por establecer reglas prácticas.
Justo precio es o el que está puesto por la república,
o corre el día de hoy en el pueblo, en las tiendas, si lo que
se vende es por menudo, o en gradas, o en casas de
mercaderes, si por junto. El cual (como expusimos) tiene
grados, mediano, bajo y riguroso, todos lícitos, y todos muy
variables. Que lo que hoy vale mucho, mañana vale poco.
Y es justo se conforme el mercader con el tiempo, y esté
aparejado en el ánimo de ganar y perder, ora pierda
porque le costó más, ora gane, porque menos, debe
vender por el valor que el día de hoy tiene su ropa en
público. … porque a esta variedad y ventura está sujeta el
arte del mercader. Agora debe perder, otro día otro tiempo
tendrá cuidado ofrecerle oportunidad y ocasión de ganar.
Dice el doctor santo, que vive en mal estado el mercader
que en todo quiere ganar. Esto es que no puede ni debe
nadie interesar cuando el tipo y suceso no lo permiten ni
favorecen, antes piden que pierda, ha de estar aparejado a
perder en semejantes casos, por guardar equidad y
justicia, y ganar en los contrarios. Y si casi en todos hay
una veleidad viciosa de vender, cuando vendemos más
caro que costó, no se ha de seguir este apetito, que es
corrupto, sino cuando la razón lo mandare, o a lo menos lo
permitiere.
Aumenta o disminuye el valor una de aquellas tres
razones que pusimos en el cap. 7: si hay mucha o poca
mercadería, o muchos o pocos compradores, o dineros…
… en las ferias francas, lo que al principio y medio
tenía precio, al fin se estiman poco. Y en los pueblos, que
se saquean, las cosas de sumo valor valen de balde.
Aquello es entonces su justo precio. Aunque cierto en caso
que le mueva a uno necesidad de quemar como dicen su
ropa, sería justo que quien se halla con dineros y compra,
se compadeciese de él y no le fuera tirano y cruel dándole
tan poco. Pero estando en rigor de justicia no le agravia,
siendo la venta en público. Especialmente si hay otros que
lo saben y pueden comprar, aquello es por entonces su
justo valor, puesto no hay quien más dé, que si lo hallara
no lo diera.
…
Los césares Diocleciano y Maximino establecieron
una ley, ya muy divulgada y sabida. Que no se deshiciese

138
jamás la venta y compra, dado que el precio se excediese,
si no fuera el exceso en más de la mitad de su justo valor.
Y lo mismo está establecido en las del reino, con estas
palabras. Si el vendedor o el comprador dijere, que fue
engañado en más de la mitad del justo precio, como si lo
que valía diez, vendió en menos de cinco, o en más de
quince, debele suplir el precio, o disminuir, o deshacer el
contrato … desde el día en que fueron hechos en cuatro
años, y no después.
…
De muchas maneras agravia el hombre y es
agraviado mercando y vendiendo. …
Pero no quisieron los emperadores y tuvieron razón,
que se pleitease por cualquier injusticia y agravio, ni se
propusiese queja ante los jueces, sino cuando fuese el
agravio más de la mitad del justo precio, que es cuando se
da por la ropa más de la mitad de lo que vale. …
… no podría quejarse sino a Dios. Porque los jueces
terrenos no se entremeten en daños tan menudos.
… era tan obscuro, que era mejor dejarlo al juicio
divino, que nada se le esconde, y todo lo cala. Que no
castigarlo con el humano, que en negocios tan delicados
erraría muchas veces, si en ello se entremetiese.
Pero cuando se lleva más de la mitad, parecióle tan
manifiesta divergencia que era injusto sufrirla, o al menos
muy justo que sus ministros deshiciesen el agravio a quien
no lo quisiese sufrir.
… es tanta la codicia humana y tan grande la
malicia, y tan poca la verdad y tan ninguna la caridad, que
coligieron claramente que por mucho rigor que ellos
pusiesen en que tratasse siempre con suma equidad, y
sinceridad, no podría faltar regularmente en un vulgo tan
innumerable de gente … para todos los cuales se
establecían las leyes, sien mi que se engañasen unos a
otros en semejantes negocios interesales. Y no se quiso
oponer al torrente, ni mandar lo que no se había de
guardar, ni cumplir, ni era posible castigar al transgresor;
antes condescendieron y curaron sabiamente la condición
y corrupción humana señalándoles un término dentro del
cual tuviesen espacio y lugar para desflemar su pasión y
seguir su interés y codicia. Y el término fue permitirles
engañar en sus contratos en menos de la mitad,
remitiéndolos al supremo y soberano tribunal, donde no
pasa mal sin castigo. La segunda razón es ser dificultoso y
ambiguo … saber puntualmente el precio justo de las
cosas, donde se pudiera pedir justicia por pequeño que
fuera el agravio, no pudieran muchas veces averiguarlo, ni
discernirlo. Estuvieran los jueces perplejos y suspensos, no
alcanzando a que parte habían de inclinar el fiel de la
justicia. … y se multiplicarían infinitos pleitos de poca

139
 cantidad y se impidiera el despacho y resolución en los de
mayor cantidad, que era harto inconveniente.
La tonalidad jurídica, no sólo moral, que se manifiesta en la obra, surge
de estas consideraciones. Más allá de lo que es moralmente correcto, el
derecho no puede ignorar los fines prácticos del comercio. En consecuencia,
asuntos que son relevantes para la moral, serán pasados por alto para el
derecho.
Por otra parte, también la consideración práctica de evitar la
multiplicación de pleitos, determina que muchos negocios que moralmente
serían cuestionables, son aceptados por el derecho. Es el argumento “ne lite
multiplicaretur”, que se manifiesta reiteradamente en estos tratados morales
con connotaciones jurídicas.

II.6.4.2. Contratos de sociedad

En el Capítulo IX, bajo el nombre “De las compañías de los mercaderes,
y de las condiciones que se ha de poner para que sean justas”, Mercado trata
otro tipo contractual, el del contrato de sociedad, siguiendo el mismo formato
de encontrar en el tipo aquello que configura el equilibrio normativo básico, que
Mercado resume en dos principios: primero, que todos los socios asuman los
riesgos, y no sólo alguno de ellos; segundo, que en la tasación de los aportes,
se tenga en cuenta el trabajo de los socios que llevan a cabo la gestión social.
Se trata de un rudimentario esbozo de condena a las cláusulas leoninas en los
contratos, de un planteo precursor de la teoría del abuso de derecho, de la
desnaturalización de los contratos, y del equilibrio normativo.
Siguiendo el esquema trazado para la compraventa, define Mercado en
qué consiste el equilibrio normativo en el contrato de sociedad.
En todos los actos exteriores del hombre … ha
menester la compañía y favor de otro. … y especialmente
al mercader que trata fuera de la ciudad. Esle necesario
tener alguna persona de confianza allá. También como el
medio y materia para enriquecer, es el caudal y dinero, que
mientras es mayor, se gana más …
Las cuales ambas razones tienen particular lugar y
fuerza en esta ciudad por tener el trato en Indias, tierras
muy remotas y distantes. …
En estas compañías … de … mil modos se varía y
diferencia el concierto, tanto que no cae debajo de número,
ni ciencia, ni es menester que caiga. Lo que en buena
filosofía consiste, son dos cosas: La primera, que los
trabajos humanos y la solicitud y ciudad del hombre, su
industria, ingenio y habilidad en los negocios, el peligro de
enfermedad o de vida a que se pone, vale mucho, y se
aprecia por dineros. Y tanto más se han de apreciar y
estimar, cuanto ellos fueren mayores y más patentes, o la
persona que los pasa demás ser y calidad, mayormente si
arriesga la vida por aguas de la mar.
Lo segundo, la justicia en estos contratos consiste
en dos puntos, que todos sabemos en general y muy raro
se aplican bien en particular, conviene a saber: que el
principal se exponga a pérdida y ganancia. Dice el derecho

140
 contra toda buena ley de compañía es querer la ganancia y
provecho, sin peligro de pérdida y daño. Lo contrario es
usura tan paliada que no es puesto, si no lo que está
expuesto a este riesgo o peligro.
.. el segundo quicio donde juega la equidad y justicia
de la compañía es que lleve cada uno de la ganancia o
pérdida, según puso sueldo a rata … Y no se ha de tener
por puesto tan sólo el dinero, sino el trabajo y ocupación
que se suele apreciar y estimar. Y si oro es, según dicen,
lo que oro vale, oro pone quien su solicitud, sudor e
industria mete, pues oro vale.
Interesa particularmente comprobar cómo Mercado, tratando el contrato
de sociedad, analiza su modelo típico, para cotejar de qué modo la igualdad
objetiva puede ser respetada. Naturalmente, no se planteará aquí formalmente
el problema del justo precio que es propio de la compraventa, sino el de evitar
las cláusulas leoninas.

II.6.4.3. Contratos financieros

A la materia específicamente financiera, Mercado dedica varios capítulos
en un Tratado de los Cambios y especialmente analiza “los cambios que se van
de aquí a las Indias”, fustigando la utilización de la apariencia de cambio para
encubrir préstamos con subidos intereses. Mercado menciona tasas del
sesenta por ciento, lo cual es “injustísimo y desaforado interés”.
A continuación se ocupa del negocio bancario, “porque tiene gran
parentesco con el cambio y siempre andan hermanados y aliados”. Observa
que los banqueros de Sevilla “son realísimos e ahidalgados, que ningún salario
piden ni llevan”, puesto que con la mucha moneda que obtienen en depósitos,
realizan negocios particulares muy lucrativos. Según Huertadesoto, 341
Mercado es el tratadista escolástico que muestra más claramente que la
transferencia de la propiedad propia del depósito irregular, no es transferencia
de la disponibilidad. “Han de entender los banqueros, que no es suya sino
ajena la moneda y no es justo que, por servirse de ella, deje de servir a su
dueño”. Según Mercado, los banqueros deben someterse a dos principios
básicos: “No despojar tanto el banco que no puedan pagar luego los
libramientos que vinieren, porque si se imposibilitan a pagarlos expendiendo y
ocupando el dinero en empleos y granjerías u otros tratos, cierto pecan ... Lo
segundo, que no se metan en negocios peligrosos, que pecan, dado les suceda
prósperamente, por el peligro que se pusieron de faltar y hacer grave daño a
los que de ellos se confiaron”.
Mercado admite por tanto la posibilidad teórica de la reserva
fraccionaria, pero “como en caso de ganar habiendo comodidad, es muy difícil
refrenar la avaricia, ninguno de ellos tiene estos avisos, ni guarda estas
condiciones”. Se observa cómo este autor, hace quinientos años, traza en unas
pocas líneas lo que podríamos considerar hoy día los fundamentos de una
regulación bancaria prudencial.

II.6.5. Conclusión

341
HUERTADESOTO, Jesús, La teoría bancaria en la Escuela de Salamanca, publicado en
Internet.

141
 Toda esta tradición de discusión sobre la justicia sustantiva en los
contratos, que otrora resultara tan vertebral, resulta hoy día prácticamente
desconocida. Cómo se nos presenta la Historia de la institución contractual en
el derecho civil continental? Los manuales y aún los tratados de Historia del
Derecho Privado, y las referencias históricas que en general se aprecia en los
desarrollos de derecho contractual, generalmente hacen referencia al derecho
romano, y luego, omitiendo toda mención al período medieval, se rescata la
obra de los autores renacentistas de la escuela del derecho natural mediante
una mera referencia a Grocio y Pufendorf. De la escuela del derecho natural
pasamos a la obra de Domat, de allí a Pothier, luego ubicamos los trabajos
preparatorios del Code Napoleón, que recogen más de las dos terceras partes
de las formulaciones de Pothier, luego la escuela de la exégesis, y de allí a los
autores de fines del siglo XIX y del siglo XX.
De modo que puede atribuirse la razón a Federico de Castro cuando
refería a una concepción del contrato “tradicional”, anterior a la liberal, y muy
distinta que ésta. Corresponde rescatar esta tradición, para afirmar la
consideración de la relatividad y mutabilidad de la idea general del contrato.
Sin embargo, es necesario continuar el análisis y prestar atención al
momento en el cual esta idea general del contrato va cambiando hasta obtener
el perfil que hoy día ostenta para los juristas. Ese tránsito se produce, en
nuestro concepto, por medio de la segunda generación de la segunda
escolástica.

142
 II.7. LOS INTENTOS DE SISTEMATIZACIÓN. LA SEGUNDA
GENERACIÓN DE LA SEGUNDA ESCOLÁSTICA

II.7.1. Introducción
Según Birocchi, aparece aquí una segunda generación de la segunda
escolástica, con las obras de Bartolomé de Albornoz y de Francisco García,
donde aparecen intentos más claros de sistematización de la materia
contractual, que van más allá de los tímidos esbozos que podrían señalarse en
una obra como la de Tomás de Mercado. 342
Junto con la aparición de una nueva antropología y la elaboración de
grandes aparatos conceptuales, aparece ya en siglo XVI, y fundamentalmente
en el XVII, la categoría general del contrato. A su conformación confluyen
ciertas visiones laicas, como la de un Connan, que modelaba la forma jurídica
sobre la sustancia ética de las relaciones y que entendía el contrato como un
actus iustititae; junto con reflexiones teológico-morales, pero que en todo caso
asumieron una neta caracterización jurídica. Este es el terreno predilecto de las
doctrinas españolas, cuyas reflexiones parten de una legislación nacional que
se separa del ius civile. En el centro, la definición, que se focalizaba en el
consentimiento de los sujetos contratantes; y en la definición, el contrato se
manifiesta por su pertenencia a un género, identificado en la voluntad
concorde, y que releva el aspecto específico de su juridicidad en la diferencia:
la de ser un actus iustitiae. 343
La depuración refiere principalmente al sujeto, que es considerado
desde el punto de vista de la voluntad, es decir, como una abstracción. No
como un individuo inserto en un status particular, como el de comerciante, sino
como persona abstracta, desligada de cualquier comunidad de pertenencia que
no fuese el ordenamiento general. Se elabora pues un modelo abstracto de
contrato, sobre dos polos: la persona y la causa; la consideración del sujeto
privado y su vinculación con el ordenamiento. 344
Como se verá, este modelo unitario, abstracto y formal de contrato
comenzará a agrietarse a partir de las críticas que arrecian ya desde mediados
del siglo XIX en consonancia con la emersión de la denominada “cuestión
social”, hasta llegar a la “fragmentación” actual de la teoría general del contrato.
La elaboración de un modelo abstracto de contrato va de la mano con un
proceso de liberación de la persona, socializado y racionalizado mediante la
causa. 345 Villey refiere a este proceso como la “deformación” del concepto de
causa, precedentemente basada sobre la cosa en sí, y sobre la igualdad de
cosa a cosa, y luego del renacimiento, recostada más bien sobre la noción de
contrato-acuerdo, 346 expresándose partidario de un pensamiento aristotélico

342
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
231.
343
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
298.
344
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
300.
345
VILLEY, Michel, Préface historique a l’étude des notions de contrat, APHD, 13, 1968, p. 3-4
y 8.
346
VILLEY, Michel, Contre l’humanisme juridique, APHD, 13, 1968, p. 199.

143
tomista, contra el nominalismo de Ockham, y afirmando que el humanismo en
su aplicación al derecho produjo un mal. 347
En oportunidad de analizar la obra de Oñate se podrá apreciar hasta qué
punto su obra podrá recostarse hacia el nominalismo voluntarista, o hacia el
realismo tomista.
Tal es en apariencia el planteo de Domat, que tiende a un análisis de la
existencia de la causa a partir de las circunstancias del caso:
Dans les conventions ou quelqu’un se trouve obligé sans aucune cause,
l’obligation est nulle; & il en est de mème si la cause vient a cesser. Ma c’est
par les circonstances qu’il faut juger si l’obligation a sa cause ou non. 348
Analizaremos pues en cierto detalle la contribución de las obras de
Albornoz y García a la Teoría General del Contrato.

II.7.2. El Arte de los contractos, de Bartolomé de Albornoz (1573)

II.7.2.1. Generalidades
Bartolomé de Albornoz es otro profesor que integra lo que podría
denominarse Segunda Escolástica Hispanoamericana a la que aludimos. Se
formó en Salamanca, pero – del mismo modo que Mercado – sirvió como
profesor en la Universidad de México, fundada en 1553, recordándoselo como
doctísimo en lenguas antiguas y portador de una clara formación humanística.
349

Su obra sobre la materia es el Arte de los Contratos, editada en

Valencia, en 1573, en casa de Pedro de Huete. 350 No se conocen ediciones
ulteriores de la obra, pensándose en una censura. 351
Es una de los estudios que debe ser mencionado como rudimento de
teoría general del contrato. El texto fue escrito en ocasión de su retorno a
España, entre 1570 y 1571 (en él hay referencias a la segunda edición de
Mercado, que es de 1571). Del mismo modo que en el caso de Mercado, la
lengua empleada es el castellano.
El grueso de la obra está dedicado al tema de la usura y de los contratos
del comercio. Nuevamente: está presente la idea de que el oficio del jurista es
poner su arte al servicio de la conciencia (libro I, Prólogo). Pero es un civilista
que pretende disponer la materia según el arte, empleado en el sentido
ciceroniano para indicar las directrices destinadas a redactar el complejo
derecho vigente según un orden, fundado en la razón natural. Opta por no citar
a la doctrina.

347
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
302 nota 88.
348
DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, lib. I tit. I sec. 5, n. 13, edic. Paris chez Nyon
ainé, 1777, cit. en Briocchi, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino,
1997, p. 41 nota 30.
349
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
229.
350
Se ha procedido a transcribir del original pero conformando el texto a las normas vigentes
de ortografía y gramática y adecuando la puntuación para resaltar los significados que se
entendió más relevantes.
351
TAU ANZOATEGUI, Víctor. Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho, Buenos Aires, 1992, p. 461 y ss.

144
 Como en la generalidad de las obras de este tipo, el desarrollo y la
argumentación son jurídicos, pero con una finalidad moral y pastoral. Ello se
aprecia en el siguiente pasaje: 352
Y el mayor título que en mí hay es ser el menor de
los Estudiantes y Discípulos de mis Señores y Maestros los
Legistas, cuyo oficio principal, como en el primero libro dije,
es tractar de los casos de conciencia y mostrar los errores
que en ella puede haber, y de ellos como de verdaderos
médicos se ha de pedir y buscar el remedio y no de otros,
que así como no puede descubrir el Elenco Sofístico y falta
del Silogismo, el que no es lógico y le sabe hacer, ni
conocerá la medicina falsa sino el Médico que sabe
administrar la buena.
Así el caso de consciencia sobre un Contrato (:) lo
podrá mostrar el Teólogo que ni sabe hacer el contrato ni
de qué se compone, ni resolverle a sus primeros
principios?

II.7.2.2. Perfil consensualista

Ofrece una definición general del contrato, como
“obligación de una parte a otra: llámase así porque
dos voluntades diversas se vienen a traher a un
consentimiento.” 353
“De esta obligación natural resulta que debemos
mirar con atención en todo contrato tres cosas
sustanciales, que son, los contrayentes, la cosa sobre que
se contrae y como se contrae, porque cualquier cosa de
éstas puede hacer inválido el contrato.
Esto se colige de la definición que el consenso o
consentimiento de las partes, pues si las partes son tales
que no tienen consentimiento, no pueden hacer contrato ni
obligarse. Tales son los menores, los furiosos, la mujer
casada, los hijos familias el Religioso , los siervos, y todos
los semejantes que están en poder ajeno, porque no tienen
poder ni pueden dar consentimiento a Dios ni al hombre, y
si le dieren no vale. De la obligación a Dios vimos en el
voto, que no le puede hacer la mujer casada, ni aún el
hombre en perjuicio del matrimonio. Al hombre vimos en la
patria potestad, y en los demás títulos de las tutelas. Así
mismo no puede haber consentimiento donde hay fuerza,
engaño o otra cosa semejante, que impida la libertad de
alguno de los contrayentes, y esto es lo que se puede
pecar en la forma, porque la fuerza quita la libertad, y
donde no hay libertad, no hay consentimiento. Lo mismo
hace el miedo que la fuerza, y el engaño, ….
El tercer miembro es respecto de las cosas sobre
que se hace el contrato o aunque sean los contrayentes

352
Las citas que se hacen a continuación son del Prólogo del Libro I.
353
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
231.

145
 personas legítimas para contraer, y contraigan en forma
debida, no basta si no es sobre cosa que se puede
contraer y obligar, como si uno se obligase a otro de matar
un hombre, no valdrá el contrato lo mismo si le vendiese,
arrendase o trocase cosa pública santa o religiosa, o de
aquellas que no se pueden contratar como hombre libre, o
cosa ajena, claro está que no valdrá el contrato, porque no
tiene materia sobre la que caiga. Y todo se resume al
consenso, de esta manera. Aquello puedo yo enajenar,
que si no quisiese enajenar lo puedo tener, mas cualquier
cosa de ésta cualidad que está dicho no la puedo tener,
luego ni la puedo enajenar porque no está en mí consentir
lo que no puedo disentir.
Esto es lo que me parece que basta para
introducción general de todos los contratos, a la cual, como
a toque de platero el oro, se tienen de examinar y cuando
en alguna cosa de éstas coxqueare entiéndase que el
contrato es ilícito y reprobado. Ahora se verá a lo particular
de todos los contratos, conforme a lo que el derecho en
general dispone, para de ello descendir a lo particular de
cada uno de ellos.
La referencia es explícita a la voluntad de las partes. El fundamento de
derecho positivo existía, pues el Ordenamiento de Alcalá de 1348 imponía, en
el Reino de Castilla, el valor obligatorio de la promesa sin las formalidades de
la stipulatio, y esa norma había sido reiterada en la Nueva Recopilación
promulgada por Felipe II, unos pocos años antes que la publicación del Arte de
los Contractos.
Ahora bien: a diferencia de Mercado, que no hace hincapié en el
acuerdo voluntario, en la concepción de Albornoz, el rol central era
desempeñado por el consentimiento: se afirmaba que el contrato es
consentimiento de los contrayentes. Del consentimiento de las partes, que
convenían sobre el objeto de la prestación, nacía la obligación, definida como
el derecho pasivo derivada del contrato; el mismo distracto, definido como
operación contraria al contrato, tenía en su base no el disenso, sino un nuevo
consentimiento. Birocchi identifica la conjugación de la definición del contrato
como consentimiento, con la definición de los elementos sustanciales en todo
contrato, es a saber, los contrayentes, la cosa sobre que se contrata y cómo se
contrata, concluyendo en un planteamiento de los vicios posibles: o bien el
contrato fue concluido por un menor o por persona sujeta a tutela (vicio
referente a la persona), o bien el consentimiento fue impuesto por la fuerza o el
engaño (vicio referente a la voluntad), o bien la cosa se encuentra fuera del
comercio (vicio referente a la cosa), derivándose que la sanción de invalidez
del contrato se remontaba a un vicio del consentimiento. 354
Agrega Albornoz:
Contrato es obligación de una parte a otra, llámase
así porque dos voluntades diversas se vienen a traen a un
consentimiento, y el contrario de éste se llama Distracto,
que es cuando dos partes o voluntades que han
354
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
232.

146
 consentido en una cosa, por voluntad de entrambas se
apartan de ella. Como si dos hombres se convienen de
vender el uno al otro una casa por cierto precio, en
consintiendo el vendedor de darla por aquel precio, y el
comprador de darle por ella, queda hecho el contrato y si
después de hecho tornan a consentir que se deshaga lo
concertado, se hace Distracto. Y es de advertir que así
como el consenso hace contrato, el disenso no hace el
Distracto, como el consenso el contrato; y es falso, sino
que el consentimiento hace el contrato, y el mismo le
deshace, aunque es respecto de diferentes cosas aquel
consentimiento, que de otra manera el disenso de una
parte deshace el consenso de entrambas; y este disenso
no podría deshacer el contracto una vez hecho.

II.7.2.3. Metáfora histórica sobre el contrato

Resulta de interés su disquisición sobre el origen histórico del contrato.
Los antiguos fingieron que Amphion Thebano y
Orpheo de Thracia fueron tan grandes músicos, que bastó
Amphion a edificar los muros de Thebas con sola su
vihuela, trayendo tras sí las piedras, que con la fuerza de
su música ponía donde era su voluntad. Lo mismo dicen de
Orpheo, que llevaba tras sí los árboles, las bestias y todo
lo que oía su música, hasta sacar del infierno a su mujer
Euridice. Estas fábulas que ordinariamente tienen debajo
de la corteza exterior, diferente sentido del que muestran,
nos dan a entender la excelencia de aquellos filósofos
grandes, que fueron primeros pobladores de sus patrias,
que estaban llenas de hombres rudos y bestiales, los
cuales no diferían de las piedras sin sentido, ni de las
planteas, o bestias, que aunque le tengan no es más de la
conservación de aquel cuerpo material que Dios les dio.
Mas el mismo Dios que nunca falta a quien no quiere tener
falta de El, y aunque lo quiera, es su bondad tanta, que
siempre nos llama a mejor carrera y continuo provee a la
mayor necesidad y cría hombres de altos entendimientos
con quien comunica más de su sabiduría y perfección para
que ellos la comuniquen con los otros. Tales fueron estos
filósofos Amphion y Orpheo, que con la alteza de ingenio
que Dios les dio, conocieron la imperfección de sus
naturales y poco a pocos los fueron desbastando con su
buena doctrina e ingenio, hasta hacerlos capaces que
conociesen sus defectos y procurasen valerse de las cosas
con que se podían remediar. Y esto consistía en dar
obediencia a sus mayores, y ninguno era más justo que lo
fuese que quien más sabía. Así fue obedecido Amphion de
los tebanos, y de los montes donde vivían, los juntó a que
hiciesen un cuerpo político (que quiere decir ciudad) donde
cada uno comunicase su próximo lo que le sobraba, y se
proveyese de la falta que tenía. Esta fue la música, que es

147
 concordia y consonancia (no de cuerdas muertas, sino de
ánimas vivas) con que Amphion juntó las piedras, que eran
los hombres bárbaros y sin sentido, que son como piedras,
y de ellos hizo el muro de Tebas, que es la ciudad, porque
los muros y generalmente lo que llamamos ciudad, no
consiste en los baluartes y torres, cercas ni barbacanas,
sino en los hombres que la pueblan. Lo mismo hizo Orpheo
en Tracia, que son su ingenio trajo a concordia y común
habitación todos aquellos bárbaros y los sacó de las
cavernas donde vivían como fieras, a hacer ciudad política
y común habitación, y esto llamaron sacar del infierno a
Euridice, que quiere decir justicia ancha. Porque la justicia
ensancha las poblaciones, como la falta de ellas las
angosta y deshace. Lo mimo escribe Vitrubio, de una
fuente que había en el reino de Caria, que tenía crédito de
ablandar los hombres y afeminarlos, y dice que esta fábula
tuvo su origen, de que antiguamente los Cares y Lelegas
pobladores de aquella tierra, eran hombres bestiales,
montaraces, que habitaban en las cuevas debajo de la
tierra y resquicios de las peñas, sin tener más casas, ni
ingenio para hacerlas, del que tienen las bestias que hallan
la casa hecha. Y a aquella fuente acudió un viejo
extranjero, que puso una tendezuela de cosas traídas de
fuera parte, y como acudían aquellos bárbaros a proveerse
de agua, comenzaron a contratar con el viejo, y poco a
poco iban conociendo su barbarie, y gustando de lo que él
traía, y les aconsejaba, hasta que vinieron a conocer la
perfección que había en acompañarse unos con otros, y la
bestialidad en que estaban, y entonces se convinieron
todos y poblaron aquella ciudad, que después fue cabeza
de todo el reino de Caria, donde la reina Artemisa, a su
marido el rey Mausolo, edificó el más famoso sepulcro que
ha habido de obra material, por donde fue habido por una
de las siete maravillas del mundo, y dio nombre a que
todos los sepulcros señalados se llamase Mausoleos. Esta
fue la naturaleza de aquella fuente, y esta fue la música de
Amphion y Orpheo, que es la justicia, cuyos Ministros y
Sacerdotes son los juristas, que enseñan, cómo, donde y
entre quién, se deben hacer los contratos.

II.7.2.4. Intento de sistematización

Según Birocchi, no existe en Albornoz el desarrollo de una teoría general
del contrato, puesto que el jurista, igual que hiciera Mercado, sólo declaraba
ocuparse de las formas de contratación concretamente utilizadas en la práctica,
excluyendo, incluso, y afirmando demostrar, que no podían existir otras, con lo
cual el principio consensualista inicialmente anunciado, no se concretaba en la
admisión amplia de la fuerza vinculante de los contratos innominados. Esta
conclusión restrictiva será fuertemente criticada por la doctrina inmediatamente
posterior.

148
 No desarrollaba una obra especulativa. 355 Sin embargo, contiene un
rudimentario intento de organización, por lo que es pertinente tratar el
contenido de su obra, para poder después comparar el nivel de sistematización
a que llega Albornoz, con el alcanzado por autores posteriores.
En el prólogo se lee:
Ahora descenderé a la generalidad y común de los contratos, que son
los principios universales en que todos, así personales como reales, y mixtos
comunican, sin el cual no se pueden bien entender los particulares de cada
contrato (Libro I, Prólogo). 356
Se reconoce pues en Albornoz un intento de estudiar cada contrato
analíticamente, pero en su relación con los demás contratos, con lo que se va
tejiendo una idea general.
Siempre orientado por el interés moral, y específicamente, por el objetivo
de brindar a los ministros del Sacramento de la Confesión pautas o reglas que
superasen la casuística para llegar a una elaboración de cierto esquema
general.
… aspiro a que cualquier confesor como tenga mediano entendimiento
(aunque sin letras) pueda satisfacer a su oficio, en muy mayor perfección de lo
que hasta aquí podían los muy letrados, cargados de Sumas y Manuales y
Confesionarios, donde no se tratan las cosas por método y arte universal, sino
por individuos particulares. Y quien no lo creyere, remítase a la experiencia a
que yo me remito.
Y si tanto provecho sacare como digo, sea el premio de mi trabajo no
juzgar por arrogancia lo que dije, ni en falseamiento de mi persona (porque
quién soy yo, que pueda caer en mí cosa de ingenio virtuoso) sino por
excelencia de la Facultad Legal y ciencia de los derechos, cuyo Estudiante soy.
Incluso, como otros autores de la época, Albornoz expresa ser el
primero en elaborar una sistematización de los contratos:
Si dijese, ser yo el primero que la reduzca a este Arte y Método universal
por donde se conozca la aprobación y reprobación de ellos, quizá no mentiría,
a lo menos de los Filósofos Gentiles y Cristianos, así Griegos como Latinos,
cuyos escritos hoy tenemos, ni de los teólogos que yo había leído, no lo he
visto ni hallado, con haber revuelto todos los que he podido haber, con aquella
diligencia que a mí ha sido posible…
Distinta es la cuestión de si Albornoz logra su objetivo de legarnos un
discurso coherente y útil sobre el contrato.
Como adelanto, puede decirse que es particularmente criticable su
concepto de que los contratos sólo son lícitos si responden a tipos nominados.
Se observa claramente en este punto el pensamiento tipológico en
Albonoz, tan corriente en el derecho medieval. Para él, sólo son moralmente
válidos los contratos nominados, siendo que las combinaciones conducen
comúnmente a los fraudes y las usuras.
Pretendo (si Dios fuere servido de darme su gracia) darlos a entender
por nueva forma, simplicísima y más fácil que ninguno los haya tratado.
Mostrando simplemente cada contrato por sí, y después las conmixtiones
particulares (que no hallo vocablo más propio) de los unos con los otros, de

355
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
233.
356
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
233.

149
donde nacen todos los contratos vedados y fraudes que en ellos hay: como la
usura, censos prohibidos, ganancias ilícitas, ventas reprobadas y otras
contrataciones semejantes, que querría (si posible me fuese) sacar a luz y dar
a entender palpablemente.
Luego de haber presentado una sistematización de los contratos
nominados, agrega en otro párrafo:
Estos son todos los contratos que puede haber en el mundo, y así como
creo que ninguno (por de gran ingenio que sea) podrá darme otro contrato, ni
imaginarle, que no caiga en uno de los miembros arriba puestos, oso afirmar
que he satisfecho a la brava promesa que arriba puse, de demostrar que no
podía haber más Contractos de los que en este libro irán declarados cuya
utilidad torno a repetir que servirá no sólo a no hacer trampas, y conocer las
que otro quisiere hacer …
Se tiene en este punto, particularmente, una opinión divergente en
Oñate, que no condena en absoluto los contratos innominados, criticando
duramente la posición de Albornoz. Es que el efecto, la tesis de Albornoz de
que los contratos innominados constituyen siempre actos inmorales va contra
toda la historia del derecho privado, como se ocupa de argumentar Oñate. 357
Albornoz reitera su idea de que los contratos se reducen a los
nominados.
En los libros antes de éste vimos todos los títulos
universales, por donde cualquier hombre puede disponer
de lo que tiene, o adquirir lo que no tiene.
En este libro (conforme a lo que en aquellos por mí
se prometió) descenderé a los títulos particulares, por
donde se puede adquirir o transferir el señorío y posesión
de lo que los hombres entre sí contratan, de donde llamé
todo el libro de los contratos. Porque en él (con la ayuda de
Dios) se tratará en general y particular, de todas y
cualesquier contrataciones que entre los hombres puede
haber; y por demostración (que ninguno pueda negar),
veremos cómo no hay, ni puede haber, ni imaginarse en la
vida del hombre, más especies de contratos de las que
serán declaradas. 358
Materia de harta importancia, no sólo para la vida
común, que toda consiste en contratación de unos con
otros, más aún para no perder la eterna para la que fuimos
criados. Porque en ninguna parte de todo el derecho tiene
el Demonio tan cierta su granjería, como en los fraudes y
engaños que hay en las contrataciones, que tanto son más
dañosos cuanto más encubiertos.

357
OÑATE, Pedro de, De contractibus, Romae, 1646, Tomo I, Tractatus I, Sectio I, disp. 89:
Sed prima statim fronte se nobis opponit Albernocius, lib. 2 de arte contract. Tit. 18, ubi acriter
invehitur inveteres Iurisconsultos, & DD omnes, & negat esse innominatos aliquos contractus:
sed temere prorsus contra omnes scribentes, & tex expressos, & contra ipsius rei evidentiam, ut
ex dicendis constabit: quare delirium eius omnes irrident.
358
Esta negación de la validez de los contratos innominados es agriamente contestada por
Oñate. T.I – Disp. II . S. I n. (89).

150
 Como se ve, la razón de la desconfianza de los contratos innominados
está en que el apartamiento de los modelos típicos y sencillos, puede encubrir
el pecado de avaricia y de injusticia.
Señala a continuación Albornoz que la disciplina de los contratos deriva
fundamentalmente del derecho natural o de gentes.
Que así como la materia de las últimas voluntades
que adelante se trata, es más sutil y más alta que la de los
contratos, no se puede negar a la de los contratos que es
más común y más practicable al hombre y aún más natural
a él. …
Y por esto dije, que es más natural esta materia,
que la de las Últimas Voluntades, porque aunque al
hombre es natural dejar lo que tiene cuando se muere,
vemos que el Derecho Civil tiene más jurisdicción en esto
que el Natural, en mandar que el testamento tenga tantos
testigos, que se haga de tal edad, que el otro no valga y
todo lo de más que el Derecho dispone. Y cada Gente
tiene su costumbre acerca de esto, y muchos hay que no
saben qué es Testamento.
Mas de ninguno sabemos, ni hemos visto, que no
tenga contratación de comprar, vender, trocar, alquilar y
dar a guardar, y de los demás contratos, en más o menos
perfección según el ingenio de cada gente.
Nuestros Castellanos, cuando descubrieron las
Indias Occidentales, con trueco (que llaman rescate)
hicieron sus contrataciones, y tuvieron entrada, dando
peines, cascabeles y espejos, por el bastimento que
habían menester, y otras cosas que los Indios no conocían.
Esta misma orden se tuvo con los de la Florida, y se tiene
hoy día con los de las Islas de los Bacallaos, donde se
rescata pescado, de lo cual ellos son muy abundantes, y
les dan otras cosas de rescate que de acá llevan, hasta
henchir sus navíos de aquel pescado que les dan por ellas.
Lo mismo hacen los portugueses con todos los negros de
Aethiopía y por esta orden entraron en la India Oriental,
donde corre moneda y los metales valen por su precio. Y
esto mismo fue hecho en China. En la tierra que llamamos
Nueva España hasta Guatemala, había Cacao en lugar de
moneda, que son una almendras pequeñas que ellos
comen, y de que hacen cierto beberaje, éstas eran trueco
general de todas las cosas, que cuasi correspondía a
moneda, como en el contrato de la venta se declarare.
He comprendido brevemente todo lo habitable del
mundo, de que hoy se tiene noticia, para mostrar cómo
esta parte de los contratos es la más natural que hay en el
género humano, y que donde quiera y como quiera, se
hace y usa de la misma manera, entre gentes que no se
entienden por lengua sino por señas.
Y así como es más natural, es más inconmutable y
menos sujeta a las mudanzas, y alteraciones que las

151
 demás partes del derecho civil porque la orden judicial de
Italia no es la misma que la de España, y en España es
muy diferente la de Cataluña, de la de Aragón, y
entrambas diferentísimas de la de Castilla, y en Castilla
muy diferente una de otra, que en una parte esta el Fuero
de Sepúlveda, en otra el de Cuenca, Cáceres tiene su
fuero por sí. En la corte se pagan décimas por la ejecución,
en el otro lugar no se pagan. En Puerto Real está seguro el
delincuente en la plaza, en otro lugar a dos leguas a penas
lo está en la Iglesia. Ayer no podían sacar del reino de
Navarra delincuente que en Castilla hubiese delinquido,
hoy le sacan de Portugal que es reino diferente, de manera
que en el lugar y el tiempo varían todas las partes del
Derecho Civil, llamo derecho Civil aunque sea del Reino,
todo lo que por Derecho Positivo es introducido.
Mas los contratos como son derecho de las gentes,
en todas gentes tiempos y lugar son y siempre han sido
uno mismos en sustancia, ya que en la calidad haya
alguna mudanza, mas en su ser no la puede haber.
Hecha esta apreciación histórica, Albornoz intenta ingresar en el
tratamiento abstracto y conceptual de la idea de contrato:
Ésta es la materia de este libro, a la cual
descendiendo en cumplimiento de la demostración que
arriba me ofrecí, digo en suma, que toda contratación
consiste en dos extremos; el uno del Obligado que se
obliga, que se llama deudor, y el otro de aquel a quién se
obliga; a quien llamamos acreedor, por manera que no se
puede dar contratación de uno solo, lo cual no es de las
demás cosas que hemos tratado, porque un hombre que
pesca, o caza, o se halla tesoro, adquiere la posesión de
aquello, y se hace verdadero señor él solo sin otro
extremo, lo que no es en los contratos, que ha de haber
forzosamente dos extremos, y esto denota aquella
partícula CON, que en el latín y romance quiere decir
juntamente. Y no se puede dar juntura, sino en cosas
diferentes, como luego veremos en el común de los
contratos.

II.7.2.5. Acreedor y deudor, crédito y deuda

Intentando la sistematización anunciada, Albornoz presenta luego un
esquema sumamente abstracto de acreedor y deudor; enfrentando la
obligación con su contrario; pero en lugar de llamar al contrario de la
obligación, derecho de crédito, lo llama acción, lo que da origen a una
disquisición que parece errónea, por confundir derecho de crédito (categoría
sustancial) con acción (categoría procesal).

II.7.2.6. La clasificación de los contratos

A continuación Albornoz intenta una clasificación de los contratos que
resulta sumamente primitiva e incluso inconsistente, pero que debe ser

152
rescatada como uno de los primeros intentos de ordenamiento intelectual de la
materia.
Presupuesto este principio, digo que todo hombre
que contrata, obliga a su persona o a sus cosas, o a la
Persona y a las Cosas, trataré primero lo simple, porque de
ello nacerá entenderse lo compuesto.
El que obliga a su persona se llama deudor respecto
de aquella obligación y así se tratará de esto en el Título
de las Obligaciones. Mas acaece que el obligado no es de
tanto crédito que por sí solo lo crean, y ha menester dar
otra cosa que supla su falta de crédito, y esto puede ser en
dos maneras, o dar Persona que cumpla cuando él no
cumpliere, éste se llama Fiador, y del cual se tratará en el
Título de la Fianza; o dar Cosa, y esto es de dos maneras:
Una cuando se entrega la tal cosa, y esto se llama Peño;
de lo cual se tratará en el Título de los Peños; u obliga su
Cosa reteniéndola en sí, que se llamo Hipoteca, de esto se
tratará en el título de la Hipoteca.
Y así quedan los dos miembros de la primera
división declarados, que es de la Obligación de la Persona
y de la Obligación Mixta de Personas y de Cosas.
Mas como la obligación se haga para efecto de
pagar, síguese el Título de las Pagas, pero no siempre se
paga al contado, que muchas veces se paga una deuda
por otra. Esto se llama Compensación y de esto se trata en
el título de las compensaciones. Otras veces no puede
pagar uno, o si paga es con la persona, de esto se trata en
el capítulo de las Esperas y Cesión de bienes, en el cual se
fenece la materia de las Obligaciones Personales.
Y entran los contratos reales, que quiere decir de las
Cosas, que es desapoderarse uno de su cosa, y apoderar
de ella a otro. Esto puede ser de una de dos maneras, o
enajenarla perpetuamente, o por tiempo, si es perpetuo o
se dan por ella alguna cosa o ninguna. Si no le dan nada y
el la enajena se llama Donación, de esto se trata en el
título de las Donaciones, si le dan algo, o es Dinero o otra
especie cierta, si es Dinero se llama Venta respecto de la
que da la cosa y Compra respecto del que da el Dinero, de
esto hay título de las vendidas. Mas si no da dinero sino
otra Cosa, se llama Trueque, de esto hay título de los
truecos.
Vengo al otro miembro de la división, cuando la
cosa no se enajena perpetuamente, sino por tiempo cierto
y limitado.
Y hago otra división, o el que la recibe da Premio
por ella o no.
Si no le da, o es contrato en útil del Señor de la
Cosa que la da, o del que la recibe; si es en útil del señor
de la Cosa, se llama Depósito, y de esto se trata en el
Título del Depósito. Mas si es útil del que la recibe, puede

153
 ser en una de dos maneras, si es Especie cierta la que ha
de volver la misma cosa, se llama Préstamo, de que hay
título de los Préstamos, mas si lo que se le dan, ha de
volver otro tal, y no aquello mismo (como es dinero, pan o
cosa semejante que se mide y pesa) llámase Mutuo y de
esto se tratará en el título de Mutuo y Empréstito.
Torno a otro miembro de la subdivisión. Cuando el
contrato de la enajenación es Temporal, y se da Premio
por ello, llámase este Contracto Loguero que
bárbaramente llamamos alquiler, y de esto trata el Título de
los Logueros, y aquí se acaban todos los contratos del
derecho de las gentes, que a todas la gentes del mundo
dije ser comunes. Mas hay otro contrato de Derecho civil
introducido hijo de éste postrero, cuando el premio que se
da por la cosa logada es perpetuo, como si yo arriendo una
casa a uno, porque me dé perpetuamente por ella C.
ducados, este contracto no es propiamente Loguero,
porque es perpetuo, mas parece mucho a él y llámase
Enfiteusis, del cual se tratará en el título del contrato
enfitéutico. Y a imitación de éste se ha introducido por el
derecho positivo otro contrato, que se da dinero y no cosa,
y de aquel se compra fingidamente la posesión sobre el
que se impone, y de aquella le finge que se paga el
arrendamiento, y este es el Contrato que llaman
vulgarmente del Censo al quitar, del cual trata el título del
Censo al quitar.
El libro segundo del Arte de los Contratos indica que en él se tratará
acerca de “todos los contratos reales que perpetuamente o por tiempo
transfieren el señorío de lo que se contrata”.
A continuación se transcribe la parte en la cual Albornoz intenta una
clasificación, que es el segmento de su obra que puede acercarse a un planteo
de teoría general o planteamiento sistemático.
Se trata de un intento de esquematización lógica, similar al que
planteará Francisco García.
Se observa que el concepto utilizado de contrato real difiere del que
tradicionalmente se le ha dado, refiriéndose a algo similar a lo que podríamos
definir como títulos hábiles para transferir el dominio, pero considerada la
expresión dominio en un sentido muy amplio, como de atribución de un
derecho, ya sea de propiedad, ya sea un derecho real menor, o un simple
derecho de uso. 359 La categoría de contrato real que utiliza Albornoz es
sumamente confusa.
Lo que resulta significativo es su empleo del esquema lógico de
contrario, subcontrarios y alternos, que se hacen depender de dos variables: el
carácter gratuito u oneroso, y el carácter de cambio definitivo o no.
Los contratos que ahora vienen son los que
propiamente se pueden decir contratos reales, porque en
ellos, más que en los pasados, se considera por principal
la cosa contratada, y la persona es accesoria a la cosa.

359
El mismo concepto amplio de dominio se encuentra en Oñate.

154
Los principales de ellos son la donación y la vendida, …
Estos dos contractos serán la Materia desde libro, porque
son los padres de todos los demás, y de ellos pende por la
orden que ahora veremos: presupongo que naturalmente, y
en derecho, pueden ser dos cosas entre sí contrarias en
una de dos maneras: o simplemente contrarias, o
Repugnantes (que los lógicos llaman contradictorias).
Repugnantes se llama a aquellas que concedida la una se
destruye la otra, como Muerte y Vida, son en sí de tal
calidad, que si damos Vida, repugna haber Muerte, por el
contrario si damos Muerte, repugna haber vida, así es la
Justicia y la fuerza, y generalmente todo lo que llamamos
incompatible, que son las cosas que no se pueden
compadecer en un sujeto, juntamente y a un mismo tiempo
y estas tales en ninguna cosa pueden convenir aunque sea
en Género.
Contrarias son las cosas que aún que la una no
pueda ser juntamente con la otra, mas se da alguna
conveniencia entre ellas, y pueden entrambas ser falsas,
mas no entrambas verdaderas, como si uno dijese: Todos
los hombres son delincuentes, y otro dijese: Ningún
hombre hay delincuente. Estas dos proposiciones son
entre sí contrarias, porque no pueden juntamente ser
verdaderas, y decir verdad entrambos los que las afirman;
más bien pueden ser falsas entrambas. … Y consiste en
esto, entender la Permutación de todos los contratos, …
digo que la Donación y Venta, son dos contratos contrarios
entre sí, mas no repugnantes, porque no se destruye el
uno a el otro que si yo contrato con uno, y no le doy un
libro que me pide, no por eso se sigue que se lo vendo,
porque bien puedo prestárselo, para que se aproveche de
él quince días y me lo vuelva al cabo de este tiempo. Este
es contrato, no hay duda sino que el contrato, no es
donación tampoco es venta, luego ya donación y venta no
son repugnantes, porque si lo fueran, en no ser donación,
hubiera de ser venta, de manera que son contrarios, y de
esto se sigue, que puesto que en lo demás sean
diferentes, han de convenir en algo, esto es el género,
porque entrambas convienen en ser contratos, y convienen
en pasarse por ellos el señorío de la cosa contratada, del
un contratante al otro, como vimos del Hombre y del
Caballo, que convenían en ser animales, en el sentido
común, en ser capaces de las pasiones del cuerpo; como
calor, frío, calentura, dolor, y lo semejante. De esta
conveniencia universal de los contratos mayores, nace que
haya de haber otros contratos medios; cuya naturaleza
participe del uno de ellos, y éstos sirven como de
pasaderas, para pasar de un contrario al otro, como vimos
en los colores, que lo blanco tiene sus particulares colores;
de las cuales va de grado en grado, hasta dar en las

155
colores sujetas a lo negro. Y pasando por ellas, llega lo
que antes era perfectamente blanco, a ser perfectamente
negro. Con un ejemplo solo y muy palpable concluiré. En la
Música hay cuatro voces ordinarias, que son el contrabajo,
y el contrario de ésta es el Tiple, los dos Tenor y Contralto
son intermedias, y el Tenor es sujeto al contrabajo, y el
contralto al tiple, no podemos negar que el tiple y
contrabajo sean dos cosas contrarias; porque el oficio de el
uno es subir, y el del otro bajar, convienen estas dos voces
en ser voces, que es el género, Y por el mismo caso que
uno no sea Tiple, no se sigue que es contrabajo, porque
bien puede ser tenor, que no es lo uno ni lo otro. De
manera que queda resuelto que el tiple y contrabajo son
contrarios, y no repugnantes; mas para venir el tiple a ser
contrabajo, no puede, sino es pasando por las voces que
son sufragáneas suyas, y dando en las sufragáneas de el
contrabajo, y pasando de ellas a contrabajo, de manera
que el tiple convenga que baje a ser contralto, y en
siéndolo, baje a ser Tenor, que es sufragáneo del
contrabajo, y de allí sea contrabajo.
Y por la misma orden puede el contralto subir a ser
tiple. Aplicando esto a nuestros contratos, digo que quien
hubiere de juzgar entre contratos, es imposible poderlo
hacer sin que conozca la naturaleza no solamente de cada
uno, mas de los que son subalternados a los principales y
sepa cuáles son y de cuáles contratos a cuáles se da
tránsito, o se deniega. Éste ha sido mi intento en este
prólogo ( en el cual trato el común de todos los contratos
reales) y será más principalmente en lo que queda de este
libro, mostrar el contrato principal y sus subalternados, y
como en las composiciones de dos contratos se pasa del
uno al otro; de forma que el que esto supiere, podrá
atrevida pero acertadamente pronunciar todo lo que se le
pidiere de cualquier contrato, por arte y reglas universales,
aunque no haya estudiado cuál es lícito, ni cuál ilícito,
porque la cosa misma (sin otro maestro) se declara. Y
quien esto no supiere, aunque se quiebre muchos años la
cabeza, estudiando sumas, manuales y tratados, no lo
puede saber, ni lo que supiere será por arte, sino a tiento,
acordándose en tal autor leí, que tal caso era de
conciencia. Y ahora entre estos dos, la diferencia que hay
entre los médicos empíricos (que son los Romancistas de
experiencia) y los Racionales que son los que saben por
arte, que el de experiencia, no sabe más de decir tal
ungüento vi. aplicar a un dolor de pierna, y sanó, si ve a
otro con dolor en la misma parte, y se le aplica, puede ser
que le doble, porque no supo si aquel dolor, que sanó con
el primer ungüento, procedía de calor o de frío, sanara con
cosas calientes y si éste de ahora procede del calor, y le
pone el mismo ungüento de cosas calientes, se le doblará,

156
 lo que no hace el médico Racional, que mira y sabe
conocer de dónde procede, y aplícale el remedio que
conviene. Harto parecerá haber divagado de la materia.
Torno a ella para aplicar todo lo que he dicho.
Digo que los dos contratos principales que hay en el
derecho civil son la donación y la venta, y a éstos como a
maestros y principales se reducen todos los demás, y les
son subalternados. …
Evidentemente, existe una pretensión de pensamiento sistemático, que
no habíamos encontrado en Mercado.

II.7.3. El Tratado utilísimo y muy general de todos los contratos, de

Francisco García (1583)

II.7.3.1. Introducción
Como hemos indicado, antes del siglo XVI, en que escribe Molina,
Lessio y los demás autores de la Segunda Escolástica, hubo estudios
importantes sobre los contratos, pero siempre tratados éstos en particular (v. g.
la compraventa y la usura), no en general. Ello con la excepción, que se
estudiará puntualmente, del tratado de Francisco García, pero que, no
obstante, dista de llegar al nivel de estructuración de la teoría general de
Oñate.
Marjorie Grice-Hutchinson afirma que en los años de 1570 surgió en
Valencia un grupo interesante de economistas, cuyas ideas se basaban en las
de la Escuela de Salamanca, mencionando a Miguel Salón, Bartolomé de
Albornoz y Francisco García, a quien califica de “talentoso economista”. 360
El libro de Francisco García, editado en Valencia, en 1583, se denomina
“Tratado utilísmo y muy general de todos los contratos cuantos en los negocios
humanos se suelen ofrecer”. La obra ha sido presentada y analizada
críticamente por Horacio Rodríguez Penelas. 361

II.7.3.2. Valor Metodológico

Rodríguez Penelas expresa que el libro presenta varios puntos que
hacen de él una obra de gran valor intelectual:
A. En relación con otros escritos de este tenor, la extensa obra de
Francisco García se centra en la división y análisis de los distintos modos en
que los tratos y contratos humanos pueden formalizarse, con vistas a iluminar
los elementos que los integran y que son relevantes para su calificación
funcional y moral. Tiene, por tanto, un carácter más orgánico y sistemático que
otras obras anteriores (Azpilcueta, Mercado o Albornoz).
B. Pero no es una organización abstracta o formal, pues se realiza
desde un profundo conocimiento de las formas vigentes en la sociedad
española del siglo XVI … si bien no resulta una mera casuística, considerando
los elementos esenciales que las definen: logra, de ese modo, una teoría de
formas cambiarias que en parte trasciende las limitaciones temporales

360
GRICE-HUTCHINSON, Marjorie, The school of Salamanca, readings in spanish monetary
theory, 1544-1605, Oxford, 1952, p. 46.
361
RODRIGUEZ PENELAS, Horacio, Ética y sistemática del contrato en el siglo de oro La obra
de Francisco García en su contexto jurídico-moral, Eunsa, Navarra, 2007, p 32 y ss.

157
accidentales. La imagen que nos ofrece de la España del siglo XVI es viva,
dinámica, interna; y dibuja un cuadro costumbrista de gran interés histórico.
C. Al mismo tiempo, al ser escrita en castellano, - pues uno de sus fines
consistía en resultar accesible a los ciudadanos los contenidos que
necesariamente se encuentran involucrados en estos cambios – refleja un
estilo no excesivamente académico, si bien preciso en términos económicos y
jurídicos, de importante valor filológico”.
Según Rodríguez Penelas, el método usado por Francisco García es
fenomenológico. Mediante la abstracción, se focaliza cada contrato y se intenta
determinar su esencia, y definir luego la justicia o injusticia que ofrecen sus
formas y aplicaciones concretas.
En el prólogo de su Tratado, García expresa:
“Y no sólo he guardado este método en disponer y
ordenar los contratos entre sí, pero también en tratar cada
uno de ellos; porque de cada uno de ellos se tratan tres
cosas por su orden. La una, cuál sea la naturaleza y
sustancia de aquél; la otra, qué obligaciones tenga cada
uno de los contrayentes por virtud y eficacia de tal contrato.
Y éstas no las hallarán aquí amontonadas y revueltas unas
con otras, como están en los sumistas, sino muy distintas,
y tan en orden puestas, que la segunda nace de la primera,
o naturalmente se sigue después de aquella, y la tercera
de la segunda, y la cuarta de la tercera, y así de las
demás, guardando el orden que la doctrina requiere y
piden las leyes del arte y la ciencia. La tercera cosa que se
trata es de dividir el contrato en sus especies y modos
diferentes, añadiendo para más claridad una tabla, en la
cual se vea al ojo, todas las dichas especies y modos, para
que así mejor se impriman y se queden en la memoria”.

II.7.3.3. Concepto de contrato

La concepción del contrato en Francisco García implica continuidad con
la tradición escolástica que privilegiaba el aspecto objetivo. El autor destaca la
importancia que tiene el hecho de determinar claramente la naturaleza de cada
contrato, pues es ella la que define qué tipo de contrato sea, ello siempre con
el designio de determinar su licitud o ilicitud. Al respecto señala: “decimos no
ser así que la naturaleza de cada contrato dependa de la intención de los
contrayentes, de tal suerte y en este sentido que tengan tal naturaleza y
especie cual los contrayentes quisieren o pretendieren”. Y agrega luego: “El
que tenga tal naturaleza y no otra, o tal especie, depende y nace, no de la
intención y voluntad de los contrayentes, sino de las calidades y condiciones
con lo que hacen”. En estas palabras puede identificarse una concepción del
contrato con una menor carga de subjetividad, más a tono con la naturaleza de
la operación. 362
Aún cuando siempre orientado a resolver los casos de conciencia
originados en la práctica del comercio, el autor aparece animado por la
exigencia de plantear un tratamiento completo de la materia de los contratos,
siguiendo la ciencia y el arte; criticaba abiertamente la obra de Albornoz, a
362
RODRÍGUEZ PENELAS, Horacio, Etica y sistemática del contrato en el siglo de oro, La obra
de Francisco García en su contexto económico y moral, EUNSA, Navarra, 2007, p. 72.

158
quien cuestionaba la posesión de la competencia como jurista, y
particularmente, la de un jurista que supiese remontarse hasta los primeros
principios. 363 Definía el contrato como “legítimo consentimiento de muchos,
que convienen juntos sobre alguna cosa, por cuyo consentimiento nace en una
o en otra parte, o en una sola de ellas, alguna obligación”. Identificaba tres
elementos necesarios para la validez del contrato: el consentimiento, su
legitimidad y su finalidad, orientada a crear obligaciones entre las partes o al
menos en una de ellas. 364
Criticaba la doctrina de Soto en cuanto éste negaba el carácter de
contrato a la donación, basándose en que se trataba de un acto de liberalidad,
y no de justicia, ya que con ese criterio también debería excluirse del elenco de
los contratos, al mutuo y al comodato; todo ellos implican una liberalidad inicial,
pero dan lugar a obligaciones una vez que se perfeccionan. La misma crítica
hará Oñate.
Según García, para el perfeccionamiento de la donación y la promesa,
era suficiente el consentimiento del promitente y la aprobación del promisario.
Individualizaba cinco condiciones de validez de la promesa en el
ordenamiento civil:
1. Existencia de una causa “veraz”, como por ejemplo, la donación
hecha por razón de parentesco que efectivamente existiera.
2. La intencionalidad de la promesa, que no debía estar afectada por
vicios de la voluntad.
3. La conformidad con la justicia del objeto de la promesa.
4. La posibilidad del objeto.
5. La utilidad de la promesa para el promisario y el carácter no dañoso
para el promitente.

II.7.3.4. La Teoría General del contrato en Francisco García

Desde el punto de vista de la historia del tratamiento de la teoría general
del contrato, la obra de Francisco García presenta un interés especial. Por una
parte, y a primera vista, mantiene el formato de empleado por los sumistas en
el estudio de la temática, privilegiando el análisis de los contratos en particular,
y en especial, la compraventa y la usura.
Sin embargo, hay dos importantes referencias a la teoría general del
contrato.
En primer lugar, en los capítulos 10 y 11, García desarrolla un
interesante planteo de la responsabilidad contractual en general, disertando
sobre el daño emergente y el lucro cesante en los contratos. Ello implica una
visión general, pero no sobre el contrato, sino sobre el incumplimiento
contractual en general.
Sin embargo, sobre el final del Tratado, en el capítulo 21, García intenta
formular consideraciones sistemáticas, vinculadas sobre todo con la
clasificación de los contratos, siempre con la finalidad de determinar su esencia
y derivar de ellas las consecuencias del régimen aplicable.
Afirma García en el Prólogo:

363
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
235.
364
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
236.

159
 … hallarán los lectores esta materia reducida a
ciencia y arte con muy buen orden y método. Y no sólo he
guardado este método en disponer y ordenar los contratos
entre sí, pero también en tratar de cada uno de ellos;
porque de cada uno de ellos se tratan tres cosas por su
orden. La una es, cuál sea su naturaleza y sustancia de
aquél; la otra, qué obligaciones tenga cada uno de los
contrayentes por virtud y eficacia de tal contrato. Y éstas
no las hallará aquí amontonadas y revueltas unas con
otras, como están los sumistas, sino muy distintas, y tan en
orden puestas, que la segunda nace de la primera, o
naturalmente se sigue después de aquella, y la tercera de
la segunda, y la cuarta de la tercera, y así de las demás,
guardando el orden que la doctrina requiere y piden las
leyes del arte y ciencia. La tercera cosa que se trata, es
dividir el contrato en sus especies y modos diferentes,
añandiendo para más claridad una tabla, en la cual se vea
al ojo todas dichas especies y modos, para que así mejor
se impriman y se queden en la memoria.
Ahora bien, el plan sistemático anunciado en el Prólogo no es
desarrollado en la obra; García se aboca a un capítulo 1, que trata de la
definición y división del contrato, en apenas seis páginas (tomando la edición
de Eunsa), para ingresar inmediatamente, en el capítulo 2, al contrato de
depósito y luego a los demás contratos nominados.
Sin perjuicio de las consideraciones referidas sobre el incumplimiento,
es recién en el Capítulo 21, último de la obra, donde García resume el tema “de
la conveniencia y diferencia que todos los contratos primarios y principales
tienen entre sí”, presentando la tabla a que había hecho referencia en el
Prólogo.
Para dar fin a toda esta materia de contratos, sólo
una diligencia nos queda, y es notar algunas cosas que
son necesarias para tener mayor noticia de ellos.
Habemos de tratar, principalmente, de la
conveniencia y diferencia que todos los contratos
principales y primarios tienen entre sí, y de la contrariedad
que entre ellos hay, a imitación de Porfirio, el cual, después
de haber tratado de todos los predicables, y de cada uno
por sí, a la fin puso las conveniencias y diferencias que
todos ellos tenían ente sí, para que mejor se entendiese de
esta manera la naturaleza de cada uno.
Cuanto a lo primero, se note que la donación y
vendición son los más principales de todos los contratos …
y como cabezas de todos ellos, a los cuales casi todos los
oros se reducen, cada uno en su orden y categoría. Y así
la donación es cabeza y medida de todos los contratos a
ella subordinados y sujetos, y la vendición es cabeza y
medida de todos aquellos que le son subjetos y
subalternos.
…

160
 Dos categorías hay de contratos: la una es de la
donación, la otra es de la venta. De suerte que hay dos
categorías de contratos o dos órdenes. La primera hace la
donación con los contratos a ella subalternos. La segunda,
hace la vendición con los suyos. La donación tiene por
subalternos al empréstito mutuo y al empréstito comodato.
La vendición tiene por subalternos al cambio y al alquiler. Y
aunque la donación, con sus contratos subalternos, y la
vendición, con los suyos, tenga muy grande propincuidad y
parentesco, pero toda la categoría de la donación es
contraria a la otra categoría de la vendición; y cada
contrato de la una categoría, es contrario a cada contrato
de la otra. La donación y la vendición son como contrarios
extremos. Los subalternos de la una y la otra son como
contrarios medios, de los cuales, los unos se llegan más a
la naturaleza de un extremo, y otros, más a la naturaleza
del otro, como lo vemos en la contrariedad que hay entre
blanco y negro, y más claramente en la contrariedad entre
las cuatro voces de la música que son: tiple, alto, tenor y
contrabajo. El tiple y el contrabajo son voces extremas y
como dos contrarios extremos; el alto y el tenor son como
dos contrarios medios, de los cuales, el contralto es voz
que se llega más a la naturaleza del tiple. El tenor es voz
que se llega más a la naturaleza del contrabajo. Así
mismo, la donación y la vendición son contrarios extremos;
el empréstito mutuo y el empréstito comodato de una parte,
y el cambio y el alquiler, de otra, son contrarios medios, de
los cuales los dos primeros se llegan más a la naturaleza
de la donación, y los otros dos postreros a la naturaleza de
la vendición. Todo lo cual en la figura siguiente claramente
se muestra.
Estos seis contratos son como elementos de
muchos otros.
Hase de notar más adelante que estos seis
contratos se han con los otros, o con muchos de ellos,
como los cuatro elementos con las otras cosas naturales
compuestas. Porque, así como las cosas naturales
compuestas se resuelven en los cuatro elementos, así los
otros contratos, o muchos de ellos, se resuelven en alguno
o algunos de éstos. De aquí se sigue que, para entender la
calidad y naturaleza de muchos contratos, es necesario
mirar con mucha diligencia en cuál de estos seis se
resuelven, porque tal será su calidad y naturaleza, cual
fuere la calidad y naturaleza de aquel contrato, en quien se
resolviere. Bien así como decimos las cosas naturales
compuestas ser de aquella calidad y naturaleza, cual fuere
la del elemento predominante en que se resolviere. Y
porque el estar muy diestros en resolver estos contratos
dificultosos de conocer es cosa importantísima y aún muy

161
 necesaria, para juzgar sin error de la rectitud de aquellos,
por eso traeremos aquí algunos ejemplos de esta materia.
… Y finalmente hemos tratado, a mi parecer y juicio,
si no me engaño, de todas aquellas cosas que, en esta
materia, podían caer debajo de ciencia y arte, para excluir
las cosas que son inciertas y no determinadas …
Estos tales, por ser infinitos y no ciertos y
determinados, no pueden ser debajo de ciencia
comprendidos. Es tanta la codicia de los hombres y tan
grande la sed que tiene cada uno de aventajar su partido
cuando hace un contrato, que aunque por la naturaleza y
propias calidades de aquel, no tenga derecho para ganar,
para tanto ganar en el dicho contrato, inventan y le añaden
tales pactos y condiciones, que le traen forzado y de los
cabellos, hasta que redunde en gran provecho suyo y en
menoscabo del otro.
Tengo muy por cierto y oso decir que quien supiere
bien la naturaleza y propiedades de cada contrato,
conforme a como lo dejamos aquí explicado, podrá
fácilmente atinar y saber, cuándo el pacto accidentalmente
añadido, sea lícito o ilícito, por hacer el contrato a quien se
añade lícito o ilícito, mudándole de una especie en otra, o
de una calidad en otra …
Ya dije al principio haber sido mi intención, en esta
obra, reducir la materia de contratos a ciencia y arte, y
explicar distintamente y con orden y claridad lo que los
sumistas dejaron escrito sin arte y orden, y como
amontonado, y aún, algunas veces, confusamente y con
poca claridad.365
Se advierte evidentemente, sobre el camino esbozado por Albornoz, un
desarrollo de la teoría general del contrato, posiblemente el germen de lo que
posteriormente sería la sistemática y la dogmática jurídica del siglo XIX. Pero
no desvinculada de su matriz tipológica, que se ubica en el andamiaje teórico
como clave cierta para captar la justicia o injusticia del contrato, quintaesencia
del arte según Tomás de Mercado y Bartolomé de Albornoz.
Rodríguez Penelas ha analizado la importancia sistemática que en la
historia del las ideas sobre el contrato tiene esta clasificación. 366
A criterio de Francisco García, una primera cuestión es la de los criterios
de ordenamiento de los contratos en un cuadro lógico. Por un lado, un criterio
es el carácter del objeto de la prestación, que puede ser una cosa específica, o
bien genérica. El otro criterio es si hay o no contraprestación.
De la combinación de los criterios, García elabora un cuadro
esquemático.

365
GARCÍA, Francisco, Tratado utilísimo y muy general de todos los contratos (1583),
Colección de pensamiento medieval y renacentista, EUNSA, Navarra, 2003, p. 541 a 545.
366
RODRÍGUEZ PENELAS, Horacio, Etica y sistemática del contrato en el siglo de oro, La obra
de Francisco García en su contexto económico y moral, EUNSA, Navarra, 2007.

162
 Rodríguez Penelas analiza en detalle las relaciones lógicas entre los
conceptos, ya que algunos de ellos con contrarios, y otros subalternos. 367
La donación es la cabeza de los contratos gratuitos, en los que no existe
contraprestación. El empréstito mutuo y el empréstito comodato, son
subalternos a la donación.
A su vez, la compraventa es cabeza de los contratos onerosos, en los
que existe contraprestación. El cambio o permuta y el alquiler son contratos
subalternos a la compraventa.
Todos los contratos de la línea gratuita, son contrarios a los de la línea
onerosa.

367
RODRÍGUEZ PENELAS, Horacio, Etica y sistemática del contrato en el siglo de oro, La obra
de Francisco García en su contexto económico y moral, EUNSA, Navarra, 2007, p. 85-86.

163
 La donación es contraria a la compraventa, puesto que en ésta hay
contraprestación y no en la donación, y también contraria a los contratos
onerosos, cambio y alquiler.
La compraventa es contraria a todos los contratos gratuitos (donación,
mutuo y comodato).
La compraventa y la donación, por una parte, y el comodato y el alquiler,
por la otra, son contratos contrarios entre sí.
El mutuo y el alquiler también son contrarios entre sí, porque uno es
gratuito y otro oneroso.

II.7.3.5. El método tipológico en Francisco García

Ahora bien: para practicar un correcto análisis sobre la licitud de un
contrato, García propone un procedimiento basado en la consideración de su
naturaleza, para determinar su especie. Es menester mirar si la cosa se
entrega de manera gratuita u onerosa, lo que define a qué categoría pertenece
el contrato, para verificar luego qué es lo que se trasmite y definir de qué
contrato se trata. Este procedimiento responde a una visión objetivista y realista
de la temática contractual, porque se funda en la naturaleza del contrato, para
definirlo precisamente y poder determinar cuáles son las condiciones en que se
celebra lícitamente y cuándo se atenta contra la justicia.
Reviste especial interés verificar que el método tipológico será el
utilizado para proceder al análisis del valor jurídico de todos los contratos, aún
los innominados. 368
García proporciona también la prueba de cómo los conceptos teóricos
sistematizados, serán utilizados para la resolución de casos de carácter
complejo o combinado, siempre con la finalidad de investigar la licitud o ilicitud
del negocio, en términos de justicia conmutativa, entendida como equivalencia
de las prestaciones.
Aportamos la interesante y descriptiva transcripción de la resolución de
dos casos de contratos complejos. Uno, referente al cuidado de ganados; otro,
sumamente sofisticado, denominado “bestreta”. Se verá claramente cómo,
luego de describir el contrato, García lo analiza, separando sus partes, sobre la
base de la tipología previamente elaborada de contratos nominados,
estudiando luego el equilibrio que resulta entre los derechos y obligaciones de
las partes.
“Hay un contrato muy usado entre la gente que tiene
ganado, el cual es de esta manera: da un ganadero cien
cabezas de ganado a un pastor, con tal pacto que aquel
ponga su trabajo en apacentarle y guardarle; y más que
haya siempre de conservar el dicho ganado en el mismo
número de ciento, supliendo el dicho número de la cría y
fruto del mismo, y que al cabo del año, todo el fruto
restante el ganado, después de haber sacado las cabezas
que fueren necesarias para suplir el dicho número de
ciento, se parta entre ellos a medias y por iguales partes.
Suelen preguntar si este contrato hecho con tales pactos y
condiciones sea lícito. El que de la rectitud de este contrato
hubiere de juzgar sin error y con mucha certidumbre,
368
Sobre la importancia del método tipológico en la Teoría General del Contrato, en relación
con la cuestión del equilibrio contractual, véase supra, 1.9.

164
primero ha de atinar y sacar en limpio, qué contrato de los
que habemos propuesto sea: si es vendición, o cambio, o
alquiler; …
Entendida de esa manera la calidad y naturaleza del
contrato, fácilmente se entenderá la rectitud de él; la cual
consiste en si al pastor le dan suficiente por su trabajo,
dándole la mitad del fruto que del ganado procediere cada
año, sacadas primero las cabezas que fueren necesarias
para suplir el número de las de ciento. Hase de advertir,
que aquí se mezcla otro contrato de suertes, o de ventura,
el cual se suele ordinariamente mezclar en muchos
contratos, por el cual, estos dos contrayentes se ponen a
ventura de ganar o al peligro de perder, cuanto al salario
que al pastor se debe. El ganadero se pone a este peligro:
de que siendo el fruto y provecho del ganado mucho, cuya
mitad valga más que merecía el pastor por su trabajo, le dé
mayor salario de lo que le diera de otra manera. También
se pone a esta ventura: que siendo poco y dándole no más
de la mitad d aquél, le pague mucho menos de lo que el
otro se merecía por su trabajo.
El pastor, asimismo se pone a peligro de recibir
menos salario de lo que merecía de justicia su trabajo,
siendo poco el fruto y provecho del ganado. También se
pone a ventura de que sea mayor el salario de lo que
merecía su trabajo, siendo mucho al fruto y provecho del
ganado.
Lo que en éste y otros semejantes contratos podrían
causar alguna injusticia es, si el uno y el otro de los
contrayentes no se ofreciesen igualmente a peligro de
perder, y a ventura de ganar, considerados los pactos del
contrato, de suerte que el uno tuviese cierta,
ordinariamente, la ganancia, y el otro la pérdida. Entonces
sería contrato ilícito.
Otros muchos contratos se hacen en la República
semejante a éste, que son de puro alquiler, y muchas
veces no se atina fácilmente su injusticia, por no atinar ni
caer en cuenta de su calidad y naturaleza … uno pone
dineros y el otro su trabajo … En semejantes contratos, se
ha de tener ojo para conocer su rectitud, si el salario
señalado es competente al trabajo de la persona alquilada
y a su ministerio, y si los pactos del contrato, que
conciernen la cantidad del salario, son tales que por ellos
se ponga igualmente los dos contrayentes a peligro de
perder, y a ventura de ganar, de la manera que dijimos
arriba.
…
Otro caso se examina.
En la ciudad de Valencia ví usar cierto trato, el cual
es de esta manera: un señor concierta con un panadero
que le dé pan todo el año para su casa. Los pactos en este

165
contrato son, de parte del panadero, dos. El uno, que haya
de dar por cada cahíz, trece arrobas de pan bueno, bien
cocido y bien sazonado, y que, no siendo tal, pueda
tomarlo a sus costas de otro panadero, tal cual él lo había
de dar. El otro pacto, que el dicho panadero haya de dar el
cahíz de trigo a razón de cómo valiere en Castellón de la
Plana al tiempo de la cogida. Está este pueblo nueve
leguas de Valencia, donde suele valer ordinariamente el
trigo barato al tiempo de la cogida, así por haber de ello
mucha abundancia, como por no ser tan bueno como el de
otras partes. De parte del señor hay tres pactos. El uno,
que haya de dar al panadero doscientos o trescientos
escudos bistraídos, los cuales cada mes se vayan
descontando prorrata de lo que, repartidos doce partes,
según el número de los meses, viniere por cada mes. El
otro, que cada día haya de dar tres albaranes, para que
con ellos pueda sacar del almadía o alhóndiga tres sacos
de trigo cada día para su granjería, no pudiendo sacar a
cuenta suya por cada día, el dicho panadero, por estatuto
de la ciudad, más de uno solo. El tercero pacto, que le dé o
le haya una licencia para sacar de Castellón de la Plana, o
de otra parte del Reino, cuatrocientos o seiscientos
cahíces de trigo para su granjería. Esta licencia quiere el
panadero porque no pueden los panaderos comprar el trigo
de otra parte por quedar obligados a comprarlo del almodí
o de la alhóndiga común de la ciudad, a fin de que así
conviene para el bien común de la tierra.
Pregúntase si este contrato acompañado de tales
pactos sea lícito.
Para juzgar de su rectitud es menester que primero
hagamos anatomía de él, y le vamos desentrañando poco
a poco. Hallo en él tres contratos, todos ellos revueltos y
mezclados. El primero es de alquiler, por el cual queda el
panadero alquilado para amasar todo el pan que el otro ha
menester para su casa cada año. El segundo es contrato
de compra y venta, por el cual el panadero queda obligado
de vender al otro todo el trigo que habrá menester durante
el año, a razón el cahíz de cómo valiere en Castellón de la
Plana al tiempo de la cogida. El tercero es contrato de
empréstito mutuo, por la parte que se bestraen al panadero
dineros. El cual bestraer no es otra cosa sino emprestar
aquella cantidad de moneda que se le bestrae. Sabida la
naturaleza de este contrato, examinemos éste por sus
partes, y veamos si es justo o injusto. … Por la parte de
alquiler parece claramente injusto, porque no se le da al
panadero competente salario por su trabajo, porque este
salario es lo que al panadero le queda, sacadas de cada
cahíz, trece arrobas de pan, tan bueno como hemos dicho.
Es cosa clara (según testifican los panaderos) que sacadas
las dichas trece arrobas de tan buen pan, no pueden

166
 quedar, ordinariamente, cosa alguna más del salvado, y
aún algunos de ellos dicen no poder salir las trece arrobas.
Por la parte de venta es manifiestamente injustísimo,
porque comprándose el trigo del panadero en Valencia, el
precio justo de esta compra había de ser el que, en la
misma ciudad, valiese tal suerte de trigo como aquella al
tiempo del concluir y perfeccionar la venta, y no lo que
valía en Castellón de la Plana al tiempo de la cogida, el
cual precio siempre suele ser mucho menor, que no el que
en Valencia vale. Hay otra cosa que más declara esta
injusticia, y es que el trigo que el panadero vende y de
quien ha de dar trece arrobas de pan cocido, no es de
Castellón de la Plana, sino otro mejor, porque el de
Castellón no podría hacer tan buen pan, como por el
contrato se pide, y con todo eso, el precio quieren que sea
como vale en Castellón.
Para rehacer la mengua y poquedad del precio de
estos dos contratos, añade la otra parte, a petición del
panadero, tres cosas: la una es la bestreta de los
doscientos o trescientos escudos, la otra es los tres
albaranes que tiene obligación de dar cada día, la tercera
es la licencia de sacar tantos cientos cahíces de trigo.
Cuando a la primera, no es lícito, por medio de aquella,
rehacer la falta del precio justo, porque como sea un
empréstito mutuo, hase de hacer graciosamente y sin
interés alguno, y así ningún interés por ella se puede y se
debe pretender, que pueda suplir la dicha falta.
Cuanto a las otras dos cosas, harto se suple la falta
del justo precio por ellas, porque a dicho de personas
expertas en el arte de la panadería, son de tanta utilidad al
panadero que saca de ellas mucha más ganancia y
provecho que no es lo que pierde en el dicho alquiler y
venta. De suerte que con estos dos contrapesos se justifica
la falta del precio y la injusticia de este contrato. … y digo
que no es ilícito, porque lo que le quita y defrauda por una
parte en el precio del alquiler y de la compra de trigo, por
otra se lo rehace, aunque, a parecer de algunos, con daño
del bien común. Y así podría quedar el señor obligado a
restituir el daño que por ello se hace al bien común, pero
no al dicho panadero…
Resulta de la circunstanciada descripción que hace García, en primer
lugar, la utilización del método tipológico. El autor hace la “anatomía” del
contrato, separando los diversos pactos combinados en la estructura del
negocio complejo e identificando en él tres contratos, “todos ellos revueltos y
mezclados”, a saber: arrendamiento de servicios o trabajo, compraventa y
préstamo.
En segundo lugar, esquematiza los equilibrios insitos en cada uno de
esos contratos nominados, identificando que en dos de ellos, el arrendamiento
de servicios y la compraventa, no existe equilibrio, no se guarda la igualdad
entre el valor de servicio o la cosa, y el precio correspondiente.

167
 Pero en tercer lugar, García concluye que el contrato es justo, puesto
que en el caso concreto, el desequilibrio existente en los dos primeros
contratos se compensa con el beneficio que se logra en el tercero.
Según Birocchi, esta doctrina de García guardaba un equilibrio entre los
aspectos individuales insitos en la voluntariedad de la acción, derivada del
carácter innominado y concreto del pacto, y los aspectos objetivos, derivados
de los parámetros de la justicia natural. García realiza un aporte fundamental
respecto a la clasificación de los contratos. No solamente en la clasificación
general de contratos a título oneroso y gratuito, sino en la creación de una
compleja red de esquemas teóricos, ordenados para permitir la clasificación de
un contrato complejo en un esquema predeterminado, del cual se estudiaba su
naturaleza. Se trataba de desagregar los elementos combinados en la práctica
para examinar los eventuales aspectos usurarios que pudieran estar
involucrados en el caso concreto. Luego esto se verá también en Domat. 369
Se encontrará asimismo presente en la obra de Lessio, quien disertará
sobre el “contractus trinus”, o sea, un contrato combinado de sociedad, seguro
y compraventa, analizándolo desde el punto de vista de su justicia, pero con
una técnica analítica. 370
Esta metodología de los autores de la segunda escolástica resulta
asombrosamente actual. Es la que se encuentra implicada en el juicio de
abusividad de las cláusulas incorporadas en las condiciones generales de la
contratación, que implican, primero, una consideración en abstracto del
contenido de las cláusulas, que puede conducir a concluir en su carácter
abusivo o vejatorio, pero luego una consideración en concreto, para apreciar si
la abusividad primariamente detectada no reconoce su equilibrio con alguna
otra condición contractual. 371
En suma, en la obra de Francisco García encontramos una vocación al
tratamiento sistemático, aunque no una verdadera teoría general del contrato.
Sin perjuicio de sus reflexiones sobre el incumplimiento en los capítulos 10 y
11, que implican una visión general del contrato, su teorización formal sobre el
contrato en general, sumamente valiosa, se extiende sólo en uno de los 21
capítulos de su obra.

II.7.4. El impulso de la idea de sistema

De acuerdo con Birocchi, es recién luego de la guerra de los cien años
(1337-1453) que se crean las condiciones para que se difunda el interés de los
estudios humanísticos, con la obra de unificación del Estado francés bajo
Carlos VII y Luis XI.
El humanismo implica una mentalidad que valora el estudio del pasado
antiguo por medio de la filología. Esta concepción sistemática se encuentra
paradigmáticamente, según Birocchi, en la Epístola ad Andrea Gillartum de
ratione docendi, discendique iuris conscripta (opera omnia, Lugduni, apud G.

369
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
238.
370
DECOCK, Wim, In Defense of Commercial Capitalism: Lessius, Partnerships and the
Contractus Trinus, (October 17, 2012), B. Van Hofstraeten & W. Decock (eds.), History of
Companies and Company Law in the Early Modern Period (tentative title), Iuris Scripta
Historica, Brussels, Royal Flemish Academy Press, 2013; Max Planck Institute for European
Legal History Research Paper Series No. 2012-04, disponible en SSRN:
http://ssrn.com/abstract=2162908.
371
AZZARO, Andrea María. I contratti non negoziati, ESI, Napoli, 2000.

168
Rovilium, 1554, f. 143.), de Francois Douaren (1509-1559). La obra contiene un
manifiesto humanista en relación al derecho romano, a los juristas medievales
y a la exigencia de hacer orden, de redactar el derecho según un método.
En su óptica sería tonto memorizar los volúmenes de los intérpretes;
importaba más bien prepararse a través de principios universales (theoremata
universalia) con el cual juzga los casos singulares ex aequo et bono. La tarea
prioritaria es munirse de una visión de conjunto, para lo cual el punto de partida
eran las Institutas, con su tripartición (personas, cosas, acciones), pero plantea
la posibilidad de volcar el Digesto en tablas. 372
El tema de la explicación sistemática y ordenada de la materia
constituirá un topos constante en el siglo XVI y más adelante. No bastaba la
visión analítica, sino el ordenamiento procediendo de los principios universales
hasta la singularia. Había que describir lo que estaba dispuesto en modo
desparramado y desordenado según categorías generales, y distribuir la
materia según las definiciones y divisiones requeridas por el arte. Así las
infinitas especificaciones eran conducidas a pocos géneros, para comprender
mejor el todo, fundamentalmente porque resultaba contraproducente quedar
retenido en las singularia, que no entraban en ningún precepto general ni
podían ser encerradas en un método expositivo. 373
En el centro del discurso ingresa, pues, el tema del método y de la
disposición del derecho según un arte, de la naturaleza del derecho y de la
posibilidad de redactarlo científicamente.
Como hemos apreciado, este camino hacia la consideración sistemática
del contrato se va abriendo camino trabajosamente a través de todo el siglo
XVI.
Los grandes tratados De iustitia e iure de los teólogos de la Segunda
Escolástica constituirán una forma literaria que expresará, tanto en la forma
externa, como en el espíritu y en los contenidos, la superación definitiva del
género de las Sumas de Confesores. 374
En ellos se encuentra una “genealogía” o “etnología” alternativa para
encontrar el origen histórico de la teoría general del contrato.

372
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
107.
373
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
108.
374
GROSSI, P., Somme penitenziali, diritto canonico, diritto comune, en Annali Della Faculta
giuridica dell’Universita di Macerata, n.s., I, (1966), citado en BIROCCHI, Italo, Tra elaborazioni
nuove e dottrine tradizionali. Il contratto trino e la natura contractus, en Quaderni Fiorentini per
la storia del pernsiero giuridico moderno, No. 19, Giuffrè, Milano, 1990.

169
 II.8. LA TEORÍA DEL CONTRATO EN LA TRADICIÓN JESUÍTICA

II.8.1. Generalidades
Como puede concluirse de los estudios expuestos en esta segunda
parte de la tesis, dedicada a la retrospección histórica, el concepto de contrato
fundado en la autonomía de la voluntad, propio del liberal-iluminismo,
constituyó una mutación del concepto de contrato que se había manejado en la
Antigüedad.
De alguna manera, la pregunta que intentamos contestar es la relativa al
momento y a las características de esa mutación; o sea, determinar el trazado
de la genealogía de la concepción del contrato basada en la autonomía de la
voluntad. En ese sentido hemos identificado una genealogía que hemos
denominado “tradicional”. Es la que conecta al código de Napoleón con Pothier
y con Domat, y a éstos con los autores de derecho natural del Norte
protestante de Europa.
Entendemos, sin embargo, que es posible detectar junto a ella una
genealogía alternativa, que identifica a la segunda escolástica – y en particular,
a la tradición jesuítica - como el origen de lo que podemos denominar la teoría
general del contrato fundada en la autonomía de la voluntad.
En ese sentido, la paradoja más interesante es que la segunda
escolástica, formulada fundamentalmente por los autores de la Escuela de
Salamanca, y particularmente por los doctores jesuitas, continuadora, por una
parte, de la tradición escolástica, constituye, al mismo tiempo, una ruptura con
dicha tradición escolástica, pudiendo afirmarse que las nervaduras de la teoría
general del contrato en su versión actual, de cuño liberal, que tiene justamente
su núcleo en la idea del contrato como pacto, como acuerdo de voluntades, ya
están presentes al fin de la segunda escolástica, y pueden encontrarse
concretamente en la obra de Pedro de Oñate.
Lo cual nos lleva a la necesidad de profundizar en la tradición
escolástica, en la escolástica tardía española e hispanoamericana y en la
ruptura del paradigma, y a plantear como hipótesis que, más allá de los
desarrollos nordeuropeos, la ruptura del modelo escolástico aristotélico-tomista
hacia una concepción esencialmente voluntarística y consensualista del
contrato, y paralelamente, el origen de la teoría general del contrato tal como
se la ha concebido desde el siglo XVIII, debe reconocer su fuente en el
humanismo jesuítico de la segunda escolástica, no menos que en la escuela
protestante del derecho natural.
Hablamos de un humanismo radical, que se coloca como fundamento de
toda la teoría del contrato, lo que se advierte en la categórica expresión de
Antonio Gómez S.J.:
“… in quolibet actu vel negotio, in primis quaerendum est de personae”.
375

Es en ese humanismo jesuítico donde radica una rica cantera de ideas y

valores y una rica tradición intelectual que – más allá de la obvia circunstancia
de considerar la sideral diferencia de los contextos entre el actual y aquél en el
cual esa tradición intelectual se formó - de ninguna manera puede quedar en el

375
GOMEZII, D. Antonii, Variae resolutiones juris civilis, communis et regii, tomis tribus
distributa, Editio novissima, Typis Petri Marin, Matriti, MDCCLXXX, p. 425.

170
olvido, sino que puede ser traída a la luz, incluso para servir como fuente de
inspiración para la discusión de los problemas actuales. 376
Hablar de tradición jesuítica en materia de teoría del contrato constituye
una manifestación que a primera vista aparece extravagante, porque
contemporáneamente carecemos de una presencia doctrinaria jesuítica en el
campo del derecho contractual. 377 Por otra parte, es de tener en cuenta la
prohibición existente en las Constituciones de la Compañía de ocupar cátedras
en las facultades de derecho (MHSI, Constituciones, 3, p. 191). 378
Sin embargo, a poco que se comienza a profundizar, se advierte que en
épocas cercanas a los orígenes de la Compañía, existe una verdadera
proliferación de jesuitas que dedicaron ingentes esfuerzos a la tratadística
civilista, existiendo una voluminosa obra literaria en la que se encuentra
plasmado el pensamiento teórico jurídico de padres de la Compañía. En el
Diccionario Histórico de la Compañía de Jesús 379 se afirma que la contribución
jesuita al desarrollo de las ciencias jurídicas puede tratarse bajo cinco
aspectos: I. Filosofía del Derecho Natural y de la jurisprudencia. II. Derecho
canónico. III. Derecho civil y constitucional. IV. Derecho penal y V. Derecho
internacional.
Respecto de la materia del derecho civil se dice que los jesuitas han
hecho importantes contribuciones, indicando que - si bien hay que advertir
desde el comienzo que los jesuitas no formaron parte de los tribunales como
jueces ni practicaron la abogacía, ni existe una tradición jesuita de regentear
cátedras de derecho civil en las universidades - ha habido jesuitas que han sido
profesores de derecho romano y de derecho civil y contamos con sólidas
contribuciones que proceden de jesuitas que estaban sobre todo preocupados
por establecer los principios básicos, morales y jurídicos, por los que debería
regirse la práctica jurídica. Primariamente eran filósofos de la ética o teólogos,
que escribían sobre el derecho sólo en cuanto éste rozaba las enseñanzas de
la moral o de la teología. Por ello, estaban menos interesados en las formas
técnicas por medio de las cuales estos principios deberían aplicarse a la
sociedad civil.
Sin embargo, según los editores del Diccionario citado, el valor de los
autores jesuitas no se reduce al campo de la moral, ya que en el campo del
derecho privado, los jesuitas hicieron una aportación notable al desarrollo del
derecho común de Europa, del cual ha surgido el moderno derecho, aun
cuando ellos estaban principalmente preocupados con la moralidad y la justicia,

376
Sobre la incidencia del humanismo en el derecho privado, v. VILLEY, Michel, Préface
historique a l’étude des notions de contrat, APHD, 13, 1968, 3-4 y 8, quien refiere a este
proceso como la “deformación” del concepto de causa, precedentemente basada sobre la cosa
en sí, y sobre la igualdad de cosa a cosa, y luego del renacimiento, recostada más bien sobre
la noción de contrato-acuerdo (Contre l’humanisme juridique, APHD, 13, 1968, 199), afirmando
un pensamiento aristotélico tomista, contra el nominalismo de Ockham, y afirmando que el
humanismo en su aplicación al derecho produjo un mal. p. 302 nota 88.
377
La obra sobre derecho más reciente que conocemos es la del jesuita Luigi TAPARELLI
D´AZEGLIO, Saggio teorico di diritto naturale apoggiatto sul fatto, del cual accedimos a una
edición traducida al castellano y editada en Madrid en 1866, que no contiene una discusión
sobre el contrato.
378
DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77
(2009), p. 429.
379
O’NEILL, Charles, DOMÍNGUEZ, José María, Diccionario Histórico de la Compañía de
Jesús Biográfico-Temático, voz “Derecho”, Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 2001, vol.
II, p. 1085 y ss.

171
más que con los aspectos técnicos de la legislación civil. Ejemplos importantes
son los tratados de Iustitia e Iure de Luis de Molina y del Cardenal Juan de
Lugo. Estos tratados tocaban en forma magistral muchos de los problemas
legales del derecho privado: contratos de compraventa, préstamos y
empréstitos, leyes hereditarias y de la propiedad, etc. A estos problemas, los
jesuitas proponían soluciones que pronto se hicieron patrimonio del derecho
común y como tales empezaron a formar parte de las estructuras jurídicas de
los estados modernos de Europa. Estos teólogos – juristas poseían un
conocimiento profundo de sus tiempos y su humanismo cristiano les permitía
aducir soluciones aceptables a muchos problemas jurídicos.
Estas afirmaciones van en el sentido de que en los comienzos de la
historia de la Compañía de Jesús, eruditos jesuitas cooperaron en la
construcción de un andamiaje conceptual que en sus grandes líneas se
encuentra vigente y es el que los abogados de todos los países occidentales
aplicamos en la praxis cotidiana; y al mismo tiempo, desarrollaron un esfuerzo
para discernir la justicia y la moralidad en los tratos y contratos, dedicando a
ello su vida o buena parte de ella, como puede apreciarse por el volumen y
profundidad de los tratados que escribieron.

II.8.2. Los autores de la segunda escolástica jesuítica

Esta modalidad de abordaje del derecho contractual reconoce su fuente
remota en la tradición aristotélico-tomista y escolástica que se enseñaba en la
Universidad de París cuando San Ignacio de Loyola y sus compañeros asistían
a las clases. Mathew Ory y John Benoit, discípulos de Francisco de Vitoria,
fueron profesores de Ignacio y de sus compañeros. 380 Señala Luce Giard que
en París, el pequeño grupo pudo beneficiarse de la renovación tomista,
desarrollada desde la época de Petrus Crockaert (Pedro de Bruselas, muerto
en 1514) en torno al convento dominico de Saint Jacques, continuada y
ampliada por sus mejores alumnos, en particular Francisco de Vitoria y
Domingo de Soto, que jugarán un rol clave en el florecimiento de la “segunda
escolástica” en España, notoriamente en la Universidad de Salamanca (de
donde vendrán excelentes adhesiones para la Compañía, comenzando por
Francisco de Toledo, primer jesuita en ser cardenal). 381
Entre los primeros jesuitas que se forman en la Universidad de París se
encuentra Francisco Suárez, discípulo directo de Vitoria, que incursiona en la
temática jurídica en su conocida obra “De legibus”.
Pero los nombres más escuchados, en una perspectiva civilista, son los
de Molina, Lugo y Lessio, que escriben a fines del siglo XVI y principios del
XVII. Molina, profesor en Coimbra y Evora, si bien es más conocido por su
“Concordia liberi arbitrii cum gratiae donis”, escribió un tratado “De Iustitia e
Iure” impreso en Cuenca en 1593, 1597 y 1600, que según los editores del
Diccionario Histórico de la Compañía de Jesús contiene “quizás de lo mejor
que se ha escrito sobre los contratos y los delitos”. Molina estuvo firmemente
comprometido con su tiempo, fue acusado de herejía, fue absolutamente
polémico. Leonardo Lessio, publica en 1605 su tratado De Iustitia e Iure, donde

380
Vide GARCÍA VILLOSLADA, La Universidad de París durante los estudios de Francisco de
Vitoria, coll. Analecta gregoriana 14, Roma, 1938.
381
GIARD, Luce, Los primeros tiempos de la Compañía de Jesús: del proyecto inicial al ingreso
a la enseñanza, en Tradición jesuita: enseñanza, espiritualidad, misión, Presses Universitaires
de Naumur/ Universidad Católica del Uruguay, Namur, Montevideo, 2003, p. 25.

172
hace “un análisis agudísimo del sistema” con proposiciones que “revelan la
especificidad de la filosofía SJ”. 382
Tanto la doctrina de Molina como la de Lessio, están siendo hoy día
objeto de una revalorización y reexamen. Más allá de las críticas, se tiende a
reubicarlas como trabajos trascendentes en la historia del pensamiento jurídico
y económico. La teoría del justo precio en los contratos, de la oferta y de la
demanda, del fraude comercial, de la usura y los intereses, de los cambios, de
los bancos y de la moneda, del depósito bancario, de la moneda escritural, etc.
son tratados con profundidad tal que se tiende a sostener que las figuras
míticas del pensamiento liberal (Adam Smith, David Ricardo) son en realidad
deudoras de estos grandes pensadores. 383
Junto con Lessio y Molina, hay que mencionar a Juan de Lugo, que
publica su “De Iustitia e Iure” y “De Contractibus” entre 1642 y 1652, siendo su
doctrina sobre los contratos calificada por los editores del Diccionario Histórico
como magistral, por su “notable concepción de la justicia como valor, en cuya
exigida igualdad o proporcionalidad no hay que insistir excesivamente, sino en
descubrir los criterios de valor que deben tenerse en cuenta para establecer la
verdadera equivalencia armónica entre los términos concretos de toda relación
jurídica”.
Molina, Lessio y Lugo son contemporáneos de la Escuela de
Salamanca, que por cierto está integrada también por otros juristas notables,
fundamentalmente de la orden de los predicadores (Domingo de Soto y Diego
de Covarrubias, entre otros). 384
Algunos de estos autores escriben desde sus cátedras en las
recientemente establecidas Universidades americanas, habiéndonos legado
copiosos estudios sobre las leyes civiles y en particular sobre los contratos. 385
A comienzos del siglo XVII, la ya consolidada Compañía de Jesús realiza un
aporte fundamental en la colonización y evangelización del continente
americano. Consecuentemente con la decisión de la Compañía en el sentido
de conceder una especial atención a la cultura y a la educación, muchos
jesuitas insignes se trasladaron al Nuevo Mundo para cooperar en la
enseñanza y la creación intelectual en las Universidades y Colegios Mayores
fundados en México, Chiapas, Nueva Granada, Perú, Charcas, y Córdoba.
Entre todos estos académicos, debe señalarse, en referencia al objeto
de este trabajo, la obra de Pedro de Oñate. Este eminente jesuita, segundo
provincial del Paraguay, constituye un ejemplo de un autor que podría ser
objeto de nuevas investigaciones. Puede saberse gracias a la investigación de

382
O’NEILL, Charles, DOMÍNGUEZ, José María, Diccionario Histórico de la Compañía de
Jesús Biográfico-Temático, voz “Derecho”, pp. 1089.
383
Puede verse al respecto los trabajos de Bernard DEMPSEY S.J. : Just price in a functional
economy, Am. Ec. Rev. sept. 1935” y Francisco BELDA S.J. : Ética de la creación de créditos,
en Pensamiento, ene – mar 1963, así como los comentarios más recientes de Jesús HUERTA
DE SOTO: La teoría bancaria en la Escuela de Salamanca y de Louis Baeck: The legal and
scholastic roots of Leonardus Lessio’s economic thought, publicados en Internet.
384
Puede verse los trabajos editados bajo el cuidado de LOWRY – GORDON en Ancient and
medieval economic ideas and concepts of social justice (Brill, Leiden, 1998) y particularmente,
el de GÓMEZ CAMACHO, Francisco, Later scholastics, spanish economic thought. Véase
asimismo GÓMEZ CAMACHO, Francisco, Economía y Filosofía moral, Ed. Síntesis, Madrid,
1998.
385
Sobre esta derivación de la escolástica en América, véase el trabajo de Oreste POPESCU:
Latin American scholastics en la obra de Lowry-Gordon citada ut supra.

173
Oreste Popescu 386 que Oñate escribió un tratado “de Contractibus” cuyos tres
tomos tienen un total de 3586 páginas a dos columnas. 387
En segundo lugar, Domingo Muriel, autor de Rudimenta Iuris Naturae et
Gentium, 388 que se ocupa de un análisis jurídico de los principales contratos
nominados, fue el último provincial del Paraguay antes de la expulsión de los
jesuitas y de la disolución de la Compañía. Su obra teórica está preñada de un
compromiso concreto con la defensa de las Misiones Jesuíticas que en la
época de la expulsión, son destruidas por los poderes políticos establecidos.
Algunas intuiciones intelectuales han comenzado a dirigir su mirada a
este fermental período del Renacimiento, buscando claves con las que
enfrentar los ingentes desafíos que hoy día presenta el derecho contractual. Y
es que el recurso a las fuentes de pensamiento del humanismo renacentista
constituye un instrumento válido – junto con otros - para enfrentar los desafíos
de la teoría del contrato en el siglo XXI.

II.8.3. El contexto de la Escuela jesuítica sobre el contrato

Los voluminosos tratados sobre la justicia y el derecho (de Iustitia et
Iure) se nos presentan mágicamente elusivos. En efecto, resulta difícil captar
hoy día los motivos que llevaron a estos sabios teólogos a dedicar sus vidas a
la investigación del derecho civil y contractual en particular, construyendo
gigantescos tratados de miles de páginas cuya lectura y comprensión
abarcativa resultan prácticamente imposibles para un contemporáneo, incluso
académico. Por otra parte, el hecho de que hayan sido escritos en latín coloca
aún más lejos la posibilidad de comprender su significado total. Y en tercer
lugar, como sugiere Decock, el concepto de derecho que se encuentra insito en
estos tratados no es el concepto de derecho exclusivamente positivo
predominante en nuestros días. Los teóricos de la segunda escolástica
manejan un concepto de derecho más complejo, de carácter dual: tienen
permanentemente en perspectiva no sólo el derecho positivo, sino también en
derecho natural. 389
Decock intenta una explicación del por qué de esta dedicación de tantos
maestros jesuitas a la cuestión jurídica y particularmente, del derecho civil y del
contrato. 390 Señala que la escolástica tardía constituye un movimiento
386
POPESCU, Oreste, Aportaciones a la económica indiana, Universidad Católica Argentina,
1995.
387
Este sabio, que fue capaz de formular un tratado sobre los contratos de estas dimensiones,
portaba seguramente una concepción de la sociedad civil que sería interesante – y aún
necesario – rescatar en la actual coyuntura social, económica y política. Pedro de Oñate tuvo a
su cargo, a fines del siglo XVI, la organización de una de las primeras reducciones indígenas
(la población de Juli, a orillas del lago Titicaca, que congregaba a cerca de 15.000 indios
aymara) y en su condición de provincial del Paraguay, provincia jesuítica con sede en la ciudad
de Córdoba, que abarcaba los actuales territorios de Argentina, Paraguay y Uruguay, proyectó
y puso en funcionamiento, a comienzos del siglo XVII, las reducciones del Paraguay, modelo
de organización justa y solidaria. Este gran administrador y organizador fue también fundador
de la Universidad de Córdoba, lo que hace aún más interesante el estudio de su vida y obra.
388
MURIEL, Domingo, Rudimenta iuris naturae et gentium, Venetiis, J. Rosa, 1791. En portada
indica como autor a Morelli, Cyriaco, seudónimo de Muriel, Domingo.
389
Como se verá en la tercera parte de este trabajo, el actual derecho contractual presenta
como característica la pluralidad de fuentes y la necesidad del intérprete de poseer un
instrumento para ordenar su aplicación. El derecho medieval y renacentista nos presenta un
modelo de pluralidad de fuentes y de manejo del mismo.
390
DECOCK, Wim, La transformation de la culture juridique occidentale dans le premier
“tribunal mundial”, en: Coppein B., Stevens F., Waelkens L. (Eds.), Modernisme, tradition et

174
reformador al mismo tiempo teológico y jurídico, que dominó la península
ibérica y las colonias correspondientes, y que proyecta sus caracteres sobre el
iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII. El contexto de este desarrollo es el de
la Reforma y de la Contrarreforma, que muestra una Iglesia Católica a la
defensiva, contra poderes seculares cada vez más audaces que reivindican
ámbitos anteriormente reservados a los poderes eclesiásticos.
Las discusiones tridentinas sobre el sacramento de la penitencia dan
lugar al fortalecimiento de una institución que genera un tribunal: forum
poenitentiale, forum internum, forum conscientiae. Este foro es de carácter
mundial. Decía Juan de Valero:
El juez de un tribunal externo, secular, no puede
pronunciar su sentencia fuera de su territorio; mientras que
el cura puede confesar a sus ovejas en cualquier lugar del
mundo. 391
Se nos presenta así la escena de un tribunal omnipresente, ante el cual
comparece un sujeto que se auto incrimina, que teme la existencia de una ley
natural que limitaría su libertad de acción, que se encuentra presidido por un
director de consciencia, que tiene derecho de juzgar de manera metódica y
precisa y que requiere manuales y tratados que establezcan las reglas y las
interpretaciones a aplicar.
Para quienes vivimos en la cultura jurídica contemporánea, cuesta
concebir la existencia de un tribunal jurídico de estas características. Nuestra
experiencia jurídica del tribunal judicial se reduce a la de los tribunales
estatales, en los que un tercero imparcial resuelve el conflicto de intereses
entre dos sujetos en el fuero externo, no en el de la conciencia.
Por otro lado, concebimos el fuero moral.
Los tribunales de la contrarreforma se encuentran, si se quiere, a medio
camino entre el derecho externo y la moral. Se trata de tribunales que aplican
el derecho natural; no el derecho positivo, ni la moral. El mejor ejemplo está
constituido por la obligación de restitución que debe ser cumplida para que
proceda la absolución en el ámbito de la conciencia. El restablecimiento del
equilibrio lesionado en el ámbito patrimonial es requisito previo para que el
confesor pueda absolver del pecado. La obligación de restitución, por su parte,
puede entenderse en varios sentidos. En un sentido estricto, es la devolución
de una cosa recibida que se debe reintegrar a su titular (restitución en razón de
la cosa recibida, ratione rei acceptae); pero también se puede hablar de
restitución en razón de una injusta recepción (ratione injustae acceptionis); y en
sentido más amplio, como pago de una deuda, ya que al no pagar lo debido,
estoy privando al acreedor de lo que es suyo, y en ese sentido, debo restituir.
Decock concluye que contrariamente a nuestra experiencia jurídica, que
comprende un solo nivel de tribunales, que es el estatal, en el siglo XVII existe
pluralidad de niveles que compiten entre sí. Es a instancias de este tribunal
interior o fuero de la conciencia que tiene lugar la síntesis de las tradiciones
congnoscitivas y normativas de las que se compone el pensamiento jurídico
moderno, la moderna teoría general del contrato.

acculturation juridique. Actes des Journées internationales de la Société d'histoire du droit

tenues à Louvain, 28 mai - 1 juin 2008. Brussel: Koninklijke Vlaamse Academie, p. 125-135.
391
VALERO, Juan, Differentiae inter utrumque forum, iudiciale videlicet et conscientiae,
Valldemosa, 1616, s.v. sentencia, n. 1, 323.

175
 Es la práctica de la elaboración de un discurso teórico de carácter
jurídico, pero destinado a la pastoral, a la cura de almas, a la práctica del
Sacramento de la Penitencia, lo que mueve a los grandes autores de la
Escuela jesuítica a la construcción de sus amplios tratados “de iustitia et iure” y
“de contractibus”.
Es allí donde evidentemente, la preocupación fundamental es moral; es
definir claramente una regla de conducta que en principio será juzgada en el
fuero de la conciencia. Es desde esa perspectiva que la visión objetiva del
derecho y del contrato, que se concebía en la antigüedad como un equilibrio
objetivo de prestaciones, va rotando hacia una perspectiva subjetiva. La justicia
pasa de ser considerada algo externo, la “res iustae”, “id quod est iustum”, tal
como la concebía Santo Tomás, a ser algo interno, el acto justo, lo que es
debido, lo que condice con la regla de conducta. 392
La escolástica de tradición tomista concebía la consciencia como la
faceta de la razón práctica que permitía al hombre aplicar a los casos concretos
los principios generales que la otra faceta de esa razón práctica, es decir, la
sindéresis, había percibido en su verdad teórica. Esta concepción necesitaba
de teólogos expertos, que debían asistir a la conciencia del individuo en la
determinación de los principios generales y en su aplicación a los casos
concretos.
Esta idea de una normativa obligatoria en conciencia, pero determinada
por la autoridad externa, fue cuestionada por la reforma y por la moralidad
kantiana, que contraponen el fuero externo con el fuero interno que queda en el
ámbito del individuo, y ésta es la matriz corriente de nuestra cultura jurídica y
moral.
Desde cierta perspectiva, la teología moral elaborada por los jesuitas en
el siglo XVII estuvo pautada por el casuismo. Con la finalidad de responder
todas las cuestiones planteadas por los feligreses católicos, los jesuitas
construyeron enormes compilaciones y repertorios de soluciones para
problemas específicos de conciencia. Un ejemplo de este tipo de repertorios
casuísticos es el Liber Theologiae Moralis de Antonio Escobar y Mendoza. 393
Aquí radica un aspecto que será fuertemente criticado por los
detractores de la Compañía en el siglo XVII. El casuismo jesuítico, organizado
en forma totalmente dogmática, a partir de las definiciones de un conjunto de
veinticuatro doctores, 394 fue fuertemente criticado y aún ridiculizado por Blas
Pascal en sus Cartas Provinciales. 395

392
VILLEY, Michel, La promotion de la loi et du droit subjectif dans la seconde scolastique, en
La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Giuffrè, Milano, 1973, p. 53
y ss.
393
V. ESCOBAR Y MENDOZA, Anthonius, Liber theologiae moralis, viginti & quatuor Societatis
Iesu Doctoribus referatus, Apud Haered. Ionae Gautherin, Lugduni, MDCXLVI.
394
Al inicio de su obra, Escobar y Mendoza alude a este cuerpo de veinticuatro doctores:
« Consident lectores vigintiquatuor Jesuitœ, seniores quidem non ætate solum, sed scientia,
videlicet, Sanctius, Azorius, Toletus, Henriquez, Lessius, Rebellas, Coninch, Avila, Reginaldus,
Filliucius, Salas, Hurtado de Mendoza, Gaspar Hurtado, Laymanus, aterque Lugo, Franciscus,
et Joannes, sanguine ac sapientia germani (hunc virtutes et sapientia ad Sacræ Romanæ
Ecclesiæ Principatum evexerunt,) Becanus, Fagundez, Granados, Castro Palaus , Gordonus,
Baldellus, Saa, ac Mœratius. Legunt et Præpositus, Tannerus, Bellarminus, Grethserus,
Turrianus, uterque Polanceus, Busæus, Fernandez de Cordova, et alii, si, Alcasare authore,
numerus ille vigintiquatuor seniorum ofïicii est ».
395
V. especialmente la Carta Quinta.

176
 Sin embargo, lo cierto es que en este contexto, los autores de la
contrarreforma, con la finalidad de constituir un cuerpo jurídico regulatorio de
las cuestiones que habrían de ingresar en la jurisdicción de los tribunales del
fuero de la conciencia, no solamente editan repertorios de soluciones casuistas
a problemas puntuales de conciencia, sino que organizan una teoría general
del contrato.
Con el maestro jesuita Leonardo Lessius, por ejemplo, se tiene la
definición de derecho objetivo y subjetivo, la definición del derecho de
propiedad y de los derechos reales, el derecho de la responsabilidad por hecho
ilícito extracontractual, y el derecho contractual. Se establecen los principios
generales fundamentales para una futura teoría general del contrato (cap. 17 y
18), como la teoría de la propuesta y la aceptación, la discusión sistemática de
los vicios de la voluntad.
Y nada más lejos del casuismo que el tratado de Oñate, cuyo formato no
responde a listados de preguntas y respuestas, sino a un orden sistemático
predeterminado y a un agotamiento de las cuestiones relativas a cada capítulo
del sistema.
Incluso según Gordley, las teorías contractuales ulteriores, como las
formuladas por los iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII (Grocio, Pufendorf,
Domat, Pothier) son una simplificación de la riqueza intelectual producida por
los autores de la segunda escolástica. Tesis audaz, que no se encuentra en los
manuales de historia del derecho, pero que ahora el autor generaliza a todo el
campo del derecho privado. 396
Si es posible trazar una línea genealógica de la teoría general del
contrato, que parte de nuestros códigos civiles, remonta a Pothier y a Domat, y
de allí a Grocio, y de allí a la Segunda Escolástica española, no es imposible
concluir que nuestra teoría general del contrato procede de los confesionarios
de la contrarreforma.

II.8.4. El marco teológico jesuítico. Tradición y renovación en la segunda

escolástica jesuítica
Ingresamos en un punto central de nuestra disertación.
Evidentemente, los jesuitas de la Escuela de Salamanca se inscriben en
una tradición, filosófica, teológica y jurídica. No hay más que comprobar en sus
tratados las numerosas citas de las obras de los doctores escolásticos que los
precedieron.
Sin embargo, la cuestión de la libertad humana asume en la escuela
jesuítica una importancia especial y novedosa.

II.8.4.1 Los Ejercicios Espirituales de San Ignacio de Loyola

La Compañía de Jesús se reconoce por la impronta de su fundador,
Ignacio de Loyola. Aún cuando se reconoce que los documentos principales de
la etapa de institución de la Compañía son las Constituciones y la Ratio
Studiorum, el elemento más característico de la espiritualidad jesuítica son los
Ejercicios Espirituales.
En los Ejercicios, obra maestra de Ignacio de Loyola, el ejercitante es
sujeto y protagonista de un proceso tendiente a lograr una relación personal
con Dios para conocer su voluntad y ordenar su vida conforme a ella.
396
GORDLEY, James, Foundations of Private Law, Property, Tort, Contract, Unjust enrichment,
Oxford, 2006.

177
 El absoluto respeto de la libertad personal de quien recibe los Ejercicios
se aprecia claramente en el Prólogo de los Ejercicios, en las “Anotaciones para
tomar alguna inteligencia en los ejercicios espiritualesn que se siguen, y para
ayudarse, así el que los ha de dar, como el que los ha de recibir”. En la
anotación 15ª, San Ignacio previene severamente al que da los ejercicios, que
“no debe mover al que los recibe más a pobreza ni
promesas que a sus contrarios, ni a un estado o modo de vivir que
a otro, porque … en los Ejercicios Espirituales, más conveniente y
mucho mejor es, buscando la divina voluntad, que el mismo
Criador y Señor se comunique a la su ánima devota abrazándola
en su amor y alabanza y disponiéndola por la vía que mejor podrá
servirle adelante. De manera que el que los da no se decante ni
incline a la una parte ni a la otra; mas estando en medio como un
peso, deje inmediate obrar al Criador con la criatura, y a la
criatura con su Criador y Señor”. 397
Más todavía. Una discusión central en la época de la Reforma y de la
Contrarreforma, es – como se verá en el punto siguiente – la dialéctica entre la
gracia divina y la libertad humana. Pues bien: ordena San Ignacio que
“no debemos hablar tan largo instando la gracia, que se engendre
veneno, para quitar la libertad. De manera que de la fe y la
gracias se puede hablar … mas no por tal suerte ni de tales
modos, mayormente en nuestros tiempos tan periculosos, que las
obras y líbero arbitrio reciban detrimento alguno o por nihilo se
tengan. 398
La promoción del hombre por medio del respeto de su libertad, y la
afirmación de su responsabilidad, es pues un dato esencial del proyecto
espiritual ignaciano, y como tal puede ser reconocido en los autores posteriores
de la Compañía.

II.8.4.2. La Concordia Liberi Arbitrii cum gratiae donis, de Luis de Molina

Otra obra que resulta significativa para entender la centralidad de la idea
de libertad en el contrato, es la Concordia Liberi Arbitrii cum gratiae donis, de
Luis de Molina S.J., que contiene una amplia reflexión sobre el problema de la
relación entre la libertad del hombre y la gracia de Dios.
Uno de los capítulos más intrincados de la teología está constituido por
el debate que atraviesa el siglo XVII sobre la interacción entre la gracia divina y
la libertad humana, la denominada “polémica de auxiliis”. Basta recordar que el
núcleo de la doctrina teológica de la Reforma protestante está asociado a este
problema.
La obra “Concordia liberi arbitrii” es una de las piezas más complejas en
el ámbito de la teología fundamental. Ella propone una compleja forma de
explicar la conciliación entre la potestad divina y su conocimiento de los hechos
futuros, y la libertad del hombre.
Carecería de toda pertinencia reproducir o siquiera aludir aquí a los
términos de dicha polémica. Nos basta significar que en la obra de Luis de
Molina, la cuestión de la libertad es esencial a la misma definición del ser
humano. Dios, como causa primera, crea el Universo. Pero una vez creado, el
Universo no sigue dependiendo permanentemente de la intervención divina,
397
SAN IGNACIO DE LOYOLA, Obras completas, BAC, Madrid, 1982, p. 210.
398
SAN IGNACIO DE LOYOLA, Obras completas, BAC, Madrid, 1982, p. 289.

178
como ocurría en la mitología griega: se rige por sus propias leyes. Así también
el hombre, creado por Dios como causa primera, queda constituido en agente
libre, y en la esfera política, en su dimensión social, es decir, como pueblo, es
considerado dueño de constituir su propia forma de gobierno. La soberanía
pues radica en el pueblo, y el pueblo es quien delega el poder político en el
gobernante. Todo procede de Dios en forma mediata, pero en forma inmediata,
la legitimación del gobierno procede del pueblo. La tesis teológica central en la
Concordia liberi arbitrii es que Dios crea el mundo y el hombre como causa
primera; luego las causas segundas se desarrollan sin intervención directa de
Dios.
Dios crea al hombre y lo dota de libertad. Se autolimita la posibilidad de
actuar en la cadena de causas segundas.
No obstante, da a todos la gracia suficiente.
Ello implica que los procesos humanos y en lo que nos interesa, los
procesos políticos y sociales (entre ellos la contratación) adquieren una cierta
autonomía. La misma matriz advertimos en la obra de Franciso Suárez S.J.

II.8.4.3. De Legibus, de Francisco Suárez

En buena medida, el concepto de derecho en las obras de la segunda
escolástica deriva del tratado sobre las leyes de Francisco Suárez (1548-1617),
399
y es en su introducción que encontramos una de las claves para explicar la
dedicación de los autores de la segunda escolástica en los temas del derecho.
En De Legibus, de Francisco Suárez, encontramos la misma línea de
pensamiento que en la Concordia Liberi Arbitrii de Luis de Molina, pero
planteada desde el punto de vista político. Dios no se encuentra
permanentemente interfiriendo en las cuestiones humanas, como lo hacían los
dioses de la mitología griega. En un momento inicial u original, Dios confiere su
potestad al soberano, que es el pueblo. Luego el soberano delega el poder en
el gobierno, quien dicta las leyes. Si bien el legislador debe inspirarse en el
derecho natural y en el divino, el proceso de producción legislativa adquiere
relativa autonomía. Se va creando así un marco de actuación libre del ser
humano, de modo que se estimula la auto responsabilidad.
Según Decock, Suárez propone un nuevo modelo de relaciones entre la
Iglesia y el Estado que responde a la compleja situación política y religiosa de
Europa. A estos efectos, se articula la causa primera con las causas segundas
o derivadas. La ley, como todo lo creado, deriva de Dios como su causa
primera. Pero el poder político no es orquestado directamente por Dios, sino
que la autoridad resulta establecida por un proceso puramente humano y
natural. El poder de Dios es conferido al pueblo en su conjunto. Es recién en
una segunda instancia, pero ya no como acción directa de Dios, que el poder
político es conferido por el pueblo a la autoridad legítimamente constituida.
La función de la Iglesia en su relación con el Estado no será ya dirigir,
sino asesorar y guiar sobre los principios del derecho natural - que es obra
humana, derivada de Dios pero no directamente - que deben orientar el
derecho positivo elaborado por la autoridad legítimamente establecida por el
pueblo, depositario del poder que emana en última instancia de Dios.
Los preceptos del derecho natural obligan en conciencia. Por tanto es
función del teólogo asesorar a la autoridad y a los particulares, para la salud de
399
SUÁREZ, Francisco, De legibus, estudio preliminar y edición crítica bilingüe por L. Pereña y
V. Abril, CSIC, Madrid, 1974.

179
las almas, sobre todos los problemas prácticos, lo que compromete a los
asesores a estar sólidamente formados y tener un conocimiento completo y
ordenado sobre la materia de su asesoramiento. Es por ello que los jesuitas
utilizan todas la herramientas para resolver los problemas relacionados con el
capitalismo emergente, el creciente poder de los estados nacionales, y de las
confesiones protestantes, el descubrimiento de América y el comercio
internacional, etc., yendo desde la filosofía aristotélica, y pasando por el
derecho común hasta la teología escolástica, recogiendo la tradición del
derecho natural católico que remonta al reavivamiento de la filosofía tomista en
las Universidades a lo largo de Europa, y en la Universidad de Salamanca en
particular, con la tradición dominica del convento de San Esteban, con
Francisco de Vitoria (1486-1546), y Domingo de Soto (1495-1560). 400

II.8.4.4. Hacia el reconocimiento de una genealogía alternativa del

principio de la autonomía de la voluntad
No es difícil reconocer este esquema en Grocio, respecto de quien, se
reconoce la influencia de los autores de la Escuela de Salamanca, tales como
el propio Vitoria, Covarrubias, Soto y Vázquez. 401 También puede citarse a
Lenaert Leys (Leonardus Lessius, 1554-1623), que nació cerca de Amberes,
fue profesor de teología moral en el Colegio Jesuita de Lovaina entre 1585 y
1600, y actuó como un puente entre el pensamiento teológico y jurídico español
del siglo XVI, y la tradición jurídica del derecho natural del norte de Europa del
siglo XVII. 402
Además, como ya se indicó, Birocchi recuerda que los estudios de los
doctores españoles del siglo de oro tuvieron una extraordinaria fortuna editorial,
de portada europea. Las obras de Molina (1535 – 1600) son citadas en
Alemania; por su parte Grocio reconoce inspiración en Fernando Vázquez y
hay opiniones que vinculan a Althusio con la doctrina de la Escuela de
Salamanca. 403 Recientemente el fenómeno ha sido relevado por
investigadores alemanes y holandeses (Thieme, Reibstein, Feenstra) e
italianos (Paolo Grossi).
Existe un paralelo notable entre estas doctrinas y las concepciones
contractualistas de la Escuela iusnaturalista del Norte de Europa.
La doctrina grociana de la autonomía del Derecho Natural no implica la
negación de la existencia de Dios o de un orden divino. Por el contrario, en
Grocio se encuentra claramente la idea de que, si bien el fundamento supremo
del derecho se encuentra en Dios, declara que, aunque Dios no existiera, o no
se ocupara de los hombres, el derecho natural no por ello dejaría de tener
valor. A esta idea se asocia la llamada “secularización” del derecho natural. En
realidad, puede verse más bien como el reconocimiento de que el derecho se

400
DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77
(2009), p. 428.
401
Como ya hemos indicado, Hans Thieme se toma el trabajo de contar las citas que contiene
la obra de Grocio relativas a autores de la Escuela de Salamanca: Vitoria, 56; Covarrubias, 53;
Soto y Vázquez, 30. THIEME, Hans, Qu’est ce que nous, les juristes, devons a la Seconde
Scolastique espagnole? en La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno,
Incontro di studio, Giuffrè, Milano, 1973, p. 9.
402
DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77
(2009), p. 426, nota 10.
403
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
204.

180
rige por leyes propias, reconocibles por la razón humana, que dependen de
actos libres del hombre. La cuestión del origen divino del derecho, así como de
todo el Universo, se separa, como cuestión filosófica o teológica, de la cuestión
de la ciencia o conocimiento del derecho. Será posible entonces discurrir sobre
un derecho natural “secularizado”, es decir, cuyo andamiaje conceptual no
dependa del acto de fe en Dios. Es posible, a partir de Grocio, concebir un
derecho público y privado secularizado, laicizado. 404
Se dice que hasta Grocio, el edificio jurídico reposaba sobre la “ley
natural”, sobre la afirmación del orden providencial determinado por Dios e
impuesto a los hombres y a las sociedades. Desde entonces, no hay más
orden divino ni ley providencial. Los individuos humanos son concebidos como
entidades autónomas, sin que ninguna voluntad superior se les imponga.
El discurso laicista radical sigue por el camino de negar la existencia de
Dios y la de aquel acto creador de la esfera de la causa primera, oponiendo la
fe en Dios, a la fe en el hombre. Se afirma que una concepción del derecho
fundada en la creencia en Dios, que implica el tránsito por el derecho natural
para llegar al derecho positivo, es propia de una sociedad tradicional, basada
en la inexistencia de libertado religiosa, y es incompatible con la sociedad
moderna, laica y pluralista, que no reconoce validez oficial a ninguna confesión.
Señala Castán Vázquez que a lo largo de los siglos XVII y XVIII se
produjo en Europa la corriente del iusnaturalismo racionalista que conducía a la
elaboración de Códigos completos de Derecho Natural presentados como el
único Derecho válido, según la razón para todos los pueblos, postulando un
derecho que no se fundará ya en Dios. Citando a Vallet de Goytisolo y
Hernández Gil, observa una antítesis entre la concepción racionalista y la
tradicional. La difusión del ideario racionalista condujo “en Política a la
“evolución y en el Derecho al Positivismo jurídico”, determinando que las
nociones de ley y derecho pasaran a constituir los pilares sobre los que, en
lugar de Dios, se reconstruiría la visión del mundo. 405
Sin embargo, no parece necesario el discurso excluyente.
El primer acto creador no fue excluido en el propio discurso de Grocio,
fundador de la Escuela del Derecho Natural y mucho menos en el discurso de
los padres jesuitas que le sirvieron de inspiración y fundamento.
Sin embargo, tanto Grocio como los primeros padres jesuitas admiten
que las relaciones sociales y jurídicas tiene su propia dinámica, que puede
admitir una inspiración, pero no una determinación por parte de Dios o de la
normativa del Derecho Natural.
En su mérito, como se verá más adelante, la actitud creyente y en
particular, la doctrina jesuítica, no sólo no es incompatible con la afirmación
más radical de la libertad humana, sino que ella constituye su axioma más
característico. El fundamento del contrato, en Molina, en Lessio y en Oñate, se
hará reposar radicalmente sobre el libre consentimiento, no menos que en
cualquier autor del racionalismo protestante o laico.

404
GOUNOT, Emmanuel. Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à
l’étude critique de l’individualisme juridique. Arthur Rousseau ed., Paris, 1912, p. 34.
405
CASTÁN VÁZQUEZ, José María, Las bases iusnaturalistas del derecho privado
hispanoamericano, Publicado en las Actas de las II Jornadas Hispánicas de Derecho Natural,
Córdoba, 14 a 19 de setiembre de 1998, Publicaciones Obra Social y Cultural Caja Sur,
Córdoba, 2001, p. 334.

181
 Según Birocchi, es fácil encontrar la semejanza con Grotius. Oñate no
conocía la obra maestra del gran holandés, nunca citado, dado que las citas de
Oñate se detienen alrededor de 1630. De todos modos, es posible trazar un
paralelo entre estos dos autores contemporáneos en cuanto las matrices son
en cierto modo comunes a ambos, matrices que reposan específicamente en
las categorías de la ciencia jurídica ibérica y en la cultura de la Segunda
Escolástica.
Puede decirse que las posturas sobre el contrato propias del
Renacimiento, ya sean laicas o religiosas (protestantes, jansenistas o católicas)
comparten un carácter: la negación de la determinación del hombre, y la
correlativa afirmación de su libertad. Sólo que en el caso de la vertiente laica, el
alejamiento del origen divino del hombre, de la sociedad, del derecho y del
contrato implicará ruptura o negación de tal origen; y en el caso de la vertiente
religiosa, no se encuentra implicada tal negación, sino por el contrario, su
afirmación, la que sin embargo no se considerará ya en relación directa con el
discurso científico sobre el contrato, el que se regirá autónomamente por sus
leyes propias, por constituir consecuencia de la actuación de sujetos libres, lo
que determina que el discurso científico de quienes portan una visión
trascendente, podrá – en cuanto tal discurso científico - coincidir y ser
plenamente compartido por la escuela laica del derecho natural.
Se deduce que quienes se confiesen creyentes, podrán dialogar sobre el
derecho y sobre la ciencia del derecho, con quienes no lo sean, sobre la base
de un discurso racional que les será común, pues en ambos casos se partirá de
un denominador común: la libertad humana; reconocida, en un caso, a partir de
la ruptura con la tradición escolástica anterior; y en el otro, a partir de una
evolución que sin negar la tradición, propone también un punto de partida
autónomo, basado en el discurso racional.
Las conclusiones a que llegamos respecto de Grocio revisten, a nuestro
entender, suma importancia, porque Grocio es fuente directa de la concepción
de Domat, quien también reconoce claramente el orden del derecho divino, sin
perjuicio de lo cual elabora el orden natural de las leyes con fundamento en la
razón humana. Y la construcción de Domat, como sabemos, es - por la vía de
Pothier - fuente directa del código civil francés y de todos nuestros códigos
civiles.
Otro aspecto que contribuye a la concepción que centra la cuestión del
contrato, como toda actuación humana, en la libertad, es el principio
metodológico del probabilismo, del que hicieron amplio uso los jesuitas. La idea
del probabilismo permite sostener que hay más de una solución correcta, lo
que también amplía el marco de actuación lícita del hombre, promoviendo su
libertad y responsabilidad. La doctrina jesuítica del probabilismo sostenía que
es suficiente la probabilidad de corrección, superando la doctrina del
“probabiliorismo”, que exigía, para la bondad moral de un acto, que se siguiera
la opinión más probable. 406
La doctrina filosófico-teológico-moral del probabilismo también incidió en
las doctrinas de derecho civil propuestas por los maestros jesuitas. Siguiendo
el adagio “in pari causa, melior est conditio possidentis”, los jesuitas
sostuvieron que en conciencia, el hombre tiene un firme derecho a la posesión
406
GÓMEZ CAMACHO, Francisco, Economía y filosofía moral. La formación del pensamiento
económico europeo en la escolástica española, Síntesis, Madrid, 1998; Luis de Molina y la
metodología de la ley natural, en Miscelánea Comillas, vol. 43, no. 82, (1985), p. 155-194.

182
de su libertad. Como la carga de la prueba gravita sobre el actor, cualquiera
que quiera turbar la posesión de la libertad del hombre debe probar su causa.
Una idea central en la doctrina jesuítica es el cuidado y la promoción del
individuo mismo mediante la estimulación de sus facultades y de su libertad y
responsabilidad, lo que hace que tenga libertad de actuación y deba asumir los
méritos y sanciones que son consecuencia de su conducta.
Según Decock, el origen de la libertad de contrato procede precisamente
de la reflexión jesuítica sobre la relación entre Dios y el hombre. El hombre es
un ser natural creado a imagen de Dios y dotado de inteligencia y voluntad, con
poder para dominar el mundo. Este poder es llamado “dominio”, del cual la
propiedad es sólo una parte (dominium proprietatis), ya que también incluye el
dominio de jurisdicción (dominium jurisdictionis). El dominio contiene el derecho
de disposición en sentido muy amplio. Según los jesuitas, el hombre no sólo
tiene un derecho de propiedad sobre sus bienes, sino también sobre sus
propias acciones. La voluntad humana es la dueña de sus propias acciones.
Todos los bienes que pueden aumentar o disminuir a través del trabajo y
de la industria quedan comprendidos en el dominio. Ello es responsabilidad del
hombre, que no se encuentra, en su acción, determinado por un orden divino,
sino que puede optar libremente entre diversas posibilidades.
Los jesuitas, como educadores y consejeros, pretendían como objeto
principal, estimular el celo por el trabajo, tanto dentro del salón de clase como
fuera de él. Un instrumento fue el incentivo del honor y la fama (por eso Lessius
considera al honor y a la fama como bienes susceptibles de ser dañados igual
que los bienes materiales). 407
Asimismo puede identificarse la dedicación de los jesuitas en ensalzar el
trabajo duro y la prudencia, lo que constituye un elemento que puede haber
influido en la liberación del capitalismo comercial. Ello convierte en lícito en
principio el manejo comercial.
Se trata de una filosofía contraria al paternalismo.
Siendo dueño soberano de sus propias opciones y cursos de acción, la
voluntad humana actúa como un legislador privado que se encuentra en
posición de obligarse a sí misma a través del contrato, como si fuera a través
de una ley personal.
Ciertamente, la idea del contratante obligándose por su ley personal, y la
idea de que el contrato contiene el consentimiento, o sea, la manifestación de
voluntad de ambos contratantes, no es patrimonio de los jesuitas. Es una idea
vigente en el Digesto (50,17,23), en las Decretales de Bonifacio VIII (VI,
5,13,85), retomada por Domat y consagrada – entre otros muchos textos - en el
art. 1134 del código civil francés. Pero es trabajada por los autores jesuitas en
un particular desarrollo discursivo.
Más allá de su capacidad para lograr ordenar el casuístico material
legado por el derecho romano, de acuerdo con esquemas lógico-racionales
según la tradición aristotélico-tomista, detectada por Gordley, se aprecia en los
autores jesuitas, especialmente, la aptitud de proporcionar una explicación al
florecimiento del principio de la libertad contractual (libertas contractuum, una
expresión que figura literalmente en Lessius). 408Separándose de la tradición

407
DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77
(2009), p. 436.
408
LESSIUS, Leonardo, De iustitia e iure ceterisque virtutibus cardinalibus, Antwerpiae, 1621,
lib. 2. cap. 17 dubit. 6 num. 43, p. 203)

183
civilista, la aproximación del derecho contractual por la teología moral jesuítica
radicaliza el enfoque consensualista adelantado por el derecho canónico. Y ni
siquiera requirieron la expresión de causa que era propia del derecho canónico,
indicando que la prueba es propia de los fueros exteriores, pero no del fuero de
la conciencia. En el fuero de la conciencia, la única fuente de la obligación es el
mutuo consentimiento. Según Lessio,
“Omnis contractus, etiam nudus, sponte libereque
factus, si contrayentes sint habiles, parit obligationem
naturales seu in foro conscientiae, ita ut parte invita non
possis rescindere, nisi iure positivo sit irritus vel detur
irritandi potestas.” 409
Hay quien como Bergfeld, sostiene que la segunda escolástica
constituyó una traducción al ámbito jurídico, de las ideas corrientes en favor de
la libertad contractual. 410 Como consecuencia de ello, la característica que
puede apreciarse de los autores jesuitas es que desarrollaron una teoría
general del contrato y de la promesa centrada en la libertad, el consensualismo
y la idea del individuo como legislador privado. La idiosincrasia de esta doctrina
asombrosamente liberal, sólo puede ser explicada adecuadamente en el
contexto de su visión teológica de la acción humana y de una descripción de
los tribunales ante los cuales se juzgaban los casos concretos. 411
Sin embargo, existe una relación dialéctica entre el derecho natural y el
derecho positivo. Los jesuitas reconocen que la libertad de contrato vigente en
el fuero de la conciencia puede ser limitada por condiciones formales puestas
por el derecho positivo, ya sea secular o eclesiástico. Desde la constitución de
las autoridades políticas, les es dado el dominium jurisdictionis, por el cual
tienen derecho de limitar la libertad de contratar, ya sea para la protección de
un grupo particular de personas (por ejemplo, los menores o incapaces) o por
el bien común. … Estas condiciones refieren fundamentalmente a las
formalidades del contrato. Como subraya Suárez, estas leyes que inducen la
nulidad del contrato (leyes irritantes), implican, no obstante, una obligación en
el fuero de la conciencia, que es no retener la cosa objeto del contrato.
Lessius, así como también Oñate, reconocen el poder del derecho
positivo de modificar la ley natural del contrato.
Por la transformación del derecho romano-canónico, en la vía de la
tradición académica de Salamanca, los jesuitas elaboraron un sistema de
teología moral orientado a la liberación del individuo de obligaciones externas
en el fuero de la conciencia. La visión del hombre como dueño de sus bienes y
de sus acciones implica la posibilidad de comprometerse en cursos de acción
libremente elegidos y en la interacción con otras personas para el intercambio
de bienes y servicios (libertas contractuum). Muchos elementos de las
doctrinas liberales e individualistas contenidas en el código civil francés, están
presentes en los académicos de los siglos XVI y XVII, y más aún en los
tratados jesuíticos sobre el contrato.

409
DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77
(2009), p. 446.
410
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997,P.
219.
411
DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77
(2009), p. 426.

184
 Puede decirse, por tanto, que la segunda escolástica jesuítica constituye
al mismo tiempo consumación de la escolástica, y su destrucción, conduciendo
directamente a la Teoría Clásica del Contrato. Es posible afirmar que la
estructura de la actual ciencia del derecho contractual mantiene un paralelo con
las construcciones de los autores jesuitas del siglo XVI y XVII.
Sin embargo, hay diferencias importantes. Los jesuitas, como otros
escolásticos antes que ellos, pusieron mucho más énfasis en el equilibrio
contractual y en la justicia que lo que hubieran preferido los voluntaristas del
siglo XIX. Además, el fin de los jesuitas era facilitar el camino de los hombres
para la salvación de sus almas, liberándolos de cargas y obligaciones
demasiado pesadas y desmoralizantes.
Su postura comparte con las concepciones actuales el carácter
humanista, la consideración del hombre situado en el centro de la creación,
dotado de razón y sensibilidad, dueño de poder sobre todas las cosas creadas.
El tránsito entre la primera y la segunda escolásticas puede ser
gráficamente expresado mediante la comparación entre las ilustraciones de las
dos portadas de las obras de Tomás de Mercado (1569) y Leonardo Lessio
(1621).

185
186
 La primera, expresiva de una concepción moral represiva, punitiva, que
indica a los contratantes el peligro que la contratación involucra para la vida
espiritual, luciendo la consigna “el hacha está ya puesta en la raíz”. La
segunda, que oficia de portada del libro de Lessio, obra de Rubens, manifiesta

187
en cambio una visión más compleja y articulada, propia del barroco, estilo
artístico generalmente asociado con la visión jesuítica de la libertad y del
camino humano, no rectilíneo sino lleno de curvaturas, ascendiendo desde las
bajas pasiones que aprisionan el espíritu, hacia las cumbres de la virtud. 412
Es en este contexto cultural que observamos el nacimiento de la teoría
general del contrato.

II.8.5. El contrato en Luis de Molina

II.8.5.1. Introducción
Nos compete abordar ahora la obra de Molina desde el punto de vista
esécífico de la Teoría General del Contrato. La finalidad de la descripción
circunstanciada de la obra de Molina es la de permitir su comparación con la de
Lessio y la de Oñate, exclusivamente en el intento de sistematizar la
información sobre los pensadores jesuitas que han trabajado la idea del
contrato desde el punto de vista abstracto y general.
La reflexión de Luis de Molina S.J. vinculada con el tema de los
contratos forma parte de su obra Los Seis Libros de la Justicia y el Derecho. 413
El volumen I del tomo II citado comprende las disputaciones 252 a 575. El
tratamiento de las cuestiones del contrato en general está contenido en las
disputaciones 252 a 271.
La disputación 262 ya comienza con el tratamiento de la donación, aún
cuando algunas de las disputaciones posteriores, relativas a la promesa,
pueden asumir portada general. Luego se observa el siguiente orden:
Disp. 294, comodato.
299, mutuo y usura.
336, compraventa.
381, censos.
396, permuta y cambio.
411, sociedad.
422, sociedad conyugal.
444, enfiteusis.
486, arrendamiento.
505 y 506, arrendamiento de servicios.
507, contrato de seguros.
508, apuesta.
509, suerte.
510, juego.
522, depósito y secuestro.
528, prenda e hipoteca.
539, de la fianza.
548, del mandato.
553, de la gestión de negocios ajenos.
412
KURI CAMACHO, Ramón, Barroco jesuita, teología de los afectos y educación estética en el
siglo XVII novohispano, en Revista de Filosofía, Maracaibo, Venezuela, No. 55, 2007, 1, p. 55-
83.
413
MOLINA, Luis, Los seis libros de la justicia y el derecho. Traducción, estudio preliminar y
notas de Manuel Fraga Iribarne, Tomo II, Vol. 1, Biblioteca de Clásicos jurídicos publicada por
la Facultad de Derecho de Madrid bajo la dirección del Excmo. Sr. D. Eloy Montero y Gutiérrez,
Decano de la Facultad y Académico. Madrid, Imprenta de José Luis Cosano, 1953.

188
 555, de otros cuasicontratos.
556, de la transacción y de la composición.
559 al final: novación, delegación, compensación, otros modos de
extinguirse las obligaciones, pago, imputación del pago, dación en pago, prisión
por deudas, cesión de bienes, repetición de lo indebido, restitución in integrum.
De lo expuesto se puede fácilmente deducir que, en relación con la
cuestión de la teoría general del contrato, la estructura de la obra de Molina no
difiere grandemente de las otras obras contemporáneas sobre la materia que
hemos observado. La mayor parte de su trabajo está dedicado al análisis de
contratos singulares, constituyendo las consideraciones generales una parte
relativamente pequeña de la obra.
El aspecto cuantitativo no es de pasar por alto. Si nos referimos
concretamente a la temática sobre el contrato en general, observamos que el
estudio abarca solamente las disputaciones 252 a 261, más algunas
consideraciones posteriores sobre la promesa, de un total de más de
trescientas disputaciones dedicadas a la cuestión del contrato.
Resulta muy significativo y fortalece nuestra proposición sobre la
importancia de los estudios jesuíticos en materia de contrato, el hecho de que,
en el planteamiento del origen histórico de la teoría general del contrato,
Guzmán Brito propone “dar un gran salto” a partir del derecho romano hasta
llegar a Luis de Molina (1535 - 1600) y a su tratado De justitia et jure publicada
entre 1593 y 1609, del que focaliza especialmente su parte De contractibus,
contenida en el tomo II, que apareció en 1597, que según dicho profesor “se
trata de la primera formulación moderna de una doctrina del contrato, con
potencia para convertirse en general, …”.
Esta formulación molinista sigue el esquema justinianeo de las
estipulaciones.
Sostiene Guzmán Brito que Molina formuló una doctrina del contrato con
potencia para convertirse en general, porque, en verdad, Molina habla de las
promissiones, que es el nombre que usa para referirse a las estipulaciones. Y
él entiende que la promissio es una especie particular de contractus,
propiamente una donación; lo que no era así en el derecho romano. En éste,
una estipulación podía, en efecto, tener causa onerosa, como cuando se
promete el precio de una compraventa ya celebrada o se promete una cantidad
que previamente se ha recibido en préstamo, como hacemos hoy con los
modernos pagarés y otros títulos de crédito. De este modo, al confundir
promesa con donación, Molina aparece incluso como más restrictivo que
Justiniano (Gayo). Pero históricamente su exposición es trascendente porque
inspirará directamente a Grocio, de donde surgirá la moderna doctrina. 414
Detectó dicho profesor chileno que las primeras disputationes del tratado
De contractibus son generales, relevando las siguientes:
“La disp. 252: que versa sobre "qué son pacto y contrato y de la
obligación civil y natural" (Pactum et contractum quid sint et de obligatione civili
et naturali); o sea, está destinada a lo que podríamos denominar el concepto o
la definición del contrato.
Disp. 253: "De los contratos nominados e innominados" (De contractibus
nominatis et innominatis);

414
Como se verá en ocasión de tratar la cuestión de la estipulación en Oñate, este autor
discrepa con Molina, proporcionando un concepto mucho más actual del consentimiento
contractual y de la solemnidad.

189
 Disp. 254: "Cuáles contratos se perfeccionan solo por la palabra, cuáles
por la escritura y cuáles por la obra" (Qui contractus solo consensu, qui solo
verbo, qui scriptura et qui opere compleantur);
Disp. 259: "Contratos de buena fe y de derecho estricto y otras
divisiones de los contratos" (Contractus, qui bonae fidei et qui stricti juris et de
aliis contractibus divisionibus).
La disp. 261, rubricada: "Quiénes pueden celebrar contratos" (Qui
possint contractus celebrare), en general alude a lo que hoy llamamos la
capacidad de ejercicio, y se discute ahí de los impúberes, menores, dementes,
pródigos, etcétera.
A partir de la disp. 262 Molina deja la generalidad de los contratos y
entra en las promissiones. Su primer problema es cómo se forma el acto
promisorio, es decir, lo que hoy corresponde a la doctrina de la formación del
consentimiento, así:
Disp. 262: "La promisión difiere del propósito, del doble género de
promisiones y simultáneamente de las virtudes de la verdad y fidelidad"
(Promissio differt a proposito et de duplice promissionum genere ac simul de
virtutibus veritatis ac fidelitatis); 415
Disp. 263: "La promisión no se puede revocar libremente antes de la
aceptación y si esto tiene lugar por su naturaleza o por derecho positivo"
(Promissio ante acceptationem revocari ne libere possit et utrum ex sua natura
id habeat an ex positivo jure);
Disp. 264: "Por quién puede ser aceptada la promisión y hasta cuándo
vale la hecha por un ausente" (Promissio a quo acceptari possit et quousque
absenti facta valeat).
La disp. 267: "Para que la promisión o estipulación obligue cuánto debe
tener de deliberación y espontaneidad" (Promissio aut stipulatio ut obliget
quantum deliberationis et spontanei habere debeat) examina el tema de la
libertad del consentimiento promisorio y de la fuerza, en parte correspondiente,
pues, a lo que llamamos vicios de la voluntad.
Las disputationes 268 y 269 examinan el tema de la falta de objeto: la
disp. 268: "Si sea válida la promisión o estipulación acerca de una cosa
incierta, de un hecho ajeno, de una cosa sagrada o pública y de un hombre
libre" (Promissio aut stipulatio de re incerta, de facto alieno, de re sacra aut
publica et de homine libero, an valida sit). La disp. 269: "Si vale la promisión de
una cosa que sólo existe en la esperanza. Y para quién perece la cosa
prometida" (Promissio rei, qui solum est in spe, an valeat. Et cui res promissa
pereat).
En la disp. 271: "De la promisión de una cosa imposible, ilícita o contra
las buenas costumbres" (De promissione rei impossibilis, ilicita aut idcirco
contra bonos mores, quod occasionem praeberet ruinae et quid si haec ultima
juramento confirmetur) nos encontramos ante cuestiones concernientes a la
ilicitud del objeto.
Como puede apreciarse, Molina, adaptado al peculiar método
escolástico, expone, empero, prácticamente todos los temas que constituyen la
doctrina general del contrato, aunque referida todavía a las promissiones (que,

415
El tratamiento que hace Oñate del tema es más completo. Nos parece particularmente
significativo la disquisición de Oñate sobre los cinco sentidos en que puede proferirse una
promesa.

190
por otro lado, para él era un contrato), y lo hace inspirado en el esquema
gayano-justinianeo de las estipulaciones, como la comparación lo demuestra.
El planteo del profesor chileno apoya nuestra afirmación de que entre las
Instituciones de Justiniano, y la obra de Molina, que ocurre en el siglo XVI, no
se encuentra ninguna obra que pueda aspirar a constituir una teoría general del
contrato.
Sin embargo, si observamos el orden de magnitud con el cual Molina
discurre sobre el contrato en general, en relación con el tratamiento sobre los
diversos contratos especiales, contando las páginas en la edición de la
traducción de Manuel Fraga Iribarne, puede apreciarse que la reflexión sobre el
contrato en general va de la página 197 a la página 285 (88 páginas).
Oñate, en cambio, dedica 687 páginas al tomo I sobre el contrato en
general, y seguramente el jurista contemporáneo reconocerá en su trabajo un
planteo más exhaustivo. Es más, comparando las tipografías, la desproporción
se hace aún más relevante. En la edición de la obra de Molina de 1614 (r.p.
Ludivici Molinae primarii quondam in eborensi academia theologiae professoris
e societati iesu, De Iustitia et Iure Tomus Secundus, De contractibus,
Moguntiae, Excudebat Balthasar Lippius, Sumptibus, Hernanni Mylii Bircem,
anno MDCXIV, cum privilegio), de tipografía comparable con la edición de
Oñate (1646), el tratamiento general del contrato, o sea, las disputaciones 252
a 261, se extiende por sólo 18 páginas, agregando en todo caso una decena
más en lo que refiere a la cuestión de la promesa, la estipulación y el
consentimiento. Por tanto, el tamaño y disposición del tratamiento del contrato
en general en Molina no difiere de las otras fuentes manejadas por Oñate
(Rebellus, Salón, Bonacina, Azor, etc.).
En tren de comparar la profundidad del tratamiento de la cuestión del
contrato, a lo expuesto debe agregarse que el tema que trata Molina en general
no es específicamente el contrato; su obra trata sobre todos los asuntos
vinculados con la Justicia y el Derecho. Como muchos otros tratados de la
época, “de iustitia e iure”, se acerca más a un planteamiento de filosofía del
derecho, que a un tratado de contratos. Por cierto, hay, por otra parte un
tratamiento minucioso de los contratos en particular, fundamentalmente con
finalidad pastoral. Pero lo cierto es que, como se ocupa en señalar
puntualmente Oñate, sobre la teoría general del contrato, “poco dejó Luis de
Molina”.
Por otra parte, entendemos que la concepción de Molina respecto de
que la estipulación sería un tipo de contrato nominado, representa un
pensamiento más rudimentario respecto del de Oñate, quien concibe a la
estipulación como una forma de expresión del consentimiento (que en la
actualidad identificaríamos con la cuestión de la solemnidad) y en
consecuencia, como un aspecto central de la teoría general del contrato.
Por último, Molina no se desembaraza totalmente del formato casuístico
que caracteriza la primera generación de la Segunda Escolástica. Apenas en la
tercera página de su disertación sobre el contrato, Molina se enfrasca en la
consideración del caso de la evicción de la cosa donada, cuestión a la que
dedica el mismo espacio que a la introducción al tema del contrato en general.

II.8.5.2. Disputaciones sobre el contrato en general

191
 Detallaremos algunos aspectos de las disputaciones donde Molina trata
sobre el contrato en general, fundamentalmente para comparar el material con
el trabajo de Oñate.
Disputación 252
Alude a que hasta este punto se trató de la trasmisión del dominio, y que
en esta disputación tratará sobre los contratos, especificando que se explicará
“hasta qué punto la voluntad de los contratantes transfiere o no transfiere el
dominio, y los derechos que surgen de cada contrato y cuasi contrato”. Si bien
el tratamiento posterior no gira efectivamente en torno a esta cuestión, se
muestra la vinculación que Galgano ya explica con respecto al derecho
romano, entre el contrato y la propiedad, 416 que es también lugar común en la
obra de Oñate.
Dice Galgano que el contrato está concebido – siguiendo la tradición
cultural romana, propia de una sociedad agrícola – como medio para acceder a
la propiedad, sobre todo a la propiedad inmueble. Oñate también mantiene esta
concepción del contrato, como instrumento para acceder al dominio, pero
aporta una ampliación, indicando que el objeto del contrato puede ser la
trasmisión del dominio “o de parte de él”. Esta parte del dominio no está
entendida, en Oñate, como desmembramiento del dominio o derecho real
menor, sino como titularidad, atribución de un derecho, ya real, ya personal,
como por ejemplo, el derecho de uso que emerge del contrato de
arrendamiento de cosa, o el derecho a un hacer. En Oñate, la importancia del
contrato en la vida social, como instrumento para obtener cualquier bien o
derecho útil, resulta superlativa.
Los autores de la época parecen coincidir en la afirmación de la
existencia de una estrecha relación entre el contrato y la propiedad. Por un
lado, el contrato es la clave principal de acceso a la propiedad. No hay
verdadera propiedad, si el propietario no es libre de disponer de ella, cosa que
hace por medio del contrato. Por otro lado, la propiedad es el fin del contrato; el
contrato no es un fin en sí mismo, sino un instrumento por el cual la voluntad
tiende a la adquisición de la propiedad. Es más, es el instrumento por
excelencia para adquirir la propiedad. Se pone aquí en evidencia la corrección
de la idea de Sombart, cuando afirmaba la importancia de las ideas de la
teología católica en cuanto estimulaban la actividad del hombre; en cuanto
elevaban la adquisición por el contrato, esto es, por el trabajo y por la empresa,
por encima de la adquisición por otros modos. 417
Luego de esta referencia a la vinculación entre el contrato y la
transferencia del dominio, expresa Molina que “trataremos primeramente de los
contratos en general, en el sentido más lato de la palabra contrato, pasando a
continuación a su análisis en particular”.
Molina comienza con la sólita distinción entre pacto y contrato, y entre
las distintas acepciones de la palabra contrato, tomando en sentido estricto,
amplio y amplísimo. 418
Primero, en sentido estricto.
Así se toma la expresión contrato en sentido propio y estricto, como
“mutua obligación entre dos personas”, en el sentido de la definición de

416
GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, Padova, 2011, p. 2.
417
SOMBART, Werner, El burgués, Oresme, Buenos Aires, 1953, pp. 227-240.
418
Este aspecto es recogido por LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, Parte
General, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2004, p. 41 nota 11.

192
Labeón: ultro citroque obligatio. O sea, es un pacto, del cual surgen
obligaciones recíprocas, un contrato bilateral, colocando, por tanto, fuera de la
definición, a todo contrato unilateral. Excluye, en ese sentido, en primera
instancia, a la donación (Molina refiere en esta disputación (n. 4) a la “promesa
aceptada”, pero alude a la situación en la cual “si bien de parte del promitente
surge en justicia la obligación de entregar la cosa prometida, de parte del
beneficiado no surge ninguna obligación en justicia, que es la única que
interesa en la definición de Labeón”.
Segundo, en sentido amplio.
Molina continúa con el tratamiento de la cuestión de si la donación es
verdaderamente un contrato en el número 5 de la misma disputación, indicando
que “se entiende por contrato en sentido más amplio, pero menos propio, todo
pacto que produzca obligación al menos para una de las partes”, agregando
que “en esa acepción del contrato, la donación, si se considera desde el
momento de la tradición de la cosa donada, no es un contrato, ya que por lo
mismo que la cosa se entrega, no hay obligación alguna en justicia, ni de parte
del donatario, que la recibió y acepta, ni de parte del donante, que en adelante
no tiene deber alguno, sobre todo considerando que no está obligado a
responder por evicción”. La obligación de responder por gastos en la cosa
donada u otros perjuicios, es accidental, por lo que Molina no la considera.
“Mas cuando la donación se considera en el momento de la promesa (se
advierte la asimilación de la palabra promesa, a la donación) es un contrato en
esta segunda acepción, pues si bien de la promesa aceptada no surge
obligación alguna por parte del donatario (diga lo que quiera en contrario Soto,
de iust., VI, q. 2 art. 1), sí en cambio, de parte del donante. 419 Pues aunque tal
promesa surge por la liberalidad del donante, siendo, por tanto, un acto de
liberalidad, y no de justicia, de ella resulta, no obstante, obligación en justicia,
por la cual el promitente queda en justicia obligado a cumplir lo que prometió
movido por la simple liberalidad.”
Se observa la distinción entre el momento in fieri y el momento in facto
esse. La donación no es contrato in facto esse, porque no hay obligación
recíproca; pero sí lo es in fieri, porque hay consentimiento mutuo, promesa y
aceptación.
A continuación, en el número 6 de la disputación, Molina trata una
cuestión muy especial de la donación, que es la obligación de evicción,
distinguiendo prolijamente si se donó una cosa genérica o una especie cierta, y
basándose: 1. en el principio “in dubio melior est conditio possidentis” 420 ; 2. En
la voluntad presunta de que no hubiera donado si hubiera sabido que la cosa
no era suya; y que se presume que no quiso donar más de lo que donó.
Tercero, en sentido amplísimo, alude a cualquier pacto, produzca o no
obligación: por ejemplo, el mutuo disenso, que en lugar de crear una
obligación, la extingue. Trata en particular la aceptilación, modo de extinguir las
obligaciones del derecho civil romano nacidas de la estipulación, argumentando
que tal negocio “no es disconforme con el sonido de la palabra contrato, por
cuanto es el tracto de la voluntad, o el consentimiento de varios en la misma
cosa, ya sea la trasmisión del dominio, ya la creación de una obligación, o su
disolución.”

419
Tanto Molina como Oñate tratan esta cuestión en polémica con Soto.
420
DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77
(2009), p. 436.

193
 Esta concepción, totalmente coincidente con la de Oñate, muestra el
grado superlativo en que los autores jesuitas conciben el consensualismo en
materia contractual. El tema de la aceptilación vuelve a ser tratado más en
detalle en la disp.. 254, en referencia a los contratos que se perfeccionan por
las palabras (verbis).
Concuerda con Oñate en reprender a Soto, quien no acepta las tres
acepciones del contrato.
Entre los números 4 y 6 (que tratan del contrato en sentido amplio, es a
saber, el unilateral, y en particular la donación), con el número 5, Molina hace
un adelanto del concepto de obligación natural, que es esencial a todos estos
tratados y en particular, como veremos, a la obra de Oñate.
Molina enseña que la obligación en justicia (que no definió previamente,
cosa que hará recién en la disputación 262, cuando se aboca ya a tratar los
contratos en particular) puede ser de dos clases: simplemente natural, o a la
vez natural y civil. En cambio, como se verá, el tratamiento que hace Oñate de
este tema es sumamente completo y nos remitimos al mismo. Baste señalar la
diferencia con la concepción actual, que distingue entre obligación natural y
civil; la distinción tradicional era entre la obligación “meramente natural”, y la
obligación que, además de ser natural (porque de lo contrario no puede ser
obligación) es civil.
De allí surgirá el claro razonamiento de Oñate: el derecho positivo puede
respaldar la obligación natural mediante la acción civil; o bien puede resistirla (y
entonces no le da validez); o bien puede no asistirla ni resistirla, y queda la
obligación natural; puede también el derecho positivo crear una obligación por
imperio de la ley o del magistrado; pero lo que el derecho positivo no puede
hacer es crear una obligación natural (que Oñate identifica con la obligación
contractual) sin el consentimiento de las partes.
Disputación 253
La disputación 253 trata sobre los contratos nominados e innominados,
distinción que hoy en día se da por supuesta pero que en la época antigua y
medieval tuvo una trascendencia totalmente diferente que en la actualidad.
Molina, citando a Ulpiano, define al contrato nominado como “el que no
se limita al nombre general de convención o contrato, sino que tiene el nombre
de un contrato propio y específico”, señalando que los hay de derecho de
gentes, como la compraventa; el arrendamiento, la sociedad, el comodato, el
mutuo y otros semejantes; y de derecho civil, como la enfiteusis y el feudo. En
cambio contratos innominados son aquellos que carecen de nombre propio y
específico, y asumen la tradicional división cuatrimembre: do ut des, do ut
facias, facio ut des y facio ut facias.
Los contratos innominados, contrariamente a lo que ocurre en nuestros
días, no estaban asistidos por acción civil; sin perjuicio de originar obligaciones
naturales, que habilitaban la excepción, particularmente frente a la pretensión
de repetición de lo pagado.
Puntos relevantes son los siguientes.
Primero, los contratos complejos deben resolverse descomponiéndolos
en simples (se trata de la misma solución que planteaba Francisco García).
Esta cuestión constituye una de las razones de ser de la teoría general del
contrato: identificar mediante los procedimientos hermenéuticos y lógicos
adecuados, cuál es la tipología del o de los contratos involucrados, para

194
detectar las normas de equilibrio contractual vigentes, que permitirían evaluar
la justicia o injusticia del contrato concreto.
Segundo, Molina afirma que en la duda debe presumirse que el contrato
es innominado. Ello forma parte de la desconfianza ya referida existente en la
Edad Media frente a pactos que no tuvieran la figura de los contratos
nominados, por el temor a la práctica de la desigualdad y de la usura. 421
Tercero, la cuestión particular de la permuta, contrato de derecho de
gentes más antiguo y quizá más noble que la compraventa (contrato nominado
y que por tanto genera acción), pero que se califica como innominado y por
tanto no genera acción, a menos que intervenga un vestimento, que sería la
entrega de la cosa. 422
Cuarto, los contratos innominados deben nominarse y resolverse por
analogía con los nominados más semejantes.

Disputación 254
En la disputación 254, se trata sobre la calificación de los contratos en
cuatro clases que viene del derecho romano: contratos que se perfeccionan ex
consensu, verbis, litteris y ex re.
“Ciertos contratos se perfeccionan por el simple consentimiento, que ha
de ser mutuo y recíprocamente manifestado. Así ocurre con la compraventa, el
arrendamiento, la sociedad y el mandato.” (n. 1)
“Otros contratos son verbales, esto es se perfeccionan de cierta forma
verbal o de las palabras”. Así la estipulación, que se perfecciona por la
pregunta y la respuesta. (n. 2)
El disfavor contra este tipo de contratos que hoy llamaríamos solemnes
en Molina, así como en Oñate, es evidente. Ambos autores se basan en la idea
del consensualismo, que parte de la idea, típica del derecho natural, de que la
sola voluntad obliga, así como en la norma del derecho positivo en el Reino de
Castilla incorporada en el Ordenamiento de Alcalá, recogida en la Nueva
Recopilación vigente en su tiempo, según la cual
“toda promesa y contrato serán válidos desde el momento en que se
entienda que una persona se ha querido obligar en favor de otra, presente o
ausente, con estipulación o sin ella, con observancia o no de la forma,
bastando la expresión del simple consentimiento de obligarse para producir
obligación civil y acción contra el que se obligó” (n. 7). Dice la ley: “Pareciendo
que alguno se quiso obligar a otro por promisión o por algún contrato en otra
manera, sea tenudo de cumplir aquello a que se obligó, y no pueda poner
excepción, que no fue hecha estipulación, que quiere decir sometimiento a
cierta solemnidad de Derecho, o que fue hecho en contrato u obligación entre
ausentes, o que no fue hecho ante Escribano Público, o que fue hecha a otra
persona privada en nombre de otros entre ausentes, o que se obligó alguno
que daría otro, o haría alguna cosa; mandamos que todavía valga la dicha

421
Ya hemos hecho referencia a esta desconfianza que surge claramente de los escritos de
autores como Martín de Azpilcueta o Bartolomé de Albornoz, o del mismo Oñate, que aún
cuando acepta ampliamente la categoría y obligatoriedad, en derecho natural, de los contratos
innominados, expresa también cierta aprehensión: “Así como ciertamente entre los hombres,
vulgares e ignotos, y de media plebe, no adquieren para sí un nombre noble y claro, sino se los
llama por el nombre genérico de hombres, así en los contratos se acostumbra proclamar un
nombre más claro y noble, no común y vulgar”. T.I – Disp. II, S. I n. 91.
422
ROGEL VIDE, Carlos, Sobre la permuta y su utilidad, en Revista General de Legislación y
Jurisprudencia, epoca III, año 2010, No. 3, julio-setiembre, p. 532-534.

195
obligación y contrato que fuere hecho, en cualquier manera que parezca que
uno se quiso obligar a otro”.
Molina concluye que en el Reino de Castilla se han abolido todas las
sutilezas, solemnidades y complicaciones del Derecho civil, evitando ocasiones
de pleitos y la disconformidad entre el fuero de la conciencia y el fuero externo
(n. 8).

Disputación 255
La disputación 255 trata el problema de los pactos desnudos y vestidos,
que, como se explicó, es crucial para comprender el lento tránsito desde el
formalismo del derecho romano hasta el consensualismo de nuestros días, que
tiene su fundación conceptual en los desarrollos doctrinarios de los tiempos
que consideramos.
En el derecho contractual entregado a la Edad Media por Justiniano, “los
pactos o convenciones a veces producen obligación civil, y consiguientemente
acción, y otras veces no” (n. 1). La presencia o no de la obligación civil no sigue
la regla del consensualismo vigente en nuestros días, según la cual en
principio, el pacto obligatorio genera obligación civil, a menos que, por vía de
excepción, exista una forma solemne que de no cumplirse, elimina la ejecución
del contrato (aún cuando mantenga, como se verá, la obligación natural); sino
que depende de que los pactos se encuentren o no vestidos. Molina define a la
vestimenta como “un hecho o causa natural que independientemente del pacto
produzca obligación entre las partes”. Se trata, por tanto, de un elemento
externo al pacto. De acuerdo con la antigua idea romana, el pacto desnudo,
carente de un vestido, elemento externo al pacto o convención en sí mismo
considerado, no produce acción civil.
El derecho civil romano y el medieval consagraban distintos vestidos. El
carácter nominado del contrato, su denominación específica en la ley, sin
necesidad de otra vestimenta, convierte el contrato en pacto vestido. Asimismo
la presencia de la forma verbal o estipulación, es decir, la interrogación por
palabras, agregada a un contrato innominado, lo convierte en pacto vestido.
“Mas si cualquiera de ellos se hiciera mediante estipulación, como
entonces tendría el carácter de contrato nominado, sería un pacto vestido, que
produciría acción civil” (n. 4).
Molina sostiene entonces que la presencia de la estipulación convierte
el contrato en nominado. Lo mismo en Disp. 257, n. 11.
Oñate se opondrá a esta conclusión, dando lugar a una fina disquisición
sobre la solemnidad como propiedad del consentimiento, no como contrato
autónomo.
T.I – Disp. III – S. III – n. 51. Consta por tanto, en la
interrogación que provoca la promesa, por palabras
legítimas y solemnes por la misma ley, y en la congrua
respuesta concurrente a la interrogación. Palabras por las
cuales, por otra parte, la estipulación se perfecciona
totalmente, lo que se establece en de verb. Obligationibus
es a saber: prometes? Prometo; te comprometes? Me
comprometo. Darás? Daré. Harás? Haré.” Las cuales si no
se agregaran, formalmente, no se seguiría una obligación
de esta estipulación. De esta estipulación se recibe poco
de muchos, o más bien de innumerables pasajes en el

196
 derecho, y los doctores difieren. Primero, que no es un
contrato determinado, sino que transita por todos los
contratos, tanto nominados como innominados; porque es
modo de contratar por medio de la inicial interrogación por
las palabras y seguida por la respuesta de quien consiente;
lo que puede agregarse a cualquier contrato, tanto gratuito
como oneroso, tanto nominado como innominado.
Ciertamente, si Pedro dice a Juan, quieres venderme el
caballo en diez? Y Juan responde quiero, hay venta, y al
mismo tiempo estipulación solemne jurídicamente. Si en
verdad dices quieres o prometes alquilarme tu casa por
diez? Y el mismo dice prometo alquilar por diez, hay
locación, pero fortalecida por la estipulación. En verdad, si
dices: prometes pintarme una imagen, y yo te daré en
alquiler una casa por diez, y el otro consiente, he ahí un
contrato innominado pero fortalecido por la estipulación, el
cual por tanto induce obligaciones del pacto.
Y así es aparente en el derecho, …
Porque no place lo que dice Alexander, y Molina
disp. 253, que por la estipulación los contratos
innominados se convierten en nominados; la estipulación
en verdad ocurre en cualquier contrato, según su
naturaleza, y es un modo accidental de celebrar el
contrato, ni puede convertir el contrato en nominado,
puesto que por ella no pasa a tener un nombre propio y
toda vez que se emplea el nombre de estipulación, esto no
hace que el contrato sea nominado; porque la estipulación
no es un nombre específico, sino un género, como la
permutación, la transacción y otros de los cuales más
arriba dijimos no ser contratos nominados según Bart. … y
la mayoría de los Doctores. En verdad no sólo es nombre
de género subalterno (lo que sería suficiente) sino
generalísimo, competiendo a todo contrato, que así como
puede celebrarse por el solo consentimiento o por la
tradición de la cosa, así también puede celebrarse por la
estipulación. Pero tal vez no quisieron esto los más arriba
citados; sino que los pactos nudos, que según el derecho
de gentes a menudo citado, no paren obligaciones, o
acciones civiles, por la estipulación se visten y adquieren
fuerza, para que produzcan obligaciones y acciones; y así
ya son obligatorios, y se transforman en contratos, lo que
es muy cierto, pero innominados.
Se aprecia en Oñate una gran claridad conceptual. El nombre de
contrato está dado por su función económica, y la estipulación no es tal, sino
una forma de manifestación del consentimiento, correspondiendo, pues, a una
modalidad del contrato en general, y no a un tipo de contrato nominado.
Luego Molina continúa el análisis de otros vestimentos.
“Análogamente, si en el mismo pacto nudo …
interviniera, en lugar de la estipulación, la tradición de las
dos partes, o de una sola … el pacto quedaría vestido por

197
 la tradición, que sería causa de que, independientemente
del pacto, el que aún no ha cumplido el contrato por su
parte, esté obligado civilmente en favor del que cumplió,
concediéndose por tanto a éste acción que es la llamada
por los textos actio praescriptis verbis o actio in factum,
según la cual, si no cumple la otra parte su obligación en el
tiempo debido, puede ser obligada a la indemnización de
los daños y perjuicios o al cumplimiento; y también la
“condicción” o acción para que restituya lo que haya
recibido, en cuanto dado por una causa que no ha tenido
lugar, pudiendo, la parte que cumplió, emplear la vía que
prefiera”. (n. 4). Esto ocurre en el mutuo, el comodato o el
depósito, o los contratos consensuales que han sido
cumplidos por una o ambas partes.
Molina agrega el incumplimiento de una de las partes (subsecuta
adimpletionem). Luego en la disputación 258, quedará aclarado, por la remisión
que allí se hace a esta disputación (255) que Molina se refiere a la resolución
del contrato por incumplimiento.
Otra vestimenta es la llamada “adhaerentia”.
“Son también vestidos los pactos que van unidos a
otros contratos nominados, y aquellos cuyas prestaciones
son cumplidas por ambas partes, pues al unirse
inmediatamente con otro contrato, se consideran vestidos y
producen obligación civil, concediéndoseles la actio
praescriptis verbis para reclamar los daños y perjuicios
contra la parte morosa en su cumplimiento” (n. 5).
El pacto desnudo no produce acción, a menos que haya un privilegio del
derecho (como ocurre en la donación, la dote o la promesa de pago de la
deuda de un tercero).
Molina menciona que el fundamento de la división entre pactos
desnudos y vestidos, y la disciplina consistente en privar de acción a los pactos
nudos, es la prevención de la multiplicación de pleitos. Como se verá, Oñate
utiliza exactamente el mismo argumento para rechazar dicha división.

Disputación 256
La disputación 256 trata el juramento en los contratos, y particularmente,
la cuestión de si la adjunción del juramento determina que los pactos nudos
produzcan acción. No hemos visto la utilidad que el desarrollo de esta cuestión
aportara al tema en estudio.
La disputación 257 enfoca la cuestión de la obligación civil y natural.
“La opinión común de los autores citados y seguidos
por Covarrubias … Antonio Gómez … y Padilla … afirma
que el pacto nudo produce obligación natural, según la cual
los pactantes están obligados en el fuero de la conciencia
a su cumplimiento, incluso bajo culpa grave, si la materia
tiene la gravedad suficiente. La razón es que, atendiendo
al Derecho Natural y de gentes, antes de la introducción
del Derecho civil, no había diferencia alguna entre los
contratos nominados e innominados … ni tampoco entre
los pactos desnudos y vestidos; por lo que en el fuero de la

198
 conciencia, y según la misma naturaleza de las cosas,
todos los pactos producían obligación, que por esta razón
recibe el nombre de obligación natural, para distinguir la
obligación civil, que es la que pare acción civil.
En efecto, el Derecho civil, para evitar la
multiplicación de los pleitos, se vio obligado a no conceder
obligación ni acción civil a los nudos pactos …; pero no
obstante no les privó de la fuerza que tendrían si sólo se
atendiese al Derecho natural y de gentes, de obligar
naturalmente, sino que en virtud de ella, les concedió
incluso varios efectos civiles. Y así, lo debido en virtud de
un pacto nudo, si bien no se puede exigir en el fuero
externo, sí se podrá retener una vez pagado en el mismo
fuero, sin que se pueda pedir la devolución. Asimismo, si el
acreedor, a su vez, tuviera una deuda civil con el mismo
deudor, podrá hacer compensación con la deuda natural,
sin que se pueda obligar en el fuero externo a pagar más
de la diferencia”. (N. 1).
Puede decirse que Molina, al igual que lo hará Oñate, hace de la
obligación natural el presupuesto de su teoría sobre el contrato.

Disputación 257
Por su parte en la disp. 257, en el n. 9, a propósito del desistimiento,
concluye que “debería abolirse toda esta regulación de los pactos nudos y
vestidos y de los contratos innominados y nominados - inventado más sutil que
útilmente por el Derecho civil de los paganos - como se hizo en el Reino de
Castilla por la ley citada, absolutamente o en gran parte conforme con el
derecho canónico, poniendo de acuerdo el fuero externo con el de la
conciencia. Y no dudo que esto serviría para disminuir y no para aumentar los
pleitos, liberándose los hombres de lo que hoy es difícil estudio de estas
cuestiones, tal como se hallan de oscuras y esparcidas en el derecho civil”.
Aparece aquí uno de los objetivos de la acción de los tratadistas de
iustitia et iure: procurar la conformidad del fuero interno, de la conciencia, con
el fuero externo, secular.
Puede decirse que el progreso del consensualismo es ya una conquista
de la ciencia jurídica, y no poca importancia tiene en ello la tradición escolástica
que estudia el contrato desde el punto de vista de la salud espiritual.
Hay otros contratos literales; es decir, que se perfeccionan por la
escritura.” Molina menciona a dos tipos. La solemnidad voluntaria y la
solemnidad legal, “cuando por Derecho civil o canónico se exija como forma
esencial para su validez la escritura, no comenzando la vida del contrato hasta
su otorgamiento. (n. 12 y 13).
Finalmente, hay los contratos reales, que se perfeccionan por la misma
tradición de la cosa, sin que antes de este momento se consideren perfectos.
Así ocurre con la donación, el mutuo, el comodato, el depósito, la prenda y
otros análogos.

Disputación 258

199
 En la disputación 258 Molina trata “hasta qué punto pueden las partes
desistir de los pactos nudos y de los contratos innominados, según el derecho
civil y si ello tiene lugar en derecho canónico y en el Reino de Castilla”.
El planteo de esta disputación muestra hasta qué punto la noción de
contrato vigente en el derecho civil, sin ir más lejos, en el siglo XVI, era distinta
que la actual, en el sentido de la inaplicabilidad del principio del
consensualismo; las expresiones de Molina dan clara cuenta de que la idea
vigente en ese entonces en el derecho civil era que tratándose de contrato
innominado o de pacto nudo, el mismo no generaba acción civil. En efecto, en
el número 3 Molina expresa:
“por derecho civil común, en los contratos
innominados, estando las cosas íntegras por parte de
ambos contratantes, por no haber cumplido ninguno de
ellos, ambos pueden desistir”.
Es verdad que si una de la partes había cumplido, el mismo podía pedir
la ejecución forzada de la otra obligación, ya que el cumplimiento, la interventio
rei, o principio de ejecución como se dice en nuestros días, constituía una
vestimenta y confería a la parte cumplidora acción civil para el cumplimiento.
Sin embargo, la interventio rei convertía el pacto en vestido solamente en favor
de la parte que había cumplido. Molina amplía el concepto: “si solamente uno
ha cumplido, éste podrá desistir y repetir lo dado, aunque el otro no haya
incurrido en mora ni culpa y esté dispuesto a cumplir por su parte. Mas de parte
de quien no ha cumplido no hay lugar a desistir en relación al que cumplió,
pues éste tendrá acción contra aquél para obligarle a cumplir, y si no pudiere
hacerlo, para que indemnice los daños y perjuicios o restituya lo recibido,
según prefiera el que cumplió, todo lo cual tratamos más extensamente en la
disp. 255.
Es decir que Molina no refiere a la resolución del contrato por
incumplimiento, sino al derecho de desistir que era propio del derecho civil
contractual en los pactos nudos y contratos innominados, y que cesaba cuando
una de las partes había cumplido, pues entonces aparecía la “vestimenta”
(interventio rei).
Obviamente, la facultad de desistimiento no se aplicaba cuando ambas
partes habían cumplido; en esa hipótesis, “incluso por el derecho civil común”,
y el argumento es que si cuando uno cumplió, el otro ya no puede desistir, si
ambos cumplieron, ninguno podrá hacerlo. (n. 1).
El número 2, en cambio, alude a la resolución de contrato por
incumplimiento, que tiene lugar en todos los pactos, los nudos y aun cuando el
pacto estuviera confirmado por la estipulación, pues “en los contratos
bilaterales existe la tácita condición de cumplirlos si el otro cumple también; de
modo que si uno falta a la buena fe y no cumple el pacto, la otra parte no estará
obligada a su cumplimiento y podrá repetir lo pagado”.
En el número 7 se reitera que “cuando el que no ha cumplido todavía se
la ha constituido en mora, o tiene el ánimo deliberado de no cumplir en el
tiempo debido, podrá la otra parte disolver el contrato y repetir lo pagado, lo
mismo en Derecho canónico que el Derecho Civil y en el fuero de la
conciencia”.
En el Reino de Castilla no ha lugar al desistimiento en los contratos
innominados, lo mismo que ocurre en el derecho canónico y en el fuero de la
conciencia. (n. 8).

200
 Como tesis final (n. 12) Molina afirma que en la promesa, antes de su
aceptación, es lícito el desistimiento por derecho civil, canónico y en el fuero de
la conciencia … Y lo mismo ocurre en cualquier pacto, cuando con causa
razonable se conceda el derecho de revocación, como en las donaciones al
concurrir las causas que permiten revocarlas …

Disputación 259
La disputación 259 trata sobre los contratos de buena fe y de estricto
derecho.
En los contratos de buena fe, el juez puede juzgar según lo bueno y lo
equitativo, conforme a su leal saber y entender, aunque no haya cláusulas
expresas en la convención. Ello quiere decir equidad o arbitrio judicial, según lo
que exija la justicia y la naturaleza del asunto.
En los contratos de derecho estricto, no podrá juzgar sino conforme a los
términos expresos del contrato. (n. 2).
Pero – así como en el justo precio hay que distinguir entre el ínfimo, el
medio y el riguroso – así también el juicio, ya sea más estricto por ajustarse en
absoluto a las convenciones de las partes, como ocurre en los contratos de
estricto derecho; ya sea más benigno, por atender más bien a lo que exija la
equidad que al rigor del derecho, como ocurre en los contratos de buena fe,
deberá, no obstante, contenerse dentro de los límites de la justicia, que
contiene dentro de su ámbito lo justo más benigno y lo justo riguroso. (n. 3)
Molina distingue la equidad y buena fe de la epikeia, mediante la cual
juzgamos qué supuestos de hecho no han de juzgarse comprendidos en las
leyes, porque si el legislador hubiera sido interrogado sobre ellos en particular
cuando hizo la ley, hubiera respondido que no quería comprenderlos en ella.
En los contratos de buena fe el juez puede extender
su juicio a todo lo que exija la equidad entre los
contratantes; en los contratos de derecho estricto podrá
hacerlo mucho menos, debiendo limitarse a las palabras y
disposiciones de los contratantes, cuanto lo permite la
justicia …(n. 5).
Siguiendo el patrón de los tratadistas medievales sobre contratos, que a
su vez sigue las enseñanzas clásicas del derecho romano, se tratan los vicios
del consentimiento.
En el número 6 Molina trata la cuestión de la incidencia del dolo en la
contratación, distinguiendo según el tipo de contrato.
El dolo causa la nulidad de pleno derecho en los
contratos de buena fe, mientras que en los contratos de
derecho estricto solamente determina la anulabilidad.
Luego Molina distingue entre dolo principal y dolo
incidente. En este último caso, el contrato será válido ya
sea de buena fe o de derecho estricto, con acción por
daños y perjuicios. Todo esto en el fuero externo, porque
en el fuero de la conciencia todo contrato celebrado
mediante dolo, ya sea principal o incidente, es nulo, porque
el dolo determina que el consentimiento de la otra parte
sea insuficientemente voluntario

201
 La misma disputación 259 trata sobre otras divisiones de los contratos, a
saber: la distinción entre contratos en función del derecho que confieren y el
carácter gratuito u oneroso.
Señala Molina que
hay unos contratos que transmiten el dominio,
incluso el directo, como ocurre en la donación,
compraventa, permuta, mutuo y otros; en otros se
transfiere solamente el dominio útil, como en el feudo y la
enfiteusis perpetua o por más de diez años; otros sólo
confieren el usufructo como ocurre en muchos
arrendatarios; otros solamente el uso, como el comodato y
ciertos arrendamientos, como el de jumentos para un viaje.
Y hay otros que no conceden ni aun el uso, como el
depósito, la prenda y la hipoteca, pues ni el depositario ni
el acreedor pignoraticio pueden usar cosas depositadas o
pignoradas, sino solamente custodiarlas o conservarlas en
garantía.
También se dividen los contratos, según sean
lucrativos u onerosos. Aquéllos en que sin causa ni
compensación, por mera liberalidad, se concede o promete
algo a otro, se llaman lucrativos, como ocurre en la
donación, ya sea que se la considere en el momento de la
promesa o en el de la tradición; en la aceptilación, en que
se remite liberalmente una deuda; en el comodato y el
precario, en cuanto al uso que se concede de una cosa,
pues el comodatario la recibe con obligación de restituirla y
de observar una custodia diligentísima. Otros contratos, en
cambio, son onerosos, por cuanto ambas partes adquieren
obligaciones, como ocurre en la compraventa, el
arrendamiento y otros.
La descripción de Oñate será mucho más circunstanciada, sobre todo en
relación con estas dos últimas divisiones, sobre las cuales Oñate organiza la
clasificación de los contratos en su Disputación 24. y su tratamiento en dos
tomos separados.

Disputación 260
Por último, la disputación 260, trata fundamentalmente sobre un tema
que carece de proyección en cuanto a la teoría general del contrato, donde
Molina analiza las formas de los contratos en Portugal y sus colonias.
Y llegando a la disputación 261, Molina expresa:
“Hemos explicado el contrato en general, a cuyo
estudio corresponde que tratemos también de un modo
general quiénes pueden celebrarlos. Siendo la contratación
un acto humano, es notorio que todos los que carecen del
uso de razón no pueden contratar por sí mismos, como
ocurre con el niño, el durmiente, el ebrio, el furioso, el
frenético y otros semejantes.” N. 1.
Agrega que, salvo prohibición del Derecho, los demás pueden contratar.
Luego analiza distintas situaciones vinculadas con el hijo de familia, con los
religiosos, y con los esclavos.

202
 Merece destacarse el tratamiento que hace Molina del contrato que se
hace con el soberano, afirmando que los doctores entienden que éste queda
obligado por el contrato, pero que se discute “si la obligación es puramente
natural o también civil. La opinión más común afirma que es una obligación
natural … apoyándose en que la obligación civil procede del Derecho civil
positivo, del cual está exento en Soberano. Mas yo creo que debe afirmarse
con Antonio Gómez … y pocos más … que también se obliga civilmente”.
Da dos razones: primera, porque de lo contrario ninguno querría
contratar con él; y segundo, porque “si resistiera contra la justicia, sería tirano
en esta parte, pudiendo toda la comunidad coercerle y obligarle al cumplimiento
de los contratos; con tal que no fueran de temer de esta coacción otros males
mucho mayores, pues entonces convendría más soportar dicha tiranía”. N. 7
Oñate tratará el problema de la capacidad para contratar a propósito de
las causas del contrato.

II.8.5.3. Conclusión
Ahora bien: al llegar a la disputación 262, señala Molina que “a
continuación vamos a tratar de los contratos en particular, comenzando por la
donación, que es un contrato lucrativo”. Como hemos indicado, en esta misma
disputación, donde Molina trata sobre la promesa, y en otras posteriores, el
autor estudiará también algunos puntos generales sobre los contratos,
fundamentalmente en torno al problema del consentimiento. Sin embargo, la
pulcritud del tratamiento se resiente, porque estos temas generales no están
debidamente capitulados y articulados en una parte general del contrato, como
sí lo están en la obra de Oñate. Por ejemplo, en esta disputación, en el n. 3,
Molina distingue las promesas “que sólo producen la obligación de cumplir lo
prometido, por cierta honestidad moral, pero no en justicia; mientras que hay
otras que producen además obligación de justicia.”
Es de señalar la diferencia en el tratamiento de este punto entre Molina y
Oñate.
La distinción entre obligación de honestidad, de moralidad, de veracidad
y de fidelidad, por un lado, y de obligación en justicia, por otro, que está
claramente y circunstanciadamente definida en Oñate, donde el carácter de
juridicidad se encuentra nítidamente distinguido del orden moral, se encuentra
en Molina en forma más rudimentaria. Molina se limita a distinguir entre
promesa que obliga solamente en virtud de la honestidad moral y social, y
promesa que obliga en justicia. Ésta “obliga en justicia y por tanto, de suyo,
bajo culpa mortal, y cuya transgresión produzca obligación de restituir, no sólo
los daños y perjuicios causados, sino también la misma cosa prometida, por
cuanto se deba en justicia por el mero hecho de prometerla, concediéndose en
el fuero externo acción para reclamar el cumplimiento de tal promesa aceptada”
(n. 11).
Oñate, en cambio, distinguirá entre cinco modalidades de enunciación
de la promesa, y esa disquisición es tan central en su teoría, que concluye con
la definición de obligación en justicia, que es la que obliga en base a la
intención de las partes de que pueda ser ejecutada forzadamente. La
juridicidad del pacto pasará, en Oñate, a radicar en la intención, en el ámbito
subjetivo.
Qué puede concluirse de esta somera referencia a la doctrina de Molina
sobre el contrato en general?

203
 Es cierto que hay referencias a la cuestión del contrato en general, que
parte de la definición de contrato en Labeón y de las definiciones de
Summenhart y Silvestro Prierio: el contrato, propiamente dicho, es concebido
como el pacto que origina obligaciones de ambas partes. Por tanto, Molina
negaba que la promesa aceptada (que generaba obligaciones de una sola
parte) fuera un contrato. A continuación, Molina trabaja sobre la distinción entre
contratos nominados e innominados, y entre pactos desnudos y vestidos, a lo
largo de aproximadamente cincuenta páginas. 423
Molina estudia la contradicción entre dos puntos. Por un lado, la
legislación del Reino de Castilla (el Ordenamiento de Alcalá de 1348) que
confería eficacia civil obligatoria al pacto nudo. Por otro, la teoría medieval de
los vestimenta pactorum, según la cual se requería la estipulatio para que un
pacto nudo tuviera eficacia civil obligatoria.
El tratamiento de la cuestión se resiente en mérito a la ambigüedad
entre los términos de promesa, propuesta y contrato (tomado como acuerdo).
424

Trata el problema de la definición de contrato (en sentido propio,

impropio y muy impropio); de los contratos nominados e innominados; de la
teoría de los vestidos y de la promesa y aceptación, para en seguida tratar la
cuestión de la donación.
Ha sido difundida la idea de que la obra de Molina adoleciera de falta de
orden lógico y coherencia, pero las imponentes investigaciones de las últimas
décadas lo niegan, aún cuando tal vez se encuentra en ella una cierta
oscuridad 425
Por otra parte, lo cierto es que Molina pretende explícitamente no
detenerse en la cuestión general, manifestando su preferencia por el
tratamiento casuístico y por el conocimiento específico de los negocios y la
práctica del comercio.
Desde el punto de vista del origen de la teoría general del contrato, no
puede ser por tanto considerado el fundador, aunque sí un precursor, en tanto
el propio Oñate lo cita frecuentemente.
No obstante, como se acreditará mediante el análisis circunstanciado de
la obra de Oñate, le asiste la razón a éste cuando, al referir a sus propias
fuentes, coloca en primer lugar, como el más grande tratadista, a Molina, pero
agregando: sobre el contrato el general, poco nos dejó. 426

423
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997,p.
258.
424
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997p. 263.
425
TODESCAN, Franco, Lex, natura, beatitudo, 114, cit. en BIROCCHI, Italo, Causa e
categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p. 255 nota 171.
426
“Optime omnium Molina trac. 2 de iustitia a disp. 252 quamvis de contract. in genere pauca
nobis reliquerit”. OÑATE, Pedro, De contractibus, Tomus Primus, Tractatus Primus, Disputatio I,
n. 6.

204
 II.8.6. El contrato en general en Leonardo Lessio

II.8.6.1. Introducción. Lessio y la restitución

Del mismo modo que operamos con respecto de la obra de Molina, nos
referiremos a la obra de Leonardo Lessio, exclusivamente con la finalidad de
tratar de aquilatar sus enseñanzas sobre el tema del contrato en general.
Leonardo Lessio nos ha legado, en la materia del contrato, una Sección
del Libro II de su trabajo titulado “De iustitia et iure”. 427 Del mismo modo que en
el caso de Molina, no se trata, por tanto, de un análisis sobre contratos, sino
sobre todos los temas de la justicia y el derecho.
La perspectiva que aparece en la obra de Lessio, que, por otra parte, es
muy coherente con la finalidad moral y pastoral que orienta a todos los
tratadistas de la justicia y el derecho, no es la del contrato, sino la de la
responsabilidad.
En efecto, Lessio trata sobre el contrato a propósito de las “injurias”,
modalidad ésta que lo distingue de sus demás compañeros. El Libro II, sobre
la Justicia y el derecho, contiene ya en la pag. 74, un capítulo VII sobre “De
iniuria et restitutione in genere”, que desarrolla las ideas de Santo Tomás sobre
la restitución. Las ideas plasmadas por Santo Tomás en su Tratado de la
Justicia, junto con la elaboración de Lessio en su tratado De iustitia et iure,
constituyen los primeros desarrollos que conocemos sobre el tema de la
responsabilidad civil.
Luego del estudio de distintos tipos de injuria, se abre una sección
tercera, sobre los contratos, que va de la página 195, a la página 216. A
continuación Lessio en la línea de Molina, trabaja sobre el tema de la Promesa
y de la Donación, hasta la página 236, en que comienza el tratamiento de los
Testamentos y Legados, siguiendo luego con el análisis de contratos
nominados. De lo que surge que la extensión del discurso sobre el contrato en
general es discreta, similar a la que emplea Molina, y sensiblemente inferior a
la que emplea Oñate.
Como indicamos, la perspectiva desde la cual mira Lessio el tema de los
contratos es la de la responsabilidad. En el exordio de la sección tercera sobre
los contratos, expresa lo siguiente:
En la sección anterior hablamos sobre las injurias a los bienes del alma
y del cuerpo, y en general de la injusticia en los bienes externos, y de la
necesaria restitución; sigue ahora el tratado sobre algunos modos especiales
de injusticia, que ocurren en las cosas exteriores por varios contratos. Primero
trataremos sobre los contratos en general, y luego sobre los especiales en
particular.
La idea es, pues, tratar sobre el contrato en general, pero
exclusivamente desde el punto de vista del daño que se puede inferir por medio
del contrato, lo que Lessio hace en el capítulo 17, que contiene 11
dubitaciones.

427
Manejamos la edición fechada en Amberes en 1621. LESSIUS, Leonardo, De iustitia et iure
ceterisq. Virtutibus Cardinalibus Libri Quatuor, Ad 2.2 D. Thomae a quaest. 47 usque ad q. 171.
Auctore Leonardo Lessio ex Societati Iesu, S. Th. In Academia Lovaniensi Professore. Editio
quinta actior et castigatior, cum appendice de Monte Pietatis, Antverpiae, ex officina
plantiniana, apud Balthasarem Moretum et Viduam Io. Moretti e Io. Mursium, MDCXXI.

205
 Esta matriz que toma como tópico central la restitución nos aparece
trementmente actual. El tema de la unidad de la responsabilidad civil, de la
obsolescencia e inoperancia de la clásica división de la responsabilidad civil en
contractual y extracontractual, ocupa amplio espacio en la discusión académica
contemporánea. Pero raramente se aprecia que el tema de la restitución, que
tiene su origen en Aristóteles, atraviesa toda la Edad Media y el Renacimiento y
recala en la síntesis de la Segunda Escolástica, 428 en este caso, por medio de
la pluma de Lessio.

II.8.6.2. Definición de contrato

La primera dubitación intenta definir lo que es el contrato, siguiendo la
pregunta acostumbrada: quid sit pactum, quid sit contractum?
El método escolástico es considerado como teniendo una excesiva
estima por la autoridad. Pero ello no impidió a los autores de la segunda
escolástica el desarrollar una visión propia sobre el consensualismo y el
fundamento de la fuerza vinculante del contrato. Nuestros autores – en el caso,
Lessius, lo propio hará también Oñate - comienzan el tratamiento del tema
repasando las definiciones de los autores, estableciendo primero un dominio de
los resultados académicos anteriores, para recién luego afrontar los problemas
doctrinarios. 429
Por ejemplo Lessius cita a la definición de contrato de Labeón como
synallagma u obligación recíproca; pero luego abre la definición a los contratos
unilaterales, concluyendo por identificar la noción de contrato con la de pacto.
Nos nomine contractus utimur hic ample, ut idem sit
quod pactum et comprehendat contractus gratuitos, qui
sunt veluti semi contractus.
En consecuencia, cualquier pacto, definido por Lessius como expresión
y coincidencia de voluntades mutuamente aceptada, esto es, la convención, en
el sentido romano de la palabra, en la que se subraya el elemento de la
aceptación, es considerada susceptible de ejecución. La donación se hace
obligatoria por la aceptación.
Lessio revisa la idea medieval de los vestimentos y ennumera seis
categorías. Pero insiste en la obligatoriedad de los contratos innominados
como una cuestión de derecho natural, dejando atrás la doctrina civilista de los
vestimentos. E intenta demostrar cómo desde el punto de vista del derecho
natural, la distinción entre contratos de derecho estricto y de buena fe no tiene
sentido. 430
Del mismo modo con el tratamiento de la nulidad relativa por dolo o
miedo, con la consideración de que el contrato no es absolutamente no
querido, y que no es absolutamente nulo, sino nulo en beneficio de la persona
engañada o violentada, susceptible de ser ejercida en las cortes de equidad.
Pero si el engañado o violentado quiere ejecutar el contrato, no se requiere un
nuevo consentimiento por parte de quien ejerció el engaño o la violencia.

428
THIEME, Hans, Qu’est que nous les juristes devons a la seconde scholastique spagnole? En
La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro di studio, Firenze,
16-19 ottobre 1972, p. 14.
429
DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77
(2009), p. 441.
430
DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77
(2009), p. 443.

206
 En cuanto a la ejecutoriedad de los pactos nudos, Lessius es partidario,
aún contra la autoridad de grandes doctrinos de la época (Alciato, 1492-1550 y
Connan, 1508-1551) de su fuerza vinculante.
Lessio estudia la relación entre contrato y obligación, considerando que
en algunas acepciones, se entiende por contrato la obligación recíproca, tal
como había definido Labeón. Definir el contrato como obligación presenta
inmediatamente dos flancos de crítica. Primero, que se confunde el contrato,
que es la causa, con la obligación, que es el efecto. Como se verá en el
capítulo siguiente Oñate sortea magistralmente esta objeción, distinguiendo
entre contrato considerado in fieri, y contrato considerado in facto esse. En
segundo lugar, plantea la duda de si la definición de contrato compete
únicamente a los contratos bilaterales, y si los contratos bilaterales son
verdaderamente contratos. La posición de Lessio, si bien es a favor de una
concepción amplia, que abarque los contratos unilaterales, no es, al igual que
acaece a la enseñanza de Molina, tan clara ni tan fundamentada como
veremos lo es la de Oñate
Dub. I n. 1. El contrato es la obligación recíproca, lo
que los griegos llaman sinalagma. ... Definición que no
debe entenderse en el sentido de que el contrato sea
formalmente la obligación (la obligación es en verdad,
efecto producido en los contratantes por el contrato) sino
que es la causa de la obligación. Es formalmente locución
o escritura, o algún otro signo externo, por el cual los
hombres expresan su mente, y se obligan recíprocamente,
e intercambian sus derechos.
Dub. I n. 3. De esto se sigue que la donación y la
promesa no son propiamente contratos; porque no hacen
nacer obligaciones sino en una sola parte.
Se dice que el mutuo no induce obligaciones sino en
el mutuario, por tanto no es un contrato.
Respondo negando el antecedente; pues el
mutuante se obliga a no repetir el pago inmediatamente;
sino que debe permitir al otro un tiempo, para que use y
goce del mutuo; y así también en él nace la obligación por
el mutuo.
Dub. I n. 4. Es de advertir sin embargo, que a
menudo en el derecho el nombre de contrato se toma en
forma más laxa, para que comprenda la donación y la
promesa aceptada, ... , donde se llama contrato a la
donación; & así contrato es la convención de dos, que
hace nacer obligaciones al menos en uno.
De este modo no se distingue del pacto, que se
define como el consenso y convención de dos; para que se
haga el pacto, es necesario que dos voluntades convengan
en la misma cosa por recíproco consentimiento. Digo
consentimiento recíproco, porque no es suficiente que
convengan en la misma cosa de cualquier modo; sino que
se requiere que los consentimientos se dirijan mutuamente.
De donde la donación y promesa, que también se hacen
por el común consenso de dos, antes que sean aceptadas

207
 y acceda el consenso recíproco de aquellos a los que se
dirige, no es pacto; sino que por la aceptación se convierte
en pacto. ...
Nosotros aquí usamos el nombre del contrato en
forma amplia, que equivale al pacto y comprende los
contratos gratuitos, que son como semicontratos.
Oñate deberá criticar a su maestro Lessio en cuanto éste califica a la
donación y a los contratos unilaterales en general como “semicontratos”,
expresando que no se comprende cómo puede existir un contrato a medias, y
que prefiere emplear el nombre de contratos “simples” para designar a los
unilaterales, y contratos “dobles” para los bilaterales.
En la Dub. I n. 2, expresa Lessio:
De modo que el contrato es un signo externo
práctico, que hace nacer obligaciones recíprocas por
consentimiento de los contratantes; lo que el nombre
griego indica más claramente.
Oñate estudiará detalladamente la cuestión de si el contrato constituye
una realidad meramente interna o si se requieren palabras o signos externos, y
en ese caso, si las palabras o signos externos son elementos formales del
contrato, es decir, propios de su esencia, o por el contrario, son meras
condiciones sine qua non.
La dubitación II estudia el modo cómo se perfecciona el contrato. Como
se aprecia de su simple lectura, Lessio no llega a formular una clara definición
del contrato como pacto o a definir formalmente que el contrato es el acuerdo
de voluntades en crear obligaciones. Deberá compararse este desarrollo con lo
tratado por Oñate, que desmenuza varias definiciones dadas anteriormente por
la doctrina para luego construir la propia: el contrato es el pacto que obliga por
la justicia conmutativa.
Dub. II n. 6. Es de notar, que se dice que el contrato
está perfecto en dos sentidos. Primero, cuando la cosa,
acerca de la cual versa, ha sido entregada, así se dice que
la compra está perfecta, cuando la cosa es entregada y el
precio ha sido pagado; pero en verdad este
perfeccionamiento no es la intrínseca razón de ser del
contrato; sino que a menudo es efecto que sigue al
contrato, y el fin por el cual se hace el contrato. Pues el
contrato de compra y venta se perfecciona en razón del
contrato antes de la tradición de la cosa; se habla
propiamente de la cosa comprada y vendida al mismo
tiempo que el vendedor y el comprador convienen en el
precio. Segundo, cuando el mismo contrato tiene todo lo
necesario que requiere según su especie para que
merezca tal nombre; la tradición de la cosa será necesaria
o no, para que ocurra la perfección de la que hablamos.
Dub. II n. 7. El contrato se perfecciona de cuatro
modos, a saber, por la cosa, por la escritura, por las
palabras y por el consentimiento. … Se perfeccionan por la
cosa, los que no consisten en la sola convención, sino que
requieren la tradición de la cosa ; como el depósito, el
comodato, el mutuo, la permuta, la prenda, la donación, no

208
 se consideran contratos celebrados, sino una vez que se
ha entregado la cosa, como los mismos nombres lo
indican, los cuales significan la tradición de la cosa, de
donde antes de la tradición, mientras consisten solamente
en palabras, se llaman pactos nudos, que no hacen nacer
obligaciones civiles, sino por algún privilegio del derecho.
Dub. II n. 8. Se perfeccionan por la escritura, los que
antes de la escritura no son ratos; como la enfiteusis, y
todos los contratos que los contratantes no quieren
concluir, sino ante el Notario, que haga el instrumento.
Dub. II n. 9. Se dice que se perfeccionan por las
palabras, los que requieren ciertas fórmulas de palabras;
tales son todas las estipulaciones. Estas son algunas
fórmulas, que constan de la previa interrogación de uno, y
de la respuesta subsiguiente del otro, por ejemplo:
spondes … ? spondeo. Y similares. Las fórmulas para
cumplir cada estipulación son infinitas. … Estas fórmulas
pueden agregarse en todos los contratos, y producen
mayor firmeza en el fuero externo, y vi muchas tratadas por
Gómez, las cuales omito, porque pertenecen solamente al
fuero externo (incluso en el cual tienen poco uso).
Dub. II n. 11. Se perfeccionan por el consentimiento,
los que no requieren ciertas formas de palabras, sino que
es suficiente el consentimiento, de cualquier modo que se
exteriorice como se explicó, como en la compra, venta,
locación y conducción.

II.8.6.3. Clasificación de los contratos

La Dubitación III contiene la clasificación de los contratos. Como se verá,
la que presenta Oñate resulta mucho más articulada y fundamentada.
Dub. III n. 12. Se atribuye a los DD muchas
divisiones, ... Primero, los contratos se dividen en implícitos
y explícitos; o formales y virtuales. Contrato formal es
cuando expresamente dos convienen en la misma cosa
con obligación mutua, o en todo caso de uno para con otro,
como se dijo en la dubitación I, y esto se llama
propiamente contrato. Contrato virtual es, cuando
convienen sólo implícitamente, sin ningún pacto expreso
de obligarse. Estos son llamados cuasi contratos, como la
tutela, y todo otro oficio, mandato y gestión de negocios,
que asume algún deber por el cual el mismo se obliga
hacia otro, y el otro se obliga hacia él, según la ley o la
costumbre aceptada. En forma similar quien da mandato o
recibe el mandato de otro; y quien gestiona los negocios
de otro. En éstos no se requiere ninguna convención
expresa; sino que los que lo reciben, por la fuerza de la ley
o de la costumbre, en la que todos convienen, nace
tácitamente la obligación, y por ello no se llaman
propiamente contratos, sino cuasi contratos.

209
 Dub. III n. 13. En segundo lugar, los contratos se
dividen en nominados e innominados. Contrato nominado
es el que tiene un nombre propio y especial, que lo
distingue de otro, como la compra, la venta, el mutuo, la
locación, la sociedad, el comodato, la prenda, el depósito y
similares. Innominado es, el que no tiene un nombre
especial, sino sólo el genérico. Éstos son de cuatro
especies: doy para que des, doy para que hagas, hago
para que des, hago para que hagas. Como si Pedro diera
pan por vino, será contrato innominado doy para que des;
no será compraventa; porque no se da precio por
mercadería; ni es mutuo, porque no se recibe una cosa de
cierta especie por cierto tiempo; ni locación o conducción,
porque no se da un precio por el uso o por una obra; sino
que se da una cosa por otra, ninguna de las cuales es el
precio de la otra, cuyo contrato no tiene nombre propio.
Se dice que es permuta. Respondo que es verdad,
pero este es un nombre general, no específico: conviene a
la compra y al mutuo, de donde no constituye un contrato
nominado. De igual modo, si Pedro diera pan, vestido, etc.
Para que tú trabajes, o escribas, será contrato doy para
que hagas, pero si dieras dinero, será conducción. Si
escribes o sirves a alguien, para que te de pan, vestido,
libros, será contrato hago para que des, si le sirves para
que te enseñe, será contrato hago para que hagas.
El peso de la tradición de disfavor respecto de los contratos
innominados, se hace sentir en relación con el contrato de permuta, que no es
considerado contrato nominado, y por tanto, no será reputado idóneo para
producir acción en el derecho civil.
Dub. III n. 14. Es de advertir que si bien de estos
contratos innominados se originan inmediatamente
obligaciones naturales, sin embargo, no se originan
obligaciones civiles (esto es, que atribuyan acción civil en
el fuero externo) salvo que hayan sido cumplidos por la
otra parte, o salvo que estén vestidos por la fórmula de la
estipulación, o por el juramento, o por otra razón, de las
cuales se ven muchas en Gómez ...
A continuación, del mismo modo que Molina, Lessio analiza la
clasificación entre contratos de derecho estricto y contratos de buena fe.
Dub. III n. 15. En tercer lugar, se dividen en
contratos de buena fe y de derecho estricto. Los contratos
de buena fe son aquellos en los cuales el Juez tiene amplio
arbitrio según la equidad: como son la compra, la locación,
la sociedad, el comodato, el depósito, la prenda, la
permuta, y similares. Los contratos de derecho estricto son
aquellos en los cuales el Juez está constreñido por las
palabras, como en las estipulaciones, en el contrato de
feudo y de enfiteusis, en la promesa liberal, en la donación;
sobre esta división se puede ver mucho en Covarrubias ...
Luego, lo propio con los contratos gratuitos (o lucrativos) y onerosos:

210
 Dub. III n. 16. En cuarto lugar se dividen en
lucrativos y onerosos. Lucrativo es en el cual no se tiene
nada a cambio; como la promesa, la donación, el
comodato, precario. Pueden referirse aquí el testamento y
el legado, que son como donaciones a plazo. De donde el
testamento entre los griegos y hebreos se llama pacto y se
enumera entre los pactos: Berith, que vale igual que el
testamento, y en todas partes se toma como pacto en las
Escrituras. Oneroso es en el cual en lugar de la cosa que
se da, se debe devolver o prestar; estos o bien transfieren
el dominio íntegro, como en el mutuo, la compra, etc., o
bien sólo el útil, como en el feudo y la enfiteusis, o el
usufructo y el uso, como en la locación y conducción; o
confiere una garantía, como en la prenda, la hipoteca o la
fianza. Otros contratos se reducen a estos: como el
contrato censual a la compraventa, el depósito a la
locación, etc.
Continúa Lessio con las clasificaciones.
Dub. III n. 17. En quinto lugar, el contrato o pacto se
divide en pacto nudo y vestido. Pacto nudo es el que
consiste en el mero fin de la convención, carente de toda
otra firmeza. Tales son todos los contratos innominados,
antes de que sean cumplidos por la otra parte, salvo que
acceda a ellos la forma de la estipulación, o el juramento,
etc. Del mismo modo todo contrato que se perfecciona por
la cosa, es pacto nudo antes de la tradición de la cosa,
como la donación, el mutuo, etc.
Dub. III n. 18. Pacto vestido es, el que tiene algo
adicional, de donde obtiene la fuerza según el derecho
civil. Se viste de seis modos. Primero, por la cosa misma;
como cuando una de las partes ha cumplido. Segundo, por
las palabras; como cuando accede la fórmula de la
estipulación. Tercero, por las letras, como cuando por las
letras dijeras que se te ha pagado, aún cuando no se te
haya pagado, lo que se llama aceptilación. Cuarto, por el
nombre específico del contrato. Así todos los contratos
nominados, que se perfeccionan por el consentimiento
(compra, venta, locación y similares) son contratos
vestidos. De modo que todos los contratos nominados son
vestidos, si están perfeccionado en su género. Quinto, por
la coherencia con el contrato vestido; como cuando se te
vende una casa por mil monedas de oro, con el pacto de
que no la habites todavía; y por la inhabitación contra tí se
da este vestido. Este pacto accesorio, por sí es pacto
nudo; sin embargo, porque adhiere a la venta, que es un
pacto vestido, se considera también vestido; pues el
accesorio sigue la naturaleza del principal. En sexto lugar,
por el juramento, pues el juramento no confirma menos el
pacto nudo, que cualquier otro. ...

211
 II.8.6.4. Fuero de la conciencia y obligación natural
En la dubitación IV, Lessio analiza las relaciones entre el foro de la
conciencia y el foro externo. Expresa el principio del consensualismo, que será
reiterado por Oñate. El diálogo entre derecho natural y derecho positivo, entre
obligación natural y obligación civil, es de la esencia de estos tratados de
iustitia e iure, encontrándose también en Oñate. La distinción y al mismo
tiempo el diálogo entre las fuentes del derecho positivo y del derecho natural,
entre el fuero de la conciencia y el fuero exterior, hacen a la propia
configuración de todas las obras que analizamos.
Dub. IV n. 19. Digo en primer lugar, que todo
contrato, aún nudo, hecho libre y espontáneamente, hace
nacer obligaciones naturales, o en el fuero de la
conciencia, y así no se puede rescindir sin el acuerdo de la
otra parte; salvo cuando según el derecho positivo sea
írrito, o se confiera un derecho de anulación. …
Se prueba en primer lugar, porque por derecho se
tiene la obligación de cumplir lo que se promete, habiendo
el otro aceptado; ya se haya prometido a título gratuito, ya
a título oneroso; porque en el derecho natural y de gentes,
no hay ninguna distinción entre ellos, sino solo en el
derecho civil; que refiere únicamente al foro externo. En
segundo lugar, porque para obligarse a sí mismo, es
suficiente el ánimo expresado por las palabras; y aceptado,
como es enseñado comúnmente por los teólogos …
Lessio trata la distinción entre derecho natural y obligación natural, por
un lado y derecho civil y obligación civil, por otro, reconociendo la duplicidad de
fuentes, pero estableciendo un sistema dialógico entre ellas, por el cual, aún
otorgando a la obligación natural prioridad en su jerarquía ontológica, no
presenta inconveniente en atribuir al derecho positivo la posibilidad de
modificar tal derecho natural, como también hará Oñate.
Dub. IV n. 20. Dije salvo que por el derecho positivo
sea írrito etc. porque el derecho humano tiene la potestad
o de anular absolutamente los pactos que de otra manera
serían válidos, de modo que no hagan nacer obligaciones;
o de atribuir la facultad y el derecho al otro contratante, que
tiene interés, de eliminar la obligación; como resulta
evidente en los contratos de los impúberes, en la
enajenación de los fundos dotales, en los contratos de los
padres con el hijo o con la hija, para que a cambio de cierta
suma ceda su porción legítima; y otros sin número, que por
el derecho natural y de gentes serían válidos, salvo que el
derecho positivo los resista. La razón es, porque así como
dos hombres privados, sin tener en cuenta todo derecho
positivo, pueden establecer entre sí ciertas fórmulas y
condiciones, sin las cuales su contrato no se considerará
válido posteriormente, ni inducirá obligaciones naturales;
así también la República, que naturalmente es superior a
los particulares, sino que naturalmente le compete el poder
sobre los particulares, puede constituir del mismo modo
condiciones; y lo mismo los Príncipes seculares, a los

212
 cuales la República traspasa su potestad; y mucho más los
Príncipes de la Iglesia, en aquello que está bajo su mismo
gobierno, pueden hacerlo toda vez que sea necesario, o
conveniente para el bien espiritual de sus súbditos; esta
potestad la tienen de Cristo, que naturalmente es el Señor
Supremo de todos.
Dub. IV n. 21. Digo en segundo lugar, que, sin
embargo, el contrato que se conoce como Pacto nudo, no
hace nacer obligaciones en el fuero civil. Es común
sentencia de los Doctores, … donde se dice: los pactos
nudos no generan obligaciones, pero generan excepciones
… de la permuta, no habiéndose entregado la cosa, consta
que no compete acción para ninguno. No habiéndose
entregdo la cosa, es decir, si ninguna de las partes ha
cumplido el contrato por la tradición; si el contrato hubiera
sido cumplido por una de las partes, haría nacer
obligaciones en el fuero externo, a favor de la parte que
cumplió …
La razón por la cual el pacto nudo no genera
obligaciones en el fuero externo es porque aún cuando el
derecho civil no resista tales contratos, anulándolos;
tampoco quiere asistirlos concediendo acción, no sea que
los pleitos se multipliquen. Y por ello permite rescindirlos
por causa de arrepentimiento, aún cuando la otra parte no
lo quiera, toda vez que el pacto nudo no ha sido cumplido
por ninguna de las partes; pero si ha sido cumplido por la
otra parte, ella es libre o bien de arrepentirse, o bien de
forzar a la parte al cumplimiento, …
Se advierte aquí también la restricción a que se encontraba sometido el
principio del consensualismo.
Dub. IV n. 22. En verdad, ello no es lícito en el fuero
de la conciencia, porque las dos partes están obligadas a
cumplir lo prometido, y guardar la fe de la otra parte que
quiere y persiste; de donde en el fuero eclesiástico, y allí
donde el derecho canónico es usado en los tribunales, se
obliga a cumplir el contrato y ejecutar lo prometido … La
razón es, porque el derecho canónico, como ha sido
fundado para la salud de las almas, mira a las obligaciones
de conciencia, y ayuda a su cumplimiento; salvo que se
presuma fuertemente el error o el fraude.
Dub. IV n. 23. El cual por razón de la causa no
concede acción para exigir lo prometido, salvo que se
exprese la causa por la cual se ha prometido. … De otro
modo no se presume haber prometido seria y libremente.
Sin embargo, es de notar en primer lugar, que tales
pactos, en razón de la obligación natural, tienen algunos
otros efectos notables, incluso en el fuero externo. El
primero, que hacen nacer excepciones; … El segundo, que
impiden la repetición de lo pagado; El tercero, que
atribuyen el derecho de compensación en el fuero de la

213
 conciencia. El cuarto, que a ellos puede acceder un fiador,
y obligarse eficazmente. El quinto, que por ellos puede
retenerse prenda, todo lo cual es bastante conocido en el
derecho y más abajo se explicita.
Dub. IV n. 24. Segundo, algunos pactos nudos dan
acción civil por privilegio del derecho; … Tales pactos son
la donación verbal aceptada, la promesa de dote, la
promesa de pago, ya sea por sí o por otro, etc. De todos
modos son de escasa importancia.
Dub. IV n. 25. Tercero, sin embargo, si el pacto
nudo se confirmara por el juramento, hace nacer acción en
ambos foros, lo que es común sentencia de los doctores …
Es fácil reconocer los efectos que en nuestros derechos positivos se
atribuye a las obligaciones naturales.

II.8.6.5. Vicios del consentimiento

En la dubitación V se estudia otro de los temas obligados de los
tratadistas sobre el contrato: los vicios del consentimiento. Para todo pensador
consensualista, el tratado de los vicios del consentimiento es una oportunidad
de aplicar los conceptos fundamentales de su teoría, lo que hacen en forma
generosa. Es aquí donde los tratadistas de la segunda escolástica conjugan
sus concocimientos de filosofía con su pericia en las reglas casuísticas sobre el
error, la violencia, el miedo y el dolo, que derivan del derecho romano con sus
normas prácticas y adecuadas al comercio.
En la dubitación VI se trata sobre el miedo o la violencia, que también
transita por los lugares comunes de la tradición jurídica.
Igualmente que en el caso de Oñate, hemos optado por no analizar la
doctrina de estos autores sobre los vicios del consentimiento. El fundamento de
la decisión radica en que – en nuestro concepto – constituyen largas
disquisiciones que no aportan a lo que queremos demostrar, que es que estos
autores elaboran una teoría completa del contrato en general. Las
disquisiciones se deben a que los autores deben ingresar en complejas
problemáticas filosóficas y aún psicológicas, comparando los procesos de
deliberación, la conciencia y la voluntad, tanto en relación al contrato, como en
relación al acto pecaminoso o virtuoso. Por cierto que el tema de los vicios del
consentimiento forma parte de la teoría general del contrato. Pero la
profundización en este punto tal vez haría resentir la visión general.
La dubitación VII trata sobre la confirmación del contrato inválido por el
juramento. La dubitación VIII trata sobre quiénes pueden contratar. Las
Dubitaciones IX y X tratan sobre la restitución in íntegrum. Y la dubitación XI,
sobre cuando el contrato es inválido, de qué modo debe ser ratificado.
Queda pues señalado lo fundamental en cuanto al tratamiento del tema
del contrato en general en Lessio, y la conclusión, en lo que refiere al
tratamiento del contrato en general, no puede ser muy diferente que la
formulada respecto de Molina.
Un consensualismo claro, pero restringido, y un análisis de la categoría
general del contrato que se encuentra formulado y estructurado, pero no
desarrollado como cuerpo autónomo de tratamiento de la problemática de los
contratos en especial, son características de la obra de Lessio.

214
 II.8.7. La obra de Juan de Lugo
Antes de concluir los antecedentes de la obra De contractibus de Pedro
de Oñate, todo lo cual hemos hecho, como indicamos, no para analizarlas en
sí, sino para compararlas con la obra de Oñate solamente en cuanto a la
cuestión de la formulación de la teoría general del contrato, es necesario hacer
referencia, al menos someramente, a una tercera obra monumental sobre el
tema, que pertenece al cardenal Juan de Lugo S.J.
Juan de Lugo escribió una voluminosa obra en ocho tomos denominada
Disputationes Scholasticae et morales, de la que hemos manejado una edición
francesa (Apud Ludovicum Vives, Bibliopolam editorem, via vulgo dicta
Delambre, 9, MDCCCLXIX), en cuyo tomo sexto se trata la cuestión “de iustitia
et iure”.
En la página 599 comienza la segunda parte del tomo, que contiene el
Tractatus “de contractibus in genere et in specie”.
La cuestión de los contratos en general está contenida en la disputación
XXII, de la pag. 599 a la pag. 744 (o sea, en ciento cuarenta y cinco páginas).
Se deriva que esta cuestión está tratada con un nivel de detalle que lo
coloca entre los autores de la época que pueden considerarse habiendo
planteado una verdadera teoría general.
Los temas tratados son los siguientes:
DE LOS CONTRATOS EN GENERAL Y SU OBLIGACIÓN.
Qué es el contrato y de qué modo difiere del pacto.
Sobre los diversos contratos y divisiones de los pactos.
De qué modo se perfeccionan los contratos, y si la aceptación conocida
por el otro se requiere para su valor.
Si el consentimiento interno es necesario absolutamente para el valor y
obligación del contrato.
Cual obligación se origina del pacto nudo, y de qué modo se dé en ellos
a los contratantes la facultad de arrepentimiento.
Cuándo el error y el dolo vician el contrato.
Si y de qué modo el miedo vicia el contrato.
Si y de qué modo el contrato por sí defectuoso se confirme por el
juramento.
Si el contrato sin la solemnidad del derecho es válido.
Quiénes pueden celebrar válidamente el contrato.
Acerca de qué bienes pueden hacerse válidamente contratos.
Cuándo y cuál restitución in integrum competa luego de un contrato
válido.
Si, y de qué modo es válido el contrato celebrado bajo condición.
Si el contrato celebrado bajo condición de futuro es válido una vez
puesta la condición, sin nuevo consentimiento de los contratantes.
Si la pena agregada al contrato se deba en conciencia ante la condena
del juez.
Como puede observarse, la obra de Lugo contiene una elaboración
sobre el contrato en general de porte más generoso que sus predecesores. Sin
embargo, no llega a la enjundia de la de Oñate, y además, si bien es
contemporánea a la de la edición de la Obra de Oñate, figurando su primera
edición en Lyon, 1642, es muy improbable que Oñate la haya podido conocer,

215
en atención al tiempo de su muerte, ocurrida en 1646, simultáneamente con la
edición del primer tomo de su Tractatus de Contractibus.
Por otra parte, la extensión de la obra de Oñate sobre el contrato en
general, quintuplica el volumen de la obra de Lugo, sobre el mismo tema, por lo
cual hemos entendido que extendernos en un análisis de la misma exorbitaría
totalmente el objetivo con el cual hemos referido a fuentes previas a Oñate.
Habremos de concluir que más allá de constituir aportes significativos a
la teoría general del contrato, ni Molina, ni Lessio, ni Lugo (aún cuando la obra
de este último es tal vez la más importante en cuanto al tema del contrato en
general) han elaborado una obra del porte de la de Oñate.

II.8.8. Otras fuentes anteriores a Oñate y citadas en su obra

El mérito significativo de la obra de Oñate, De contractibus, que
queremos poner particularmente de relieve, es su contribución a la Teoría
General del Contrato, hasta el punto de que podría afirmarse que antes que él,
los estudios escritos abarcaron tradicionalmente aspectos parciales de los
contratos en especial, pero no la teoría general. Con ese fin hemos analizado
con cierto detenimiento las obras de Molina y Lessio.
Con el objetivo de culminar la demostración de nuestra afirmación,
hemos intentado acceder a otras fuentes mencionadas explícitamente por
Oñate, a fin de examinar hasta qué punto, en alguna o algunas de ellas,
pudiera encontrarse monográficamente desarrollada la cuestión de la teoría
general del contrato.
Hacemos, pues, aquí una breve descripción de otras fuentes
mencionadas por Oñate sobre el tema de los contratos, que muestran cómo su
afirmación de que el “inmenso piélago” de los contratos, que Oñate pretende
recorrer exhaustivamente, no había sido atravesado hasta entonces
completamente por ningún doctor, transcribiendo sus portadas y señalando
sumariamente su contenido.

1.
MARTINI BONACINAE MEDIOLANENSIS
S. THEOLOGIAE ET I.V.D.
COMITIS PALATINI
ET UTRISQUE SIGNATURAE REFRENDARI APOSTOLICI
OPERUM DE MORALI THEOLOGIA ET OMNIBUS CONSCIENTIAE
NODIS,
TOMUS SECUNDUS,
Quo de Legibus, deque Decalogi & Ecclesiae Praeceptis, itemque de
Restitutione & contractibus accurate differitur.
ANTUERPIAE,
Apud IOANNEM MEURSIUM.
Anno MDCXXXII
Cum gratia & Privilegio.

El libro de Bonacina contiene 566 páginas más lo índices. El volumen

consultado comprende también el tomo tercero (De Censuris omnibus
Ecclesiasticis in particulari) (312 páginas más los índices).
Desde el punto de vista la la materia, contiene:
un tractatus de legibus (p. 1 a 283)

216
 un tractatus de restitutionibus, que a su vez contiene
Disputación I: de la restitución en general.
Disputación II: de la restitución en particular.
Disputación III: de los contratos. (p. 376 a 563). Aquí se contiene una
Quaestio I, De contractibus in genere. (p. 376 a 392), ya que a continuación se
verifica el análisis de la compraventa y luego los demás contratos. De modo
que la cuestión sobre el contrato en general, formalmente hablando, está
tratada en 16 (dieciséis) páginas.
Tampoco se observa un tratamiento sistemático sobre el contrato en su
otra obra
COMPENDIUM ABSOLUTISSIMUM,
omnibus curam animarum gerentibus apprime utile,
Sumptibus Iacobi & Petri Prost,
Lugduni,
MDCXXXIV,
en que diversos temas de teoría general del contrato están tratados, sin
orden, en algo menos de diez páginas.

2.
R.P. GIBALINI, E SOCIETATE IESU THEOLOGI,
DE UNIVERSA RERUM HUMANARUM NEGOTIATIONE, TRACTATIO
SCIENTIFICA,
utrique foro perutilis, es iure naturali, ecclesiastico, cvili, Romano &
Gallico.
In qua negotiorum humanorum aequitas per omnes negotiationis causas,
materias, formas universales ac singulares contractuum, commerciourm, atque
... (sinnalagmaton?) diversa genera, ex iisque ortas obligationes, scientifice &
solide explicatur, humanarum scientiarum & artium rectus ac pravus usus
demostratur, signulorum stuatuum, officiorum ac munerum rationes, atque adeo
universae oeconomicae & politicae traduntur.
Tomus primus.
Lugduni
Sumptib. Philippi Borde, Laurentii Arnaud, Petri Borde & Guilielmi Barbier
MDCLXIII
Cum privilegio regis

Gibalin elabora su obra en dos voluminosos tomos, el primero de 668

páginas y el segundo de 718 (más los índices).
Evidentemente plantea un análisis de los negocios utilizando un método
racional, tratando una visión de conjunto. Pero su orientación específica es más
bien proceder a análisis de los negocios en particular, que trazar una teoría
general del contrato.
En el primer tomo trata tres libros.
Primero, sobre la naturaleza y causa de las negociaciones. En la causa
trata la causa final, la causa eficiente y la materia de las negociaciones. En la
materia estudia la mercadería, con un capítulo VI sobre las medidas y pesos de
la mercadería.
El segundo, sobre el comercio marítimo, el mercado y el dinero.

217
 El libro tercero, que es el que nos puede interesar en relación con la
historia de la teoría general del contrato, sobre la forma de las negociaciones
humanas, donde trata:
Cap. 1.
De pactis & contractibus (p. 453 a 502)
Contiene distintos artículos sobre cuestiones generales.
Art. 1. Quid sit pactum, quid contractus, & quotuplex.
Art. 2. De causa efficiente pacti, & contractus.
Art. 3. Consectaria de personis pascicientibus, & contrahentibus.
Art. 4. De material & forma pacti, atque contractus.
Art. 5. De effectu pacti, obligatione & actione.
Art. 6. Regulae universales de obligatione pactorum.
Art. 7. Consectaria ex proximis regulis.
Art. 8. De loco & tempore pacti, atque contractus celebrando.
Art. 9. De probatione pacti, & contractus.
Cap. 2
De praecipuis pactorum & contractuum qualitatibus (p. 503 a 582).
Cap. 3
De pactionibus & contractibus invalidis, eorumque validatione, sive
confirmatione (p. 586 a 620)
Cap. 4. De dissolutione pactorum & contractuum (p. 625 a 665).
El autor hace alguna disquisición general sobre el pacto, y de su
diferencia con el contrato, como muchos de los escritores de la época, pero no
desarrolla una teoría general del contrato.

3.
IOANNE AZORIO
LORCITANO, S.J.
INSTITUTIONUM MORALIUM IN QUIBUS UNIVERSAE
QUAESTIONES AD CONSCIENTIAM RECTE AUT PRAVE FACTORUM
PERTINENTES, BREVITER TRACTANTUR.
LUGDUNI, SUMPTIBUS HORATII CARDON
MDCII
Cum privilegio regis

Azorio desarrolla la obra en tres tomos.

El primero de 1.346 páginas (más los Índices) trata en general de los
actos humanos, de su bondad y maldad, de los estados del alma, del pecado,
de la ley divina, natural, y de diversos preceptos (en el libro LXIV trata de los
precepto de equidad y caridad obligatorios entre ciudadanos, los preceptos de
enajenación y venta, de mutuo, de prenda, de locación y conducción, y de
depósito).
En el tercer tomo, trata, los siguientes temas: en el libro primero, de la
justicia y el derecho; en el libro segundo, del quinto mandamiento; en el libro
tercero, del sexto mandamiento; en el libro cuarto, del séptimo mandamiento;
en el libro quinto, del los delitos de los que se deriva la restitución en particular.
En el libro sexto, aborda la cuestión sobre los contratos en general (pp.
395 a 427. Luego trata de diversos contratos en las pp. 429 a 827.
La obra sigue, por tanto el perfil de los tratados de la época. La parte
sustantiva de los contratos está dedicada a los contratos en particular (casi

218
cuatrocientas páginas) mientras que el tratamiento del contrato en general
apenas insume treinta y dos.

4.
IOANNIS DE SALAS GUMELIENSIS, E SOCIETATE IESU, IN
ACADEMIA SALMANTICENSI PHILOSOPHIA AC SACRA THEOLOGIAE
QUONDAM PROFESSORIS.
COMMENTARII IN SECUNDAM SECUNDAE D. THOMAE DE
CONTRACTIBUS
SIVE
TRACTATUS QUINQUE
De emptione et venditione
De usuris
De Censibus
De Cambiis
De Ludo.
Nunc primum in lucem emissi cum indicibus necessariis.
Lugduni, Sumptibus Horatii Cardon, MDCXVII
Cum privilegio regis

Como se observa, la obra de Salas carece lisa y llanamente de una

parte general del contrato salvo una mínima disquisición incial a propósito de la
compraventa.

5.
FERNANDO REBELLO, sj, LUSITANO
Lamecensis Dioecesis in celebri Eborensi Academia Sacrae Theologiae
Professore & Cancellario.
OPUS DE OBLIGATIONIBUS IUSTITIAE, RELIGIONIS ET
CHARITATIS.
Nunc primum typis mandatum, & I.U.Doctoribus & confessariis perutile &
periucundum.
Ad R.P.P. Claudium Acquaviva eiusdem societatis iesu Praepositum
generalem, Cum indice rerum et sententiarum copiossisimo.
Cum privilegio regis
Lugduni, MVCVIII

El libro de Rebello trae una Primera Parte sobre las obligaciones en

justicia con cuatro libros.
Libro I: De praeludiis iustitiae, ubi de iniustitiae & iure in comune, de
consuetudine, de ratione intepretandi ius scriptum, de dominio, posessione,
servitute, & aliis iuribus affinibus.
Libro II: De rebus restituendis a Possessore tam malae, quam bonae
fidei & ceteris ad generalem restituendi rationem pertinentibus.
Libro III: De iniuris electionum & oppositionum, & de obligationibus ex
delicto, videlicet stupro, adulterio, homicidio ac furto consurgentibus.
Liber IV: De restitutione famae & honoris.
Y una Segunda Parte, de obligaciones en justicia “ex contractu, y quasi
ex contractu”, con dieciocho libros: el libro I, De contractibus in commune, y
otros 17 libros sobre contratos especiales.

219
 El Libro primero se trata de una obra muy general sobre el derecho, que
incluye una teoría del derecho en general, público y privado, de la ley, de la
interpretación, del dominio,
El libro segundo habla de la restitución en general siguiendo a Santo
Tomás. En razón de la cosa recibida, o en razón de la injusta detentación de la
cosa.
El libro cuarto habla de la restitución de la fama y los honores a la
usanza de Lessio.
La Segunda Parte trata de las obligaciones en Justicia, emergentes del
contrato y del cuasi contrato en 18 libros.
Solamente el libro primero habla del contrato en general y contiene las
siguientes cuestiones:
Quaestio I, Quid & quotuplex sit contractus, & quasi contractus?
Quaestio II, Utrum in contractibus bonae fidei obligatio sit extendenda: in
contractibus vero stricti iuris restringenda?
Quaestio III, Utrum fas sit resilire a contractu altera parte repugnante?
Quaestio IV, De tempore ac loco adimplendi contractus, & iuridica eius
probatione.
Quaestio V, De causis ex quipus contractus irriti sunt, aut rescindi
possunt.
Quaestio VI, De dolo, sive fraude infirmante contractus.
Quaestio VII, Quo pacto ex parte rerum contractus infirmetur ?
Quaestio VIII, De contractibus ex parte contrahentium vitiosis.
Quaestio IX, Utrum contractus secundum iura invalidi per iuramentum
confirmari valeant.
Quaestio X, Quanta ex culpa ratione contractus, vel quasi contractus
restituendi obligatio consurgat?

Como se aprecia, existe una organización de la teoría general del

contrato pero no como materia del total de la obra, insertándose en un trabajo
mucho más amplio sobre el derecho en general.

6.
MICHAELE BARTOLOMEO SALON VALENTINO AUGUSTINIANO.
COMMENTARIORUM IN DISPUTATIONEM DE IUSTITIA, QUAM
HABET DIVUS THOMAS SECUNDA SECTIONE, SECUNDA PARTIS SUAE
SUMMA THEOLOGICAE:
In quibus quid aequum, vel iniquum sit, et qua ratione ad aequitatem &
iustitiam reducendum in omnibus negociis, & actionibus, tam publicis, quam
privatis, tam Ecclesiasticis, quam secularibus, tam capitalibus, quam civilibus.
Et in omnibus universorum hominum contractibus, & comerciis copiose
explicatur.
Ex sacris litteris, summorum pontif. Et sacrorum concil. Sanctionibus,
utriusq. Iuris, & civilis & canonici, ac privatis cuiusque Regni legibus, & statutis,
Sanctorum Patrum testimoniis, & omnium fere Theologorum, ac Canonistarum,
tam veterum, quam recentiorum, quorum studia huic argumento utilia esse
potuerunt, sententiis & doctrinis.

Tomus primus.
MICHAELE BARTOLOMEO SALON VALENTINO AUGUSTINIANO.

220
 Ingenuarum artium, ac sacrae theologiae doctore, & D. Tho.
Inflorentissima Valentinorum Academia publico interprete.
Venetiis, MDXCII,
Apud Damianum Zenarium.

Tomus secundus
De contractibus et commerciis humanis disputationum
In quo miro ordine, et singulari methodo, copiosius uberiusque quam ab
ullo unquam hactenus de hac tam utili materie scriptum disputatumque est.
A fratre Michaele Salon ordinis D. Augustini
Doctore eruditissimo simulac profundissimo.

La obra de Salon no trata en especial sobre los contratos, sino en

general sobre la justicia. El primer tomo cuenta con 531 páginas, y el segundo
con 703 páginas. El segundo es el que contiene la materia de los contratos.
Contiene los siguientes capítulos :
Quid sit contractus, et quotuplex.
Quotuplex sit contractus ?
Cur in explicanda iniustitia quae in contractibus accidere potest, a
contractu emptionis initium sumat d. thom.
Quid sit emptio et venditio.
Cur in hac quaest. utatur d. tho. nomine fraudulentiae, cum in
praecedentibus semper sit usus nomine iniustitiae.
Como se ve, plantea solamente dos o tres cuestiones vinculadas con la
teoría general, pasando de inmediato a considerar la cuestión de la
compraventa siguiendo a Santo Tomás.

Birocchi reseña las obras del siglo XVII citadas por Oñate, mencionando
las siguientes :
Mantica, Vaticanae lucubrationes, 1609,
Pichardus Vinuesa, Commetariorum in tres libros Institutionum, 1600.
Bonacina, de Contractibus, 1620.
Comitoli, Doctrina de contractu, 1615;
Rebellus, Opus de obligationibus iustititiae, 1608;
Lessius, de iustitia et iure, 1605.
Como se aprecia, no se ha podido tener acceso a todas las obras
citadas. Sin embargo, en ninguna de las obras consultadas se aprecia que
pueda competir con la de Oñate desde el punto de vista de organizar una teoría
general del contrato.
Por último, es de recordar que Oñate menciona a Molina, de quien dice
que dejó poco sobre el contrato en general, y que los doctores anteriores
escribieron mucho pero “sparsim”. Molina y Lessio, que son fuentes especiales,
han sido mencionados y analizados in extenso, en lo que tiene que ver con su
aportación a las ideas fundacionales de una teoría general del contrato, en la
Segunda Parte de esta tesis.

221
 PARTE TERCERA.
“DE CONTRACTIBUS IN GENERE”, OBRA DE PEDRO DE OÑATE
S.J.

III.1. INTRODUCCIÓN

Dado que investigamos el origen de la noción actual y de la teoría

general del contrato, fundamentalmente enfocando lo que hemos denominado
“genealogía alternativa” a la que se ha manejado tradicionalmente, existen
diversas razones para encarar el estudio específico de la obra De Contractibus,
de Oñate, y sobre todo, en su Tomo I sobre el contrato en general.
Entre las obras de la segunda escolástica, Decock menciona “el
exquisito tratado de cuatro volúmenes De Contractibus del español Pedro de
Oñate (1568-1646), sobre la teoría general del contrato, sobre los contratos
gratuitos y sobre los contratos onerosos, que nos recuerda que la ciencia del
derecho de los jesuitas perteneció a un campo mucho más vasto que el de los
temas eclesiásticos”. 431
Birocchi habla de este libro, publicado en 1646, aún cuando su fecha es
algo posterior al período estudiado por el autor, que es el siglo XVI, afirmando
categóricamente que se trata de una obra “emblemática”, y que puede ser
considerado “el producto más completo de la escolástica sobre el tema de los
contratos”. 432
Por su parte, Paolo Capellini, analizando el nacimiento de la categoría
del contrato en general, va transitando por las formulaciones de Grocio sobre la
promesa en general, hacia las fuentes de la Escuela de Salamanca, y en
particular, hacia Molina y Lessio, refiriendo también a la obra de Juan de Lugo,
para finalmente llegar a mencionar la obra de Pedro de Oñate, que según el
autor contiene elementos clarísimos de la teoría general del contrato, como la
inclusión de los contratos gratuitos dentro del concepto general del contrato, la
inserción de los temas generales de la promesa y el tratamiento general de los
vicios de la voluntad, hasta alcanzar un esquema amplísimo, que Cappellini
esboza cuyos elementos de novedad – afirma – “ciertamente merecerían una
investigación más profunda”. 433
Se aprecia pues claramente que el esfuerzo por ingresar en la obra de
Oñate puede ser de interés para quien se encuentre intrigado por conocer la
historia de la teoría general del contrato. Constituye una oportunidad para
analizar la obra sobre los contratos en general en el contexto de la segunda
escolástica jesuítica desde el punto de vista teológico y filosófico, con toda la
riqueza que ello sugiere desde el punto de vista de la comprensión del
fundamento y estructuración del derecho contractual.
El estudio particular de la teoría general del contrato en Oñate parece
además ser relevante por varias consideraciones especiales.
En primer lugar, de acuerdo con la opinión del Profesor argentino Oreste
Popescu, se trata de uno de los autores más ricos en aportes a la teoría

431
DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor rechtgeschiedenis, 77 (2009),
p. 430.
432
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria general del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p. 271.
433
CAPELLINI, Paolo, Sulla formazione del moderno concetto di “dottrina generale del diritto”,
en Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, n. 10, 1981, p. 344.

222
económica.434 Sin embargo, más allá de los estudios mencionados, no hay un
análisis a fondo de la obra de Oñate desde el punto de vista jurídico.
Hemos entendido que constituye un aporte demostrar que, sin perjuicio
de teorizaciones anteriores, Oñate desarrolló especialmente la teoría general
del contrato con un nivel de detalle muy por encima de sus predecesores.
Es la teoría general del contrato lo que reconoce en Oñate un hito
fundacional. Él mismo sostiene que varios autores antes que él trataron la
teoría del contrato, y en forma superior a todos, Molina, pero que sobre la parte
general (de contractibus in genere) “nos dejó poco”:
(Optime omnium Molina trac. 2 de iustitia a disp.
252 quamvis de contract. in genere pauca nobis reliquerit).
435

Oreste Popescu llama la atención sobre el volumen de la obra en

general (3.600 páginas), lo que constituye un trabajo muy apreciable. Pero es
la teoría general del contrato en Oñate, la que, desde el punto de vista no sólo
cuantitativo, sino cualitativo, excede ampliamente los tratamientos anteriores,
que como se señaló, desde el punto de vista de la teoría general, son escasos.
Oñate dedica todo el primer tomo de su obra (aprox. 700 páginas, más los
índices) exclusivamente a la teoría general del contrato. Si se agrega la
clasificación de contratos existente en el tomo segundo (sobre contratos
gratuitos) y las consideraciones sobre el precio en los contratos onerosos, se
superan cómodamente las 1000 páginas sobre teoría general del contrato, lo
que prácticamente decuplica todos los estudios anteriores sobre el mismo
tema. Será necesario transitar hasta la Escuela francesa de la Exégesis y la
Escuela Dogmática alemana para encontrar desarrollos de ese porte.
Como parte del trabajo de investigación hemos intentado comparar el
volumen de esta obra con otras contemporáneas a ella, habiendo confirmado
que se trata de un trabajo que excede a los de la misma época y aún a los
posteriores.
Pero además, representa una visión muy madura del proceso de
sistematización de la ciencia jurídica que no parece haber sido tenido
suficientemente en cuenta por la historiografía específica.
Además, en esta concepción, se encuentran presentes los elementos de
la escolástica, pero están también los elementos propios de la teoría de la
autonomía de la voluntad. La teoría del justo precio está presente, pero con
indudables referencias a la mecánica del mercado. La concepción del contrato
como relación (contrato in facto esse), resulta acompañada inescindiblemente
con la concepción del contrato como convención, como consentimiento, como
acuerdo de voluntades (contrato in fieri).

III.1.1. Biografía de Oñate

Los detalles biográficos más acuciosos se encuentran en la obra de
Birocchi. 436 Allí se consigna que Oñate nació en Valladolid en 1567 e ingresó
en la Compañía de Jesús en 1586, habiendo cursado artes y teología en

434
POPESCU, Oreste, Latin american scholastics, en Later scholastics: spanish economic
thought, en TODD LOWRY, S. and GORDON, B., Ancient and medieval economic ideas and
concepts of social justice, Brill, Leiden, 1998, p. 567.
435
OÑATE, Pedro de, De contractibus, Tomus Primus, Tractatus Primus, Disputatio I, n. 6.
436
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria general del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p. 271
y ss.

223
Madrid, y existiendo testimonios en el sentido de que habría sido alumno de
Francisco Suárez S.J. Tal vez esta vinculación con el famoso jesuita podría
explicar la clara tendencia humanista y liberal en su concepción del fenómeno
contractual, aspecto que ya ha sido señalado, vinculando las concepciones de
Luis de Molina S.J. en su Concordia Liberi Arbitrii, de Francisco Suárez S.J. en
su De Legibus, y de Pedro de Oñate S.J. en su De Contractibus.
En 1592 es destinado al Perú, donde se le describe en las Monumenta
Peruana (1592-1595) como poseyendo estudios superiores a la media y con
cualidades intelectuales tal vez más adaptadas a la vida europea que no a la
americana. Fue Maestro de novicios en Lima, luego predicó ante los indígenas,
fue prefecto espiritual en el Colegio de La Paz (1602) y aparentemente
continúa sus estudios de teología mientras desarrolla actividad misionera.
A través de las referencias de sus biógrafos recogidas por Vicente
Osvaldo Cutolo, 437 se comprueba que Oñate tuvo una vasta actuación en
América (Lima, Juli, Paraguay).
Por el período 1615-1623 fue designado Provincial del Paraguay, en la
época de constitución de las famosas reducciones, y asumió asimismo un rol
importante en la iniciación de la universidad de Córdoba, a la cual proveyó de
Estatutos.
Resulta que en 1622 Oñate suscribió un contrato con el Obispo de
Buenos Aires, Pedro de Carranza, para la fundación de un seminario para la
educación de los candidatos al sacerdocio, aunque ya antes hay noticia del
impulso de Oñate para la transformación de las simples residencias en
colegios, y que el colegio de Córdoba era el más frecuentado y dotado de
enseñanzas. Los Estatutos de la Universidad de Córdoba aparecen
modelados sobre la base del Ateneo de Lima, a su vez calcados de los de la
Universidad de Salamanca.
Oñate estaba rodeado de un hálito de fama por su gran saber jurídico,
por lo cual era consultado por los letrados y oidores de la Real Audiencia.
Habría sido profesor de contratos en Córdoba, Universidad fundada por
los jesuitas (entre los cuales se encontraba el propio Oñate), siendo la
experiencia académica jesuítica más antigua relacionada con nuestra región,
razón por la cual la obra de Oñate nos pertenece particularmente.
Sostiene el historiador argentino Vicente D. Sierra que la obra “de
Contractibus” de Oñate es la primera obra de derecho escrita en la Argentina
del siglo XVII. 438
Más allá de esta expresión referida a una época, el siglo XVII, en la cual
no existía como tal la República Argentina, sí es rescatable la idea de que la

437
CUTOLO, Vicente Osvaldo, La primera obra de Derecho escrita en la Argentina del siglo
XVII, en Revista del Instituto de Historia del Derecho, No. 6, Bs. As. Imprenta de la Universidad,
1954, Min. de Educación, Facultad de Derecho y Ciencias sociales, UBA.
438
SIERRA, Vicente, Historia de la Argentina, 1600 – 1700, Ed. Científica Arg., Bs. As., 4ª. Ed.,
jul 1981, p. 590. Creo que esa afirmación – que, según Birocchi, deja al lector algo perplejo -
puede también ser válida en referencia a nuestro país, ya que, si es verdad que es posible
sostener que Oñate escribió su obra – o bien una parte de ella – en Córdoba, y también que
fue quizá el primer catedrático de la disciplina de los Contratos, también lo es que Oñate
actuaba como Provincial Jesuita del Paraguay, provincia ésta que comprendía todo el territorio
del Uruguay. Asimismo puede sostenerse que Oñate fue el primer catedrático de derecho civil y
de contratos de esta parte de América, ya que la Universidad de Córdoba fue durante muchos
años, la Universidad más próxima y referencia universitaria obligada de nuestro país, escuela
del codificador civil uruguayo Tristán Narvaja.

224
obra de Oñate fue escrita en aquella región del mundo que conocemos como el
Cono Sur de América y reivindicar sus méritos constituye un deber para con la
historia de sus pueblos.

Grabado de la época que representa la “Paraquaria”, región

comprensiva del cono sur de América, en la que probablemente Oñate enseñó
derecho y escribió su obra “De contractibus.”
En la parte oeste se encuentra la “Tucumania”, donde fue fundada
“Córdoba del Tucumán”, ciudad donde se estableció la primera universidad de
la región por obra de los jesuitas, entre los cuales se encuentra Pedro de
Oñate.

225
 Es cierto que el contenido de la obra de Oñate no habría sido muy
distinto si se hubiera escrito en Europa. Péro ello es explicable ya que a partir
de 1513, en muchas oportunidades, el Derecho de Castilla se trasplantaba sin
más a América y así regían unas mismas normas a uno y otro lado del
Atlántico. 439
Más allá de su validez en ambos hemisferios, la obra de Oñate
representa un mérito de la academia americana.

Portada y primeras páginas de la obra

439
CASTÁN VÁZQUEZ, José María, El Código Civil de Andrés Bello y la unidad del sistema
jurídico iberoamericano, en Anuario de Derecho civil, enero-marzo 1982, p.8.

226
227
 III.1.2. La obra
Se trata de una obra y de un autor que en general son desconocidos. Se
han referido al mismo en forma puntual cultores atentos de la historia del
derecho.
Uno se pregunta espontáneamente sobre la finalidad con la cual el
tratado fue escrito.

228
 Según Birocchi, en una ocasión Oñate de dirige a un lector genérico, lo
que hace pensar que el destinatario no parece ser el auditorio de un colegio o
un aula universitaria, impresión que según el autor se confirma por la lectura
del proemio inicial de la obra. Entiendo que la afirmación es discutible por el
empleo frecuente del verbo en segunda persona del singular, como si se
estuviera dirigiendo a un auditorio.
Así en T. I D. II S. I n. 99:
Ni te parezca a ti que esta división es inútil, sino útil
en extremo; los legisladores y los doctores discutieron
abundantemente sobre qué cosa sean los contratos
nominados, y qué cosa los innominados. Y de entre ellos
se sacan seis diferencias, que recojo de muchas
observaciones de varios derechos y doctores, y
encomiendo a tu diligente memoria.
También por algunos párrafos como el siguiente, que luce en el Exordio
del tomo II:
Lo que ciertamente ya muchos escritores de hoy en
día plantean en las materias que tratan de explicar en
método escolástico virilmente, principalmente los más
acreditados. Cuya dedicación yo alabo en gran manera y
que trato de imitar en la materia de los contratos que
acepté explicar.
Estas expresiones revelan – en nuestro concepto inequívocamente –
que Oñate escribe el libro como material relativo a los cursos de una cátedra
universitaria de contratos.
El carácter jurídico de la obra contrasta con la formación teológica del
autor, así como con las ocupaciones pastorales en las que estuvo
comprometido durante toda su vida activa.
La obra “De Contractibus” se muestra imponente en un primer examen,
por su volumen; aparece como de factura tradicional por el método expositivo,
que era el escolástico, y que se desarrollaba a través de una exposición prolija
de las posiciones de la tesis, las objeciones y las conclusiones.
El autor entendía que para entender la materia hay que penetrar en su
naturaleza. No se advierte un abuso en el empleo de citas, bien
individualizadas y expuestas en modo ordenado y esencial. No fue un
repetidor, sino un sistematizador atento a nuevas mentalidades y capaz de
utilizar dúctilmente su propia formación filosófica en la imponente construcción
conceptual propuesta. No es meramente una síntesis razonada de
elaboraciones precedentes. Se nota la atención por el análisis lingüístico de
los términos, nunca pedante, sino puntual y esencial, en el cual Oñate utiliza su
formación in artibus para las exigencias del tratamiento jurídico. (ej: el análisis
del término “forma”). Según Clavero 440 la construcción de Oñate es novedosa,
aún cuando no lo fuese el material utilizado. Sobre los perfiles de teoría
económica contenidos en la obra de Oñate, (teoría monetaria, formación de
precios y mercado). 441

440
CLAVERO SALVADOR, Bartolomé, Antidora, Antropología católica de la economía
moderna, col. Per la storia del pensiero giuridico moderno, 39, Milano, Giuffrè, 1991, p. 122.
441
POPESCU, Oreste, El pensamiento económico en la Escolástica Hispanoamericana, en
Cuadernos de ciencias económicas y empresariales, 22, 1992, p. 11-35.

229
 La obra de Oñate “De Contractibus” se divide en tres tomos; el primero,
sobre el contrato en general; el segundo, sobre los contratos especiales
lucrativos; y el tercero, sobre los contratos especiales onerosos.
Los Tomos se dividen en Tratados, los Tratados en Disputaciones, las
Disputaciones en Secciones y las Secciones en números.

INDICE DE LA OBRA DE CONTRACTIBUS DE PEDRO DE OÑATE

230
 En atención al especial objeto de esta tesis, que refiere al origen de la
teoría general del contrato, se ha puesto el foco fundamentalmente en el primer
tomo, que trata precisamente, en su integralidad, sobre el contrato en general.
Excepcionalmente se agregarán textos de otros tomos de la obra que refieren a
conceptos propios de la teoría general.
Como puede apreciarse, el estudio de las cuestiones generales sobre el
contrato que Oñate realiza en el tomo I, “De contractibus in genere”, se abre en
siete tratados, de un total de treinta y seis que contiene toda la obra: el primero
sobre la naturaleza y divisiones del contrato, el segundo sobre las causas, el
tercero sobre los efectos, el cuarto sobre las cualidades del contrato, el quinto
sobre otros accidentes del contrato, el sexto sobre el fin del contrato y el
séptimo sobre el cuasi contrato y el distracto.
El solo planteo de las partes en que se divide la obra muestra cómo el
autor enfoca precisamente la teoría general del contrato, desde el punto de
vista abstracto y sistemático.
El volumen de la obra impide que pueda hacerse en esta sede un
análisis total, y ni siquiera, describirse el contenido integral del tomo primero,
sobre el contrato en general, que, como se indicó, consta de más de 700
páginas.
En la necesidad de adoptar un criterio de selección, el mismo ha sido
buscar aquellos desarrollos que pueden demostrar que en la obra de Oñate se
contiene un planteo comparable a lo que hoy conocemos como teoría general
del contrato, reconocible como tal por un jurista del siglo XXI. Toda vez que
aparecen puntos que carecen de trascendencia en el horizonte actual de los
problemas del contrato, hemos prescindido del análisis (tal ocurre, por ejemplo,
con desarrollos teológicos, o en el caso del juramento en los contratos, que
obviamente tiene mucha importancia para el tratamiento moral, pero que
jurídicamente no presenta actualidad).
Evidentemente, es posible que hayamos cometido errores y sobre todo
injusticias en cuanto a no prestar atención a desarrollos cuyo análisis hubiera
podido valer la pena. Sin embargo, nuestro objetivo ha sido rescatar del olvido
un texto cuya exégesis no es posible para un jurista contemporáneo, pero cuyo
conocimiento, aún superficial y sumario, y aún eventualmente inexacto, puede
arrojar luz sobre una visión del contrato que merece ser considerada por su alta
factura técnica e intelectual.
La mayor atención ha sido dispensada a los primeros tratados del Tomo
I y en especial, al que refiere a la naturaleza, esencia y clasificación de los
contratos, así como a las causas y efectos del contrato, que de por sí
constituyen el núcleo de la teoría general, y revelan más cabalmente la doctrina
del autor.

III.1.3. Advertencias
La presentación que hacemos de la obra de Oñate puede resultar útil al
jurista contemporáneo con diversas salvedades y precauciones.
La primera y obvia, es la de estar atentos al problema del anacronismo.
La lectura de un autor del siglo XVII en el siglo XXI requiere tener en cuenta las
diferencias sustanciales en los respectivos contextos de todo tipo:
epistemológicos, económicos, sociales, culturales, etc.
La segunda, es tener en cuenta que no se hace una traducción y
presentación completa de la obra; y ello por la sencilla razón de que sería casi

231
imposible en la época actual, dedicar el tiempo necesario para la traducción de
las más de 3.500 páginas de la obra de Oñate. Es por ello que nos hemos
conducido por aproximaciones sucesivas para poder seleccionar partes sobre
las cuales trabajar.
En este sentido, se ha procurado delimitar como objeto de la
presentación, solamente la cuestión de la teoría general del contrato,
excluyendo todo el trabajo sobre los contratos en particular, que configura, en
realidad, la mayor parte de la obra de Oñate.
Aunque ello involucra sin duda la pérdida de información importante,
puesto que algunas ideas centrales del autor sobre el contrato en general
pueden haberse manifestado no en sede de teoría general, sino en ocasión de
tratar problemas especiales, presenta la indudable ventaja de reducir el
material de estudio, de 3.500 a cerca de 700 páginas.
En concreto, al menos en dos casos hemos detectado aspectos
relevantes para la teoría general en los tomos segundo y tercero, y de ello
hemos dado cuenta. Uno, referente a la metodología de análisis que implica la
clasificación de los contratos, que se expresa en el tomo II sobre los contratos
lucrativos (gratuitos), y que hemos traído al capítulo general sobre metodología.
Otro, relativo al precio en el contrato de compraventa, que se trata
puntualmente en el tomo III sobre los contratos onerosos, y que hemos
considerado oportuno analizar en relación con el concepto de Oñate sobre la
justicia conmutativa, en la definición general del contrato.
Sin embargo, es lógico pensar que si el autor consideraba importante
una idea, la haya tratado en la parte general, con lo cual en análisis de ella
debería ser considerado, en principio, suficiente para dar una noción al menos
primaria sobre sus ideas fundamentales.
Finalmente, es de reconocer también el trabajo de selección que ha
debido realizarse, aún dentro de los límites del tomo I de Oñate sobre el
contrato en general. La propia extensión del tomo I (cerca de 700 páginas, de
“apretada tipografía”, como señala Popescu) tornaría inviable un análisis
detallado de todo su curso.
Con el consiguiente riesgo de preterición de partes que pueden ser
consideradas importantes, hemos pues elegido un conjunto de citas del tomo I
que, a nuestro juicio (esto debe ser claramente explicitado) pueden revelar
ideas útiles para el jurista contemporáneo.
Según la sistemática de Oñate, los Tomos se dividen en Tratados. El
tomo I sobre el contrato en general consta de siete Tratados.
Como indicamos, cada Tratado se divide en Disputaciones, las
Disputaciones en Secciones y las Secciones en números.
Para la identificación de los pasajes citados se acudió a la siguiente
nomenclatura:
Tomo: la palabra completa (Tomo)
Tratado: “T” (ej: T.I significa Tratado I). Todas las referencias a Tratados
son a los correspondientes al Tomo I, salvo otra indicación.
Disputación: “D.” o “Disp.” El orden de las disputaciones es correlativo
en toda la obra. Así el Tomo I termina con la Disputación 23 del tratado VII
sobre el distracto, y el Tomo II comienza con el Tratado VIII, Disputación 24.
Sección: “s”
Número: “n”

232
 III.1.4. El problema de la traducción
Hemos accedido a un facsímil de la única edición conocida del Tractatus
de Contractibus de Pedro de Oñate, custodiado en el Departamento de Historia
del Derecho Medieval y Moderno de la Universita degli Studi di Milano,
redactado en latín y, aunque hemos trabajado en algunas pistas, no
conocemos ninguna traducción.
La dificultad para proceder a la traducción ha sido enorme y justifica una
explicación para poner de manifiesto la metodología seguida y señalar los
límites del trabajo.
La calificación para proceder a la traducción de la obra de Oñate fue la
preparación recibida de la Prof. Sara Alvarez Catalá de Lasowski, encargada
del curso de Latín en la Facultad de Humanidades y Ciencias de la Universidad
de la República Oriental del Uruguay, oportunamente dependiente de la
Cátedra del Prof. Vicente Cicalese, de acuerdo con las pautas metodológicas
contenidas en un pequeño manual denominado “Nuestro Viejo Latín”, segunda
edición, Montevideo, 1987.
En el prólogo de dicha obra, redactado por su propio autor, se lee lo
siguiente:
“Las circunstancias quisieron que, al crearse la
Facultad de Humanidades y Ciencias de la Universidad de
Montevideo en 1946, hubiéramos de encargarnos de la
enseñanza del latín. Nos propusimos revisar
cuidadosamente métodos y teorías con el propósito de
transformar el aprendizaje del latín en una labor grata y
razonablemente breve, sin desmedro de la seriedad. Hoy
podemos ofrecer a nuestros colegas latinoamericanos una
solución al problema del latín que estimamos probada y
satisfactoria.
Esta solución se sustenta en dos principios.
Hablar y escribir correctamente en latín sólo puede
lograrse después de muchos años de áridos e intensos
estudios.
Hablar y escribir correctamente en latín es un lujo
intelectual absolutamente ajeno a cualquier finalidad
socialmente fecunda y culturalmente importante.
Lo que sí importa es traducir latín, poder leer ya a
los escritores romanos, ya el inmenso repertorio
acumulado en los diez siglos medievales, ya la rica
producción latina de la edad moderna.
Suprimimos pues sin miramientos todo el
desalentador fárrago de reglas, excepciones y precisiones
morfológicas, sintácticas y estilísticas cuyo dominio es
imprescindible para redactar o hablar latín, pero no para
traducirlo.
La inmensa mole de la gramática latina se reduce
así al esquema de las declinaciones en la simple
formulación de sus finales – por lo demás presentes en
muchísimos latinismos corrientes y en palabras castellanas
que inequívocamente las conservan – y al manejo de la
conjugación latina tan similar a la nuestra”.

233
 Hemos manejado, pues, al traducir, en el decir del propio Cicalese, “tan
sólo los conocimientos gramaticales imprescindibles para que traduzca latín un
estudiante universitario o de nivel equivalente.”
Para mitigar o justificar estas severas limitaciones en nuestra idoneidad
como traductor, vayan dos consideraciones. En primer lugar, que conocemos el
tema de que trata el Tractatus de Contractibus de Pedro de Oñate; lo que en
muchos casos lleva a una intuición – ciertamente, a veces errónea - del
significado de un pasaje; y en segundo lugar, la razón del artillero: la dificultad
en obtener una traducción perfecta desde el punto de vista gramatical, hubiera
impedido lo que precisamente Cicalese intentó: recuperar para las actuales
generaciones, una tradición humanista “que ha forjado la lengua y la literatura,
el carácter y la cultura ancestral de nuestros pueblos.”
En este sentido, es innegable que nos hemos enfrentado, en la tarea de
traducción, con pasajes más claros y zonas más oscuras. La dilucidación
completa de éstos tendría sentido en el marco de una traducción total de la
obra, tarea que excede en mucho nuestras posibilidades y tal vez la utilidad a
los efectos de una visión general de la misma. En cambio, el rescate de
aquellos pasajes que se presentan claros, contiene en mi concepto suficiente
valor para indicar el pensamiento del autor y sugerir al jurista del siglo XIX una
visión diferente que construya, como quería Blengio, “una antropología más
rica que la que heredamos de nuestros antecesores”.

III.2. EXPOSICIÓN PARCIAL DE LA OBRA. PLAN

Hemos seleccionado exclusivamente aquellos aspectos que nos han

parecido imprescindibles para poner en evidencia la concepción del contrato en
general en Oñate, y demostrar que Oñate aporta una teoría general del
contrato completa y totalmente estructurada.
El primer capítulo se titula “Fuero de la conciencia, derecho natural y
obligación natural”. En el mismo se expone lo que se ha identificado como
visión panorámica de Oñate sobre el derecho contractual. Dada su finalidad
pastoral - consecuencia ineludible de su profesión y carácter común a todas los
autores medievales y renacentistas cuyas obras hemos analizado - Oñate se
ocupa fundamentalmente del fuero interno o de la conciencia. Wim Decock se
ha ocupado en establecer las características de este fuero, que podría
confundirse, en un análisis superficial, con el fuero moral; pero que es más
extenso, ya que abarca cuestiones institucionales, que pueden afectar incluso
las relaciones del hombre no sólo con su propia conciencia, sino con sus
semejantes, por cuanto en materia contractual, el perdón sacramental de la
Penitencia implicaba la previa restitución.
Luego hacemos referencia, por una parte, a las fuentes de Oñate, es
decir, a los autores (o algunos de ellos) que Oñate menciona, y que de algún
modo brindan el contexto científico en el cual escribe el autor. El análisis de
esas fuentes no está hecho con criterio de rigurosidad historiográfica, lo que
convertiría este trabajo en interminable, sino solamente con la finalidad de
demostrar hasta qué punto se destaca la Obra de Oñate sobre la Teoría
General del contrato, entre las obras que la precedieron más o menos
inmediatamente. En la medida en que analizamos el origen de la teoría
general del contrato, pareció pertinente tal referencia sumaria.

234
 A continuación tratamos lo que hemos denominado “cuestiones de
método”. Sería absurdo pensar que una obra de muchos miles de páginas
como la de Oñate no tuvo un criterio rector desde el punto de vista
metodológico, y por cierto ello no es así. Como todo investigador que se precie
de estar aportando a la ciencia, la consideración metodológica es previa y
fundamental. Oñate no elude estas cuestiones, tratándolas en varios puntos de
la obra que ponemos de manifiesto en ese capítulo. El descubrimiento de esos
criterios metodológicos permite apreciar en su real significado los textos de la
obra, y permite adscribirla de alguna forma en la galería de las Escuelas del
pensamiento jurídico.
El capítulo tercero trata el concepto de contrato en general en la obra de
Oñate. Es aquí donde comienza propiamente el tratamiento del tema y hemos
descrito sobre todo la forma cómo Oñate va procediendo para lograr una
definición razonada y circunstanciada. Oñate parte de diversas definiciones
dadas por antiguos jurisconsultos o doctores que lo precedieron, procede a su
análisis crítico y va extrayendo los elementos que, descartando algunos y
tomando otros, le permiten construir una definición. Mostrando la importancia
de la cuestión metodológica, Oñate exige a la definición que sea dada por
género próximo y diferencia específica.
El capítulo cuarto es, posiblemente, lo más precioso del hallazgo. En
efecto: iniciamos la investigación en base a una hipótesis: el concepto de
contrato que tenemos en la actualidad, la definición de que el contrato es la
convención productora de obligaciones, no fue siempre así. En la antigüedad,
en la Edad Media y hasta la segunda escolástica – que, según Gordley,
constituye la sistematización de la doctrina precedente del contrato – la idea de
intercambio equilibrado tenía tanta o más importancia que el aspecto
consensual propio de la definición moderna. Y efectivamente, verificamos que
en la concepción medieval del contrato, el consensualismo no existe y la idea
de equilibrio conmutativo prevalece absolutamente. Según Tomás de Mercado,
quien no sabe, en un contrato, qué es lo justo y qué es su contrario, no sabe
nada de él. 442
La pregunta surgía instantáneamente: cuándo se pasó de una a otra
concepción del contrato?
Pensábamos hallar la respuesta en algún autor del siglo XVIII o XIX, de
cuño, además, liberal y positivista. Sin embargo, la prueba “ante oculos”
muestra que, antes que los autores del iluminismo y de la exégesis, la teoría de
un autor jesuita del siglo XVII contiene un núcleo tan claro de consensualismo y
liberalismo, que lo hace precursor y aún fundador del concepto moderno de
contrato.
Esta concepción de que el contrato es “esencialmente” una convención
que produce obligaciones, no es en Oñate una “trouvaille” producto de la
improvisación o del discurso superficial, sino que deriva de una sólida y
extensa fundamentación. En nuestro concepto, fue el carácter central de la
libertad humana en la visión jesuítica lo que configuró un campo fértil para que
quien profundizase en la teoría del contrato (como es sabido, varios jesuitas de
la primera Compañía lo hicieron: Molina, Lessio, Lugo, Muriel, etc.) concluyera
que el núcleo central del contrato es el libre consentimiento de las partes.

442
Vid. Supra, II.6.1.

235
 En atención a la conveniencia de no extender esta disertación, los
capítulos siguientes contienen meramente la mención de los temas tratados,
con la finalidad de acreditar la completitud del análisis efectuado por Oñate.
El capítulo cinco trata de la clasificación de los contratos. Como hemos
visto, la doctrina medieval y renacentista venía haciendo esfuerzos en el
sentido de la sistematización del derecho contractual. El deseo de orden y
clasificación ya se observa en Bartolomé de Albornoz, y en Francisco García,
que aplican los esquemas lógicos a la clasificación de los contratos. En la obra
de Oñate, ese esfuerzo de ordenamiento clasificatorio es gigantesco. Y la
prueba está en el árbol conceptual donde se ordena desde el género más
remoto de la convención, hasta las especies ínfimas constituidas por los
contratos conocidos, especies que, como dice Oñate, son “más de 30”. Una
prueba más de la solidez científica del trabajo de Oñate.
Agregamos sólo una noticia relativa a tres capítulos, que tratan la causa
del contrato, los efectos del contrato, y la teoría del incumplimiento, incluyendo
finalmente una mínima referencia a la extinción del contrato.
El tratamiento de la causa del contrato es de sumo interés, porque
Oñate ha aplicado a la cuestión de la causa del contrato el esquema
aristotélico. Causa eficiente del contrato, será la actividad del sujeto que
consiente; por lo cual, como causa eficiente, Oñate analiza quiénes pueden
contratar, estudiando el problema que hoy día calificaríamos como de
capacidad para contratar. Causa final del contrato, será la producción de
obligaciones, y la “transferencia del dominio” que se produce por medio del
cumplimiento de la obligación. Esta será la causa final que hoy llamaríasmo
objetiva, constante en todos los contratos; a los efectos del análisis causal,
Oñate prescindirá pues del fin último de las partes contratantes, de lo que hoy
llamaríamos el motivo, que podrá ser relevante para la lectura moral, pero
indiferente para la cuestión jurídica. Oñate distingue así claramente el finis
operis, del finis operantis; el fin de la obra, del fin de quien obra. El fin de quien
obra se identifica con el motivo, contingente, cambiante, subjetivo, que
evidentemente se encuentra presente en la contratación y es relevante para la
consideración del fuero interno y de la moral, pero no desde el punto de vista
jurídico. El fin de la obra es la causa necesaria que deriva del pacto,
permanente, constante, objetiva, que alude al tipo o modelo de intercambio de
prestaciones. Así en T. I - D.1- s.IV - n. 40, Oñate dice:
“… Puesto que ya sea venta, o donación, o conducción o cualquier otra
causa de la contratación …”
Se observa entonces cómo el concepto de causa es tomado aquí en
sentido objetivo, de tipo contractual. Planteamiento muy cercano a las nociones
fundamentales que cualquier jurista actualmente reconoce en el complejo tema
de la causa contractual.
En el capítulo siete se menciona el estudio de Oñate sobre los efectos
del cumplimiento del contrato. Se trata de un capítulo muy extenso y
seguramente útil para el jurista de la época. En él se analiza, por una parte, la
teoría de los riesgos, que evidencia un tratamiento excelente. Oñate se
propone tratar el tema sobre la base de ejes o fundamentos, de los cuales toma
como base el principio de que la cosa perece para su dueño, sacando de esos
fundamentos, prolijamente, todas las consecuencias. Estudia, por otra parte, el
cumplimiento, y los efectos del mismo, mostrando la importancia del contrato
en la adquisición del dominio y en el comercio jurídico.

236
 El capítulo ocho contiene la teoría oñaciana sobre el incumplimiento del
contrato, en un esbozo de lo que hoy asimilaríamos a un tratado de la
responsabilidad contractual, incluyendo cuestiones como la mora, que se
estudia en detalle, la ejecución forzada de la obligación, el pago de los daños y
perjuicios e intereses, el traspaso de los riesgos, y la cláusula penal. En todos
los casos, de forma reconocible por un jurista contemporáneo y no sin aportar
ideas que hoy día podrían revelarse útiles.
Por fin, hacemos una mera alusión a la extinción del contrato, sobre todo
para demostrar que Oñate no ha descuidado ninguno de los desarrollos que
son indispensables en un estudio completo del tema.
Debemos consignar que hemos omitido la referencia completa a dos
tratados; el que se ocupa de los accidentes y el que trata sobre las cualidades
del contrato. Los mismos presentan una excesiva complejidad lógica, y agregar
un estudio sobre esos tratados hubiera extendido el trabajo más allá de lo
razonable, desdibujando, además, la fuerza de las que a nuestro juicio son las
ideas principales, que son las que transcribimos y comentamos.
Esperamos que, de la lectura y comentarios de los fragmentos
seleccionados, surja claramente la demostración de que encontramos en Oñate
un trabajo que, por el tiempo en que fue elaborado, y por la extensión y la
profundidad alcanzadas, puede ser considerado – salvo que la investigación
histórico-dogmática demuestre otra cosa – el origen de la moderna teoría
general del contrato.

237
 III.3. CUESTIONES DE MÉTODO

Antes de ingresar en la materia del contrato propiamente dicha, nos

parece relevante presentar algunas consideraciones metodológicas que hace
Oñate, tanto en el Tratado I del Tomo I (De natura & divisionibus contractus)
como en otros lugares de su obra. En una época en la que se desarrolla
vigorosamente la teoría de la ciencia, no resulta privado de interés rescatar
textos en los que el autor expresa sus opciones metodológicas.

III.3.1. Dos finalidades, la jurídica y la moral; un mismo método

Las obras de los teólogos juristas reconocen una finalidad primordial,
que es de carácter religioso y moral y refieren al ámbito del Sacramento de la
Confesión. Constituye una buena explicación la formulada por Decock que se
cita en el capítulo precedente. La Iglesia Católica se atribuye, en el contexto de
la Contrarreforma, luego del Concilio de Trento, un rol protagónico en el
juzgamiento de las acciones humanas en el fuero de la conciencia.
La finalidad moral de la obra aparece claramente en este número del
exordio del Tomo I:
n 2. … la avaricia (esclavitud de los ídolos) de la
cual los contratos son particular palestra, desea usurpar
para sí mediante ellos el dominio de todas las cosas,
intrincándolos en laberintos por medio de todo tipo de
artes, trampas y secretos; y si alguno quisiera resolverlos,
lo forzaría con mil artes de dañar y engañar.
Ocurre, que el derecho mismo, y los cuidados
implicados en todas las leyes y preceptos positivos son
tantos y tan complejos, que alguno (como el propio San
Bernardo en el libro De consideratione ad Augenium)
considera que es mejor interrelacionar los contratos que
explicarlos, y que los pleitos se repetirán eternamente, más
bien que terminar o disminuir. Es que por ello habríamos
de desesperar? No ciertamente, porque la utilidad de quien
vence las dificultades por el trabajo digno, merece un
premio no solo proporcionado, sino exuberante.
Este prolegómeno tiene un sabor conocido. El tarea del confesor
asesorar y administrar correctamente el Sacramento de la Penitencia. Para ello
debe encontrarse en condiciones de analizar y comprender las negociaciones
comerciales, no sólo las simples y corrientes, sino también, y
fundamentalmente, las complejas, que son aquellas en las cuales está más
comprometida la salud del alma, por si hubiera alguna injusticia que mereciera
una condenación eterna.
Por tanto, para hacer correctamente su trabajo, es necesario que los
confesores desarrollen conocimientos claros sobre la materia jurídica. Por ello,
sin perjuicio de su finalidad moral y confesional, la obra tiene un carácter
exquisitamente jurídico. Es que en materia de contratos, entendidos como
materia de confesión, importa no sólo la realidad fáctica, sino la realidad
jurídica, es decir, el efecto jurídico.

238
 Como hemos adelantado, 443 no es aventurado afirmar que una línea
genealógica de la teoría general del contrato llega hasta los confesionarios de
la Contrarreforma católica.
Y ello implica ir más allá de reconocer – como lo ha hecho la doctrina
más atenta – la importancia que tiene en la genealogía de la teoría general del
contrato, el principio consensualista tradicionalmente admitido por el Derecho
Canónico. Aquí hablamos no de una regla vigente meramente para las
relaciones patrimoniales de los sujetos sometidos a la potestad de los
tribunales eclesiásticos, sino de la actuación de la Iglesia en relación a sus
feligreses, que abarca todo el campo de la actividad comercial en sentido
amplio, del cotidiano comercio de la vida en todas sus manifestaciones.
Se trata, por tanto, de un aspecto de la genealogía de la teoría general
del contrato que no ha sido destacado.
Estas ideas se reafirman con las consideraciones que siguen.
Tomo I Exordio. n 3. Esta materia es ciertamente
muy necesaria para los Teólogos, máxime para quienes
oyen confesiones; es de provecho para los peritos en los
dos derechos, útil para los jueces y ministros de justicia, es
apetecible en grado sumo para los mercaderes, y aún muy
proficua para el ínfimo vulgo de los hombres, porque para
todas las cosas se celebran y cumplen contratos, sin los
cuales esta vida no puede cumplirse.
Por lo cual yo dedico animosamente mi trabajo,
industria y pericia, que siento sea exigua, para
desentrañarla.
Queda pues planteada en Oñate la inquietud de tratar el tema
contractual sirviendo por un lado a los confesores, pero por otro también a los
abogados y jueces, y al ciudadano en general. Como hemos visto, este estudio
del derecho para servir a la cura de almas, ya venía siendo efectuado durante
toda la escolástica, como se comprueba en los Manuales de Confesores, como
el de Martín de Azpilcueta, o la Suma de Tratos y Contratos de Tomás de
Mercado. Se recordará el deseo de este último autor de que los mismos
comerciantes tuviesen un conocimiento – al menos general – de las cuestiones
jurídicas principales de los contratos, “para que en lo común y más principal del
trato no errasen”. Por tanto, el establecimiento de una teoría del contrato
servirá a los abogados y jueces tanto como a los confesores y a los penitentes.
Sólo que Mercado intenta proveer un manual, un resumen, una obra de
divulgación. El trabajo de Oñate, en cambio, constituye un Tratado, desarrolla
un verdadero cuerpo coherente de teoría.
Hablamos evidentemente de la misma teoría general del contrato; que
en el caso de los confesores, será necesaria para que los mismos desarrollen
su ministerio correctamente; y en el caso de los abogados y jueces, para que
practiquen el derecho en su respectivo ámbito profesional.
Por ello, este análisis cumple la pretensión de Antonio Marzal: analizar la
mirada de la teología sobre el derecho, y del derecho sobre la teología. En el
trabajo inédito presentado en oportunidad del congreso fundacional de la
Asociación Mundial de Facultades de Derecho jesuíticas, que tuvo lugar en

443
Vid. Supra, I.8.3.

239
México en noviembre de 2003 444 por Antonio Marzal Fuentes, inspirador de la
Asociación, titulado “El Orden Internacional Público en la reflexión jurídica de
Vitoria”, Marzal tomaba en préstamo la terminología acuñada por Guardini,
cuando expresaba que el método de su búsqueda consistía en “una mirada de
lo uno sobre lo otro, de la teología sobre la literatura, de la literatura sobre la
teología”. Y continuaba Marzal:
“De la teología sobre el derecho, del derecho sobre
la teología, pudo decir Vitoria de sí mismo, y podríamos
decir nosotros de nosotros mismos, haciendo de ese cruce
o de ese encuentro guardiniano de miradas, el sitio del
alumbramiento de otro modo de comprender el derecho, y
el del afloramiento de una especial sensibilidad para
pensar creativamente los hechos y los acontecimientos
que hoy interpelan al derecho. Con una expresión que se
puso de moda en la segunda postguerra, con este método
al que me refiero se trata de saber interpretar “los signos
de los tiempos”.
En el diálogo que se observa en la obra de Oñate no se aprecia una
invasión del la teología sobre el derecho, sino una toma en préstamo por parte
del derecho, del método de análisis de otras ciencias; o dicho en otros
términos, de la aplicación del aparato racional e intelectual de la teología, para
la sistematización de la cuestión jurídica del contrato. El método: elemento
esencial, signo constitutivo formal de la ciencia, es, pues, tomado de la
teología, y aplicado al derecho contractual.
Lo que aporta la tradición jesuítica y en particular la obra de Oñate, es
fundamentalmente la cuestión metodológica. El autor traslada el método de la
filosofía y de la teología fundamental y dogmática (un ejemplo claro de ello es
el paralelismo entre el contrato y el sacramento) a la materia estrictamente
jurídica de los contratos, en el sentido de organizar la materia en función del
orden que es propio de la ciencia de la filosofía moral y de la teología
sacramental.
Oñate considera al contrato como acto humano voluntario, por lo que es
común en la obra el símil contrato – pecado, lo que lleva a considerar y
aplicarle el formato de análisis del acto que se realiza en sede del sacramento
de la penitencia. Oñate no confunde lo jurídico con lo moral, pero analiza el
contrato del mismo modo que el confesor analiza el acto del penitente, pues
antes de considerar su bondad o malicia moral, debe considerar si se trata de
un acto humano voluntario y de si tiene o no efecto jurídico. Ello lleva a
profundizar en la cuestión de la voluntad y de la intención del agente y
constituir un germen de la teoría del negocio jurídico, que al ser tratado con
carácter formal y abstracto, asume el ribete de la teoría general. De modo que
asistimos a un planteo que se presenta al mismo tiempo como teoría general, y
como teoría que tiene su centro en la cuestión de la libertad humana y en la
autonomía de la voluntad.
Agrega Oñate:
Tomo I Exordio. n 6. He imitado ciertamente a
autores probados, que de este modo disputan en general
sobre los sacramentos, sobre las censuras, y luego más
444
Pueden verse diversos trabajos presentados en ocasión de esa reunión en AAVV, Otra
forma de comprender el derecho, Universidad Iberoamericana, México, 2004.

240
 cómodamente, y fácilmente descienden a las especies
singulares.
Oñate, pues, intentando construir la teoría general del contrato, imita lo
hecho por los teólogos respecto de los sacramentos. En consecuencia, puede
considerarse demostrado que, al menos en esta línea genealógica, en el inicio
de la teoría general del contrato, se encuentra la inspiración de la teología y en
particular de la teoría de los sacramentos.
Cuestión fundamental de los sacramentos es la relación entre la gracia
de Dios y la libertad del hombre. Al tomar como matriz la teoría de los
sacramentos, Oñate, al formular la teoría general y abstracta, siguiendo la
característica del modo de ser de la Compañía de Jesús, quien coloca como
piedra angular en la relación del hombre con Dios, la cuestión de la libertad,
considera al contrato como acto humano por el cual asume responsabilidad,
convirtiendo a la libertad en el centro del contrato, con lo que no hace falta
mucho más para afirmar que estamos en presencia de un rudimento de la
teoría de la autonomía de la voluntad.
Como se verá circunstanciadamente, al comentar el capítulo que Oñate
titula “De libero consenso in contractibus requisito”, la libertad juega un rol
central de la teoría del contrato de Oñate. Ello se ve claramente en el contrato
de matrimonio, que constituye un ejemplo de acto humano muy similar al
contrato y cuyos desarrollos teóricos (en particular, los de Tomás Sánchez)
tienen que haber influido y de hecho influyeron, como surge de múltiples
paralelos que Oñate traza, en la teoría general del contrato que elabora, entre
el matrimonio y el contrato.

III.3.2. Exhaustividad de la obra

Si ha de hablarse de un período en que los autores jurídicos comienzan
a preocuparse por el carácter sistemático de los desarrollos, 445 se observa que
esa intención sistemática se encuentra claramente presente en el exordio del
Tomo I, donde Oñate expresa:
Acometo una obra vastísima, dificilísima, utilísima
sobre los contratos. Digo vastísima, porque contiene la
materia de los contratos en general y de sus especies, que
son más de 30, como más adelante iremos detallando
claramente. Cada uno de los cuales exige una adecuada
extensión, si es que han de tratarse dignamente, para que
veamos y disfrutemos lo que han hecho muchos Doctores.
Porque éste es un piélago inmenso, o más bien un caos
infinito, o una tierra movediza, o un mar innavegable, una
nube oscura, que ningún Doctor (que se sepa) ha logrado
atravesar completamente.
Sin embargo, difiere sustancialmente de una aspiración como la de
Mercado, que si bien pretende basarse en un orden, quiere establecer
solamente los principios fundamentales para que no existan desviaciones de
conducta. Decía Mercado:

445
Puede citarse a vía de ejemplo las obras de Tomás de Mercado, Bartolomé de Albornoz y
Francisco García, todas las cuales comienzan con una consideración de la necesidad de
tratamiento ordenado de la cuestión de los contratos, y con una crítica de las obras que se han
limitado a tratar cuestiones casuísticas.

241
 “siempre juzgué por gran descuido no tener
cualquier congregación de tratantes como ésta (Sevilla)
Burgos, Medina, Lisboa, determinado por alguna
Universidad de teólogos, qué es lícito y qué es ilícito en los
negocios que más se cursan entre ellos, para que en lo
común y más principal del trato no errasen, ya que en
algún negocio raro y peregrino no tuvieran esta luz y esta
resolución”.
En cambio la portada de la pretensión científica de Oñate es diversa.
Pretende agotar la materia, atravesar completamente el campo de los
contratos, considerando “dignamente” la totalidad de las cuestiones. Esto
explica el volumen de la obra y justifica que se haya dicho que el género de los
sumistas es bien diferente del género de los tratadistas “de iustitia et iure”. 446
Recorriendo las obras de los autores que figuran como fuentes de Oñate
parece posible confirmar su diagnóstico. “Ningún Doctor – que se sepa a la
fecha en que Oñate escribe - ha atravesado completamente la materia de los
contratos.” Sobre todo en lo que tiene que ver con los contratos en general,
ningún doctor (de los que Oñate ha citado o que conozcamos) ha tratado los
problemas con la globalidad y exhaustividad con que lo hace Oñate. Es por ello
que en la erudita perspectiva de Birocchi, se califica la obra como
“emblemática”.
La idea de orden está presente claramente en el siguiente párrafo:
Tomo I Exordio. n 4. Adelante pues bajo los felices
auspicios de Dios Omnipotente, y de la Virgen Madre de
Dios para asumir esta empresa, bajo cuya confianza divido
esta obra en tres tomos. Este primero contendrá el tratado
de los contratos en general. El segundo, el de los contratos
gratuitos. El tercero, el de los contratos onerosos; cada uno
dividido en tratados. Cada tomo lo divido en tratados, los
tratados en disputaciones, las disputaciones en secciones,
y las secciones en números, para actuar con método y
claridad, por lo cual me esforcé en grado sumo y trabajé en
toda la obra.

III.3.3. La cuestión de la forma del contrato

Hemos afirmado que Oñate puede construir el gigantesco edificio de la
teoría general del contrato porque utiliza las categorías de la teología y de la
filosofía (metafísica) para exponer la materia del contrato. En ninguna cuestión
se aprecia esto más claramente que en la ocasión en que Oñate trata la forma
del contrato. Forma, en el sentido metafísico, de elementos que hacen a la
esencia de una cosa, a su sustancia, que hacen que sea esa cosa y no otra.
En este punto plantea Oñate el conflicto de intereses entre el teólogo, el
moralista y el jurista, y dado que el público objetivo está también integrado por
los juristas, se esfuerza en presentar el problema en forma simple. Sin
embargo, son la filosofía y la lógica las que le permiten definir el concepto de
contrato, su esencia formal.
T. II – Disp. VI - S. I - n. 5. Se verá quizá que esta
cuestión es poco útil para los juristas, porque ellos aspiran
446
BIROCCHI, Italo, Causa e categoría generale del contrato, Giappichelli, Torino, 1997, p.
219.

242
 totalmente a la práctica y a la interpretación de la ley; y
poco tratan sobre cuestiones metafísicas. Pero
ciertamente, como la forma (de la cual hablamos) da ser al
contrato, y es constitutiva de él, y lo distingue de otras
cosas, de ningún modo esta cuestión puede ser
postergada, máxime por el hombre teólogo. Nos
preocupamos sin embargo de tratarla de modo que todos
puedan percibirla fácilmente.
La naturaleza del fenómeno jurídico está tratada a propósito de la forma
del contrato, en la T. II – Disp. VI - S. I - n. 16.
En cuarto lugar se nota que estas obligaciones, que
en todo contrato se originan, constituyen un vínculo, y, lo
mismo que el contrato in facto esse, son algún derecho a la
transferencia del dominio, o parte de él, de la cosa, de la
cual se conviene en el contrato. Y son un ente no físico y
natural, sino ente más bien moral, como lo es la malicia del
pecado, el doctorado, el monacado, el matrimonio, y el
dominio de las cosas y los demás derechos. Si además
son entes reales, o razones formales, o denominaciones
extrínsecas, es una cuestión totalmente metafísica que
pasaremos por alto. Y diga lo que diga la disputación I li. 2.
n. 7 del más Santo, más probablemente se considere un
ente de razón. Porque aún cuando resulte de actos reales
de nuestra voluntad, presupone algún acto y alguna cosa
de razón, y no se efectúa por producción real y verdadera,
sino por resultancia en cierto modo moral, y depende de la
libre voluntad y arbitrio del hombre, y no modifica al sujeto,
y cuando es accidente, no es cantidad ni calidad ni se
considera que pueda ser ninguna relación real, ni que
pueda tener movimiento, lo que es común con muchas
otras cosas morales. Por el contrario, sin mutación alguna
del sujeto, por la sola mutación extrínseca, o de tiempo, o
de lugar, o de la voluntad de otro, o del cumplimiento de
una condición, puede producirse o extinguirse y
consecuentemente extinguir el contrato in facto esse, o
sea, volverlo nulo e írrito.
A nuestro entender, la visión de Oñate es fundamentalmente
conceptualista y podría decirse nominalista. El intérprete no se enfrenta, como
el científico de la naturaleza, con entidades reales, sino con entidades de razón
o conceptuales.
Oñate parece asomarse aquí a la polémica de los universales, que agitó
a la Edad Media, enfrentando a las teorías realistas y nominalistas. Esta
cuestión no parece preocupar mucho a Oñate, afirmando que no se ocupará
aquí de ella, por considerarla una cuestión exquisitamente metafísica. Por el
contrario, su preocupación se centra en el derecho. Si bien parece inclinarse
más bien por una postura nominalista, entendiendo que es “más probable” que
los entes conceptuales no tengan realidad, sino que sean más bien entes de
razón, se limita a afirmar el carácter racional y conceptual de lo que estamos
tratando.

243
 El desarrollo se hace con finalidad de servir de fundamento a las
decisiones del confesor en el fuero de la conciencia serán también útiles para
el abogado y el juez en ambos derechos, para los profesionales del comercio y
para todos los hombres, en la perspectiva de la salvación de las almas. La
finalidad es la misma que la de los sumistas. Pero el instrumento concreto es la
construcción de una doctrina o teoría general, que se nutre de la tradición
filosófica aristotélico tomista y de la teoría de los sacramentos.
De aquí una primera conclusión: es posible reconocer como origen
histórico (seguramente no el único, pero claramente constatable) de la teoría
general del contrato, la lógica, la filosofía moral y la teología fundamental y
especialmente dogmática, en la teoría de los sacramentos. La osatura
conceptual que permite erigir una teoría general del contrato, reconoce su
matriz en la teoría del acto humano que los filósofos, teólogos y moralistas
manejaban a la perfección.
El paralelismo entre el contrato y el pecado como acto humano,
susceptibles ambos de un análisis diferente en cuanto al campo, por un lado
jurídico y por el otro moral, pero similar en cuanto al acto en sí, se aprecia en el
siguiente número, que trata sobre la “cantidad de libertad” necesaria en el acto,
es decir, el grado de discreción que se requiere en el acto, ya sea, en el caso,
el pecado, o el contrato.
Véanse las siguientes citas.
T. II – Disp. IV, S. II n. 23. … según el derecho
natural, quien puede pecar y merecer y emitir votos y
contraer esponsales, puede también por el derecho natural
y en el fuero interior producir obligaciones naturales, y
celebrar cualquier contrato, que en cuanto a las
obligaciones naturales no fuera anulado por el derecho
positivo. Porque, si bien se habla de los siervos, y
generalmente de todos los contratantes en cuanto a las
obligaciones naturales, todos los hombres (es a saber,
siervos, y libres, pupilos y púberes, menores y mayores)
son absolutamente iguales. Si bien en cuanto a las
obligaciones civiles, los anteriores contratos son írritos e
inválidos, …
T. II – Disp. IV, S. II n. 33. De lo cual surge una
duda. Si se requiere mayor libertad y uso de razón para
contratar que para pecar y demás antedicho. Se dice en
derecho natural que para contraer obligaciones naturales,
es suficiente aquella libertad en el contrato, que basta para
pecar, emitir votos y otros. De donde antes del derecho, y
en el tiempo del derecho natural, todos los que podían
pecar, podía contratar; porque no se requiere una libertad
menor, sino mayor, para pecar, o para incurrir en penas
por pecado, o para hacer votos y contraer obligaciones
ante Dios, que ante los hombres. En el derecho positivo se
requiere mayor libertad para contratar, que para pecar.
Como es evidente en los niños, que se reputan infantes
hasta los 10 años, en los pupilos y menores y pródigos, y
en aquellos a quienes nos referimos en los casos de miedo
y dolo; porque como la obligación civil del contrato se

244
 agrega a la natural nacida de la voluntad de los hombres, y
por disposición voluntaria del derecho, el derecho puede
exigir mayor libertad para el contrato, al cual agrega la
obligación, que para pecar; no puede sin embargo impedir,
que quienes tienen suficiente uso de razón pequen o se
obliguen con Dios por el voto; porque todo esto es de
derecho natural; pero pueden impedir la irregularidad, y las
penas y contratos en lo que tiene que ver con las
obligaciones civiles, que son de derecho positivo, y
requieren mayor libertad.
De modo que sin perjuicio de esta finalidad moral de la obra, es
importante señalar el énfasis que pone Oñate. En efecto, el lugar común de
tratamiento del problema del contrato en la Edad Media lo fue la justicia
contractual; ese tema está aquí presente, ya que Oñate menciona
expresamente a la avaricia como particular palestra de los contratos. Sin
embargo, parece insinuarse que Oñate se plantea como problema principal de
los contratos, el de las confusiones que generan, el de su dificultad de
cumplimiento, lo que pone de manifiesto no sólo la conducta del acreedor que
pudiera exigir una prestación desproporcionada, sino la del deudor que
pretendiera eludir el cumplimiento de su obligación mediante trampas y
secretos. En definitiva, lo que se pone como elemento central es la recta
ejecución o cumplimiento del contrato de acuerdo con los compromisos
asumidos, de acuerdo con lo que hoy conocemos como la ejecución de buena
fe del contrato.
En la obra de Oñate, el eje parece entonces desplazarse desde la
cuestión del equilibrio de las prestaciones - punto central en las obras de los
autores de la Escolástica, incluso de la Segunda Escolástica - hacia lo que
Oñate llamará permanentemente “obligación en justicia”, obligación
esencialmente natural, que obliga en conciencia y que consiste en la correcta
ejecución de la prestación prometida, pero cuyo significado no evoca tanto el
equilibrio de las prestaciones, sino la intención de crear una prescripción
coercible.
Lo que parece entonces distintivo de la obra de Oñate es que la cuestión
de la justicia conmutativa, que es el leit motiv del tratamiento que hace la
escolástica del tema del contrato, se mira desde un prisma particular. No se
comienza haciendo hincapié en la equivalencia objetiva, en la igualdad de cosa
a cosa, que es en lo que consiste “toda” la justicia del contrato según un autor
como Mercado (por ejemplo, en el justo precio en la compraventa); la visión de
la justicia conmutativa en Oñate se orienta más bien a radicarla en la
representación que se hacen las partes de la fuerza vinculante del contrato, en
la intención de crear el efecto jurídico obligatorio.
Por cierto, la enseñanza de Oñate no se encuentra en una situación de
ruptura radical con la tradición. En primer lugar, porque el tratamiento de la
equivalencia de las prestaciones no tiene un lugar menor en la obra de Oñate,
como se verá en relación con el tema del justo precio en el contrato de
compreventa. En segundo lugar, porque el cumplimiento de la promesa, de la
palabra empeñada, ya era vista desde la época de Aristóteles, y retomado ello
por Santo Tomás, como una virtud, la virtud de la fidelidad.
Pero aquí la justicia se mira en un sentido más formal y jurídico: en el
sentido de fuerza vinculante, lo que llevará oportunamente a Oñate a separar

245
nítidamente la obligación “ex iustitia” de la obligación “ex honestate” o “ex
fidelitate”. Punto éste central, que se encuentra en Grocio, a partir de su
distinción entre promesas perfectas e imperfectas. 447 La justicia queda referida
al efecto jurídico del contrato, lo que acerca la visión de la teoría del contrato a
la modernidad. Se observa que el campo de la moral no determina linealmente
el campo jurídico, como fue el planteo escolástico tradicional.
La obligación en justicia pasa a ser considerada una obligación jurídica,
no moral, y Oñate se cuida bien de distinguirlas. La obligación moral (en
conciencia) consiste en cumplir la obligación jurídica. Esta es una peculiar
forma de coordinar el campo de la moral y el del derecho, que en la obra de
Oñate encuentra sólida fundamentación.

III.3.4. La cuestión específica de la teoría general del contrato

Para construir un aparato conceptual, Oñate parte de la observación
empírica. El punto de partida empírico del discurso científico surge claramente
de estas palabras de Pedro de Oñate:
La existencia del contrato resulta evidente por la
experiencia.
Toda ciencia supone que su objeto existe; con
mayor razón suponemos los contratos, que evidentemente
vemos celebrar ante nuestros ojos en las compras,
arrendamientos, comodatos, depósitos, prendas y muchas
otras negociaciones. 448
Sobre esta observación, Oñate pretende establecer una doctrina general
del contrato, que, según él, no se encuentra como tal (satisfactoriamente) en
los autores que lo precedieron.
Tomo I Exordio. n 6. Sería infinito detallar todos los
Doctores que tratan sobre los contratos, tanto en común
cuanto en particular: a cada uno damos su lugar. Baste por
ahora hablar de los justos libros sobre los contratos en
general (Conrado, Juan García, Ludovico López, el que
Mercado escribiera sobre los contratos, y el que escribiera
Antonio Gómez … El mejor de todos fue Molina en el
tratado 2 sobre la justicia y el derecho, aún cuando sobre
el contrato en general nos dejó poco. A quien imitaron
Lessio, Fillucio, Reginaldo, Rebello y Bonacina, y
finalmente Navarro, Covarrubias, Antonio Gómez, y
Gutiérrez tienen mucho, pero disperso. … Y otros muchos.
A estar a los dichos de nuestro tratadista, ningún autor precedente había
desarrollado la teoría general del contrato. Oñate trabaja el tema de los
contratos en general en todo el primer tomo (cerca de 800 páginas). En
comparación con los volúmenes dedicados a la teoría general del contrato en

447
Ver supra 3.2, La genealogía tradicional.
448
Contractuum existentia experientia patet. Cum autem omnis scientia de suo obiecto
supponat an sit, hoc multo potiori ratione de contractibus supponimus, quippe quos passim ante
oculos in emptionibus, locationibus, commodatis, depositis, pignoribus & sexcentis aliis
negotiationibus excercere videmus. OÑATE, Pedro de, De contractibus, Tomus primus de
contractibus in genere, Tractatus I, De natura & divisionibus contractus, Disputatio I, De natura
& essentia contractus, n. 8.

246
otros autores: Mercado, García, Molina, Lessio, Domat, Grocio, Pufendof,
Navarro, etc. 449 el volumen dedicado por Oñate es enorme.
Y esta afirmación no ha resultado falsada por los estudios que hemos
realizado a propósito de esta tesis.
La razón esgrimida por Oñate en el número 6 de la introducción del tomo
primero sobre los contratos en general para encarar una teoría general del
contrato es una razón de orden metodológico: no sea que en toda la obra se
repita constantemente cada precepto. Es mejor para la coherencia del discurso
tratar las cuestiones en general una sola vez, y no volver a tratarlas en ocasión
de estudiar las especies particulares, pues se aumenta el peligro de
contradicciones y se resiente el orden general del tratado.
Del mismo modo, en Les lois civiles, Domat comenzará el tratamiento de
los contratos con un primer libro sobre las convenciones en general,
argumentando que, como hay muchos principios y muchas reglas que son
comunes a todas sus especies, exige el orden que en vez de repetirlas siempre
al tratar cada una, se hallen todas recopiladas en un mismo lugar.

III.3.5. Metodología escolástica

Como se ha dicho, surge de manifiesto en el origen de la obra, la
preocupación por el método, y el recurso a método de los doctores
escolásticos.
En el exordio de la Disputación I, “Sobre la naturaleza y esencia del
contrato”, se lee lo siguiente.
Tomo I Exordio, n. 7. (Es propio de la ciencia
conocer la naturaleza de las cosas). Esta noción debe
anteponerse en toda materia, esto es precisamente
conocer las cosas, entender su naturaleza, que
propiamente experimente, y discierna fácilmente los
medios para todas las conclusiones, las propiedades de los
efectos y las causas, y los accidentes y cualidades.
Es claro que Oñate recurre reiteradamente a la tradición aristotélica:
T. I - D.1- s.I- n.1. Ya que, según el precepto del
Filósofo, las cosas equívocas deben ser antes divididas,
que definidas, se dará la definición del contrato en sentido
propio y más comúnmente aceptada, que es materia y
argumento de casi toda esta obra, planteada en este
preámbulo para eliminar la equivocación, no sea que luego
trabajemos equivocadamente en toda la obra, en tanto
explicamos la predicha división.
La definición o conceptualización del contrato y la división del contrato,
constituyen los dos temas que están al inicio de cualquier tratamiento actual de
la teoría general del contrato. En línea con la tradición aristotélica, la cuestión
de la definición del concepto de contrato se convierte por tanto en elemento
inicial de la teoría.

III.3.6. Género y especies. El Árbol de Porfirio

449
V. otras fuentes en el capítulo sobre Fuentes de Oñate.

247
 Característico de Oñate son los esfuerzos dedicados a proporcionar -
partiendo de la crítica de las definiciones descriptivas anteriores - una
definición sintética fundada sobre dos polos (el género y la diferencia).
En la tradición aristotélica, la definición por género y diferencia
específica tenía aptitud para expresar la sustancia de una cosa. En su recurso
a la tradición aristotélica, Oñate acude al llamado árbol de Porfirio. Porfirio es
autor de una obra muy conocida por los lógicos, denominada Isagoge, que
significa Introducción en griego. La importancia de esta obra es superlativa. La
Isagoge de Porfirio está escrita para ayudar a comprender la doctrina de las
categorías de Aristóteles, y diferencia cinco conceptos: género, especie,
diferencia, propio y accidente, que son necesarios para la formulación de las
definiciones, así como para la división y demostración, que son las partes del
discurso científico para Aristóteles.
Todo enunciado o predicado puede formularse, o bien respecto de un
individuo concreto, o bien respecto de un concepto abstracto y universal. Los
predicados sobre individuos concretos no permiten la generalización propia del
pensamiento científico. Los conceptos universales, en cambio, sí admiten su
aplicación general y constituyen el medio de la ciencia. De ahí la importancia
de ordenar los conceptos abstractos según sus relaciones recíprocas, lo que se
logra mediante la teoría de los predicamentos. Ello dará lugar al cuadro sobre
los “Praedicamentum contractuum” que se encuentra en el tomo II, sobre los
contratos gratuitos, disputación 24, que constituye una verdadera joya del
pensamiento civilista.

III.3.6.1. El género
En la Isagoge, se define al género, en sentido muy propio, como “lo que
se predica de varias realidades que difieren por especie, en lo que refiere a la
esencia”.
Como indicamos, algunos predicados se formulan sobre un solo sujeto,
y éste es un individuo, por ejemplo, “Sócrates”; estos predicados se refieren a
casos concretos, no constituyen abstracciones. Otros, en cambio, se dicen
respecto de varios sujetos, pero no definidos en concreto, sino en abstracto, y
se trata del género y de la especie, a cuyo respecto hay que tratar sobre la
diferencia, el propio y los accidentes. Un ejemplo de género es “animal”, un
ejemplo de especie es “hombre”; un ejemplo de diferencia es “racional”, un
ejemplo de propio es “capaz de reír”, ejemplos de accidente son “blanco”,
“negro”, “estar sentado”.
El discurso científico está constituido por predicados sobre géneros y
especies.
Los géneros son diferentes a los predicables de un solo individuo
concreto, porque son predicables de varios sujetos, según su distinción y
comprensión abstractas; y difieren también de las especies - que también son
conceptos abstractos, predicables de varios sujetos - en que las especies son
predicables de varios sujetos que difieren no por especie, sino por número, es
decir, por su concreta individualidad: “hombre”, de hecho, siendo especie, se
predica de “Sócrates” y de “Platón”, los cuales difieren recíprocamente no por
especie, sino por número, por su concreta identidad.
La consideración de la diferencia entre dos seres concretos no cae bajo
ciencia, porque no genera predicados formados por conceptos abstractos y
universales.

248
 En cambio los géneros y las especies son conceptos abstractos, y las
diferencias entre las distintas especies generan predicados generales, que
constituyen el conocimiento científico. “Animal”, siendo género, se predica de
“hombre”, de “buey”, de “caballo”, los cuales difieren entre ellos no sólo por
número, sino también por especie.
El género se diferencia también del propio, puesto que el propio se
predica de la sola especie de la cual es propio, y de los individuos que
pertenecen a la misma, como por ejemplo la “capacidad de reír”, es propia sólo
de la especie “hombre” y de los hombres individuales; en cambio el género no
se predica de una sola especie, sino de muchas especies diversas.
El género, por fin, difiere también de la diferencia y de los accidentes
comunes, puesto que, aún si las diferencias y los accidentes comunes se
predican de más sujetos diferentes por especie, no obstante ello, no se
predican relativamente a la esencia. Toda vez que nos preguntemos de qué
manera se predican, decimos que no se predican relativamente a la esencia,
sino más bien en relación con la calidad. De hecho, a la pregunta “cómo es el
hombre”, respondemos que es “racional”, y a “cómo es el cuervo”,
respondemos que es “negro”: racional es diferencia, mientras negro es
accidente. En cambio si nos preguntamos “qué cosa es el hombre”,
respondemos que es “animal”; animal, de hecho, es género de “hombre”.
Se deriva que el ser predicado de varios sujetos distingue el género de
los predicables de un solo individuo; que el ser predicado de sujetos que
difieren por especie lo distingue de los predicables como las especies y como
los propios; y que el ser predicado en relación a la esencia lo distingue de las
diferencias y de los accidentes comunes, que no se predican en relación con la
esencia, sino en relación con las cualidades o a cualquier otra característica de
los sujetos de los cuales son predicados.

III.3.6.2. La especie
Se llama especie lo que está subordinado al género, relativamente a la
esencia. O bien “la especie es lo que se predica de distintas realidades
diferentes por número, relativamente a la esencia”.
Esta definición, sin embargo, es propia sólo de la denominada “especie
ínfima”. En toda categorización están los “géneros sumos” por una parte, y las
“especies ínfimas” por otra. Entre el género sumo y la especie ínfima están los
términos intermedios. El género sumo es aquello por encima de lo cual no
puede haber otro género superior, mientras que la especie ínfima es aquella
que no tiene ninguna especie inferior bajo ella; son términos intermedios entre
el género sumo y la especie ínfima, los otros que son contemporáneamente
género y especie, obviamente en relación con sujetos diversos.
Las notas del género se predican siempre de la especie. Las notas de
todos los términos superiores se predican de los inferiores; pero no a la
inversa.

III.3.6.3. La diferencia
Algunas diferencias determinan la simple alteración, otras en cambio, la
alteridad completa. En sentido muy propio se dice que una especie difiere de
otra si difiere por una diferencia específica. Toda diferencia altera el sujeto a la
que se aplica; pero la diferencia específica determina la transformación en otra
especie.

249
 III.3.6.4. El propio
El propio se toma en cuatro acepciones. En la cuarta, es lo que resulta
pertenecer siempre y exclusivamente a la totalidad de una especie, como por
ejemplo, la “capacidad de reír” respecto del hombre.

III.3.6.5. El accidente
El accidente es lo que puede estar presente o ausente, sin que implique
la destrucción del sujeto. Se distingue en dos tipos, el primero separable del
sujeto, el segundo inseparable.
Estos cinco conceptos: género, especie, diferencia, propio y accidente,
son usados permanentemente por Oñate. Consta en la disputación 24 un
grabado digno de mención, donde se aprecia la aplicación de estos conceptos
a la materia de los contratos.
Si se piensa en grandes líneas, no se ve qué diferencia habría entre el
árbol de Oñate sobre los contratos, y la pirámide de conceptos de la
jurisprudencia de los pandectistas.
En T. I, D. I, S. III n. 26, Oñate exigirá que la definición del contrato
conste por género próximo y diferencia específica.

III.3.7. El esquema sobre “PREDICAMENTUM CONTRACTUUM”

250
 La comparación de este esquema con el de un Francisco García -
identificado por la historiografía como un hito importante en el proceso de
sistematización de la teoría del contrato - permite apreciar no sólo una mayor
complejidad, sino la adscripción del instituto contractual en un esquema más
amplio, que parte de “la convención en general”, es decir, la afirmación de que
el contrato pertenece al género “convención”, o sea que es “esencialmente”,
convención.
Acudimos ahora a la transcripción del exordio del tomo segundo sobre
los contratos gratuitos, que contiene consideraciones generales sobre la
clasificación de los contratos a la que luego se hará referencia. En el exordio
del tomo segundo, que trata sobre los contratos gratuitos, Oñate aplica el árbol
de Porfirio a la clasificación de los contratos.
Los que se ocupan de transmitir (enseñar) alguna
disciplina con método y razón, no se contentan en
transmitir su género supremo, sino que, para que conozcan
las cosas a fondo, (es menester) que investiguen y
discutan sus géneros intermedios y todas las especies
hasta la última e indivisible (athomam).
Pues, y por esto, Aristóteles, cumbre de los
filósofos, ordenó diez predicamentos, y en cada uno,
empezando por el género supremo, a través de los
géneros intermedios, fue llevando hasta las especies
ínfimas, para enseñarnos que si queremos comprender la
noción de cualquier cosa, debemos, a partir del género
supremo, seguir el camino por las especies medias hasta
las extremas, lo cual debe regir incluso nuestra disputación
y reconocimiento.
Siguiendo este parecer, yo, habiendo disertado en la
primera parte de esta obra sobre los contratos en general,
y sobre su naturaleza, divisiones, causas, accidentes y
efectos, ahora me ciño a los géneros intermedios y a todas
las especies de contratos que se han de explicar, hasta los
últimos y mínimos contratos, de modo que, a pesar de mi
debilidad, todo sea comprendido. Y que en esa materia de
los contratos, nada de lo que se pueda hacer o sea
deseable, deje de hacerse.
Trato pues, en esta primera disputación de este
tomo, que es la 24, de ordenar todo el predicamento de los
contratos, para cada uno de los propuestos en particular,
bajo qué especie, bajo qué género, no sólo inmediato, sino
mediato también, hasta el supremo, sea contenido y se dé
a conocer.
Y ninguno piense que en materia moral,
especialmente en lo referente a uno y otro derecho, el
canónico y el civil, esto está de más o es inútil; y que
juzgue a éstas cuestiones metafísicas o supersticiosas,
pues ciertamente respecto de las controversias de la
Teología Escolástica podría plantearse la misma objeción

251
 errónea; y aun más, se podría aplicar a los mismos
digestos de derecho del emperador Justiniano.
Al derecho civil (anterior a Justiniano) y con razón
se podía perfectamente inferir la misma objeción errónea, a
quien de aquel caos rudo e improcesable de tantas
miríadas de leyes antiguas procuró, para que no embotara
ni encerrara los ingenios de los estudiantes, titulando todo
para separar con claridad, orden y distinción, todo lo que
con prolija dedicación preocupó a los supremos y
sapientísimos varones y que (ahora) consta con claridad.
Nadie puede negar que esta serie predicamental,
este orden, esta distinción, contiene todo lo necesario para
el conocimiento de los asuntos. Y a aquellos que colocan
su preocupación en lo que a Justiniano y a los antiguos
escritores les faltó y que en sus deseos empleen o
promuevan, deben ser alabados.
De nuevo, que nadie considere que esto es
imposible; si, en efecto, partiendo de las sagradas
escrituras y los antiguos doctores, sin ningún orden
escolástico, sino confusamente, y cuando se daba la
ocasión para los intérpretes, no fue imposible a la Teología
Escolástica volver a aquel orden y claridad en la cual
vemos y gozamos todos: porqué no reconocemos lo
mismo, de modo semejante, del piélago vasto y confuso
del derecho?
Lo que ciertamente ya muchos escritores de
hoy en día plantean en las materias que tratan de explicar
en método escolástico virilmente, principalmente los más
acreditados. Cuya dedicación yo alabo en gran manera y
que trato de imitar en la materia de los contratos que
acepté explicar. Sea, por lo tanto.
Una vez más, resulta evidente que Oñate se servirá del método de la
Filosofía y Teología Escolástica, que conoce a la perfección, para atravesar el
piélago inmenso del derecho contractual.

III.4. FUERO DE LA CONCIENCIA, DERECHO NATURAL Y

OBLIGACIÓN NATURAL

III.4.1. Introducción
Es difícil establecer el marco conceptual para exponer el contenido de la
obra intelectual de Oñate. Puede ser que en la misma reconozcamos muchas
de las instituciones del derecho contractual de hoy día. Sin embargo,
posiblemente, es imprescindible considerar previamente aquello que aparece
como presupuesto de su cosmovisión y que difiere sustancialmente de la
consideración actual del derecho.
En la visión de Oñate y de los teólogos-juristas, la finalidad de sus obras
es la salvación de las almas, lo que plantea derechamente las relaciones entre
religión, moral y derecho, en el ámbito específico de los contratos. Por tanto, no
hay duda de que el punto de partida y la finalidad última de los trabajos son

252
morales, buscando facilitar el ministerio pastoral en el fuero de la conciencia,
que tiene gran coincidencia con el ámbito de la moral.
Según Stoffel-Munck, la distinción entre el fuero interno y el fuero
externo ha empalidecido la coloración moral del derecho contractual. 450 Sin
embargo, como ya lo señalaba Pothier, en el fuero interior debe considerarse
como contrario a la buena fe todo lo que se aparta aunque sea mínimamente
de la sinceridad más exacta y escrupulosa; en el fuero exterior, no corresponde
quejarse por tan pequeñas infracciones.
La separación entre fuero interno y fuero externo es imprescindible para
definir los dos campos diferentes de la moral y el derecho, operación que es a
la vez previa a su articulación.

III.4.2. Derecho natural y derecho positivo

La cuestión del derecho natural en el siglo XXI se presenta problemática.
No es nuestra intención discutir aquí sobre la existencia o no de un
orden de derecho natural fuera del derecho positivo: ello implicaría discutir
sobre un hecho del cual no se puede formular una prueba precisa. La
existencia del derecho natural es – opinamos - cuestión de creencia. Quienes
creen en su existencia, no podrán, seguramente, imponer su convicción a
quienes no creen en ella. Pero tampoco los positivistas podrán impedir que los
partidarios del iusnaturalismo crean en la existencia de un cuerpo de normas
ideal, que sirva de regla para evaluar la corrección del derecho positivo. 451
Sin embargo, entendemos que esta discusión puede valer desde el
punto de vista metafísico, pero seguramente no desde el punto de vista
dogmático civilista, porque tirios y troyanos coincidirán - al menos en una
amplia zona – en los métodos interpretativos y en el contenido de los
denominados principios generales del derecho. La región de conflicto entre los
partidarios de la exclusión del derecho natural y los de su admisión, se reduce
a la fuente de dichos principios, no, generalmente, a su contenido. Por tanto,
nos parece más útil centrarnos en la cuestión de los contenidos de los
principios generales del derecho contractual, que en la discusión sobre si ellos
proceden de Dios, de la Razón Natural, o de los propios preceptos del derecho
positivo por vía de simple inducción.
Sin embargo, la referencia a la cuestión del derecho natural es
imprescindible para tener una idea contextualizada de las ideas del siglo XVII.
Según Decock, los tratados de los teólogos juristas, de los cuales es
ejemplo excelente el de Oñate, proveyeron a la Iglesia con las herramientas y
el “know how” suficientes para crear un cuerpo de normas de derecho natural
susceptible de contrabalancear el creciente conjunto de normas de derecho
positivo creadas por los Estados en proceso creciente de centralización, cuyos
gobiernos eran a veces no católicos o aún anticatólicos. Los tribunales de
justicia a lo largo de toda Europa venían quitando espacio a los tribunales
eclesiásticos. En materia de derecho contractual, las Cortes seculares habían
venido adoptando la norma canónica referida al reconocimiento de la fuerza
vinculante de los pactos nudos. Frente a ello aparece el concepto de los
“tribunales de conciencia” o del “fuero de la conciencia”. Se trata de un campo

450
STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des
affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 33.
451
ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2007, p. 208.

253
específico de jurisdicción, que obedece a un sistema de leyes propio, y que no
está reducido a un ámbito geográfico. En el fuero de la conciencia se aplica el
derecho natural, que según Lessius es “el derecho que deriva su existencia de
la misma naturaleza de las cosas, esto es, de la naturaleza racional y de la
condición natural que subyace a los pactos que este derecho regula. Por tanto,
asumiendo que la naturaleza humana existe, su rectitud no depende de
ninguna ordenación libremente decretada por Dios o por los hombres, sino de
la misma naturaleza de las cosas, por lo que es inmutable y secular en su
carácter”.
Decock distingue entre la obligación natural que deriva de un deber
meramente moral (ex honestate) de la obligación natural jurídica (ex iure
naturali), porque esta última es susceptible de ejecución en la Tierra. En el
caso de que una obligación de restitución de derecho natural se encuentre
pendiente, el confesor no puede absolver del pecado hasta que la obligación
haya sido extinguida. Por cierto, en principio, los teólogos reconocían que la
regulación de los derechos patrimoniales era ante todo una cuestión de
derecho civil. Pero la restitución y el restablecimiento del equilibrio entre los
activos valorables en dinero, formaba indudablemente parte de la competencia
de los confesores, dado que si la restitución era viable, no era posible el perdón
sacramental hasta que el equilibrio roto hubiese sido restaurado. 452
La obligación natural, pues, no constituía una mera cuestión moral.
Primero, porque normalmente, el derecho positivo la dotaba de vis coactiva.
Pero aún cuando ello no fuera así, estaba dotada de vis directiva, es decir, la
que derivaba de la conciencia de ser realmente obligación, y de conferir en otro
sujeto un derecho en el fuero externo. Ello explicaba que, aún cuando la
obligación natural en sí misma no estuviera dotada de acción, si estaba
fortalecida por la excepción y por tanto, tenía una trascendencia en el fuero
externo que no tiene el mero deber moral.
Hay que tener en cuenta los distintos sentidos del término “restitución”,
que puede implicar el cumplimiento del contrato. Ello explica que se hable de
que la obligación natural genera una “acción natural”, cuyo ámbito, no obstante,
es reducido, pues la esfera normal de la obligación natural en el fuero externo
es la de la excepción. Se reduce a la “denunciatio evangelica” o el “officium
iudicis”. 453
Esta distinción entre derecho natural y derecho positivo es clave para
ubicar las teorías contractuales de la época en su verdadera dimensión.
Como sabemos, la finalidad de los teólogos – juristas es moral, pero
presenta un reflejo sobre el mundo exterior fundamentalmente respecto de la
cuestión de las restituciones, por lo cual la característica de los tratados de
iustitia e iure es presentar un cuadro sistemático de la ciencia jurídica. Y es
este esfuerzo el que – en nuestro concepto - puede ser considerado el origen
de la teoría general del contrato, con igual mérito que los desarrollos de la
Escuela protestante del derecho natural del norte de Europa.

452
DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtgeschiedenis 77 (2009),
p. 434.
453
Señalaba Juan de Valero: … “licet ad id non teneatur in foro iudiciali nec compelli in eo
possit, remedium esse adire Ecclesiam per denunciationem evangelicam seu iudicialem”.
DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtgeschiedenis 77 (2009), p.
435 nota 46.

254
 Ahora bien: la forma según la cual los teólogos-juristas asumieron esta
doble finalidad moral y jurídica, está pautada por la dualidad derecho natural-
derecho positivo. Mientras que el jurista contemporáneo no tiene (o no tenía)
más que una fuente, 454 el derecho positivo, y especialmente, el código civil, el
jurista renacentista debe convivir con un doble sistema de fuentes y explicar
sus relaciones recíprocas, lo que remeda el diálogo de fuentes que constituye
uno de los temas del derecho contractual postmoderno. 455
En el exordio, discutiendo sobre la naturaleza y esencia del contrato, el
autor no se limita a repetir una tradición que remonta a la doctrina medieval
tardía y que consideraba un topos la necesidad de los intercambios en la vida
terrena del género humano: ni se limitaba a repetir que la mayoría de los
contratos eran regulados por el ius gentium. Oñate subrayaba que la actividad
de la contratación se encuentra insita en nuestra naturaleza, esto es, constituye
una necesidad y una connotación característica de la vida del hombre.
Se pregunta Oñate si los contratos son de derecho natural, civil o
positivo, y responde resueltamente que son de derecho natural, subyaciendo
una neta orientación humanística. El derecho positivo puede modificar o
agregar elementos, pero siempre en el respeto de la equidad natural de la
contratación. 456
Oñate se propone claramente utilizar el método científico aplicado al
objeto constituido por los contratos. Los supuestos del derecho natural parten
de la consideración de que el hombre se encontraba en estado de naturaleza,
en el cual los bienes se utilizaban en común, y que por la incidencia del pecado
original, se produjo la división de la propiedad, con lo cual entró el contrato,
como forma de disponer de ella.
Se plantea así el problema del contrato como institución del derecho
natural. De aquí se plantea en Oñate un doble contenido del derecho natural en
materia contractual: justicia y seguridad. Por un lado, siguiendo la tradición
escolástica, el estado de derecho natural implicaba la radical igualdad entre las
personas, y por tanto la justicia natural exige que la equidad sea servida en los
tratos; pero además, también corresponde al estado de naturaleza el principio
por el cual es menester cumplir los pactos.
En la obra de Oñate es perceptible una tensión entre los dos contenidos
de la justicia así concebidos. La equidad no consistirá exclusivamente en la
igualdad aristotélica, sino en la fidelidad al pacto. La justicia del derecho natural
se presenta pues en dos facetas: por un lado la de la igualdad de cosa a cosa;
por la otra, la de la fe en el cumplimiento de los pactos convenidos.
Tomo I Exordio. n 8. Toda ciencia supone que su
objeto existe; con mayor razón suponemos los contratos,
que evidentemente vemos celebrar ante nuestros ojos en
las compras, arrendamientos, comodatos, depósitos,
prendas y muchas otras negociaciones. Habiendo caído
nuestra feliz inocencia, el dominio de las cosas fue
dividido, y por tanto irrumpió en todo el género humano la

454
Véase el tratamiento de la problemática del pluralismo de fuentes en el nuevo derecho
contractual, en la Parte Cuarta de esta tesis.
455
Véase al respecto la discusión sobre el pluralismo de fuentes en el nuevo derecho
contractual del siglo XXI, en la Parte Cuarta de esta tesis.
456
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997p. 276-
277.

255
 necesidad de que las cosas fueran permutadas, de modo
que lo superfluo fuera cambiado con lo necesario, de modo
que se disfrutara de su comodidad, así que no hay nada
más frecuente que estas negociaciones y pactos, nada
más útil, nada más conocido se encuentra en cualquier
República …
Tomo I Exordio. n 9. De donde esta permutación, y
el uso de los contratos, es muy antigua en el derecho de
gentes, y de ese origen derivan los contratos, supuesta la
división de las cosas.
Los contratos son de derecho de gentes.
En ellos el derecho natural prescribe que la igualdad
sea servida, y si no que se restituya.
n 10. Porque si se pregunta si estos contratos son
de derecho natural o civil, y positivo; es de decir que aún
cuando el derecho positivo haya agregado y modificado
mucha cosa acerca del contrato, él es absolutamente de
derecho natural. Porque supuesta la división de las cosas,
ingresó inmediatamente el derecho natural, ordenando que
la equidad fuera servida; no sólo para que lo que no
quieres que te hagan a ti, no lo hagas a los otros, sino
incluso para que en ello fuera servida la igualdad de cosa a
cosa, que prescribe la justicia conmutativa, y que si fuera
violada, fuera resarcida mediante la restitución, y
ordenando que fuese servida la gran fe en los pactos
convenidos, y que los violadores fueran reprimidos con
penas adecuadas.
Supuesto pues que los contratos fueron introducidos
por el derecho natural, nos preguntaremos qué cosa sean,
e investigaremos su naturaleza en toda esta disputación.

III.4.3. Obligación civil y natural

Una clarísima derivación de esta cuestión de la unidad o pluralidad de
fuentes la provee la distinción entre obligación civil y natural, que ha pervivido
hasta el derecho contemporáneo. Concebimos a las obligaciones naturales
como aquellas que no implican la posibilidad de ejecución forzada, es decir, no
están dotadas de acción judicial para obtener su cumplimiento, pero que,
cumplidas, autorizan a retener lo pagado en razón de ellas.

III.4.4. Breve historia

El concepto de obligación natural nace en Roma. Antes que nada hay
que recordar que el derecho civil era el derecho de los ciudadanos romanos,
quienes eran por tanto los únicos sujetos capaces de relaciones en esa rama
del derecho. Además, dada la importancia del aspecto procesal, la obligación
propiamente dicha no era en Roma sino la que daba acción civil para su
exigencia por parte del acreedor (actio in personam). Sin embargo, desde
tempranas épocas, los juristas empezaron a hablar de obligaciones que
afectaban a personas que no eran ciudadanos romanos (y que por tanto no
eran relativas al derecho civil, sino al derecho de gentes, ius gentium); así
como también admitieron que existían obligaciones que si bien no conferían

256
acción civil para reclamar judicialmente el cumplimiento, autorizaban al
acreedor a retener lo pagado. 457
Surge así la categoría de obligación natural con un doble significado. En
primer lugar, las que nacían de relaciones basadas en el derecho de gentes,
que no obstante carecer de acción en estricto derecho civil, generaban
obligaciones en derecho natural, porque la razón humana indicaba que los
pactos debían cumplirse. En segundo lugar, en el propio derecho civil, en
algunas relaciones de familia, se entendió que nacían obligaciones naturales
en el caso de los “alieni iuris”, es decir, personas que dependían en su
capacidad jurídica de otros, tales como los hijos de familia, las mujeres, y los
esclavos. Los pagos realizados por estas personas, que no eran válidos ya
que ellos no eran capaces de obligarse, comenzaron a ser considerados
válidos si había sido voluntario.
Este fenómeno jurídico fue objeto de sucesivas ampliaciones; primero,
admitiéndose que las obligaciones naturales fueran aseguradas con garantías
reales o personales; luego, admitiendo que pudieran ser compensadas con
otras obligaciones; y además, permitiendo que fueran tenidas en cuenta en el
cálculo de la herencia y de los peculios.
Siguiendo con la evolución, en la época de Justiniano, la obligación
natural, lejos de desaparecer, fue ampliando su esfera, para incluir los casos de
deudas prescritas, derivadas de actos nulos por falta de solemnidad, deudas de
juego, etc. Al llegar al derecho contemporáneo, puede advertirse que muchos
ordenamientos reciben el concepto de obligación natural como aquella basada
en la naturaleza de las cosas, en la razón, en consideraciones de equidad,
justicia, ética, considerándola como cumplimiento de deberes sociales, etc. Así
por ejemplo el código italiano, que alude al cumplimiento de “deberes morales o
sociales”; el código español, a pagos hechos por “liberalidad o por otra causa
justa”; el código alemán, a “prestaciones que responden a un deber ético o a
una medida a tomar en relación con el decoro”; o el código holandés, a
prestaciones que, aunque no sean exigibles jurídicamente, “se consideran
debidas según la opinión común”.
Durante el siglo XIX, la ciencia del derecho civil tuvo un importante
desarrollo, fundamentalmente en Francia, con la Escuela de la Exégesis, y en
Alemania, con la Pandectística. En el caso alemán, los estudios sobre la
obligación condujeron a la conclusión de que la misma consta de dos
elementos esenciales: la deuda y la responsabilidad. La deuda consiste
sustancialmente en el deber de prestación que debe cumplir el deudor; la
responsabilidad, consiste en el vínculo de sujeción del deudor a la acción
ejecutiva del acreedor, que se actúa en caso de incumplimiento. Como puede
comprenderse, desde este punto de vista, la obligación natural presenta un
caso de deuda sin responsabilidad. El naturalmente obligado debe cumplir, y si
cumple voluntariamente, el acreedor que recibe la prestación puede retener lo
pagado. Sin embargo, en caso de que no cumpla voluntariamente, el acreedor
no puede agredir su patrimonio por la vía ejecutiva, ya que no se confiere
acción para reclamar judicialmente el cumplimiento.
Decimos que ha pervivido; sin embargo, un jurista contemporáneo
difícilmente imaginaría que la obligación natural pudiese constituir el núcleo
central de la teoría jurídica. Por el contrario, la obligación natural se encuentra
457
de CORES, Carlos y otros, Obligaciones y cuasicontratos, FCU, Montevideo, 2009, p. 193 y
ss.

257
hoy reducida a la calidad de vestigio. Si bien nuestros códigos civiles contienen
normas sobre la obligación natural, difícilmente la jurisprudencia se refiere a
ella. El reciente Anteproyecto de Código Civil argentino lisa y llanamente las
ignora. 458 El concepto de obligación que usualmente empleamos es el de
obligación civil; raras veces en la práctica, resulta aplicable la normativa sobre
obligaciones naturales, y son escasísimos los casos de jurisprudencia.

III.4.5. Alegato a favor de la importancia de la obligación natural

Sin embargo, siempre hemos entendido que si las obligaciones son
civiles o naturales, y en ambos casos, el efecto es que se autoriza a retener lo
dado o pagado en razón de ellas, eso significa que la facultad de retener lo
pagado es un efecto propio del concepto de obligación; o, dicho en otros
términos, la obligación (civil o natural) constituye necesariamente un
presupuesto del derecho de retener lo pagado. 459 De modo que la existencia
de una obligación - al menos natural - es presupuesto del derecho de los
sujetos de retener lo que se les ha pagado o en otras palabras, de aquello de
que se les ha hecho tradición. Como nuestro patrimonio, en general - salvo el
caso de lo adquirido por vía de sucesión - está conformando básicamente por
lo que hemos adquirido por tradición que nos han hecho otros, o sea, por lo
que se nos ha pagado, puede decirse que los patrimonios de las personas
tienen en las obligaciones (civiles o naturales) la circunstancia que permite a su
titular retener los bienes que los integran, o sea, constituyen el fundamento de
justicia que permite a los sujetos de derecho, reclamar y defender su
patrimonio. Y este es un efecto mayor de las obligaciones, que está puesto de
manifiesto en el concepto de obligación natural.
El otro efecto de las obligaciones, que se predica sólo respecto de las
obligaciones civiles, es el que generan acción judicial, es decir, permiten al
acreedor acudir a la Justicia para lograr la coacción, es decir, la ejecución
forzada de la obligación, ya sea directamente, si es posible, o por equivalente,
en cuyo caso el acreedor logrará el embargo de bienes del deudor,
procediendo a su liquidación forzada para satisfacer los daños y perjuicios
derivados del incumplimiento. La discusión doctrinaria en este punto radica en
preguntarse si las obligaciones naturales son verdaderas obligaciones, y la
respuesta depende de la importancia relativa que cada uno adjudique a cada
uno de los dos efectos que hemos mencionado. Para los que crean que el
principal efecto de la obligación es la posibilidad de accionar judicialmente,
entonces la obligación natural, que carece de ese efecto, no será una
verdadera obligación. Si la obligación es la relación jurídica que une dos
sujetos en situación de poder deber, caracterizada por la patrimonialidad y la
coercibilidad (lo que surgiría de los art. 1245, 2372, etc. del código civil
uruguayo) la acción judicial sería un elemento esencial de la obligación. Tal era

458
Ver el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación Argentina de 2012, comentado
en la Parte Cuarta de esta tesis.
459
Este elemento surge también de la norma del art. 1312 CC uruguayo, en sede de
cuasicontrato de pago de lo indebido, según el cual el que por error ha hecho un pago tiene
derecho de repetir lo pagado, si prueba que no lo debía, y de los art. 1313 CC que reitera que
“No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente natural de las
enumeradas en el Capítulo IV del siguiente Título (artículo 2176 CC)” y 1314 CC, según el cual
“Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por
fundamento ni siquiera una obligación puramente natural”. Hacer un pago indebido, por tanto,
significa hacer un pago que no está precedido por una obligación, ni civil, y ni siquiera natural.

258
claramente la tesitura del antiguo derecho romano, pero hay que tener en
cuenta que en ese entonces el procedimiento tenía una importancia superior a
la del derecho sustantivo, que – al menos en teoría – no es lo que ocurre hoy
día. Además hay que recordar que la coercibilidad es un carácter general del
ordenamiento jurídico, pero no de cada una de las normas que lo integran. Por
ejemplo, las normas que establecen definiciones no son directamente
coercibles.
La teoría que niega juridicidad a la obligación natural sostiene que lo que
tiene relieve jurídico no es la obligación, sino el pago. Dado que el derecho no
confiere acción, y el deudor puede cumplir o no a su arbitrio, se vulnera lo
dispuesto en los art. 1253 (validez y cumplimiento) y 1413 (condición
meramente potestativa) del Código Civil uruguayo. La obligación natural sería
una relación de puro hecho con alguna relevancia jurídica, o bien, lo que
tendría trascendencia sería el propio pago. Para los que creemos que el
principal efecto de la obligación es servir de causa para las atribuciones
patrimoniales, dado que la obligación natural produce tal efecto, será
considerada verdadera obligación. Se hace aquí hincapié en la función social
de la obligación.

III.4.6. La obligación natural en la obra de Oñate

Ahora bien: en la obra de Oñate, el concepto de obligación natural es
fundamental y básico para entender el derecho contractual. La visión oñaciana
de la obligación natural se focaliza en relación con el contrato y con lo que él
considera como fundamento esencial del contrato: el consentimiento.
Obligación natural, o mejor, obligación natural por contrato es, por tanto (a los
efectos del tema que trata Oñate) la que se origina en el consentimiento
contractual.
Según el derecho canónico y regio, se habían superado las categorías
de los vestimentos (que según Oñate, tenían algo de supersticioso). En el
derecho vigente recogido en la Nueva Recopilación, la distinción entre pactos
desnudos y vestidos, y entre contratos nominados e innominados había perdido
su razón de ser. Ello genera en Oñate una reflexión: el intérprete no puede
limitarse a registrar este dato del derecho positivo canónico y regio, sino que
debe reflexionar sobre ello, y de allí surge el discurso complejo que considera
el derecho en un doble plano: el de la obligación natural y el de la civil.
La obligación natural se funda sobre la verdad, la civil, sobre pruebas y
presunciones. Se trata de un doble fundamento que no se encuentra en
antítesis, sino en coordinación.
El plano de la obligación natural refiere al individuo, en cuanto la
obligación natural deriva de la voluntad del hombre, la cual presupone a su vez
la libertad del hombre. El plano de la obligación civil refiere en cambio al
ordenamiento, que valora el acto no tanto como un control de mérito, sino como
verificación o prueba de las circunstancias y presunciones, existentes en cada
caso.
Nos adentramos en lo que podría ser llamado el juicio de meritoriedad.
Se trata de analizar el negocio con una doble finalidad:
1. Comprobar si existe voluntad de obligarse.
2. Esclarecer los términos estructurales del pacto, o sea, los elementos
del esquema negocial, lo que era necesario dado el carácter oscuro
del contrato innominado.

259
 III.4.7. La prelación de la obligación natural
La distinción entre obligación natural y civil constituye uno de los temas
de más detallada atención por parte de Oñate. Según Oñate, la obligación
natural es la que surge básicamente del consentimiento, y es más noble que la
civil, porque se tiene frente a Dios y en el fuero de la conciencia. Si se compara
esta visión con la del derecho moderno se observa una importante diferencia.
En la Sección VI de esta Disputación, Oñate trata sobre “la obligación
natural y civil por el contrato, qué cosa es, y por qué ella es de esencia del
contrato.”
T. I - D.1- s. VI - n. 75. … La obligación (de la cual el
nombre ya indica bastante), se definió en el texto de las
Institutas sobre la obligación propia (es un vínculo de
derecho que nos constriñe con la necesidad de pagar
alguna cosa, según las leyes de nuestra ciudad). Definición
de Justiniano que no sólo la glosa, sino ciertamente todos
los Doctores juristas y teólogos reciben con gran consenso;
y ello es correcto, porque como dice la glosa (así como los
bueyes se ligan visualmente por los cuernos, así los
hombres se ligan espiritualmente por las palabras), o como
dice también la glosa (por las palabras se ligan a los
hombres, por los cuernos los toros; el buey se liga por los
cuernos, el hombre por la voz. Por tanto con razón por
estar ligado, se dice obligado a este vínculo de derecho).
Sin embargo, incorrectamente Justiniano agregó a
la óptima definición la partícula “según el derecho de
nuestra ciudad”, porque la definición corresponde a la
obligación civil, si tenemos la intención de definir
solamente la obligación civil; pero la obligación natural es
más noble, que la civil.
T. I - D.1- s. VI - n. 76. Se encuentra ciertamente en
los contratos dos clases de obligación, ya la natural, ya la
civil. Natural es la que naturalmente se origina en los
contratos por la convención y el consentimiento de los
contratantes, que quieren obligarse a hacer algo, o a dar,
como se dice (no hay nada más consustancial a la fe
humana que cumplir lo que entre los hombres se acuerda
voluntariamente) y así Dios, y la ley natural prescriben que
la promesas, como está dicho, y las convenciones sean
firmes, y que los pactos se cumplan: y esto es originar
obligaciones naturales por contrato. La obligación civil es
verdaderamente algo que agrega la República por sus
leyes civiles, obligando a los mismos contratantes a
cumplir el contrato; y si no quieren y rechazan cumplirlo,
por orden del derecho se los compele a cumplirlos. Porque
las dos leyes, tanto la natural como la civil tienen dos
fuerzas y dos potestades, directiva y coactiva; por la
directiva, se prescribe a los contratantes cumplir el
contrato; por la coactiva, se los fuerza, para que lo
cumplan aún contra su voluntad.

260
 T. I - D.1- s. VI - n. 77. Por tanto, si a esta definición
de la obligación se le quita la partícula (según el derecho
de nuestra ciudad), se tendrá la definición óptima de la
obligación en general. Si se le agrega la partícula (según el
derecho natural), será la definición de obligación natural. Si
verdaderamente se le agrega la partícula (según el
derecho civil) o como dijo Justiniano (según el derecho de
nuestra ciudad), será la definición de obligación civil. Por lo
cual algunos doctores entienden que Justiniano tuvo la
intención de definir únicamente la obligación civil.
En la teoría de Oñate, pues, el derecho civil contractual positivo se
construye en paralelo con el derecho contractual natural, constituido según las
reglas de la razón, del mismo modo que intentaron hacerlo los autores del
derecho natural: Grocio, Pufendorf, Domat, Pothier. Constituye un pensamiento
que razona en el marco de una pluralidad de fuentes y de heterointegración del
derecho.
T. I - D.1- s. VI - n. 78. Por tanto, en una palabra, la
obligación natural es la obligación en consciencia y en el
foro de Dios, que los hombres tienen para cumplir los
pactos y los contratos. La obligación civil en verdad, es la
que existe en el foro exterior y contencioso y tiende al
cumplimiento de cada pacto y de cada contrato por la
fuerza compulsiva y directiva de las leyes civiles. El
derecho civil le presta al derecho natural su fuerza
coercitiva, que se da en esta vida, casi como un auxilio de
un brazo secular, que compele a los ciudadanos a cumplir
los contratos: porque las Repúblicas tienen mucho interés
en que se cumplan los pactos para su prosperidad y paz y
que los hombres no rompan la fe que se dan
recíprocamente.
T. I - D.1- s. VI - n. 79. La obligación civil difiere de
la obligación natural, porque la obligación natural es un
vínculo de derecho natural; la obligación civil en verdad es
un vínculo de derecho civil. Según lo cual la obligación
natural respecta a Dios, como legislador prescribiente, para
que los pactos convenidos sean cumplidos con gran fe, y
en forma inviolable, y si no se cumplen, se obligue a la
restitución, y se aplique a los infractores penas eternas. …
verdaderamente la obligación civil respecta al Príncipe
temporal, y al Juez prescribiente para que los pactos sean
cumplidos, y si no son cumplidos, se restituya, y se fuerce
a la restitución y se compela a las penas. Difieren en tercer
lugar porque la obligación natural es obligación bajo pena
de culpa ante Dios, esto es bajo pena de pecado, que
llama a la culpa del delito y a la pena eterna de los
infiernos, porque el delito llama a las penas, y a la
restitución si se rompen los pactos y no se cumplen las
cosas según lo convenido. Verdaderamente, la obligación
civil obliga a la culpa legal, esto es, la que tiene el reo
cuando no cumple la ley civil (más allá de la obligación en

261
 consciencia y bajo pecado mortal cuando alguien la
infringe) y para ello se castiga, y se compele a cumplir los
pactos por la fuerza, y por la potestad de los jueces se
compele a cumplir con la entrega de la cosa convenida …
y si se rompe la fe, se sufran las penas. Así que en el foro
exterior y ante el Juez temporal se origina la obligación civil
en el promitente, y la acción en el estipulante y en el
aceptante, y la excepción y según este derecho en el Juez
a cumplir el contrato. Así que en el foro interno del alma
ante Dios Juez se origina por el contrato la obligación
natural en el promitente, y por su obligación la acción y el
derecho en el estipulante y en el aceptante, y la excepción,
y según este derecho la compulsión de Dios bajo culpa, y
pena a cumplir el contrato.
Resulta claro que Oñate identifica la obligación natural con la que deriva
del consentimiento y del contrato. Hoy día no se nos ocurriría decir que hay
muchas dudas respecto de las obligaciones naturales. En el tratado de Oñate,
en cambio, se plantean muchos problemas para resolver en este punto, porque
la obligación natural es colocada como un pilar fundamental de la teoría del
contrato. Es la que conecta el fuero de la conciencia con el fuero externo,
legitimando en definitiva la incursión del teólogo en el ámbito del contrato. A
partir de esta incursión, el teólogo se conduce en el “piélago inmenso, en el
caos infinito, en la tierra movediza, en el mar innavegable, en la nube oscura”
del campo contractual, aplicándola doctrina de muchos doctores que han
escrito anteriormente y las categorías de la filosofía y de la lógica para
organizar el conocimiento e iluminar la realidad.
No es, por tanto, aventurado decir que debemos la teoría general del
contrato, a la obligación natural.
Estudiando los efectos del contrato, Oñate afirmará:
T. III – Disp. 7 S. III n. 53. La obligación natural (de
la cual antes ya hablamos dignamente), como dijimos en la
precedente sección, es un vínculo de derecho, que nos
constriñe con la necesidad de pagar alguna cosa según el
derecho natural. Y por ésta última partícula difiere de la
civil. Por tanto es la obligación que Dios nos impone, para
que sirvamos la fe en los contratos, y no infrinjamos los
pactos convenidos bajo obligación de culpa y pecado y
penas eternas, tanta fue la firmeza con la que Dios
fortaleció y dio solidez a los comercios y negocios de los
hombres y ...
La obligación civil en verdad es vínculo de derecho,
que nos constriñe con la necesidad de pagar alguna cosa,
según las leyes de nuestra Ciudad …
T. III – Disp. 7 S. III n. 54. Se dice civil porque se
hace por la ley civil y se impone en el fuero civil y
contencioso; y obliga bajo culpa (así dicha) y pena civil, y
para el foro civil y contencioso.
Como también es verdad que la República no podría
existir sin que se sirviera la fe de los contratos, y el
comercio.; ni los ciudadanos podrían vivir, ni ser servida la

262
 paz entre los ciudadanos; estableció el derecho por las
leyes y el edicto de los pretores, para que indudablemente
se sirviera la fe en los contratos en forma inviolable; y no la
soslayara ni incumpliera el negocio con su hermano.
Consciente no sólo porque Dios es vengador, sino también
porque lo será la República compeliendo a los que rompen
la fe a servir los pactos. De modo que esta obligación civil
es casi un adminículo y punto de apoyo de la obligación
natural, para el caso de que los hombres por ventura no
temiesen romper la previa obligación de culpa y pena en el
foro de Dios; en todo caso, para que no incumplan la
obligación por temor a la pena y justicia civil. Así como a
quienes no temen a Dios, ni a los pecados ni a las
censuras eclesiásticas, suele la misma Iglesia compelerlos
por el auxilio del brazo secular; y las leyes no temen
impartir este auxilio a la Iglesia y a los Cánones.
Aquí se dice lo que separa la obligación natural de la civil, lo que no
quita que el tratado de la obligación civil haya sido elaborado conforme a las
categorías del tratado de la obligación natural.
En ese sentido expresa Oñate:
T. I - D.1- s. VI - n. 80. Acerca de estas obligaciones
naturales y civiles hay que resolver muchas dudas. La
primera es cuál de ellas sea mayor y más importante en los
contratos. … Se responde que se trata de algo muy
compartido: la obligación natural es mucho mayor y más
principal. Primero, porque la obligación natural es bajo
culpa y pecado; y la obligación civil verdaderamente no es
bajo culpa, sino en cuanto conduzca a una obligación
natural; formalmente, ella misma sólo obliga bajo culpa
legal. Segundo, porque la obligación natural es en el foro y
en el juicio de Dios. La civil, en el foro exterior y
contencioso. Tercero, porque la natural tiene a Dios como
Juez; la civil, a los hombres. Cuarto, porque la natural es
bajo pena eterna, y la civil, bajo pena temporal. Quinto, la
natural se basa en la verdad; la civil se deduce de las
pruebas y presunciones de los hombres. La natural es más
universal en los contratos, como quedará de manifiesto. La
natural es en verdad más antigua, porque se origina en el
derecho natural, antes que fueran fundadas las leyes,
inmediatamente que existió la división de las cosas por el
derecho de gentes, surgieron los contratos. La obligación
civil verdaderamente no puede ser más antigua que las
mismas leyes. Por lo cual de esta conclusión ningún doctor
duda. … y así según algunos doctores la definición de
obligación de Justiniano agregó la partícula (según las
leyes de nuestra ciudad) porque la obligación es
evidentemente civil, es de lo que trata el derecho civil, y lo
que a ella corresponde, y no se entromete en la obligación
natural.

263
 Se nos plantea entonces una primera reflexión. A diferencia del derecho
contemporáneo, en donde concebimos a la obligación natural como un quid
minus respecto de la civil, el razonamiento de Oñate es contrario. La obligación
natural no es un género opuesto al de la obligación civil; la obligación civil es
básicamente la obligación natural, dotada de “vis directiva”, a la que el derecho
positivo presta su “vis coactiva”.
Se comprende fácilmente que de esta forma, Oñate se convierte en un
campeón del consensualismo. Si la obligación natural es “mayor y más
principal”, y la fuente esencial de la obligación natural es el consentimiento,
aparece claramente el consentimiento como núcleo central del derecho
contractual.

III.4.8. Relaciones entre la obligación natural y la civil: el “diálogo de

fuentes”
Sin embargo, esta prelación de la obligación natural no implica una
desatención de la obligación civil. Ello hace necesario al estudioso el resolver la
cuestión de las relaciones entre obligación civil y natural.
El discurso que se pretende científico no sólo parte la existencia del
derecho natural, junto con el derecho positivo. Se ocupa además de
esquematizar las relaciones, estudiar lo que en el lenguaje contemporáneo
llamaríamos el “diálogo de fuentes”. 460
La obligación natural no se opone, como concepto, a la obligación civil;
por el contrario, en la práctica, coincide en un ancho campo. Es más: la teoría
afirma que, en principio, toda obligación natural será también obligación civil,
porque el ordenamiento tiende a recoger el principio del consensualismo,
“porque la República no podría existir sin que se
sirviera la fe en los contratos y el comercio”.
En un derecho como el regio o el canónico, donde se acepta que el
consentimiento genera obligaciones, el principio será que toda obligación
natural, que nace por el consentimiento de las partes, recibe el espaldarazo de
la fuerza del derecho positivo.
T. I - D.1- s. VI - n. 88. Se deduce de lo dicho (que
…) en todo contrato, allí donde el derecho mismo no
expresa lo contrario, debe entenderse que el derecho
asiste al contrato, o sea que imparte su autoridad y auxilio
al contrato, dando obligación y acción civil; y ello es así,
porque generalmente es grande el interés de la República
en que se cumplan los pactos y contratos y quien los viole
sea compelido a observarlos por la fuerza pública. De
donde sólo accidentalmente el derecho civil retira del
contrato la obligación civil, más allá de las intenciones, por
causa de algún inconveniente, por ejemplo, por la debilidad
de los pupilos, de los menores, de los furiosos, de los
pródigos, cuyos contratos no asiste proporcionando
obligaciones y acciones civiles; no sea que se dañen por
sus contratos o por la torpeza de los contrayentes, a los
cuales resiste, no sólo no dando obligación civil, sino

460
Ver infra, IV.8.3.

264
 quitando incluso la obligación natural, no sea que por su
malicia se dañen a sí mismos, o a otros, los que contratan.
Se distingue así entre vis coactiva y vis directiva. La vis coactiva es
propia de la obligación civil. Implica la posibilidad de ejecución forzada. La vis
directiva consiste en la conciencia de la obligatoriedad, del carácter jurídico,
imperativo, de la norma que va más allá de la simple consideración moral,
aunque la comprende.
La obligación civil será ejecutable forzadamente. No así la obligación
natural. Ello surge claramente del estudio de las relaciones entre obligación
natural y civil que hace Oñate.
Por otra parte el derecho civil algunas veces asiste a
los contratos; algunas veces los resiste; a veces ni los
asiste, ni los resiste; los asiste cuando agrega la acción
civil a su obligación natural; así ciertamente les imparte su
autoridad, y los afirma y fortalece y prescribe y compele su
observación. Los resiste cuando no sólo no les confiere su
obligación y acción civil, sino que verdaderamente la
acción natural, que por sí tenían, le quita; o si de hecho
nulos fueran, quedarán írritos e inválidos como en el
veleiano y en el macedoniano y en los contratos usurarios
y simoníacos ... Ni los asiste ni los resiste cuando a
algunos contratos, no le quita la obligación natural, que
tienen por el derecho de gentes y por la convención de los
contrayentes; pero no le agregan su obligación civil y
acción civil, sino que le dejan la suya natural. Como ocurre
en los contratos con los pupilos, y los menores y los
curadores, los que quedan con sus obligaciones naturales,
que podría retirar, y sin embargo no resiste; pero no le
agrega su obligación civil, que puede impartir y por tanto
no los asiste; y esta distinción la tienen y explican los
doctores comúnmente.
Para arrojar más luz sobre la cuestión, puede citarse un párrafo de un
autor que también pertenece a la tradición jesuítica hispanoamericana, pero
que es posterior. Hablamos de Domingo Muriel (1718 – 1795), 461 último
Provincial del Paraguay antes de la expulsión de 1767, quien en su obra
Elementos de derecho natural y de gentes, 462 expresa lo siguiente:
Siento las siguientes premisas: 1ª. Es bueno el acto
que concurre a la conservación y perfección del agente; es
malo el acto que destruye al agente o lo hace imperfecto y
deteriora. 2º. Es tal la naturaleza de la voluntad que éste
siempre desea el bien, pero el bien apetecido es a menudo
imaginario, aparente, y realmente malo. De donde puede la
voluntad obrar bien y mal, y por tanto libremente. Para que

461
Pueden verse referencias biográficas y bibliográficas de este autor en FURLONG CARDIFF
S.J., Guillermo, Domingo Muriel, Facultad de Filosofía y Letras, Publicaciones del Instituto de
Investigaciones históricas, número LXIV, Buenos Aires, 1934.
462
MORELLI, Ciriaco, Elementos de derecho natural y de gentes, traducción del doctor Luciano
Abeille, Universidad Nacional de la Plata, Biblioteca centenaria, Buenos Aires, 1911, p. 5. El
título de la edición original de la obra es Rudimenta iuris naturae et gentium, Venetiis, J. Rosa,
1791.

265
 un acto libre sea bueno y no malo, es menester compararlo
con una norma o regla que constituya el criterio evidente
del bien y del mal. 3. Debe esta norma ser justa, cierta y
constante, pues una regla falsa corrompe lo bueno. 4º La
voluntad no puede obrar libremente si no aparece algo en
la inteligencia que la incite a obrar, y cual balanza de dos
platillos, el peso la incline a elegir el bien o el mal. Pero ese
peso (puede ser) intrínseco, vale decir que proviene de la
voluntad misma o en la maldad de la acción; o (ser
extrínseco), vale decir que proviene de la voluntad e
imperio ajeno que impone la obligación de obrar. Luego
llámase perfecta aquella obligación a la cual acompaña la
amenaza de la pena o la promesa del premio; llámase
imperfecta aquella que sin semejante coacción impulsa a
obrar. La voluntad o el imperio que por medio de la pena o
del premio obliga a obrar, se denomina ley coactiva; y se
denomina ley directiva aquella que interiormente nos obliga
o nos impulsa a obrar. El conjunto de las leyes directivas y
coactivas ha sido llamado derecho, considerados como
regla de los actos libres.
La vis coactiva no se descarta en el derecho natural, pero es más bien
propia del derecho positivo, que puede aplicar la fuerza física coactiva para
ejecutar sus preceptos. El derecho natural no posee, normalmente, esta fuerza
coactiva, pero sí la vis directiva. La vis directiva no es una mera convicción
moral individual, sino el conocimiento interno del sujeto de que la norma es
obligatoria en forma absoluta, no como mera obligación moral, sino como
obligación social, que confiere a otro un derecho.
Se infiere que, como enseña Decock, el fuero de la conciencia va más
allá del ámbito íntimo de la persona, para constituirse en un verdadero tribunal,
cuya nota esencial es que su jurisdicción recae no –como indicamos – sobre
cuestiones morales interiores, sino sobre cuestiones que las partes retienen
como realmente obligatorias, susceptibles de conferir a la otra parte un
derecho.
Otros dos ejemplos de las relaciones entre obligaciones civiles y
naturales se encuentran en T.I – Disp. II . S. I n. 109.
En primer lugar, en relación con los contratos innominados.
“Así que la ley natural dice que nadie puede
rescindir la convención luego de haberla contraído, salvo
que la ley positiva se lo permita, como se permite en los
contratos innominados”, …
Como se verá más adelante, aquí estará tratada la cuestión - que
constituye lugar común en la doctrina medieval - de los contratos innominados;
que en principio no generaban acción, aunque sí excepción, ya que se les
reconocía la calidad de ser fuente de obligaciones naturales, y cuya fuerza
obligatoria era muy dudosa, desde que según el derecho natural, se permitía a
las partes arrepentirse.
La facultad de arrepentimiento en los contratos innominados resulta,
pues, no de la naturaleza de las cosas, sino de la fuerza del derecho positivo,
que en el caso prevalece sobre el principio consensualista del derecho natural.

266
 Otro ejemplo puede encontrarse en la necesidad de la tradición para la
traslación del dominio. El derecho natural, según el principio consensualista,
exigiría que el dominio pudiese transferirse por la sola voluntad sin tradición;
pero el derecho positivo podría imponer una solución diversa:
“… si bien es preciso, según la ley natural, que el
dominio se pueda transferir por la sola voluntad, aún antes
de la tradición; sin embargo la ley natural concedió al
Príncipe, que si lo tuviere a bien para hacer más fiel el
comercio de los hombres, y por otras causas razonables,
impidiera la traslación del dominio antes de la tradición; así
como en otros muchos temas, en cuanto a instituir,
confirmar o anular contratos, le concedió facultades
amplísimas. Sin embargo se advierte que el Derecho
Canónico y el Derecho de Castilla esta diferencia se
elimina, como afirman los Nuestros en España respecto de
los contratos innominados … En el derecho canónico, si
bien hay opiniones, se tiene por opinión más común y
verdadera que en los contratos innominados no tiene lugar
la penitencia. Que es la opinión de Baldo, contraria a la
retractación …
Oñate sigue tratando la cuestión de la relación entre obligación civil y
natural.
T. I - D.1- s. VI - n. 80. La segunda duda es: si el
poder y la fuerza del derecho civil pueden inducir
obligaciones naturales o extinguirlas, o modificarlas, en los
contratos. Cuya interrogación tiene tres partes. La primera,
la referente a la creación de obligaciones naturales nuevas,
por el derecho civil. La segunda, la referente a la extinción
de obligaciones naturales, por la fuerza de las leyes civiles.
Y la tercera, a la modificación de las mismas obligaciones,
y la variación en las mismas sin la total creación, o
extinción de ellas; y en las tres partes la respuesta es
afirmativa, aunque hay que probar las conclusiones en
cada una separadamente, para que la doctrina sea más
firme y más evidente.
Veamos en primer lugar la cuestión de la creación de obligaciones
naturales por la ley civil.
T. I - D.1- s. VI - n. 81. Por tanto las leyes civiles
pueden inducir obligaciones naturales, que de hecho por la
fuerza del contrato no existían. Queda de manifiesto en
primer lugar en la acción de gestión de negocios. Puesto
que por fuerza del contrato, la obligación natural no se
originaba, cuando los contratantes están ausentes, y no
consienten la gestión de sus negocios, y sin embargo se
obligan en conciencia y ante Dios por la obligación natural
bajo pecado mortal según la ley civil se les da acción de
gestión de negocios, como queda de manifiesto en … y es
indudable sentencia de los doctores; por tanto la ley civil
puede hacer nacer obligaciones donde por derecho natural

267
 no existían faltando el consentimiento de deber alguna
cosa.
Lo mismo en todos los cuasi contratos, donde
debido a que falta la voluntad formal del otro, no nace la
obligación natural por fuerza del contrato; sin embargo, por
fuerza de la ley civil, también la obligación natural en
conciencia se origina, como ocurre en las tutelas y
curatelas y otras, y también en el juramento confirmatorio,
que induce obligación en conciencia y ante Dios por la
confirmación del contrato, incluso en los casos en los
cuales sean totalmente nulas, y no produzcan obligaciones
naturales, pero la ley civil les confiera fuerza por el
juramento, para confirmar el contrato. …
Consideremos en segundo lugar el problema de la extinción de
obligaciones naturales por la ley civil.
T. I - D.1- s. VI - n. 82. Más cierto es que las leyes
civiles, pueden eliminar y borrar absolutamente las
obligaciones contractuales, que por la fuerza natural del
contrato se originan en conciencia; esto es anular el
contrato, eliminado también las obligaciones naturales, lo
que es manifiesto en materia de leyes.
Y por último, el tema de la modificación de obligaciones naturales por la
ley civil.
T. I - D.1- s. VI - n. 83. Puede también la ley civil
sólo cambiar y variar la obligación natural que se origina
por el contrato, no creando obligación alguna ni
extinguiendo ninguna obligación antigua, como queda de
manifiesto en las donaciones entre el padre y el hijo, y
entre el marido y la mujer, que mientras que por el derecho
natural son válidas y hacen nacer y producen obligaciones
naturales, según el derecho positivo, en derecho positivo
se las debilita, en cuanto está en potestad de los padres y
de los cónyuges que ellas sean revocadas, si quieren. …
De lo expuesto surge que el contrato civil, de acuerdo con su definición,
debe generar obligaciones civiles; generadas éstas, hay que analizar si es el
derecho civil quien la ha creado ex novo, o si simplemente ha tomado la
obligación natural preexistente en el contrato por derecho natural, y la asiste
con la fuerza coactiva.
De esto se deriva la importancia del cumplimiento de los contratos
legalmente celebrados en el plano de la conciencia. Oñate analiza primero el
plano jurídico, el plano de derecho positivo, porque plantea el problema en
términos de justicia. Planteado el problema de la justicia, habrá que ver su
repercusión en el fuero de la conciencia. Pero lo interesante es que (aún con la
finalidad de considerar el tema del fuero de la conciencia), el tratado de Oñate
se plantea en términos exquisitamente jurídicos. No es posible, ni aún para el
confesor teólogo, juzgar sobre la rectitud de la conciencia en materia de
contratos sin partir de la base de la realidad jurídica.
Ello hace que la obra de Oñate – más allá de las permanentes
referencias a la cuestión moral - pueda ser considerada estrictamente una obra
de derecho.

268
 T. I - D.1- s. VI - n. 84. La tercera duda es si en todo
contrato se origina y se encuentra la obligación natural. Y
es de responder afirmativamente, porque Dios y la razón
natural prescriben que los pactos y contratos sean
cumplidos, y que no se traicione la fe: por tanto si no se
cumplen que sea pecado mortal en general, o venial, en
caso de pequeñez de la materia: por tanto, del contrato se
origina la obligación según la culpa en el foro de la
conciencia; por tanto ciertamente a la pena eterna. Porque
el pecado mortal siempre lleva consigo la obligación a la
restitución. Es evidente la consecuencia, porque siempre la
justicia conmutativa, contra la cual es el antedicho pecado,
trae consigo la obligación a la restitución. Y esto es que la
obligación natural se origine en todo contrato.
Las expresiones precedentes son de suma importancia porque
constituyen la manifestación de un concepto central en Oñate: siempre que
haya libre consentimiento, con la intención subjetiva de conferir al otro un
derecho, habrá obligación natural, que será obligación en justicia conmutativa,
que en este contexto no se refiere al equilibrio entre las prestaciones, sino a
que en la intención de las partes (aunque el derecho civil no la haya dotado de
ejecución forzada, o la haya privado de ella) se concibe como generando un
deber de cumplimiento y su correlativo derecho.
La juridicidad del contrato radica pues en la voluntad, o mejor, en el
derecho del interlocutor, basado en esa voluntad, a que no se traicione la fe: de
lo cual deriva el elemento confianza, que hoy día podría ser considerado como
el núcleo de la fuerza vinculante del contrato. En el adagio “pacta sunt
servanda” se encuentra el fundamento de la obligación natural en el contrato
que se forma por el consentimiento.

III.4.9. “Vis directiva”, clave de bóveda de la obligación natural

contractual
Establecida esta premisa, es necesario despejar lo que creemos
constituye una aparente contradicción. Se trata de la argumentación que
denominamos “observa quinque modis”. 463
En T. I - D.1- s. V - n. 67, Oñate analiza el concepto
de obligación de justicia conmutativa, y estudia distintas
formas por las cuales alguien puede hacer manifestaciones
sobre su conducta futura. 464 Por ejemplo, alguien puede
decir que mañana irá a cenar con un amigo, pero ello no es
signo de querer constituirse en una obligación. Alguien
puede prometer algo a otro, pero ello no necesariamente
genera una obligación en justicia. Quizás el fundamento de
tal promesa es la simple fidelidad o la honestidad. Para
que haya obligación en justicia conmutativa, es decir,
obligación jurídica, Oñate llega a una formulación que sí
constituiría la obligación en justicia, diciendo:

463
Recordamos que el mismo discurso recorre Grocio al distinguir entre promesa perfecta y
promesa imperfecta.
464
Ver infra 5.15.

269
 Sólo por esta quinta intención así explicada se hace
el contrato … porque ésta sola es la que se dice
absolutamente obligación, y genera una obligación
absoluta, y también acción en el fuero externo, y que obliga
a la restitución, y a la cual en el foro externo agrega su
fuerza coercitiva y compulsiva.
En consecuencia, parecería que lo propio de todo contrato, para
compadecerse con la definición dada, debería ser generar obligación civil. En
cambio en el estudio de la obligación natural, n. 84, se ha expresado que la
presencia de la obligación civil en el contrato es contingente; que lo
verdaderamente esencial es la obligación natural.
Sin embargo, entendemos que no existe contradicción. Lo que Oñate
afirma en el n. 67 no es que todo contrato genere necesariamente obligación
civil, sino que, para que se entienda que se genera la obligación en justicia, y
haya, por tanto, contrato, se requiere la intención de las partes en el sentido de
que se genere una obligación en el fuero externo. Si se da ese acuerdo con
esa intención, se genera la obligación natural, aún cuando luego el derecho
civil no asista con su fuerza coercitiva a la obligación natural; ya que el príncipe
puede asistir, resistir o permanecer indiferente frente a la obligación natural
generada por el intercambio de posicionamientos subjetivos.
Luego el derecho positivo podrá o no acompañar la obligación natural
que emerge del contrato, con la acción civil. Por tanto es cierto lo dicho en el n.
84: no es necesario absolutamente que el contrato genere obligación civil; sí lo
es que la intención de las partes esté dirigida a conferir un derecho absoluto en
el fuero externo, que esté dotado de “vis directiva”. El propio código civil
uruguayo reconoce esta idea cuando define a la propuesta como “la
manifestación que hace una de las partes de querer constituirse en alguna
obligación para con la otra” (art. 1262). Lo que importa no es “que se constituya
alguna obligación” (coercible), sino que la parte “quiera constituirse en alguna
obligación” (coercible).
Más allá de la sutileza en el razonamiento, también es importante
percibir el tono que asume la cuestión de la juridicidad, fundada no en una
consideración derivada del derecho objetivo, sino de la intención de las partes.
Sin perjuicio de lo expuesto, también es cierto que, en principio, la
existencia de la obligación natural conlleva la obligación civil. La contradicción
es parcialmente salvada mediante el razonamiento final de Oñate: en principio,
la obligación natural se encuentra reforzada por la acción civil. En
consecuencia - siempre en principio - es correcta la definición inicial: no hay
contrato sin obligación natural y civil. Sin embargo, excepcionalmente, el
derecho civil puede privar de acción civil a la obligación natural (ver n. 88 in
fine). Será preferible aquel ordenamiento que hace coincidir la obligación
natural con el amparo civil, lo que conduce a la afirmación del principio del
consensualismo. En consecuencia, por ejemplo, los contratos innominados no
generarán sólo obligaciones naturales, sino civiles, como consta en España
luego del ordenamiento de Alcalá (1348).
T. I - D.1- s. VI - n. 85. La cuarta duda similar es si
en todo contrato se encuentra la obligación civil. Y es de
responder en forma negativa. Primero, porque antes que
existiera la ley civil, no podía existir la obligación civil, que
por ella es creada: y sin embargo antes existían los

270
 contratos de derecho de gentes, de los cuales se originaba
la verdadera obligación natural, por tanto en los contratos
de derecho de gentes no se originaba la obligación civil. En
segundo lugar, se prueba incluso actualmente, luego de las
leyes civiles: porque en muchos contratos las leyes civiles
no conceden en modo alguno acción civil, y
consecuentemente no hacen nacer obligaciones civiles,
como consta en los contratos innominados, que se
perfeccionan por el pacto nudo; en los contratos verbales,
que no sean hechos mediante estipulación … consta
incluso en los contratos de los pupilos y los menores, y de
los pródigos, en los cuales la obligación natural nace, pero
la obligación civil no. Como probaremos en su lugar. Y por
esa razón, por la vía de la excepción, la acción civil que se
intenta contra ellos es eliminada, y la razón es; que cuando
por el contrato, por la fuerza del derecho natural y de la
convención, y del consenso, las partes quieren transferir al
dominio de sus cosas, el mismo tenga la fuerza de la
obligación natural y por el derecho natural; nada hay más
congruo que esos pactos y convenciones sean cumplidos;
ingresó el derecho civil queriendo fomentar y afirmar los
pactos y obligaciones y sus acciones; el cual presta,
agrega su auxilio, casi como el brazo secular para que por
la obligación y la acción civil se compela a los
contrayentes, a que observen los pactos y contratos. De
donde toda esta obligación y acción civil, agregada a la
natural depende de la voluntad y arbitrio de los Príncipes y
de las Repúblicas. De donde ciertamente resulta que en
ciertas Repúblicas y Provincias y Reinos se de acción civil
a algunos contratos; y en otros no se les dé.
Como había expresado Oñate en el n. 78, las Repúblicas tienen gran
interés en que se cumplan los pactos (de derecho natural) para su prosperidad
y paz, y que los hombres no rompan la fe que se dan recíprocamente.
En resumen:
T. I - D.1- s. VI - n. 87. …Hemos dicho que el
contrato y la acción natural es mayor que la acción civil, y
que las convenciones que originan obligaciones naturales,
aún cuando no produzcan obligaciones civiles, deben ser
absolutamente consideradas contratos. Primero, porque
como se probó, la acción y la obligación natural es más
importante que la civil. Segundo, porque en el tiempo del
derecho natural existían verdaderos contratos, aún cuando
ni la acción ni la obligación civil habían sido creadas en la
costumbre de los hombres. Tercero, porque cuando en los
contratos se genera una obligación natural, aún cuando no
competa la obligación civil, compete sin embargo la
excepción civil y muchos otros efectos civiles. Cuarto,
porque la obligación y la acción civil son un accesorio, y
casi algo subsidiario a la acción y la obligación natural.

271
 El principio del consensualismo resulta afirmado y fundamentado a partir
de esta concepción de la obligación natural por contrato, efecto natural del
consentimiento, no de la consagración por el derecho positivo, que viene sólo a
agregar su “vis coactiva” a la “vis directiva” que es propia del vínculo de la
obligación natural – esencialmente jurídico – entre las partes contratantes. Pero
se reconoce al derecho positivo un ámbito propio de actuación.
En consecuencia, se aprecia cómo la obra de Oñate resulta armónica en
un contexto de derecho con pluralidad de fuentes (en su caso, la del derecho
natural, y la del derecho civil) donde no existe un predominio absoluto de
ninguna de las dos (como se dice en T.II d. IV s. II n. 23, hay obligaciones
naturales que pueden ser anuladas por el derecho positivo). 465
Finalmente, la estructuración de la teoría del contrato en torno al
concepto de obligación natural tiene, en Oñate, otra consecuencia. En T.I, D.
IV, S. II n. 23, dice Oñate:
… en cuanto a las obligaciones naturales, todos los
hombres son absolutamente iguales ...
Ello prefigura la construcción del derecho contractual sobre la base del
sujeto de derecho abstracto, formal y uniforme, igual a todos los demás, que
caracterizó la Teoría Liberal del Contrato hasta las crisis de los siglos XIX y XX.

III.4.10. Juridicidad y moral. Diferencia entre derecho y moral

Traemos por último a este primer capítulo, la disquisición hecha por
Oñate en la Disputatio XVII, que trata “De accidentibus quibusdam contractibus
nempe bonitate, malitia, tempore & loco”. Luego de hacer trabajado
extensamente la esencia del contrato, Oñate se refiere a sus accidentes, y en
particular, en esta disputación, a la bondad y maldad del contrato, y al tiempo y
lugar. Y en oportunidad de analizar esa cuestión, expresa conceptos que
entendemos son fundamentales en su teoría del contrato.
Expresa Oñate en el Exordio:
Sería infinito e inútil disputar detalladamente sobre
todos los accidentes comunes a los contratos; porque no
caen bajo ciencia; pero es conveniente no prescindir de
algunos, que traen doctrina útil (máxime para la praxis de
los contratos). Tres se nos ofrecen especialmente, sobre
los cuales instituir una brevísima disputación. El primero es
la bondad o malicia moral del contrato. El segundo, el
plazo del contrato. El tercero, el lugar. De lo cual ningún
Doctor (que sepamos) disputa específica y detalladamente.
Se vio que vale la pena tocar brevemente y anotar algunas
cosas como complemento de la materia de la obra.
Trataremos en este lugar, en forma prioritaria, el enfoque que Oñate da
a la cuestión de la bondad y maldad del contrato. La razón es porque – aunque
se refieren, en la sistemática conceptual, a elementos accidentales - muestran
claramente el carácter de la obra, que no es meramente moral, sino que aspira
a una construcción jurídica, autónoma de la moral, refiriendo a aquel
ordenamiento jurídico que, aunque conectado con la mora y con la
trascendencia, mantiene una autonomía en el ámbito civil. Evidentemente está
escrita para los confesores (en el número 2 de la Sección I se reconoce que “es

465
V. supra, III.3.3.

272
ésta una cuestión útil para los confesores”. Pero a continuación se estampa la
sentencia:
“3. Una cosa es que el contrato sea válido, otra que
sea justo, otra que sea bueno”, y “4. Del mismo modo, una
cosa es que el contrato sea nulo, otra que sea injusto, otra
en verdad, que sea ilícito”, y en consecuencia “ 6. No todo
contrato inválido es ilícito y pecado”.
La ubicación de estas ideas, a caballo entre el mundo del derecho y del
de la moral, surge de la propia manifestación de Oñate sobre el público
destinatario:
T. V D. XVII S. I n. 2. Se podrá decir por alguno que
tal vez esta discusión es bastante teológica; pero como se
debe consultar a la consciencia en primer lugar, y que esta
labor no la hacemos menos para los confesores teólogos,
que para los jueces jurisperitos y casuistas; para los
teólogos hacemos alguna observación; y para estos
iusperitos, tratamos brevemente la cuestión, dado que no
atañe a su foro.
Se trata de tres temas que serán estudiados separadamente en el
Tratado. La cuestión sobre la bondad y maldad moral del contrato, que se
estudia en esta disputación. La cuestión de la validez y nulidad, que se estudia
en la disputación XVIII sobre nulidad. Y la cuestión sobre la justicia del precio,
en sede de contrato de compraventa.
T. V D. XVII S. I n. 5. … sobre la nulidad del
contrato, destinamos la siguiente disputación separada e
íntegra; sobre la justicia del contrato, en verdad, dado que
consiste totalmente en la desigualdad del precio y las
estimaciones de las cosas intercambiadas … o si en la
venta de que tratamos existe lesión en más de un medio
del justo precio, lo tratamos en la compra y venta. Queda
por tanto que discutamos el tema de la bondad y malicia de
estos contratos, esto es, cuándo son pecado, y cuándo
son lícitos en el foro divino de la conciencia.
Veamos entonces cómo aborda Oñate la cuestión de la bondad o
maldad moral del contrato.
Oñate trabaja respecto de este punto, las relaciones entre el mundo
jurídico y el mundo moral.
5. Se concluye que para que el contrato sea
absolutamente honesto y bueno, requiere un buen objeto y
un buen fin, y que sean buenas todas las circunstancias.
Quedan por tanto totalmente separadas las tres cuestiones: la validez, la
justicia y la bondad moral del contrato. Creemos que aquí está prácticamente
la piedra angular de la obra, donde Oñate coloca, visualmente juntas, pero
conceptualmente separadas, las dimensiones jurídica y moral. No están
confundidas, sino reconocidas cada una en su individualidad propia. El derecho
como campo separado conceptualmente del moral aparece con toda nitidez,
aún cuando el discurso los presente juntos en cuanto a las exigencias de la
práctica. Y separando el campo jurídico, separará asimismo la noción jurídica
de contrato, que será tal cuando sea válido, y ello ocurrirá cuando estén

273
reunidos sus elementos esenciales, independientemente de la finalidad última -
buena o mala - de los contratantes.
T. V D. XVII S. I n. 3. Por tanto es de notar al inicio
que en los contratos una cosa es ser rato y válido; otra es
ser justo, o equitativo; otra es ser bueno, o también
meritorio frente a Dios y para la vida eterna. Pues válido es
y rato, el contrato que tiene íntegra su sustancia, que en
los contratos se requiere esencialmente. Pero si en la
cantidad de la cosa cambiada, faltan a la igualdad, (por
ejemplo, en la desigualdad del precio con la cosa vendida,
o en la igual estimación de las cosas que se permutan)
será injusto o inicuo.
Estas ideas se complementan con las opuestas:
T. V D. XVII S. I n. 4. Si en el objeto, el fin, o las
circunstancias faltara la honestidad requerida en el foro de
Dios, aún cuando sea válido, y equitativo, será ilícito y
pravo y malo con malicia teológica, esto es, será pecado.
Y de igual modo se sigue, que una cosa es que el
contrato sea nulo, otra que sea injusto, o inicuo o desigual;
y otra es que sea malo y pecaminoso. Por ejemplo, si en el
contrato de venta falta el consentimiento, o no es el dueño
quien vende, o la cosa que se vende es absolutamente
incierta, e indeterminada, el contrato es nulo e inválido. Si
ciertamente estos y otros requisitos de validez están, pero
existe desigualdad en el precio, e injusticia en menos de la
mitad, el contrato vale en forma meramente jurídica, pero
es injusto, porque no tiene igualdad entre lo dado y lo
recibido, que constituye la justicia conmutativa.
Finalmente, si el contrato fuese válido, y el precio
igual, pero faltara la circunstancia honesta del objeto, o del
fin, o del tiempo, o del lugar o de otra cosa, ciertamente el
contrato éste es válido y justo jurídicamente, en lo que
refiere al foro contencioso; pero no es justo
teológicamente, sino injusto, o malo por el ilícito, y
pecaminoso e inicuo. Así por tanto, para que sea válido
debe tener toda su sustancia íntegra; para ser justo debe
haber íntegra igualdad en la estimación de lo dado y lo
recibido. Y para que sea honesto, y bueno, debe tener un
objeto honesto y un buen fin, y todas las circunstancias
han de ser buenas.
La Bondad moral del contrato se describe así:
T. V D. XVII S. I n. 6. Para lo cual concluimos que
para que el contrato sea válido, justo, y también bueno y
honesto teológicamente, requiere un objeto y un fin, y que
todas las circunstancias sean conformes a la recta razón, y
en nada contradictorios con las leyes que obligan en
consciencia y en el foro de Dios. Esta conclusión es cierta,
y abierta, y probada por todos los teólogos …
Como el acto de pactar y de contratar es un acto
humano, y el mismo es consentimiento voluntario, como

274
 dijimos, sigue, para la bondad teológica, que se requiere la
conformidad de su objeto y fin, y de todas las
circunstancias, con la razón, porque como dijo el filósofo, el
bien es tal si su causa es íntegra, el mal es tal por defectos
particulares.
En segundo lugar se prueba, porque - como dice
Agustín - el pecado es el dicho o el hecho, o el deseo
contra la ley de Dios. Pero Dios no sólo prescribe que el
objeto sea bueno; sino también los fines, y todas las
circunstancias que coadyuvan deben ser conformes a la
recta razón; por tanto cualquier defecto, en cualquier cosa
que sea, vuelve el contrato pecaminoso e ilícito.
Por ejemplo, si quien compra un caballo por el justo
precio, pero el dueño no lo sabe o es renuente, el contrato
es nulo; si en verdad el dueño da su consentimiento, pero
falla en el precio más allá de la mitad, el contrato es válido,
pero injusto, y rescindible de derecho; si en verdad se
compra el caballo por el justo precio, pero su fin, es
complacer a una meretriz, y la lujuria, se peca mediante un
contrato válido y justo e igual, por la mala circunstancia y
fin adjunto; si dentro de la Iglesia se ejerciera algún
comercio lícito, se peca por defecto de las circunstancias
de lugar o de tiempo o si se ejerciera el comercio en día
festivo. Esta cuestión decide si todos los contratos
inválidos y nulos son también prohibidos e ilícitos.
Se aprecia el aporte de Oñate a la Teoría del Contrato, que deriva de su
interés teológico y pastoral. El contrato es acto humano, y como tal se lo
analiza, pero una cosa es la consideración moral, y otra la jurídica.

III.4.11. Injusticia del contrato y maldad

Atención especial merece la relación entre la injusticia (en el sentido de
desigualdad) y la maldad.
Expresa Oñate en el n. 7 que “todo contrato injusto por la desigualdad
entre lo dado y lo recibido, es también ilícito”.
Tal vez sea éste uno de los pasajes que presenta mayor dificultad. Sin
embargo, la idea de que un contrato, aún siendo injusto e inmoral, es válido si
reúne los requisitos esenciales, demuestra que nos encontramos en presencia
de una construcción que puede llamarse jurídica. Parecería que la injusticia del
contrato afecta la cuestión moral, pero no la jurídica si el contrato cuenta con el
consentimiento, que es su esencia. Sin embargo, es claro que la cuestión de la
equidad y el equilibrio de las prestaciones, que constituía la tradición
escolástica, no está ausente en el discurso de Oñate.
T. V D. XVII S. I n. 8. Se decide la segunda
cuestión. Si siempre que el contrato es injusto, porque no
se observa la igualdad entre lo dado y lo recibido, el
contrato sea también pecaminoso, y prohibido en
conciencia.
La respuesta es afirmativa, porque el derecho
natural indispensable prescribe para la justicia conmutativa
del contrato, máxime oneroso, que se observe la igualdad

275
 de cosa a cosa, y entre lo dado y lo recibido, porque no se
cumple con la igualdad en los contratos injustos, e los
cuales el precio no es igual; Y así se viola la ley natural de
la justicia conmutativa, que obliga a la restitución bajo
grave precepto, y así en el contrato injusto no sólo se
comete siempre grave pecado, sino que se genera
obligación de restitución.

III.4.12. El ejemplo de la espada

Ahora bien: el fin extrínseco del contratante es relevante para la moral,
pero indiferente al derecho. Aparece aquí la argumentación de la espada, que
constituye una clara distinción entre causa y motivo del contrato.
T. II – Disp. IV, S. I n. 9. Tercera conclusión. Todos
los otros fines, ya sea buenos o malos, o indiferentes (lo
que muchas veces ocurre), no son necesarios en los
contratos, y se agregan a los contratos en forma accidental
y contingente. Esto queda de manifiesto porque ninguna
acción moral depende en su ser del fin extrínseco, ni de
ninguna razón o ley que la exija. De donde, quien compra
una espada, ya sea que la compre para matar al enemigo,
que es un fin malo; ya sea para defender la patria, que es
un fin bueno; ya sea para llevarla, que es un fin indiferente,
en lo que atiene al contrato, esos fines se agregan en
forma accidental a la compra de la espada; y por tanto el
contrato en estos tres casos es igualmente válido, y obliga,
y transfiere el dominio, y tiene los demás efectos.
El ejemplo de la espada resulta difícilmente superable para explicar es
exquisito carácter jurídico de la obra que estudiamos. El autor trabaja
preocupado por la cuestión moral, pero es capaz de separar perfectamente el
mundo del derecho civil, del mundo de la filosofía moral. No hay confusión
posible: el contrato, más allá de la finalidad subjetiva, e incluso más allá del
juicio en el fuero de la conciencia, es válido y eficaz si reúne sus requisitos
esenciales, que se resumen en el consentimiento con la intención de obligarse
con fuerza jurídica.
T. II – Disp. IV, S. I n. 10. De lo que se sigue en
primer lugar que el contrato por sí y considerado en su
naturaleza, aún cuando sea un acto humano de libre
voluntad, esto es esencialmente libre consentimiento, no
es bueno o malo, sino indiferente. Es evidente porque es
sólo la volición y la intención de obligarse y de transferir el
dominio, que en sí es indiferente; y el contrato será malo
moralmente, si se ordena a un fin extrínseco malo, como la
compra de una espada para matar a un enemigo, y será
bueno, si se ordena a un fin bueno, como para defender la
patria o a los inocentes; e indiferente, si se ordena a un fin
indiferente, como por ejemplo para llevarla solamente; y
así con todos los otros contratos. Aún cuando hay
contratos que casi siempre son buenos y honestos, como
el mutuo y el ingreso a la religión; y otros que son siempre
malos, como la simonía y la usura, porque más allá de la

276
 intención de quien se obliga, asumen algo prohibido en el
objeto.
T. II – Disp. IV, S. I n. 11. En segundo lugar se
infiere. El contrato en esto difiere de los actos de virtud y
vicio, en lo que es la parte de los fines; porque si bien
estos tres refieren esencialmente al consentimiento libre, el
pecado y el vicio refieren al consenso libre contra la regla
de la razón; el acto verdaderamente honesto y virtuoso
refiere al consentimiento tendiente (como fin) a la regla de
la razón; el verdadero consentimiento en el contrato se
abstrae de uno y de otro, y sólo refiere al consentimiento
en obligaciones, a transferir el dominio o parte de él; ya
sea que la obligación ulterior se ordene a fines buenos, o
bien a fines malos; y así el contrato es bueno o malo en
forma meramente contingente, según el fin extrínseco al
cual se ordena.
Estas ideas de Oñate plantean la necesidad de discriminar el concepto
de equidad que maneja el autor. Según Mazeaud y Chabas, citados por Sarlo y
Carnelli, para que los canonistas pudieran realizar en el contrato la equidad, es
decir, el equilibrio en el contrato, era necesario fijar los móviles que
determinaron a los contratantes, por lo que invitaron al Juez a la indagación de
los fines expresados o no invocados por las partes, a escrutar las conciencias.
Domat, por el contrario, excluyó en la causa del contrato toda búsqueda de los
móviles individuales de los contratantes expresando Mazeaud-Chabas que “la
posición asumida por Domat rehusando al Juez, en interés de la seguridad de
los contratos, de controlar la licitud y la moralidad de los móviles, fue aprobado
por los juristas, fisiócratas y liberales preocupados ante todo por el desarrollo
del comercio.
Según estos últimos, Ripert postulaba el control por el juez de la
motivación de los sujetos privados, con el fin de dar relevancia a la regla moral
en la contratación. Por el contrario, Ferri declara que le resulta inaceptable que
los jueces se nieguen a reconocer la fuerza jurídica del contrato por la sola
presencia de un motivo culpable, es decir, de una intención no buena, lo que en
última instancia, conmovería la confianza en la palabra dada. Y concluye Ferri:
la ley faculta a los jueces para realizar tales sondeos psicológicos solamente en
hipótesis bien determinadas y circunscritas, y con finalidades igualmente
limitadas. 466
Si tenemos en cuenta lo que Oñate plantea aquí respecto de la
distinción entre validez, justicia y licitud del contrato; así como su distinción
entre la causa y el motivo (que luego, en sede de causa, llevará a Oñate a
distinguir prolijamente entre fin de la obra - finis operis- y fin del que obra - finis
operantis- o sea, causa en sentido objetivo, como función económica del
contrato (finis operis), y fin del agente (finis operantis), o sea, causa subjetiva, o
mejor dicho, motivo interno y contingente de la contratación, irrelevante para el
derecho), que realiza en la forma más clara que pudiera desearse, se concluye
que la doctrina oñaciana parece más inclinada a una visión que – al menos en
la justicia secular, que no opera en el fuero de la conciencia, como ocurre en el

466
SARLO, Oscar, CARNELLI, Santiago, El principio de igualdad y la contratación del código
civil, en Anuario de Derecho civil uruguayo, FCU, Montevideo, 2001, t. XXXI, p. 597 y ss.

277
marco de la confesión – prescinde de la motivación para consagrar la fuerza
jurídica vinculante del contrato.
La visión de Oñate se nos presenta como secularizante, ya que en el
fuero externo, “el contrato es sólo la volición y la intención de obligarse”. (n. 10)
Como sostuvo Levaggi, en la época que consideramos, así como en la
medieval, la moral concurrió con el derecho – además de la religión católica,
con la que se identificaba – a regular la vida social, ejerciendo un papel
normativo de gran importancia, especialmente en el campo de los contratos. 467
La visión de Oñate, aún comprometida con el orden moral, es capaz de
distinguir claramente la validez vinculante del contrato con su bondad o maldad
desde el punto de vista moral. Se trata de la prueba acabada de que nos
encontramos ante un tratado de derecho, ante un planteo que puede
catalogarse como definición de los elementos esenciales del contrato y de
planteamiento de una teoría general del contrato, que por su ubicación
cronológica y por la amplitud de su concepción, puede ubicarse en el origen
histórico del género.
Ello realza el carácter propiamente jurídico del Tractatus de contractibus
de Pedro de Oñate en el concierto de las obras de la escolástica, generalmente
inmersas en el ámbito de los tratados morales.

467
LEVAGGI, Abelardo, Introducción a los contratos en el derecho indiano, en Roma e
America. Diritto romano e comune. Rivista del diritto dell’integrazione e unificazione del diritto in
Europa e America Latina, n. 7/1999, Mucchi, Modena, 1999, p. 121.

278
 III.5. EL CONCEPTO DE CONTRATO EN GENERAL

III.5.1. Concepto de contrato “en general”

Oñate dedica amplios esfuerzos a la construcción rigurosa de la
categoría general del contrato. A tal punto llega la profundidad de la reflexión,
que Oñate se plantea la cuestión de la existencia en concreto de un contrato
“en general”, es decir, de un contrato a secas, que participe solamente del
género sumo del contrato, sin ingresar en alguna de las especies subalternas,
concluyendo que, en mérito al principio de libertad, y a la fuerza jurígena del
consentimiento, ello es posible. Ello constituye prácticamente una revolución en
una ciencia jurídica que tradicionalmente se había ocupado mayormente de las
figuras contractuales especiales.
T. IV D. XII S. II n. 29. Considero que hay que decir
en primer lugar: que por la naturaleza de las cosas no
repugna que se dé un contrato en general por el cual se
deba, por ejemplo, cien, en el cual los contratantes no
hayan determinado por qué especie de contrato se deben
cien, por ejemplo, si se deben por compra, o por permuta,
o por mutuo, o por donación, o por algún otro contrato,
porque como los contratos, como hemos dicho muchas
veces, son esencialmente consentimiento, y así son
intelecto y voluntad, porque son potencias abstractivas y
pueden querer el género con abstracción de las especies,
así los contratantes pueden si quieren obligarse por alguna
obligación a pagar cien, sin determinar por cuál contrato
quieren la obligación, el promitente asumirla y el
estipulante aceptarla.
Quien ha transitado por el decurso del pensamiento anterior sobre el
tema del contrato, comprenderá la revolución que significan estas palabras en
la concepción de la institución contractual.

III.5.2. Definición de contrato

Siguiendo la tradición científica aristotélica, Oñate exige que la definición
del objeto sea idónea para captar su esencia. Conocer la definición implica
conocer la esencia, conocer sus pasiones, causas, efectos y conclusiones, y
su tratamiento científico transitará a través de la argumentación y el silogismo.
T. I - D.1- s.III - n.12. Considerando lo que dice el
príncipe de los filósofos Aristóteles y el príncipe de los
retóricos Cicerón en el Lib. I de los Oficios diciendo estas
palabras: “sin embargo en el ingreso a cualquier ciencia es
necesario comenzar por la definición”, corresponde pues
que en este tratado investiguemos diligentísimamente la
definición verdadera y original del contrato.
Lo que confirma … el uso del mismo derecho, en el
cual casi todos los títulos comienzan con la definición.
Exploremos por tanto la definición del contrato en
los Doctores, pidiendo la definición en derecho, para que
encontrada, conozcamos la cosa misma esencialmente, y
demostremos sus pasiones, y conozcamos sus causas y

279
 efectos, y lleguemos a todas las conclusiones pertinentes a
nuestros contratos que deben ser demostradas.
La definición moderna de contrato es la de “pacto o convención que
produce obligaciones”. No hay referencia a la igualdad material, al intercambio
basado en lo justo, sino sólo a lo formal: consentimiento libre y producción de
obligaciones. A esta definición llega precisamente Oñate y el carácter científico
de su trabajo queda de manifiesto en cuanto el autor llega a esa definición no
sin antes haber pasado por un relevamiento de definiciones anteriormente
dadas por los doctores, y realizado su crítica. Sigue Oñate prolijamente el
método escolástico, consistente en el relevamiento de las posiciones de los
doctores y la crítica dialéctica de las mismas, para luego proponer la suya,
definiendo luego al contrato en sentido propio, impropio y muy impropio.
Distinguir entre los distintos sentidos de un concepto es típicamente
aristotélico. En el sumario de la sección I, se establecen los puntos que girarán
en torno a la división del contrato en sentido amplio, que comprende al contrato
en sentido propio, al cuasicontrato y al distracto:
Las cosas equívocas deben ser primero divididas y luego definidas
(aequivoca prius sunt dividenda quam definenda).468

III.5.3. Contrato en sentido propio e impropio

En el tratamiento de la definición del contrato, Oñate, siguiendo la regla
aristotélica de que cuando un concepto es equívoco, es menester dividirlo
antes que definirlo, opera una triple subdivisión del contrato en contrato propio,
cuasi contrato y distracto, que a primera vista parece retomar la división que
remonta a la doctrina medieval. Antes de proceder a la definición, si la materia
es ambigua, hay que dividir. El contrato se define por ser un acto de voluntad
de los contratantes productor de obligaciones. En el cuasicontrato falta la
voluntad (definitio per defectum consensus); y en el distracto, falta la obligación
(definitio per defectum obligationis). 469
T. I - D.1- s.III - n.19. Ante lo cual es de notar en
segundo lugar que según muchos doctores citados: el
contrato se entiende de tres modos: impropio, propio y muy
propio. Impropiamente, el contrato comprende también el
cuasi contrato y el distracto, como ya expliqué
ampliamente en la disputación 1. Propiamente, comprende
todo consentimiento, por el cual se contrae la obligación,
aunque sea por una de las partes solamente. Muy
propiamente, se afirma en verdad que sólo se habla de
contratos que hacen nacer obligaciones de ambos lados. Y
así ha hablado Labeo en su definición.

468
Resulta muy significativa la frase con la cual Oñate culmina una interesante disquisición
sobre distintos conceptos que pueden atribuirse al término “promesa”: T.I – Disp. III – S. III – n.
46. … “Viste cuántas acepciones del nombre se puede distinguir y cuánta confusión se induce,
cuánta oscuridad se infunde en las ciencias, la ignorancia de la distinción entre las acepciones
de los nombres?” Ello llama la atención sobre el trabajo del intérprete, llamado a una labor de
liberación de las palabras existentes en los textos jurídicos de su polisemia. V. CAROFIGLIO,
Gianrico, La manomissione delle parole, Rizzoli, Milano, 2010.
469
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
279. ESBORRAZ, David Fabio, Contrato y sistema en América Latina, Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 2006.

280
 Es de subrayar que – al igual que habían enseñado Molina y Lessio - en
todas las acepciones del contrato, amplísimo, impropio y propio, el centro es la
voluntad. La voluntad es lo que interesa a los moralistas para juzgar sobre el
carácter moral. Es por ello que la voluntad pasa a quedar colocada en el centro
de la atención del discurso sobre el negocio jurídico.
El cuasicontrato y el distracto están tratados por Oñate en cuanto el
autor expresa claramente el interés moral de la obra. Evidentemente Oñate
está interesado en el contrato en tanto en cuanto acto humano voluntario que
es susceptible – posteriormente - de calificación moral. En ese sentido, el
contrato queda integrado en una categoría más vasta que es en primer lugar la
convención, y en sentido más amplio, la manifestación de voluntad, ya bilateral,
como en el caso del contrato y del distracto, ya unilateral, como en el caso del
cuasicontrato (veremos en seguida el esquema de predicamentos sobre los
contratos siguiendo el Árbol de Porfirio en la disp. 24).
Esto puede completarse con el concepto de “disposición” jurídica (que
comprende los testamentos y aún los actos legislativos), por lo que no sería
descabellado considerar como rudimento de la teoría del negocio jurídico.
T. I - D.1- s.I- n.6. El distracto verdaderamente se
separa más ampliamente de la razón del propio contrato;
por el contrario, es una convención, que existe para
destruir el mismo contrato y las obligaciones; por tanto, no
sólo no produce obligaciones, sino que verdaderamente
extingue y destruye las obligaciones producidas. Ni
tampoco requiere consentimiento, sino que puede hacerse
incluso sin la voluntad o contra la voluntad del acreedor,
como en su lugar probamos; como ocurre en el pago de las
deudas, en la aceptilación, en la compensación, y en otros
distractos, como consta en el propio título, y nosotros
tratamos ampliamente en la propia disputación sobre el
distracto en el fin de este tomo. Pero no por ser contratos
impropiamente, dejan de ser pertinentes a nuestro instituto
y a esta obra. Porque ya sea que produzcan o que
extingan obligaciones, ciertamente la noción de los
distractos tiene que ver con el juicio de las almas y de las
cosas temporales, y con los comportamientos de los
contrayentes, no menos que si fueran propiamente
contratos, y así explican respecto de esta división los
predichos doctores y todo se confirmará en la dicha
disputación sobre el cuasi contrato y el distracto.
En suma, antes de dar la definición de contrato en sentido propio, Oñate
ubica el concepto en el ámbito más amplio de pacto, que comprende también el
cuasi contrato y el distracto, de contrato en sentido propio, que comprende
tanto los onerosos como los gratuitos, y de contrato en sentido muy propio, que
comprende sólo los onerosos.

III.5.4. Concepto y naturaleza del contrato en sentido estricto. Las

definiciones de los doctores
Superada esta primera disquisición, ingresamos en la definición del
contrato en sentido propio o estricto: convención generadora de obligaciones.
Comienza el centro del tratamiento intelectual de la cuestión. Oñate comienza

281
con un largo análisis crítico de definiciones de otros doctores, que culmina con
el descarte de todas ellas y la formulación de su propia definición del contrato
(Disputación I sec. III n. 26).
Este inicio del tratamiento del contrato se inscribe en la más pura
tradición escolástica, que requiere partir del estado del arte y de la ciencia
vigentes, mediante la cita y transcripción de las definiciones dadas por los
doctores con anterioridad, y proceder a su análisis crítico. La metodología de la
construcción de la definición del contrato en general sigue los cánones de la
escolástica. Se efectúa un relevamiento de las enseñanzas de los doctores,
verificándose un juicio crítico de cada una de las definiciones, para llegar a la
formulación propia.
Respecto del contrato en sentido propio, Oñate desarrolla un proceso de
formulación de la definición a partir de las propuestas por Gerson,
Summenhart, Comitolus y Labeón. 470
La definición de Gerson es criticada porque no explica el definitum,
comprende sólo los contratos con prestaciones correspectivas, y, al referirse a
que se trataba de conmutaciones legítimas, non tiene en cuenta que los
contratos son instrumentos existentes “ante leges civiles omnes”. La de
Summenhart porque es redundante, refiere a los elementos accidentales y a
las especies y no al género “contrato”. La de Comitoli es rechazada por no
referir a la utilidad pública, sino privada. Oñate entiende que puede ser
utilizada la definición de Labeon, el antiguo jurisconsulto romano, pero opera
una distinción fundamental entre contractus in fieri y contractus in facto (o
respectivamente actual y habitual), según que el contrato fuese considerado
como acto de voluntad tendiente a producir la obligación, o como acto ya
perfeccionado (el cual, según esta última perspectiva, se identificaba con la
obligación creada). 471
En cuanto se focalizaba en la obligación (bilateral) producida por el
consentimiento, la definición labeoniana se refería únicamente al contrato
habitual o in facto esse, y sólo en esta última acepción podía considerarse
válida. Sin embargo, en cuanto se debía dar una definición sustancial
(quidditativa) por género y diferencia específica, del contrato actual, ni Labeón
ni los demás autores la daban.
Oñate finaliza dando su propia definición:
Contractus est pactum obligans ex iustitia commutativa (que según
Oñate coincide con la de Lessio: conventio duorum obligationem saltem in
alterutro pariens”, y la de Silvestro).
Veamos en detalle los fragmentos más significativos del texto.

III.5.5. Definición de Conrado de Summenhart

T. I - D.1- s.III - n.13. Conrado define el contrato así:
Es el acto celebrado por la escritura, por la palabra o por el
consentimiento, por el que se transfiere una cosa de uno a
otro, ya sea el dominio actual, o el uso, o cualquier especie

470
Las obras de Jean Gerson y Conradus Summenhart son identificadas por Capellini como
principales puntos de referencia de la seguna escolástica en materia de contratos. CAPELLINI,
Paolo, Sulla formazione del moderno concetto di “dottrina generale del diritto”, en Quaderni
Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, n. 10, 1981, p. 339.
471
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
280.

282
 del dominio; o se debe transferir, de modo que si no se
transfiere, se sigue la obligación de intereses. Cuya
definición con razón reprehende Comitolus, como
redundante, & verbosa, y que desciende a las especies, y
se da por accidentes.
Es fundamental la crítica que hace Oñate a esta definición, ya que de
ella surge lo que debe contener y lo que no debe contener una definición
escolástica, y básicamente, que no focaliza la esencia del concepto que se
quiere definir, que - como se verá - Oñate exige que se determine por género
próximo y diferencia específica.

III.5.6. Definición de Comitolus

T. I - D.1- s.3 - n.14. Pero el mismo Comitolus nos
trae su definición, que no es mejor y más probada, que
dice: “el contrato consiste como mínimo en dos voluntades,
provocante y provocada, que se dan respecto de una cosa
por el dominio de la razón, el legítimo consentimiento de
actuar alguna cosa, o no actuarla, declarada por algún
signo externo; e instituida para el bien del género humano”.
Esta definición es más extensa que la otra que el mismo
Comitolus reprehende, y contiene muchas cosas
accidentales y extrínsecas. Evidentemente, Comitolus
considera que toda definición debe constar por el género
de las causas, y por tanto la define por la causa eficiente y
final; las cuales son extrínsecas, y no tienen lugar en la
definición esencial; del mismo modo tampoco entran
necesariamente en la definición la materia y la forma
físicas, porque la definición más importante (la que
buscamos) no se da por materias y formas físicas, sino por
género y diferencia metafísicos. Finalmente también yerra
Comitolus; porque el fin de los contratantes no es el bien
público (que refiere a la justicia legal) sino la utilidad
privada, que refiere a la justicia conmutativa.
Mediante el método dialéctico, vamos avanzando pues en la definición
del contrato. Se le reprocha a la definición de Comitolus contener aspectos
accidentales, como que debe hacerse por la declaración por algún signo
externo. Oñate tratará posteriormente sobre la necesidad de signos externos,
concluyendo afirmativamente, pero atribuyéndoles la calidad de condiciones
sine qua non, no de aspectos esenciales del concepto. Asimismo, está en
juego la causa formal, material, eficiente, final.
Por otra parte, surge de este párrafo una definición muy importante en
Oñate. El contrato está instituido para la tutela de la voluntad individual, no de
la voluntad colectiva o social. La equidad en la contratación se manifestará, en
la visión de Oñate, no tanto a través de la realización del equilibrio objetivo de
los intereses en juego en la contratación, sino más bien a través de la
observancia de los compromisos asumidos y el mantenimiento de una actitud
de recíproca confianza. 472

472
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
277.

283
 Se subraya el carácter individual de la justicia conmutativa, que a
diferencia de la justicia legal, tenía por objeto la utilidad privada, no la pública.
473
Sin negar la prolijidad de la definición, Oñate negaba que el contrato se
refiriese al bien común de la civitas, sino que sostenía que constituye un
instrumento de la utilidad privada, 474 afirmación importante por su carácter
categórico, que superaba las distinciones que desde los comentadores se tenía
sobre el concepto de utilidad pública, comprensivas de la utilidad de los
particulares dentro de la comunidad. 475
Según Birocchi, sería ciertamente exagerado ver ya expresada en esta
referencia de Oñate a la “privata utilitas”, la concepción completamente
humanizada de naturalidad del comercio, que más tarde se verá expresamente
en un pasaje de las Lecciones de Glasgow de Adam Smith (del 29 de marzo de
1763):
esta división del trabajo no es efecto de un diseño
humano conciente, sino la consecuencia necesaria de una
disposición natural peculiar del hombre, esto es, la
predisposición de traficar, regatear, intercambiar.
Sin embargo, Birocchi señala la concordancia entre los fundamentos de
la teoría contractual expuesta por Oñate, y los que algunas décadas después
serán asumidas en la sistematización de Jean Domat, lo que confirmaría la
tesis de la genealogía alternativa que estamos sosteniendo. 476

III.5.7. Definición de Gerson

T. I - D.1- s.III - n.15. Menos se separa de la
verdadera definición Gerson, diciendo: “el contrato es la
conmutación legítima o sea hecha conforme a las leyes”.
(Pero) esta definición no satisface, porque no explica lo
definido, no comprende los contratos que no son mutuos, y
porque los contratos existían antes de toda ley civil; por
tanto no eran conmutaciones legítimas.
Esta definición tampoco es de recibo para Oñate, pues concibe al
contrato solamente como contrato bilateral, lo que no condice con su teoría,
que incluye a los contratos gratuitos dentro de la definición de contrato,
habiendo elaborado un tomo entero sobre el tema.

III.5.8. Definición de Labeón

473
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
277. En la nota 19 se releva la crítica de Oñate a Paolo Comitoli (1544/45-1626), autor de
Doctrina de contractu universo, ad scientiae método revocato, Lugduni, Horatius Cardon, 1615,
pars I cap. IV n. 10,11 y pars II cap. I n. 2, 55, quien había propuesto la siguiente definición:
“contractus est mínimum duarum voluntatum, provocantis et provocatae, quae dominio rationis
et rei praeditae sint, legitima consensio ad rem aliquam agendam, vel non agendam, externo
aliquo signo declarata, atque civitatum et humani generis bonum instituta”.
474
El problema se ha discutido contemporáneamente, transitándose desde el concepto de
causa contractual como finalidad o función económica y social, a la idea de causa concreta,
que alude a la función económica individual. En la doctrina italiana, se transita de la posición de
Emilio Betti a la de Giovanni Batista Ferri. V. por todos GABRIELLI, Enrico, Doctrina general del
contrato, FCU, Montevideo, 2009, vol. 1, p. 38 y ss.
475
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
277 nota 19.
476
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
278.

284
 T. I - D.1- s.III - n.17. La cuarta definición a probar
es la que nos trae Labeón: “el contrato es la obligación
recíproca”, que recibe gran parte de la Academia de los
iusperitos y teólogos, con la autoridad del derecho y de los
jurisconsultos … Refiriendo a la predicha definición, la
explican así: es un pacto del cual se origina la obligación
recíproca, que no es la definición formal de Labeo, pero la
interpreta efectivamente. Lesio está de acuerdo.
T. I - D.1- s.III - n.18. Pero nota que en muchas
partes, según los predichos doctores, sobre todo,
Comitolus, Molina, Lessio y S. Fausto y Filliucius, y
Rebellus en los lugares más abajo citados, la definición
predicha puede criticarse en tres aspectos. Primero, que
no es dada por el género y la diferencia lata. Segundo, que
no se da por la formalidad y esencialidad del contrato, sino
por sus efectos; Tercero, que no define a todos los
contratos, y no comprende a los lucrativos, sino solamente
a los onerosos.
Obviamente la definición de Labeón no será tampoco de recibo, pues
refiere únicamente al efecto del contrato, o al contrato considerado in facto
esse.
A continuación Oñate ensaya su propia definición de contrato, que es
totalmente coincidente con la moderna. Una verdadera definición se da por la
esencia de lo definición, y la esencia está dada por lo formal, es decir, por lo
que hace que una cosa sea lo que es: por su causa formal.
Reteniendo las definiciones predichas por la
autoridad del Derecho y la común opinión, yo juzgo y
dirimo las diferencias entre los doctores con la congrua
distinción que sigue.
En el exordio de la Disputación VI, donde se discute sobre la forma,
como causa formal del contrato, se define a la forma como “aquello que da ser
a la cosa y constituye al contrato en su ser y lo distingue de otras cosas; y así
hablan de la forma los filósofos y teólogos; y es muy propia acepción de la
forma, y que sirve en forma máxima para entender los contratos…” Oñate
busca entonces dar la definición formal y esencial del contrato.

III.5.9. Contrato in fieri y contrato in facto esse

Para poder disecar las definiciones de los otros doctores y elaborar la
propia según los cánones metodológicos que se autoimpone, Oñate debe antes
distinguir entre dos visiones del contrato. Se trata de una distinción
fundamental: la división del contrato en in fieri & in facto esse, que para Oñate
resulta fácil de utilizar, pues es una herramienta corriente en el análisis de la
teoría sacramental del matrimonio.
El contrato in fieri, será concebido como consentimiento. El contrato in
facto esse, como la misma obligación (ipsa obligatio).
Oñate considera pues a los contratos desde dos puntos de vista: in fieri
e in facto esse, y hace coincidir al concepto de contrato con el concepto de la
obligación, pero considerado el contrato in facto esse. Ahora bien: se objetaría
que la obligación no es el contrato, sino que es su efecto. Oñate responde: es
su efecto, considerando el contrato como contrato in fieri.

285
 De ese modo, Oñate logra la unidad del concepto de contrato, y elimina
la dualidad que ha sido fuente de innúmeros equívocos y controversias, sobre
todo cuando se trata del objeto del contrato, de la resolución del contrato, del
plazo del contrato, etc. Pero por sobre todas las cosas, mediante la distinción,
Oñate logra sintetizar, en el concepto unitario de contrato, por un lado la idea
de “lo contraído”, y por el otro, el consentimiento; es decir, las visiones objetiva
y subjetiva del contrato. De este modo, el contrato considerado “in fieri” puede
ser definido, sin más, como consentimiento. Se comprende cómo la definición
oñaciana puede ser considerada como la partida de nacimiento científica del
consensualismo.
El contrato considerado in facto esse, focaliza el hecho del contrato
como vínculo jurídico, donde el centro no es el consentimiento y la voluntad,
sino la relación jurídica que tiene por objeto el intercambio de bienes, aspecto
donde tradicionalmente había hecho hincapié la escolástica tradicional,
generando la teoría del equilibrio de las prestaciones y del justo precio. Esta
primera consideración del contrato in facto esse, es bastante coincidente con la
visión tradicional que data del derecho romano. El contrato contiene el
consentimiento, pero es esencialmente el resultado, la obligación, el vínculo, “lo
contraído”. El consentimiento determinará (o no) el resultado obligatorio. En la
concepción romana clásica, e incluso en la continuación medieval, el centro de
la atención estaba en “lo contraído”, en el contrato “in facto esse”.
Oñate aporta el complemento de que además de la perspectiva del
contrato “in facto esse”, que es “lo contraído”, es decir, la obligación, está el
contrato considerado “in fieri”, y aquí es donde emerge claramente el
consentimiento como esencia del contrato, con una fuerza que – creemos – no
se había visto antes.
Véase el razonamiento de Oñate:
(Los contratos se consideran en dos sentidos: in fieri
& in facto esse). (El contrato in fieri es el consentimiento en
la obligación; in facto esse es la misma obligación). (El
contrato es válido, cuando produce obligaciones; nulo,
cuando no las produce). (La obligación es constitutiva del
contrato in facto esse). Se prueba con el ejemplo del
matrimonio, y de las profesiones religiosas in fieri & in facto
esse. … el matrimonio se hace ciertamente por el
consentimiento de los contrayentes; sin embargo, pasado
el mismo consentimiento instantáneo, se extingue el
contrato de matrimonio? Ciertamente el matrimonio
permanece, pero habitualmente; por qué permanece
habitualmente? Porque permanece la obligación y el
vínculo de los cónyuges entre sí, para que sea practicado
durante toda la vida; del mismo modo en la profesión
religiosa … Un ejemplo apropiadísimo es el del pecado
actual y habitual: actual es el consentimiento, habitual es la
obligación y el delito. De esto se concluye que puede
conservarse la definición de Labeón, pero solamente para
los contratos en sentido muy propio, y solamente para los
contratos en hábito.
Nuevamente encontramos la inspiración de la ciencia teológica para
tratar las cuestiones del contrato: pecado actual y habitual. Se trata

286
obviamente, de un cruce de caminos entre teología y derecho de que hablaba
Marzal. 477
Considerando así, el contrato in fieri y el contrato in facto esse, recibe
claridad el problema de la extinción del contrato y de la extinción de la
obligación, del plazo del contrato y del plazo de la obligación, de la eficacia del
contrato y de la eficacia de la obligación. Pero por sobre todas las cosas,
asume autonomía y perfil propio el concepto de contrato in fieri, el concepto de
contrato como consentimiento de partes, como obra esencial de la voluntad de
sujetos libres.
El signo constitutivo formal o elemento esencial o requisito, diferirá
entonces si se considera el contrato contrato in fieri o in facto esse.
T. I - D.1- s.III - n. 20. En tercer lugar es de notar
algo muy importante, que los contratos pueden
considerarse de dos maneras. Primero, in fieri, esto es, de
hecho, o como producción de obligaciones, que se hace
formalmente por consenso, o acto de la voluntad, por el
cual los contratantes quieren y pretenden producir
obligaciones, o (lo que es lo mismo) quieren obligarse.
T. I - D.1- s.III - n. 21. En segundo lugar, pueden
considerarse in facto esse (como dicen los filósofos) o ya
perfeccionados, como dicen los iusperitos, y en su ser
habitual, y así el contrato es la mismísma obligación,
generada por el consentimiento y contraída, a la cual se
denomina, como a todo movimiento, y acción, por el
término, y toda producción, por la cosa producida. Cuyo
signo muy manifiesto es, que se dice que permanece el
contrato, incluso cuando ya está hecho el consentimiento y
la convención de las partes y no es lícita la retractación, en
tanto en cuanto la obligación nacida de él persevera: y
entonces se dice finalmente que el contrato finaliza,
cuando se extingue la obligación que se origina en él.
T. I - D.1- s.III - n. 22. Del mismo modo se dice que
el contrato es valido, cuando la obligación se origina por él,
y entonces se dice que el contrato es verdadero; y es nulo,
cuando la obligación pretendida no se origina en él; como
se ve en la compra, la venta, la locación, la conducción, la
donación, el mandato, el mutuo y finalmente en todos los
contratos sin ninguna excepción.
T. I - D.1- s.III - n. 23. Porque el signo constitutivo
formal, como dicen los filósofos y teólogos, es que puesto,
la cosa existe, y quitado, deja de existir; consta por lo
dicho, que la obligación es constitutiva del contrato formal,
no in fieri, sino in facto esse. Porque dice elegantemente
Baldo … que los contratos fueron introducidos para la
obligación, y la obligación para la ejecución, y la ejecución
para los fines últimos.
Oñate propone como mejor ejemplo el del matrimonio in fieri e in facto
esse, lo que demuestra la importancia del acervo de pensamiento generado en

477
Ver supra, III.3.1.

287
la Iglesia sobre el matrimonio, sobre sus elementos esenciales, sobre sus
efectos, sobre su nulidad, etc., para estructurar la teoría general del contrato.
Idem respecto de la vida religiosa, considerando la profesión religiosa como
acto contractual entre el religioso y Dios o entre el religioso y la comunidad.
Recordamos siempre la idea de determinar la relación entre teología y derecho:
la mirada de la teología sobre el derecho y del derecho sobre la teología.
T. I - D.1- s.III - n. 24. Lo cual, para que no puedas
negar, acepta un solo y otro ejemplo, acomodado en el
matrimonio. El matrimonio se hace por el consentimiento
de los contratantes; pero luego, pasado el consentimiento
instantáneo del contrato, perime el matrimonio?
Ciertamente el matrimonio permanece, pero habitualmente;
Por qué permanece habitualmente? Porque permanece la
obligación y el vínculo entre sí para toda la vida; en forma
similar, en la profesión religiosa, que también es verdadero
contrato, y en su lugar lo probamos; y se asevera por
común sentencia de los doctores; Pero la profesión y
vínculo de la religión, por el cual se habla de monje
religioso, no sólo no se extingue sino que permanece
indeleble hasta la muerte, porque persevera la obligación
del religioso para con Dios, y con la religión, …. Y para que
entiendas esto mejor, …. recibe el muy adecuado ejemplo
del pecado actual, y habitual. El pecado actual, consiste
en el consentimiento y el acto de voluntad contra la ley de
Dios y la regla de la razón. Pero una vez transcurrido el
consentimiento, también transcurre el pecado? … De
ningún modo, sino que queda fijo en el alma, porque
permanece la obligación y el reato de él, hasta que se le
borre por la verdadera y congrua penitencia … Así el
contrato actual, que es consentimiento, transcurre una vez
transcurrido el consentimiento; pero el contrato habitual,
que es la obligación resultante del consentimiento,
permanece, y se sucede en los contratantes, hasta que por
la debida ejecución y cumplimiento, la obligación que nace
del contrato se disuelva.
Esta compleja concepción, que permite entender el contrato desde dos
puntos de vista, como consentimiento, y también, simultáneamente, como
vínculo jurídico emergente del consentimiento, habilita a Oñate a admitir la
definición de Labeón, pero exclusivamente como contrato in facto esse, y como
contrato bilateral.
T. I - D.1- s.III - n. 25. Digo que debe retenerse y
considerarse probada la definición de Labeón, pero
entendiéndola como que no define el contrato propiamente
dicho, y comúnmente aceptado, y en toda esta obra se
trata de él, sino estrictamente dicho, y significando
solamente los contratos onerosos. Segundo, debe
entenderse como no definiendo el contrato actual, e in fieri,
sino habitual, e in facto esse, que es la misma obligación
producida por el consentimiento.

288
 De este modo, la definición de Oñate sirve como bisagra entre las
definiciones objetivistas del contrato, y los conceptos subjetivos del contrato
como consentimiento, como acuerdo de voluntades.

III.5.10. Utilidad científica de la distinción entre contrato in fieri y contrato

in facto esse
Esta división resulta, en nuestro concepto, tremendamente útil, aún en la
praxis actual, según nuestro saber y entender, no se encuentra recogida en la
doctrina contemporánea. En efecto, estamos acostumbrados a analizar las
innumerables dificultades que debe superar la doctrina, en sede de teoría del
objeto del contrato, para distinguir entre el contrato y la obligación. Se dice que
el objeto del contrato son las obligaciones, y que el objeto de las obligaciones
son las prestaciones, y que el objeto de las prestaciones son las cosas
materiales, o su utilidad, todo ello en un procedimiento progresivo de
concentración conceptual y nominalístico, lo que genera una polisemia del
término objeto y una ambigüedad y equivocidad que caracteriza la teoría del
objeto del contrato (según Pothier, el objeto del contrato es el objeto de la
obligación). 478
La distinción entre contrato in fieri e in facto esse permite conjugar el
aspecto objetivo (obligación, vínculo jurídico) con el aspecto subjetivo
(consentimiento, y solucionar el problema de la eficacia contractual, como
surge del siguiente argumento:
T. I - D.1- s. V - n. 74. Queda un escrúpulo: de qué
modo la obligación puede ser de esencia del contrato,
cuando es su efecto. A lo que puede responderse (así más
arriba) que es de la esencia del contrato habitual, no
actual. Pero la respuesta (si bien verdadera) no satisface,
porque nosotros definimos el contrato actual, del cual
aseveramos que es de la esencia la obligación de justicia
conmutativa. Segundo, puede responderse que no es la
misma obligación actual, sino el ordenamiento del objeto a
ella ser de la esencia del contrato, y poder producirla;
porque la palabra en la definición no se refiere al acto, sino
a la aptitud. Pero esta respuesta tampoco satisface, porque
el derecho y los Doctores entienden que la predicha
definición es que si el contrato es válido, siempre y
actualmente produce obligaciones. Se dice por tanto que la
obligación actual es de esencia de los contratos válidos,
porque el contrato no es otra cosa formalmente, que la
producción de obligaciones por el consentimiento, y por el
pacto de las partes; y por ende la producción no puede ser
sin su término producto, es a saber, la obligación. Porque o
bien no es contrato, porque no produce obligaciones, o
bien si es contrato, debe producir actualmente
obligaciones.
En nuestra época, ya Federico de Castro percibió la importancia
metodológica de distinguir, en relación con el contrato, entre el negocio jurídico
y el vínculo negocial, reconociendo el origen de la distinción en los antiguos

478
GABRIELLI, Enrico, Doctrina general del contrato, FCU, Montevideo, 2010, tomo II p. 9 y ss.

289
canonistas respecto del matrimonio, y especialmente Tomás Sánchez en su
obra Disputationum de Sancto Matrimonio, publicada en 1602, en la cual se
inspira directamente Oñate para elaborar su idea de contrato. Ello implica la
distinción entre el contrato como “causa efficiens” y el vínculo o complejo
resultado que el contrato produce, sosteniendo que de igual modo se debe
distinguir entre el negocio jurídico y la relación negocial a que da lugar. 479

III.5.11. Definición de contrato en sentido propio in fieri e in facto esse

por género próximo y diferencia específica
Hasta aquí Oñate ha preparado el terreno para la definición, pero aún no
la ha proporcionado. Han sido inventariados, considerados, analizados y
criticados los trabajos de los doctores, por lo que puede decirse que se ha
llegado a conocer el estado del arte. A partir de ahora, Oñate acude al método
aristotélico de definición: género próximo y diferencia específica. Oñate exige
que la definición de contrato sea por género próximo y diferencia específica. Un
elemento de la definición referirá al género: consentimiento de los contratantes,
y otro a la diferencia específica: que produce una obligación, que luego
caracterizará como obligación de justicia conmutativa.
T. I - D.1- s.I- n.4. Ahora llegamos a los miembros
de la división. El contrato propiamente dicho es aquello por
lo cual, por consentimiento verdadero de los mismos
contrayentes y dueños de las cosas que se intercambian,
nace y se contrae la obligación. Por lo tanto, el contrato
verdadero y propio requiere dos cosas: primero, que exista
el consentimiento de los mismos contrayentes, sobre cuyas
cosas se contrata; segundo, que se haga y nazca una
obligación, emergente del mismo consentimiento, y no que
la extinga y destruya. Y así son los contratos en las
compras, en las ventas, en las locaciones y conducciones,
en las donaciones, comodato, depósito, mandato, mutuo,
enfiteusis, y feudos, y otros, y así entendemos el contrato
en toda esta obra, salvo cuando expresamente hablemos
del cuasi contrato o del distracto.
Esta definición será el instrumento principal para instaurar un sistema
contractual totalmente abierto respecto a la voluntad de los contratantes,
tendencialmente liberado de límites, cuando se hiciera extrínseca dentro de la
licitud; y al mismo tiempo refería a la finalidad del negocio, o sea a su causa.
De este modo, se esbozaba por primera vez un sistema críticamente fundado
de libertad contractual, o en otros términos, un sistema de autonomía privada,
manifestado fundamentalmente en la posibilidad de formular contratos sobre la
base de un esquema libre, que luego daría lugar al análisis de su licitud por la
vía del control de la causa, realizada ex post facto, 480 pero también separado
de consideraciones meramente reservadas al campo de la moral.

III.5.12. Definición final de contrato en Oñate

Definido el género próximo, sólo resta agregar la diferencia específica.
“Pacto obligatorio” es la moderna definición del contrato. Oñate agrega el
479
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1997, p. 34.
480
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
304.

290
elemento de la obligación “en justicia”, que es lo que hay que analizar para ver
si se aleja o no de la definición moderna.
T. I - D.1- s.III - n. 26. Porque, por tanto, según lo
dicho, ni de Labeón, ni de ningún otro doctor relacionado
se tiene la definición verdadera y esencial por género y
diferencia del contrato actual. Se me pide finalmente que
ella se dé para que se resuelva esta cuestión. Digo por
tanto que ella es “contrato es el pacto que obliga por la
justicia conmutativa”. Porque esta definición quita los
defectos de las otras, y se da por el verdadero género y la
diferencia, y compete al contrato oneroso y lucrativo, y no
se da por el efecto, sino por lo esencial del contrato. Y
coincide con la definición de Lessio.
T. I - D.1- s.3 - n. 27. Dije que esta definición quita el
defecto de la definición de Labeón; porque se da por el
género y la diferencia, y compete también al contrato
gratuito, y no se da por los efectos, sino por las
formalidades; pues aunque en ellos se haga mención de la
obligación, la obligación no sólo es efecto, sino que es el
objeto formal del acto, que produce el consentimiento, y el
pacto, que es el contrato formalmente; y si bien la
obligación es el término formal del contrato in facto esse,
es efecto del contrato in fieri; no obstante, la obligación es
formalísimamente el contrato, porque la obligación no es
otra cosa que su efecto. Dije que se da por género y
diferencia; porque el verdadero género del contrato es el
pacto, como veremos en la sección siguiente, y la
verdadera diferencia es, que este pacto obliga por la
justicia conmutativa. Compete al contrato gratuito, porque
todo contrato gratuito obliga por la justicia, en forma
unilateral. Por tanto esta definición del contrato debe ser
retenida como muy constitutiva de la materia.
Entiendo que la definición de Oñate contiene todas las variables
incluidas en la definición de contrato que tenemos en nuestros Tratados y
Manuales.
Oñate organiza tres niveles de abstracción.
Siguiendo a Ulpiano, a quien citará en numerosas ocasiones, Oñate
distingue primero, la convención, que es el acuerdo en sentido generalísimo, el
género sumo, que comprende ya sea en concordar físicamente en un mismo
lugar, o espiritualmente, en una sentencia intelectual, ya sea en un acuerdo de
voluntades.
En un segundo nivel de abstracción, se comprende el acuerdo de
voluntades. Sólo éste es pacto, y actúa como género (o especie) intermedio.
Y es, a su vez, el género inmediato o próximo del contrato, tercer nivel
de abstracción, que pertenece al género pacto y presenta como diferencia
específica el nacimiento de obligaciones por la justicia conmutativa.
T. I - D.1- s.IV - n. 33. En segundo lugar nota que la
palabra “convención” es más amplia que pacto, y es el
verdadero género del mismo; y así la definición de pacto se
puede dar por el género, es a saber, la convención. … “la

291
 convención es verbo general pertinente para todo, por la
cual las partes consienten los negocios por los que se
contrata o se transige”.

III.5.13. El pacto, género próximo del contrato

Siguiendo el método de definir el género, Oñate sigue trabajando en
torno al género próximo del contrato, esto es, la el pacto, para luego enfrentar
las dificultades de la explicación de la diferencia específica, esto es, el carácter
de generar obligaciones ejecutables o coercibles.
T. I - D.1- s.IV - n.28. Decíamos en nuestra
definición, que el contrato es el pacto que obliga por la
justicia conmutativa, siendo el pacto el género, y obligar
por la justicia, la diferencia. Explicaremos y probaremos
que el pacto es el género en esta sección; y la diferencia la
explicaremos en la sección próxima.
T. I - D.1- s.IV - n. 29. Primeramente, el pacto es el
género en todos los contratos. Se prueba … porque la
convención es palabra general pertinente para todo, que
conviene a los negocios por los cuales se contrata o se
transige …
T. I - D.1- s.IV - n. 30. Pacto o pacción, es el
consentimiento de dos o más en la misma cosa. En el
mismo camino definía Ulpiano … diciendo que el pacto es
el consenso y convención de dos: cuyas dos definiciones,
como bien dijo Molina , se explican mutuamente. Cuyas
definiciones de pacto todos los doctores reciben en su
lugar y también la academia de la universalidad de los
teólogos aprueba con mérito. Entonces, se dice que se
pacta, o se celebra el pacto, cuando se conviene de común
acuerdo en hacer la misma cosa.
El género sumo “convención” puede ser entendido
en pluralidad de sentidos. En primer lugar, como
convención en sentido físico, que según el autor es
aplicable en un sentido metafórico. Convenir viene de “cum
venire”, es decir, de ir juntos a determinado lugar (físico).
T. I - D.1- s.IV - n. 34. Pero …. se dice en el mismo
texto … que la convención es el género respecto del
contrato, con estas palabras: “ciertamente convención es
palabra general; como elegantemente dijo Pedio, no hay
contrato ni obligación que no contenga en sí la
convención”; pero a esto se responde fácilmente que la
convención es género para el contrato, pero mediato y no
inmediato; y esto no quita que el pacto pueda ser género
inmediato, como es verdadero. Pues es evidente que hay
algunas convenciones que no son pactos, como las
convenciones corporales en un lugar, que se dicen
convenciones metafóricamente, …. de ningún modo son
pactos.
Progresando en la especificación, Oñate se refiere al acuerdo no
meramente físico o corporal, sino al acuerdo o convención intelectual.

292
 T. I - D.1- s.IV - n.35. Del mismo modo las
convenciones en una sentencia, son verdaderamente
convenciones, y movimientos del ánimo y del intelecto en
el mismo sentido.
De este modo, dos personas pueden ponerse de
acuerdo en un enunciado cualquiera, por ejemplo, en un
enunciado científico, o en designar un objeto con la misma
palabra, generando una convención científica o lingüística.
Existirá así un acuerdo o convención, pero no un pacto.
T. I - D.1- s.IV - n.35. … pero sin embargo no
pueden llamarse pacto en ningún modo, porque los pactos
no son convenciones ni por movimiento de lugar, ni
movidos por el intelecto en la misma sentencia, sino
movidos por la voluntad en el mismo objeto querido.
Así la voluntad, al constituir la misma esencia del
pacto o acuerdo, género próximo del contrato, queda
colocada en el centro de la teoría del contrato.
T. I - D.1- s.IV - n. 36. … y para significar esto la
definición de pacto contiene la de convención, porque el
consentimiento algunas veces es la convención del
intelecto de dos o más en la misma sentencia; pero se le
agrega que es el acuerdo, lo que sólo se atribuye a la
voluntad; y así la glosa, … explica la palabra “placitus
consensus”, como consentimiento espontáneo de varias
voluntades. Por tanto, como la convención es esencial al
pacto, y las convenciones en lugar y en intelecto no son
pactos, se sigue que la convención parece un concepto
más amplio que el de pacto, y es el verdadero género
respecto del mismo.
Llegados a este punto, Oñate da el siguiente paso en la especificación.
El pacto, acuerdo de voluntades, es el género próximo del contrato, pero
contiene, además del contrato, otras especies que presentan entre sí
diferencias específicas.
T. I - D.1- s.IV - n. 37. En tercer lugar, nota que el
concepto de pacto es más amplio que el de contrato,
porque existen muchos pactos que no son contratos, … si
convenimos en ir simultáneamente a un campo, o a oír
misa, será un pacto, porque es convención de voluntades,
pero no será contrato, porque no entendemos obligarnos.
Del mismo modo si dos personas … se obligaran
solamente por la gratitud, liberalidad, y amistad, pero no
por la justicia, será pacto, pero no contrato, porque el
contrato exige la obligación en justicia, como quedará de
manifiesto en la sección siguiente. Y por tanto, pacto es
concepto superior a contrato, y (comprende) otros muchos
pactos, que no son contratos; y cuanto se predica sobre
muchos pactos, todo ello es verdadero respecto del
contrato, y es verdadero y genuino género para el contrato;
y por tanto la definición que se da por él, es legítima.

293
 El Tratado I versa sobre la naturaleza y divisiones (de natura &
divisionibus) del contrato, y su primera disputación es sobre la naturaleza y
esencia del contrato. Responde a la constante pregunta escolástica: quod sit
contractus? Según Oñate esta definición cumple con los requisitos de la lógica,
así como a los contenidos específicamente requeridos por la ciencia jurídica.
Abarca todos los contratos (no solamente los onerosos, sino también los
gratuitos), no se da por los efectos, sino por los elementos sustanciales y se da
por género (el pacto) y la diferencia específica (efecto obligatorio derivado de la
justicia conmutativa). Esta definición sirve de nexo que une la parte general con
la parte especial. Birocchi entiende que en la obra de Oñate no se encuentra un
discurso formal sobre el método. 481
Se aprecia el fruto de la metodología empleada por Oñate, aplicando el
formato de los predicamentos de Aristóteles a la materia del contrato.
Ordenando los conceptos por géneros y especies, e investigando que el
contrato pertenece al género de los pactos, Oñate concluye que todo lo que se
predique de los pactos, será aplicable al contrato. De este modo, se observa
claramente la intención conceptualista, que se encuentra en la pretensión de
toda ciencia, de encontrar un conocimiento abstracto universalmente aplicable
a una categoría determinada.

III.5.14. La obligación en justicia, diferencia específica del contrato

Definido el género próximo, el siguiente paso en la definición “legítima” o
“germana & quidditativa”, es encontrar la diferencia específica. Ella será hallada
en la generación de la obligación en justicia conmutativa.
Es este punto donde la obra de Oñate da un salto desde la antigüedad a
la modernidad; donde se deja de enfocar la cuestión de la justicia como
tradicionalmente se lo hizo en la escolástica, para focalizar la atención en otro
aspecto. De atenernos a los precedentes, deberíamos esperar que, al hablar
de la obligación en justicia, Oñate se refiriese a la igualdad de cosa a cosa,
como vimos, por ejemplo, en Mercado. Sin duda que este concepto de justicia
está también presente en Oñate, e inmediatamente se verá un pasaje que da
testimonio de ello. Sin embargo, lo que tenemos ante nuestros ojos en la
definición de la diferencia específica del contrato es diferente: obligación en
justicia será aquella que en la intención de las partes, se asume como
compulsiva, o directiva.
Es que el sentido de justicia en Oñate parece asumir dos caras. Por un
lado, la que coincide con la visión tradicional: la justicia conmutativa como
igualdad y equivalencia entre las prestaciones. Ella deriva del origen de los
contratos en el derecho natural (Tomo I Exordio. n 9.) y determina que las
prestaciones tengan que ser equilibradas y de lo contrario se haga la
restitución. Esta es la idea tomista tradicional. Pero aquí se agrega con mucha
fuerza otro concepto de justicia, la que refiere al cumplimiento de los pactos por
respeto a la norma creada por la voluntad.
Dónde radica entonces la “juridicidad” del contrato? En la obligación de
justicia conmutativa. Pero en qué consiste la justicia conmutativa? No en la
equivalencia de las prestaciones, sino en el carácter jurídico de la obligación. A
su vez el carácter jurídico se forma con la intención de las partes de generar un
vínculo con coercibilidad y con preceptividad. En realidad, el elemento esencial
481
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
281.

294
de la justicia conmutativa, no será tanto la coercibilidad en sí de la obligación,
como la intención de obligarse mediante un vínculo en el fuero externo,
confiriendo a otro un derecho. Es pues la intención de obligarse en justicia lo
que define específicamente el contrato. La obligación en justicia requiere que
las partes visualicen la posibilidad de la ejecución forzada, o al menos de la
protección del ordenamiento para la retención de lo pagado.
En efecto, luego Oñate se plantea si la obligación que deriva del contrato
debe ser civil o puede ser meramente natural, concluyendo que puede ser
obligación meramente natural. Como la obligación puede ser natural, no se
daría el requisito de obligar en justicia (esto es, con coercibilidad), pero sí se da
el requisito si lo que existe es la intención de obligarse en justicia, esto es, en
forma coercible, y el principio por el cual el derecho positivo asistirá a toda
obligación natural emergente de contrato, porque es conveniente para la
República, aunque luego el derecho positivo no asista a la obligación natural
(esta sí necesaria) con la coercibilidad en algún caso puntual por alguna razón
fundada. Y además, porque el ordenamiento también tutela con vis coactiva el
derecho de quien ha recibido algo en virtud de una obligación natural, de
retenerlo. Es este concepto de intención de obligarse ya se encontraba en
Molina, y llegará a nuestros días como núcleo de la definición de propuesta
contractual (manifestación de alguna de las partes que querer constituirse en
alguna obligación para con la otra, art. 1262 cc), pasando por las definiciones
de Grocio, Pufendorf y Wolff. 482
Lo que aparece claramente es el revolucionario concepto de justicia
conmutativa, que se hace coincidir con la intención de las partes de generar un
vínculo dotado en definitiva de coercibilidad. Así, en suma, el contrato viene a
hacerse radicar en la voluntad y la juridicidad a hacerse depender de la
intención de obligarse.
Estudiemos ahora el problema de la voluntad de obligarse. Como ha
señalado Birocchi, Oñate se detiene sobre el concepto de intentio, cuya
tipología sigue un modelo que se encuentra en Cayetano, en cinco categorías:
las dos primeras implican una actitud meramente discursiva y enunciativa, no
dispositiva; la tercera y la cuarta sí implican la promesa de cumplir una cierta
prestación, pero por fidelidad, amistad o gratitud (ex honestate), no por justicia.
Sólo la quinta categoría, que refería al acuerdo de voluntades tendiente a
constituir una obligación ex iustitia, interesa a la esfera del derecho. 483
Veamos los textos de Oñate.

III.5.15. Observa quinque modis

Oñate no se contenta con dar la definición. Como consumado profesor,
explica en profundidad a qué se refiere cuando habla de obligación en justicia,
describiendo cinco intenciones que puede tener el hablante al estilo de Grocio,
que distinguía entre promesas perfectas e imperfectas.
T. I - D.1- s. V - n. 63. Para que mejor tengas cuál
debe ser esta intención de obligarse, observa cinco modos
e intenciones que puedo tener al proferir las palabras “te

482
GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon
Press, Oxford, 1991, p. 75.
483
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
284.

295
daré mañana un caballo; o luego de un mes, o dentro de
cien años, o iré a oír misa”.
Primero, en forma enunciativa, así como si mi
intención sea solamente proferirlas, lo que considero
verdad, y existente. …..
T. I - D.1- s. V - n. 64. Y esto sólo origina una
obligación de veracidad, esto es a no significar si así no
veo la realidad; de otro modo mentiría, porque mentir es ir
contra la mente.
El segundo modo en que puedo pronunciar las
palabras es también enunciativo, no entendiendo
obligarme a dar un caballo, sino sólo significando y
manifestando el propósito que tengo de darlo, o de oír
misa; ya sea que crea verdadero el futuro, ya no; y este
modo de proferir las palabras tanto obliga, cuanto intención
tenga ….. y es óptimo ejemplo el del penitente, que
asevera al confesor que no perserverará en el pecado,
significando las palabras que tiene la intención y el
propósito, entonces verdadero y eficaz, que si se tiene, se
confiesa bien, pero que sin embargo no significa que sea o
que no sea en el futuro. Así puede ocurrir que el confesor
le crea, y que el mismo penitente luego no cumpla su
propósito, y que sin embargo la confesión sea válida, y se
tenga el efecto de la gracia, como es bien conocido.
T. I - D.1- s. V - n. 65. En tercer lugar puedo proferir
las palabras obligándome frente al otro a dar por una
proposición verdadera: te daré un caballo, oiré misa, pero
no en justicia, sino por fidelidad, como si dijera que bajo mi
fe, te afirmo que de daré el caballo. Lo que los hispanos
decimos “en fe de hombre de bien, o como hombre
honrado”, y entonces estaré obligado a prestar lo
prometido a Pedro, pero no por justicia, sino por fidelidad,
no sea que le engañe, y porque lo prometí en buena fe; y
esto ya es verdadera promesa, porque se ordena a otro, y
queda obligado por su promesa; así como las dos
precedentes no son promesas … Sin embargo esta
promesa solamente obliga por la fidelidad.
T. I - D.1- s. V - n. 66. En cuarto lugar puede ser que
mi intención sea obligarme por las palabras hacia mi hijo o
mi consanguíneo por la piedad, o hacia el pobre por la
misericordia en la limosna, o hacia el benefactor por la
gratitud, o hacia el amigo por la amistad, o por la
liberalidad, o por otra causa. O hacia el prójimo por la
caridad, y solamente por la honestidad moral, y no por la
propia y rigurosa obligación de la justicia conmutativa.
En quinto lugar por tanto puede ser la intención del
proferente de las palabras, y del aceptante, obligarse por la
justicia, y por obligación absoluta bajo pecado mortal (si la
materia fuera apta) y con obligación de restituir, y así

296
 pudiendo ser compelido al cumplimiento de la obligación
por la fuerza exterior del juez.
T. I - D.1- s. V - n. 67. Sólo por esta quinta intención
así explicada se hace el contrato … porque ésta sola es la
que se dice absolutamente obligación, y genera una
obligación absoluta, y también acción en el fuero externo,
y que obliga a la restitución, y a la cual en el foro externo
agrega su fuerza coercitiva y compulsiva y que en los
derechos, y en los instrumentos públicos y en el comercio
de los hombres se llama obligación, y que ya sea de parte
del estipulante como del aceptante, genera acción y
excepción civil, y otros derechos que se explicarán. La
primera y la segunda intención prestadas no hacen
contrato, porque son palabras enunciativas, que no
inducen ninguna obligación, sino la general de decir la
verdad, o lo que se cree que es verdad. En el primer
sentido, de la acción futura; en el segundo sentido, del
propósito presente: y esto es lo que el derecho y los
doctores afirman, tanto sobre los testamentos, como sobre
los contratos, y cualquier otra disposición; las palabras
enunciativas no inducen obligación,... Y estas palabras
enunciativas, que también se dicen narrativas, se
contraponen a las dispositivas.
… la cuarta intención prestada entiendo que no
produce el contrato, porque si bien contiene una promesa,
e induce una obligación, sin embargo no induce una
obligación en justicia y absoluta, sino en fidelidad y
gratitud, etc. Lo que se conoce en todas partes en los
juristas y teólogos bajo el nombre general de obligaciones
de honestidad o decencia.
El concepto de contrato queda pues reducido al
negocio que confiere obligación civil en el fuero externo.
No es que el concepto de obligación natural sea de
desatender, pues como veremos, en principio, toda
obligación civil contiene la obligación natural. Pero se
circunscribe la materia del contrato al ámbito propiamente
jurídico de las obligaciones externas.
A partir de la realidad jurídica es que Oñate considera los aspectos
morales. Debe verse primero cuándo hay contrato jurídicamente, luego
considerar a la obligación natural que se encuentra encerrada en la obligación
civil.
Según Stoffel-Munck, la fuerza obligatoria del contrato es en sí misma
concebida como un deber moral; es uno de los vehículos por los cuales el
campo moral penetra en el campo contractual. Pacta sunt servanda es un
precepto moral; que ordena guardar la fe jurada, de ser fiel a sí mismo, a su
propia palabra. 484

III.5.16. Equivalencia entre la obligación y la cosa

484
STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des
affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 29.

297
 De esta idea de juridicidad y de justicia fundada en la intención de
generar un vínculo coercible, deduce Oñate su principio de equivalencia entre
la obligación y la cosa o la prestación. Se da por sentado que la obligación se
va a cumplir. En la intención de las partes, al formular el lenguaje, el
cumplimiento se ve como algo necesario, no como contingente. Se trata de un
giro copernicano hacia la concepción subjetiva del contrato.
T. I - D.1- s. V - n. 70. Pero como la justicia es de
tres modos, a saber, conmutativa, distributiva o legal,
queda por inquirir qué clase de justicia debe entenderse en
nuestra conclusión y definición. El contrato es pacto que
obliga sólo por la justicia conmutativa, no por la justicia
distributiva ni legal.
T. I - D.1- s. V - n. 72. Sólo la justicia conmutativa es
la que se refiere al derecho a la cosa, que toma el lugar de
la cosa entre tanto ella no es entregada; y tanto vale,
cuanto la cosa misma. Pero en los contratos, la obligación,
que nace de ellos, toma el lugar de la cosa, cuyo dominio,
o parte de él debe transferirse, y tanto vale cuanto y es
como casi cautela de ella, o quirógrafo, o prenda de la
cosa que se adquirirá por ella, y por tanto solamente es lo
que constituye el contrato.
T. I - D.1- s. V - n. 73. De esto por tanto se deduce:
el contrato no produce menos acción en el estipulante, que
obligación en el reo, o promitente; porque a toda obligación
civil en el reo corresponde acción civil en el actor, y a toda
obligación natural en el deudor corresponde la acción
natural en el actor, porque éstas están entre sí en una
relación esencial, porque toda obligación es un vínculo
obligatorio para otro, que es pasivo en el obligado, y
verdaderamente activo en el actor obligante …
Debe tenerse presente que, para Oñate, esta equivalencia entre la
obligación y la cosa es en el campo moral y jurídico. Habituados a manejar el
concepto aristotélico-tomista de equivalencia, es decir, de igualdad, de la cosa
a la cosa, como expresamente la define Santo Tomás en el inicio de la cuestión
77 de su Tratado de la Justicia,
Quod autem pro communi utilitate est inductum, non
debet esse magis in gravamen unius quam alterius. Et ideo
debet secundum aequalitatem rei inter eos contractus
institui.
Encontramos en Oñate un concepto diferente de equivalencia: es la
equivalencia jurídica entre la promesa y la cosa prometida.
T.I – Disp. III – S. II – n. 37. Segundo, porque ella
sola es, …la que se dice absoluta obligación; que la
obligación en general nace bajo pecado mortal, que obliga
a la restitución, que rige el contrato, dirige el comercio y
corrige los fraudes y dolos, y máxime, porque ella sola es,
la que vale otro tanto como la cosa misma, a la cual se
obliga; …
N. 1 - Para que se entienda mejor y esta antinomia y
contrariedad sea eliminada, hay que notar que los

298
contratantes por su primaria intención en los contratos
quieren transferir el dominio; pero como es muy frecuente
que la cosa objeto de la convención no se encuentre a
mano, en su lugar, se transfieren obligaciones, que
moralmente, valen tanto como la cosa, así dijo Aristóteles
en Perihermeneias: porque la cosa no la podemos conducir
a la escuela, usamos términos en lugar de las cosas; Así
como por la misma razón, cuando en el contrato la cosa
misma, que es considerada en él, no puede ser entregada,
mientras no es entregada, se da en su lugar a un fiador, o
prenda, que vale otro tanto. Por tanto mientras la cosa
objeto del contrato no se cumpla, y entregue, la obligación
toma el lugar de la cosa que se debe entregar, la que vale
tanto, como se prueba en los derechos citados.
Que la obligación vale tanto como la cosa misma no
es sólo un juicio moral que supone considerar la obligación
en conciencia, sino un principio jurídico preceptivo, “que
rige el contrato, dirige el comercio y corrige los fraudes y
dolos”.
T.I – Disp. III – S. II – n. 38. La razón verdadera por
la cual la obligación vale otro tanto es: porque es lo mismo
que el deudor está obligado en conciencia a pagar,
estimulado y compelido por su consciencia, y por el temor
de Dios y su juicio, es cierto lo que debe pagar y la cosa
misma que debe prestar. Así por tanto quien tiene un trozo
de papel, en cuya escritura está cien, o mil, se considera
que tiene cien, o mil.
T.I – Disp. III – S. II – n. 39. Y por tanto en España
el documento se llama “vale …”, así mientras el deudor no
entrega (la cosa) entrega la obligación, que vale tanto,
como la cosa misma, si se considera la obligación en
justicia conmutativa; porque sustituir el mismo lugar y
medirla como ella y adecuarla en el valor, y por la
obligación, casi por el vínculo trae a sí la cosa, casi ligada
por los cuernos, …. Y sólo así se ejerce la justicia
conmutativa, porque se tiene adecuación a la cosa en su
recto valor, y estimación ….
T.I – Disp. III – S. II – n. 40. A las dos leyes
opuestas, que consideran que la obligación en justicia
conmutativa no valga tanto como la cosa misma, se
responde que valen en todo caso por la justa estimación y
el valor moral, y según la recta razón, según la cual los
deudores quedan comprometidos a entregar la cosa
íntegra. Si bien alguna vez, de hecho, no valgan otro tanto,
por alguna contingencia, que resulta de la malicia de los
hombres, o del caso fortuito, por lo cual dice la ley que es
mejor poseer, que pedir.
Por último, nos referimos a la frase en la que Oñate
cita a Aristóteles en su obra sobre la Interpretación, Peri
Hermeneias:

299
 T.I – Disp. III – S. II – n. 37. … N. 1 - así dijo Arist. 2
Perihermenias; porque la cosa no la podemos conducir a la
escuela, usamos términos en lugar de las cosas …”
En esta frase, además de comprobar la extensa cultura filosófica del
autor, puede verse la profundidad de la reflexión, que involucra la
epistemología y el pensamiento sobre las cosas, los conceptos y el lenguaje. El
lenguaje expresa conceptos, los conceptos representan cosas de la realidad,
pero las operaciones intelectuales no se efectúan sobre las mismas cosas de la
realidad, sino por la mediación de los conceptos y de las palabras. Y así ocurre
con el derecho.
Se comprende que en la concepción de Oñate, la justicia conmutativa
tiene bastante de nominalismo y subjetivismo; que se considera la justicia a
partir de un elemento que es la intención de las partes de que el vínculo que
emerge de su acuerdo sea obligatorio y ejecutable, lo que genera en la otra
parte la confianza en el cumplimiento de la promesa, pacta sunt servanda.
Veremos que Oñate maneja permanentemente un concepto de la justicia
más bien subjetivo que objetivo.

III.5.17. Diferencia con el concepto tradicional de justicia conmutativa

Debe señalarse que el núcleo de la justicia conmutativa según Oñate
difiere grandemente del concepto de justicia contractual en autores anteriores.
Comparémosla por ejemplo con la de Tomás de Mercado.
No creo que hay mayor congoja para un hombre,
que ocuparse toda la vida en lo que no entiende. Porque
naturalmente, el hombre desea saber, y aquello desea con
más eficacia saber, que más trata y trae entre manos. Y no
saber en un negocio que es lo justo, y que es su
contrario, es no entender nada de él (énfasis nuestro).
El centro de la atención en la materia contractual en Mercado se
encuentra, pues, en la equivalencia de las prestaciones. En Oñate, en cambio,
lo esencial está definido en torno a la voluntad y al consentimiento, y la
ejecutoriedad de la obligación que de él emerge. Está presente una teoría del
contractual que se acerca notablemente a la autonomía de la voluntad.

III.5.18. La idea de equivalencia de las prestaciones contractuales en

Oñate
Como indicamos, no significa esto que la idea de justicia tradicional, de
la igualdad de cosa a cosa, el sentido de equivalencia objetiva en el contrato,
no se encuentre presente en Oñate. Ello se deduce del tratamiento del tema
del justo precio, que Oñate realiza en el Tomo III, Tratado XXI, Disputación
LXIII de su obra, sobre los contratos onerosos, en relación con el contrato de
compraventa y en particular, sobre el precio de las cosas vendibles.
Veamos las ideas que expresa Oñate en el exordio.
Dijimos que la materia de este contrato es, de parte
del vendedor, las cosas vendibles, o mercaderías, cuyo
dominio se transfiere al comprador; y de parte del
comprador, el precio de la mercadería, cuyo dominio
paralelamente se transfiere al vendedor; ya hablamos de la
mercadería, … digamos ahora sobre el precio, porque toda
la justicia de este contrato consiste en la igualdad de la

300
cosa con el precio. De modo que la mercadería y su valor
sean el mismo. Me esforcé por tanto en explicar el justo
precio en esta disputación.
Sección I. Qué es el precio de las cosas vendibles.
Antes que hablemos sobre las divisiones del precio,
debemos definir el precio en general, aún cuando de
ningún modo encontramos una definición en los doctores.
Se habla del precio en forma latísima, y estricta; la latísima
excede nuestro propósito, y la materia de la compra y la
venta, de la que tratamos, y se encuentra en todas las
cosas, tanto materiales como espirituales, y no es otra
cosa que la estimación de cualquier cosa. Estimación que
es el recto juicio sobre las cosas, que conferimos a una
cosa respecto de otra, casi como por el fiel de la balanza
por la cual pesamos una cosa respecto de otra, y
postergamos o preferimos o igualamos una cosa según su
mérito y dignidad. Así como quien en dos platos sopesa el
peso e importancia de las cosas, para conocer el precio y
el peso de ellas, antepone o pospone o iguala el peso de
ella con el de otras, que tienen un valor equivalente; así
nosotros por nuestro juicio anteponemos, posponemos o
igualamos una cosa con otra; y el juicio por la cual la
estimamos, es el precio en el cual tenemos la cosa, y de
este modo hay tantos precios para las cosas, como juicios
sobre la cosa, ya de los hombres, ya de los ángeles, ya de
Dios mismo. Con esta diferencia: que el juicio de Dios en la
estimación de las cosas es siempre verdadero, siempre
equitativo; y nuestro juicio y metro de apreciación y medida
y precio de los hombres es falaz y mentiroso, porque los
hijos de los hombres en los temas comerciales son
mentirosos.
Así la justicia conmutativa consiste especialmente
en la recta ponderación de las cosas medibles con el
precio, de modo que no se dé más ni menos precio, sino
absolutamente igual, que su peso. Así la justicia universal,
que abarca todas las virtudes, consiste en la verdadera
estimación de ellas, por la cual pesando todas las cosas en
la verdadera balanza, y en platillos iguales, no las
estimemos en más ni en menos, sino igual que lo que
exige la recta razón, para que prefiramos lo que según la
recta razón es preferible, y posterguemos lo que es
postergable, e igualemos lo que es igual. Así el gran
Agustín agudísima y santísimamente dijo: “Vive justa y
santamente quien estima íntegramente las cosas,
ordenadamente a la caridad, para no querer más lo que se
debe querer menos, ni querer menos lo que se debe
querer más, ni querer igual, lo que se debe querer más o
menos”. He aquí para ti una regla probadísima, para que
estimes todas las cosas por su dignidad, que cultives la
justicia y busques la santidad.

301
 No hay pues, lugar a equívocos. Hay partes de la obra de Oñate que
transitan por las vías tradicionales de la teología y de la filosofía moral. Desde
la tradición estoica, pasando por toda la historia cristiana, la clave de la “recta
vía” dantesca es la correcta estimación de las cosas, y el precio en la
compraventa no se encuentra separado de esa perspectiva moral. Sin embargo
Oñate inmediatamente retoma el camino jurídico.
6. Pero en otra significación más estricta se
entiende por precio en esta materia de las compras y las
ventas, donde la definimos como permutación de cosa por
precio; en este lugar, se entiende por precio el dinero, que
es la medida de las cosas venales, que se deben cambiar,
para que se haga la permutación según la justicia y la
igualdad. Así que el precio de cualquier cosa es su
estimación a la igualdad en dinero, que se debe cambiar
según la justicia, que así podemos definir: “es la medida
equitativa en dinero del valor de las cosas vendibles.”
En sede de compraventa, pues, se retoma el discurso medieval de la
igualdad de cosa a cosa, de proporcionalidad objetiva entre las prestaciones,
de equilibrio entre valores, de la cosa y del dinero que se intercambia por ella.
Sin embargo, la cuestión de la estimación voluntaria y libre de las partes no se
encuentra ausente, como se verá inmediatamente.
7. Para que tratemos en forma suficiente la cuestión,
el precio es de tres clases, es a saber, legal, natural y
convencional. …
Pues todos tratan expresamente del precio legal y
natural, y así llaman a aquél por el cual se acostumbra
vender las cosas en la república. Por tanto, si en ella en
alguna oportunidad no existe costumbre de vender algunas
cosas, se hará el precio convencional, esto es, aquél en el
cual convienen comprador y vendedor razonablemente,
como más abajo explicamos.
De modo que el precio legal es el que está tasado
por la república, el precio natural es la común estimación
en la república, y el precio en verdad convencional, es en
el cual convienen comprador y vendedor; y así entendida
esta división es adecuada y tratan de ellas todos los
doctores. …
El precio legal es lo que se tasa por la ley del
Príncipe, o de la república o de algún magistrado que
tenga poder para ello; y así se le dice comúnmente tasa.
Este precio es indivisible; …. “ El comprador siempre
pretende comprar por menos, y el vendedor, por el
contrario, vender más caro”. …“no hay quien no quiera
comprar barato y vender caro”.
Dado que es muy difícil conmensurar el valor de las
cosas al precio, para que cesen los fraudes y engaños, y
que no haya juicios fraudulentos en las compras y ventas
de los compradores y vendedores, o en el juicio vulgar de
costumbre en la república, en el cual, sin embargo, el error
y la avaricia pueden ocultarse fácilmente, para obviar estos

302
 dolos y fraudes, los príncipes y magistrados suelen estatuir
precios fijos y determinados, que todos juzgan como muy
equitativo. Y esto es el precio legal y es indivisible, según
Molina …
196. Queda la segunda parte de la sección, que
trata cuando el precio vulgar o natural concurre con el
precio convencional. De lo cual no encuentro nada tratado
en los doctores, porque no distinguen el precio
convencional del vulgar o recibido por el uso; sobre lo cual
nosotros razonamos que cuando en la república existen
algunas cosas exquisitas, y muy preciosas, no existe
precio legal tasado por el príncipe, ni vulgar o corriente,
porque las cosas son raras, y no se acostumbra comprar y
venderlas, sino que depende de muchas circunstancias
particulares, como son los caballos, los cuadros, las joyas
y las casas y predios, entra el precio convencional en
defecto del legal y vulgar, que se constituye por el acuerdo
de partes. Acuerdo que, para que se encuentre el precio
justo, debe hacerse más atentamente, cuanto más difícil
sea encontrarlo. El que se obtiene por atenta ponderación
y consideración de todas las circunstancias que hacen al
precio, y las reglas dadas, para que no se yerre en el
precio justo, con daño de la conciencia y obligación de
restitución. Lo cual, para que se haga rectamente,
aconsejan los doctores y el consejo de los prudentes y
timoratos y peritos.
De este modo el precio convencional tiene tanto
mayor latitud, y tanto mayor arbitrio, cuanto menos fijo es y
tasado por el príncipe, o por el precio vulgar, y cuando las
cosas a estimar son más variadas e ignotas.
El concepto objetivo de la equivalencia de las prestaciones no se
encuentra, pues, ausente en la obra de Oñate. Oñate parece distinguir
claramente dos mercados. El de las cosas que se acostumbra vender, en cuyo
caso es de aplicación el precio legal y el natural, y el de las que no forman un
mercado de operaciones corrientes, en cuyo caso, en principio, el precio justo
es el convencional, donde se retoma el libre ámbito de la voluntad, en forma
muy amplia, prácticamente coincidente con el concepto actual.
De todos modos, aún en este ámbito, esta libertad no se concibe como
irrestricta; está orientada por la razón. Oñate se cuida de afirmar que la libertad
de las partes es irrestricta en cuanto a la formación del precio, aún en los casos
del precio convencional. Sin embargo, en la práctica, se termina reconociendo
un ancho campo, una gran latitud y un amplio arbitrio a la voluntad de las
partes.

303
 III.6. DE LIBERO CONSENSO IN CONTRACTIBUS REQUISITO

III.6.1. La cuestión de la libertad

Como se ha visto, el consentimiento, aún cuando no fue considerado en
la antigüedad como el elemento esencial de la construcción del contrato como
concepto general, estuvo siempre vinculado con la idea de contrato. Lo que
constituye peculiar aporte del pensamiento jesuítico, que encuentra en Oñate
una expresión excelente es que, como consecuencia de haber definido el
contrato como consentimiento o pacto, se abre una amplia reflexión sobre la
cuestión de la libertad. El tratamiento de la cuestión de la libertad contractual
implica una profundización que tal vez excede todo lo que se había escrito,
constituyendo un verdadero manifiesto personalista, donde bien puede
colocarse el origen de la teoría de la autonomía de la voluntad. Se trata, en
nuestro concepto, de una disputación esencial en Oñate.
En el Exordio de la Disputación III “de libero consenso in contractibus
requisito”, expresa Oñate:
Dijimos en la definición que el contrato debe ser un
pacto; y definimos al pacto, según la sentencia de Labeón,
... ser el consenso de dos o más en la misma cosa; de lo
cual se sigue evidentemente que el contrato no puede
existir entre menos de dos personas, y que el
consentimiento libre requiere por lo menos dos
voluntades. Por tanto, de este libre consentimiento
requerido en los contratos, es que disertaremos en esta
disputación. Y lo primero es cuántas personas y voluntades
deben concurrir en el contrato. Luego si estas voluntades
son la estipulación, la policitación, la promesa y la
aceptación, y de qué modos cualquiera de ellas concurre al
contrato. ... Luego si estas voluntades deben ser libres,
esto es, deliberadas y libres, tanto por parte del intelecto,
del error y del engaño; como también por parte de la
voluntad, de la violencia y del miedo. Porque explican al
máximo toda la naturaleza del contrato, y conducen
especialmente a la práctica.

III.6.2. El principio del consensualismo

Oñate se manifiesta decididamente partidario del principio del
consensualismo.
T.I – Disp. II . S. IV - n. 139. Ciertamente el derecho
canónico juzgó mejor y más prudentemente, que todo
contrato se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes; y que todo consentimiento (es a saber: libre y
honesto e inmune a toda fuerza y miedo, y engaño)
produce no sólo obligación natural, sino también civil; pues
siempre adhiere la obligación civil a la natural,
promoviéndola y corroborándola; … Qué cosa hay tan
congruente con la fe humana, que aquello que entre ellos
acordaron, se cumpla? ... Nada hay tan natural, como
servir la paz y observar la equidad ...

304
 Como puede observarse, Oñate habla de la equidad no a propósito del
equilibrio del valor de las prestaciones, sino del cumplimiento del contrato, de la
naturalidad de la fuerza vinculante de aquello que se funda en la voluntad de
las partes.
T.I – Disp. II . S. IV - n. 140. Verdaderamente en el
derecho de Castilla, es muy cierto que toda necesidad de
tradición, escritura y estipulación 485 fue rechazada: porque
en la ley 3 del ordenamiento tit. 8 sancionó expresamente
que en este Reino, los todos los contratos y pactos valen, y
producen obligaciones no sólo naturales, sino civiles, en lo
cual consta que si un contratante quisiera obligarse a otro
de cualquier modo, así conste, incluso si ninguna tradición,
escritura o estipulación haya intervenido. .... “Pareciendo
que alguno se quiso obligar a otro por promission, o por
algún contrato o en otra manera, sea tenudo de cumplir
aquello, a que se obligó: y no pueda poner excepción, que
no fue hecha estipulación; que quiere decir prometimiento
con cierta solemnidad de derecho; o que fue hecho el
contrato o obligación entre ausentes, o que no fue hecho
ante escribano público; o que fue hecha a otra persona
privada, en nombre de otros entre absentes; o que se
obligó alguno que daría otro, o haría alguna cosa.
Mandamos, que toda vía vala la dicha obligación, y
contrato, que fuere hecho en qualquier manera, que
parezca, que uno se quiso obligar a otro”. Que se ve como
ley prudentísima, que amputa con un solo golpe todas las
trampas, fraudes y dolos del derecho común en la
exigencia de tradición, escrituras y máxime estipulaciones,
donde todos los negociantes están atentos a las
excusaciones por dolos y fraudes, y no a los contratos y
pactos convenidos....
Oñate refiere a este principio del consensualismo tanto en el derecho
natural, como en el canónico, como en el del Reino de Castilla.
T.I – Disp. II . S. V - n. 157. … según el derecho
natural, y el derecho canónico, y el derecho Hispano, todos
los pactos, aún cuando sean nudos, en los que conste de
modo suficiente en el foro exterior que los contratantes o
pactantes quisieron obligarse, dan lugar a obligación y
acción, eliminada y absolutamente abolida esta
supersticiosa vigilancia de los pactos nudos por el derecho
común, y eliminadas con ella muchas dudas, fraudes, y
litigios y abusos.
T.I – Disp. II . S. V - n. 159. La quinta conclusión es
que todos los pactos nudos en los cuales los contrayentes
quieren obligarse, inducen obligación en derecho canónico.
…
T.I – Disp. II . S. V - n. (166). La sexta conclusión es
que los pactos nudos en el Reino de Castilla paren

485
Se refiere a la teoría de los vestidos.

305
 acciones y obligaciones civiles. ... De donde la ley natural,
la ley canónica, y la ley española absolutamente
consienten; y así innumerables dificultades, fraudes,
litigios, y abusos son eliminados por la disposición y
claridad de la ley; y prudentísimamente se restituye la
libertad a los contratantes, de que cuando quieran y del
modo que quieran, se quieran obligar, ellos sea ratificado
en ambos foros en los que convinieren, y que se observe
santa e inviolablemente. Porque el derecho canónico y el
derecho hispano corrigen el derecho común, concediendo
a los pactos nudos todas las acciones y obligaciones
civiles, que aquél negaba.
Es interesante señalar que el fundamento práctico que da Oñate para
defender el principio del consensualismo es el mismo que daba la escuela
contraria para rechazarlo. En efecto, el principio que se opone al
consensualismo, en suma, lo que sostiene es que el pacto nudo no da acción
para reclamar forzadamente el cumplimiento. El fundamento era evitar la
multiplicación de los pleitos (ne lite multiplicaretur) que es precisamente el
mismo al que acude Oñate para fundar la solución contraria. 486
Pero desde el punto de vista teórico, aparece impactante el respeto a la
libertad de las partes, más aún tomando en consideración las expresiones que
siguen. Esta ubicación del consentimiento en el centro de la teoría del contrato
es reafirmada por un razonamiento que pone en evidencia la influencia del
humanismo en la obra de Oñate.
T. I - D.1- s. V - n. 62. … no es potestad de ningún
Juez o Príncipe, ni del Rey, ni del Papa poder obligar por
contrato sin el consentimiento. Podrá cualquiera de ellos, y
con mayor razón Dios, obligar a lo mismo a lo que se
obligan los contrayentes; pero la obligación por contrato,
no existirá sin el consentimiento de los contrayentes;
porque el contrato requiere esencialmente la intención de
obligarse. Para que los hombres usen y disfruten sus
cosas, así se quiere que el dominio de las cosas y las
partes del dominio dependan de su voluntad, de modo que,
si quieren puedan transferir el dominio o cualquiera de sus
partes, puedan obligarse, y recibir obligaciones, o
aceptarlas, y esto es contratar; porque los contratos
dependen de su libre voluntad, y consentimiento, y de la
intención de obligarse. De donde emana el proloquio: el
acto no opera más allá de la intención del agente. Así que
donde falta el consentimiento, y la intención de obligarse,
no sólo el contrato no es obligatorio, sino que no es
contrato.
El contrato es pues concebido, en la forma más radical, como libre
consentimiento. Ni el Rey, ni el Papa tienen poder para sustituir el libre
consentimiento del hombre. Puede obligar a sus súbditos, pero no por contrato;
habrán de acudir a otra fuente de las obIigaciones, porque ciertamente el

486
Lo que habla de la futilidad del argumento … a menos de que se disponga de una
estadística.

306
contrato no es la única; pero no podrán decir que sus súbditos están obligados
por contrato.
Pero el manifiesto consensualista va más allá. La argumentación
aportada por Oñate, de particular valor, por provenir de un consumado teólogo,
incluye la afirmación de que incluso Dios, en su omnipotencia, no puede
sustituir la voluntad del hombre para hacer un contrato, y ello en virtud de que
creó al hombre con libertad, y que el contrato es un acto humano libre. En la
base del contrato, está pues la acción del hombre libre, hecho libre por el
mismo Dios para la administración del mundo; y siendo la contratación nada
más que la manifestación de la libertad del hombre de disponer, en primer lugar
de la propiedad, y en segundo lugar, de sus propias acciones, ella opera en un
ámbito completamente autónomo, del cual el hombre es el único sujeto y el
único responsable. Dios puede obligar al hombre, porque es omnipotente, pero
no obligarlo por contrato sin su voluntad, porque el contrato es acto del hombre
libre, y Dios no puede ir contra la esencia de la cosas.
Se trata de un misterio central de la Fe cristiana y católica que lleva de la
mano la jerarquización de la autonomía de la voluntad.
Hemos sostenido que el origen de la doctrina remonta a Suárez en su
De Legibus, a Molina en su Concordia Liberi Abritri, y más atrás todavía, a la
propia obra de Ignacio de Loyola. Es que el tema de la libertad humana resulta
central en la espiritualidad ignaciana: resulta ser el “topos” desde el cual los
jesuitas analizan el contrato.
La argumentación continúa, razonando Oñate por la negativa en lugar
de hacerlo por la afirmativa.
T.I – Disp. III – S. I – n. 17. Ningún derecho, o
potestad Regia, o Pontificia puede dispensar, que sin la
voluntad de otro contratante, y su consentimiento, se
celebren contratos, solamente por una voluntad. Por el
contrario, ni la divina potestad. Podría ciertamente Dios, el
Papa o el Rey hacer por su absoluta voluntad que sigan los
mismos efectos que seguirían según el contrato. V. Gr.
Que se transfiera el dominio de una casa por su absoluta
voluntad; o el precio que se debe transferir por la venta, lo
sea sin la voluntad del vendedor o del comprador. Pero
que haya venta o compra no lo pueden hacer, o que sea
un verdadero contrato; porque no pueden cambiar las
naturalezas y esencias de las cosas; y dos voluntades de
los contratantes son de la esencia y definición del contrato.
Ni tampoco podrían hacer que un contrato nulo, por
defecto de la voluntad del otro, sea válido, supliendo por su
absoluta potencia el defecto de la voluntad, v. Gr. en el
matrimonio, o en la profesión religiosa nula por defecto de
la voluntad; porque la voluntad y el consentimiento de los
cónyuges, y de los religiosos, y de cualquier otro
contratante, son de la esencia del contrato, y son su causa
formal, que ni Dios puede suplir; …
Resulta clarísimo y hasta pedagógicamente explicado el fundamento de
la libertad de contrato, y la consecuencia, que es que el consentimiento no es
nada más ni nada menos que la causa formal del contrato, esto es, lo que
constituye su esencia, el elemento necesario y suficiente para la existencia del

307
contrato. Qué otra cosa es la autonomía de la voluntad en su presentación más
clásica?
En T. II, D. IV, S. I n. 7, Oñate también expresa la esencialidad del
consentimiento afirmando que por la violencia se puede robar y mediante el
engaño, embaucar, pero no crear derechos.

III.6.3. Un corolario: el principio de subsidiariedad del Estado y del

derecho positivo
Se puede extraer como consecuencia de la doctrina de Oñate el
rudimento de la afirmación del principio de subisidiariedad del Estado, por lo
demás, expresamente manifestado en la obra. La contratación es cuestión de
intereses privados y de su voluntad. El derecho no debe intervenir en la
contratación salvo para prestar su vis coactiva a lo convenido por las partes,
sino cuando está en juego el interés de los incapaces o de los terceros.
T.I – Disp. III – S. I – n. 23. Como colofón de esta
sección, y confirmación de lo que dijimos sobre las dos
voluntades de contrayentes requeridas, hay que notar tres
cosas.
La primera es, que el derecho en ninguna parte
suple la voluntad de los contratantes; sino que siempre
exige la voluntad de los mismos; ya sea expresa, ya tácita;
a menos que sea forzado por la necesidad, es a saber:
porque los contratantes no tienen ni pueden tener voluntad,
como cuando el contrayente es persona ficta, como la
ciudad, o cualquier universidad, o herencia yacente; ... o
cuando pueden tener voluntad, pero débil, y poco
deliberativa, e imprudente en sus cosas; como ocurre en
los pupilos y los menores, y en los pródigos y las mujeres.
… Quiere ciertamente el derecho, y dispone para cada uno
su voluntad de contratar, en cuanto es posible; pero en los
predichos casos, es preciso suplir sus voluntades; o por la
imposibilidad de querer, o por la debilidad de la
deliberación, no sea que se pierdan a sí mismos por sus
contratos; o se pierdan los derechos de otros; ....
El mismo principio subsidiarista y consensualista alumbra el contrato y la
transferencia de los derechos.
T.I – Disp. II. S. V - n. 158. … acerca de las cosas
temporales, el hombre las tiene en su dominio, y su
voluntad y deseo debe cumplirse, pues cualquiera debe ser
en esto, el moderador y árbitro en sus cosas (lo que es
regla de derecho), y cada cual en sus cosas dicta sus
propias leyes. … Porque es derecho indubitado que estos
pactos, obligan en general en conciencia a pecado mortal,
y si no se cumplen obligan a la restitución del principal, y a
todos los daños … Y esto se prueba por esta razón.
Porque antes de toda ley civil, la obligación se originaba
por el nudo pacto; y entonces había contrato y pacto, y las
obligaciones y acciones y excepciones naturales y el
comercio de los hombres, sin duda obligaban a la
restitución, pero por las leyes civiles estas acciones y

308
 obligaciones no fueron eliminadas, y anuladas (en ningún
momento consta que haya existido esta anulación) y por
tanto permanece la obligación natural.
Es manifiesta la consecuencia, porque de otra forma
sería inicuo, y excedería a la fuerza y potestad de las
leyes civiles y de los Reyes y emperadores, que, no
estando obligado por el derecho natural, se obligara y
compeliera a nadie a la transferencia del dominio, o del
usufructo, o del uso de sus propias cosas, no habiendo una
ley imperativa de Dios, ni necesidad de la República.
Porque (lo que es de notar por encima de todo) las
leyes comunes que se dan sobre las acciones y las
obligaciones civiles de los contratos, no crean obligaciones
y acciones naturales, sino que prestan su fuerza, y su
auxilio del brazo secular, y refuerzan y confirman, y son
ministras de las leyes naturales, para que se las haga
cumplir, y conduzcan a su ejecución.
La tesis central es que la fuerza de la obligación está dada por la
voluntad del individuo, antes que por el derecho positivo. O sea que la voluntad
de las partes no sólo es esencia del contrato, sino que el contrato se eleva a
consideración de herramienta por excelencia del comercio jurídico. No es la ley
la que está llamada, normalmente, a atribuir bienes y servicios, sino que es el
propio sujeto, con su voluntad y deseo, ejerciendo un acto libre, quien,
consintiendo el contrato, acepta dar y recibir.
El derecho positivo meramente toma la realidad moral y social y le da
fuerza vinculante coercitiva. Se trata del germen del principio de subsidiariedad
del Estado.

III.6.4. Elementos del consentimiento: propuesta y aceptación

El carácter exquisitamente jurídico de la obra de Oñate se aprecia en
que a continuación, se procede al análisis del consentimiento, separando sus
elementos constitutivos: promesa (propuesta) y aceptación.
(T. I - D.1- s.IV - n. 40). En segundo lugar se sigue,
que en todo contrato se encuentra por lo menos dos
voluntades de contratantes, porque el consentimiento, o
convención, como es unión de dos, o de más voluntades
en el mismo objeto querido, no puede ser entre menos de
dos personas… Puesto que ya sea venta, o donación, o
conducción o cualquier otra causa de la contratación, no
puede iniciarse ni permanecer el efecto sin que el ánimo de
ambos consienta. Como estas voluntades se ordenan a la
transferencia del dominio, la voluntad de transferir el
dominio, y de obligarse a ello, se llama promesa; la
voluntad de aquel que no es el dueño de la cosa, sino
aquél a quien se transfiere el dominio de ella, se llama
aceptación.
Como se advierte, el discurso avanza en el sentido de analizar el
contenido del consentimiento. El consentimiento está formado por propuesta y
aceptación, y ambos son elementos “esenciales” del contrato.

309
 T. I - D.1- s.IV - n. 41. De lo cual se sigue en tercer
lugar que la promesa y la aceptación, deben encontrarse
en todo contrato en forma esencial y necesaria, y sin
ninguna excepción; porque en todo contrato se encuentran
estas dos voluntades, una de querer transferir el dominio, o
parte de él, que está dirigida al otro, con la intención de
obligarse, se llama promesa; la otra, del que quiere recibir
para sí el dominio que se le ofrece, y consiente en la
recepción y obligación de ello, que se llama aceptación.
Es menester adelantar que la expresión dominio se toma en Oñate en
sentido más amplio que el de propiedad, comprendiendo también los derechos
reales menores, el uso, e incluso los derechos de garantía. Evidentemente la
idea de contrato reposa en la idea de propiedad, o mejor, de titularidad. Puede
reconocerse la idea más amplia de “derecho subjetivo”. Los estudios
historiográficos tienden a coincidir en que la Escuela de Salamanca y el
pensamiento jesuítico son responsables del viraje desde la concepción objetiva
del derecho, a la visión subjetiva; se trata del concepto de derecho subjetivo
como facultad. Dios entregó la creación al hombre, dándole el dominio de sí
mismo y de las cosas. Y no puede haber dominio, sin que se pueda disponer
de las cosas. Esta disposición se hace por el contrato, por lo que el contrato es
esencialmente el acto de disposición de derechos sobre las cosas entregadas
por Dios al hombre. No se trata de un razonamiento muy distinto que el de
Domat.
Sigue razonando Oñate en cuanto al carácter obligatorio o no de la
propuesta, concluyendo que mientras no sea aceptada, no puede haber
obligación.-
T. I - D.1- s.IV - n. 42. … antes de la aceptación
cualquier promesa de donación, aceptilación, o cualquier
otra, aún cuando sea voluntad absoluta de donar o de
transferir el dominio, no es contrato; ni se genera la fuerza
de la obligación del contrato ni por el contrato, porque lo
que no es pacto, no puede ser contrato; y lo que aún no es
consentimiento de dos voluntades, no puede ser pacto.
T. I - D.1- s.IV - n. 43. … ninguna estipulación,
cualquiera sea las palabras empleadas, entendidas
propiamente, ante la cual aparezca la promesa, por fuerza
de la sola estipulación, es contrato, por la misma razón,
porque se dice que éste es consenso y convención de dos
voluntades, y de otra forma pacto no puede ser: ni contra
esto vale que la estipulación en todas partes utilice la
palabra contrato. Se entiende (aquí) a la estipulación, no
propia y estricta, como provocación a la promesa, que se
hace por la interrogación; sino que incluye también a la
promesa, que se hace por el mismo provocado, y que
consiente en la estipulación, como probaremos cuando
tratemos sobre la estipulación.
Oñate aclara a continuación una confusión secular respecto a la
promesa unilateral y a la donación de acuerdo con las pautas modernas,
declarando que la propuesta de cualquier contrato será revocable antes de la
aceptación, porque no hay contrato.

310
 T. I - D.1- s.IV - n. 44. … que la donación antes de la
aceptación puede ser revocada, y dar lugar a la penitencia,
es muy verdadero, porque antes de la aceptación, la
donación, o la promesa, no es contrato, ni puede producir
obligación; … esto es común a todos los contratos, que
como son esencialmente pactos, no pueden obligar antes
del consentimiento y de la aceptación. Por tanto como no
obligan, ni el donatario ni el promisario adquieren acción o
derecho antes de la aceptación, y el donante no le irroga
ninguna injuria y no incumple ninguna obligación
rechazando y revocando … la donación, la promesa o
cualquier otro contrato.
De modo que en la teoría general del contrato de Oñate cabe
cómodamente el contrato de donación, por cuanto está estructurado en torno al
acuerdo de voluntades, y produce una obligación en justicia en cabeza del
donante en virtud del acuerdo de voluntades.
Oñate continúa con un discurso totalmente congruente con la teoría de
la autonomía de la voluntad. La propuesta y aceptación, esto es, el
consentimiento, es elemento constitutivo necesario y suficiente, para que nazca
el contrato. Esta enunciación de que el consentimiento es elemento necesario y
suficiente, constituye el centro de la teoría moderna del contrato. Oñate cambia
diez siglos de tradición escolástica, afirmando que el consentimiento es de por
sí suficiente para generar una obligación en justicia. Anticipa la teoría de la
autonomía de la voluntad.
T. I - D.1- s.IV - n. 47. … la promesa y la aceptación
son las partes esenciales del contrato; así como la materia
y la forma integran esencialmente al hombre; o así como
en los Sacramentos su materia y la forma de las palabras
los integran, por ejemplo el agua y las palabras en el
Bautismo. Porque tanto la promesa como la aceptación
son necesarias para el contrato, y suficientes para
perfeccionarlo, y una de ellas sola no alcanza. Pues el
contrato es un compuesto ordenado a lo moral, y apto para
transferir el dominio, o parte de él; pero para transferirlo es
necesario y suficiente que exista promesa y voluntad eficaz
de dar de parte del que da, y la aceptación de parte del
que recibe; por tanto son partes integrantes esenciales del
contrato, así como la materia y la forma.
Oñate considera el contrato como un acto humano moral. Sin embargo,
como hemos visto claramente en la disquisición de la espada, 487 Oñate
distingue claramente la validez, la justicia o equidad, y la licitud moral del
contrato. Si alguien compra una espada, existiendo consentimiento, que es el
elemento esencial, el contrato es rato y válido. Si la compra es por un precio
inferior al justo, el contrato será injusto, pero no por ello dejará de ser rato y
válido. Por otra parte, si la espada se compra para defender a la patria, el
contrato será moralmente bueno; si se compra para cometer un crimen, será un
acto moralmente malo y reprobado en conciencia. De modo que, en la teoría de
Oñate, el contrato, en su propio “ser contrato”, es moralmente indiferente.

487
Ver supra, III.4.12.

311
 El contrato forma parte del dominio y administración de las cosas; pero
particularmente de la administración de los propios actos. El derecho de
propiedad no es tal sin el contrato, sin que el individuo pueda disponer de la
propiedad por contrato: de lo que es suyo, por acto de su propia voluntad.
T.I – Disp. III – S. I – n. 12. Tercera conclusión. En
todo contrato, como mínimo, dos voluntades deben
interceder ... En todas las cosas, cuyo dominio se
transfiere, corresponde que concurra el afecto de ambas
partes contrayentes; pues sin él, ya sea la donación, ya la
venta, la conducción o cualquier otra causa de contratar
(esto es cualquier otro contrato), si no es con el ánimo de
ambos, no puede perdurar en el efecto que se pretende ...
de donde la compra y la venta requieren consentimiento;
porque también en la misma definición de pacto y contrato
esto es verdad, porque cosa verdaderamente esencial es
que conste que hay dos voluntades ... y es por sí evidente
de la definición de los pactos y contratos, que no se puede
dar contrato sin que concurran dos voluntades. Se prueba
por la partícula (obligatorio) porque la obligación, tanto
activa como pasiva, no surge por sola voluntad del
contratante; porque nadie puede obligar a otro por
contrato, sino voluntariamente, y admitiendo la obligación
por acto libre. Puesto que la obligación es carga incluso
moral muy grave, máxime si es en justicia; si no se origina
por el delito o el cuasi delito, no es equitativo ni se lleva
que se imponga a otro sin su voluntad. De igual modo,
quien obliga, no obliga sino queriendo obligar; porque
obligar es acto humano moral, que siempre depende de la
voluntad libre; porque así como pecar y merecer no se
puede de cualquier manera, sino queriendo, así obligar u
obligarse nadie puede, sino quien quiere. Del mismo modo
de parte del aceptante, es necesario que concurra la
voluntad y el consentimiento; porque o el contrato es
oneroso, o lucrativo; si es oneroso, por tanto, quien impone
obligaciones, debe recíprocamente el otro sufrir otra
obligación onerosa; de otro modo el contrato no es igual;
estas cargas ciertamente deben sufrirse por voluntad libre,
de otra forma el hombre no es libre, y se le infiere injuria. Si
en verdad el contrato es gratuito, que suscita obligación en
el otro, no existiendo obligación recíproca; pero el beneficio
no se confiere contra la voluntad.
Por lo tanto en todo contrato se requieren voluntades.
Es difícil explicar más claramente el principio constitucional de libertad.

III.6.5. Diversos conceptos de promesa

Puede apreciarse en los autores de la época, una cierta confusión entre
las acepciones del concepto de promesa. Es por ello que Oñate dedica una
especial atención a la separación de los diversos significados que, en los
autores, se han atribuido a la palabra promesa, que según Oñate, son los
siguientes:

312
 1. Promesa como expresión no vinculante
jurídicamente, es decir, en sentido impropio.
2. Promesa como propuesta, es decir, como parte
del contrato o del consentimiento contractual, no seguida
necesariamente de aceptación. Es la manifestación
unilateral de querer obligarse, expresa la intención de
obligarse.
T.I – Disp. III – S. III – n. 44. … Se dice promesa
propiamente (o sea el propósito absoluto de obligarse
frente a otro por la virtud de la justicia conmutativa antes
de la aceptación) aún cuando luego de ella, la aceptación
y el consentimiento de ella, que es la promesa (que se dice
estipulación en el derecho) se agregue o no; y de este
modo la promesa es una de las dos partes del contrato; en
potencia, mientras no sea aceptada; en acto
verdaderamente, si se conjuga con la aceptación, …
3. Promesa como conjunto de la propuesta y de la
aceptación, esto es, como contrato.
… también se entiende la promesa
frecuentísimamente en el derecho, como igual al
significado del propósito junto con la aceptación, y al
mismo tiempo que ella, y así la promesa es verdadero
contrato y da nacimiento a la obligación, y por ella se dice
que es promitente; ... y de ella existe frecuentísima
mención en el derecho, e interviene en todos los contratos,
pues todos constan de promesa y aceptación, como vemos
más abajo.
4. Propuesta como contrato de donación, obligatorio
antes de que se entregue la cosa.
T.I – Disp. III – S. III – n. 46. … en cuarto lugar, la
promesa se entiende como el propósito de obligarse según
la justicia conmutativa, pero no en cualquier contrato, sino
en el contrato de donación solamente y al mismo tiempo
que la aceptación; pero antes de que se consume la
donación. Lo que suelen decir los iusperitos se toma por
donación cuando no ha comenzado la tradición, sino la
promesa; y de este modo la promesa produce un contrato
especial; es decir cierta especie de contrato, del cual
instituimos un propio tratado en el segundo tomo.
En esta disputación sobre el consentimiento, la expresión “promesa” es
tomada aquí en el sentido de propuesta, es decir como parte del contrato, no
seguida necesariamente de aceptación.
T.I – Disp. III – S. III – n. 44... Se dice promesa
propiamente (o sea el propósito absoluto de obligarse
frente a otro por la virtud de la justicia conmutativa antes
de la aceptación) aún cuando luego de ella, la aceptación
y el consentimiento de ella, que es la promesa (que se dice
estipulación en el derecho) se agregue o no; y de este
modo la promesa es otra parte del contrato; en potencia,

313
 mientras no sea aceptada; en acto verdaderamente, si se
conjuga con la aceptación,
Por otra parte, está la aceptación, como voluntad de
obligar al proponente.
T.I – Disp. III – S. III – n. 47. La aceptación …
significa la voluntad de imponer a otro una obligación de
dar o hacer algo en justicia; o mejor, el consenso en la
voluntad de otro, que ya se inclina a asumir una obligación
por la justicia; este consenso completa y perfecciona el
contrato y le impone como una última mano, y se le agrega
como complemento de él, como la forma a la materia;
porque por la promesa se presupone ya, que quiere
obligarse, y recibir la obligación voluntariamente, y por la
aceptación sobreviene quien quiere obligar al otro y
producir la obligación; y por lo tanto ambos
simultáneamente forman, esto es, dan lugar y producen la
obligación, y nada falta ya para complementar el contrato.
Policitación. Oñate trata detalladamente el régimen especial de la
policitación, instituto propio del derecho romano, según el cual, aunque no
medie consentimiento expreso, en atención al interés público, se entiende
perfeccionado el contrato y nacida la obligación, distinguiéndolo de la promesa
en sentido propio. Se trataba de determinadas promesas hechas al público en
interés de la colectividad. Dado su mero carácter histórico no nos referiremos a
ella.

III.6.6. La estipulación. Su función y su trascendencia en el marco de

una teoría de la solemnidad
Los razonamientos que vienen de exponerse se complementan con las
explicaciones que hace Oñate sobre la función de la estipulación en el derecho
romano: arrojar claridad sobre la intención, esto es, sobre el aspecto subjetivo,
que es siempre de difícil determinación. En efecto, tradicionalmente, la fórmula
de la estipulatio era el signum iuridicum ac certissimum de la intención de
obligarse. Pero era sólo un ejemplo, aún cuando particularmente relevante en
la vida jurídica. Dado que el contrato es una proyección de la libertad – y
especialmente de la libertad de obligarse a través de un acto de voluntad 488 –
no era posible restringir los signos de los cuales deducir tal voluntad; cualquier
circunstancia podía ser empleada a tal fin por el intérprete. 489
T. I - D.I- s. V - n. 68. Aquí ya entiendes de dónde se
originan las estipulaciones civiles y Romanas en todo el
derecho muy célebre y usadísimo … Como también los
emperadores vieron que las palabras del contrato pueden
proferirse en cinco sentidos e intenciones predichas, y sólo
en el quinto realizan el contrato, cuyas obligaciones
488
The promise principle, which in this book I argue is the moral basis of contract law, is that
principle by which persons may impose on themseves obligations where none existed before.
FRIED, Charles, Contract as promise, Harvard University Press, Cambridge (Mass), 1981, p, 1.
489
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
285. (nota 46: sancitum expresse est in hoc regno contractus & pacta omnia valere, &
obligationem non solum naturalem, sed etiam civilem producere, in quibus constat unum
contrahentium se voluisse alteri obligare, quomoducumque id constet. Tract. I, disp.. II sect. IV
n. 140, 34).

314
 naturales el derecho ampara con sus obligaciones y auxilio
civil, como consta cuando los contratantes así profieren las
palabras con intención de obligarse y de realizar un
contrato, y requieren estipulación y precedente
interrogación, queriendo obligar al otro.
T. I - D.I- s. V - n. 69. Y la respuesta de ellos, que
vale tanto como el signo jurídico, y la intención predicha
certísima, de obligarse, y querer celebrar el contrato; las
cuales, una vez puestas, presumen el contrato y la
obligación; y las cuales, si faltan, no presumen el contrato,
y la obligación: y así no nacen de ellas obligaciones o
acciones civiles, ni el derecho le imparte su fuerza y
auxilio; como confirmaremos cuando tratemos sobre la
estipulación.
De modo que puede verse formulada una teoría de la solemnidad,
definida como forma de expresión del consentimiento, que es aplicable a
cualquier contrato. Con esta posición, Oñate contradirá a Molina, que
consideraba a la estipulación como un contrato nominado. Oñate comprende
perfectamente que la forma solemne no constituye un tipo contractual, sino una
forma abstracta, aplicable al consentimiento en cualquier contrato.
Es pues a propósito de la estipulación que Oñate ensaya una detallada
teoría de la solemnidad.
T.I – Disp. III – S. III – n. 50. La estipulación es
celebérrima en el derecho civil; … la estipulación no es de
derecho natural, o de derecho de gentes, sino de derecho
civil, inventada por los romanos; en la cual, por tanto,
mucho se apoyaban y mucho confiaban.
La estipulación se inventó (como ya dije) para
confirmar los contratos y pactos nudos; porque como las
palabras (pueden entenderse) en múltiples sentidos, ya
enunciativo, ya promisivo, no entendiendo obligarse en
justicia, como se requiere en los contratos; se estableció la
estipulación por palabras solemnes, y entonces los
estipulantes, los testigos y los jueces se aseguraban de
que hubiera existido la intención de obligarse por la justicia
conmutativa. Porque las palabras significaban eso por la
interrogación, y máxime porque la fórmula que se
agregaba por imposición de la República y de la ley,
significaba la obligación por la justicia. De donde los
contratos hechos por estipulación, aseveraban la
obligación. Los contratos que se hacían sin estipulación, se
llamaban pactos nudos, no afirmaban obligar, en todo caso
no civilmente.
El tratamiento que hace Oñate de la Estipulación dice mucho en cuanto
a su teoría del contrato. Es particularmente relevante su discusión con Molina,
quien sostenía que la estipulación convierte el contrato en nominado. Oñate
expresa su desacuerdo, distinguiendo entre causa y formalidad. La causa es el
contenido del contrato, su función, su utilidad como instrumento específico de
los intercambios, y por ello el derecho le confiere un nombre específico. La

315
estipulación es una forma vacía, es una mera formalidad en el modo de
manifestar la voluntad. Es el germen de la teoría del acto solemne.
T.I – Disp. III – S. III – n. 51. Consta por tanto, en la
interrogación que provoca la promesa, por palabras
legítimas y solemnes por la misma ley, y en la congrua
respuesta concurrente a la interrogación. Palabras por las
cuales, por otra parte, la estipulación se perfecciona
totalmente, lo que se establece en de verb. Obligationibus
es a saber: prometes? Prometo; te comprometes? Me
comprometo. Darás? Daré. Harás? Haré.” Las cuales si no
se agregaran, formalmente, no seguiría una obligación de
esta estipulación.
Sobre esta estipulación, … los doctores difieren.
Primero, que no es un contrato determinado, sino que
transita por todos los contratos, tanto nominados como
innominados; porque es un modo de contratar por medio
de la inicial interrogación por las palabras y seguida por la
respuesta de quien consiente; lo que puede agregarse a
cualquier contrato, tanto gratuito como oneroso, tanto
nominado como innominado.
Pero … no place lo que dice Alexander, y Molina
disp. 253, que por la estipulación los contratos
innominados se convierten en nominados; la estipulación
en verdad ocurre en cualquier contrato, según su
naturaleza, y es un modo accidental de celebrar el
contrato, ni puede convertir el contrato en nominado,
puesto que por ella no pasa a tener un nombre propio y
toda vez que se emplea el nombre de estipulación, esto no
hace que el contrato sea nominado; porque la estipulación
no es un nombre específico, sino un género, como la
permutación, la transacción y otros de los cuales más
arriba dijimos no ser contratos nominados según Bartolo …
y la mayoría de los Doctores. En verdad no sólo es nombre
de género subalterno (lo que sería suficiente) sino
generalísimo, competiendo a todo contrato, que así como
puede celebrarse por el solo consentimiento o por la
tradición de la cosa, así también puede celebrarse por la
estipulación. Pero tal vez no quisieron esto los más arriba
citados; sino que los pactos nudos, que según el derecho
de gentes a menudo citado, no paren obligaciones, o
acciones civiles, por la estipulación se visten y adquieren
fuerza, para que produzcan obligaciones y acciones; y así
ya son obligatorios, y se transforman en contratos, lo que
es muy cierto, pero innominados.

III.6.7. Simulación
El concepto de que el contrato es esencialmente consentimiento,
conduce a Oñate a esbozar también una teoría de la simulación.
T.I – Disp. III – S. I – n. 18. En sexto lugar se sigue.
Los contratos fictos no son contratos, ya sea si falta la

316
 voluntad de contratar de ambas partes, ya sea si falta sólo
una; y cuando el contrato es ficto, no se produce verdadero
contrato; sino ficto y nulo, y aparente, así como el hombre
ficto, pintado o aparente no es un hombre verdadero;
porque el contrato requiere esencialmente dos voluntades
verdaderas, ... porque la voluntad de los contratantes es
causa formal del contrato que es la razón legítima y
verdadera.
T.I – Disp. III – S. I – n. 22. En décimo lugar sigue.
Los contratos simulados en fraude de los acreedores, no
son contratos, porque falta la voluntad de contratar, y de
obligarse; si bien en virtud del fraude se obligan a la
restitución. No son – digamos – contratos, no sólo porque
por el derecho se los anula, como queda de manifiesto en
todo el titulo sobre contratos en fraude de los acreedores;
sino porque por el derecho natural son nulos por defecto
de la voluntad de contratar, y de obligarse.
Oñate trata la cuestión de la simulación en oportunidad de referirse al
consentimiento. Retomará la cuestión en ocasión de analizar la nulidad del
contrato. La ausencia de consentimiento, es decir, la voluntad de querer el
contrato como mera apariencia, determina la falta de consentimiento y por ende
la nulidad por simulación.

III.6.8. Concepto de parte contractual

Como consecuencia de asumir la definición de pacto como género del
contrato, Oñate analiza el concepto de parte, expresando en su teoría general
del contrato la necesidad de la existencia de dos o más partes.
T. I - D.I- s.IV - n. 39. En primer lugar, de esta
definición de pacto se sigue que el contrato no puede
existir si no es entre un mínimo de dos personas, puesto
que en la definición de pacto, dijimos que es el
consentimiento entre dos o más personas; porque el
contrato consigo mismo no puede existir. Puede también
haber un contrato entre cuatro, entre cien, o entre más,
como entre las ciudades, las provincias o los reinos, y
permanentemente vemos negociaciones en el contrato de
sociedad, negociando y en la paz en la contratación, que
se hacen cotidianamente, y que los pactos contienen paz.
…
La sección I trata sobre qué personas y voluntades deben interceder en
los contratos.
T.I – Disp. III – S. I – n. 1. Dado que el título es
claro, empezamos por la conclusión. En todo contrato,
como mínimo, se requiere la persona de dos contratantes.
La conclusión queda de manifiesto por la definición del
contrato; es ciertamente pacto que obliga en justicia ...
(Además), porque la obligación no puede ser consigo
mismo; y menos que entre dos no puede ser … y porque la
partícula “en justicia”, que es conmutativa, …, no puede ser
entre menos de dos, por tanto tampoco el contrato ....

317
 Oñate distingue claramente entre parte y persona.
T.I – Disp. III – S. I – n. 9. … los contratos se
pueden celebrar no sólo entre los Colegios, que consisten
en muchas personas, y entre las ciudades, que constan de
muchos colegios; y entre las Provincias, que constan de
muchas ciudades; y entre los reinos, que constan de
muchas provincias; y entre los imperios, que constan de
muchos reinos.
En este punto, Oñate trata algunas cuestiones teológicas que
afortunadamente no tenemos que resolver como civilistas.
T.I – Disp. III – S. I – n. 2. De lo que se sigue en
primer lugar, que el contrato, o el comercio, entre los
animales o con los animales no puede ser; porque no son
personas, ni tienen voluntad, ni consentimiento.
T.I – Disp. III – S. I – n. 3. En segundo lugar, se
sigue, que entre la naturaleza divina y humana de Cristo,
no puede haber contrato, porque aún cuando son de
naturaleza distinta y son dos, y también dos voluntades, sin
embargo están unidas hipostáticamente en sólo una
persona, esto es, el Verbo; y el contrato no puede constar
en una sola persona.
T.I – Disp. III – S. I – n. 4. En tercer lugar coligo que
en lo divino, entre el Padre y el Hijo, de parte de las
personas, no repugna que interceda contrato; pero de
parte de la naturaleza repugnaría, porque son una y
simplísima. De donde dado que en Cristo Señor hubo dos
naturalezas, entre ellas y el Padre mismo, se dice que
según la naturaleza humana y el Padre eterno según la
divina, podría haber contrato; porque las personas son dos
y las naturalezas en Cristo son dos, y las voluntades dos,
es a saber, humana, y divina. En verdad de hecho hubo un
verdadero contrato de Redención del género humano,
como en su lugar probamos.
En cuarto lugar se sigue que entre Dios y los
hombres puede interceder verdadero contrato; porque las
personas son dos, y las naturalezas y voluntades dos, y de
parte de las obligaciones no repugna, como en su lugar
probamos en el contrato de salvación, de religión y otros.

III.6.9. El problema de la representación

Oñate toca también la cuestión de la representación, en la cual existe
una parte formal y otro sujeto que actúa como parte material. Para ello sigue el
método escolástico de plantear dificultades y resolverlas.
T.I – Disp. III – S. I – n. 7. Pero ante lo cual dos son
las dificultades que hay que solventar, que se ven surgir
contra las conclusiones dichas.
La primera es referente a los Capítulos, tanto
Eclesiásticos como seculares, y las ciudades y las
religiones y las comunidades; porque todas celebran

318
 contratos, cuando no son verdaderas personas; sino fictas,
por la ficción del derecho; ….
La segunda y mayor dificultad es la del tutor y
curador, y tercero, el hijo de familia y el siervo estipulan por
el dueño y el padre de familia y el procurador por el dueño,
del cual tienen facultad; y valen los contratos y en ellos los
padres de familia y los dueños son los contrayentes, cuyos
negocios se gestiona, y sin embargo de ningún modo su
voluntad opera en esos contratos, …. A esto se responde
brevemente.
T.I – Disp. III – S. I – n. 8. A lo primero se responde
que en el contrato, así como las personas tienen verdadero
dominio (aunque no lo hayan adquirido por la propia
voluntad), así hacen verdaderos contratos; si bien no
propiamente, sino en forma ficta, también concurre la
voluntad. De ese modo contratan sobre sus cosas, cuyo
dominio tienen. … Porque son personas fictas, contraen
por voluntad ficta, pero siempre verdadera de sus
procuradores, o representantes de las personas fictas.
Al segundo, se responde que los contratos
celebrados por tutores, en cuanto son celebrados a
nombre del mismo tutor, son por propia persona; en cuanto
en verdad son contraídos para el pupilo por terceras
personas, o procuradores o mandatarios de los pupilos. No
hay por otra parte inconveniente, o nada nuevo, en que la
misma persona actúe de dos maneras en el contrato, a
saber propia en lo propio, y ajena en lo ajeno, que por el
mismo se hace.
T.I – Disp. III – S. I – n. 24. En segundo lugar es de
notar que en los contratos que se que hacen por personas
fictas, así como la persona es ficta, así también es ficta la
voluntad que se tiene; y por la voluntad ficta se suple la
suya formal en los contratos. Además si se mira con
perspicacia, la persona ficta de la comunidad consta de
muchas personas verdaderas, y que tienen verdadera
voluntad, y por esas verdaderas voluntades, concurren a
los contratos, aún cuando a veces lo hacen por
procuradores, o por síndicos de su comunidad que
concurren así como se hace permanentemente en otros
contratos.
De donde no se puede enumerar los contratos que
se hacen sin la propia voluntad de las personas
contratantes.
Como puede apreciarse, la concepción del fenómeno representativo en
Oñate no excluye la voluntad, sino que la presupone. Todo sujeto tiene un
patrimonio, constituido por el conjunto de derechos reales y personales,
adquiridos de cualquier modo legítimo, por contrato, sucesión mortis causa u
otro modo. La disposición de los derechos existentes en el propio patrimonio
puede hacerse de dos modos. Por sí mismo, si la propia voluntad es hábil y el
negocio se realiza por sí mismo; o por voluntad ajena, en cuyo caso, quien

319
emite voluntad es el representante, quien emite “voluntad verdadera”,
contribuyendo con esa voluntad propia a la formación del negocio de gestión;
cuyos efectos (la “disposición” ha de recaer sobre el patrimonio del
representado. Mecanismo este que ha de funcionar igual en la representación
voluntaria o en la legal. La voluntad está siempre presente en el mecanismo de
la representación: ya sea en la voluntad del poderdante, o en la ley. Pero el
principio es la representación voluntaria. La ley sólo impone los efectos del
contrato a quien no expresó su voluntad en caso de necesidad imperiosa.
T.I – Disp. III – S. I – n. 25. En tercer lugar se nota
que los contratos, que se celebran por terceras personas,
se consideran ser hechos por la verdadera voluntad de los
contrayentes; porque la persona interpuesta, suele
concurrir a los contratos de dos modos supliendo la
voluntad de los contrayentes, es a saber: o por mandato de
los mismos contrayentes, y facultad aceptada por ellos; y
entonces es manifiesto que los mismos contrayentes
tuvieron propia y formal voluntad de hacer el contrato; o en
particular, o en todo caso en común; de donde
propiamente concurren por propia voluntad; En segundo
lugar suelen concurrir, no por mandato de los contrayentes,
sino por mandato de la ley; y esto sólo ocurre en los casos,
donde los contrayentes, no pueden tener verdadera
voluntad, o en todo caso no pueden tener facultad
prudente, e idónea, como ocurre en las ciudades, y en los
pupilos, y entonces el contrato se hace por voluntad de la
ley, pero supliendo la voluntad de los mismo contrayentes,
y .... por la voluntad presunta de los mismo contrayentes,
como en el caso de los póstumos, y furiosos, y ausentes y
pupilos y menores y pródigos. Porque cuando los contratos
se hacen por interventores, se hacen en todo caso por la
propia voluntad presunta de los contrayentes; y nunca se
hacen de este modo, sino por necesidad imperiosa y ley
supletoria.
De esta forma, Oñate culmina un planteo esquemático de una teoría de
la representación, en la que queda claro que el poder puede ser de origen
voluntario, como lo sería el caso del mandato, o legal, como en el caso de la
patria potestad o la tutela. El principio, sin embargo, es que nadie puede
disponer de los bienes ajenos, salvo que una ley, en vía excepcional, lo
autorice.

III.6.10. Libertad. Propiedad. Contrato. Manifiesto voluntarista

La teoría del contrato de Oñate se inscribe en el marco de la
cosmovisión filosófica y teológica jesuítica, congruente con la perspectiva
humanista, que coloca al hombre en el centro de la creación. Dios crea al
hombre libre y responsable. En lo que dice a la economía, ello implica que la
administración del mundo se efectúa por parte del hombre no en un formato
determinado por fuerzas irresistibles, sino de una actuación humana libre, de
una praxis. Esa administración involucra actos de disposición de los bienes,
que se adquieren, ingresando en el propio patrimonio, y que se enajenan,
mediante actos de disposición en los que el centro es la propia voluntad. El

320
hombre pasa a ser centro, su actividad parte de la existencia de un derecho
subjetivo, que consiste en la facultad de disponer de los propios bienes. Es el
planteo de Francisco Suárez. El contrato es concebido, en ese marco, como el
instrumento de disposición por excelencia, que se efectúa en dos pasos: la
producción de la obligación, y la adquisición, por el cumplimiento.
T. II – Disp. IV, S. I n. 7. Primera conclusión. El fin
intrínseco inmediato en todo contrato es constituir, o
producir obligaciones por el contrato, u obligarse a sí y a
otro con el cual contrata. Esta conclusión se tiene en los
propios términos (la sustancia de la obligación … ) … y la
razón es que la obligación es acción fundamentalmente
humana y moral, libremente puesta en nuestra voluntad,
que no se produce, ni existe, sino a quien la quiere y
desea, y es carga gravísima, que no es equitativo que
sufra ningún hombre libre y natural, sino si él mismo quiere
y desea, o que se obligue por delito, o por ley de la
República por gran necesidad.
De otra manera el nombre no sería dueño y árbitro
de sus cosas, si pudiera obligarse al dueño de las cosas a
transferir el dominio o parte del dominio de ellas a otros,
sin su voluntad e intención. Por el contrario, la obligación
es entidad fundamentalmente moral y de la razón, que sólo
puede producirse y constituirse por la voluntad libre, (así
como el pecado, y el acto honesto y virtuoso), y ninguna
fuerza puede constituirla sino quien quiere y tiene la
intención. De donde los ladrones, raptores, enemigos,
embaucadores, fraudulentos y cualquiera que inflige
violencia, pueden quitarnos las cosas; pero no pueden
crear ni quitar obligaciones o el derecho de dominio de las
cosas, sino cuando el contratante quiere y entiende
obligarse, y transferir el dominio.
T. II – Disp. IV, S. I n. 8. El fin mediato de todo
contrato, o sea intrínseco y necesario, debe ser la
traslación del dominio. …. en toda cosa cuyo dominio se
transfiere, corresponde que concurra el afecto (esto es, la
intención) de cada una de las partes contratantes; puesto
que ya sea en la venta, en la donación, o en la conducción,
o en cualquier otra causa de contratar, no se puede
empezar la producción del efecto, sino con el ánimo (o sea
la intención) por el cual ambos consienten …, decir que el
hombre es dueño de las cosas no es otra cosa que decir
que puede transferir el dominio de ellas a otro si quiere; a
nadie se puede obligar a transferir si no quiere, y entiende;
que no es otra cosa que por contrato gratuito u oneroso; y
esto es que las obligaciones y el dominio son el fin mismo
de la obra.
No hay pues traslación del dominio sin acto de la voluntad. El contrato
es instrumento para transferir el dominio por medio de la voluntad.

321
 III.7. FORMA DEL CONTRATO Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Otro ángulo desde el cual apreciamos el concepto de que la voluntad se

encuentra en la esencia misma del contrato, es el análisis que hace Oñate de
la causa del contrato, y en particular, de la causa formal del contrato. La
metodología de análisis científico que asume Oñate implica la determinación de
la esencia del contrato. En ese sentido, se enfoca la cuestión de la causa del
contrato, recordándose que, según la tradición aristotélica, existen cuatro
clases de causa, esquema conceptual que Oñate aplica al contrato. Oñate
trabaja sobre la esencia del contrato en el Tratado sobre las causas, y en
particular, sobre la causa formal, que analiza detalladamente en la Disputación
VI.
Es sabido que Aristóteles consideraba cuatro clases de causa: material,
formal, eficiente y final. En el exordio de la Disputación VI, Oñate discurre sobre
la forma del contrato, definiéndola como la última de todas la causas en la
ejecución; porque las causas están el orden por el cual el agente se mueve al
fin, e induce la forma en la materia dispuesta; pero es la primera en la
intención, porque a esto tienden todas las causas, para que induzcan la forma
en la materia; también porque la forma es, lo que da el ser a las cosas, y las
constituye en su especie, y las distingue de otras, y así, frente a los hombres,
se conoce la cosa por su forma.

III.7.1. La forma como categoría aristotélica y su aplicación al derecho

El concepto de forma es importante en la educación del jurista, y Oñate
explica claramente las distintas acepciones del término, lo cual es sumamente
útil. Citando al Filósofo, recuerda que las cosas equívocas deben ser
distinguidas antes que divididas; por lo que corresponde definir las cuestiones
de forma. La forma del contrato debe ser conocida por los juristas y antepuesta
a todo en esta materia, y se entiende en tres acepciones.
Primero, se le llama forma del contrato a aquello
que da ser a la cosa y constituye al contrato en su ser y lo
distingue de otras cosas; y así hablan de la forma los
filósofos y teólogos; y es muy propia acepción de la forma,
y que sirve muchísimo para entender los contratos y por
tanto hablaremos de ella en primer lugar.
En segundo lugar, se llama forma del contrato
frecuentemente, en repetido uso del vocablo, las palabras
solemnes, que, en el derecho antiguo se requerían para el
valor del contrato (sobre todo en las estipulaciones) … De
modo que en todo contrato se requieren las palabras, o la
escritura, o los signos; y de esto tratamos, porque para la
praxis es muy conducente.
Tercero en los actos y convenciones del contrato, en
los cuales suelen intervenir varios pactos de los
contratantes; algunas veces se dice que requieren forma,
otras no; y esta acepción es también bastante frecuente.
A continuación, Oñate, atendiendo a la primera de las acepciones
indicadas, busca definir la causa formal del contrato en el sentido de identificar
aquello que constituye su esencia, y a tal fin analiza siete elementos que

322
pueden ser forma. El público objetivo es el de los juristas, para lo cual se
esfuerza en presentar el problema en forma simple.
T. II – Disp. VI - S. I - n. 5. Se verá quizá que esta
cuestión es poco útil para los juristas, porque ellos aspiran
totalmente a la práctica y a la interpretación de la ley; y
poco tratan sobre cuestiones metafísicas. Pero
ciertamente, como la forma (de la cual hablamos) da ser al
contrato, y es constitutiva de él, y lo distingue de otras
cosas, de ningún modo esta cuestión puede ser
postergada, máxime por el hombre teólogo. Nos
preocupamos sin embargo de tratarla de forma que todos
puedan percibirla fácilmente.
Muchas cosas concurren en las convenciones de los
contratos, respecto de las cuales puede venirnos a la
mente si son forma de ellos.
T. II – Disp. VI - S. I - n. 6. En primer lugar concurre
el consentimiento de los contratantes, que se exige en la
misma definición de los pactos y contratos.
T. II – Disp. VI - S. I - n. 7. En segundo lugar las
palabras, por las cuales el consentimiento se manifiesta, y
significa, sin las cuales no puede constar el contrato.
T. II – Disp. VI - S. I - n. 8. En tercer lugar la
obligación, que todos los contratos hacen nacer según la
definición del contrato, que es pacto obligatorio. Cuarto, la
escritura o instrumento, que contiene testimonio del mismo
contrato, que se dice ser exigida para el contrato. Quinto,
la forma de la estipulación, que antes se exigía pro forma,
…. Séptimo concurre en todo contrato la acción y la
excepción, que se originan en todo contrato al mismo
tiempo que la obligación, y se dice que con él permanecen
y se extinguen.
Y de todo esto corresponde que nosotros
separemos el trigo de la paja, esto es que excluyamos
aquellas cuestiones que no presentan ninguna dificultad.
En efecto, fácilmente se excluyen cuatro que no
pueden pertenecer a la forma, …
T. II – Disp. VI - S. I - n. 9. Excluimos en primer lugar
la cuestión de las fórmulas de estipulación, tan anticuadas,
pero que en el derecho civil todavía existen; las que en el
proemio de esta disputación, advertimos que se entienden
como forma del contrato en un sentido equívoco, porque
son siempre accidentales al contrato, como en su lugar
consta.
Y por la misma razón excluimos los pactos que se
agregan pro forma, y se dicen también equívocos, y
accidentales, y se dice que se agregan a los contratos, no
en su ser, ya que no puede ser forma esencial del contrato
y constitutiva (de la cual hablamos) lo que no está en la
misma naturaleza del mismo.

323
 Tercero, excluimos la escritura, que se requiere para
testimonio y prueba, y de ningún modo pueden pertenecer
a la esencia y forma del contrato; si bien algunas veces se
requieran para la forma, como se dice más abajo.
En cuarto lugar excluyo la acción y la excepción.
Porque son posteriores a la obligación; … la obligación es
madre de la acción (…) y la acción es madre de la
excepción; porque cuando se da acción al actor, mucho
más se le da excepción al reo.
Por tanto toda la duda sobre la forma del contrato se reduce a los tres
temas restantes. El consentimiento, las palabras y la obligación, o sea si ellos
son la forma del contrato.
Recuerda en este punto Oñate la distinción entre contrato in fieri & in
facto esse, que tanta utilidad científica brindó al autor. Concibe al
consentimiento como forma del contrato, y particularmente, del contrato in fieri.
T. II – Disp. VI - S. I - n. 10. En esta cuestión de la
forma propiamente dicha del contrato, pueden encontrarse
tres opiniones. La primera es que la forma del contrato es
el consentimiento mismo de los contratantes, lo cual …
debe ser entendido como el consentimiento en la misma
obligación libremente aceptado; y así se prueba.
Primero, porque tanto el pacto como el contrato, son
el consenso de dos o varios; y el contrato esencialmente
es pacto y esencialmente consentimiento. Y el consenso
en la misma obligación en justicia, es toda la esencia del
contrato, y toda su definición como vimos arriba; por tanto
son la verdadera forma del contrato.
Segundo, esto es, la forma y lo constitutivo del
contrato, que, puesta, da lugar al contrato, y que quitada, lo
extingue. Así, dado el consentimiento libre en la misma
obligación en justicia, está dado el contrato; y quitado, no
existe; por tanto este consentimiento es la forma del
contrato;
En tercer lugar las palabras no pueden ser forma del
contrato; porque sólo sirven para la prueba; ni la
obligación, porque es posterior al contrato, y efecto del
mismo; por lo tanto sólo queda el consentimiento, así como
se ha explicado, como forma del contrato.
Cuarto, contratar es actual, así como consta por la
misma voz … Pero la acción no se ve que sea otra cosa
que el consentimiento de los mismos contrayentes, que
son verdaderas acciones de nuestra voluntad; por lo tanto
la forma del contrato es el mismo consentimiento de los
contratantes, y esta opinión se ve que la tienen todos
quienes dicen que el consentimiento en la obligación en
justicia es la última, átoma y específica diferencia
constitutiva del contrato de la cual se trata más arriba en la
disput. I sect. 2 y 3.

III.7.2. Consentimiento como forma del contrato in fieri

324
 T. II – Disp. VI - S. I - n. 19. Y de esto tenemos una
regla muy abierta y expedita para conocer tanto cuando el
contrato es nulo, como cuando es válido; tanto cuando
dura, como cuando se extingue: todos los contratos son
válidos cuando la obligación y el vínculo nace de ellos; y
nulos, cuando no nace; tanto duran, cuanto persevera la
obligación que de ellos nace; se extinguen, cuando la
obligación se extingue, y el vínculo se disuelve. Cuya regla
debes observar diligentemente y encomendar a la
memoria: nunca falla en ningún caso, lo que es signo
evidente de que ésta es la esencia, y forma del contrato.
T. II – Disp. VI - S. I - n. 20. Segunda conclusión: el
contrato in fieri formalmente, o en cuanto a la forma,
propiamente in fieri, es la producción moral de la predicha
obligación y vínculo, que es y se produce o resulta por el
consentimiento legítimo de los contratantes. Esto se sigue
en forma manifiesta de la precedente conclusión.
Por lo tanto, si el contrato in facto esse es vínculo, o
sea formalmente, obligación; el contrato in fieri será la
producción de la obligación, o el acto del consentimiento
de los contratantes, en cuanto, y bajo la formalidad,
produce la obligación y su vínculo.

III.7.3. La obligación como forma del contrato in facto esse

El autor ensaya nuevamente el paralelismo entre el matrimonio y la
profesión, con el contrato, pero considerado no in fieri sino in facto esse.

T. II – Disp. VI - S. I - n. 15. … la obligación, que se

encuentra en todos los contratos, y a la que se ordena la
esencia del contrato (como vimos más arriba)
verdaderamente se llama, y es, vínculo, y es obligación, …
Por tanto cuando los doctores refieren al matrimonio, y a
los otros contratos in facto esse, hablan de vínculos de
derecho, de la obligación; permanecen los cónyuges por el
matrimonio y los monjes por la profesión y cualquier
contratante por cualquier contrato, respectivamente
obligados, y en los contratos gratuitos, uno sólo obligado
para con el otro. De lo cual es signo que el contrato nulo no
genera obligaciones; y el contrato válido genera
obligaciones; y el contrato dura mientras estas
obligaciones y vínculo de derecho perseveran; y el contrato
termina y se extingue, cuando estas obligaciones y
vínculos terminan y se extinguen, ya sea por pago, por
aceptilación, o por cualquier otro modo de extinguirse.
T. II – Disp. VI - S. I - n. 17.... la forma propia del
contrato in facto esse, tal como permanece luego de que
se hace, no es otra cosa que el vínculo moral, o la
obligación moral, por la cual los contratantes se obligan
recíprocamente, si el contrato fuera mutuo, o sólo uno
frente al otro, si fuera no mutuo, a pagar o dar algo: … el

325
 contrato permanece, incluso luego de que se ha iniciado;
pero no permanece formalmente por el consenso, que
pasa: ni por las palabras, que igualmente transcurren; por
tanto lo que queda como forma es la obligación y el
vínculo.
En síntesis, la causa formal in fieri es el consentimiento, que es un
hecho real, y la causa formal del contrato in facto esse es la obligación, que
tiene naturaleza no fáctica o real, sino una naturaleza que Oñate considera
más probable que sea racional. Esta es una aplicación de la teoría del
probabilismo, que ante cuestiones metafísicas expresa lo que sería más
probable, porque la certeza no se puede lograr.
T. II – Disp. VI - S. I - n. 21. Y nota que no decimos,
que toda la esencia del contrato es la obligación; sino que
decimos que lo que es formalmente el contrato son los
actos de consentimiento de los contratantes, que hacen, o
producen por su resultancia o producción moral, el vínculo
y la obligación; materialmente, en verdad, son los mismos
actos de los contratantes, suficientemente expresos, por
los cuales se obligan recíprocamente; …
No puede haber una expresión más clara del consensualismo. El
consentimiento de las partes constituye la forma del contrato, en el sentido de
que es lo que constituye su esencia, lo que hace que el contrato exista, que
sea lo que es.
T. II – Disp. VI - S. I - n. 26. … las obligaciones no
son propiamente efecto del contrato, sino término formal
del mismo; porque el contrato es acción de consentimiento,
que produce efecto metafóricamente, como el acto del
pecado por la malicia. Se le llama por tanto efecto del
contrato como modo de decir, bastante utilizado, pero
impropio; así como a todos los términos producidos por la
acción, se les llama efectos de la acción; o aquellos que
hacen la acción, y así puede decirse que la malicia del
pecado es efecto del pecado; pero la malicia es, mejor,
término formal de ellos; y en cuanto es acto pecaminoso.
A la cuarta respondo que en el contrato se
encuentran dos acciones; una, propiamente física, y
natural, que es la acción inmanente del intelecto y la
voluntad humana del consentimiento de ambos
contratantes; acción que no es forma del contrato, sino su
materia. Otra es la acción metafórica, y moral, que es la
producción de obligaciones, y vínculos recíprocos; o del
otro contrayente, y ésta no es acción natural y física, sino
moral ….
Partiendo, pues, del orden fáctico y del consentimiento real, que es la
materia del contrato, Oñate pasará – hipotéticamente, reconociéndolo como la
solución más probable – al mundo racional, metafórico, jurídico, al “deber ser”,
colocando en ese plano al consentimiento como entidad productora de
obligaciones en el campo jurídico, o sea, como forma o causa formal del
contrato in fieri.

326
 III.7.4. Las palabras no constituyen forma del contrato
A continuación Oñate analiza si las palabras pueden ser consideradas
forma del contrato, es decir, sin son de su esencia, determinando que el
contrato sea lo que es. Se razona en sede de teoría del contrato, en paralelo
con la teoría de los sacramentos. Oñate recurre nuevamente al método
escolástico de formular enunciados para luego discutirlos.
T. II – Disp. VI - S. I - n. 11. La segunda opinión es
que las palabras de los contratantes son la forma del
contrato; así como las palabras de los sacramentos se dice
que son forma de ellos. Se filosofa pues sobre los
contratos, así como de los sacramentos. En los cuales es
de Fe por el Concilio Florentino y Tridentino, que las
palabras forman los sacramentos; máxime en el contrato
de matrimonio, que también es sacramento. … así en el
sacramento de la penitencia, por ejemplo, las palabras son
forma; el acto y el verdadero consentimiento son la materia
de los sacramentos. Así en los contratos el consentimiento
es la materia del contrato; las palabras, verdaderamente,
que expresan y significan el consentimiento, son forma del
contrato;
En efecto, en los matrimonios consta que … las
palabras son forma de ellos; y no se encuentra ninguna
razón idónea para diferenciar el matrimonio, que es
verdadero contrato, de los otros contratos; por tanto
también en ellos las palabras serán la forma del contrato;
máxime cuando Cristo Señor mismo elevó el contrato de
matrimonio, sin cambiar nada, a ser sacramento.
Segundo porque es forma del contrato, que al
verificarse, perfecciona el contrato, y que quitado, lo anula;
pero dado que las palabras, que significan el
consentimiento, perfeccionan el contrato y quitadas, lo
eliminan, por tanto son forma.
Tercero, el consentimiento no puede ser forma,
porque son actos internos; y el contrato es verdaderamente
acto humano externo, obligatorio en el foro exterior; y entre
los mismos contratantes, como acto conocido y querido,
celebrado recíprocamente; la obligación es un quid interno;
e invisible, por tanto las palabras son de la esencia y forma
del contrato cuyo consentimiento y obligación en ningún
modo son sensibles y se desconocen.
Cuarto, es absolutamente imposible (incluso para la
potencia absoluta de Dios) que el contratante, acepte la
promesa, (lo que se requiere esencialmente para el
contrato, como vimos) de otro modo que por medio de
palabras o por otros signos aceptando la promesa del otro
contratante; porque la aceptación refiere esencialmente a
la promesa de uno conocida por otro, y la presupone; por
tanto, la declaración del consentimiento y la promesa es de
esencia del contrato, y éste es por palabras, por tanto son
forma del contrato.

327
 Enunciada la hipótesis, Oñate se dedica a discutirla. Nuevamente se
distingue el contrato in fieri, e in facto esse.
T. II – Disp. VI - S. I - n. 13. Para decisión de la
cuestión, se advierte que podemos hablar del contrato en
dos sentidos. Primero in fieri. Segundo in facto esse. Una
es la forma del contrato in fieri; otra, in facto esse, como
aparece manifiestamente en el matrimonio, y en la
profesión religiosa; por las cuales los cónyuges, luego de
hecho el matrimonio, permanecen casados perpetuamente;
y los religiosos luego de la emisión de la profesión: … en
forma similar vemos en el pecado, el doctorado, la ley, el
voto, y otros entes morales; que tienen una forma in fieri, y
otra in facto esse; porque de ellos permanece algún efecto,
o algún producto por la acción, que hacen; o
temporalmente, o en perpetua duración.
Oñate pasa a distinguir el contrato, del sacramento.
En segundo lugar es de advertir que muy diversas
son las razones del sacramento y del contrato, en lo que
refiere a esta cuestión; si las palabras son de su esencia, o
de su forma; pues los sacramentos existen esencialmente
en el género de los signos; porque la definición de los
sacramentos entregada por Agustín y recibida por todos
los teólogos, es, que son signos de las cosas sagradas. En
cambio en verdad el contrato (como más arriba vimos y por
sí es evidente), no existe en el género de los signos, o
sagrados o profanos, sino en el género de los pactos, esto
es instrumentos eficaces e inmediatos para la producción
de obligaciones; …
En consecuencia, aún cuando Oñate, como vimos, se ha inspirado en la
teología sacramental para organizar su teoría general del contrato, en cuanto a
si las palabras son o no forma del contrato, consecuente con su método,
propone una distinción, ya que el sacramento y el contrato pertenecen a dos
géneros diferentes; por lo que concluye que las palabras, aún cuando la
teología sacramental las considere forma del sacramento, no pueden ser
consideradas forma del contrato, que sigue siendo atribuida al consentimiento.
T. II – Disp. VI - S. I - n. 22. Tercera conclusión, las
palabras y otros signos, por los cuales se expresa el
consentimiento, no son de la esencia, o de la forma del
contrato. … el consentimiento de los contratantes,
precisamente in fieri, es materia del contrato in fieri (como
es evidente), por tanto las palabras, no son materia, ni
forma del contrato, sino signos, por los cuales él se
expresa, y condición sine qua non, para que el contrato
pueda entenderse y perfeccionarse, y que se mande su
ejecución. Segundo, porque las palabras entendidas
precisamente no tienen ninguna fuerza para producir la
obligación del contrato (como ocurre con las palabras
proferidas por un loro, o infante, o furioso, o durmiente, o
aquél que tiene interdicta la administración de sus cosas)
ni presta al contrato otra cosa que significar el

328
 consentimiento y voluntad de los contratantes, que es la
materia y la forma del contrato; y sirven también como
prueba; y por el contrario, el verdadero consentimiento de
los contratantes, como son los actos de voluntad de los
contratantes que son dueños y árbitros de sus cosas,
tienen mucha fuerza y eficacia, y la obligación es lo que
formalmente liga y hace al deudor; por tanto las palabras
no son materia, o forma del contrato, sino la voluntad de
obligarse de los contratantes.

III.7.5. La manifestación de voluntad como condición sine qua non

Descartado, pues, que las palabras sean de la esencia del contrato, en
la Sección II, Oñate pasa a analizar si existe la necesidad de un signo externo
que manifieste el consentimiento, admitiendo que se requieren signos.
T. II – Disp. VI - S. I - n. 36. … si no es por algunos
signos por los cuales el consentimiento de los contratantes
se manifieste, no podría constar el consentimiento de los
mismos contratantes, para que se exigieran
recíprocamente el cumplimiento de las obligaciones y la
traslación del dominio, ni frente a la Iglesia (que no juzga
sobre lo oculto) se vería que se celebró ningún contrato; ni
los jueces forenses, para compeler a los contratantes a
cumplir la fe en el contrato; ni a los testigos, para que
dieran testimonio sobre el mismo contrato; y los pactos en
ellos incluidos; por tanto, los contratos serían inútiles, e
ineficaces, si no fuera porque por las palabras o por otros
signos se manifestaran en forma suficiente; por tanto, son
absolutamente necesarios algunos signos. En cuarto lugar,
aún más eficaz. La aceptación es absolutamente necesaria
en todo contrato, como más arriba se explicó
ostensiblemente; pero esta aceptación, en razón de la
aceptación, no puede entenderse sino en caso en que
conste la promesa de otro, de querer obligarse hacia mí;
pero la promesa de otro hacia mí no puede constar
naturalmente sino por palabras o signos; por tanto, algún
signo, por el cual se manifieste suficientemente el
consentimiento, se requiere necesariamente para que se
haga el contrato, y así esta conclusión mantiene Soto, …
… la eficacia del contrato, radica no en las palabras,
sino en el consentimiento libre de los contratantes, y él es
especial; ello no implica que las palabras sean inútiles o no
necesarias; cuanto que ya declaramos su necesidad, y
porque los contratantes no pueden contratar sin ellas.
…Queda por tanto de esta sección, que en todo contrato
es necesario algún signo, que manifieste el consentimiento
en forma suficiente.
Las ideas que venimos exponiendo quedan ratificadas en la
argumentación de Oñate sobre la causa del contrato. En el exordio del Tratado
sobre las causas, expresa el autor:

329
 … aunque algunos doctores llaman causa eficiente
a los actos de nuestra voluntad, a favor de cuya opinión
hemos visto que frecuentemente se inclina Santo Tomás,
sosteniendo que el consentimiento de los contratantes es
causa eficiente del contrato; para nosotros es mucho más
recto y verdadero ver a los actos de los contratantes y su
consentimiento como la mismísima esencia del contrato;
como queda de manifiesto en la definición del contrato y
del pacto y lo hemos desarrollado más arriba.
Como puede verse, en la teoría del contrato de Oñate, la voluntad
asume la función central, no en el sentido obvio en que la famosa enunciación
de Pedio había sido hasta entonces entendida. No se dice meramente que el
consentimiento sea necesario para el contrato; sino que el consentimiento, en
el sentido fáctico, es la sustancia o materia del contrato; y en el sentido
metafórico, racional o jurídico, es su forma; no sólo uno de los elementos que,
junto con otros, concurría a dar vida a la obligación contractual. 490
Pero además, la voluntad es lo que constituye, en sus dos planos,
fáctico y metafórico, la sustancia y la forma del contrato. La expresión exterior
será una condición sine qua non, pero no la esencia misma del contrato.
Esta doble consideración penetra en el Code Napoleón y en los que se
inspiran en él, en cuanto por un lado, el contrato es definido como
consentimiento (convención) pero por otro, el consentimiento está definido
simplemente como uno de los requisitos esenciales.
Criticando la opinión de que el consentimiento fuera la causa eficiente
del contrato, Oñate afirmaba que más bien era su “ipsissima essentia.” Qué
prueba adicional necesitamos de la fe consensualista de Oñate, y de que la
definición del contrato como consentimiento y la teoría de la autonomía de la
voluntad, pueden encontrar en Oñate un sólido punto de partida?

490
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
287, Nota 50.

330
 III.8. OTRAS CUESTIONES. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

Evidentemente, la cuestión de los vicios del consentimiento constituye

un capítulo importante de toda teoría general del contrato. Además, es
clarísimo que para Oñate la libertad es lo que hace al hombre, y concibe al
contrato como un acto de libertad, y traza un paralelo entre los actos libres que
pueden hacer merecer al hombre, tanto el castigo, como el premio (non solum
metu poenarum, sed exhortatione praemiorum). 491 Según Stofel-Munck, la
teoría de los vicios del consentimiento es uno de los vehículos técnicos a través
de los cuales la regla moral penetra en el campo de los contratos. 492
Como la generalidad de los autores escolásticos, Oñate trata la cuestión
de los vicios del consentimiento. En particular, se focaliza la cuestión del grado
de deliberación y de libertad que se requiere para que se entienda otorgado el
consentimiento contractual. La existencia de vicio en el consentimiento, no
necesariamente implica la ausencia de la voluntad. Ello se aplicará
fundamentalmente, en cuanto al vicio del error y del dolo, en cuanto al carácter
sustancial o no del error, esto es, en cuanto al elemento sobre el cual recae el
error o el dolo. En cuanto al vicio de la violencia o el miedo, se aplicará a
analizar en qué medida, quien contrata para sustraerse a experimentar un mal,
contrata o no voluntariamente, puesto que opta por celebrar el contrato para
eludir el mal (coactus tamen voluit).
Como expresamos en relación con el análisis de los textos de Lessio,
hemos optado por no ingresar en la larga disquisición que hacen estos autores
sobre los vicios del consentimiento. Entendemos que lo verdaderamente propio
y hasta extraordinario en la obra de Oñate es el concepto y rol que le asigna al
consentimiento, y que la discusión de temas técnicos sobre los vicios del
consentimiento no presenta, en Oñate, un viso de originalidad.

III.9. OTRAS CUESTIONES. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

La clasificación de los contratos integra esencialmente la teoría general

del contrato. Siguiendo la noción científica aristotélica, el tratamiento científico
comienza con la definición y sigue con la división o clasificación. Oñate sigue
puntualmente este método.
Así, el Tratado contiene una clasificación según la forma del
perfeccionamiento del contrato; otra, según que se trate de contrato nominado
e innominado, clasificación que se vincula íntimamente con la de los pactos
desnudos y vestidos, y que Oñate entreteje con otra, la que separa a los
contratos de buena fe con los contratos de derecho estricto. Por último, se
refiere en este lugar la distinción entre contratos onerosos y gratuitos, que es la
que finalmente Oñate toma en cuenta para el tratamiento del tema, pues asigna
un tomo a los contratos en general, otro a los contratos gratuitos y un tercero a
los onerosos.

III.10. OTRAS CUESTIONES. CAUSA DEL CONTRATO

491
Digesto, 1.1.1.
492
STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des
affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 28.

331
 En relación con la causa del contrato (propiamente dicha), trataremos
sólo un aspecto que dice relación con la distinción entre causa y motivo
Habiendo tratado la cuestión de la naturaleza y divisiones del contrato
en el primer tratado, Oñate dedica el segundo al problema de las causas del
contrato, instituyendo tres disputaciones, en la primera de las cuales
(disputación cuarta) trata el problema de la causa eficiente del contrato.
En ese marco, Oñate trata el tema de la causa final. Es en este capítulo
donde Oñate hace gala de un pensamiento finísimo que ya fuera detectado por
Birocchi. El consentimiento voluntario constituye elemento esencial en el
contrato. Pero se trata de un consentimiento que no es estrictamente nudo,
sino que se nutre del principio causal. 493
Lo que entendemos constituye un aporte fundamental de Oñate a la
teoría del contrato, tal vez el más importante, está constituido por su distinción
entre finis operis, y finis operantis, pues conducirá progresivamente a la
distinción entre causa y motivo, y a la definición de la causa objetiva del
contrato como tipo o modelo contractual. Oñate declaraba relevante para el
derecho sólo la voluntad tendiente a alcanzar la finalidad estructural del
contrato, distinguiendo entre “finis operis” y “finis operantis”. La vis obligatoria
derivaba de la directiz objetivamente presente en la operación hecha suya por
las partes. Si se complementa esta disquisición sobre la causa final, con las
consideraciones de Oñate sobre la bondad y maldad morales del contrato, se
observa una teoría del contrato secularizada y depurada. 494
Basta recordar la afirmación de Oñate: aliud est contractum esse
validus, aliud esse iustum, aliud esse licitum.
T. V D. XVII S. I n. 3. Por tanto es de notar al inicio
que en los contratos una cosa es ser rato y válido; otra es
ser justo, o equitativo; otra es ser bueno, o también
meritorio frente a Dios y para la vida eterna.
En consecuencia, la cuestión de la validez del contrato se erige en
estrictamente jurídica. Será válido el contrato si se encuentran presentes los
elementos esenciales que corresponden a su estructura, basada en el
consentimiento sobre un objeto, independientemente de la cuestión moral.
Oñate parte de la consideración de los fines en filosofía y teología
escolásticas.
T. II – Disp. IV, S. I n. 5. … El Fin (como es conocidísimo
para los filósofos y teólogos) puede ser de la obra (finis
operis), o en el que obra (finis operantis). El fin de la obra
es aquél al cual se dirige la obra misma, o la acción, por la
naturaleza de las cosas; como el fin del movimiento de
gravedad es ir hacia el centro; el fin de la comida, introducir
comida en el estómago; el fin de la edificación, el edificio;
el fin de la virtud, operar según las reglas de la razón; el fin
de la temperancia, actuar rectamente en alimentos y
placeres; de la justicia conmutativa, actuar rectamente en

493
DI MAJO, Adolfo, Causa e imputazione negli atti solutori, en RDC XL 1994, 782-83, nt. 4, cit.
en BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
296.
494
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
299.

332
 los contratos; y luego de este modo cualquier fin inmediato
de la obra es el término que por ella se produce; porque
producir el término es lo que metafóricamente mueve al
agente a obrar. Se llama en verdad fin de la obra, no
porque los animales, y mucho menos las cosas inanimadas
(como lo pesado o lo liviano) operen según la elección de
un fin, y según la libertad, como el hombre; se mueven a
esos fines metafóricamente, como el fin por aprehensión
del intelecto mueve la voluntad de los racionales; que la
voluntad imperante es causa de las acciones de los
humanos; por eso se dice que las cosas inanimadas tienen
un apetito natural; como lo pesado hacia el centro, y lo
liviano hacia el cielo; por lo cual son dirigidas en sus fines
por el autor de la naturaleza; y así las obras se mueven por
un fin intrínseco, es a saber para que las acciones
produzcan sus términos, como el fuego, calor; la nieve, el
frío.
El fin del que obra es aquello que en forma extrínseca a la obra, la
constituye por su libre voluntad.
La distinción entre finis operis y finis operantis, conduce a la distinción
entre causa y motivo.
T. II – Disp. IV, S. I n. 6. Entre cuyos fines existen
varias diferencias.
La primera, que el fin de la obra es intrínseco a la
obra, y término de ella; el fin del que obra es extrínseco a
ella. La segunda, que el fin de la obra es inmediato al fin
del mismo que obra; aún cuando su efecto eficiente se
dirija a un fin ulterior; sin embargo siempre busca y
pretende en forma inmediata el fin de la misma obra, esto
es, el término producido por ella. En verdad el fin del que
obra es mediato esto es, buscado como medio para otro
fin, que es fin de la misma obra, y es inmediato al que
obra.
La tercera diferencia es que el fin de la obra es
necesario esto es, necesariamente querido por el que obra,
supuesto que quiera obrar; el fin del que obra es variado y
múltiple según el querer del que obra, que puede colocar a
sus obras innumerables fines extrínsecos. Por ejemplo, en
la compra de una espada, el fin de la obra es obligarse y
obligar a dar dinero por la espada, y a transferir el dominio
del bien, y el precio; pero el fin extrínseco puede ser, o sólo
para portarla, o el uso de la espada para cortar otras
cosas; o para asustar al enemigo; o para defenderse; o
para matar a alguien, y muchas otras cosas. En el
encendido de un fuego, el fin intrínseco de la acción es el
fuego mismo producido; el fin extrínseco puede ser, o
calefaccionarse, o preparar alimentos, y cocinar, o preparar
medicinas; o quemar la casa o la cosecha del enemigo.
Investigamos por tanto qué cosa sea el fin intrínseco
en los contratos, y necesario e inmediato a ellos; y qué

333
 cosa sea lo accidental o extrínseco, y fin del que obra, no
de la obra; y de qué modo estos fines se tienen en el
contrato, ….
Un discurso contemporáneo, que es la irrelevancia del motivo, encuentra
ya en Oñate su rudimento. Es necesario aquilatar el significado de esta doctrina
en el marco de lo que puede considerarse la construcción de una teoría jurídica
separada de la filosofía y teología moral, o como dice Birocchi, de una
construcción de la causa contractual secularizada.
Más allá de la finalidad moral de la obra de Oñate, como todas las de la
Segunda Escolástica, este razonamiento plantea un pensamiento ya separado
conceptualmente de la consideración moral. No se trata, obviamente, de un
relativismo moral, sino del respeto científico por la autonomía del derecho como
orden de la conducta humana separado del orden moral, aunque relacionado
con el mismo.
T. II – Disp. IV, S. I n. 12. En tercer lugar, es de
observar sobre todo que el contrato, si se hace
verdaderamente con intención de obligarse, y transferir el
dominio, no resulta viciado, y corrupto en su ser contrato,
esto es, no es inválido, ni se vuelve írrito, en mérito a que
se ordene a cualquier fin malo y torpe; por ejemplo, el
matrimonio, incluso si se ordena absolutamente a lo
libidinoso, incluso desviadamente, o al uxoricidio por una
secreta e intrínseca intención; o la compra de una espada
para matar al Rey, o al padre; porque estos fines no
ocurren al contrato mismo en su naturaleza y esencia; sino
que son fines extrínsecos accidentalmente adjuntos a él.
Sería diferente si los mismos contratantes quisieran
pacíficamente y por contrato, obligarse a matar al Rey o al
padre; entonces el fin intrínseco en la misma obligación
cae y es objeto de él; de donde lo vicia, porque el contrato
no puede recaer en cosa torpe.
T. II – Disp. IV, S. I n. 13. En cuarto lugar sigue. El
fin, aún cuando sea bueno y honesto, no puede dar valor al
contrato, si no se agrega a los fines intrínsecos requeridos
y esenciales al contrato, que es el fin ya repetido, de
obligarse a transferir el dominio o parte de él, por ejemplo,
dos personas convienen entre sí edificar un templo, o dotar
de una anualidad a la limosna o a fundar un monasterio
con las mismas partes; pero no con intención de obligarse,
o de transferir el dominio de las cosas que son objeto de la
convención. Ciertamente, si explican lo suficiente que su
intención no es obligarse en justicia cualesquiera fueran las
palabras con las que convienen, o la obra ya hubiera
comenzado, no habrá contrato; o no habrá obligación,
porque falta el fin intrínseco, y la intención de constituir una
obligación, que es esencial y necesario en el contrato, cuyo
defecto no puede suplir el fin extrínseco, que por más
bueno que sea.
Los desarrollo efectuados por Oñate sobre la causa final son
sumamente relevantes, puesto que muestran el designio del autor de llevar a

334
cabo un tratado de derecho. Separa el autor el problema jurídico de la validez
del contrato, del problema moral.
Se trata de un problema especialmente espinoso, puesto que la causa
final es uno de los vehículos por los cuales la regla moral ingresa en el campo
de los contratos. 495 Sin embargo, Oñate, motivado con todo a instruir la
cuestión moral, realiza un magisterio explícito sobre la diferencia entre validez
jurídica y valor moral de la actuación humana.
T. II – Disp. IV, S. I n. 14. Se dice que el contrato es
acto de la justicia conmutativa, por tanto debe estar
intrínsecamente ordenado a un buen fin, y a constituir la
igualdad entre lo dado y lo recibido; de otro modo, no será
rato y válido. Y se confirma, porque todos los contratos
onerosos constituyen la igualdad entre las cosas, por
ejemplo en la compra y la venta, entre la mercadería y el
precio, y en la permuta entre el valor de las cosas
cambiadas. De otra forma el contrato será nulo, en todo
caso en el foro de la conciencia y estando sólo al derecho
natural. Por lo tanto se requiere en el contrato la intención
de constituir la igualdad según la regla de la recta razón, y
por tanto se requieren otros fines, que sean buenos, más
allá de la intención de obligarse a transferir el dominio, y
son estos contratos intrínsecamente buenos y actos de
virtud, y no indiferentes.
T. II – Disp. IV, S. I n. 15. Se responde que el
argumento convence, porque esa igualdad se busca en los
contratos onerosos por derecho natural, y sin ella los
contratos son nulos, y el derecho natural no les da su
fuerza, porque en su caso la obligación no surge por la
torpeza y la desigualdad del contrato. Pero en verdad no
convence, que por la sola igualdad en el precio el contrato
sea honesto y bueno moralmente, sino que es todavía
indiferente, sino que ulteriormente se ordenará a un fin
bueno. Porque incluso quien compra al justo precio, o
permuta con igualdad cosas estimables en dinero, actúa
totalmente para un buen fin, y honesto dirigir para que
opere virtuosa y honestamente (¿). Quién puede negar que
la compra de una espada, o de un vestido, o una permuta
de cosas, o de dinero, incluso si se hace con igualdad,
puede ordenarse a fines malos? Por lo tanto, es condición
necesaria y presupuesta, para que el contrato se diga
vulgarmente justo, a saber, de parte del objeto; y la
igualdad es requerida y por ella se dice que el acto
pertenece a la justicia conmutativa; que constituya la
igualdad entre lo dado y lo recibido; pero no es condición
suficiente totalmente para la bondad y honestidad del acto
incluso a la virtud de la justicia, si no se ordena a un fin
absolutamente recto y conforme a la regla de la razón por
su objeto, fin y todas sus circunstancias. Y se dice que es
495
STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des
affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 28.

335
 acto de justicia, y en parte es justicia, pues el contrato, al
cual le falta la igualdad, no puede ser acto de justicia.
La cuestión que hemos recorrido sobre la distinción entre finis operis y
finis operantis se vincula pues, en compleja articulación, con la triple distinción:
contrato válido, contrato justo, contrato bueno que hacía Oñate en el Exordio
de la disp. XVII:
aliud est contractum esse validus, aliud esse iustus,
aliud esse licitus.
Mientras que la visión antigua del contrato, sin negar que el contrato es
consentimiento, hacía hincapié en la igualdad estructural de las prestaciones,
es decir, en el contrato justo, en la visión moderna, se rota hacia la posición en
la cual se coloca como centro estructural del contrato el consentimiento
voluntario, es decir, en el contrato válido.
El acuerdo de voluntades es teóricamente necesario y suficiente para
que nazca el contrato. Si hay acuerdo de voluntades, hay contrato válido. Esa
validez es completamente independiente del juicio moral. El hecho de que el
contrato sea válido no lo convierte en moralmente bueno, ni la maldad moral
del contrato afecta su validez jurídica. Contrato válido y contrato bueno están,
pues, claramente separados. El fin inmoral no corrompe al contrato “en su ser
contrato” (T. II, D. IV, S. , n. 12).
Es también bastante simple la relación entre el contrato justo y el
contrato bueno. El contrato bueno es necesariamente siempre un contrato
justo, ya que el desequilibrio de las prestaciones implica un pecado contra la
justicia. Por otra parte, el contrato justo no necesariamente es bueno, sino que
debe ordenarse a fines ulteriores que no merezcan reprobación.
Sin embargo, una dialéctica más compleja se observa en la relación
entre contrato válido y contrato justo. En el derecho natural, si el contrato no es
justo, esto es, no se guarda una equivalencia objetiva entre lo dado y lo
recibido, el contrato tiene un vicio estructural; tendría vocación de ser válido,
pues están presentes sus elementos estructurales; pero sin embargo, Oñate,
aún dudando, le confiere trascendencia jurídica al equilibrio objetivo de las
prestaciones.
En el derecho moderno, la cuestión de la objetivación del contrato y del
equilibrio objetivo constituye una cuestión bien presente.
En la concepción oñaciana, la tradición de la justicia conmutativa como
equilibrio de las prestaciones no es totalmente abandonada. Sólo cambia su
valencia relativa respecto del consentimiento. La cuestión del consentimiento
es elevada a primer plano; la cuestión del equilibrio objetivo, sin dejar de ser
relevante, pasa, a nuestro entender, a un segundo plano. Y así es
estrictamente el derecho contractual moderno. Respeto del principio de la
autonomía de la voluntad, con incidencia de la cuestión del equilibrio
contractual. La cuestión del equilibrio de las prestaciones permanece en el
ámbito del derecho natural, pero no necesariamente – aunque lo debiera –
afecta al derecho positivo, que requiere solamente el elemento esencial, el
consentimiento.

III.11. OTRAS CUESTIONES. EFECTOS DEL CONTRATO

El tercer tratado del Tomo I sobre el contrato en general (Tractatus III De

effectibus) discurre sistemáticamente sobre los efectos del contrato. El motivo

336
recurrente: Oñate trata el tema de los efectos del contrato por su doble
incidencia en el fuero interno y externo; en el de la práctica negocial y judicial y
en el de las cuestiones espirituales. Es de resaltar el orden en que trata Oñate
los efectos del contrato, partiendo de la misma convención perfeccionada, se
estudian los efectos antes de la mora, luego de la mora, en la tradición y luego
de la tradición.
No siendo posible tratar el tema analíticamente, nos limitaremos a
señalar que Oñate define nada menos que dieciséis efectos, organizándolos en
grupos y estudiándolos uno por uno.
En el Exordio, Oñate afirma lo siguiente:
Este tratado sobre los efectos del contrato lo juzgo
utilísimo entre todos los que refieren a los contratos; por
supuesto no sólo accede a quienes actúan en la práctica,
sino que es de máxima necesidad en el foro interno y del
alma, respecto a las obligaciones que refieren mayormente
a ese foro; y en el foro externo, respecto de las acciones
que se dan para perseguir la cosa en juicio. Pero por todo
ello los efectos del contrato que aquí vemos conducen
mucho a la cosa moral y a la práctica en ambos foros. Para
que le demos debido orden los distribuimos en cuatro
clases y constituimos cuatro disputaciones. Pues algunos
efectos del contrato, son en la misma convención, como la
obligación, la acción, la excepción y el peligro o la
traslación del peligro de la cosa comprada. Otros efectos,
se dan en la ejecución; como la tradición, la traslación del
dominio, la adquisición de la posesión y la condición de
usucapir. Por el contrario hay otros efectos que se dan
antes de la tradición; algunos antes de la mora, y otros
luego de la mora en la entrega. Los que se dan antes de la
mora, son los que más arriba recordamos que se originan
en la misma convención del contrato. Los que se dan
después de la mora, en verdad, o luego de vencido el
plazo del contrato, son la misma mora culpable que en ese
momento se constituye, y entonces la obligación de
entregar la cosa, que se debía extinguir, persevera; y la
restitución de los frutos, y de los daños. Luego de la
tradición de la cosa contratada, algunos efectos siguen sin
que se verifique ninguna condición, como la tradición
misma, la traslación del dominio, la traslación de la
posesión y la condición de usucapir. Otros siguen en el
caso de que se verifique algún caso, o alguna condición;
por ejemplo, si la cosa entregada no sea de la debida
cualidad, la redhibición; si la posesión entregada, fuera
quitada por violencia, o clandestinidad o precario, los
interdictos para adquirir, retener o recuperar. Si la
propiedad se quitara justamente por el Juez, la evicción; si
injustamente por un tercero, la reivindicación; y por parte
del expoliante, la restitución, o la obligación de restituir.
Cuatro serán, por tanto, las disputaciones explicando estos
efectos. La primera, sobre los efectos en la misma

337
 condición (así) antes de la mora. La segunda, sobre los
efectos luego de la mora. La tercera, sobre los efectos
inmediatos en la misma tradición y ejecución del contrato,
sin que ocurra ningún caso ni condición contingente. Y la
cuarta sobre los efectos contingente luego de la tradición,
dada alguna condición. Sea por tanto la séptima
disputación, y la primera sobre los efectos.
Es imposible no percibir la amplitud de la concepción teórica de Oñate,
quien incorpora a su visión del contrato en general, diversos institutos, algunos
de ellos existentes en el derecho romano y común respecto de la obligación;
otros respecto de la propiedad y posesión; otros respecto de la compraventa en
especial, que son proyectados por Oñate respecto de todos los contratos, como
es el caso del saneamiento, ya sea en caso de evicción o de vicios ocultos, que
se trata en su obra en relación con el contrato en general, evidenciando que la
parte general del derecho de los contratos no se contiene exclusivamente en
los capítulos que formalmente se refieren a ella, sino que puede ser construida
también a partir de elementos que en primera instancia se encuentran en sede
de contratos especiales. 496 Todos los efectos, además, son ordenados
lógicamente de acuerdo con el momento de su acaecimiento: con el mismo
contrato, con el cumplimiento, con el incumplimiento, y con el saneamiento. 497

III.12. OTRAS CUESTIONES. TEORÍA DEL INCUMPLIMIENTO

La parte de la disputación VIII que trata sobre los efectos del contrato
luego de la mora resulta de particular interés, pues contiene un verdadero
tratado del incumplimiento y de la responsabilidad contractual. En el Exordio,
Oñate señala:
Hablamos sobre el efecto del contrato que se origina inmediatamente en
la misma convención; es a saber, obligación, acción, excepción y peligro, y
beneficio de la cosa bajo el contrato, que sigue en el mismo instante de la
perfección del contrato antes de la ejecución; a continuación debemos hablar
de otros cuatro efectos del contrato, que se originan en el mismo; no
precisamente en la misma convención y perfección del contrato, ni tampoco en
su ejecución; sino luego de la convención y antes de la ejecución, por la mora
en el pago.
Como se advierte, Oñate no habla del incumplimiento, sino de la mora.
Ciertamente, no se encuentra en Oñate la distinción actual entre
incumplimiento temporal y definitivo, o la categoría del cumplimiento
defectuoso, propias del derecho contractual contemporáneo. Estas distinciones
constituyen una conquista actual del pensamiento jurídico. Oñate visualiza
solamente la demora en la ejecución de una obligación cuyo cumplimiento
sigue siendo posible: de ahí que se refiere a la mora, como paradigma del
incumplimiento.

496
Respecto del código civil italiano, véase supra I.1.3.4.
497
La más moderna doctrina ha incorporado el tratamiento de la cuestión del saneamiento en
un ámbito más amplio que el de la compraventa, a propósito del contrato en general, o bien del
contrato oneroso, o bien de otros actos. Tal es el caso del reciente proyecto de código civil
argentino de 2012, art. 1033 y ss, donde se establece que están obligados al saneamiento: a)
el transmitente de bienes a título oneroso; b) quien ha dividido bienes con otros; c) sus
respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente transferencia a título oneroso.

338
 Oñate evidencia un concepto subjetivo de responsabilidad contractual,
que ha perdurado en la doctrina clásica del contrato hasta hace relativamente
poco. Define a la mora como la trasgresión culpable del plazo para el
cumplimiento. La imposibilidad imputable de ejecución es tratada someramente
al referirse a la teoría de los riesgos mientras el deudor está en mora.
Cualquier tratado actual en materia de responsabilidad civil da cuenta de
la evolución fundamental experimentada por el Derecho Civil en esta materia,
de modo y manera que hoy día se admite plenamente la existencia de una
batería de criterios de imputación de la responsabilidad, subjetivos unos,
objetivos otros. Los criterios de imputación hoy en día se abren en un abanico
de varias posibilidades. Lejos están los días en que Ihering expresara que “el
principio de que no existe responsabilidad sin culpa es tan sencillo que como el
que afirma el químico, cuando dice, que no es la vela lo que arde, sino el
oxígeno que contiene el aire”.
Evidentemente, Oñate pertenece a aquella cosmovisión que imponía la
culpa como condición sine qua non de la responsabilidad, no sólo en el fuero
interno sino en el externo, con la única diferencia de que en el fuero externo,
ese principio recibirá algunas limitaciones. Es de observar que el principio
general de la responsabilidad por culpa es propio de la época moderna, lo que
muestra una vez más que la obra que analizamos pertenece al pensamiento
moderno, no al medieval.

III.13. OTRAS CUESTIONES. EXTINCIÓN DEL CONTRATO

Justificando el carácter de Teoría General del Contrato, Oñate finaliza el

primer tomo de su obra sobre el contrato en general con su Tractatus VI De fine
& dissolutione, expresando en el Exordio:
Llegamos ya a la meta del contrato, es decir a su fin, luego de haber
tratado abundantemente sobre su vida, es a saber, su naturaleza, causas,
efectos, cualidades, y accidentes comunes, y pactos adjuntos a ellos, lo que es
propio de tratar sobre nuestro instituto. Porque como sapientísimamente dijo el
Filósofo, la razón y disciplina de los contrarios es la misma; no es menos útil
saber de qué modo termina el contrato, que cuándo, por cuáles y de qué modo
nacen. Porque sobre este argumento hay muchos títulos conspicuos: de qué
modo se extingue la obligación, … Por tanto, el fin del contrato es como su
muerte, que es como el fin de la vida y el ser de todos los seres animados. Lo
que ocurre de cuatro modos.
Primero, por la nulidad o anulación del contrato.
Segundo, por la revocación voluntaria de los contratantes.
Tercero, por la disolución, o extinción de las obligaciones.
Cuarto, por la restitución in integrum.
Sobre cuyos cuatro modos instituimos cuatro disputaciones sumamente
útiles en este tratado.
Pues la nulidad es casi como la muerte violenta del contrato; la
revocación, casi como su muerte voluntaria; la disolución, casi como su muerte
natural; la restitución in integrum, casi como una muerte extraordinaria y
privilegiada del contrato. En efecto, la nulidad es casi como la muerte violenta
del contrato, porque por ella el contrato, casi violentamente, por impedimentos
irritantes anteriores es sofocado como un embrión en el vientre de su madre,
de modo que no se anime y llegue a la existencia, sino solamente tenga la

339
apariencia y la sombra del contrato. La revocación es casi como la muerte
voluntaria del contrato; porque por ella sin que sea necesario, los contratantes
disuelven la obligación y el contrato y por su voluntad extinguen y perimen el
contrato. La solución, en verdad, o disolución del contrato, es casi la muerte
natural y necesaria del contrato, porque por naturaleza suya, todo contrato
debe ser extinguido por el pago y la prestación de la cosa convenida, o por la
acceptilación, o la compensación. Finalmente, por la restitución in integrum el
contrato se termina por privilegio, que se concede a ciertas personas o en
determinados casos; para que puedan extinguir el contrato que de algún modo
contenga una lesión para ellos. De cuyos cuatro modos de finalizar el contrato
instituimos cuatro disputaciones.
No corresponde realizar una exposición completa de este tratado final.
En particular, en el tema de las nulidades, Oñate se aboca a analizar muchas
cuestiones sutiles sobre el derecho positivo que no nos han parecido de
interés. No obstante, deseamos dejar constancia de que Oñate no omitió
ninguno de los capítulos de un tratado completo sobre el contrato.
Por el contrario, procedió, respecto de esta cuestión de la terminación y
extinción del contrato, con el mismo orden y circunspección que mostró en el
tratamiento de todos los demás temas desde el inicio hasta el fin; como lo
demuestra el exordio de este sexto Tratado sobre el fin y disolución del
contrato, que ordena las causas de extinción para tu tratamiento lógico,
describiendo cuatro modos de terminación, transitando aquí fundamentalmente
por la teoría de la obligación.

340
 RECAPITULACIÓN SOBRE EL PASADO DEL DERECHO
CONTRACTUAL

Como hemos sostenido, la teoría general del contrato no es

independiente de la historia; nace, concretamente, con el desarrollo del
consensualismo, que se impone recién en los siglos XVI y XVII, como
consecuencia de los planteos tanto de la escuela iusnaturalista protestante del
norte de Europa, como de la Escuela católica española llamada Escuela de
Salamanca, en la que tiene particular brillo la denominada segunda escolástica
hispanoamericana, descollando la obra de Pedro de Oñate.
Hemos hecho un recorrido por el pasado de la teoría del contrato, que,
en nuestro concepto, se inicia con el movimiento intelectual que culmina con la
codificación, momento en que se constituye propiamente la Teoría General del
Contrato y se elabora la Parte General sobre los contratos que se encuentra en
todos nuestros códigos civiles.
Antes de abordar las cuestiones más actuales y de proponer ideas
respecto de cuáles podrían ser aportes de la Escuela de Salamanca para su
mejor comprensión y tratamiento, resumiremos sus principales hitos.

1. La prehistoria de la teoría general del contrato

En la medida en que se enfoca el estudio de los orígenes históricos del
concepto de contrato en general, o sea, de la categoría y de la teoría general
del contrato, aparece con bastante claridad que la concepción de una idea
genérica de contrato como “convención” o acuerdo de voluntades, productora
por sí misma de efectos jurídicos, los cuales surgen precisamente a partir de
esa manifestación conforme de voluntades, no pertenece, como tal, a la
Antigüedad del derecho.
No hay duda de que, al menos a partir de los escritos aristotélicos, tal
como se desarrollan en el libro V de la Justicia en la Ética a Nicómaco, se
distinguía netamente entre los intercambios voluntarios (synallagmata
ekousion) e involuntarios (synallagmata akousion); por su parte, en el derecho
romano, Gayo sistematizó las fuentes de las obligaciones distinguiendo el
contrato del delito, y también, por supuesto, del cuasi contrato; y Ulpiano
definió precisamente el concepto de pacto (duorum pluriumve in idem placitum
consensus), reconociendo su portada general (pactum verbum generale est ad
omnia pertinens) y recogiendo las expresiones de Sexto Pedio, quien había
visualizado claramente el componente voluntario ínsito en todo contrato (nullum
est contractus nullum obligationis quae non habeat in se consensionem). 498
Sin embargo, como es notorio, los romanos distaron de regirse por la
regla consensualista, que afirma que, en principio, el mero acuerdo de
voluntades genera efectos jurídicos.
Se entiende así la clásica definición de Labeón, de que el contrato es
“ultro citroque obligatio”, es decir, la obligación recíproca; se define al contrato
no tanto como la causa eficiente, es decir, el acuerdo de voluntades, sino como
el resultado, es decir, el vínculo obligatorio.
La situación no cambia durante el período justinianeo. En efecto, los
“pactos nudos”, es decir, los acuerdos de las partes que no estaban dotados de
algún “vestido” (la entrega de la cosa, en los contratos que se perfeccionaban

498
Digesto, 2,14 ,1,1.

341
“re”, la existencia de una contabilidad, en los contratos “litteris”, la
manifestación del consentimiento por medio de la forma solemne de la
estipulación, en los contratos “verbis”, y el tipo contractual de compraventa,
locación, sociedad o mandato en los contratos que se perfeccionaban
“consensu”, a los que se fue agregando posteriormente algún otro, como el
principio de ejecución, el carácter accesorio del contrato con otro contrato
vestido, o una norma expresa del derecho) no generaban obligaciones civiles,
sino meramente obligaciones naturales, es decir, carecían de fuerza jurídica
vinculante.
Parece obvio que, en tanto en cuanto no existía un principio reconocido
de que todo acuerdo de voluntades, toda convención libremente celebrada era
– salvo excepciones - obligatoria, no tenía demasiado sentido elaborar una
teoría general que organizara el conocimiento de una serie de predicados en
torno a tal idea; y que solamente con la aparición, desarrollo y consolidación
del principio consensualista, habría de afirmarse la teoría general del contrato.
Si bien, durante la Edad Media, el derecho canónico - que constituyó, a
partir de la descomposición del sistema político y jurídico del Imperio romano,
la espina dorsal del derecho privado – afirmó insistentemente que el acuerdo
de voluntades debía cumplirse no sólo en el fuero de la conciencia, sino en el
fuero externo (“pacta, quantumque nuda, sunt servanda”); y el Ordenamiento
de Alcalá de 1348, consagró tempranamente, en el derecho castellano, el
principio consensualista (… sea valedera la obligación o el contracto que fueren
fechos en cualquier manera que paresca que alguno se quiso obligar a otro, e
facer contracto con él), lo cierto es que aún en el siglo XVI se combatía
vigorosamente la vigencia del principio de que el consentimiento, sin más, es
susceptible de generar efectos jurídicos.
Una demostración de la vitalidad de la “teoría de los vestidos” y de su
supervivencia hasta el siglo XVI es la obra de Francois Connan,
Commentariorum juris civilis libri decem, que aparece en 1553. Connan es de
los últimos autores en defender la teoría de los vestidos; a partir de él, los
autores lo critican y adoptan una perspectiva consensualista; pero a pesar del
abandono generalizado de la teoría de los vestidos y la adopción del
consensualismo, es significativo que la generalidad de los autores de los siglos
XVI y XVII, incluyendo al propio Grocio, se sienten en la obligación de discutir
las ideas que Connan había sistematizado.
Durante esta etapa, que podemos llamar “prehistoria” de la teoría
general del contrato, el acento estaba puesto en el vínculo, no en el consenso.
Siguiendo la orientación aristotélico-tomista, la principal preocupación jurídica y
ética, la cuestión de corrección, no se estudiaba tanto en cuanto a la libertad
del consentimiento, sino en cuanto a la justicia de la ecuación económica
contractual. Contrato justo era aquel en el cual las prestaciones eran
equivalentes, en el cual se pagaba el justo precio, y las obligaciones implicaban
gravámenes similares. El contrato que no generaba un vínculo con
prestaciones equivalentes era considerado injusto, y generaba, en el derecho,
el remedio de la restitución, que permitía al Juez revisar la ecuación y devolver
a la parte perjudicada la cuantía en la que experimentaba una pérdida, en
función del criterio de igualdad de cosa a cosa, columna vertebral de la justicia
conmutativa. Resulta significativa aquella expresión de Tomás de Mercado,

342
dominico del siglo XVI: quien no sabe en un contrato, qué es lo justo, y que es
su contrario, no sabe nada de él. 499

2. La historia de la Teoría General del Contrato

La idea de que el consentimiento de partes es en sí mismo susceptible
de generar efectos jurídicos vinculantes se abre camino trabajosamente
durante la Edad Media y aparece recién con los desarrollos de la modernidad,
de la mano de diversos fenómenos: por una parte, la doctrina de los
canonistas, que fundamentan la idea del incumplimiento contractual como
pecado; por otra, del desarrollo del comercio que acompaña el Renacimiento;
500
así, según la historiografía tradicional, los primeros tratados sobre la teoría
del contrato los encontramos en el pensamiento de la reforma protestante del
norte de Europa, cuyos principales exponentes fueron Grocio, Pufendorf y
Wolff; no obstante, una fundamentación similar puede hallarse en el discurso
de la contrarreforma católica, personalizada en la Escuela de Salamanca, que
se desarrolló tanto en Europa (donde descollaron los nombres de los jesuitas
Luis de Molina, Juan de Lugo, y Leonardo Lessio) como en nuestra
Hispanoamérica, a partir de rudimentos que se encuentran en las obras de los
dominicos Tomás de Mercado, Bartolomé de Albornoz y Francisco García,
hasta encontrarse la estructuración de una teoría general del contrato, por
primera vez, en forma emblemática, en la obra “De contractibus”, del jesuita
español Pedro de Oñate, profesor en Lima y Córdoba, y particularmente en el
tomo I, “De contractibus in genere”, publicado en Roma, en 1646, que hemos
estudiado particularmente. 501
Si bien esta vertiente de la Escuela de Salamanca no es la más
mencionada en la historiografía convencional, es – en nuestra opinión - la más
rica en el tratamiento analítico de todas las cuestiones planteadas por la idea
del contrato en general. Entre las categorías fundamentales que la Escuela de
Salamanca nos ha legado, pueden mencionarse la propia definición de
contrato, producto de una disquisición que se encuentra en el comienzo de
todos los tratados y que resulta paradigmática en Oñate; la distinción entre
contrato in fieri, que hace hincapié en la fase del consentimiento, y el contrato
in facto esse, que focaliza la vinculación obligatoria; las clasificaciones del
contrato, sobre la base de la existencia del consentimiento, como un género
consistente en el pacto que genera obligaciones, y distintas especies, ya
onerosas, ya gratuitas, caracterizadas por diferencias específicas, todo dentro
de un árbol conceptual de progresiva abstracción; el manejo de la pluralidad de
fuentes, que conjuga la cuestión de la obligación civil, en el fuero externo, con
la obligación natural, que vincula en el fuero de la conciencia; y el compromiso
entre el reconocimiento de la necesidad del equilibrio entre las prestaciones y
la concepción de que la fuerza vinculante del contrato, su juridicidad, se basa
en el libre consentimiento de las partes, conjugando de esta manera la justicia
con la libertad y la responsabilidad.

499
Supra, II.6.1.
500
DIEZ PICAZO, Luis, GULLÓN, Antonio, Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 1994, p.
30.
501
La expresión “emblemática” la tomamos de Birocchi, según quien esta obra puede
considerarse el producto más completo de la Escolástica sobre el tema del contrato. V.
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria general del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p. 271.

343
 La conclusión principal que parece emerger del estudio de los autores
de la segunda escolástica es que la cuestión de la libertad, de la mano de la
experiencia jesuítica, asume una importancia especial. Más allá de su
capacidad para lograr ordenar el casuístico material legado por el derecho
romano de acuerdo con esquemas lógico-racionales según la tradición
aristotélico-tomista, se aprecia especialmente en los autores jesuitas la aptitud
de proporcionar una explicación al florecimiento del principio de la libertad
contractual (libertas contractuum, expresión que corresponde al jesuita
Leonardo Lessio). 502
La obra que resulta significativa para entender esta centralidad de la
idea de libertad en el contrato, es la “Concordia Liberi Arbitrii cum gratiae
donis”, de Luis de Molina, que contiene una amplia reflexión sobre el problema
de la relación entre la libertad del hombre y la gracia de Dios. La obra filosófica
y teológica de Luis de Molina en su Concordia Liberi Arbitrii, propone una
compleja forma de explicar la conciliación entre la potestad divina y su
conocimiento de los hechos futuros, y la libertad del hombre. Uno de los
capítulos más intrincados de la teología está constituido por el debate entre
jesuitas y dominicos sobre la interacción entre la gracia divina y la libertad
humana, la denominada “polémica de auxiliis”. No siendo necesario reproducir
aquí los términos de dicha polémica, nos basta significar que en la obra de Luis
de Molina, la cuestión de la libertad es esencial a la misma definición del ser
humano. Dios crea el Universo, como causa primera. Pero una vez creado, el
Universo no sigue dependiendo permanentemente de la intervención divina: se
rige por sus propias leyes. Así también el hombre, creado por Dios como causa
primera, queda constituido en agente libre, La tesis central en la Concordia
liberi arbitrii es que Dios crea el mundo y el hombre como causa primera.
Luego las causas segundas se desarrollan sin intervención directa de Dios.
Dios crea al hombre y lo dota de libertad. Se autolimita la posibilidad de actuar
en la cadena de causas segundas. No obstante, da a todos la gracia suficiente.
Ello implica que los procesos humanos (entre ellos la contratación) adquieren
una cierta autonomía.
En buena medida, el tratado sobre las leyes de Francisco Suárez (1548-
1617) sigue el mismo esquema que Molina, aplicado a la cuestión de la
sociedad política, del Estado y del Derecho. 503 Es en su introducción que
encontramos una clave para explicar la dedicación de los autores de la
segunda escolástica a los temas del derecho. La ley eterna es algo indiscutido,
pero no puede ser conocida por una visión intuitiva en forma directa e
inmediata, sino por medio de otras leyes. 504 En la esfera política, en su
dimensión social, es decir, como pueblo, el hombre es dueño de constituir su
propia forma de gobierno. La soberanía pues radica en el pueblo, y el pueblo
es quien delega el poder político en el gobernante. Todo procede de Dios en
forma mediata, pero en forma inmediata, la legitimación del gobierno procede
del pueblo.
Desde el punto de vista de la teoría del contrato, la consecuencia
necesaria de estas teorías culmina en un impactante respeto a la libertad de las

502
LESSIUS, Leonardo, De iustitia e iure ceterisque virtutibus cardinalibus, Antwerpiae, 1621,
lib. 2. cap. 17 dubit. 6 num. 43, p. 203)
503
SUÁREZ, Francisco, De legibus,
504
BACIERO RUIZ, Francisco, S.J., La ley moral según Francisco Suárez, en Revista española
de filosofía medieval, 14 (2007), p. 105-118.

344
partes. Esta ubicación del libre consentimiento en el centro de la teoría del
contrato es reafirmada por un razonamiento que pone en evidencia la influencia
de este humanismo teológico en la obra de Oñate.
T. I - D.1- s. V - n. 62, De libero consenso in
contractibus requisito… no es potestad de ningún Juez o
Príncipe, ni del Rey, ni del Papa poder obligar por contrato
sin el consentimiento. Podrá cualquiera de ellos, y con
mayor razón Dios, obligar a lo mismo a lo que se obligan
los contrayentes; pero la obligación por contrato no existirá
sin el consentimiento de los contrayentes; porque el
contrato requiere esencialmente la intención de obligarse.
Para que los hombres usen y disfruten sus cosas, se
quiere que el dominio de las cosas y las partes del dominio
dependan de su voluntad, de modo que, si quieren puedan
transferir el dominio o cualquiera de sus partes, puedan
obligarse, y recibir obligaciones, o aceptarlas, y esto es
contratar; porque los contratos dependen de su libre
voluntad y consentimiento, y de la intención de obligarse.
De donde emana el proloquio: el acto no opera más allá de
la intención del agente. Así que donde falta el
consentimiento y la intención de obligarse, no sólo el
contrato no es obligatorio, sino que no es contrato.
El contrato es pues concebido, en la forma más radical, como libre
consentimiento. Ni el Rey, ni el Papa tienen poder para sustituir el libre
consentimiento del hombre. Pueden obligar a sus súbditos, pero no por
contrato; habrán de acudir a otra fuente de las obIigaciones, porque
ciertamente el contrato no es la única; pero no podrán decir que sus súbditos
están obligados por contrato.
La argumentación aportada por Oñate incluye la afirmación de que
incluso Dios, en su omnipotencia, creó al hombre con libertad, y dado que el
contrato es un acto libre, no puede sustituir la voluntad del hombre para hacer
un contrato. En la base del contrato, está el hombre libre, hecho libre por el
mismo Dios para la administración del mundo, y la contratación no es más que
la manifestación de la libertad del hombre de disponer, en primer lugar de la
propiedad, y en segundo lugar, de sus propias acciones. Dios puede obligar al
hombre, porque es omnipotente, pero no obligarlo por contrato sin su voluntad,
porque creó al hombre libre, y no puede ir contra la esencia de la cosas. Se
trata de un misterio central de la Fe cristiana y católica que lleva de la mano la
jerarquización de la autonomía de la voluntad.
Seguramente, el origen de la doctrina remonta, más atrás de Suárez en
su De Legibus, y de Molina en su Concordia Liberi Abritrii, a la propia obra de
Ignacio de Loyola y de los demás compañeros fundadores de la Compañía de
Jesús, como Diego de Laínez, de quienes se afirma que desde aquella
experiencia fundante de los Ejercicios Espirituales, creyeron profundamente en
la autonomía religiosa del hombre, recibida de un Dios que quiso otorgarle el
aliento de libertad a su criatura. 505
El tema de la libertad humana, que aparece como central en la
espiritualidad ignaciana, resulta ser el “topos” desde el cual los jesuitas
505
GARCÍA de CASTRO VALDÉS, J., Presidente de la Comisión “V Centenario de Diego
Laínez”, Volver a Laínez, ABC, Lunes 15 de octubre de 2012, p. 58.

345
analizan la esencia del contrato, y surge inescindiblemente ligado con los
orígenes de la teoría del contrato como figura general.
Además, sobresale en la obra de los Padres Jesuitas, y en particular, en
la obra de Oñate, la unidad y sistematicidad de una Teoría General del
Contrato.
Y por último, se destaca la definición de justicia conmutativa, entendida
como como fuerza vinculante de los pactos libremente consentidos.

346
 PARTE CUARTA. LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO, HOY

Luego del excursus histórico, de la mirada retrospectiva sobre la teoría

del contrato, que nos proporciona un interesante arsenal de pautas
metodológicas e ideas confrontadas, retomamos las cuestiones actuales.
Recorriendo, como lo hicieron en su tiempo los escolásticos, las
posiciones de los distintos doctores, podremos apreciar que la idea general del
contrato ha ido sufriendo transformaciones, que, en nuestra visión, pueden
sintetizarse en dos.
Por un lado, lo que podríamos denominar proceso de socialización del
contrato. Este proceso implica el cambio de la idea de que el contrato es
meramente un quid que interviene entre dos individuos, para ir llegando a la
visión del carácter social del contrato, y en ese contexto, que el contrato tiene
una connotación en función de la realidad social en la cual se inserta,
apareciendo la cuestión de la parte débil en la relación contractual. Podríamos
hablar de una “relativización social” del contrato, es decir, de la creciente
conciencia de que la disciplina del contrato debe depender del contexto social
en que el mismo existe.
Por otra parte, se observará un fenómeno doctrinario de
cuestionamiento a la unidad de la teoría general del contrato, apreciándose un
movimiento pendular, que llega a predicar la fragmentación de la teoría del
contrato como unidad, que justificaría la expresión de que la doctrina general
del contrato es ya cosa del pasado; siguiendo luego una tendencia a reconocer
la importancia y la vigencia de la teoría general del contrato.
Convendrá mirar esos dos grandes procesos en la perspectiva de los
estudios históricos que hemos llevado a cabo.

IV. 1. LA CRISIS DE LA TEORÍA LIBERAL. LA SOCIALIZACIÓN DEL

CONTRATO

IV.1.1. El punto de partida. La edad de la codificación

Constituye un lugar común que el presente del derecho contractual no
puede ser considerado sino a partir de la codificación. Como hemos visto
supra, 506 es a partir de esta formulación que se consolida el denominado
principio de la autonomía de la voluntad. Tanto la escuela racionalista francesa,
como la escuela histórica alemana, coincidirán durante el siglo XIX en colocar
como centro a la voluntad y elaborar a partir de ella una refinada y extensa
teoría del contrato (exégesis francesa) y del negocio jurídico (pandectística
alemana). En efecto, más allá de los aspectos diferentes que se aprecian entre
la experiencia francesa - que condujera a la sanción del código de Napoleón,
en 1804, y a la posterior Escuela de la Exégesis – y la alemana - que culmina
con la aprobación del BGB, en 1900 - es evidente que ambas responden a un
mismo proceso, que implica la estructuración de una teoría general (del
contrato y del negocio), y radica el fundamento de la misma en la voluntad del
sujeto. El proceso de abstracción, que en Francia se detuvo con la
estructuración de la categoría general del contrato, prosigue en Alemania más
allá del contrato. Si el contrato evoca, cuando menos, la imagen de una
duplicidad de sujetos, y como referente económico, el acto de cambio, el
506
Ver especialmente I.2, LA TEORIA LIBERAL DEL CONTRATO Y LA EDAD DE LA
CODIFICACIÓN.

347
negocio jurídico, que es concebible como acto de un solo individuo, realiza - del
modo más completo - la unidad del sujeto de derecho. 507
Durante los siglos XVIII y XIX, la ciencia jurídica se aleja, pues, cada vez
más, de la cuestión del vínculo, que había sido central en la tradición anterior, y
se centra en la cuestión del consentimiento.
El contrato in fieri, que en los tiempos de la segunda escolástica
permanecía inescindiblemente unido al contrato in facto esse, se va separando
de él, y configurando el punto exclusivo de atención. Si existe consentimiento
legalmente celebrado, por sujetos capaces y con un objeto y causa lícitos, el
contrato es justo, sea cual sea el contenido de la relación a que da origen, sin
que sea admisible cuestionar la ecuación económica definida por las partes en
aras de una equivalencia de las prestaciones. La suma consideración en que
se tiene a la libertad en el consentimiento lleva a la conocida frase de Fouillé:
qui dit contractuel dit juste. Va quedando cada vez más en la sombra la
cuestión de la igualdad real de las prestaciones, el resultado real de la
contratación.
El jurista de esta época, embebido en el optimismo epistemológico
propio del racionalismo y de la ilustración, confiado en que han quedado atrás
las épocas del conocimiento imperfecto y en que ahora es posible una ciencia
positiva que conduzca con seguridad al único resultado correcto, se aboca a
encerrar el derecho privado en la construcción - que se supone definitiva e
inmodificable - de los códigos civiles.
En ese contexto, la teoría general del contrato, como formulación
científica, se convierte en funcional al proceso político liberal y al proceso
jurídico de codificación. La conexión entre programa político y teoría científica
se produce porque el discurso de la ciencia provee un aparato conceptual
general y abstracto, que en mérito a que ha de constituir la aplicación del
procedimiento científico, ha de llegar, si se dan los mismos supuestos de base,
siempre a la misma conclusión; lo que garantiza, en el campo de la aplicación
del derecho, que los jueces, al dictar sus sentencias, tratarán en forma idéntica
los casos idénticos, y que todos los ciudadanos serán tratados de forma igual
ante la ley. 508

IV.1.2. La crítica de la teoría general liberal del contrato

Ahora bien: la formulación del compromiso social liberal que expresaron
los códigos civiles decimonónicos había de entrar en crisis en la medida en que
entraron en crisis los modelos económicos y sociales que ella representaba.
Ya en pleno siglo XIX, el ingreso de la cuestión social golpea
fuertemente aquel esquema abstracto y formal del contrato erigido por los
códigos civiles. Las culturas jurídicas reaccionan ante la idea liberal - que había
orientado el proceso de abstracción de la normativa contractual hacia la
configuración de códigos civiles y de la inclusión en ellos de segmentos
normativos destinados a regular la Parte General del derecho de los contratos
- de que todos los individuos son iguales. Se desarrolla una conciencia
creciente de que tal igualdad era meramente formal, pero no real, y se
proponen correctivos.
En el derecho de daños, por ejemplo, se va abriendo
camino la tesis de la responsabilidad objetiva. Una generación de juristas va
507
GALGANO, Francesco, El Negocio Jurídico, Tirant lo Blanch, Barcelona, 1992, p. 7.
508
Ver supra, I.3.2.

348
cayendo en la cuenta de que el principio de que se es responsable de reparar
el daño solamente cuando se ha incurrido en culpa (pas de responsabilité sans
faute), aún cuando teóricamente aceptable, genera en la práctica
consecuencias inaceptables para los obreros, víctimas de accidentes de
trabajo. Los juristas más sensibles a lo social se preocupan por las injusticias
del régimen, sobre todo en tanto impone a la víctima la carga de la prueba de la
culpa. Es fundamentalmente en esta área donde se produce la mayor injusticia:
está el daño, está la víctima, está el ofensor y el mismo es solvente, pero no se
puede probar su culpa; en consecuencia, el daño permanece sin
indemnización. Es entonces que se despliega el esfuerzo de objetivización de
la responsabilidad, desarrollándose la teoría del riesgo. Saleilles, Josserand,
Sainctelette, proclaman la necesidad de que se vuelque la atención a la
víctima. 509
En el derecho contractual, se propone no la derogación de los códigos
civiles o de las normas sobre el negocio jurídico o sobre contrato en general,
sino la incorporación de normas especiales o de sector, contentivas, en
algunos casos, de reglas tuitivas de la parte considerada débil en la relación,
como ocurre en las relaciones laborales o en las cuestiones relativas a los
arrendamientos urbanos o rurales, y en otros casos, orientadas por el
denominado intervencionismo estatal en la economía, apareciendo legislación
sobre las más variadas actividades económicas: la intermediación financiera,
los seguros, el transporte, la prestación de servicios médicos, etc. Se abre
camino una noción del contrato menos individual y más social, basada más en
la idea de solidaridad social, propugnada en Alemania por Otto von Gierke y en
Francia por León Duguit.

IV. 1.3. La autonomía de la voluntad y la función social del contrato

No es exagerado afirmar que aquella idea liberal del contrato que
acompañó el nacimiento de la teoría general, ha sufrido el embate de crisis
diversas y experimentado importantes mutaciones. Es un lugar común en
doctrina (naturalmente, con distintos matices e impostaciones) escuchar que ha
operado un cambio de caracteres de la institución contractual tal como la
misma se encuentra diseñada en los códigos civiles de creación decimonónica
(que conocemos como Teoría Liberal del Contrato). En efecto, la doctrina
moderna habla, con gran insistencia, de las “transformaciones” del derecho
privado y en particular, de las “crisis” del derecho privado. 510
Es posible percibir que esa crisis afecta por igual a las dos
características que hemos identificado en la teoría clásica del contrato. La de
ser una teoría “liberal”, y la de ser una teoría “general”. 511
La idea – consolidada a comienzos del siglo XIX - de que la voluntad
individual y autónoma está en la base del contrato, constituye su esencia, y es
suficiente para su perfeccionamiento, sufre ya, desde mediados de dicho siglo,
una “primera crisis” que podemos caracterizar como el ingreso de la cuestión
social. En su insoslayable monografía sobre la autonomía de la voluntad,

509
RÉMY, Philippe, La responsabilité contractuelle, histoire d’un faux concept, Rev. Trim. Dr.
Civ. Avr. Juin 1997.
510
Así Rogel Vide cita la opinión de RIPERT, G., Le déclin du droit, Paris, 1949. ROGEL VIDE,
Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 164.
511
La cuestión de la crisis de la teoría del contrato como teoría “general” es tratada en el
capítulo relativo a la fragmentación de la teoría general del contrato.

349
Gounot advierte que el contrato no puede reducirse a una esfera individual,
sino que importa un fenómeno elemental de todo el orden social. 512 En
consecuencia, se advierte que la tesis de la autonomía de la voluntad no puede
ser llevada al extremo de sostener que la voluntad individual es soberana y se
encuentra al resguardo de cualquier intervención del ordenamiento jurídico.
Este planteo es tan claro que posiblemente llegue al rango de lo
evidente, y hasta de lo trivial. Es obvio que el acuerdo de voluntades, siendo un
elemento generalmente esencial para caracterizar el contrato, o sea, un
elemento necesario, no es sin embargo suficiente, ya que, aún en la
formulación más liberal que pueda concebirse, es menester atender numerosas
normas imperativas referentes al objeto y a la causa, así como las
denominadas cláusulas generales, como las de orden público, buenas
costumbres, buena fe y abuso de derecho. El consentimiento voluntario
aparece simplemente como uno de los elementos constitutivos del contrato,
pero no el único; se requiere que éste verse sobre un objeto lícito y
suficientemente determinado, que tenga una causa lícita y que, en
determinados casos, la voluntad se exprese a través de una cierta forma. 513
En realidad, no aparece evidencia de ningún autor que haya sostenido
que la voluntad de los individuos se sobrepone aún a las reglas imperativas del
ordenamiento. Es por ello que en general se afirma que la teoría liberal clásica
de la autonomía de la voluntad, entendida en ese sentido radical, en puridad,
no ha sido defendida a ultranza ni siquiera por sus fundadores. En efecto,
curiosamente, llegado el momento de señalar las fuentes concretas de aquella
Teoría Liberal del Contrato en que se hubiese sostenido la relevancia
excluyente de la voluntad individual, las mismas se desvanecen.
Evidentemente, ni Domat ni Pothier, a pesar de haber llegado a la formulación
de que el contrato es esencialmente consentimiento, no desvincularon a la
libertad de los imperativos éticos, sociales y jurídicos. Tampoco lo hicieron
Bentham ni los utilitaristas, ni el código civil de Napoleón, puesto que la
autonomía de la voluntad estuvo siempre rodeada de normas indisponibles y
de orden público. A partir del análisis del informe de Bigot de Préameneu sobre
el código civil francés, Berthiau afirma que una cosa es constreñir a las partes
a respetar su convención como si fuera la ley, a condición de que el
procedimiento legal de formación del contrato haya sido a su vez respetado, y
otra es sostener que la voluntad constituye fuerza necesaria y suficiente para la
fuerza jurígena del contrato. 514
Así como se desarrolla la sensibilidad de que la propiedad cumple una
función social, va cundiendo también la idea de la función social del contrato.
La aparición en el horizonte contractual de la cuestión de la función
social trae consigo la cuestión de la solidaridad. Para pensadores como Duguit,
sumamente influyentes a principios del siglo XX, el fundamento mismo del
derecho es la solidaridad social. 515

512
GOUNOT, Emmanuel, Le principe de l´autonomie de la volonté en droit privé, Rousseau,
Paris, 1912, p. 41.
513
BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principio
de igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, en Anuario de Derecho Civil
Uruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII p. 395 y ss.
514
BERTHIAU, Denis., Le principe d’égalité et le Droit Civil des contrats, LGDJ, Paris, 1999, p.
395.
515
DUGUIT, León, L’État, le droit objectif et la loi positive, Paris, 1901.

350
 El Derecho civil no puede mirar el fenómeno de la socialización –en el
que está tomando parte- ni con recelo, ni con despreocupación. Como señala
Hernández Gil, su futuro depende, en buena parte, de la aptitud que muestre
para asimilarle, sin negarle y sin negarse a sí mismo.516 Sobre la base de la
utilidad social, se prescribe un límite positivo a la autonomía privada al disponer
un control estatal más incisivo sobre la congruidad del intercambio contractual.
Así entendida la cuestión, se afirma que el contrato debe responder
inequívocamente a los intereses generales de la sociedad. 517
El enfoque cesa de ser exclusivamente individualista, para aparecer
sensible a notas de solidaridad, cuya síntesis se resume en los valores de no
arbitrariedad, sociabilidad y lealtad. 518 De este modo, se sostiene que la
autonomía privada como poder de autodeterminación, deja de encontrar
justificación en sí, siendo merecedor de tutela únicamente el acto que refleja
una función que se considera jurídica y socialmente útil. La valoración del acto
de autonomía privada es considerada positiva, únicamente cuando produce
una utilidad social. 519
Ya advertía Von Gierke a mediados del siglo XIX, que la libertad
negocial es una terrible arma en las manos del fuerte y una herramienta sin filo
en las manos del débil. 520 Es que obviamente, el contrato no es una entidad
meramente individual manejada en un ambiente aislado, sino que es la palanca
suprema de la vida social y jurídica. 521
Se va produciendo así un giro en la valoración de la importancia de la
voluntad de las partes, que va requiriendo su conjugación con la meritoriedad
del interés social. Emilio Betti definirá la causa del contrato como su función
económica y social. 522
Enseñaba Federico de Castro que la concepción liberal de la autonomía
de la voluntad hizo pensar que ella supone entregar a los particulares una
"reserva de caza", una "zona protegida", en la que el Estado no tiene otro
quehacer que el de dejar hacer. ... Sin embargo, cuando se pide el auxilio de
las autoridades del Estado, para que se haga cumplir lo prometido en un
contrato, poniendo así al servicio del particular el aparato coactivo estatal, se
ha salido ya de la zona privada. ... el Estado no puede ya actuar de modo
indiscriminado; como Estado de Derecho no le esta permitido imponer algo que
sea ilícito, que implique un resultado contrario a la Justicia o a la Moral. 523
Se sostiene entonces que el ordenamiento jurídico no puede limitarse a
ser fedatario de los contratos y ejecutor de los pactos; su función es mucho

516
HERNÁNDEZ GIL, Antonio, De la antigua a la nueva concepción del contrato, en Revista de
la Facultad de Derecho año XVIII Nº 3-4, p. 515.
517
GUARNERI, Attilio, Meritevolezza dell´interesse e utilitá sociale del contratto, en RDC No. 5
settembre-ottobre 1994, p. 801 y 809.
518
SPADAFORA, Antonio, La regola contrattuale tra autonomia privata e canone di buona fede,
Giappichelli, Torino, 2007, p. 27, 84 y 139.
519
PERLINGIERI, Pietro, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Esi, Napoli, 1991, p. 138.
520
GIERKE, Otto von, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, Julius Springer, Berlin, 1889, p. 28
y 45. Hay nueva edición de Klostermann, Frankfurt am Main, 1948, citado por Benítez Caorsi,
Juan, Solidaridad contractual, Reus, Madrid, 2013.
521
BALLESTERO y COSTEA, Luis Martín, La manifiesta intención de obligarse y el derecho,
nuevo Editorial Montecorvo, Madrid, 1963, p. 27.
522
BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1959, p. 56.
523
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía
de la voluntad, en ADC, 1982, p.1052.

351
más noble y más alta que la de decir amén a cualquier convenio arbitrario. En
efecto, el contrato no sólo evita la lucha, sino que es, principalmente, el medio
más adecuado para fundir las autonomías privadas en espontánea
colaboración; la consecución del fin de una parte queda en dependencia del fin
de la otra, por lo que entre ambos debe de existir, desde el momento inicial y
ser conservada después, una adecuación seria y justa. 524
Esta mutación tendiente a reconocer que el contrato, realidad individual,
se sumerge en el medio social, es puesta de relieve por la misma pandectística
alemana, cuando va señalando que más allá de la voluntad real constitutiva del
negocio jurídico, lo que tiene trascendencia es la declaración.
Como señalan Diez Picazo – Gullón, la crisis del orden liberal económico
es prácticamente inmediata a su formulación, debido a la quiebra de sus
postulados. La igualdad de las partes, necesaria para seguir sustentando una
noción de contrato como acuerdo entre las mismas, se revela como un
sarcasmo, cuando hay inmensas masas que no tienen nada o muy poco frente
a una clase social que detenta la mayor parte de los bienes. En consecuencia,
prontamente se produce la intervención del Estado en la vida económica, que
pasa a ser un postulado indeclinable a partir sobre todo de la primera guerra
mundial, lo que tiene su reflejo en la limitación que experimenta el dogma de la
autonomía de la voluntad junto con la concepción del Estado social de
Derecho, es decir, de un estado conformador de un orden social que aspira a la
justicia. 525
Ya antes de que vea su fin el siglo XIX, diversas corrientes de
pensamiento habrán desarrollado una crítica contra la concepción liberal-
individualista de la sociedad y del contrato, propendiendo de diversas formas al
intervencionismo estatal en la contratación.
No escapó al fino análisis de Gounot que en una sociedad tradicional, la
operación típica involucrada en el contrato, el modelo que nos viene a la mente,
es aquél en el cual dos personas de idéntica situación jurídica y de igual poder
económico exponen y discuten en un libre debate sus pretensiones opuestas,
se hacen concesiones recíprocas y finalizan por concluir un acuerdo. Si bien
ese tipo o modelo no desapareció en la sociedad moderna, no es el único que
ocupa la escena del derecho. Hay otros contratos que aparecen: el contrato de
trabajo, de seguros, de transporte, de distribución de agua, de gas o de
electricidad. En ellos, no existe igualdad entre los contratantes: uno es un
simple particular, el otro ostenta una potencia económica formidable. 526

IV. 1.4. La crítica marxista

La concepción del contrato como producto de la autonomía de la
voluntad reconoce la crítica de las corrientes socialistas y en particular, del
marxismo.
Es mediante el contrato, y en particular mediante la compraventa, que se
genera la mercancía, que consiste en el intercambio de la cosa por el precio.
Es en la mercancía donde se encuentra la base de la alienación del sistema

524
ROYO MARTÍNEZ, Miguel, Transformaciones del concepto del contrato en el derecho
moderno, en RGLJ año XC, febrero 1945 núm. 2, p. 153 y 156.
525
DIEZ PICAZO- GULLÓN, Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 2001, p. 31.
526
GOUNOT, Emmanuel. Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à
l’étude critique de l’individualisme juridique. Arthur Rousseau ed., Paris, 1912, p. 13 y 14.

352
capitalista, donde el trabajo humano es considerado mercancía e
intercambiado por un precio en dinero.
Son las relaciones económicas, la infraestructura económica, la que
determina las relaciones sociales. La superestructura ideal resulta determinada
por las relaciones económicas de la sociedad. A la luz de la experiencia
histórica de un siglo, parece claro que para fines del siglo XIX, el sistema
capitalista basado en la pretendida igualdad de todos los sujetos de derecho,
en la teórica libertad de contratación y de mercado, había conducido - en la
realidad - a la producción de grandes diferencias sociales y económicas, donde
unos pocos aumentaban su bienestar, y grandes masas proletarias se veían
sometidas a duras condiciones de sobrevivencia.
En consecuencia, en la realidad sociológica, el contrato escapa a la
acción común y concertada de las partes, deja de ser aquel acuerdo concebido
abstractamente en un marco formal de igualdad y de libertad, formado por el
juego de voluntades iguales, para devenir una operación dirigida por uno solo
de los contratantes, que impone su fórmula y sus condiciones a la otra. Ello
debido a que entre dos contratantes, uno colosal y otro ínfimo, la autonomía
de la voluntad deja de tener sentido, la libertad contractual deviene en realidad
unilateral, no funciona sino a beneficio del más fuerte, realizando un golpe
aplastante sobre el más débil. 527
El contrato libre pasa a ser injusto cuando la autonomía de la voluntad
reposa sobre una ficción, es decir cuando la igualdad jurídica es una
abstracción formal, transformándose en una máscara para las desigualdades
materiales y sociales. El rico obtiene más que el pobre porque no luchan con
armas iguales. El contrato puede ser un instrumento de imposición de la
voluntad de los socialmente más fuertes y no cumplir su función de conciliación
inmanente de intereses particulares.
Sobre la base de la teoría marxista de la ideología, se advierte que el
mito explicativo de la autonomía de la voluntad era una creencia errónea
contraria a la realidad dado que individualismo liberal que animaba a la teoría
tradicional del contrato conducía al abuso, cediendo por ello ante las presiones
de tendencias sociales. 528
Según Galgano, la categoría general del negocio jurídico declina junto
con el mito, que había constituido su razón inspiradora, de la unidad del sujeto
jurídico, junto con la ilusión de la igualdad formal del derecho: es el anochecer
del concepto de negocio jurídico. 529 Galgano acusa a aquella construcción
general y abstracta, que exaltaba la voluntad individual, de ser, al contrario de
lo que quería Celso, cuya expresión en el comienzo del Digesto calificaba al
derecho como verum nisi fallor philosophiam, una filosofía simulada, no
sincera; de ser ideológica. Para Galgano, la voluntad creadora, que la filosofía
del negocio jurídico exaltaba, bajo la apariencia de universalidad y necesidad,
era en realidad portadora de la voluntad de la clase social que dirigía el
proceso histórico: la exaltación de la voluntad, como la sola causa eficiente del

527
JOSSERAND, Louis, Aperçu général des tendances actuelles de la théorie des contrats, en
RTDciv. année 1937, p. 2, 4 y 7.
528
SAVAUX, Éric La théorie générale du contrat, mythe ou réalité? L.G.D.J, Paris, 1997, p. 16,
38 y 52.
529
GALGANO, Francesco, El Negocio Jurídico, Tirant lo Blanch, Barcelona, 1992, p. 7

353
cambio jurídico, no constituía más que la legitimación de la burguesía
comerciante en su proyecto concreto de apropiación de recursos. 530
En la actualidad, esta postura da lugar a la corriente del uso alternativo
del derecho, en un contexto de lucha de clases. 531

IV. 1.5. La doctrina social de la Iglesia

La concepción individualista es asimismo objeto de sistemáticos
embates desde las tiendas del pensamiento social cristiano. Se sostiene que el
mito de la neutralidad se traduce en una solución inaceptable en cuanto
generosa para con los intereses del poder más fuerte. 532 Da por sentado que
las partes son iguales, cuando se encuentran una de ellas en posición de
prevalencia, y la otra en situación de subordinación.
La doctrina social de la Iglesia se inaugura puntualmente con la
Encíclica “Rerum Novarum” del Papa León XIII en el año 1891. Preocupado
profundamente por la realidad social de su época - en especial de la situación
de la clase obrera - publicó la Encíclica Papal que acabó por abrir camino en
las ideas socializantes del siglo pasado, sirviendo de base para la intervención
del Estado. Esta orientación fue seguida por la Encíclica “Quadragesimo Anno”
en 1931 por el Papa Pío XI que advertía sobre la necesidad de armonizar la
intervención estatal conforme los casos y las necesidades. Lo propio puede
decirse de la Encíclica “Mater et Magistra” del 15 de mayo de 1961 en la que el
Papa Juan XXIII con similar rumbo que sus antecesores, dijo que el derecho de
propiedad privada sobre los bienes posee intrínsecamente una función social.
A título meramente ilustrativo entre los diversos documentos del
Vaticano puede mencionarse el Radiomensaje de Pío XII en 1942 proponiendo
una concepción ética de la vida humana en fraternal convivencia, a fin de lograr
un equilibrio y armonía en la sociedad. También en la Encíclica “Populorum
Progressio” del Papa Pablo VI se establece que el consentimiento de las partes
cuando se hallan en situaciones muy desiguales no basta para garantizar la
justicia del contrato; y entonces la regla del libre consentimiento queda
subordinada a las exigencias del derecho natural. Por lo tanto, el libre
intercambio tan solo ha de ser tenido por justo cuando se subordine a las
exigencias de la justicia social.533
La doctrina social de la Iglesia en su formulación de mediados del siglo
XX, contiene ideas contrarias al libre mercado. Advertía Pío XI, no se puede
esperar del libro juego de la concurrencia el advenimiento de un régimen
económico bien ordenado. Es en efecto, de esta ilusión, como de una fuente
contaminada de donde han salido todos los errores de la ciencia económica
individualista534. La convivencia en libertad, exige a los hombres el mutuo
respeto de sus derechos y la solidaria cooperación en el logro del bien común.

530
GALGANO, Francesco, El Negocio Jurídico, Tirant lo Blanch, Barcelona, 1992, p. 39 a 42.
531
En esta línea se orientan los trabajos de Pietro Barcellona y Boaventura de Souza Santos.
532
AMODIO, Claudia Antagonismo e cooperazione nel diritto inglese dei contratti en AA.VV
Buona fede e giustizia contrattuale Giappichelli, Torino, 2005, p. 127 y 130.
533
El Radiomensaje de Pío XII en el año 1942 puede consultarse en
http://www.vatican.va/holy_father/pius_xii/speeches/1942/documents/hf_p-
xii_spe_19421224_radiomessage-christmas_sp.html. A su vez la Carta Encíclica “Populorum
Progressio” del Papa Pablo VI sobre "El desarrollo de los pueblos" del 26 de marzo de 1967
Nral. 59 vid en http://www.vatican.va/holy_father/paul_vi/encyclicals/documents/hf_p-
vi_en_26031967_populorum_sp.html.
534
CHABOT, Jean-Luc, La doctrina social de la Iglesia, Rialp, Madrid, 1991, p. 100 y 112.

354
El orden moral es la base de la paz social exigiéndose un deber de solidaridad
para contribuir al desarrollo de la dignidad humana535. La vida económica está
regida por un principio director de orden ético y social de aplicación de la
justicia conmutativa e intervención del Estado. La Justicia no puede estar
abandonada a sí misma, sino que para su eficaz tutela y defensa se hace
necesario la intervención de la autoridad pública. De modo que no puede
dejarse triunfar un orden de cosas que pisotea las leyes de Dios, de ahí que en
la actividad humana deba cooperarse en amigable acuerdo536. Así pues, la
justicia conmutativa debe imperar en el contrato sometiéndose a un principio de
solidaridad, rechazándose con ello, como principios ordenadores de la
sociedad tanto el individualismo que niega la naturaleza social del hombre,
como el colectivismo que lo priva de su dignidad personal y le degrada a mero
objeto de procesos sociales. 537
La persona solidaria es centro de la doctrina social de la Iglesia. La idea
de persona y solidaridad son correlativas dado que cada uno sin excepción de
nadie debe considerar al prójimo como otro yo. El objeto central es la dignidad
de la persona humana en convivencia solidaria, ya que sin ella no se realiza a
sí mismo. El eje medular de este aporte está en la consagración de un deber
de justicia y caridad en las relaciones privadas, corrigiéndose las
desigualdades sociales puesto que no se puede abusar de los hombres como
cosas de lucro. Se condena al individualismo porque sobrestima a la persona
sin atender a su solidaridad, y al colectivismo que destruye lo singular de la
persona para convertir a ésta en una pieza de lo comunitario, revelándose la
convicción cristiana de que el hombre debe actuar y ser entendido siempre
como “persona solidaria.” 538
En congruencia con lo anterior, se destaca que el principio rector de la
sociedad es la solidaridad como forma de justicia que sana el presente
enmarcada en la concepción cristiana de la vida. El compromiso está dado en
proclamar con un énfasis del todo particular, la dignidad y los derechos del
hombre. 539 Este principio de solidaridad se predica contrario al aislamiento de
las personas propio del individualismo, así como a la opresión propia del
colectivismo. 540 En definitiva, la doctrina social de la Iglesia plantea la
superación de la ética individualista por un deber de justicia y caridad, en cuyo
caso, los hijos de Dios deben tratarse como hermanos y socorrerse entre sí
como si fuera al propio Cristo. 541

IV.1.6. El derecho contractual en la Europa fascista y nacional socialista

535
HERRERA, Roberto, Introducción a la doctrina social de la Iglesia, San Pablo, Santiago de
Chile 1993, p. 97.
536
LAUBIER, Patrick de, El pensamiento social de la Iglesia, Cedial, Bogotá, 1983, p. 86 y 87.
537
HÖFFNER, Joseph, Manual de la doctrina social de la Iglesia, 2ª edición, Rialp, Madrid,
1974, p. 40 y 75.
538
ANTONCICH, Ricardo, MUNARRIZ, José Miguel, La doctrina social de la Iglesia, Ediciones
Paulinas, Madrid, 1986, p. 74, 86 y 196.
539
GENGHINI, Nevio, Los principios rectores de la Sociedad, en AA.VV La doctrina social
cristiana, Ediciones Encuentro, Madrid, 1990, p. 241.
540
BELAUNDE, Cesar H., Doctrina económico-social de León XIII a Juan Pablo II, Paulinas-
Claretiana, Buenos Aires-Bogotá, 1982, p. 34 y 35.
541
STRUBBIA, Mario, Doctrina social de la Iglesia, Ediciones Paulinas, Buenos Aires, 1983, p.
257 y 316.

355
 En los regímenes fascistas y nacionalsocialistas es observable también
la incorporación al esquema liberal del contrato, de la cuestión social. Luego de
1933, bajo la égida del nacional socialismo, se abre camino una teoría del
contrato según la cual es instrumento del ordenamiento nacional,
convirtiéndolos prácticamente en “funcionarios inferiores del orden jurídico
general”, situación que se reitera en luego, bajo el régimen socialista, en la ley
sobre el contrato de la República Democrática Alemana de 1957. 542
La cuestión del grado en que esa intervención de lo social opera es
discutible. Los cierto es que aún manteniéndose fieles a los principios
fundamentales de la propiedad privada, de la libertad contractual, del derecho
de la libre concurrencia y del derecho de asociación privada, tanto la Alemania
nacionalsocialista como la Italia fascista interpretan estos principios a la luz de
la idea de responsabilidad del individuo frente a la colectividad, utilizando entre
otros, el instrumento de la presuposición o base del negocio.543
El código civil italiano de 1942, habría de ser interpretado, bajo el
régimen fascista, según los principios generales del Estado y de la civilización
fascista; 544 por el contrario, al recomponerse el ordenamiento democrático, el
código habría de ser interpretado en consonancia con la Constitución italiana
republicana de 1948.
Resulta significativo que ni el BGB ni el Código Civil italiano, han
cambiado como consecuencia, en el primer caso, de la aparición, y en el
segundo, de la desaparición, de los regímenes nacionalsocialistas o fascistas.

IV.1.7. Dos generaciones de códigos civiles

Como caracteres de ese nuevo derecho contractual resultante de la
intervención estatal a que hacemos referencia, también Diez Picazo – Gullón
señalan los siguientes:
- Limitación del principio de la libertad de contratar. Cuando los agentes
económicos gozan de supremacía en el mercado, es evidente que para ellos
no debe regir el principio de libre y absoluta voluntad de contratar.
- Limitación del principio de libertad en la fijación del contenido del
contrato, que lleva al establecimiento con normas de ius cogens de la trama
que constituyen los derechos y deberes de las partes para hacer posible la
igualdad entre las mismas, aunque permitiendo las cláusulas voluntarias que
sean más favorables para la parte que se quiera proteger (asegurado,
arrendatario) que las impuestas por el legislador, o bien no permitiendo el
desplazamiento de las normas que son meramente dispositivas relativas a
aquella trama cuando el contenido contractual ha sido predispuesto por una de
las partes y la otra no tiene más que aceptarlo o rechazarlo, pero no libertad
para discutirlo o acordarlo (p. ej. Las llamadas condiciones generales de la
contratación de las empresas, que presentan a sus clientes el contrato tal y
como ellas quieren que se celebre de acuerdo a tales “condiciones”).
542
RAISER, Ludwig, Il compito del diritto privato, Giffre, Milano, 1990, p. 87.
543
"Il comitato giuridico Italo-germanico per la riforma del diritto delle obbligazioni", (1938)
Rivista di diritto commerciale at I, 437, citado en MONATERI, P.G.,SOMMA, A., The fascist
theory of contract, A Comparative and Historical Inquiry into the Darker Side of Contract Law,
en Cardozo Electronic Bulletin (2009), Electronic copy available at:
http://ssrn.com/abstract=1347692.
544
MAGGIORE, G., Sui principi generali del diritto en Studi sui principi generali dell’ordinamento
fascista, cit. en SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto nell’ordine giuridico
contemporaneo (1837-1942), Giappichelli, Torino, 2002, p. 288.

356
 - Fijación imperativa de los precios de bienes y servicios o sometimiento
de ellos a un control público. 545
Al fin de la Segunda Guerra, la mitad del mundo había implantado
sistemas económicos centralizados en sustitución de la economía de mercado.
En la otra mitad, el mercado es respetado; pero el Estado comienza a
desarrollar políticas de intervención, mediante normas de orden público, es
decir, reglas que se imponen a la voluntad de las partes, creándose el
denominado “orden público de dirección y de protección”, que recorta porciones
de la economía al libre funcionamiento de la autonomía de la voluntad,
prescribiendo precios máximos y condiciones obligatorias en determinadas
áreas sensibles como la de los alimentos esenciales o la vivienda, la salud, etc.
Diez Picazo habla de una segunda generación de los códigos civiles,
que han pretendido colocar la regulación del derecho privado a la altura de los
tiempos. Respecto de ellos, es indudable que el código civil italiano de 1942
representó una avanzada, y los códigos civiles portugués de 1967 y holandés y
de Quebec de 1992, sus últimas expresiones.
Estos códigos pretenden incorporar las nuevas tendencias
jurisprudenciales y las leyes decodificadas para dar mayor transparencia al
sistema. Pero la idea que se asocia es, siguiendo a Galgano, en el sentido de
incorporar normas legislativas generales respecto de nuevas figuras
contractuales (es decir, de contratos atípicos) que el desarrollo económico va
incesantemente creando y la jurisprudencia reconociendo, siempre en la línea
de la unificación del derecho civil y comercial.
Una segunda característica de esta segunda generación de los códigos
civiles es la llamada “huida a las cláusulas generales”, dado que el legislador
se sabe desde ya impotente para adivinar todas las posibilidades de futuro y
establece conceptos-válvula para que una jurisprudencia flexible pueda obrar
con ellos. 546
En la segunda generación, el contrato se caracteriza por ser objeto de
múltiples intervenciones estatales. Así, entre los años veinte y los años treinta
del siglo pasado, se abre camino la cláusula “rebus sic stantibus.” El contrato
pasa a combinar elementos de la autonomía privada con otros provenientes de
la autoridad, incorporando la figura de los contratos con texto imperativamente
predeterminado por el legislador o establecido por vía reglamentaria, tendientes
a enfrentar economías de escasez o proteger la parte débil de la relación. 547
Se comprende que, ya desde fines del siglo XIX, nos encontremos ante
un cambio o crisis en la teoría general del contrato tal como se construyó un
siglo antes, en el ámbito de la concepción liberal e iluminista.

IV.1.8. La transformación de la teoría del contrato

Pueden señalarse estas características:

a. Atención de la realidad social y protección de la parte débil

Según Blengio, la disciplina de los contratos se estructura en torno a
diversas manifestaciones del principio de libertad: de decidir si se contrata o no,

545
DIEZ PICAZO- GULLÓN, Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 2001, p. 32.
546
DIEZ PICAZO, Luis, Codificación, descodificación, recodificación, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 45, n. 2, 1992, p. 484.
547
DIEZ PICAZO, Luis, Una nueva doctrina general del contrato?, en Anuario de Derecho Civil,
vol. 46, n. 4, 1993, p. 1706.

357
de elegir el tipo negocial y al cocontratante, y de determinar el contenido de la
autorregulación. Esta libertad reside, teóricamente, en todos y cada uno de los
sujetos, por lo cual, en abstracto, todos son igualmente libres.
Sin embargo, en cuanto a la paridad de los contratantes, aparece en el
horizonte la consideración de su situación económica, y no solamente el
aspecto formal. De donde comienza a considerarse la cuestión de la protección
del contratante débil.

b. La masificación y los “contratos de hecho”

Por otra parte, aparece la afirmación del denominado “contrato de
hecho” (faktische vertragverhaltnisse, en la terminología acuñada por Gunter
Haupt), o “relaciones de obligación por conducta social típica” (concepto
moldeado por Karl Larenz), de las que brotan obligaciones como las derivadas
del contrato, pero que dimanan no de la voluntad de contratar, sino de unos
hechos a los que socialmente se le atribuye tal consecuencia; como sucede
con el viajero que toma un tranvía, o el avión que aterriza en un aeródromo, y
como resalta en las figuras de la sociedad de hecho, la relación laboral de
hecho y el arrendamiento de hecho.
El llamado “contrato de hecho” es en cierto modo consecuencia de los
fenómenos anteriores. La contratación en masa, la automatización de las
prácticas sociales, la penetración del derecho público en el derecho privado, la
disminución de las posibilidades de elección y la tendencia a asegurar la
paridad real entre las partes, llevan a que se prescinda cada vez más de la
voluntad, para atender a la imputación de efectos jurídicos a los contratantes
en función de sus conductas sociales típicas, haciendo abstracción de la
voluntariedad.

c. La cuestión del contrato de adhesión

Como hemos visto, los cambios económicos y sociales comienzan a
plantear interrogantes radicales a los civilistas desde mediados del siglo XIX.
548
Ya en 1901, Raymond Saleilles, en su obra “De la declaration de volonté”,
acuña por primera vez la expresión “contrato de adhesión”, aludiendo a la
paradoja que implica la aplicación de la teoría de la autonomía de la voluntad a
la realidad contractual de la época. La esencia del planteo es la siguiente:
teóricamente, todos los sujetos de derecho son iguales, las partes del contrato
se encuentran en situación de igualdad formal; pero en la práctica, existen por
una parte grandes corporaciones que predisponen los textos de los contratos, y
por otra adherentes que simplemente asienten. Así como en el derecho de la
responsabilidad civil es la idea del “riesgo beneficio” la que revoluciona el
derecho privado, en el derecho contractual, el aspecto que pone en entredicho
teórico la idea de los autores del liberal-iluminismo, la idea del contrato como
consentimiento de dos sujetos que emiten voluntad formalmente igual, es el
problema de la adhesión del consumidor al texto del contrato predispuesto por
la gran empresa, ya que obviamente por una parte - la de la empresa
predisponente - existe claramente manifestación de voluntad; pero por parte del
adherente, la expresión de voluntad aparece como mucho más dudosa, hasta

548
DIEZ PICAZO, Luis, Condiciones generales de la contratación (esbozo de una evolución),
en MENENDEZ, Aurelio, DIEZ PICAZO, Luis, (dir.) Comentarios a la ley de condiciones
generales de la contratación, Civitas, Madrid, 2002, p. 61. V. supra, RÉMY, Philippe, La
responsabilité contractuelle, histoire d’un faux concept, Rev. Trim. Dr. Civ. Avr. Juin 1997.

358
el punto de que es posible sostener que no existe verdadero consentimiento, ya
que muchas veces, tratándose de empresas monopólicas o de servicios
públicos, el adherente no dispone de alternativas reales para no aceptar. Esta
situación en la que el poderoso económicamente predispone el reglamento de
los intereses, es el que profesionalmente maneja la situación, el que posee de
la información, mientras que el adherente se encuentra normalmente en
inferioridad en todos estos campos, se vuelve empíricamente comprobable.
Es perceptible cómo en el contrato - inicialmente caracterizado como
acto humano libre e individual - va perdiendo relevancia la singularidad de la
voluntad, y va predominando el hecho social repetitivo y uniforme; 549 pasamos
del contrato a la relación social de hecho, apareciendo la idea de contrato
forzoso, o de relación contractual de hecho. Es la época en que Ortega y
Gasset se referirá a la rebelión de las masas como el proceso que, para bien o
para mal, podrá considerarse el más importante de la Europa de aquella
década de los años 20, constituyendo la contratación en masa la versión
jurídica del mismo fenómeno. 550
No es aventurado afirmar que la doctrina de Saleilles abrió un nuevo y
trascendental capítulo en la dogmática contractual, en el cual se ha empeñado
la doctrina civilista durante todo un siglo, en etapa aún no concluida, que ha
fructificado en la normativa de las Directivas comunitarias sobre cláusulas
abusivas. 551

d. Incorporación de estándares heterónomos respecto de las partes

El nacimiento del derecho del trabajo, así como la aparición de diversas
legislaciones especiales protectoras de sectores más débiles - como por
ejemplo la legislación de arrendamientos, y toda la regulación administrativa de
la actividad privada - permitieron a algunos autores, a mediados del siglo XX,
hablar, en el ámbito del common law, de la “muerte del contrato” (Grant
Gilmore), o de la “caída de la libertad de contrato” (Patrick Atiyah), aludiendo al
fenómeno de la progresiva sustitución por parte de la jurisprudencia, de
estándares individuales de la responsabilidad, por estándares sociales. 552
Según estos autores, a la hora de interpretar el contrato, la
jurisprudencia se aleja cada vez más de los estándares resultantes de lo
pactado por las partes, recostándose progresivamente en cláusulas generales
e ideas predominantes en la realidad social. Es la misma idea que manejan
doctrinarios como Savatier, de Buen Lozano, Carbonnier, etc. 553
De este modo, el contenido del contrato deja de estar constituido
exclusivamente por lo pactado por las partes, integrándose al contrato, cada
vez con mayor importancia, las normas legales, el uso y la equidad. De ahí el
desarrollo exponencial de la aplicación del principio de buena fe, incluso
modificando y derogando lo pactado expresamente por las partes.

549
LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, Parte General, Rubinzal Culzoni Editores,
Santa Fe, 2004, p. 47.
550
GARCÍA AMIGO, Manuel, El contrato en la perspectiva comunitaria, en Actualidad Civil, No.
4, semana 27 enero-2 febrero 1992, p. 35.
551
GARCÍA AMIGO, Manuel, El contrato en la perspectiva comunitaria, en Actualidad Civil, No.
4, semana 27 enero-2 febrero 1992, p. 36.
552
GILMORE, Grant, The death of contract, The Ohio State University Press, 1974; ATIYAH,
Patrick, The rise and fall of freedom of contract, Oxford University Press, 1979.
553
Ver por todos ALTERINI, Atilio, La autonomía de la voluntad, en Estudios de Derecho Civil,
La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 158.

359
 e. Ampliación del rol del magistrado
Por otra parte, entra también en crisis la tesis del movimiento codificador
de que es posible lograr, mediante la simple aplicación de normas legales
generales y abstractas, la resolución de todos los conflictos, sin dejar resquicio
alguno al arbitrio del intérprete. Cunde la idea de que la decisión judicial en el
caso concreto no se limita, por la índole propia del texto legal general y
abstracto, a la mera aplicación mecanicista, propia de una técnica silogística. Al
dictar la sentencia, acto de voluntad, el juez crea una norma singular que tiene
fuerza entre las partes del juicio. 554
Grant Gilmore alude a esta nueva era en la que la seguridad de la
aplicación mecanicista va dejando lugar a una época en la que crece la
conciencia de que la variedad de circunstancias del caso concreto determina
un ineludible protagonismo judicial y atribuye a Corbin el mérito de haber
detectado ese proceso. Una suficiente razón – dice Corbin – para el estudio
histórico comparativo de casos en un gran número, es que libera, tanto al
profesor como al estudiante, de la ilusión de la certeza; y de que la ley es
absoluta y eterna, que las doctrinas pueden ser usadas mecánicamente y de
que hay definiciones correctas e inmodificables. 555
IV.1.9. Intento de sistematización
El movimiento pendular va llevando nuevamente del contrato in fieri al
contrato in facto esse. Entretanto, la disciplina del contrato está en una
situación de crisis entre la tradición (voluntariedad) y la presión de las nuevas
circunstancias, que determina un estado de transición y de perplejidad. 556
En un intento de análisis, procederemos a referir en primer lugar a la
tendencia a la ampliación del contenido del contrato mediante cláusulas
generales, fundamentalmente el principio de la buena fe.
Analizaremos luego el impacto del derecho de las relaciones de
consumo, que es la cara actual del problema de la socialización del contrato,
de la atención a la realidad y de protección de la parte débil de la relación,
estudiando en particular la incidencia de la regulación de las cláusulas abusivas
en los contratos de adhesión.
La regulación de las relaciones de consumo, que en muchos
ordenamientos se reconoce como sustentada en principios de rango
constitucional, generó, a fines del siglo XX, un problema que la legislación
social y laboral no había planteado a fines del siglo XIX: la cuestión de la
aplicación analógica y el quiebre del sistema de fuentes, en el sentido de la
aparición del principio de protección de la parte débil fuera del ámbito propio de
las relaciones de consumo. En consecuencia, se estudia a continuación el
asunto de la descodificación.
Y por último, se considera la cuestión de la fragmentación de la teoría
general del contrato.
Entendemos que estudiando este conjunto de temas, damos cuenta –
por cierto, sintética – de ciertos problemas principales que hoy día ocupan la

554
VAN ROMPAEY, Leslie, Reflexiones sobre los principios generales de derecho, en Anuario
de Derecho Civil Uruguayo, t. XXX, FCU, Montevideo, 2000, p. 727 y ss.
555
GILMORE, Grant, The death of contract, The Ohio State University Press, Columbus, 1995,
p. 64.
556
MESSINEO, Francesco, voz “Contratto”, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X,
p. 807.

360
atención de la doctrina de nuestros países en materia de derecho contractual,
que pueden reconocer, en una visión retrospectiva sobre el origen de la teoría
general del contrato, un criterio de enfoque. Entretejiendo este estudio con las
ideas rescatadas de los planteos históricos originales de la teoría general del
contrato, intentaremos el discernimiento que constituye el fin de esta tesis.

IV. 2. AUTOINTEGRACIÓN Y HETEROINTEGRACIÓN DEL

CONTRATO. EL DESARROLLO DE LAS CLÁUSULAS GENERALES Y LA
AMPLIACIÓN DE LA PORTADA DEL PRINCIPIO DE BUENA FE

IV.2.1. Los viejos principios de la buena fe y del abuso de derecho. La

buena fe en el “minus”
El concepto de buena fe acompañó al contrato desde los remotos
tiempos de los romanos, en que se acostumbraba distinguir entre contratos de
buena fe y contratos de derecho estricto. En estos últimos, el juez carecía del
poder de deducir ninguna regla más allá del significado de los términos literales
del contrato. Por el contrario, en los contratos de buena fe, que generaban las
acciones homónimas, el juez se encontraba habilitado para deducir significados
normativos más allá de lo estrictamente pactado.
El derecho moderno, a partir de la codificación, tiende a eliminar los
contratos de derecho estricto, estableciendo el principio general de buena fe
para todo contrato. Ya Domat afirmaba que no hay ninguna especie de
convención que escape a los efectos de la buena fe 557, y Cambaceres, en su
calidad de Consejero de la Comisión de Legislación encargada del Code
Napoleón, afirmaba en el año 1794 que cada uno puede buscar su propio
interés, pero de ningún modo puede hacerlo a expensas del interés del otro, so
pena de atropellar el fundamento de todos los compromisos: la buena fe. 558
Este principio se extiende incluso a la fase precontractual, ya que los
propios codificadores entendieron consagrarla en el art. 1135 del Code Civil
que en su redacción original establecía que “las convenciones deben ser
contratadas y ejecutadas de buena fe”, pero en el curso de las discusiones
Portalis consideró que la palabra “contratadas” era innecesaria porque no es
sino repetir “disposiciones anteriores” por lo que fue eliminada. 559
La buena fe constituye uno de los bastiones que integran la matriz de
penetración de la ética en el ámbito de las relaciones contractuales, dándoles
una coloración moral; 560 es concebida como el alma de las relaciones civiles.
561

557
DOMAT, Jean Les loix civiles dans leurs ordre naturel Tome 1, 2e édition, Auboüin-Emery-
Clouzier, Paris, 1697, Capítulo V Regla V y Libro I Título I Sección III-12.
558
FENET, P.A Recueil complet des travaux préparatoires du code civil, Tome I, «Rapport fait a
la convention nationale sur le 2e projet du Code Civil» p. 108.
559
FENET, P.A Recueil complet des travaux préparatoires du code civil. Discussions, motifs,
rapports et discours, Tome XIII, Videcoq, Paris, 1836, p. 54. También Cambacérès entendió
que era superfluo consagrar reglas que deben ser observadas por todos. FENET, P.A Recueil
complet des travaux préparatoires du code civil Tome I, «Rapport fait a la convention nationale
sur le 2e projet du Code Civil» cit., p. 108.
560
STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des
affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 36, 38 y 39.
561
LAURENT, François, Principes de droit civil, Tome XVI, 3e édition, Bruylant, Bruyxelles,
1878, § 182, p. 244; HUC, Théophile, Commentaire théorique & pratique du code civil, Tome

361
 Esta opinión se continúa tanto en la escuela de la exégesis, como en el
derecho alemán, representando el principio supremo (obersten Grundsatz) del
derecho de las relaciones obligatorias. 562
En consecuencia, el cumplimiento del contrato no importará tan solo la
fidelidad escrupulosa al compromiso asumido, sino que requerirá el respeto de
la confianza establecida entre gente honrada y de bien, además de la
observación exacta de todos los deberes de la justicia y equidad natural. 563
Evidentemente, la idea de contratos de derecho estricto sólo es viable
en un orden jurídico tradicional, de carácter formalista y sacramental. El
desarrollo del comercio económico y la superación de aquel orden arcaico
determinan que los contratos no puedan sino estar fundados sobre la buena fe,
564
ya que en un mercado desarrollado, en el marco de intercambios complejos,
es muy difícil, prácticamente imposible, que las partes elaboren un reglamento
contractual que prevea, con fuente inmediata en la autonomía de la voluntad,
todas las eventualidades que pueden darse en la ejecución del contrato y que
requerirán una norma que las regule.
La mayoría de los derechos positivos codificados recogieron esta norma
según la cual los contratos deben interpretarse según la buena fe, y por tanto
“obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las consecuencias
que conforme a su naturaleza, son consistentes con la equidad, el uso y la ley”
(art. 1291 CC uruguayo). Esta visión es compartida en el common law, ya que
lo mismo puede decirse del artículo 1-203 del Uniform Comercial Code, el cual,
bajo el acápite Duty of good faith and fair dealing, dispone que “todo contrato
impone a cada parte la obligación de buena fe y negociación justa en su
celebración y ejecución”. Y aparece en todos los proyectos que apuntan a la
unificación del derecho contractual, por ejemplo, el art. 32 del Anteproyecto de
Código Europeo de Contratos de Pavía, que refiere, entre las cláusulas
implícitas en el contenido de los contratos, a la que obliga a actuar de buena fe,
o el art. 1.201 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos (conocidos
por su acrónimo en inglés, PECL) que establece que “cada una de las partes
debe actuar de acuerdo con la buena fe y lealtad. Las partes no pueden excluir
o limitar ese deber”, y el art. 1.202, que dispone que “cada una de las partes
está obligada respecto de la otra, a cooperar para conseguir la plena
efectividad del contrato”.

IV.2.2. La ampliación del concepto de buena fe. la buena fe al “magis”

Lo que se postula como consecuencia de la actual crisis del contrato, es
la ampliación de la portada de aquel principio de buena fe, que ya se encuentra
presente como imperativo de toda la contratación desde los albores de la
codificación. En esa perspectiva ampliada, no se trata solamente de la
afirmación de que todo contrato debe celebrarse, ejecutarse e interpretarse de

VII, Cotillon, Paris, 1894, § 90, p. 133. GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancias, motivos y
comentarios del Código Civil Español, Tomo III, Sociedad Tipográfica, Madrid, 1852, p. 9.
562
LARENZ, Karl, Lehrbuch des Shuldrechts Allgemeiner Teil 14° Auflage C.H Beck, München,
1987, § 10-I, p. 129. Con anterioridad se ha dicho que al presidir las relaciones entre los
hombres no admite excepción alguna, CAPITANT, Henri, Introduction à l´étude du droit civil,
Pedone, Paris, 1898, p. 330.
563
LAROMBIÈRE, M. L., Théorie & pratique des obligations, Tome I, Durand, Paris, 1857, p.
363.
564
MERLIN, Philippe-Antoine, voz Contrat en Répertoire universel et raisonné de jurisprudence
Tomo III, Garnery, Paris, 1812, p. 80.

362
buena fe - lo que constituye la llamada buena fe integrativa - sino que se
profundiza sobre este principio, el que se proyecta no sólo a la interpretación
de la convención y a la integración de la misma con preceptos de otras fuentes
diferentes a la convención, sino hacia la llamada buena fe correctiva, que
puede incluso llegar a modificar o derogar lo convenido explícitamente por las
partes.
El proceso de socialización del contrato que señalamos implica pues el
desarrollo, junto a la fuente interna o autónoma del reglamento contractual, que
es la voluntad de las partes, de una fuente externa o heterónoma, de la cual los
jueces sacan conclusiones integrativas de la norma creada por el contrato, 565
apareciendo junto a la fuente autónoma, una fuente heterónoma que compite
con ella.
Como hemos visto, Diez Picazo habla de una “segunda generación” de
códigos civiles, que ven la luz en el medio siglo que va del 1942 al 1992,
caracterizados por la “huida a las cláusulas generales”. 566 Así encontramos el
desarrollo de la aplicación de cláusulas generales como el abuso de derecho,
la culpa, la lealtad, la solidaridad, las buenas costumbres, o,
fundamentalmente, el principio de la buena fe, mediante las cuales el legislador
confiere al intérprete una mayor intervención en la determinación de la solución
aplicativa; 567 y mayor intervención del intérprete significa reducción del campo
de imperio de las partes, y ampliación de los estándares sociales de regulación
de las conductas.
La crisis de aquella concepción del contrato que se apoyaba en un
individualismo liberal, que abandonaba a las partes amplias parcelas de la
reglamentación de sus intereses, va dejando su lugar a una socialización del
derecho privado, que con el fin de salvaguardar la justicia contractual,
desemboca naturalmente en la atribución al juez de un poder moderador y
regulador de la relación negocial más amplio. 568
La buena fe ha ido perdiendo su matiz psicológico, para constituir el
punto de referencia de una conducta socialmente exigible, de un estándar, que
actúa como fuente heterónoma de la disciplina contractual. La buena fe se
presenta así bajo un aspecto positivo, resultando de una activa colaboración de
las partes dirigida a promover su interés común en los contenidos y efectos de
la relación que hayan convenido. Todo lo que se expresa a través de la lealtad
y confianza en el comportamiento de cada uno de los contratantes. 569
Se sostiene que la lealtad contractual debe constituir un principio no
subsidiario, sino central en la actividad hermenéutica, asumiendo un carácter
no ya residual, sino primario, cuya aplicación precede y es concomitante a
todas las disposiciones relativas a la interpretación. En tal caso, corresponde

565
RODOTA, Stefano, Le fonti di integrazione del contratto, Giuffrè, Milano, 2004.
566
DIEZ PICAZO, Luis, Codificación, descodificación, recodificación, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 45, n. 2, 1992, p. 484.
567
GAMARRA, Jorge, Buena fe contractual, FCU, Montevideo, 2011, p. 12.
568
CADIET, Loïc, Interrogations sur le droit contemporain des contrats en AA.VV Le droit
contemporain des contrats Economica, Paris, 1987, p. 14 y 35.
569
SAAVEDRA, Francisco Javier, El principio general de la buena fe en Instituciones modernas
de derecho civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Consosur, Santiago de Chile,
1996 p. 364.

363
atribuir a la común intención de las partes en el contrato, un sentido conforme
a las reglas del honeste agere. 570
Como resulta esperable, la buena fe asciende a la categoría de pauta
irrecusable en el trabajo hermenéutico de los contratos, en la medida que le
cabe guiar al intérprete en la búsqueda de la voluntad de las partes. En efecto,
el criterio de la confianza originado por la buena fe, se muestra indispensable
por cuanto proporciona al intérprete un instrumento para salvaguardar las
legítimas expectativas de los contratantes, dirigiendo la interpretación conforme
con padrones sociales de honestidad, transparencia y lealtad. 571
La buena fe, que como cláusula general recibe en su seno los
estándares sociales corrientes de conducta exigible, pasa a ser considerada un
principio superior de la interpretación que ordena comprender el sentido de
aquella voluntad contractual producto de los individuos con miras a una
conducta leal como lo haría un hombre honesto, puesto que el contrato pasa a
ser concebido como una convergencia de intereses equilibrados. 572
La interpretación de la común intención de los contratantes en base a la
la buena fe permite la reconstrucción - que necesariamente habrá de estar a
cargo del juez - de un cierto balance entre los intereses que la regla contribuye
a realizar a través de un significado razonable. 573

IV.2.3. La buena fe como requisito de validez

El aumento de la importancia que asume la función social del contrato
no se detiene en el rol de mera pauta interpretativa. La función social del
contrato pasa a ser considerada como fundamento para la validez del negocio
jurídico, y entonces se concluye que no se puede considerar legítima una
relación contractual sin equilibrio, cuyos resultados sean desproporcionados o
excesivamente injustos. De modo que cada parte debe actuar con padrones
socialmente reconocidos de lealtad y corrección, en cooperación recíproca con
la contraparte procurando un punto de equilibrio necesario entre los sacrificios
mutuos. 574 Se advierte claramente cómo este centro de interés focaliza la
relación creada por el contrato, el contrato in facto esse, más allá de la
consideración de la voluntad, del contrato in fieri.
En esa corriente puede mencionarse a Lefebvre, que sostiene que la
buena fe es una norma jerárquicamente superior a la autonomía de la voluntad,
dado que opera como un principio de orden público de protección. La lealtad
constituye un requisito autónomo de validez de los contratos a causa del deber
general de no explotar o abusar del cocontratante, para que se conserve la
utilidad social y particular del contrato. Es en definitiva, uno de sus
fundamentos. A ello se le suma el hecho que no puede haber una relación
jurídica sin que exista buena fe. Siempre está presente la obligación de

570
COSTANZA, Maria, Profili dell’interpretazione del contratto secondo buona fede, Giuffrè,
Milano, 1989, p. 31, 34 y 46.
571
BIERWAGEN, Mônica Yoshizato, Princípios e regras de interpretação dos contratos no
Novo Código Civil, 2ª edição, Saraiva, São Paulo, 2003, p. 54 y 91.
572
GENDRON, François, L’interpretation des contrats, Wilson & Lafleur, Montreal, 2002, p. 113
y 117.
573
BIGLIAZZI GERI, Lina, L’intepretazione del contratto, Giuffrè, Milano, 1991, p. 215 y 232.
574
TONIAZZO, Paulo Roberto Froes, A função social do contrato privado, Conceito,
Florianópolis, 2008, p. 36, 81 y 108.

364
negociar lealmente; por eso se asocia el principio de buena fe a un elemento
esencial del contrato como lo justo. 575
Como puede apreciarse, planteamientos de este tipo implican un retorno
a pensamientos anteriores a la concepción del contrato como consentimiento
voluntario; se recuerda la idea tomista de que el contrato es un instrumento de
utilidad de ambos contratantes, por lo que no puede brindar utilidad a uno solo,
razonamiento que es la base misma de la teoría del justo precio y de la
equivalencia contractual objetiva.
Se aprecia de este modo cómo la misma expresión “buena fe” va
experimentando mutaciones semánticas, pasando de significar, en primera
instancia, mero criterio de integración destinado a incorporar aquello que no fue
previsto por las partes en mérito a su imprevisión, a configurar, en segunda
instancia, apreciación de conductas según pautas heterónomas; para terminar
convirtiéndose en límite funcional al ejercicio de la autonomía privada,
constituyendo regla de valoración de la propia validez contractual.
Aquí también incide la normativa sobre relaciones de consumo. Se
observa que en la legislación de relaciones de consumo, el deber de actuar de
buena fe actúa como criterio de determinación del equilibrio normativo, y su
violación, traducida en la incorporación al contrato de una cláusula abusiva,
genera la nulidad de la misma. De este modo, la buena fe, concebida como
norma de orden público, asigna imperativamente conductas a las partes, las
que en caso de infringir esa obligación de lealtad, ocasionarían una nulidad del
contrato, que habría que calificar de virtual en la medida que no está prevista
expresamente la consecuencia de su violación. 576
Se llega así la conclusión radical de que la solidaridad expresada a
través del principio fundamental de buena fe constituye un presupuesto de
existencia del negocio jurídico.
Se aprecia en este punto cómo - en estos pensamientos - la autonomía
privada va siendo rediseñada a partir del reconocimiento de que la función
social integra su propia estructura, quedando el contrato imbuido de
preocupaciones de respeto a la justicia. La solidaridad no viene ya a constituir
un mero límite externo al contrato, sino que al contrario es considerado
formando parte de su núcleo esencial, representando el sentido de la
obligatoriedad atribuida por el sistema jurídico. Se trata de un límite interno,
tendiente a valorizar el equilibrio material y la no frustración de los intereses de
las partes contratantes, moldeando un orden social armónico que evita
cualquier perjuicio a la sociedad. La solidaridad contractual se levanta como
fuerza estructurante de una nueva dogmática del negocio jurídico. 577
No es difícil entender por qué estos planteamientos observan con interés
la visión aristotélico-tomista del contrato, en cuanto en ella existe una rica
tradición de disciplina de la relación jurídica creada por el contrato, de modo
que responda al canon de justicia y equilibrio.
La conciliación de los intereses - considerada como una expresión del
equilibrio contractual - pasa a ser concebida como una condición de existencia
del contrato, requiriéndose una justa repartición entre las cargas y beneficios

575
LEFEBVRE, Brigitte, La bonne foi dans la formation du contrat, Yvon Blais, Québec, 1998,
p. 44, 67, 71 y 220. De la misma autora vid. La justice contractuelle: mythe ou réalité? en LCD
Vol. 37, No. 1, mars 1996, p. 23.
576
MIRIELLO, Cesare, La nullità virtuale, Cedam, Padova, 2010, p. 53 y 55.
577
CATUSSO, Joseane, A boa-fé instrumento da função social do contrato, cit., p. 97 y 232.

365
para asegurar su presencia, lo que da como consecuencia que, cuando un
elemento del contrato resulta demasiado desventajoso para una de las partes o
excesivamente favorable para la otra, se entiende que el interés en el contrato
corre el riesgo de no realizarse, de no ser real.
Consecuentemente, un lazo de solidaridad entre las partes aparece
como elemento constitutivo del contrato sin el que no puede vivir, por lo que se
entiende que la entidad negocial no nace ni adquiere autonomía sin un nexo de
dependencia mutua entre las partes, de forma que el solidarismo es inherente a
la noción de contrato. 578
El contrato no es ya visto como una simple suma de intereses
contradictorios, 579 sino más bien como una unión de intereses en la que las
partes deben hacer prueba de un espíritu de lealtad y justicia contractual. Si la
buena fe no está presente en la celebración y elaboración del contrato,
desaparece uno de sus fundamentos. Esta ausencia de buena fe objetiva, se
califica como vicio del contrato que origina una nulidad virtual a causa de la
inexistencia de condiciones necesarias para su formación. La existencia lealtad
y moralidad contractual, pasa a ser valorado como un componente esencial
para la celebración del negocio y constituye el primer criterio de análisis de una
relación obligacional sana. La utilidad social importa uno de los fundamentos de
la fuerza obligatoria de la lex privata, por eso se entiende que el contrato debe
estar gobernado por la buena fe objetiva, que trasunta innatamente una cierta
dosis de justicia contractual. 580
Como el contrato importa un trabajo en común, un actuar por y con el
otro, y la solidaridad que se expresa a través de la recíproca cooperación entre
las partes, no puede constituir un elemento accesorio, sino que asume un
contenido fundamental que se añade a la propia prestación para alcanzar
razonablemente el propósito final del negocio. La solidaridad negocial se
concreta en la obligación de comportarse según la buena fe, debiendo
respetarse la persona y los intereses legítimos del otro.
Se considera asimismo que el contrato cumple una función institucional
en la que el ejercicio de los poderes delegados al individuo, entre ellos la
autonomía privada, se efectiviza con la afirmación de la persona, de su
dignidad y consecución de sus intereses. 581
En esta concepción, en la cual resalta el contexto social del contrato, el
fundamento de los contratos para su existencia no es el respeto de la voluntad
privada, sino la utilidad social que representan. 582 En consecuencia, la
protección del equilibrio contractual se justifica en razón de la utilidad social
que simboliza el contrato, por cuanto el desequilibrio puede dañar tanto a las
partes, como a los terceros. 583

578
COURDIER-CUISINIER, Anne-Sylvie, Le solidarisme contractuel cit. p. 16, 130 y 246.
579
Ver supra, I.2.3.
580
GRÉGOIRE, Marie Annik, Le rôle de la bonne foi dans la formation et l´élaboration du
contrat, Yvon Blais, Québec, 2003, p. 14, 58, 66 y 69.
581
AMARAL NETO, Francisco, O contrato e sua função institucional, Revista Stvdia
Ivridica, Conferências na Faculdade de Direito de Coimbra 1999/2000. Coimbra: Coimbra
Editora, n. 48. p. 380.
582
RAPA ÁLVAREZ, Vicente, El régimen de los contratos en el nuevo Código Civil Cubano, en
Revista Cubana de Derecho Año XVIII No. 39, 1989, p. 166.
583
FIN-LANGER, Laurence, L´équilibre contractuel, L.G.D.J, Paris, 2002, p. 246.

366
 La iniciativa privada no puede desarrollarse en contraste con la utilidad
social, sino que siempre debe ser compatible con lo que sea socialmente útil y
respetar la dignidad humana. 584
Se llega a afirmar que el contrato celebrado sin la observancia de la
buena fe será inexistente, siendo ésta percibida como un elemento de
materialización del negocio y no un simple principio informativo de la voluntad
contractual. O sea, ya no se la define meramente como un límite de la
autonomía privada, sino que es elevada al rango de elemento esencial. El
contrato “es de buena fe” y no “conforme a la buena fe”. Se incluye a la buena
fe entre los elementos que forman el corpus del negocio, es decir, aquellos que
constituyen al contrato mismo. Al localizarla como elemento esencial o que da
soporte a la existencia de la relación jurídica, su falta importaría la inexistencia
del negocio celebrado: el valor social del contrato forma la estructura
existencial del negocio al lado de los essentialia negotii, debiendo las partes
conducirse éticamente sin violar el interés ajeno. 585
Esta teoría pretende constituirse en una superación dialéctica de las
concepciones del contrato anteriores, la objetiva, originada en el derecho
romano, y la subjetiva, atribuida al racionalismo francés. 586 Se explica la fuerza
vinculante del contrato como promesa en función de la idea de un valor
superior a la voluntad del sujeto, la idea de una comunidad y del respeto debido
al prójimo, el deber de la verdad, en definitiva, la buena fe. 587
Estas ideas han sido potenciadas a partir de la reforma del BGB, de
2002, que en su artículo 241 inc. 2 establece que la relación obligatoria puede
requerir que cada parte tenga en consideración los derechos, intereses
legalmente protegidos y otros intereses de la otra parte (Das Schuldverhältnis
kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter
und Interessen des anderen Teils verpflichten).
Han tenido también un muy fuerte desarrollo en el derecho civil
brasileño, como fenómeno concomitante de la aprobación del nuevo código
civil de Brasil, que reconoce explícitamente que el contrato posee una función
social. En efecto, el art. 421 del nuevo código civil brasileño de 2002, establece
que la libertad de contratar será ejercida en razón y dentro de los límites de la
función social del contrato (A liberdade de contratar será exercida em razão e
nos limites da função social do contrato). 588

584
BUENO DE GODOY, Claudio Luiz, A função social do contrato, Saraiva, 2009, p. 41.
585
NALIN, Paulo, A boa-fé como elemento de existência do negócio jurídico, en AA.VV
Questões controvertidas do novo Código Civil vol. 6, Método, São Paulo, 2007, p. 344, 353 y
388.
586
Como hemos intentado mostrar en esta tesis, el asunto es bastante más complejo.
587
MOCCIA, Luigi, Promessa e contratto (Spunti storico-comparativi), en Rivista de diritto civile,
1994, parte I, pag. 823, cit. en NICOLAU, Noemí, El rol de la buena fe en la moderna
concepción del contrato, en Tratado de la Buena fe en el derecho, La ley, Buenos Aires, 2004,
Tomo I p. 329.
588
A propósito del art. 421 del nuevo código civil brasileño, existe ya una ingente bibliografía:
POMPEO FILHO, Roberto Nelson Brasil, Aspectos do princípio da boa-fé nos contratos, p. 130
y 135 en AA.VV Príncipios de direito contratual Juruá, Curitiba, 2004; GOMES, Rogério Zuel,
Teoria contratual contemporânea: função social do contrato e boa-fé, Forense, Rio de Janeiro,
2004; da COSTA, Maria Aracy Menezes, Os novos poderes/directos oriundos do contrato no
Código Civil de 2002 e no Código de Defesa do Consumidor: vontade das partes p. 245 en
LIMA MARQUES, Claudia, (coord), A nova crise do contrato, Editora Revista dos Tribunais,
São Paulo, 2007; FILGUEIRA, Fábio Antônio Correia, O princípio da função social do contrato
e seu controle jurisdiccional, Sergio Fabris, Porto Alegre, 2007; LIMA MARQUES, Claudia, A

367
 Es posible pues detectar una nueva visión del contrato - diversa de la
liberal e individualista, centrada en la autonomía de la voluntad, que nos legó la
Revolución Francesa y se plasmó en el Código de Napoleón - que, a partir de
la revalorización de la buena fe como estándar de conducta, concibe el contrato
como un instrumento social, cuya virtualidad jurídica deriva más bien del
reconocimiento por el ordenamiento que de la iniciativa privada de las partes.
Gamarra opone dos modelos de contrato: el contrato liberal y el contrato
de colaboración. La aplicación de una integración normativa basada en la
buena fe tiende al mínimo en el contrato liberal; por el contrario, se exacerba en
modelo de contrato cooperativo o de colaboración, “denso de buena fe”,
requiriendo menos autonomía y más heteronomía, menos antagonismo y más
cooperación. 589
Partiendo de la premisa de que la igualdad formal es una cosa y la
igualdad real otra, y de que la función del derecho objetivo es realizar la justicia
conmutativa, se concluye que allí donde existe desigualdad – en particular,
desigualdad de poder negocial – el derecho objetivo intervenga para
restablecer la igualdad sustantiva.
Se advierte el retorno a la concepción aristotélica del contrato como
intercambio de prestaciones basada en la idea de la justicia conmutativa, del
mantenimiento del equilibrio entre las partes.
Si la teoría del contrato propia de la escolástica, como la formulada por
Tomás de Mercado, privilegiaba el análisis de la relación entre las partes,
verificando si la misma respondía a los cánones de justicia e igualdad, se
observa un cierto paralelo con estas teorías que corren el foco desde el respeto
integral de la voluntad de las partes, a la valoración del equilibrio de intereses.

IV.2.4. Coordinación entre libertad e igualdad

chamada nova crise do contrato e o modelo de direito privado brasileiro: crise de confiança ou
de crescimento do contrato? p. 22 y 23 en A nova crise do contrato. Coordenação Claudia Lima
Marques Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007. NEGREIROS, Teresa, Teoria do
contrato. Novos paradigmas, Renovar, Rio de Janeiro, 2002; FILGUEIRA, Fábio Antônio
Correia, O princípio da função social do contrato cit. en da SILVA, Luis Renato Ferreira, A
função social do contrato no novo Código Civil e sua conexão com a solidaridade social, p. 157,
en O novo Código Civil e a Constituição, Inglo Wolfgang Sarlet, 2ª edição, Livraria do
Advogado, Porto Alegre, 2006; MANCEBO, Rafael, Função social do contrato no ordenamento
brasileiro e no direito comparado, PUC, São Paulo, 2003; BRANCO, Gerson Luiz Carlos,
Função social dos contratos, Saraiva, São Paulo, 2009; THEODORO JÚNIOR, Humberto, O
contrato e sua função social, Forense, Rio de Janeiro, 2003; HENTZ, André Soares, Ética nas
relações contratuais à luz do Código Civil de 2002, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2007;
ROSENVALD, Nelson, Dignidade humana e boa-fé no código civil, Saraiva, São Paulo, 2005;
SAMPAIO, Laerte Marrone de Castro, A boa-fé objetiva na relação contractual, Manole, São
Paulo, 2004; BARBOSA, Elisandra Cristina, A boa-fé na relação contratual e o princípio da
confianza, PUC, São Paulo, 2008; TARTUCE, Flavio, Função social dos contratos, cit. en
MARTINS-COSTA, Judith Reflexões sobre o princípio da função dos contratos p. 41, 42 y 47,
en Revista Direito GV 1 maio 2005; NALIN, Paulo, Do contrato: conceito pós-moderno, Jurúa,
Curitiba, 2001; ZANELLATO, Marco Antonio, Da boa fé no direito privado, Tese, Universidade
de São Paulo, 2002; VELTEN, Paulo, Função social do contrato, p. 421 y 430 en AA.VV
Função do direito privado no atual momento histórico RT, São Paulo, 2006.
589
GAMARRA, Jorge, Buena fe contractual, FCU, Montevideo, 2011.

368
 Sin embargo, estas teorías no constituyen una mera reviviscencia de la
tradición; no pretenden la recuperación de un mundo extinguido. 590 No es que
esta nueva dimensión niegue la dimensión de la libertad; al contrario, ella
aparece a partir del reconocimiento de que el derecho de contratación y el
derecho privado en general se fundamentan en la dignidad y en la libertad de
desenvolvimiento de las personas; pero advierten que, para lograr que tal
libertad sea material y efectiva, es menester desarrollar positivamente los
derechos y libertades fundamentales. No se trata de negarle al contrato su
carácter personalista, propio del derecho privado. Se trata de enseñar que
personalista no significa individualista o egoísta. El contrato viene así a ser
concebido como el principal instrumento a través del cual debe procurarse que
la conciliación y armonía entre los fines individuales y sociales, sobre la base
del respeto a la dignidad humana y a las aspiraciones de la comunidad. 591
El postulado de la función social del contrato no se presenta actualmente
como excluyente de la autonomía privada, sino como correctivo: el contrato
tiene que cumplir una función digna, evitando la preponderancia del
individualismo exacerbado, hecho que contraría los intereses de los otros. 592
Se reconoce que el valor de la solidaridad debe converger con la
autonomía individual, y que no se puede presionar al valor del bienestar
(welfare value), al extremo de excluir por autoritario o represivo a la libertad
contractual, y que no es buena cosa que los valores comunitarios se
sobrepongan en toda circunstancia a los valores individuales, 593 sino
solamente para corregir hipótesis de desequilibrio específico en el programa
contractual establecido por las partes, sancionándose exclusivamente aquellos
comportamientos abusivos en su formación a causa de una falta de ejercicio
adecuado, atribuyéndose relevancia a la posición de debilidad negocial de la
parte perjudicada. 594
Tal como es propio del derecho de los principios, no se postula la
exclusión, sino la coexistencia de la libertad, con la justicia e igualdad. El
principio de autonomía privada no se propone con pretensión de exclusividad,
sino que deben coexistir los principios individuales con los principios sociales
de los contratos, siendo función del juez su aplicación coordinada según la
técnica de la ponderación o balance. Entendida de esta manera la cuestión, el
punto de partida debe ser el reconocimiento de la pluralidad de dimensiones
funcionales y planos valorativos del contrato, procurándose una estrategia
combinatoria de los principios junto con la tentativa de establecer criterios de
concordancia práctica entre ellos.
Esta concepción pluralista, lleva al rechazo de todo y cualquier monismo
de apreciación a fin de poder conjugar articuladamente los varios planos en

590
CAUMONT, Arturo, La función jurisdiccional del magistrado es aplicar el derecho objetivo.
Infungibilidad del poder normativo, en Revista de Derecho de la Universidad Católica del
Uruguay, No. VI, p. 187 y ss.
591
DUQUE PÉREZ, Alejandro Una revisión del concepto clásico de contrato, en Revista de la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Vol. 38 No. 109 julio-diciembre 2008, p. 465.
592
RAPOSO, Paulo Marcelo Wanderley, Autonomia privada e autonomia da vontade en face
das normas constitucionais, en Direito civil constitucional caderno 3 coordenador Renan Lotufo,
Malheiros, São Paulo, 2002 p. 87 y 91.
593
TREBILCOCK, Michael J., The limits of freedom of contract, Harvard University Press,
Massachussets, 1997, p. 247 y 248.
594
D´ANGELO, Andrea, La buona fede auxiliaria del programma contrattuale, en AA.VV Buona
fede e giustizia contrattuale Giappichelli, Torino, 2005, p. 44.

369
que el instituto contractual se proyecta; es decir, instrumento y expresión de la
autonomía personal y simultáneamente como regulador y mediador de
procesos sociales de cooperación. Cada una de estas dimensiones coloca
exigencias propias, muchas veces contradictorias causando fricciones intra
sistémicas y evidentes dificultades de compatibilización. En el diálogo entre
libertad contractual y justicia conmutativa, prevalece la primera en la medida
que corresponda al ejercicio de una efectiva autodeterminación. Cuando la
autodeterminación de una de las partes se encuentra seriamente bloqueada, el
ordenamiento debe intervenir, compensando la vulnerabilidad de la situación
contractual. De otro lado, prevalece la justicia cuando se busca la salvaguarda
del equilibrio global, en donde no se trata de imponer conformaciones justas,
sino de impedir la eficacia de estipulaciones clamorosa e intolerablemente
injustas. El objetivo es la “prohibición del exceso”, o sea neutralizar las
consecuencias jurídicas-negociales más gravosas al ejercicio de poderes
privados. 595
Se sostiene pues que no se trata pues de la derogación de la autonomía
de la voluntad, sino de la agregación, a su lado, de otros principios, y que en la
tríada de principios fundamentales como libertad, justicia y solidaridad, no se
otorga superioridad a ninguno sobre los demás, sino que requiere su
coordinación y composición de manera que la libertad no sacrifique la justicia ni
prescinda de la solidaridad; que la justicia no minimice la libertad, ni
comprometa la solidaridad y la solidaridad no atropelle la libertad, ni desoiga a
la justicia. 596

IV.2.5. La tesis del “equilibrio mínimo”

La compatibilización de libertad y justicia contractual se obtiene por
medio del concepto de “equilibrio mínimo”. La justicia contractual se alcanza a
través de un equilibrio mínimo en las relaciones contractuales, extremo que a
su vez permite legitimar el ejercicio de la autonomía privada. Los contratantes
deben tratarse con lealtad cooperando para la realización de sus intereses
legítimos, exigiéndose que las concesiones realizadas por las partes sean
mínimamente razonables para que pueda constituir una regulación jurídica
sensata. 597
El grado de cooperación y solidaridad que se exige en esta corriente de
pensamiento es pues el denominado “mínimo”: se trata del mínimo de
convergencia y de solidaridad necesario en las relaciones actuales. En esa
medida, las aspiraciones egoístas se reducen, dejando paso a la confianza
mutua de los contratantes en la observancia de un equilibrio contractual, cuyo
fundamento reside en un deber de lealtad que impone a las partes un mínimo
de solidaridad, consistente tanto en no aprovecharse unilateralmente del
contrato, como en no sacrificar los intereses del cocontratante. 598
Este mínimo de solidaridad que se postula como elemento integrante del
contrato, determina no la eliminación, sino meramente la mitigación de la

595
RIBEIRO, Joaquim de Sousa, O contrato, hoje: funções e valores, en Direito dos contratos
Coimbra editora, 2007, p. 50, 51 y 54.
596
DUARTE, Paulo de Tarso Barbosa, A função social. Novo paradigma para a libertade de
contratar, en Revista Jurídica Campinas Vol 12 No. 2 2003, p. 68.
597
LIMA MARQUES, Cláudia, Contratos no código cit...p. 101 y 133.
598
PICOD, Yves, Le devoir de loyauté dans l´exécution du contrat, LGDJ, Paris, 1989, p. 163 y
199.

370
oposición de intereses entre el acreedor y el deudor en beneficio de una cierta
unión en la que se sitúan las dos partes y que nace precisamente del contrato
que se encuentra animado por un espíritu de colaboración, obligándolas a
trabajar en un objetivo en común. Por esta vía, se instaura la exigencia de una
cooperación fuerte, una suerte de “affectio cooperationis” que impone el deber
de no limitarse a la búsqueda de sus propios intereses egoístas, sino también
de velar por el respeto de los intereses ajenos. El egoísmo de los contratantes
queda desplazado por el contrato solidario que grava a cada contratante con la
obligación de adoptar una actitud y comportamiento que no le procure un
beneficio injusto. 599
La exigencia de este mínimo de cooperación se funda en que las
obligaciones de una de las partes no pueden ser convenientemente ejecutadas
sin la participación de la otra, de ahí que durante el ejercicio de sus derechos
deba tener en cuenta los intereses del cocontratante. La cooperación da un
clima nuevo a las relaciones entre las partes que no son más consideradas
como exclusivamente guiadas por sus intereses antagonistas. De hecho, la
solidaridad conduce a los contratantes a trabajar conjuntamente en un
propósito en común, a perseguir la finalidad negocial facilitando la actividad del
otro, por eso es que la solidaridad deviene una unidad de medida de la
cooperación exigida en el contrato. El conflicto no transforma necesariamente a
una de las partes en el lobo de la otra. Ese conflicto no constituye más que el
móvil que justifica la necesidad de aproximación de las partes. De este modo,
entre el conflicto de intereses y la cooperación no hay oposición sino sucesión
o substitución, transitando del antagonismo inicial de intereses hacia una
cooperación solidaria entre los contratantes. 600
Es la propia consideración de la función social del contrato la que lleva
de la mano a sostener que deba respetarse este equilibrio mínimo, en cuyo
caso la equivalencia de las prestaciones se erige en factor trascendente en el
contrato. Lo concreto es que el contrato como intercambio económico de
bienes y servicios debe guardar una “equidistancia valorativa”, ya que sin ella el
contrato como instrumento de intercambio pierde su teleología finalista y su
utilidad social. 601

IV.2.6. La buena fe y la consideración de los intereses de la otra parte

Por lo que puede verse, numerosos autores que han escrito en los
últimos tiempos evidencian una concepción del contrato que, a partir de una
confrontación inicial de intereses, determina la superación de esa confrontación
para implicar una síntesis que supera la tesis y antítesis configuradas por los
intereses particulares de las partes, síntesis que se impone a las dos partes,
que deben respetarla como parte de un deber ético antes que jurídico.
Habida cuenta del alumbramiento de esa entidad superior constituida
por el contrato, el denominado solidarismo contractual da un paso más,
afirmando la necesidad de que cada contratante considere y respete los
intereses legítimos del otro. Esta ética contractual se expresa concretamente

599
MIMOUNI, Karima, Droit, Morale et bonne foi. Application en droit privé contractuel, Tome I,
Anrt, Lille, 2009, p. 434, 503 y 532.
600
DIESSE, François, Le devoir de coopération comme principe directeur du contrat, en APD
Tome 43 Le droit et l´immatériel, Sirey, Paris, 1999, p. 261 y 274.
601
GHERSI, Carlos Alberto, Contratos civiles y comerciales Tomo I 4ª edición, Astrea, Buenos
Aires, 1998, p. 336.

371
entre otras ideas por el altruismo, la decencia, la coherencia, la
proporcionalidad y cooperación, excluyendo al egoísmo, la indiferencia y el
cinismo.
Se observa que las partes resuelven su contradicción de manera
paradojal en tanto, para preservar sus intereses particulares en contraposición,
deben necesariamente unir esfuerzos y converger, vale decir, venir juntos,
venir en conjunción, actuar de consuno, conjuntamente, en cuyo caso, convenir
no es venir contra el otro sino con el otro. En esta perspectiva, se concibe al
contrato como abrevando ontológicamente en los manantiales de la lealtad, de
la solidaridad, de la cooperación, de la conjunción de sus componentes
subjetivos en pos de una finalidad que será insusceptible de alcanzarse si no
es, precisamente, mediante el debido respeto a los imperativos de conducta
comunitaria que subyacen desde el fondo de los tiempos en el núcleo de todo
pacto, configurando su propia definición. El contrato – se afirma - es de, por y
para todas las partes que lo construyeron de consuno a través de su
consentimiento. O no es contrato. 602
De esta circunstancia, se deduce que cada uno de los contratantes debe
tomar en cuenta en cuenta además de su propio interés el de la otra parte,
efectuando ciertos sacrificios a fin de favorecer la conclusión y muy
especialmente la ejecución del contrato. Aparece por ello una empatía jurídica
caracterizada por la fraternidad contractual, en la medida que el centro de
atención no está sólo sobre si mismo, sino también en el otro, dado que la
relación negocial se funda en una base de colaboración que permite realizar el
proyecto común. 603

IV.2.7. El trabajo de acotamiento de la discrecionalidad judicial. Los tipos

de comportamiento contrarios a la buena fe
Esta nueva visión del contrato, impregnada de estándares sociales por
medio del enriquecimiento e inflación de significado del concepto de buena fe,
determina que el juez quede habilitado, en función de esos significados nuevos
y más amplios, a integrar el contrato y a controlar la conducta de las partes en
la etapa de ejecución. En efecto, en este contexto, el juez queda colocado
como el brazo armado del solidarismo, ya que en su nombre puede y debe
ejercer un control más dinámico sobre los contratos. 604
Ahora bien: del mismo modo que con respecto a cualquier otra cláusula
general, es necesario proceder a delimitar la discrecionalidad judicial,
proponiendo grandes líneas de delimitación de las conductas violatorias del
principio de la buena fe, ya sea en sus versiones de mínima o de máxima. Ello
es posible porque existe cierta tipicidad social: del mismo modo que ocurre, por
ejemplo, con las cláusulas abusivas, encontramos varios comportamientos
contrarios a la buena fue que se repiten siempre con las mismas o similares
características, idóneas para crear tipologías no obstante las particularidades
de cada caso.

602
CAUMONT, Arturo, Teoría ética del contrato, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. p.
105 y 112.
603
THIBIERGE-GUELFUCCI, Catherine, Libres propos sur la transformation du droit des
contrats, en RTDciv avr. Juin 1997, n. 2.
604
MAZEAUD, Denis, Solidarisme contractuel et réalisation du contrat en AA.VV, Le
solidarisme contractuel, Economica, Paris, 2004, p. 59, 60 y 63.

372
 En su estudio, 605 Gamarra propone una sistematización de la tipología
de las conductas violatorias de la buena fe contractual.
En una primera categoría, aparece la buena fe como sabotaje, como
conducta contraria al contrato. Cuando el juez detecta que una de las partes
entorpece el cumplimiento del contrato con requerimientos mínimos, interpone
excusas para el cumplimiento, invoca defectos menores en el cumplimiento de
la otra parte, plantea la excepción de contrato no cumplido como excusa para
el propio cumplimiento, omite cooperar para recibir la obra construida, incurre
en la mora del acreedor, realiza u omite actos que tienden a la frustración de la
condición de la que depende el contrato, etc., el juez aplica el estándar de la
buena fe contra el sabotaje del contrato.
En una segunda categoría, se encontraría la vulneración de la buena fe
por incurrir en una conducta que se contradice con una conducta anterior de la
parte que había generado a su vez en la contraparte la confianza de que
aquella se mantendría en el tiempo. Es la denominada “teoría del acto propio”,
que habla del deber de coherencia de las propias actitudes y que asume
múltiples manifestaciones. 606
Pero es observable en la praxis jurisprudencial aún una tercera
categoría, que sancionaría como contraria a la buena fe la conducta de la parte
que no daña o vulnera el contrato, sino que simplemente no actúa
positivamente considerando no sólo su propio interés, sino también
defendiendo los intereses de la contraparte. Se trata de lo que Gamarra llama
“la buena fe del buen samaritano”.
En el derecho italiano, este tipo de exigencia para el comportamiento de
la contraparte, ha sido reconocida por la interpretación hecha por la Corte de
Casación al art. 1375 del código civil italiano, que establece lacónicamente que
el contrato debe ser ejecutado conforme la buena fe. La Corte de Casación ha
interpretado este artículo teniendo en cuenta el principio de solidaridad
establecido en la Constitución de la República italiana. En la sentencia del 15
marzo 2004 n° 5240, ha establecido que la cláusula general de buena fe en la
ejecución del contrato impone a cada una de las partes de la relación
obligatoria el deber de actuar de modo de preservar los intereses de la otra,
con prescindencia de la existencia de específicas obligaciones contractuales o
legales; en virtud de tal principio, cada una de las partes se encuentra obligada
a adecuar el propio comportamiento de modo de salvaguardar la utilidad de la
contraparte, y por el otro, incluso, a tolerar el incumplimiento que no perjudique
en forma apreciable el propio interés. Por su parte, en sentencia de 4 de mayo
de 2009, n. 10182, se reitera que la buena fe en la ejecución del contrato se
sustancia en un deber general de solidaridad, que impone a cada una de las
partes el actuar de modo de preservar los intereses de la otra parte, con
prescindencia tanto de específicas obligaciones contractuales, como del deber
extracontractual de neminem leadere, encontrando tal compromiso solidarístico
su límite especial únicamente en el interés propio del sujeto, obligado, por
tanto, al cumplimiento de todos los actos jurídicos y materiales que se
consideren necesarios para la salvaguardia del interés de la otra parte, en la
medida en que los mismos no impliquen un apreciable sacrificio a su cargo.

605
GAMARRA, Jorge, Buena fe contractual, FCU, Montevideo, 2011, p. 17.
606
STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des
affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 38.

373
 Queda claro de la postura de la Corte de Casación italiana que existe un
deber de “mitigación del daño”; el contratante debe tolerar incluso el
incumplimiento, debe ponerse en el lugar de la contraparte y no agravar su
situación, siempre que ello no implique “un apreciable sacrificio de su parte”.
Nada impide aceptar la buena fe solidaria como una especie y concretarla con
una fórmula según la cual es obligatorio actuar en interés del otro contratante,
siempre y cuando no se afecte un apreciable interés propio. 607
Sin embargo, esta buena fe del contratante que debe actuar como buen
samaritano va más allá; conduce a que se realicen comportamientos activos o
renuncias en interés de la otra parte. En la jurisprudencia uruguaya se
encuentra un matiz incluso más intenso, según el cual se exige la
consideración de los intereses de la contraparte aún con precedencia a los
propios.
En su reciente estudio sobre la Buena Fe, Gamarra menciona un
interesante caso jurisprudencial en el Uruguay. Una compañía naviera presta el
servicio de Ferry Boat entre Colonia y Buenos Aires, caracterizado por una alta
estacionalidad: los meses de verano (enero y febrero) concentran un tráfico
especialmente intenso. La naviera concede a otra empresa la explotación del
servicio de bar y restaurante. Luego de varios años, ejerce el receso unilateral
poco tiempo antes de la zafra de verano. El Tribunal actuante considera
abusiva la forma de ejercicio del receso y obliga a la naviera a pagar a la
concesionaria una indemnización no prevista en el contrato. Gamarra la califica
como buena fe del buen samaritano, “la buena fe solidaria en todo su esplendor
triunfante”. 608 Es el concepto de “fraternidad contractual”, que proclama
abiertamente Catherine Thibierge Guelfucci y se analizará seguidamente. 609
El tema ha sido considerado especialmente en relación con contratos de
larga duración que dependen del ejercicio por una de las partes, normalmente
la parte fuerte en la relación, del derecho de receso unilateral.
En el caso “Ferry Boat”, el contrato de concesión había tenido ejecución
durante ocho años, y la concedente, en ejercicio del derecho reconocido en las
cláusulas contractuales, lo había ejercido pocos días antes del inicio de la
“temporada alta”, que se concentra en aproximadamente sesenta días. El
contrato indudablemente otorgaba tal derecho al concedente. El Tribunal
entiende que en virtud del largo plazo de ejecución del contrato, el derecho de
receso no podía ejercerse privando al concesionario de la utilidad del período
más fructífero en cuanto a utilidad económica.
Sin embargo, tal vez es la incidencia del contrato relacional, de larga
duración, que incorpora elementos del contrato asociativo.

IV.2.8. La teoría relacional del contrato

Según Ian Macneil, el excesivo consensualismo ha constituido una
inmensa barrera intelectual para comprender el contrato y las relaciones que
determina en el mundo moderno. Sobre todo en los contratos de larga
duración, los contratantes no se encuentran, en el momento de celebrar el
contrato, en condiciones de prever todas las modificaciones futuras que puedan

607
GAMARRA, Jorge, Buena fe contractual, Fcu, Montevideo, 2011, p. 19, 29 y 34. Véase en
este punto la Parte III, cap. 1 in fine de esta Tesis.
608
GAMARRA, Jorge, Buena Fe contractual, FCU, Montevideo, 2011, p. 119.
609
THIBIERGE GUELFUCCI, Catherine, Libres propos sur la transformation du droit des
contrats, en RTDciv avr. Juin 1997, n. 2.

374
sufrir las circunstancias exteriores. Por ello se requiere la incorporación, en
todo contrato, de una dimensión asociativa. El acuerdo pasa a constituir una
entidad separada del mundo exterior que para relacionarse con él y lograr el fin
contractual, requiere una superación de los egoísmos de las partes y una
actitud de renegociación para enfrentar nuevas situaciones. 610
Esta teoría ha sido de particular aceptación en el marco de contratos
que generan relaciones de larga duración, como los contratos de distribución.
El hecho de que se trata de una relación a largo plazo, determina que muy
probablemente aparezcan en el decurso de la vinculación contractual y de la
ejecución del contrato, circunstancias nuevas que alteren la ecuación
económica originalmente prevista. Aquí llama a la puerta la teoría de la
imprevisión, que divide a la doctrina y a la jurisprudencia entre sus partidarios y
detractores. Sin embargo, más allá de esta discusión, este tipo de contratos ha
generado la cuestión de la obligación de renegociar, derivada de la obligación
de ejecución de buena fe, y del imperativo de tener en cuenta los intereses del
cocontratante.
Por otra parte, este tipo de contratos genera una cuestión particular: la
de la facultad de receso unilateral. Si se piensa especialmente en los contratos
de suministro, concesión o distribución, que normalmente tienen un largo plazo
de ejecución o son de cumplimiento indefinido, se advierte que la parte que se
encuentra dotada de la facultad de receso, por haberle sido otorgada en el
contrato, o por derivar de principios generales del ordenamiento, se entiende
que se encuentra gravada por una obligación de tener en cuenta los intereses
de la contraparte en el ejercicio del derecho de receso. Así, por ejemplo,
deberá abstenerse de ejercer el receso sin un preaviso razonable, o de ejercer
el receso en un momento que perjudique particularmente a la otra parte, o
deberá contribuir a la reconversión de la otra parte, constituyendo éstas
diversas manifestaciones, no todas aceptadas por la doctrina y la
jurisprudencia, del principio de la buena fe. 611

IV.2.9. De la solidaridad a la fraternidad contractual

Esta tendencia hacia la objetivación del contrato, cuestionando la
irrestricta libertad convencional en función de criterios orientados hacia valores
éticos que giran en torno al principio de la buena fe, en una significación
siempre más amplia, que apunta a la solidaridad, ha determinado la aparición
en doctrina de una gran cantidad de planteamientos que postulan la existencia
de un principio contractual de fraternidad.
Se trataría de un derecho de tercera generación consistente en el
“principio de fraternidad” que está relacionado con la valoración en el ámbito
contractual de la buena fe y conducta de las partes, en busca de un equilibrio
en las relaciones negociales. 612 Se previene que no se trata de una visión
idílica o sentimental acaso irrealista de la naturaleza humana y de los vínculos
contractuales, sino simplemente reemplazar una relación exclusivamente

610
MACNEIL, Ian, Relational Theory of contract, citado en NICOLAU, Noemí, El rol de la buena
fe en la moderna concepción del contrato, en Tratado de la buena fe en el derecho, La ley,
Buenos Aires, 2004, Tomo I, p. 329.
611
STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des
affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 40-41.
612
TARTUCE, Flavio, Função social dos contratos,do codigo de defesa del consumidor au
codigo civil de 2002, Método/Forense, Sao Paulo, 2007, p. 65 y 132.

375
conflictual en una relación de cooperación, sancionando principalmente los
comportamientos desleales. La existencia de un verdadero deber de
cooperación entre las partes permite respetar y asegurar un equilibrio
contractual frente a la injusticia flagrante. 613
En esta perspectiva, se abandona la postura de que el fundamento único
de la fuerza obligatoria es la autonomía de la voluntad, reconociéndose que
dicha fuerza radica más bien en la valoración del derecho objetivo, que a su
vez está guiado por aspiraciones superiores tales como la búsqueda de la
utilidad recíproca, justicia y fraternidad contractual. 614
En la doctrina, Bourgeois ha sido uno de los pioneros en ofrecer una
argumentación dogmática refinada, exaltando la trascendencia del solidarismo
como forma de regular las relaciones interpersonales. Así pues, la solidaridad
concilia la libertad y la justicia, como una alternativa entre ambos extremos.
Esta tentativa de transacción parte de la base que los contratantes no se
encuentran aislados, sino que están “asociados” al punto de contacto que sus
libertades se limitan la una a la otra, no deben de ningún modo estar en
oposición, ni destruirse sino que hay una dependencia recíproca de las partes
cuya expresión práctica es el reparto equitativo de los beneficios y las cargas
de la asociación. Dentro de este marco conceptual, el contrato justo aparece
cuando hay una perpetua situación de reciprocidad, es decir, cuando
cualquiera de los dos contratantes pueda cambiar de lugar en el contrato sin
daño para ninguno de ellos. 615
En la misma línea, Caumont ha sostenido que el contrato no es
susceptible de agorarse conceptualmente en el estrecho corredor de la
unidimensionalidad con que se le predica y se le aborda desde las miradas
clásicas, vale decir, únicamente como ámbito de contraposición, de contienda,
de conflicto. El negocio jurídico no puede ser concebido únicamente como el
resultado de una división en segmentos ocupados por sujetos en confrontación
y lucha por la prevalencia de sus intereses, descomponiéndose en dos
fracciones susceptibles a su vez de autonomizarse en razón del su propia
relevancia aisladamente considerada. Este abordaje que gira en torno a un eje
que presupone la división del contrato, obstaculiza la perspectiva analítica
sistémica del contrato, en severo desmedro de su integridad como unidad de
carácter ontológicamente convergente, propio de su esencia convencional.
Desde la matriz analítica, el contrato no será cabalmente concebido en su
integralidad si se propende a escindirle en dos segmentos en contraposición,
con marginación de otras dimensiones que el mismo posee, igualmente válidas
para el análisis de su ontología. 616
El contrato concebido como una negociación conlleva a que la
contraposición de intereses venga exigida desde el propio concepto de
procedimiento estratégico que el mismo representa. Así pues, los intereses
contrapuestos constituyen una condición intersubjetiva de existencia del
contrato en el que hay una complementariedad por oposición. Con todo, se
necesita una compatibilidad entre las libertades de las partes, por eso la

613
JAMIN, Christophe, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel cit., p. 442, 450, 451 y 467.
614
THIBIERGE-GUELFUCCI, Catherine, Libres propos sur la transformation du droit des
contrats, en RTDciv. avril-juin 1997 No. 2, p. 368 y 370.
615
BOURGEOIS, Léon, Solidarité, Colin, Paris, 1902, passim.
616
CAUMONT, Arturo, Teoría ética del contrato, en Revista Crítica de Derecho Privado, No. 5
año 2008, p. 103 y 104.

376
libertad material o auténtica incorpora dentro suyo el reclamo de justicia social.
617

Se postula que en nuestros días, la “cultura del contrato” determina que

más que una forma de cambio puntual, aparezca como un instrumento de
cooperación, irreductible a una pura función de reglamentación del conflicto de
intereses, sino que deviene en un medio para la ordenación de relaciones
intensas de colaboración. El contrato supone la manifestación de una forma
particular de lazo social, porque las partes han elegido transitar del conflicto y
la concurrencia inicial, hacia la coordinación de sus acciones en vista de
realizar una transferencia de recursos mutuamente ventajosa.618
Se ha sustentado la noción de contrato como el “tratar con el otro” y el
consentimiento entendido como un “sentir con el otro”. Quien asiente y otorga
su voluntad hacia el otro para realizar un contrato, está sintiendo con el otro
una confianza que los coloca en esa situación ideal de habla. Contratamos,
tratamos con el otro, porque somos racionales, porque somos libres y porque
somos iguales. Por consiguiente, la voluntad que abusa de su primacía
económico-jurídica, no está legitimada para ser tutelada por el derecho
concebido como una integridad ético-jurídica-discursiva. 619
Las partes deben cooperar para que el contrato cumpla su función
económica, inclusive en ocasiones acepta la obligación de salvaguardar el
interés de la otra parte. El punto de partida pacíficamente aceptado, vincula a la
buena fe con un fundamento ético, pudiendo coexistir la buena fe solidaria con
el modelo del antagonismo contractual en algunos sectores y con un sistema
económico de liberalismo.
Los planteos de esta corriente tienen, indudablemente, una intención
moralizadora, que no discuten sus adversarios. 620 Esta visión moralizante
parte del supuesto de que los contratantes forman una suerte de microcosmos,
una pequeña sociedad en donde cada uno debe trabajar para un propósito en
común, que es la suma de los propósitos individuales perseguidos por cada
uno, por eso, la oposición entre el derecho del acreedor y el interés del deudor
tiende a substituirse por una cierta unión caracterizada por la obligación de
colaboración entre las partes. La principal consecuencia de la tendencia
solidaria, consiste en obligar a los dos contratantes a actuar de la mejor
manera posible para alcanzar sus respectivos intereses. 621
El contrato asoma como un orden de cooperación en el que acreedor y
deudor no ocupan posiciones antagónicas. Por esta razón, domina un deber de
solidaridad mediante la colaboración de los individuos para la satisfacción de
los intereses patrimoniales recíprocos, conducta que conlleva al bien común de
la relación obligacional dirigida al cumplimiento de forma más productiva para
el acreedor y menos onerosa para el deudor. 622

617
CAFFERA, Gerardo, Una teoría del contrato, FCU, Montevideo, 2008, p. 74, 126 y 201.
618
BELLEY, Jean-Guy, Le contrat entre droit, économie et société, Yvon Blais, Québec, 1998,
p. 108 y 249.
619
PALLAS, Nicolás, Una ética de los contratos: entre los falsificadores de cuadros y los
mercaderes de Venecia, en RCDP No. 4 año 2007 p. 296 y 304.
620
SARLO, Oscar, CARNELLI, Santiago, El principio de igualdad y la contratación del código
civil, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 2001, t. XXXI, p. 597.
621
DEMOGUE, René, Traité des obligations en general, Tome VI, Rosseau, Paris, 1931, p. 9 y
41.
622
ROSENVALD, Nelson, Dignidade humana e boa-fé no código civil, Saraiva, São Paulo,
2005, p. 70.

377
 Se predica que las partes no deben aislarse en la literalidad inflexible
para dar menos, ni para exigir más, arbitrariamente, al influjo del un interés
propio y mezquino, sino que esencialmente deben asumir una actitud de
cooperación encaminada a cumplir de modo positivo la expectativa de la otra
parte 623; que el contrato ganó un contenido más humano, social y ético
tendiendo hacia su moralización. En efecto, se produjo una alteración de la
base axiológica de la teoría contractual dado que a la libertad se le agregan
otros valores, como la solidaridad, la igualdad material y la confianza. Del
contratante se exige que actúe de acuerdo a un comportamiento socialmente
recomendado de corrección y honestidad, es decir, guarde un determinado
padrón ético de conducta en una actitud de cooperación con el compañero
ocasional, no frustrando la confianza legítima de la otra parte. 624
Las obligaciones morales se conciben como indisociables del cuerpo del
contrato, en cuyo caso la existencia de un “contrato moral” es inherente a toda
relación negocial. Efectivamente, el egoísmo resulta inadmisible aflorando una
obligación de implicación consistente en que todo contratante debe tomar en
consideración la situación de la otra parte y actuar útilmente satisfaciendo
razonablemente su interés legitimo. 625
Se postula así un régimen cooperativo de contratación en el que cada
uno asume la responsabilidad de estar pendiente sobre el bienestar el otro. Se
reemplaza así la ética exclusiva del interés propio por una ética de lealtad
mínima en la que cada parte negocia justamente, celebrándose un cambio
mutuamente beneficioso. 626
El contrato resulta ser un reservorio técnico instrumental de necesario y
objetivo talante ético valioso, porque está preordenado a la autocomposición de
un conflicto de intereses. El negocio jurídico contractual resulta ser un modelo
de gestión y de implementación de la autocomposición de un conflicto de
intereses, refractario de una internalización excluyente de tal condición que
sólo recala en el estrecho muelle de la contraposición de intereses que, resulta
ser sólo una fracción de la realidad ontológica constitutiva del contrato. En tal
perspectiva de análisis el contrato comporta, además de una contradicción de
intereses, una instancia de superación dialéctica de esa fase de mera
controversia de las partes en función de sus intereses contrapuestos. El mismo
constituye un ámbito de asociación colaborativa convergente, que impone a los
sujetos del interés que obran como partes sustantivas del pacto, una inevitable
actitud de cooperación recíproca a través de la cual, precisamente, superan la
contradicción de los intereses individuales. 627
La idea fundamental es que el solidarismo deja trazos en la nueva
concepción del contrato al establecer la comunidad contractual como una
entidad no sólo económica, sino también ética. La oposición de los intereses
individuales se disipa para dejar su lugar a la armonía de los intereses sociales.

623
BOETSCH GILLET, Cristián, La buena fe contractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2011, p. 111 y 117.
624
SAMPAIO, Laerte Marrone de Castro, A boa-fé objetiva na relação contractual, Manole, São
Paulo, 2004, p. 20 y 27.
625
DARMAISIN, Stéphane, Le contrat moral, LGDJ, Paris, 2000, p. 159 y 251.
626
BROWNSWORD, Roger, HOWELLS, Geraint, WILHELMSSON, Thomas, Between market
and welfare, en Aspects of fairness in contract, Edited by Chris Willett, Blackstone, London,
1996, p. 50.
627
CAUMONT, Arturo, Teoría ética del contrato, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. p.
105 y 112.p. 104 y 105.

378
 El contrato no es visto como la suma mecánica de dos voluntades
accidentalmente concertadas, sino la unidad de la voluntad subjetiva y objetiva
que constituye una comunidad. De modo que la relación obligacional está
dominada por la confianza recíproca y la colaboración que debe reinar entre las
partes, así como la obligación de protección de sus intereses vitales. 628
Se considera al contrato cada vez menos como un choque de
voluntades, como un compromiso entre intereses antagónicos ásperamente
defendidos. Cada vez más aparece como un punto de equilibrio necesario,
como una base de colaboración entre contratantes. En efecto, la relación
contractual dejó de ser un compromiso entre rivales para devenir un
instrumento jurídico de cooperación. Se reconoce entonces que, entre las
partes existe una suerte de “affectio contractus”, encaminado hacia una
verdadera convergencia a través de un deber positivo de colaboración que
permita consumar el resultado convenido. 629
El contrato es considerado así como una unión de intereses
equilibrados, un instrumento de cooperación leal y obra de la mutua confianza;
es visto como una relación compleja solidaria, por lo que resulta indispensable
la superación de la clásica cultura del derecho subjetivo de crédito versus el
deber jurídico de débito, estando la relación jurídica por encima, debido a su
complejidad, siendo el estado de crédito o de débito una simple fracción de la
relación obligatoria. Sin duda alguna, la relación jurídica no es un mero ejercicio
del derecho subjetivo de crédito frente a la deuda, representa mucho más; una
innegable necessitas agendi de cooperación entre las partes. La percepción del
solidarismo entre los contratantes escapa completamente a la concepción
individual y egoísta propuesta por el modelo tradicional en que los intereses
subjetivos están contrapuestos. La idea de una relación contractual solidaria,
presupone el concurso y no la oposición en lo que atañe a los intereses
involucrados con miras a la realización de la conducta debida. El análisis del
valor de la libertad, debe realizarse a partir de una dimensión de la solidaridad
para apreciar la justicia en el contexto negocial. A consecuencia de ello, la
solidaridad contractual predomina sobre el antagonismo, poniendo en evidencia
el valor constitucional de la dignidad de la persona humana, como forma de
alcanzar un contrato solidario y socialmente justo. 630
La “affectio contractus” aparece como nuevo elemento dominante del
derecho moderno de los contratos. Entre el acreedor y deudor existe una
pequeña sociedad temporal constituida por un fin determinado, por eso el rol de
colaboración ocupa un lugar central, así como la obligación de lealtad que es
corolario indispensable de la confianza recíproca como condición de viabilidad
del contrato. El reinado de la buena fe a través de la solidaridad, o lo que es lo
mismo el “jus fraternitatis” permite respetar los derechos de la otra parte. Se
comprende, pues, que la buena fe y solidaridad son indisociables de la lealtad y
cooperación, constituyendo el crisol contractual en la medida que no puede
perjudicarse, ni beneficiarse de la vulnerabilidad ajena. La vida del contrato,

628
DIKOFF, L., L´evolution de la notion de contrat, en Études de droit civil a la mémoire de
Henri Capitant, Dalloz, Paris, 1937, p. 209, 214 y 215.
629
MESTRE, Jacques, L´evolution du contrat en droit privé francais, PUF, Paris, 1986, p. 45, 46
y 51. En el mismo sentido, más recientemente, ARSAC-RIBEYROLLES, Audray, Essai sur la
notion d’économie du contrat, Tesis, Clermont-Auvergne, 2005, publicada en Internet.
630
NALIN, Paulo, Do contrato: conceito pós-moderno, Jurúa, Curitiba, 2001, p. 137, 205 y 255.

379
requiere que las partes se conduzcan fraternalmente obrando en base a un
deber de lealtad respetando las legítimas expectativas del cocontratante. 631
El contrato aparece como un vínculo funcional que establece una
planificación económica entre las partes, a las que les incumbe un
comportamiento fundado en la lealtad y confianza, de modo que garantice la
realización de sus fines y la plena satisfacción de las expectativas de los
participantes del negocio. La relación jurídica obligacional es un compromiso de
cooperación en el que debe ponerse las energías al servicio del interés ajeno, y
conducirse de manera honesta sin nunca olvidar el espíritu de colaboración que
debe estar siempre presente entre las partes con el propósito de alcanzar la
prestación debida. 632
La idea base consiste en que todo sujeto de derecho debe respetar el
interés ajeno de la misma manera que uno también quiere que su interés sea
respetado. El espíritu de colaboración y solidaridad en el contrato
concretamente se traduce en un principio ético de respeto mutuo. Por esta vía,
emerge un derecho a la buena fe del otro que particularmente crea una
obligación de respeto de las expectativas legítimas de las partes. El contrato
nace y se ejecuta de buena fe, requiriéndose una honestidad mínima a
observar durante su permanencia. La obligación de comportarse lealmente se
caracteriza por la imposición de deberes fiduciarios positivos, dirigidos a
justipreciar la comunidad de intereses fundamentales existentes entre los
contratantes. El bonus vir, acuerda un respeto conjuntivo y equilibrio entre el
interés propio y el ajeno. 633
Cada contratante no debe contentarse con asegurar el respeto de su
propio interés, sino que debe asegurar la satisfacción del interés de la
contraparte. La idea de preservación de los intereses ajenos, combinada con la
moderación en el ejercicio del derecho propio, exterioriza el hecho que la
voluntad individual no es absoluta y debe someterse al control de la buena fe,
ya que no se puede engañar al otro, sino que necesariamente se deben tomar
en cuenta sus intereses. 634
El deber de lealtad así visualizado consagra un perfil intenso de
cooperación, una capacidad de sacrificio, una presteza para el socorro de la
contraparte, que se retiene como el leit motiv del principio de buena fe y
solidaridad. La naturaleza esencialmente recíproca de estos principios, conlleva
una ética de comportamiento honesto, de confianza mutua en modo de no
perjudicar el interés ajeno fuera de los límites de la legítima tutela del interés
propio. 635 Este deber de cooperación implica tomar en consideración - aun
privilegiar, dependiendo el grado de confianza - los intereses de la contraparte.
Este “deber de injerencia de los negocios ajenos”, constriñe a cada contratante

631
BOUREGHDA, Borhan, L´obsolescence des principes directeurs du code civil en matière
contractuelle, Anrt, Lille, 2006, p. 157, 160, 189 y 239. En el mismo sentido, NEGREIROS,
Teresa, Fundamentos para uma interpretação costitucional do princípio da boa-fé, Renovar,
Rio de Janeiro, 1998, p. 237 y 261; MIMOUNI, Karima, Droit, morale et bonne foi. Application
en droit privé contractuel, Tome II, Anrt, Lille, 2009, p. 634, 821 y 822.
632
ZANELLATO, Marco Antonio, Da boa fé no direito privado, Tese, Universidade de São
Paulo, 2002, p. 91, 123 y 199.
633
ROMAIN, Jean-François, Théorie critique du principe générale de bonne foi en droit privé
Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 130, 829, 877 y 964.
634
LOIR, Romain, Les fondements de l’exigence de bonne foi en droit français des contrats,
Memoire DEA, Lille, 2002, p. 58 y 77.
635
DI MAJO, Adolfo, Delle obbligazioni in generale …p. 293

380
a ocuparse de los intereses ajenos como de los propios. El altruismo es
respetuoso de los intereses particulares, pero a su vez sensible al interés del
cocontratante y a las dificultades que pueden sorprenderlos, desarrollando una
ética contractual fundada sobre la fraternidad y la solidaridad que consagra una
unión sagrada entre las partes. 636
El contrato deviene como el lugar de un justo equilibrio, al hacerlo un
instrumento jurídico de colaboración entre las partes. La obligación de
cooperación es la contrapartida a la relación de confianza indispensable para
la supervivencia del contrato. Éste no puede seguir siendo juzgado como una
mera conciliación de intereses antagónicos, sino como la expresión de una real
solidaridad entre los contratantes. De ello resulta que la obligación de
cooperación es recíproca, porque concierne tanto al acreedor como al deudor a
fin de ejecutar útilmente la prestación debida. 637
Se ha transitado de la exigencia de buena fe a un espíritu de
colaboración, ya que el contrato progresivamente pasa a ser un instrumento
jurídico de cooperación entre compañeros, requiriéndose comportamientos
convergentes al servicio de un interés contractual común, extremo que
garantiza un equilibrio necesario entre los derechos y obligaciones de ambas
partes. 638
La tendencia que estudiamos aquí no concibe más al contrato en
términos de intereses opuestos, sino fundado sobre la colaboración,
circunstancia que permite hacer a las relaciones negociales más equilibradas
en base a una impronta de justicia y fraternidad. Poco a poco se tiende a
sustituir el conflicto por una unión, ya no predomina el choque frontal entre dos
intereses individuales antagónicos momentáneamente compatibles, sino que
supone un reencuentro de consentimientos inscrito en una armonía y
convergencia mínima de intereses entre las partes. El contrato como obra en
común, requiere que cada una de las partes esté al servicio de la otra
denotando un espíritu de fraternidad y solidaridad. 639
Se crea entre deudor y acreedor un deber de colaboración mutua para
alcanzar la finalidad buscada de la manera que convenga mejor a los intereses
de ambos, sin desnaturalizar, desde luego, lo estipulado en el negocio. La
buena fe consiste aquí, en que cada interesado tenga en cuenta no sólo su
propio interés, sino el de contraparte, pues ambos han servido como motivo
determinante para el ajuste del convenio. 640
Tal es, en suma, una síntesis de una corriente que se presenta con gran
vigor en la doctrina contemporánea, como consecuencia de los procesos que
hemos estudiado precedentemente.

IV.2.10. Conclusión

636
MAZEAUD, Denis, Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle?, en
L´avenir du droit, Mélanges en hommage à François Terré, Dalloz-Puf-Juris Classeur, Paris,
1999, p. 610 y ss.
637
PICOD, Yves, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, LGDJ, Theses, Paris, 1989,
p. 103 y 107.
638
MESTRE, Jacques, Effets du contrat (Jurisprudence française en matière de droit civil) en
RTDciv. 1986, p. 101.
639
THIBIERGE-GUELFUCCI, Catherine, Libres propos sur la transformation du droit des
contrats, p. 358 y 362.
640
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, La fuerza de la buena fe, en AA.VV, Contratación
contemporánea, Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2000, p. 278 y 279.

381
 Puede apreciarse una tendencia en la literatura contemporánea sobre el
contrato, a considerar nuevamente el equilibrio objetivo como elemento
relevante en la relación contractual.
Antes de efectuar su consideración crítica, a la luz de las ideas
fundamentales de la tradición jurídica de la primera y de la segunda
escolástica, analizaremos a continuación la incidencia que ha tenido en la
cuestión, la aparición del Derecho de las Relaciones de Consumo, y los demás
fenómenos considerados característicos del actual derecho contractual.

382
 IV.3. LA SEGUNDA CRISIS DE LA TEORÍA GENERAL DEL
CONTRATO. LA APLICACIÓN ANALÓGICA DE LAS LEYES DE
RELACIONES DE CONSUMO

IV.3.1. Importancia de la cuestión del ámbito de aplicación de la

disciplina de las relaciones de consumo
Como enseña Diez Picazo, 641 la llegada de la segunda mitad del siglo
XX registra como novedad más importante del derecho contractual, la
aprobación, en la mayoría de los países, de reglas tendientes a disciplinar las
relaciones de consumo, indicando que, en particular, entre los años setenta y
ochenta, ha ido apareciendo un conjunto de normas cuyo objetivo es la
protección de los consumidores, categoría ésta que viene a sustituir a la vieja
de los llamados económicamente débiles. … y que la existencia de este
conjunto de normas de protección de consumidores ha abierto una polémica en
punto a si, en estos momentos, es posible pensar en una categoría jurídica que
se configure como un Derecho especial, del mismo tipo del que en su día
fueron el Derecho Mercantil o el Derecho Laboral.
En consecuencia, estima que la figura de los contratos de consumidores
posee hoy perfiles muy acusados que obligan a estudiarla separadamente.
Pero no se trata del estudio de una novedad legislativa que se agrega o
adjunta al acervo jurídico ya existente en tal o cual ordenamiento determinado.
Lo que ocurre es que la aparición de la legislación sobre las relaciones de
consumo viene a revolucionar las bases mismas de la institución contractual.
Es que - como señalara Federico de Castro - la protección de los consumidores
es una de las cuestiones más adecuadas para observar, con carácter general,
cuáles son los límites intrínsecos de la autonomía de la voluntad, lo que revela
la trascendencia de la inclusión de esta problemática “en el corazón mismo de
la teoría del contrato”. 642
En efecto: la verificación del supuesto de hecho de la aplicación de la ley
de relaciones de consumo, es decir, el perfeccionamiento de un contrato de
consumo, dispara una cantidad de consecuencias en cuanto a la disciplina
jurídica del contrato, aportando una regulación diferente a la establecida en el
código civil: la fase precontractual se conformará integrando la publicidad al
contrato; la oferta del proveedor o empresario dirigida al público no será
jurídicamente irrelevante, sino que tendrá consecuencias jurídicas concretas; la
obligación de información gravará en forma más incisiva al proveedor; la
configuración del incumplimiento y de las garantías de cargo del proveedor
serán diversas respecto a la tradicional del código civil; se disparará el control
de abusividad de las cláusulas del contrato de adhesión, etc.
Según de Nova, la disciplina de los contratos con los consumidores es
causa eficiente de la fractura de lo que anteriormente constituyó un cuerpo
unitario, la teoría general del contrato. La distinción entre contratos de empresa
y contratos de consumo resulta, según este autor, tan trascendente como para
cortar en dos la parte general y crear no pocas dificultades de coordinación

641
DIEZ PICAZO, Luis, Una nueva doctrina general del contrato?, en Anuario de Derecho Civil,
vol. 46, n. 4, 1993, p. 1710.
642
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía
de la voluntad, en ADC, 1982, p. 990 y 991.

383
entre esta última y la parte especial de la disciplina de los contratos. 643 Ya no
podría pues hablarse, en ningún ordenamiento, del contrato en general, sino de
contratos paritarios, por una parte, y de contratos con los consumidores, por la
otra.
Es en ese contexto que - fundamentalmente a partir de sucesivas
modificaciones de los ordenamientos positivos, y potenciada por éstos - puede
observarse una progresiva mutación en la ciencia jurídica privatista, y en
particular, de la teoría del contrato.
Hay quien habla al decir de Kuhn, de una verdadera revolución
científica,644 de un cambio de los paradigmas fundamentales compartidos hasta
ese momento en forma pacífica por los miembros de la comunidad académica.
Diez Picazo se refiere a algunos autores - que, a su criterio, son amantes de la
literatura dramática - que han hablado de profundas transformaciones en el
campo del Derecho privado, de una desprivatización del Derecho privado y de
un nuevo concepto de contrato, indicando que “esta línea de pensamiento, de
la que fue, en cierto modo, pionero, C. Martínez Aguirre (Trascendencia del
principio de protección de los consumidores en el Derecho de obligaciones,
Anuario de Derecho Civil, XLVII, I, 1994, p. 31) tiende a poner de manifiesto
una especie de socialización que por esta vía de protección se introduce en
favor de quien se considera contratante más débil, y, por tanto, necesitado de
protección”. 645
Quienes no suscriben afirmaciones de tal porte, de todos modos aceptan
que este conjunto de normas constituye un “microsistema” que, en el área de
aplicación que le es propia - que es cuantitativamente muy importante - deroga
algunas reglas fundamentales del derecho general de los contratos en las
temáticas recién señaladas, por lo cual el derecho de los contratos presenta,
desde la vigencia del derecho de las relaciones de consumo, desparramado
por todo el mundo en la década de los años 90, una estructura dual,
dependiendo de que el contrato corresponda a la categoría de relación de
consumo - es decir, oponiendo a una empresa con un consumidor - o, por el
contrario, de que se trata de una negociación entre empresas o entre
consumidores entre sí.
Lo que analizaremos en la parte sucesiva, es, precisamente, el impacto
de esa disciplina de las relaciones de consumo, en la teoría general del
contrato.
Para exponer esta cuestión, que, en la apariencia, tiene una repercusión
capital en el actual derecho contractual, comenzaré por transcribir un párrafo
de un artículo del Profesor Juan Blengio: 646
“Los últimos decenios muestran que en muchos
países se ha producido una profusa legislación especial
que ha incidido sobre la determinación de los precios, las

643
DE NOVA, Giorgio, Sul rapporto tra disciplina generale dei contratti e disciplina dei singoli
contratti, Contratto e Impresa, 1998, p. 327 ss. Este problema de la fragmentación de la otrora
unitaria teoría general del contrato se estudia en particular infra, IV.8.
644
KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, Fondo de Cultura
Económica, México, 1971, Bs. As., 1988.
645
DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 12.
646
BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principio
de igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir. En Anuario de Derecho Civil
Uruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII, p. 401.

384
 condiciones generales del contrato y la defensa del
consumidor, mediante una normativa orientada a tutelar al
contratante más débil en la relación contractual,
protegiéndolo frente a prácticas restrictivas del mercado,
falseadas por la presencia de monopolios u oligopolios, los
contratos de adhesión, las cláusulas abusivas o vejatorias,
etc. Tal circunstancia, ha puesto de manifiesto la
aspiración de una justicia contractual diferente a la
postulada por Fouillé. Se comienza a desconfiar de la
autonomía de la voluntad como medio para alcanzarla y se
procura el amparo de normas y principios heterónomos,
como mecanismos para lograr una justicia emparentada
con la idea que de ella tenían los filósofos griegos,
Aristóteles, en particular”.
Resulta claramente de este párrafo que el impacto de la legislación de
relaciones de consumo en la teoría general del contrato, más allá de su ámbito
específico de aplicación, es significativo. Determina (de ser cierta la afirmación
del profesor Blengio) nada menos que un cambio de paradigma del derecho
general del contrato; un cambio en la idea de que el contrato se encuentra
centrado en la autonomía de la voluntad - elemento necesario y en principio por
sí sólo suficiente para legitimar el instrumento contractual - para retornar, en la
fase aplicativa del reglamento contractual, a la integración heterónoma, en pos
de una justicia conmutativa basada en el equilibrio real de las prestaciones. Y
justifica la mirada retrospectiva que hemos efectuado, como forma de dotarnos
de un instrumental más amplio para interpretar estos nuevos fenómenos.
Ese cambio de paradigma se produce, específicamente, por la práctica
de interpretación y aplicación analógica de las normas sobre relaciones de
consumo, por lo que es procedente investigar el punto.
Ahora bien: el derecho de las relaciones de consumo es un derecho
susceptible de varias interpretaciones en cuanto a su ámbito de aplicación.
Mientras que - sin perjuicio de zonas grises que siempre existen en el derecho
- el derecho laboral se aplica exclusivamente a las relaciones laborales en
relación de dependencia, tratándose siempre de un derecho excepcional; en
cambio, la incorporación del derecho de las relaciones de consumo - aplicable
no sólo a un tipo contractual, como lo es el contrato de trabajo, sino proyectado
transversalmente a todos los tipos contractuales, 647 y por tanto vigente en el
nivel del contrato en general - determinó en poco tiempo una corriente que
propugnó por su aplicación analógica, más allá de lo que puede definirse
técnicamente como relación de consumo.
Es cierto que la relación de consumo, estrictamente considerada, es
también algo claramente definido. Sin embargo, si se especula con la finalidad
de la legislación de relaciones de consumo, concluyendo que ella es tutelar a la
“parte débil”, y se admite que la ratio legis de las normas permita su aplicación
extensiva, la legislación sobre relaciones de consumo tiene inmediata vocación
de ser aplicada a la casi totalidad de la contratación, no sólo entre empresas y
consumidores, sino también a los contratos que celebran las empresas o los
consumidores entre sí.

647
GABRIELLI-MINERVINI, Il consumatore e il profesionista, en Rescigno-Gabrielli (dir),
Trattato dei contrati, t. 3, vol. 1, I contratti dei consumatori, Utet, Torino, 2005, p. 5.

385
 Se argumenta que la categoría de consumidor no es sustancial en sí
misma, ya que por una parte, todos somos consumidores, y por otra, el acto de
consumo no es un acto en sí valioso, ya que tiende a extinguir riqueza, no a
crearla.
Diez Picazo se manifiesta contrario a considerar al consumidor como un
“estatus”, argumentando que un “estatus” o estado es, como decían las Leyes
de Partidas, un modo o una manera como los hombres viven o están, pues no
tiene sentido la hipertrofia que lleve al concepto todas las condiciones por
esporádicas y efímeras que puedan ser las que a lo largo de su vida presente,
agregando que no parece que consumidor sea una forma de estar en la vida y
de estar en el mundo. 648
En consecuencia, una reglamentación tutitiva de quien no constituye
una categoría con entidad no tendría sentido. Se concluye que no es la calidad
de consumidor o cualquier otro rol per se, lo que hace necesaria una regulación
normativa protectora, sino que lo es la posición de debilidad del sujeto frente a
quien tiene una situación de mayor poder. 649
Así lo tiene resuelto el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas en el caso caso Pannon c/ Gorfi (C-243/08)22, en el cual sostuvo que
“el sistema de protección establecido por la Directiva se basa en la idea de que
el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo
referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información,
situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano
por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas”. 650
Como en todo contrato puede existir una parte fuerte y una parte débil, y
como, a su vez, fortaleza y debilidad son conceptos que pueden predicarse
respecto de distintas variables (poder económico, poder jurídico, poder
negocial, poder de mercado, poder de información, etc.), se genera una
incertidumbre sobre si la disciplina de aspectos centrales de la disciplina
jurídica del contrato en general (tratativas, oferta, garantías contractuales,
deber de información, responsabilidad por vicios, cláusulas abusivas, etc.), será
aquella del código civil, o la propia de la legislación de relaciones de consumo,
aplicable por analogía a todas los supuestos en que existan partes con
desigual poder negocial.
Respecto de la posibilidad de su extensión analógica, si se parte de la
base de que es una ley excepcional, la respuesta en cuanto a tal posibilidad
será negativa. 651 Si, por el contrario, se sostiene que las leyes de relaciones de

648
DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 18.
649
BLENGIO, Juan, Ámbito subjetivo de aplicación de la ley de relaciones de consumo desde
la perspectiva de la noción de consumidor y la viabilidad de su extensión analógica, en Anuario
de Derecho Civil Uruguayo tomo XXX, FCU, Montevideo, 2000, p. 457 y ss. Contra: MOLLA,
Roque y GROISMANN, Carlos, Crisis del sistema jurídico. Algunas consideraciones acerca de
la inviabilidad de aplicación analógica de la ley de relaciones de consumo No. 17.250, en
Anuario de Derecho Civil Uruguayo tomo XXXV, FCU, Montevideo, 2005, p. 719 y ss.
650
Sentencia de 27 de junio de 2000, caso planteado por el Budaörsi Városi Bíróság (Hungría),
Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, Rec. p. I-4941, apartado 25.
651
MOLLA, Roque y GROISMAN, Carlos, Crisis del sistema jurídico. Algunas consideraciones
acerca de la inviabilidad de la aplicación analógica de la Ley de Relaciones de Consumo No.
17.250, EN Anuario de Derecho Civil Uruguayo, tomo XXXV p. 719 y ss.

386
consumo no son sino la expresión de soluciones que ya venían impuestas por
el ordenamiento antes de su existencia, la conclusión es la opuesta. 652
En suma: tendencia a la aplicación generalizada del principio protector, e
inseguridad en la contratación, son elementos característicos del nuevo
derecho contractual.

IV.3.2. Pluralidad de conceptos de consumidor

En la pugna entre las visiones más proclives al equilibrio, y las más
inclinadas a preservar la seguridad de la contratación, una primera cuestión
que importa radica en la definición misma de consumidor, y al punto se observa
que en el derecho comparado existen definiciones positivas y negativas.
Las definiciones positivas definen al consumidor connotando la posición
de destinatario final de bienes o servicios en la cadena económica; es decir,
aquel sujeto que va a consumir la prestación o a utilizar el producto o servicio a
nivel personal o familiar. Por el contrario, definen al proveedor por su posición
vinculada con la producción, comercialización o distribución de bienes o
servicios, es decir, con una actividad profesional, en el sentido de ejercicio de
un trabajo, arte, empleo o profesión.
Las definiciones negativas definen el consumidor con una denotación
negativa, como aquél que no es profesional, o que actúa con una finalidad
ajena a la profesión, y al profesional como aquel que no es consumidor, o que
no actúa como destinatario final. Parece ser éste el criterio empleado por las
Directivas europeas, que consiste en requerir que uno de los términos de la
relación sea un proveedor empresario, y el otro, una persona física que actúa
fuera de su actividad profesional. O sea, es consumidor “quien no es
profesional”. En la búsqueda de la explicación de esta característica se realiza
una expresión negativa: hay consumo personal o familiar cuando el producto o
servicio no es integrado en un proceso productivo, de distribución o
comercialización.
Según Lorenzetti, cuya opinión compartimos, el criterio negativo es de
más fácil utilización que los criterios positivos. 653
Esta idea, que puede ser clara para los economistas, no lo es para los
juristas. En la frontera entre las dos definiciones se encuentra el denominado
“consumo empresarial.”
Szafir por ejemplo ha entendido que los servicios no son susceptibles de
ser “integrados” en la cadena productiva, por lo que en principio los
destinatarios de la prestación serían consumidores. 654
Como señala Lete Achirica, el término “consumidor”, que viene
empleándose con habitualidad en la terminología de los sistemas jurídicos
occidentales desde hace aproximadamente dos décadas, no es, sin embargo,
un concepto originariamente jurídico, sino socioeconómico. 655
Obsérvese la pluralidad de significados que puede asignarse al concepto
de consumidor.
652
BLENGIO, Juan, Ámbito subjetivo de aplicación de la ley de las relaciones de consumo
desde la perspectiva de la noción de consumidor y la viabilidad de su extensión analógica, en
Anuario de Derecho Civil uruguayo, FCU, Montevideo, 2000, t. XXX, p. 457 y ss.
653
LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 138.
654
SZAFIR, Dora, Consumidores, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2000, p. 22.
655
LETE ACHIRICA, Javier, La armonización de las legislaciones europeas sobre protección de
los consumidores a la luz del derecho comunitario, en Actualidad civil, num. 1, 1998, p. 183-
201.

387
 Una primera duda radica en si el consumidor es únicamente la persona
física, o si también puede ser considerado consumidor la persona jurídica.
Veremos más adelante la importancia que este problema presenta sobre todo
en el derecho europeo. Sin embargo, inmediatamente surge la pregunta de por
qué habría de ser la persona física el objeto exclusivo de protección; es decir,
qué atributo propio de la persona física hace que el legislador le preste su
tutela.
Aparece en seguida la idea de que la persona física actúa como
consumidor final de productos y servicios; es decir, que se encuentra al final de
la cadena económica que comienza con la producción, continúa con la
distribución y comercialización y termina con el consumo. En la teoría
económica, se distingue entre empresas y familias, y las familias son quienes
consumen lo que las empresas producen. El art. 1 – 201 del código de
Comercio Uniforme de USA define al consumidor como al individuo que celebra
un contrato “primariamente con propósito personal, familiar o doméstico”. 656 Es
la “domus”, el marco u horizonte que delimita el carácter de quien puede ser
definido como consumidor.
También puede entenderse que el consumidor actúa en el ámbito
privado, aunque no se ve que la empresa actúe en el ámbito público.
Puede incluso pensarse que constituye característica constante del
consumidor la de ser la parte del contrato que cumple la prestación dineraria, o
sea, la prestación no característica.
Y no es de descartar la utilidad de la vieja distinción aristotélica entre
economía y crematística, luego desarrollada por la patrística y la escolástica,
negada por el liberalismo y retomada por Marx. Aristóteles distinguía entre
economía y crematística. En el ámbito económico (del griego oikos, casa), el
sujeto actúa motivado por la satisfacción de necesidades cotidianas de la vida.
Hoy hablaríamos del ámbito doméstico. En el ámbito crematístico, por el
contrario, el hombre traspone el límite de lo doméstico para colocarse en el
mercado, y se rige por el afán de lucro. En la circulación propia del ámbito
económico, el sujeto tiene dinero y adquiere mercancía para satisfacer las
necesidades de la vida (secuencia M-D-M); en el ámbito crematístico, el sujeto
tiene mercadería y la cambia por dinero para luego comprar nuevamente
mercancía con la que acrecentar su capital (secuencia D-M-D).
Pero esto no agota las facetas del problema. Si seguimos
preguntándonos por qué se protege a esa persona física que consume bienes y
servicios como destinatario final, en el ámbito personal, familiar o doméstico, se
contesta usualmente que la razón es que el mismo presenta una debilidad: es
un “débil jurídico”. Cuando a su vez se interroga sobre qué significa que el
consumidor es débil, se contesta que la debilidad puede ser entendida en
diversos sentidos.
Primero en el sentido económico, y parece que no es éste el que
correspondería, porque en ningún ordenamiento se hace depender la
protección del consumidor del volumen de los recursos económicos de éste.
Puede darse una relación de consumo entre un pequeño comerciante y una
rica ama de casa, y la ley protege como consumidora a esta última. 657

656
UCC 1 – 201 (11): "Consumer" means an individual who enters into a transaction primarily
for personal, family, or household purposes.
657
STOFFEL – MUNCK, L’abus, p. 368, cit. en GAMARRA, Tratado de Derecho Civil Uruguayo
tomo XXVI, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2009, p. 17.

388
 Un segundo sentido posible del atributo de debilidad puede referir al
poder negocial. La empresa tiene poder de negociar, el consumidor no.
Tercero, en el sentido del acceso a la información. El profesional o
proveedor es idóneo, conoce la materia que trata. El consumidor es profano. 658
Mientras que el sistema europeo sólo protege a la persona física, el
latinoamericano protege a la persona física y a la jurídica. Pero en todo caso se
apunta al sujeto que actúa fuera de la actividad profesional.

IV.3.3. El sistema europeo: la limitación de la protección a la persona

física
En Europa ha predominado la posición restrictiva.
La Directiva 93/13/CEE y las distintas leyes europeas de aplicación,
establecen claramente que sólo resulta protegida la persona física. Ello ha sido
reiteradamente sostenido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas en diversas sentencias.
La sentencia de 22 de noviembre de 2001, en los casos acumulados
Cape Snc c/ Idealservice Srl (C-541/99) y Idealservice MN RE Sas c/ OMAI Srl
(C-542/99), que tratan sobre la petición de decisión prejudicial elevada por el
Juez de Paz de Viadana – Italia, se resolvió que el concepto de consumidor, tal
como se halla definido en el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe
interpretarse en el sentido de que se refiere exclusivamente a las personas
físicas. En esta especie el Tribunal de Luxemburgo tuvo que resolver si una
empresa que celebra un contrato tipo con otra empresa para la adquisición de
bienes o la obtención de servicios en beneficio exclusivo de sus propios
empleados, puede ser considerada consumidora.
Las empresas Cape Snc y OMAI Srl habían instalado ambas, en sus
locales, máquinas de tipo “distribuidor automático” que les había suministrado
Idealservice Srl para uso exclusivo de su personal. Cape y OMAI invocaron la
nulidad de la cláusula atributiva de competencia territorial con carácter
exclusivo que figura en los contratos de Idealservice, alegando que celebraron
los contratos de suministro de que se trata únicamente para poner a
disposición de sus trabajadores determinados productos, a saber bebidas, que
son ajenos a la actividad específica de ambas empresas. El caso planteaba
claramente la cuestión del criterio que sirve de fundamento a la protección, ya
que los actores, si bien eran empresas, estaban contratando con la finalidad
exclusiva de beneficiar a sus propios empleados facilitándoles un servicio o un
bien que no tenía relación alguna con su propia actividad profesional y
empresarial normal y era completamente ajeno a ella.
La trascendencia de responder afirmativamente la cuestión anterior era
que de hacerse así, el criterio rector pasaría a ser no la naturaleza del sujeto,
sino de la actividad, pasando a tener trascendencia la cuestión de si las
operaciones realizadas lo fueron con fines ajenos a la actividad empresarial o
profesional que normalmente desarrolla, o que no correspondan a tal actividad.

658
Una reciente sentencia uruguaya, revocada en segunda instancia, habla de que la
diferencia de bagaje cultural puede desencadenar la aplicacabilida de la ley de relaciones de
consumo, afirmación cuestionada por el tribunal de alzada. Juzgado Letrado de Primera
Instancia en lo Civil de 16º Turno, Sentencia No. 66/2011 de 22 de julio de 2011; Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de 5º Turno, Sentencia No. 36/2012, que entiende no configurado el
desequilibrio cultural.

389
 Según el Tribunal, se puede afirmar razonablemente que es
precisamente la categoría de las personas físicas que no actúan en el ámbito
de una actividad profesional la que se halla en una posición contractual más
débil y desequilibrada con respecto a los profesionales que contempla el
artículo 2, letra c), de la Directiva. Por el contrario, las personas jurídicas y las
sociedades no se encuentran generalmente en esta misma situación de
inferioridad y, por consiguiente, no hay razón alguna para concederles una
protección que, por otra parte, al constituir una excepción a la libertad
contractual, debe interpretarse de manera estricta.
Procede añadir además que, en su jurisprudencia sobre el artículo 13
del Convenio de 27 de septiembre de 1968 sobre la competencia judicial y la
ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, el Tribunal de
Justicia había interpretado el concepto de “consumidor” como “consumidor final
privado” o como “individuo”, lo que implica necesariamente que se trate de una
persona física. … y agrega: “como demuestra la sentencia Di Pinto, al
interpretar este concepto …parece difícil hacer abstracción del hecho de que
quien “actúe” sea una persona física”. En la sentencia Di Pinto, el Tribunal de
Justicia había interpretado el concepto de “consumidor” que figura en la
Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la
protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de
los establecimientos comerciales. En esta Directiva, el “consumidor” se define
como “toda persona física, que para las transacciones amparadas por la
presente Directiva, actúe para un uso que pueda considerarse como ajeno a su
actividad profesional”.
El Tribunal de Justicia declaró que el comerciante que recibe una visita a
domicilio con el fin de celebrar un contrato de publicidad relativo a las ventas de
su fondo de comercio no debía ser considerado como un consumidor, al tiempo
que precisó que los actos que éste había efectuado eran “actos de gestión
realizados para satisfacer necesidades que no son las necesidades familiares o
personales del comerciante”, y que la referencia a “las necesidades familiares o
personales» demuestra que la condición de persona física del consumidor
afecta al contenido de conceptos como “[actuar] con un propósito ajeno a su
actividad profesional”, que figura en la Directiva 85/577, o “[actuar] con un
propósito ajeno a su actividad profesional”, que figura en la Directiva
93/13/CEE.
Asimismo, en el caso Di Pinto, el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas empleó una noción restringida. Se trataba de un
comerciante que había recibido en su domicilio la visita de un profesional que le
ofreció celebrar un contrato de publicidad relativo a su comercio, y pretendió
ampararse en la normativa protectora que tienen los contratos con los
consumidores celebrados fuera del local comercial (démarchage). El Tribunal
consideró que un comerciante medianamente sagaz conoce el valor de su
fondo de comercio y el de cada uno de los actos que necesita su venta, de
modo que si contrae un compromiso no puede ser de manera inconsiderada y
únicamente bajo el efecto de la sorpresa, por lo que no debe ser reputado
como un consumidor protegido por la Directiva. 659

659
Sentencia TJCE de 14 de marzo de 1991, Proceso Penal/Patrice di Pinto, C-361/89, Rec. I,
p. 1189.

390
 La jurisprudencia europea se ha consolidado en torno a un concepto
restringido de consumidor. 660
No sólo las Directivas europeas, sino también las normas nacionales
que las adoptan, siguen este criterio. Ello se aprecia por ejemplo en la
definición de consumidor y de empresario empleadas en el BGB:
Artículo 13
Es consumidor toda persona natural que celebra un
negocio jurídico con una finalidad que está fuera de su
comercio, negocio o profesión. 661
Artículo 14.
Empresario es una persona natural o jurídica o una
sociedad con personería jurídica, quien, al celebrar un
negocio jurídico, actúa en el ejercicio de su negocio,
comercio o profesión. 662
Se ha planteado la duda de si esta definición, al excluir de la tutela al
pequeño empresario, no es irracional y por tanto, inconstitucional.
Posición negativa ha asumido la Corte Constitucional italiana. En
sentencias de fecha 22.11.2002 n. 469, planteada por el Juez de Paz de San
Remo, y de 30.06.1999 n. 282, por el Juez de Paz de l’Aquila, dicho tribunal ha
resuelto que la solución legislativa establecida por el art. 1469 bis inciso 2 del
Código Civil, en el sentido de no equiparar al consumidor (persona física que
actúa con motivos ajenos a la actividad profesional) con la pequeña y mediana
empresa, no es irracional y por lo tanto, no es violatorio del principio de
igualdad establecido en la Constitución.
En todos estos planteamientos se advierte una inferencia: la persona
física es también consumidor final y no productor; débil y no fuerte;
desinformado y no profesional; consume para satisfacer una necesidad y no
por un lucro. Así es como normalmente acaece; pero no siempre es así, como
se plantea en relación con la cuestión de la actuación de la pequeña y mediana
empresa.

IV.3.4. Sistema latinoamericano: protección de la persona física y

jurídica
Llama la atención que siendo tan clara la legislación y jurisprudencia
europeas, las legislaciones latinoamericanas, unánimemente, admiten la
calidad de consumidor no solamente a las personas físicas, sino también a las
jurídicas. Transcribiremos algunas leyes que coinciden en ese aspecto.
Según la ley brasileña: n.º 8.078, de 11 de septiembre de 1990 (Código
de Defensa del Consumidor, art. 2 y 3), “consumidor es toda persona física o
jurídica que adquiere o utiliza un producto o servicio como destinatario final. …

660
La jurisprudencia de la Corte de Justicia de las CE, ha negado la posibilidad de ampliar los
límites de la tutela de los consumidores hacia sujetos que están en posición de debilidad pero
en la cadena de producción. En el caso Gruber, la Corte rechaza la aplicación de la tutela en el
caso de bienes adquiridos con un destino que era 60 % para empleo familiar, y 40 % para
destino profesional. Gruber v. BayWA AG (2005): 464/01, Corriere giuridico 2/2009.
661
Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt,
der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet
werden kann.
662
Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige
Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer
gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

391
equiparándose al consumidor la colectividad de personas, aún indeterminables,
que haya intervenido en las relaciones de consumo; y proveedor es toda
persona física o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, así como los
entes sin personería jurídica, que desarrollan actividades de producción,
montaje, creación, construcción, transformación, importación, exportación,
distribución o comercialización de productos o prestación de servicios. La
persona jurídica puede ser consumidor; pero no debe actuar en procesos de
producción o comercialización”.
Según la ley argentina Nº 24.240 de 1993, art. 1º, “se consideran
consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título
oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o
social: a) La adquisición o locación de cosas muebles; b) La prestación de
servicios; c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso
los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y
dirigida a persona indeterminadas”. En el art. 2 se dispone que “quedan
obligados al cumplimiento de esta ley todas las personas físicas o jurídicas, de
naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente,
produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a
consumidores o usuarios. Se excluyen del ámbito de esta ley los contratos
realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas. No tendrán el
carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o
consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción,
transformación, comercialización o prestación a terceros. No están
comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran
para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios
profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí
la publicidad que se haga de su ofrecimiento”.
Por su parte la ley federal mexicana de protección al consumidor de
1992 en su art. 2 establece que “se entiende por: I. Consumidor: la persona
física o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final bienes,
productos o servicios. Se entiende también por consumidor a la persona física
o moral que adquiera, almacene, utilice o consuma bienes o servicios con
objeto de integrarlos en procesos de producción, transformación,
comercialización o prestación de servicios a terceros, únicamente para los
casos a que se refieren los artículos 99 y 117 de esta ley”. (Párrafo reformado
DOF 04-02-2004). Agrega que “tratándose de personas morales que adquieran
bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción o de servicios a
terceros, sólo podrán ejercer las acciones a que se refieren los referidos
preceptos cuando estén acreditadas como microempresas o microindustrias en
términos de la Ley para el Desarrollo de la Competitividad de la Micro, Pequeña
y Mediana Empresa y de la Ley Federal para el Fomento de la Microindustria y
la Actividad Artesanal, respectivamente y conforme a los requisitos que se
establezcan en el Reglamento de esta ley”. (Párrafo adicionado DOF 04-02-
2004). Proveedor es “la persona física o moral en términos del Código Civil
Federal, que habitual o periódicamente ofrece, distribuye, vende, arrienda o
concede el uso o disfrute de bienes, productos y servicios” (Fracción reformada
DOF 04-02-2004, 19-08-2010).
La ley chilena 19.496 de 1997 en su art. 1 da las siguientes definiciones:
“1.− Consumidores: las personas naturales o jurídicas que, en virtud de
cualquier acto jurídico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como

392
destinatarios finales, bienes o servicios. 2.− Proveedores: las personas
naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente
desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción,
distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a
consumidores, por las que se cobre precio o tarifa”.
Por último, la ley peruana 29.571 de 2010, entiende por consumidores o
usuarios "las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan
como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito
ajeno a una actividad empresarial o profesional, agregando que no se
considera consumidor a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o
servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor”.
Sin embargo, el numeral 1.2 establece “también se considera
consumidores a los microempresarios que evidencien una situación de
asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o
servicios que no formen parte del giro propio del negocio. Y el numeral 1.3
finaliza diciendo que en caso de duda sobre el destino final de determinado
producto o servicio, se califica como consumidor a quien lo adquiere, usa o
disfruta”.
Como puede verse, la persona jurídica no se encuentra, per se, excluida
de la protección.
No obstante esta uniformidad, no puede decirse que la legislación
latinoamericana resuelva adecuadamente el problema de la pequeña y
mediana empresa, ya que siempre se exige que el sujeto actúe como
destinatario final, con lo cual el segmento que recibe protección en
Latinoamérica, pero no en Europa, queda reducido solamente al constituido por
Asociaciones Civiles u organizaciones con personería sin fines de lucro, que
actúen fuera de la cadena productiva.
En efecto, aunque en el ámbito latinoamericano se admite la cobertura
de las personas jurídicas, no quiere ello significar que exista acuerdo pacífico
en cuanto a la cuestión del “consumo empresarial”. Habrá que ver en su caso si
la persona jurídica en cuestión puede ser considerada consumidora, y este
problema no apunta a la cuestión de si hablamos de persona física o jurídica,
sino del rol que juega dicho sujeto en la economía.
Como se verá más adelante, consciente de la problemática expuesta, el
Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación Argentina que vio la luz
pública en marzo de 2012, resuelve expresamente sobre la aplicación de la
normativa referente a cláusulas abusivas a todos los casos en que existan
condiciones predispuestas, se trate o no de relaciones de consumo.

IV.3.5. El problema de la pequeña y mediana empresa y del consumo

empresarial
Ronald Coase ideó el modelo conceptual que plantea los dos
paradigmas de estructuración de la producción: la organizada al interno de la
propia estructura industrial, y la organizada mediante el recurso al mercado,
que se concreta mediante contratos celebrados con terceros; y que
individualiza en la comparación entre los costos de ambos modelos, el criterio
básico de decisión estratégica del empresario industrial; y señaló que - sobre
todo cuando se trata de contratos de larga duración - las grandes empresas
tienden a incluir en sus contratos cláusulas que las habilitan para descargar

393
sobre las pequeñas empresas proveedoras los vaivenes del mercado,
modificando los contratos más allá de lo razonable, lo que motiva la necesidad
de la actuación del legislador para proteger a los contratantes débiles mediante
la promulgación de leyes sobre subcontratación (subfornitura, sous-traitance).
663

La dualidad de situaciones planteada por una parte por la situación de

las pequeñas empresas, y por otra, por la situación de los consumidores, todos
enfrentados a las grandes corporaciones con mayor poder negocial, pone
sobre el tapete la reflexión sobre la razón de la ley de protección del
consumidor.
Como recuerda Lete Achirica, la adopción de un concepto más o menos
amplio de consumidor tiene un determinado coste desde el punto de vista de la
asignación de recursos, y asimismo, la consecución de una auténtica justicia
material en las relaciones entre los particulares. 664 Por qué habría de
protegerse exclusivamente a los consumidores? No es el abuso condenable
sea quien lo sufre persona física o jurídica? Por otra parte: quiénes son
susceptibles de protección? Sólo las personas físicas? Todas las personas
físicas o sólo las que presentan ciertos caracteres? También las personas
jurídicas? Y en este caso: en base a qué criterios? Cualquier persona jurídica?
O solamente aquellas que adolecen de cierta debilidad? El intérprete se
enfrenta así al problema de detectar la ratio legis de las normas sobre
relaciones de consumo, y de resolver el problema de su posible aplicación
analógica cuando no se dan los supuestos de hecho específicos contemplados
en la norma, es decir, la inexistencia de una situación de consumo final, pero
concurren las razones de la protección.
La legitimidad de tal posición ha sido objeto de amplio debate en el
Uruguay. 665
En esta línea, la pregunta que nos formulamos en torno a si el derecho
del consumo implica una revolución del derecho contractual o simplemente
constituye un derecho excepcional afecta también la definición del ámbito de
aplicación del derecho del consumo, las fronteras del concepto de consumidor
y de proveedor, y la posibilidad o no de aplicación analógica de las normas
sobre relaciones de consumo a relaciones entre empresas que presentan
aspectos de semejanza con aquellas, en particular, el carácter débil de una de
las empresas, frente a otra de ellas que abusa de la dependencia económica
que posee sobre la primera. Hablamos del problema de la posibilidad de aplicar
la legislación tuitiva del consumo a las relaciones de las pequeñas y medianas
empresas con las grandes corporaciones.

663
CASO, Roberto, Abuso di potere contrattuale e subfornitura industriale. Modelli economici e
regole giuridiche, Trento, 2006, publicado en Internet.
664
LETE ACHIRICA, Javier, La armonización de las legislaciones europeas sobre protección de
los consumidores a la luz del derecho comunitario, en Actualidad civil, num. 1, 1998, p. 183-
201.
665
En favor de la aplicación analógica, BLENGIO, Ámbito subjetivo de aplicación de la ley
17.250 desde la perspectiva de la noción de consumidor, en Anuario de Derecho Civil
Uruguayo, FCU, Montevideo, 1999, t. XXIX, p. 458; en contra, GROISMAN, Carlos, MOLLA,
Roque, Crisis del sistema jurídico. Algunas consideraciones acerca de la inviabilidad de la
aplicación analógica de la Ley de Relaciones de Consumo No. 17.250, en Anuario de Derecho
Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 2005, t. XXXV, p. 719. GAMARRA, Jorge,
Neoconstitucionalismo, Código y Ley Especial, FCU, Montevideo, 2012, p. 32.

394
 Es obvio que las leyes sobre relaciones de consumo protegen a la
persona que actúa como destinatario final. Pero cuál es la ratio legis? Por qué
razón debe ser protegido el consumidor, y no el productor o empresario? Ser
consumidor no constituye en sí ningún valor, por el contrario, el consumidor
destruye riqueza, el productor la crea. Si se concluye que el derecho protege
aquí al débil, ya sea en un sentido económico, jurídico o derivado de asimetrías
en la información, la tendencia es a proyectar la aplicación de la ley fuera del
ámbito determinado por el supuesto de hecho contemplado en la norma.
Una interpretación estricta puede conducir a injusticias aplicativas. No
son también dignas de tutela las personas jurídicas sin fines de lucro? Y las
pequeñas y medianas empresas, a quienes se aplican todos los fundamentos
de la protección?
Se sostiene que no es la calidad de consumidor o cualquier otro rol “per
se” lo que hace necesaria una regulación normativa protectora, sino que es la
posición de debilidad de un sujeto frente a quien tiene una situación de mayor
poder (que determina la posibilidad de que se actúen abusos por el sujeto
dominante) la que hace imperativa la tutela de la parte débil. El empresario, por
el contrario, de regla, se encuentra organizado para actuar en el mercado, por
lo que no puede entenderse aquejado por la situación de debilidad del
consumidor; sin embargo, no escasean los casos en que ciertos profesionales
o empresarios se encuentran en efectiva situación de debilidad, 666 como es
claramente, en muchos casos, la hipótesis de la pequeña y mediana empresa.
Cuando adquieren bienes o servicios, puede ocurrir que no sepan nada de los
aspectos técnicos de la prestación. Si bien ello puede ocurrir también en las
grandes empresas, éstas pueden incorporar consejo profesional, lo cual es
más difícil en las pequeñas y medianas empresas. Es así que se abre camino
la tesis llamada del consumo empresarial, o de la aplicación analógica de la ley
de relaciones de consumo a hipótesis de relaciones entre empresas que
convocan los mismos principios consagrados en la ley de relaciones de
consumo, siempre que se verifique la circunstancia de la celebración de
contratos no paritarios, en los cuales una gran empresa impone condiciones a
una pequeña o mediana empresa que convocarían la protección de ésta última
en forma análoga a la que se aplicaría a un consumidor. Y fácil es entender
que, si se admite esta tesitura, poco de la contratación quedará fuera del
ámbito de estas disposiciones.
Según Gamarra, este problema resulta ser uno de los más difíciles de
resolver en el nuevo derecho contractual. 667
Evidentemente, el fenómeno de las condiciones generales de la
contratación es algo totalmente diverso de la cuestión de la contratación de
consumo. La cuestión de la adhesión no es exclusiva de las relaciones de
consumo, pudiendo aplicarse también a las relaciones entre empresas. Sin

666
BLENGIO, Juan, Ámbito subjetivo de aplicación de la ley de las relaciones de consumo
desde la perspectiva de la noción de consumidor y la viabilidad de su extensión analógica, en
Anuario de Derecho Civil uruguayo, FCU, Montevideo, 2000, t. XXX, p. 457 y ss.
667
GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, Código y Ley Especial, FCU, Montevideo, 2012,
p. 32. En favor de la aplicación analógica, BLENGIO, Ámbito subjetivo de aplicación de la ley
17.250 desde la perspectiva de la noción de consumidor, en Anuario de Derecho Civil
Uruguayo, FCU, Montevideo, 1999, t. XXIX, p. 458; en contra, GROISMAN, Carlos, MOLLA,
Roque, Crisis del sistema jurídico. Algunas consideraciones acerca de la inviabilidad de la
aplicación analógica de la Ley de Relaciones de Consumo No. 17.250, en Anuario de Derecho
Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 2005, t. XXXV, p. 719.

395
embargo, es común que la disciplina positiva requiera la presencia simultánea
de los dos fenómenos: el de la contratación por adhesión y el del carácter
consumerista de la relación.
Como enseña Pagador López, la opción político legislativa consumerista
de la Directiva 93/13/CEE ha sido objeto de severa crítica, ya que se ha
considerado injusto sustraer del ámbito protector de la ley a sujetos que, pese a
su condición empresarial, se hallan igualmente necesitados de tutela; también
Roppo denuncia que la exclusión de los adherentes profesionales del ámbito
de aplicación de la Directiva se produjo como consecuencia de una eficaz
acción lobbista por parte de las empresas de mayores dimensiones y de
superior fuerza contractual. Pero además de injusta, esta opción se revelaría
ineficiente, puesto que las pequeñas empresas, no pudiendo equilibrar su
relación con las grandes organizaciones desde el punto de vista normativo,
pretenderán al menos aliviar su condición descargando el peso económico
sobre los consumidores finales. 668
Así por ejemplo, en España, existe una Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios, aprobada en 1984, y una Ley de Condiciones
Generales de la Contratación, sancionada en 1998. Ésta, en su art. 8,
establece, en su primer apartado, se refiere en general a los adherentes a
condiciones generales, pero en su segundo apartado, indica que “serán nulas
las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya
celebrado con un consumidor”. El legislador español ha entendido que sólo
cabe regular específicamente el desequilibrio contractual cuando existe un
consumidor; mientras que cuando se trata de relaciones entre empresas, el
asunto debe quedar en manos de la discrecionalidad judicial, buscándose un
equilibrio entre libertad empresarial y protección frente al poder normativo que
conllevan las condiciones generales. La cuestión de la regulación del tráfico
entre empresarios no asume en España, como sí ocurre en Alemania, una
portada general. 669
En Italia, el art. 9 de la ley de 1998 sobre subcontratación o tercerización
prohíbe el abuso de dependencia económica sobre la empresa proveedora,
considerándose dependencia económica la situación en la cual una empresa
(comitente) se encuentra en grado de determinar, en sus relaciones
comerciales con otra empresa, un excesivo desequilibrio de derechos y
obligaciones. Obsérvese que la expresión relativa al desequilibrio de derechos
y obligaciones es similar a la aplicable a las cláusulas abusivas en las
relaciones de consumo. Ello plantea frontalmente el problema del consumo
empresarial, ya que, en definitiva, yendo a la razón de la normativa, no hay
razón para proscribir el abuso en relación con el consumidor y permitirlo en
relación con la pequeña y mediana empresa. En realidad, el abuso no puede
ser permitido nunca, lo que ocurre es que en el caso de empresas con poder
equilibrado, el abuso, por hipótesis, no puede verificarse.

668
ROPPO, Enzo, La nuova disciplina delle clausole abusive, p. 282, cit. En PAGADOR
LOPEZ, J., op. Cit. p. 46 nota 30.
669
MIQUEL, José María, No incorporación y nulidad de determinadas condiciones generales,
en DIEZ PICAZO, Luis, Condiciones generales de la contratación (esbozo de una evolución),
en MENENDEZ, Aurelio, DIEZ PICAZO, Luis, (dir.) Comentarios a la ley de condiciones
generales de la contratación, Civitas, Madrid, 2002, p. 428 y ss.

396
 Sin embargo, las normas de la ley de 1998 tienen sus particularidades y
no permiten sostener que en Italia exista un principio general de control de las
condiciones generales de la contratación.
La ley italiana n. 192 de 18 de junio de 1998, define la relación de
subcontratación empresarial como aquella por la cual “un empresario se obliga
a realizar por cuenta de una empresa trabajos sobre productos semielaborados
o materias primas proporcionadas por la propia comitente, o se obliga a
proporcionar a la empresa productos o servicios destinados a ser incorporados
o utilizados de cualquier forma en el ámbito de la actividad económica del
comitente o en la producción de un bien complejo, de conformidad con
proyectos ejecutivos, conocimientos técnicos y tecnológicos, modelos o
prototipos proporcionados por la empresa comitente”.
Si se configura ese supuesto se desencadenan varias consecuencias
jurídicas en protección del pequeño empresario: forma escrita para el contrato,
y requerimiento de que el precio del contrato sea determinado “en modo claro y
preciso, tal que no genere incertidumbre en la interpretación de la entidad de
las recíprocas prestaciones a lo largo del contrato”. Esta norma reconoce su
origen en que la ambigüedad de los términos de los contratos conduce a que
las grandes empresas impongan sus criterios a las pequeñas, que necesitan
continuar vinculadas comercialmente a aquellas.
A su vez el art. 3 de la ley italiana establece imperativamente
condiciones de pago: el contrato debe fijar los plazos para el pago de las
prestaciones; el mismo no puede exceder de sesenta días desde el momento
de la entrega del bien o de la comunicación de la culminación de le ejecución
de la prestación. Sin embargo, puede ser fijado un término diverso, no más allá
de noventa días; y en caso de que no se respete el plazo para el pago, el
comitente debe al sub proveedor, sin necesidad de constitución en mora,
intereses correspondientes a la tasa oficial de descuento más cinco puntos
porcentuales. Para evitar que los agentes económicos abusen de esta
protección, en el art. 4 se establece una prohibición de sub contratación
sucesiva.
En paralelo con las listas de cláusulas abusivas en los contratos con los
consumidores, el art. 6 de la ley de subcontratación empresaria italiana define
tres tipos de cláusulas abusivas: 1. Es nulo el pacto entre sub proveedor y
comitente que reserve a uno de ellos la facultad de modificar unilateralmente
una o más cláusulas del contrato de sub provisión. Sin embargo, son válidos
los acuerdos que permitan al comitente precisar, con preaviso, y dentro de los
términos y límites fijados contractualmente, la cantidad a producir y los tiempos
de ejecución de la sub provisión. 2. Es nulo el pacto que atribuya a una de las
partes de un contrato de sub provisión de ejecución continuada o periódica, la
facultad de receso sin un congruo preaviso. Y 3. Es nulo el pacto con el cual el
sub proveedor disponga, a favor del comitente y con una congrua
contraprestación, de derechos de propiedad industrial o intelectual.
Finalmente el art. 9 define el abuso de dependencia económica como la
situación en la cual una empresa esté en condiciones de determinar, en las
relaciones comerciales con otra empresa, un excesivo desequilibrio de
derechos y obligaciones. La dependencia económica se valora teniendo
también en cuenta la real posibilidad de la parte que haya sufrido el abuso de
encontrar en el mercado alternativas satisfactorias. El abuso puede también
consistir en la negativa a vender o a comprar, en la imposición de condiciones

397
contractuales injustificadamente gravosas o discriminatorias, o en la
interrupción arbitraria de las relaciones comerciales en acto. Sin embargo, no
todos los ordenamientos poseen leyes como la italiana. A su vez, como
veremos, en el ámbito latinoamericano, la protección no se reduce a la persona
física, sino que alcanza también a la persona jurídica; pero siempre excluyendo
a quien no se sitúa en la posición del consumidor final, lo que deja sin tutela a
la pequeña empresa.
Pero el problema que surge en Italia es que en muchos casos, la
empresa pequeña, digna de protección, no es la que provee a otra de bienes
servicios (subfornitura) sino la que adquiere bienes o servicios, sobre los que,
posiblemente, carece en absoluto de información. El ejemplo de cátedra es la
empresa industrial o comercial que contrata servicios de informática. Por una
parte, puede argumentarse que, aunque sea evidente que la empresa industrial
no posee conocimiento alguno de informática, se entiende que puede
asesorarse en condiciones en que no lo puede hacer un consumidor persona
física, lo que justificaría la disparidad de tratamiento.
En el derecho italiano, algunos doctrinarios se han pronunciado en favor
de una solución abierta. Pietro Sirena alude al hecho de la incorporación del
derecho de las relaciones de consumo en el código civil, aunque en un capítulo
o título determinado, opinando que la incorporación en esos términos es una
señal en el sentido de la viabilidad de la aplicación analógica. Según el autor,
nada impide la aplicabilidad de la disciplina de las relaciones de consumo sea
gradualmente aplicada a los contratos entre empresarios, en todos los casos
en que se encuentre la misma exigencia de tutela que ha sido recibida por el
legislador. Esta última condición subsiste particularmente con referencia al
control de abusividad de las condiciones generales de la contratación. En
realidad, la propia predisposición unilateral da cuenta de la asimetría
informativa entre las partes, porque ella es intrínseca al procedimiento mismo
de formación del acuerdo, independientemente de la relación del contenido del
contrato con la actividad profesional del adherente. En consecuencia, parece
perfectamente justificado que los artículos del código civil que reciben la
disciplina de las relaciones de consumo, y particularmente en la parte que
prevé un régimen normativo especial de las condiciones generales de la
contratación, se apliquen analógicamente a los contratos estipulados entre
profesionales. 670

IV.3.6. La aplicación analógica y el problema de la tutela de la parte débil

como leit motiv del nuevo derecho contractual. La discusión doctrinaria
Ya sea en el derecho europeo, o en el latinoamericano, la socialización
del derecho de los contratos a que se hizo referencia en el capítulo anterior
plantea la generalización de categorías que afectan la regulación dada
(también en general) por el código civil en materia contractual.
En la medida en que la defensa del consumidor no se entiende de
manera estricta, sino que se extiende a la defensa de lo que se viene llamando

670
SIRENA, Pietro, La tutela del consumatore e la Parte Generale del contratto, en Tradizione
civilística e complessitá del sistema, Valutazione storiche e prospettive della parte general del
contratto, a.c. Francsco Macario e Marco Nicola Miletti, Universitá degli studi di Foggia, Giuffré,
Milano, 2006, p. 632. En el mismo sentido, AZZARO, Andrea Maria, I contratti non negoziati,
Napoli, 2000, p. 97 y ss.

398
la parte débil en el contrato, 671 aparece el concepto de parte débil, o vulnerable
como categoría general, lo que cuestiona la idea – también general - de la
vigencia del principio de la autonomía de la voluntad.
Las reglas de protección al consumidor revelan su capacidad expansiva
y refuerzan la tendencia a admitir un control sobre el equilibrio contractual en
todos los contratos. En contraposición a la declarada neutralidad del derecho
contractual tradicional, el moderno derecho de los contratos parece
caracterizado por una tendencia a una mayor atención hacia los contenidos,
constituyendo un parcial contrapeso al neoliberalismo. 672
La introducción de la normativa sobre relaciones de consumo pone pues
sobre el tapete una cuestión de portada totalmente general, relativa a la teoría
general del contrato.
En la medida en que se sostiene que la finalidad de este nuevo derecho
contractual es la tutela de la parte débil, la libertad, que campeaba en el
régimen del código civil, entra en conflicto con la igualdad, porque la tutela de
la libertad irrestricta, en un contexto de desigualdad, no hace sino perpetuar la
desigualdad. Se afirma que en este nuevo concepto de contrato, la equidad y
justicia vienen a ocupar el centro de gravedad en sustitución del mero juego de
fuerzas volitivas e individualistas que en la sociedad de consumo
comprobadamente habían llevado a la predominancia de la voluntad del más
fuerte sobre la del más vulnerable673. Toman su lugar consideraciones
generales tales como que cuando las partes no son libres e iguales en los
hechos, la ley contractual funciona como una licencia para explotar la
vulnerabilidad de la otra parte. De este modo, el desigual poder de negociación
(inequality of bargaining power) justifica la intervención judicial cuya meta es la
protección de la relación contractual a través del equilibrio razonable de los
intereses involucrados674. En tales circunstancias no puede hacerse como si el
contrato hubiera sido libremente concluido e igualitariamente compuesto: el
juez puede borrar el abuso manifiesto y sancionar los principales desequilibrios
rehusando a ejecutarlo675.
La conciencia contemporánea alcanza progresos en el sentido de que
percatarse de que el ideal clásico de libertad contractual depende por entero de
un modelo de formación del contrato en el cual todas las transacciones son
negociadas por partes completamente informadas y con el mismo poder de
negociación y que arriban a acuerdos mutuamente beneficiosos que
maximizarán las utilidades para ambas partes, esquema que es ilusorio. Por

671
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía
de la voluntad, en ADC, 1982, p. 994.
672
ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, MANCALEONI, Anna Maria, Una parte generale per i
contratti con i consumatori?, en Tradizione civilística e complessitá del sistema, Valutazione
storiche e prospettive della parte general del contratto, a.c. Francsco Macario e Marco Nicola
Miletti, Universitá degli studi di Foggia, Giuffré, Milano, 2006, p. 606.
673
LIMA MARQUES, Cláudia, Contratos no código de defesa do consumidor, 3ª edicão Revista
dos Tribunais, São Paulo, 1998, p. 88.
674
BROWNSWORD, Roger, Contract law. Themes for the twenty-first century, Butterworths,
London, 2000, p. 23 y 66.
675
MESTRE, Jacques, L´evolution du contrat en droit privé français, en L´evolution
contemporaine du droit des contrats Journées René Savatier (Poitiers, 24-25 octobre 1985),
PUF, Paris, 1986, p.46.

399
ello, la libertad contractual y la fuerza obligatoria del contrato, entran en diálogo
con las aspiraciones genéricas de justicia contractual. 676
Un ejemplo concreto de ello es la formulación que efectúa el nuevo
código civil brasileño de 2002 - claramente influido por esta nueva corriente de
protección al consumidor generada por más de una década de vigencia del
Código de Defensa del Consumidor de 1990 - que en su art. 421 establece que
la libertad de contratar será ejercida en los límites de la función social del
contrato.
En esta línea de pensamiento, Blengio cita a autores de la talla de
Jacques Ghestin, (Traité de droit civil, Les Obligations, Le contrat, formation,
LGDJ, Paris, 1988, p. 194 y ss.), quien, haciendo hincapié (entre otras
razones): a) en las normas legales o pretorianas sobre la lesión; b) en el art.
1131 CC francés (1288 CC uruguayo), que dispone que “la obligación y por
consiguiente el contrato que se funda en una causa falsa o ilícita no puede
tener efecto alguno”, que interpreta como una afirmación virtual de la necesaria
subordinación de la voluntad contractual a la justicia, que apunta asimismo a la
utilidad social del contrato; c) en una particular forma de concebir los vicios del
consentimiento; d) en las reglas especiales en materia de contratos de
adhesión y defensa del consumidor y e) en la existencia de un orden público de
protección y dirección, llega a la conclusión de que “la conformidad del contrato
al derecho objetivo, es entonces una conformidad a la justicia del derecho
objetivo. En consecuencia, el principio fundamental que debe inspirar la
interpretación y la orientación del derecho positivo, es el de la justicia. El mismo
debe ser complementado con el principio de la buena fe. Señala asimismo
Blengio que a parecidas conclusiones llegan Marty y Raynaud.
Entonces: el contrato es un marco en el cual existe conflicto de intereses
y se trata de dos “boxeadores”, o existe el principio de la “fraternidad"
contractual (término utilizado por Catherine Thibierge 677 )?
Es común en la doctrina francesa hablar del principio de equilibrio
contractual.
En línea semejante se ha manifestado un sector de la doctrina italiana,
encabezado por Sacco y de Nova.
En España, de Castro y Bravo postula que las normas dispositivas sobre
los contratos no son meramente supletorias, sino que constituyen la expresión
de la regulación contractual que el legislador ha considerado normal, adecuada
y digna de tutela, las que, en tanto tales, gozan de cierta imperatividad, por lo
que no pueden ser desplazadas sin que medie una justificación razonable. 678
Como se advierte, estas construcciones doctrinarias parten de ciertas
manifestaciones normativas, constituidas fundamentalmente por las normas de
control de sectores de la contratación, de regulación de los contratos de
adhesión, y de las relaciones de consumo, para proyectar conclusiones sobre
el contrato en general, modificando así principios establecidos de la teoría
general del contrato sentados en la fase liberal que se describió más arriba.

676
ALTERINI, Atilio Aníbal, Los pilares del contrato moderno, en RRCS Año X No. 5 Mayo de
2008, p. 13 y 16.
677
THIBIERGE GUELFUCCI, Catherine, Libres propos sur la transformation du droit des
contrats, en RTDciv, avr. Juin 1997, n. 2.
678
De CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas a la autonomía
de la voluntad, en Rev. de Derecho civil, 1982, p. 987-1085.

400
 Sin embargo, abundan las opiniones en el sentido de que la finalidad de
la legislación de relaciones de consumo no es la protección de una parte débil,
sino la promoción y desarrollo del mercado. 679
Se plantea entonces el problema de si la legislación sobre derecho del
consumo implica o no la ruptura de la Teoría Liberal del Contrato. Se discute si
hay meramente un régimen especial al amparo de una normativa general que
permanece inalterada, o un cambio del paradigma general del contrato.
La buena fe en el contrato: debe ser entendida en el sentido de
preocupación por los intereses de la contraparte, como lo sugieren las nuevas
redacciones de los códigos alemán y holandés?.
O debe ser preservado el principio de que nadie que haya sido
imprudente debe ser protegido?
Rige el paternalismo contractual, la protección del contratante débil, o el
principio de que cada uno debe asumir las consecuencias de sus actos libres?
La legislación sobre consumidores se reduce a un micro-sistema o tiene
vocación expansiva?
Algunas legislaciones establecen como carácter fundamental del
derecho del consumo el respeto del mercado y control del mercado. El
mercado de precios se rige por el equilibrio de la oferta y la demanda La libre
formación de los precios mediante el principio de la libertad marginal, es decir,
la consideración del comparador por la cual atribuye subjetivamente un valor
mayor al bien que compra, que a la suma de dinero que constituye el precio, es
la médula espinal del mercado. 680 El derecho de las relaciones de consumo
atiende solamente los desequilibrios específicos del Mercado: información
asimétrica, publicidad engañosa, libertad de decisión, cláusulas abusivas. El
control de incorporación y control de contenido excluyen al precio.
Otras legislaciones admiten un control estatal sobre los precios.
El centro de la discusión parece girar en torno a dos posiciones: la que
sostiene la vigencia del principio de la autonomía de la voluntad, fundado en la
libertad subjetiva de las partes ( principio de libertad de la contratación); y la
que hace pie en el llamado principio de equilibrio objetivo del contrato, y ello en
relación práctica con los poderes del Juez, quien en función de la desigualdad
entre las partes (por ejemplo, la desigualdad negocial, de la cual es paradigma
la relación de consumo) podría ingresar en el reducto del contrato y modificarlo,
en caso de que el desequilibrio referido produjese un perjuicio a uno de los
contratantes.
Visto desde otro ángulo, se trata también de la cuestión de la tensión
entre la finalidad individual, y la finalidad social del contrato. El fundamento de
la fuerza vinculante del contrato está en el hecho social representado por el
contrato, en el comportamiento socialmente típico, o en el acuerdo de
voluntades libremente consentido?
Adquieren fuerza autónoma el principio de buena fe y la equidad (art.
1291 CC uruguayo), el principio de la confianza, etc., que se ven fortalecido
con la consideración de su carácter constitucional (art. 7 y 72 de la Constitución
de la República Oriental del Uruguay).

679
STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des
affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 43.
680
LORDI, Antonio, Il prezzo nel contratto di scambio, Edizioni Scientifiche italiane, Napoli,
2001, p. 119.

401
 Este planteo tiene una consecuencia muy importante en cuanto al rol del
juez en la aplicación del derecho contractual.
En efecto, las leyes sectoriales y en particular la ley de relaciones de
consumo tienden a otorgar al juez poderes para intervenir en la relación
contractual. Esa potenciación de los poderes del juez - respecto del reducido
rol que tenía asignado en la visión liberal que se deriva del articulado del
Código Civil - puede ser extendida a la generalidad de los contratos?. En aras
de la llamada justicia contractual: el juez puede intervenir genéricamente en un
contrato desequilibrado para restablecer el equilibrio en el mismo?
La fuerza que toma la posibilidad de incorporar a la regulación del
contrato, la normativa constitucional, y particularmente, los principios generales
de derecho recibidos en la Constitución, lo que incluye la posibilidad de que el
Juez aplique directamente normas o principios constitucionales, que por
naturaleza son sumamente difusos y amplios, para modificar o derogar normas
contractuales, lleva agua para el molino de la teoría del equilibrio objetivo del
contrato.
Sin embargo, el movimiento pendular no demora en producirse. La
libertad de iniciativa se considera esencial para el desarrollo y el bienestar
sociales, y ello requiere el respeto por la autonomía de la voluntad,
reconociendo como vinculantes los preceptos que emergen de los contratos
legalmente celebrados, reduciendo al mínimo las intervenciones heterónomas,
y en todo caso, aceptables cuando ello conduce a poner orden en el mercado.
681

Se anuncia la aparición del neo-contrato, el que tiene como referencia la

solidaridad y valores de la persona, en procura de atemperar el egoísmo de las
partes en base a un deber de lealtad en su conducta. La característica formal
de este modelo tiene relación con la cuestión de las fuentes del reglamento
contractual. El contrato asoma como una estructura normativa abierta,
potencialmente al servicio no sólo de los intereses particulares de los privados,
sino al mismo tiempo de los intereses sociales. Hay un espacio creciente a la
corrección de la regulación privada a través de un principio alternativo a la
libertad contractual, a fin de lograr la coexistencia entre un orden liberal y la
justicia social. 682
Como veremos más adelante, en este nuevo modelo incide en forma
importante la nueva visión del derecho constitucional influyendo más o menos
directamente en el derecho contractual.
Otra forma de intentar resolver el problema es postular la existencia de
un fraccionamiento, según el cual la disciplina del contrato presentaría un
panorama de separación entre el ámbito de los contratos de consumo y los que
no lo son, también denominados discrecionales o paritarios. No se trata, como
puede apreciarse, de un mero desgajamiento de una rama, o de la instauración
de un subsistema específico, sino de la fractura o escisión de la propia parte
general de la teoría del contrato.
El nuevo derecho de los contratos se presenta, en suma, mucho más
complejo y contiene exigencias mucho mayores que las de la clásica visión
liberal. Se requiere la contextualización del contrato, la observación de la

681
GAMARRA, Jorge, Buena fe contractual, FCU, Montevideo, 2011, p. 32.
682
BARCELLONA, Mario, Clausole generali e giustizia contrattuale, Giappichelli, Torino, 2006,
p. 68, 95 y 346.

402
condición real de las partes. 683 El intérprete tiene que tener en cuenta este
dato, que antes no era tomado en consideración, bastando la consideración
formal del consentimiento exento de vicios. Hoy no se analiza del mismo modo
el contrato entre profesionales que entre profesionales y consumidores. No son
objeto de las mismas consideraciones los contratos instantáneos que aquellos
en los que el cumplimiento tiene lugar a lo largo de un extenso período.
Aparece el concepto de contrato relacional, donde particularmente se pone de
manifiesto la iniquidad del comportamiento oportunista, puesto que en el largo
plazo es común que aparezcan circunstancias imprevistas (no necesariamente
imprevisibles) que ponen en el tapete la cuestión de la solidaridad contractual.
Y, fundamentalmente, se requiere una reflexión sobre la trascendencia
de la inserción de la regulación de las relaciones de consumo en la teoría
general del contrato.

IV.3.7. La segunda crisis de la teoría liberal del contrato y el equilibrio o

justicia contractual. La tendencia a la objetivación del contrato
De todo lo expuesto se deduce que uno de los ribetes más claros de la
segunda crisis de la visión liberal del contrato refiere al ingreso de la cuestión
del “equilibrio contractual” y de la llamada “tendencia hacia la objetivación del
contrato”, derivados de la mayor importancia dada al interés general como
forma de protección de los contratantes débiles,684 temas expresamente
excluidos de la consideración por el derecho liberal del siglo XIX.
A partir de la incorporación de la normativa sobre relaciones de
consumo, cierta doctrina ha intentado una formulación totalmente general, que
se inspira, precisamente, en la concepción del contrato existente antes del
auge del liberalismo y de la codificación: lo justo, en los contratos entre iguales,
consistirá – por lo general – en el sometimiento estricto a los términos del
pacto; pero en los contratos entre desiguales, la virtualidad del contrato
consistirá en el mantenimiento del equilibrio en la relación de cambio. 685
De este modo, en la segunda mitad del siglo XX, va tomando cuerpo lo
que puede denominarse como el fenómeno de la objetivación del intercambio
contractual. Como fuente del derecho contractual, además de la voluntad de las
partes (elemento subjetivo), asumen importancia las cláusulas generales de
equidad, junto con la ley y los usos, y la buena fe en sus múltiples
configuraciones legislativas: buena fe en la formación, en la interpretación, en
la ejecución del contrato.
La denominada objetivación del contrato responde a la creciente
tendencia a reaccionar contra el contexto de desigualdad contractual,
acudiendo a una doctrina más social, en búsqueda de una armonía de
libertades dirigida directamente a restablecer una cierta justicia conmutativa. 686

683
CAFFERA, Gerardo, El negocio jurídico y la legislación nacional de defensa de la
competencia, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXXI, FCU, Montevideo, 2001, p. 593.
684
BATIFFOL, Henri, La « crise du contrat » et sa portée, en APD tome XIII, Centre National
de la Recherche Scientifique, Paris, Sirey, 1968, p. 26 y 30; también en la misma revista puede
verse TERRÉ, François Sur la sociologie juridique du contrat, p. 71.
685
ALTERINI, Atilio, La autonomía de la voluntad, en Estudios de Derecho civil, La Ley, Buenos
Aires, 1999, p. 179.
686
JAMIN, Christophe, Quelle nouvelle crise du contrat?, en La nouvelle crise du contrat sous la
direction de Christophe Jamin et Denis Mazeaud Dalloz, Paris, 2003, p. 8 y 22.

403
 Se oye cada vez con más frecuencia la referencia al principio de
equivalencia material (materielle Äquivalenzprinzip). 687
Señala Nicolau que, tradicionalmente, se identifican al menos dos
grandes concepciones de la figura contractual: una objetiva, que tiene sus
orígenes en el derecho romano y quedó plasmada en el common law, para la
cual, si no existe formalidad o tipicidad, lo esencial es observar el equilibrio de
los patrimonios de los contratantes; y otra subjetiva, construida por el
racionalismo francés y predominante en el derecho occidental continental, cuyo
eje es el consentimiento de las partes. 688
Desde este ángulo, se comprende que el acentuado perfil social de esta
teoría presenta claras diferencias con los paradigmas del modelo liberal. La
ética de la cooperación y solidaridad, postula un principio de equilibrio del
contrato como imperativo moral posmoderno. De ahí que la función social se
transforme en tutora de la libertad contractual, porque salvaguarda al negocio
jurídico de la imposición frente a un desigual poder negocial. 689
La fuerza vinculante del contrato, pasará a ser explicada no sólo como
corolario automático del ejercicio de la voluntad que plasma una norma jurídica
conforme al modelo de legal validez establecido por las reglas ordenativas, sino
que incidirán en esta materia otras exigencias tendientes a lograr que el
contrato sea una regulación idónea a satisfacer el interés de las partes que lo
acuerdan, que se ajuste a cierta ética y plasme un razonable equilibrio entre los
derechos y obligaciones de los contratantes. En conclusión, se sostendrá que
el contrato es (debe ser) un medio para la realización de la justicia conmutativa
y un instrumento para la actuación de la distributiva. 690
Si hubiera que resumir el núcleo de esta crisis de la concepción del
contrato, quizás la forma más pertinente sería acudir a la contradicción entre
equivalencia subjetiva y equivalencia objetiva del contrato.
El modelo de contrato de la Teoría Liberal, implica la equivalencia
contractual subjetiva, porque las prestaciones “se miran como equivalentes” por
las partes; los exégetas del código civil francés aclaran que no se consagra un
principio de justicia conmutativa según el cual los sacrificios asumidos por las
partes deban ser objetivamente equivalentes; para la ley basta con una
equivalencia subjetiva, esto es, que las partes hayan mirado las prestaciones
convenidas como equivalentes aunque esa equivalencia no sea más que una
ilusión. 691
Lo que se ha expresado tiene una importante derivación relativa a la
función de los jueces. Se trata del debate sobre el llamado “gobierno judicial de
la discrecionalidad del contrato”, ya que la incorporación al campo de análisis,
687
WIEACKER, Franz, Das Sozialmodell …p. 19.
688
NICOLAU, Noemí, El rol de la buena fe en la moderna concepción del contrato, en Tratado
de la buena fe en el derecho, La ley, Buenos Aires, 2004, Tomo I p. 329. Uno de los puntos que
se pondrán en evidencia en este trabajo es que el origen de la visión subjetiva del
consentimiento, centrada en la voluntad, puede también remontarse a la concepción de la
segunda escolástica jesuítica sobre el contrato.
689
XAVIER, José Tadeu Neves, A nova dimensão dos contratos no caminho da pós-
modernidade, UFRGS, Porto Alegre, 2006, p. 102 y 168.
690
BLENGIO, Juan E. ¿Hacia una contratación más equilibrada y justa? Crónica de algunos
remedios generales al desequilibrio de la relación contractual, en ADCU Tomo XXXI p. 539 y
540. Del mismo autor, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el
principio de igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, en ADCU Tomo XXVII p.
407.
691
GAMARRA, Jorge, Imprevisión y equivalencia contractual, FCU, Montevideo, 2006, p. 26.

404
de conceptos amplios y generales, como los de equidad y justicia
contractuales, los jueces adquieren la posibilidad de corregir los actos de
autonomía contractual precisamente en función de pautas de equilibrio objetivo
entre las prestaciones. 692
Aún con áreas de intervencionismo estatal, la equivalencia contractual
subjetiva era paradigma prevalente hasta el advenimiento de esta segunda
crisis a la que referimos. En el nuevo escenario, se abre la posibilidad del Juez
de modificar las cláusulas del contrato, lo que se admite expresamente en la
legislación sobre consumidores, y analógicamente fuera del ámbito estricto del
derecho de las relaciones de consumo. Se regula el período precontractual,
imponiendo al proveedor la transparencia en la información. Se modifican las
reglas tradicionales sobre la propuesta y la aceptación. La fuerza vinculante del
contrato se ve debilitada, porque se admite el derecho de receso, toda vez que
el contrato haya sido celebrado fuera del establecimiento comercial.
Con el ingreso de la legislación sobre consumidores y sobre la
competencia, se fortalece el paradigma de equivalencia objetiva, cuyas
consecuencias prácticas son limitación de la autonomía de la voluntad y
mayores posibilidades del juez de revisar el contrato. 693
El contrato se transforma. En lugar de constituir un instrumento de
ejecución de la voluntad de las partes, se convierte en instrumento en manos
del ordenamiento para realizar fines que difieren del estricto interés de las
partes; mediante normas legales imperativas de orden público, se busca
proteger al contratante más débil en el caso de los trabajadores dependientes y
consumidores, y también mediante la revisión del acuerdo pactado por obra del
juez, o revisión del contrato “desequilibrado”, invocando como fundamento un
principio de “equilibrio contractual”, con apoyo legal y constitucional, para
invocar la teoría de la imprevisión. 694
Se ha señalado que la “justicia contractual” constituye hoy día en sentido
material, el principio funcional del derecho de los contratos. 695
Sin que pueda afirmarse su supremacía, sí es posible relevar la
existencia de posturas que afirman la aparición postmoderna de una nueva
noción de contrato que sustituye la noción tradicional de contrato entendido
como combate entre intereses contrarios debido al antagonismo irreducible
entre las partes, por un nuevo orden negocial, caracterizado por la unión de
intereses relativamente equilibrados porque se concibe al contrato como un
instrumento de cooperación leal y obra mutua confianza entre los
contratantes696.
Grant Gilmore hace referencia a una corriente jurisprudencial en Estados
Unidos que tiende a incorporar en la disciplina del contrato los principios del
enriquecimiento injusto, y la regla de la “substantial performance”, según la cual

692
GALGANO, Francesco, Il contratto, p. 4.
693
Ver por todos BENÍTEZ CAORSI, Juan, La revisión del contrato, AMF, Montevideo, 2008.
694
GAMARRA, Jorge, Buena fe contractual, FCU, Montevideo, 2011, p. 9.
695
GHESTIN, Jacques, La formation du contrat, en Traité de droit civil, Paris, 1993, 203-255,
cit. en ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, MANCALEONI, Anna Maria, Una parte generale per i
contratti con i consumatori?, en Tradizione civilística e complessitá del sistema, Valutazione
storiche e prospettive della parte general del contratto, a.c. Francsco Macario e Marco Nicola
Miletti, Universitá degli studi di Foggia, Giuffré, Milano, 2006, p. 611.
696
MAZEAUD, Denis, Regards positifs et prospectif sur «le nouveau monde contractuel» en
Code Civil. Les défis d´un nouveau siècle, PA 7 mai 2004 No. 92 anné 393, p. 49.

405
aún el contratante incumplidor tiene derecho a que se le reconozca el valor en
el cual ha resultado enriquecido el patrimonio del contratante inocente. 697
Esta visión del contrato como equilibrio de intereses no puede menos
que evocar la idea aristotélica y medieval del contrato.
Sin embargo, no faltan las voces que argumentan que la inserción de la
regulación de las relaciones de consumo no tiene relación directa con la
cuestión del equilibrio contractual, ya que excluye las cláusulas que hubieran
sido objeto de negociación individual, así como las cláusulas que refieren a la
definición del objeto principal del negocio, llamados “core terms” (la cosa y el
precio), opción que, por otra parte, es coherente con la opción del legislador
europeo, por un sistema de libre mercado, que privilegia los controles formales
y procedimentales, y no de dirigismo estatal sobre los precios. 698
Corresponde pues investigar un poco más sobre los interrogantes que
estos movimientos telúricos provocan en la construcción dogmática de la teoría
general del contrato.

697
GILMORE, Grant, The death of contract, The Ohio State University Press, Columbus, 1995,
p. 81.
698
ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, MANCALEONI, Anna Maria, Una parte generale per i
contratti con i consumatori?, en Tradizione civilística e complessitá del sistema, Valutazione
storiche e prospettive della parte general del contratto, a.c. Francsco Macario e Marco Nicola
Miletti, Universitá degli studi di Foggia, Giuffré, Milano, 2006, p. 604.

406
 IV.4. EL IMPACTO EN EL DERECHO CONTRACTUAL DE LA
DISCIPLINA DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CON
LOS CONSUMIDORES

IV.4.1. Contrato de consumo y contrato de adhesión

Entre todos los aspectos propios del derecho de las relaciones de
consumo, aquel segmento que más impacto ha tenido en la teoría general del
contrato es, en nuestro concepto, la regulación de las cláusulas abusivas,
porque es el sector de la regulación de las relaciones de consumo que tiene
mayor vocación de aplicación fuera del supuesto específico de la relación de
consumo.
Sin embargo, es necesario ingresar en el estudio de este tema con la
precaución de distinguir el contrato de adhesión, del contrato de consumo.
Paralelamente a la summa divisio formada por los contratos paritarios y los
contratos de consumo – categoría ésta cuya extensión dependerá, como
vimos, de la definición que se dé de consumidor y de profesional -, el nuevo
derecho contractual reconoce otra, que atiende a la circunstancia de que el
contrato haya sido negociado individualmente, o que por el contrario, constituya
contrato de adhesión. Ambas deben ser cuidadosamente distinguidas y
combinadas. Una cosa es el consumidor, y otra, el adherente. 699
Como puede observarse, no existe identidad absoluta de supuestos. En
el primer caso hablamos de relación de consumo, en el segundo, de contrato
de adhesión. Ambas categorías puede coexistir, y tendremos un supuesto de
hecho configurado por un contrato de adhesión entre una empresa
(predisponente) y un consumidor. Pero también puede haber un contrato de
adhesión entre dos empresas, típicamente el caso de una gran empresa
contratando con una pequeña o mediana empresa.
La distinción entre ambos supuestos resulta fundamental para arrojar
cierta claridad en el actual derecho contractual; se postula la necesidad de que
el derecho positivo recoja esta doble posibilidad: la de los contratos con los
consumidores, que proporcionan una protección importante a la parte que se
constituye en destinatario final de los productos o servicios; y la de los
contratos de adhesión, que – tratándose de un problema diverso - puede o no
configurarse en una relación de consumo, pero que en todo caso determina la
aplicación de la legislación sobre cláusulas abusivas.
Lo cierto es que la normativa sobre cláusulas abusivas encontrará
aplicación en el estricto ámbito de las relaciones de consumo, pero también
fuera de ella, por lo que su análisis como factor desencadenante de la crisis del
nuevo derecho contractual asume un importante relieve.
Sucede que el problema de las cláusulas abusivas o del contrato de
adhesión ya data de fines del siglo XIX, habiendo sido tratado
paradigmáticamente por Raymond Saleilles; pero viene a resultar potenciado
con la aparición del derecho nuevo de las relaciones de consumo, y por ello -
sin olvidar la distinción entre la cuestión de las cláusulas abusivas y la cuestión
del contrato de consumo, que son cosas diversas - lo tratamos como uno de
los fenómenos observables en el marco de la que llamamos segunda crisis de

699
GABRIELLI, Enrico, Il consumatore e il professionista, en RESCIGNO – GABRIELLI (Dir)
Trattato dei contratti, T. i, utet, Torino, 2005, p. 14.

407
la idea del contrato, pautada por la aparición de la disciplina de las relaciones
de consumo.

IV.4.2. Equilibrio subjetivo y objetivo

Generalmente se define a las cláusulas abusivas como aquellas que
generan un desequilibrio injustificado en el contrato. Esta palabra:
“desequilibrio”, se encuentra presente en muchos ordenamientos en el derecho
comparado, pero presenta enormes dificultades e implica trascendentes
consecuencias.
Como se ha dicho, el derecho de las relaciones de consumo proyecta su
influencia en el proceso denominado como “objetivación del contrato”, que no
es otra cosa que la exigencia de un cierto equilibrio sustantivo, más allá del
formal que contemplaba el código civil. Resulta, pues, de toda evidencia, que la
normativa en cuestión vuelve sobre la problemática del contrato in facto esse,
motivando la preocupación de la doctrina por la mirada retrospectiva sobre la
idea de contrato.
Intuitivamente se percibe que el contrato oneroso es en sí una forma de
equilibrio. Este equilibrio puede ser considerado en forma objetiva - es decir,
sopesando el valor de una prestación en comparación con la otra,
prescindiendo de la consideración de las partes - o bien en forma subjetiva,
teniendo en cuenta exclusivamente la percepción que las partes han tenido de
las utilidades y gravámenes recíprocos.
El concepto de contrato generalmente en boga, que constituye asimismo
un instrumento de funcionamiento del mercado, que es interrelación de oferta y
demanda que encuentran su punto de encuentro en el contrato, es el que
procede de la tradición liberal, que lo identifica con el consentimiento. Es la
presencia del llamado principio del consensualismo: el consentimiento es en
principio, y salvo los límites extrínsecos, condición necesaria y suficiente para
que el contrato se forme y produzca sus efectos. Ésta es la base de la llamada
teoría de la autonomía de la voluntad o libertad de contratar. Las partes son las
que mediante el consentimiento, regulan entre sí sus conflictos de intereses. En
la medida en que esa regulación es consensual, debe ser amparada por el
derecho porque es “justa”.
Gridel 700 llama la atención sobre el hecho de que en la filosofía de los
redactores del código civil, que a menudo se encuentra aún presente entre
nosotros, desde que el objeto del contrato y el conjunto de sus estipulaciones
expresas o implícitas han suscitado el consentimiento de las partes, exento de
error, dolo y violencia, éste, como lo recordaba Fouillé, es necesariamente
justo. Esa doctrina, en que se basa el derecho contractual clásico, fundada en
la letra y el espíritu de la codificación decimonónica, tradicionalmente consideró
que el equilibrio contractual es apreciado en forma subjetiva por los
contratantes. Es la aplicación de la teoría de la autonomía de voluntad, fundada
en la igualdad formal de las partes, que sólo puede ser controlada
externamente en el caso de que se vulneren normas imperativas o se afecten
las buenas costumbres o el orden público, lo que por otra parte es coherente

700
GRIDEL, J.P., Remarques de principe sur l’article 35 de la loi n. 78-23 du 10 janvier 1978
relatif a la prohibition des clauses abusives, en Rec. Sirey, 1984, Chron. p. 153, cit. en RIZZO,
Vito, Le “clausole abusive” nell’esperienza tedesca, francese, italiana e nella prospettiva
comunitaria. Pubblicazioni della Scuola di specializzazione in diritto civile dell’Universita di
Camerino a cura di Pietro Perlingieri, ESI, Napoli, 1994, p. 308.

408
con la visión liberal e individualista que empapa el trabajo de nuestros
codificadores. Son las propias partes las que fijan el contenido del contrato y
las que configuran la equivalencia según su propia voluntad, sin que ningún
tercero, ni el Estado, ni en particular el juez, puedan intervenir en esa
determinación, a menos que se vulneren normas imperativas.
Como hemos visto, ya en el siglo XIX, diversas corrientes de
pensamiento comenzaron a criticar la concepción liberal-individualista de la
sociedad y del contrato, propendiendo de diversas formas al intervencionismo
estatal en el contrato, hasta el punto de justificar que prestigiosos juristas se
refirieran a “la caída o la muerte del contrato”. 701
Llegado el fin del siglo XX, aparece este concepto de las relaciones de
consumo, en cuyo marco la ley prevé la posibilidad de que los jueces puedan
efectuar el denominado “control de contenido” en los contratos de adhesión, o
el contrato de adhesión celebrado por los consumidores. Es el ordenamiento
incidiendo en la cuestión objetiva del contrato.
Al decir de Rodotá, el contenido del contrato se vuelve progresivamente
el resultado de un concurso de fuentes distintas de la sola voluntad de las
partes. 702
Se ha señalado que esta concepción implica reconocer que la fuerza
obligatoria del contrato, encuentra raíces no sólo en la autonomía de la
voluntad, sino en la búsqueda por parte del derecho positivo de la utilidad y
justicia de sus fines, de modo que el valor de la autonomía y de la libertad
contractual, se identifican con la utilidad social. Por vía consecuencial, el
derecho a la equidad de las relaciones contractuales, individualiza una
pretensión de evaluación que supera la mera legalidad -que llevaba a que la
fuerza de ley del contrato desproporcionado no fuera atacable-, condenándose
las cargas extraordinarias para una de las partes y los resultados visiblemente
desequilibrados.703
Ello plantea el problema de si esta nueva rama del derecho, que regula
la contratación de consumo, por fundarse en principios distintos de aquellos
sobre los que está constituido el derecho contractual codificado, constituye un
verdadero giro copernicano, un cambio de paradigma en la teoría del contrato
liberal individualista que fundamentó la codificación, o si, por el contrario, no
afecta la concepción general del contrato propia de nuestros sistemas jurídicos,
sino que constituye simplemente un derecho excepcional en un sector acotado
y definido, como lo fueron en su momento las relaciones laborales o los
arrendamientos urbanos o rurales. Hay en doctrina diversas percepciones
sobre la naturaleza y la portada del impacto del derecho del consumo en la
teoría general del contrato.
Las potestades de intervención del juez: incluyen la modificación de la
ecuación económica del contrato, o solamente el control de las normas
contenidas en las condiciones generales de la contratación?
Se trata de una revolución del derecho contractual o simplemente de un
derecho excepcional?

701
GILMORE, Grant, The death of contract; ATIYAH, Patrick, The rise and fall of freedom of
contract.
702
RODOTA, Stefano, Le fonti di integrazione del contratto, Giuffrè, Milano, 2004, p. VIII.
703
VETTORI, Giuseppe, Autonomía privada y contrato justo en Revista Advocatus No. 10
2004-1, p. 130 y 146.

409
 La respuesta a esta pregunta afecta la definición del ámbito de
aplicación del derecho del consumo, las fronteras del concepto de consumidor
y de proveedor y la posibilidad o no de aplicación analógica de las normas
sobre relaciones de consumo a relaciones entre empresas que presentan
aspectos de semejanza con aquellas, en particular, el carácter débil de una de
las empresas, frente a otra de ellas que abusa de la dependencia económica
que posee sobre la primera.
Es el problema de posibilidad de aplicar la legislación tuititva del
consumo a las relaciones de las pequeñas y medianas empresas con las
grandes corporaciones.
Ya señalaba Federico de Castro y Bravo que el problema de las
condiciones generales de la contratación afecta “la entraña misma del derecho
privado”704, y más recientemente, Llamas Pombo considera que la legislación
sobre el consumidor, constituye una “grave intromisión estatal dentro de la
autonomía privada” 705. Y sin duda asiste razón a estos autores, porque el
pasaje del sistema decimonónico de libre determinación del contenido, a uno
en el cual es posible que un tercero intervenga para analizar y definir si existe o
no un equilibrio entre las prestaciones, teniendo en cuenta no ya la visión
subjetiva de las partes, sino criterios objetivos, constituye un cambio sustantivo
en el perfil del paradigma del derecho privado vigente en el siglo XIX y buena
parte del siglo XX.
Se comprende que aumente el interés por las fuentes previas al liberal
iluminismo, porque éste nada pueden decir sobre el equilibrio del contrato que
no gire en torno a la emisión formal del consentimiento; en cambio aquéllas
trabajaron el tema del equilibrio material en profundidad.

IV.4.3. Equilibrio económico y equilibrio normativo

Ya en 1949, Miguel Royo Martínez 706 puso en evidencia que en los
contratos de adhesión era dable encontrar un núcleo conformado por las
prestaciones centrales y su recíproca relación; y al lado de ellas, un contenido
normativo, situado en una zona periférica, en la que el genuino consentimiento
no era tan fácil de encontrar.
La década de los años 90, durante la cual el derecho europeo incorpora
la armonización diversos aspectos del derecho contractual, fundamentalmente
de las relaciones de consumo, ha sido gráficamente definida por Roppo como
“los diez años que revolucionaron el contrato.” 707 En la etapa de discusión de
la reforma, cuando aún no estaba clara la formulación final, y determinadas
propuestas comprendían el control global del contrato entre un proveedor y un
consumidor, incluyendo las prestaciones principales del contrato, esto es, el
bien o servicio y el precio, la introducción del control de contenido fue
conceptualizada por algunos como “un ataque directo a los más elementales

704
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia
de las leyes, en Anuario de Derecho Civil, tomo XIV, Madrid, 1961, p. 295.
705
LLAMAS POMBO, Eugenio, Buena fe y cláusulas abusivas en la contratación con
consumidores, en CORDOBA, Marcos (dir.), Tratado de la buena fe en el derecho, La ley,
Buenos Aires, 2004, p. 228.
706
ROYO MARTÍNEZ, Miguel, Contratos de adhesión, en Anuario de Derecho Civil, Instituto de
Estudios Jurídicos, Madrid, 1949,4.
707
GABRIELLI, I contratti in generale, en RESCIGNO, P. y GABRIELLI, E.(dir) , Trattato dei
contratti, vol 3, UTET, Torino, 2006, p. 45.

410
principios informadores del derecho privado, al fundamental derecho de
autodeterminación, e incluso a las bases mismas del derecho del mercado.” 708
Como hemos tenido oportunidad de ir decantando a lo largo del
recorrido histórico sobre la idea del contrato, se trata nada más ni nada menos
que de la delicada relación entre la libertad de los sujetos privados, y los
valores del ordenamiento, fundamentalmente, del valor justicia, tema éste
central del derecho privado, que es esencialmente disciplina de libres
determinaciones. 709
Parece claro a su vez que - dentro de toda la disciplina de las relaciones
de consumo y sin perjuicio de muchos otros aspectos - el “core” 710 de la
normativa sobre relaciones de consumo está constituido por el régimen de las
cláusulas abusivas. Su consideración por tanto, reviste el doble carácter de
imperativo teórico y práctico.
Como enseña Gamarra en el Uruguay, de ahora en adelante todas las
disposiciones del contrato de adhesión (con excepción de la equivalencia
económica de las prestaciones) quedan sometidas al examen judicial que
determinará si violan el principio de equilibrio contractual o la igualdad (que
ahora pasa a ser sustancial, y no meramente formal, como sucedía antes). Por
lo tanto - señala el Maestro - el nuevo derecho amplifica los poderes y arbitrios
del magistrado, que ahora posee posibilidades ilimitadas para “cazar en el
territorio de la abusividad”. 711 En el mismo sentido, respecto del derecho
italiano, enseña Rizzo que con la aprobación de las normas sobre cláusulas
abusivas, se ha querido garantizar la elasticidad del sistema, asignando al juez
un importante rol en la individualización y en la represión de las cláusulas
inicuas. 712
Del mismo modo que hemos planteado para las cláusulas generales y
en particular para el concepto de buena fe, esto plantea la necesidad de
aportar criterios para la determinación del carácter abusivo de una cláusula
desde el punto de vista sustancial, ya que no es admisible que el concepto de
abuso o de desequilibrio injustificado termine siendo exclusivamente lo que el
juez cree o piensa, sino que es menester que la norma posea generalidad y
que el juicio se apoye en una consideración abstracta, en un argumento
susceptible de ser universalizado y compartido por lo integrantes de la
comunidad social y política, empezando por la jerarquía procesal del propio
magistrado.
Suponiendo que un juez debe determinar si se encuentra ante una
cláusula abusiva concreta, el problema a resolver es pues el método o los
criterios para determinar esa abusividad.
708
PAGADOR LÓPEZ, Javier, La directiva comunitaria sobre cláusulas abusivas, p. 25, nota
16.
709
VASALLI, Filippo, L’estrastatualitá del diritto civile, en Studi Giuridici in onore di Cicu, vol II, t.
II, Giuffré, Milano, 1960.p. 753 ss.
710
ROPPO, La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese e consumatori,
en Riv. Dir. Civ. 1994 parte I, p. 284.
711
Ver entre otros, GAMARRA, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo, t. IX, FCU,
Montevideo, 2003, p. 316. En el mismo sentido LLAMAS POMBO, Eugenio, Buena fe y
cláusulas abusivas en la contratación con consumidores, en CORDOBA, Marcos (dir), Tratado
de la buena fe en el derecho, La ley, Buenos Aires, 2004, p. 237; SZAFIR, D., Consumidores,
p. 236.
712
RIZZO, Vito, Le “clausole abusive” nell’esperienza tedesca, francese, italiana e nella
prospettiva comunitaria. Pubblicazioni della Scuola di specializzazione in diritto civile
dell’Universita di Camerino a cura di Pietro Perlingieri, ESI, Napoli, 1994, p. 166.

411
 Los legisladores y las autoridades ejecutivas de todos los países
latinoamericanos han consagrado listas de cláusulas abusivas. Si la cláusula
ingresa exactamente en una de las hipótesis consideradas abusivas, se
despliegan las consecuencias jurídicas correspondientes. Pero dado que las
listas no son taxativas, y que es muy probable que ninguna cláusula en
cuestión ingrese exactamente en la descripción legal, la definición del criterio
general, de la cláusula general de abusividad, asume una importancia central
en la teoría general del contrato.
Lo mismo sucederá en Europa, dado el similar tenor de la Directiva
93/13 y de las normas nacionales que han sido adoptadas a imagen de la
misma. Según el artículo 1 de la Directiva, el propósito de ésta es aproximar las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados
miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre
profesionales y consumidores. De conformidad con el artículo 6, apartado 1, los
Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las
condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas
que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán
que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos,
si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.
El artículo 2, letra a), entiende por “cláusulas abusivas” en el sentido de
la Directiva las cláusulas de un contrato tal como quedan definidas en el
artículo 3. El artículo 3 establece lo siguiente:
“1. Las cláusulas contractuales que no se hayan
negociado individualmente se considerarán abusivas si,
pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento
del consumidor un desequilibrio importante entre los
derechos y obligaciones de las partes que se derivan del
contrato”.
Esta conceptualización se repite no sólo en las legislaciones europeas,
sino en muchas latinoamericanas.
Roppo reconoce que existe en este punto un “alone d’indeterminatezza”.
Los criterios muy generales, como el que resulta del principio general según el
cual el contrato no puede quedar al arbitrio de una de las partes, son
importantes pero en muchos casos no son suficientes. La jurisprudencia que
argumenta sobre la base de principios muy generales, sin desarrollo de detalle,
resulta normalmente insatisfactoria. Constituye, pues, un tema central del
actual derecho de los contratos, delimitar el contenido del concepto de
“desequilibrio significativo” o “claro e injustificado desequilibrio entre los
derechos y obligaciones de los contratantes”, y razonar sobre su configuración.

IV.4.4. El concepto general de desequilibrio normativo

Como consecuencia de la concepción formal que caracterizó a la teoría
general del contrato, la cultura jurídica contemporánea del derecho privado no
proporciona al jurista herramientas para el discernimiento sobre el concepto de
desequilibrio contractual que no sea formal. Si no hay objeto o causa ilícita, si
no hay ausencia o vicio del consentimiento o incumplimiento de las
solemnidades, los contratos son obligatorios en todas sus partes.
El concepto mismo de una cláusula que no es ilícita, pero no resulta
obligatoria, aparece inconsistente.

412
 En realidad, la cláusula abusiva no tiene un objeto prohibido o contrario
al orden público o a las buenas costumbres.
Podría pensarse en la noción tradicional de abuso de derecho en el
sentido de desviación del ejercicio de un derecho, que se separa del fin social
con el que debe utilizarse. Sin embargo, este razonamiento no resuelve
definitivamente la cuestión, porque las normas supletorias pueden ser
derogadas por la voluntad de las partes y ello no tiene por qué configurar una
desviación de una finalidad que precisamente las normas supletorias – en el
concepto liberal de las mismas - no tienen.
Precisamente, cuando el art. 309 del BGB detalla las cláusulas abusivas,
comienza diciendo que el juicio de abusividad se refiere a derogaciones de
normas supletorias, que es lícito realizar (Abweichung von den gesetzlichen
Vorschriften zulässig ist).
Corresponde probablemente a don Federico de Castro y Bravo haber
descubierto que lo que generalmente hacen las cláusulas abusivas, en
realidad, no es contrariar normas imperativas, sino precisa y simplemente
derogar las normas supletorias contenidas en la ley, en los diversos grados de
abstracción referidos por el legislador en la sistemática de los códigos, ya sea
en la parte general, o en la parte especial de los contratos nominados.
Desde una perspectiva liberal a ultranza nada habría pues que
reprochar. Las normas dispositivas están precisamente … para ser derogadas,
esto es, para ser aplicadas solamente en el caso de que las partes, en el
ejercicio de la autonomía de su voluntad, no resuelvan de otro modo. Si así lo
hacen, su voluntad resulta preeminente.
Sin embargo, es precisamente por medio de la reflexión sobre la
naturaleza de las normas supletorias o dispositivas que la doctrina ha
avanzado en la clarificación del concepto de cláusula abusiva en los contratos
de adhesión.

IV.4.5. La distinción entre normas imperativas y dispositivas

Ningún estudioso del derecho puede negar una distinción que se formula
en los primeros estadios de la disciplina del conocimiento jurídico: la distinción
entre normas imperativas y dispositivas o supletoria. Se dice que mientras las
normas imperativas son inderogables por la voluntad de las partes, las normas
dispositivas operan en defecto de dicha voluntad, solamente para el caso de
que las partes no hayan previsto la regulación del punto en cuestión.
La necesidad de profundizar en cuanto a la naturaleza de las normas
disciplinarias del contrato se hace evidente si se tiene en cuenta que un
cerrado dualismo inhabilita para comprender el significado de las cláusulas
abusivas, ya que una de dos: o bien la cláusula es contraria a una norma
imperativa, y entonces la norma sobre las cláusulas abusivas es inútil, ya que
ella es nula en virtud de aquella, o bien es contraria a una norma dispositiva,
que como tal es derogable por la voluntad de las partes y por hipótesis no
puede presentarse ninguna abusividad.
Aparece entonces clara la necesidad de pensar en un tertium genus, o
en algún tipo de distinción que proporcione un marco teórico para la definición
del concepto general de cláusula abusiva.
Pues bien, el concepto de desequilibrio objetivo entre derechos y
obligaciones de los contratantes, que ingresa en el panorama jurídico a partir

413
de las leyes de defensa del consumidor, plantea precisamente la ruptura de
esa bipartición tradicional.
Entre los estudios en lengua española, es probablemente el de Federico
de Castro y Bravo 713 el que primero acometió este espinoso problema,
aportando una guía de gran trascendencia para la investigación. Este autor
sostuvo que las normas dispositivas, es decir, aquellas que contienen la
disciplina de los contratos pero que admiten su derogación o renuncia por
convenios particulares, tienen, según los casos, una mayor o menor
“resistencia” a la derogación.
Es verdad que, como regla general, las normas imperativas son
inderogables y las supletivas no. Pero las normas supletivas o dispositivas no
presentan todas un aspecto homogéneo; algunas de ellas, son meramente
operativas: se reducen a prever aspectos de detalle, a facilitar las
transacciones en caso de mero olvido o imprevisión de las partes, a reducir los
costos de la contratación; estas normas son derogables por las partes sin
restricciones, porque nadie conoce su propia comodidad mejor que las propias
partes.
Sin embargo, hay normas que - si bien no son imperativas - tienen sin
embargo “un contenido de justicia”, que derivan de la naturaleza propia del
contrato, de su estructura equilibrado, ya que el contrato, como dijimos al
comienzo, es, en sí mismo, equilibrio. Según de Castro, diversos autores
alemanes (Brandt, Raiser, Nipperdey, Larenz, entre otros), hablan de la
“función ordenadora” del derecho dispositivo, que se encuentra en casi todas
las norma del derecho de las obligaciones. 714
Según de Castro, el instrumento más idóneo para controlar las
condiciones generales de la contratación, es la consideración de que las
cláusulas insertas en dichas condiciones, que son las que normalmente
contienen preceptos abusivos, implican la renuncia de las leyes dispositivas, y
su conclusión es que debe considerarse abusiva la renuncia a las normas
dispositivas que no se encuentre respaldada por una razón suficiente.
En el derecho francés, ya Saleilles había hecho, a principios del siglo
XX, un exhaustivo análisis de los contratos de adhesión, y en 1912, Gounot
había concluido que la distinción tajante en normas imperativas inderogables y
normas dispositivas derogables, tenía por cometido restringir a un mínimo la
aplicación de los criterios valorativos del ordenamiento, en beneficio de la
autonomía de la voluntad. Es ese movimiento a favor de la libre determinación
de los sujetos el que precisamente se encuentra en retirada, en el movimiento
pendular que hemos identificado, a partir de la consideración de que no todas
las normas dispositivas, es más, casi ninguna de ellas, pueden ser derogadas
arbitrariamente por los contratantes.
Naturalmente sí pueden serlo en el marco de una negociación particular.
Claro que en este caso, la negociación individual excluye el carácter adhesivo
del contrato. Pero la teoría tiene igualmente un ámbito de aplicación, porque

713
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas a la autonomía
de la voluntad, en Rev. De Derecho civil, 1982, p. 987-1085.
714
La doctrina atribuye a Ludwig RAISER el merito de haber perfeccionado estos desarrollos
en su obra Das Recht der Allgemeinen Geschaftbedingungen cuya primera edicion data de
1935. Sobre el punto vease RIZZO, Vitto, Le “clausole abusive” nell’esperienza tedesca,
francese, italiana e nella prospettiva comunitaria, Pubblicazioni della Scuola di specializzazione
in diritto civile dell’Universita di Camerino a cura di Pietro Perlingieri, ESI, Napoli, 1994.

414
una cláusula del contrato que implique derogación del derecho dispositivo,
puede estar equilibrada por otra del mismo contrato, como ya bien lo había
detectado Francisco García en el siglo XVI.
De singular relevancia resulta la consideración del art. 9 de la Ley de
Condiciones generales de la contratación alemana (ABGB) de 1976, que en el
año 2002 fue incorporada al Código Civil (BGB) como artículo 307. Establece
esta norma:
“Cláusula general.
Las cláusulas en las Condiciones Generales de los
Contratos son ineficaces, cuando, contrariando los
requerimientos de la Buena Fe, crean una desventaja
desproporcionada a la contraparte (del proveedor).
En caso de duda, se entiende que existe una
desventaja desproporcionada, cuando una cláusula:
a) es incompatible con los principios fundamentales
de la regulación legal, que ha derogado, o
b) limita derechos o deberes fundamentales, que
emergen de la naturaleza del contrato, de modo que el
logro de la finalidad del contrato es puesta en peligro. 715
Cada término de esta norma merecería un estudio separado. Sin
embargo, el lector puede apreciar cómo el legislador germano define con total
precisión el concepto de abusividad de las condiciones generales de los
contratos con consumidores. Se trata en efecto de una desventaja que no es
económica, sino normativa. El aspecto normativo del desequilibrio está
constituido de dos maneras: o bien por la incompatibilidad con “principios
fundamentales de la regulación legal” derogadas por la voluntad de las partes;
o bien por la limitación de derechos o deberes fundamentales derivados de la
“naturaleza” del contrato, de modo que se pone en peligro el fin del contrato.
El contrato es considerado como una entidad con una finalidad, y las
partes no pueden ponerla en peligro, limitando aspectos de la reglamentación
legal que tienen ese resultado.
Hablamos pues de aquel “reservorio de normas de justicia sustantiva”
relativas al contrato in facto esse que reconocen su origen en el lento
transcurrir histórico en el cual se fueron formando los tipos o modelos de los
contratos nominados; 716 y es así que la reconstrucción de la categoría general
de abusividad encuentra en las normas dispositivas o supletorias encartadas
en la parte especial del código civil una cantera a partir de la cual obtener
material para definir el equilibrio contractual; pero también de aquellas reglas

715
ABGB, §307, Inhaltskontrolle. (1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von
Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann
sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. (2) Eine
unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung 1. mit
wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu
vereinbaren ist, oder 2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags
ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. (3) Die
Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende
Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in
Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
716
Ver supra, I.1.9.

415
que, por abstracción, se fueron cristalizando en la parte general en el momento
de formación de la teoría general del contrato.
No hay duda que la praxis de las cláusulas abusivas es un motivo más
para volver a tener presente la historia del derecho contractual.
Clavería Gosalvez ha llegado a afirmar que el derecho de las cláusulas
abusivas se reduce prácticamente a una norma por la cual las normas
supletorias contenidas en el código civil y en general en la legislación, quedan
convertidas en normas imperativas. 717 Con la única precisión que el régimen
de la ineficacia se apartaría ligeramente de aquel propio de la violación de
normas imperativas, puesto que no se trata de la nulidad absoluta propia de la
infracción de normas imperativas, sino de una nulidad de protección, que
además admite un juicio crítico respecto a la posible justificación de la
derogación, que puede resultar legítima por cuanto se encuentre equilibrada
por otras cláusulas del mismo contrato, de otro contrato coligado o de otras
condiciones particulares del caso, requiriendo un análisis tipológico como los
que hacían los antiguos autores de la segunda escolástica.
En conclusión, el régimen de las cláusulas abusivas puso nuevamente
sobre el tapete la cuestión del equilibrio contractual, y las teorías que
proclaman su aplicación analógica elevan la potencialidad del tema
colocándolo en el centro de la discusión que afecta el nuevo derecho
contractual.

717
CLAVERIA GOSALVEZ, Luis Humberto, Condiciones generales y cláusulas contractuales
impuestas, Ed. Bosch, Barcelona, 2008, p. 66.

416
 IV.5 EL PROBLEMA DE LA “DESCODIFICACIÓN” DEL DERECHO
CONTRACTUAL

Como hemos visto, durante la primera mitad del siglo XX, el concepto de
contrato ha ido mutando en dos direcciones fundamentales.
Por una parte se ha ido incorporando una sensibilidad social, que incluye
una preocupación por el contenido del contrato, por la realidad sociológica de
las partes y por el equilibrio de los intercambios, de lo que resulta que el
señorío irrestricto de la autonomía de la voluntad no tiene ya lugar.
Pero además, tiene lugar un proceso en el cual, junto con la normativa
del código y con la Teoría General del Contrato en él contenida, van viendo la
luz sistemas normativos de sector que van haciendo progresivamente más
complejo el sistema de fuentes. Este proceso está caracterizado por la
aparición, debajo o al costado de la reflexión sobre el contrato, propia del
Derecho Civil, de la reflexión sobre segmentos normativos especiales que
pasan a convivir con aquél.
Lo que interesa particularmente de este proceso no es tanto la aparición
de la legislación de relaciones de consumo como segmento normativo
adyacentes al código, sino que, interactuando con éste, dicha legislación
plantea el problema de la ruptura o fraccionamiento de la teoría general del
contrato. La proliferación de fuentes diversas del código civil no es un proceso
exclusivo de una época reciente; sí lo es el fraccionamiento de la teoría
general.
Daremos cuenta, primero, de dos grandes ramificaciones operadas: la
que derivó en el nacimiento del derecho comercial, y la que dio vida al derecho
del trabajo, observando cómo las mismas, aunque dieron vida a ramas del
derecho distintas del derecho civil, no plantearon en ningún momento su
fraccionamiento.

IV.5.1. Derecho civil y derecho comercial

Sin lugar a dudas, el primer proceso de ramificación del Derecho Civil
está constituido por el nacimiento y desarrollo - como rama autónoma de la
ciencia jurídica, y como cuerpo orgánico de normas de derecho positivo
separado del derecho civil – del Derecho Comercial.
No habiendo existido como sector especial del derecho en Roma, es
generalmente admitido que el Derecho Mercantil surge como ordenamiento
especial en la época medieval, determinando la aparición de un derecho
particular para la actividad profesional de una clase de ciudadanos: los
mercaderes y artesanos, que, asociados en gremios y corporaciones, asumen
un protagonismo importante en la Edad Media. Presenciamos, por tanto, el
desarrollo de una rama del derecho en la que la costumbre y el uso de la clase
asumen gran relevancia: es la concepción subjetiva del derecho comercial,
separada del derecho civil, pero sin duda al amparo de sus categorías
generales.
Cuando, en ocasión de la Revolución Francesa, se codifica el derecho
comercial, se intenta delinear una concepción objetiva de “acto de comercio.” El
desarrollo de las economías capitalistas se orienta hacia una progresiva
complejidad y sofisticación. Consecuentemente, se aprecia que la dirección de
la ciencia del derecho comercial va en el sentido del análisis de esas figuras de

417
la actividad económica cada vez más articuladas y diferenciadas, pero no en la
dirección formular cuestionamientos de la Teoría General del Derecho o del
Contrato, que constituyen ámbitos en los que el Derecho Civil ha continuado
prestando su servicio al Derecho Comercial.
En consecuencia, este desgajamiento de la rama del derecho mercantil,
no puede ser considerado propiamente como una crisis del derecho civil ni de
la teoría general del contrato. Por el contrario, el derecho comercial como rama
especial no sólo ha convivido pacíficamente con el tronco general del derecho
civil sino que en los tiempos presentes, asistimos a un respetuoso diálogo entre
ambas disciplinas, hablándose a veces de la “generalización del derecho
mercantil” o de la “comercialización del derecho civil”, fenómeno que, según
Garrigues, se exterioriza en tres aspectos esenciales: 1) la emigración de
normas e instituciones mercantiles al Código Civil; 2) la difusión del espíritu
comercial a todas las clases sociales; 3) la postergación de ciertos contratos
civiles que se ven desplazados por sus homónimos comerciales, fenómenos
que tienden a la unificación del derecho privado, conducente a la desaparición
de las diferencias entre el derecho civil y el comercial en cuanto al régimen de
las obligaciones, los contratos y el concurso de acreedores. 718
En la actualidad, el derecho comercial se expresa como derecho de la
empresa, derecho de la actividad masiva o profesional, derecho de la
producción y comercialización, actividad enfrentada al consumo. El vigor de la
doctrina comercialista, y la proliferación de normas referentes a las actividades
económicas, con la pléyade de nuevos contratos derivados de los procesos de
globalización económica y jurídica, determinan que hoy día nos encontremos
con un derecho comercial pujante. Pero no se trata de una dinámica que afecte
la Doctrina General del Contrato; por el contrario, el derecho comercial
reconoce en el Derecho Civil la estructura general de su sistema de conceptos,
y a su vez los desarrollos de la doctrina comercialista y los problemas
configurados por los nuevos contratos comerciales constituyen una permanente
fuente de inspiración para la construcción actualizada de la teoría general del
contrato.
Un ejemplo de esta afirmación se puede apreciar en materia de servicios
financieros. La actividad bancaria y financiera, comprendiendo los mercados de
valores, han dejado de ser el derecho especializado y refinado de las empresas
bancarias, para abrazar la problemática del ahorro público, que comprende a
los consumidores de servicios financieros, quienes jamás pueden ser
considerados comerciantes; lo que exige un permanente proceso de creación
doctrinal a los efectos de interpretar el derecho aplicable a las relaciones
financieras, que acude fácilmente a la teoría general del contrato y del derecho
civil.
En efecto, hace cincuenta años era usual que el abordaje de la
problemática jurídica de los negocios financieros se hiciera por medio de la
disciplina del derecho bancario, tradicionalmente ubicado dentro del derecho
comercial, como un derecho especializado y profesional, derecho de un grupo,

718
BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, Tecnos, Madrid, 1987, p. 57.
Sobre las relaciones entre Derecho Civil y Derecho comercial, ver Estado actual de la
tendencia a unificar el derecho de las obligaciones civiles y comerciales, Jornadas Franco
Latinoamericanas de Derecho comparado de Montevideo, y SATANOWSKY, M., Unificación
del derecho de las obligaciones y contratos civiles y comerciales, en Revista de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Año I, No. 1, Abril de 1950.

418
de un gremio de profesionales, gremio profesional especializado en el manejo
del dinero. 719 Sin embargo, el derecho de los instrumentos y mercados
financieros se mira actualmente también desde una perspectiva donde el
centro ya no está en la empresa proveedora de servicios financieros, sino en el
hombre común, en el ciudadano, que es el consumidor de esos servicios.
Intenta captar la esencia actual del derecho bancario y bursátil pero
encuadrado no en el derecho comercial, derecho especializado de los
mercaderes, sino en el marco general del derecho civil patrimonial, en el
derecho de obligaciones y contratos, que es el derecho general de las
transacciones económicas del hombre común, no exclusivamente del
comerciante.
Quedó atrás la época que Giovanni Batista Ferri llama “tecnocrática”, de
la sociedad industrial opulenta, en la cual el derecho es fundamentalmente el
derecho de los grandes negocios, los negocios de las grandes familias y de los
grandes potentados económicos y financieros, 720 la época de lo que Lorenzetti
– en afortunada expresión - 721 denominó el “ensimismamiento” del Derecho
Bancario, centrado en el estudio de la actividad crediticia y su
institucionalización, con elevado grado de sofisticación de sus productos, lo que
también es predicable y más aún, respecto del derecho bursátil y de los
mercados de valores.
El derecho de las relaciones de consumo pone actualmente sobre el
tapete los derechos fundamentales de los ciudadanos a un mercado financiero
eficiente y sano, a productos confiables y que no dañen, a la veracidad en la
publicidad y en la información, etc., lo cual tiende inevitablemente a atraer la
disciplina de las relaciones financieras, de tanta importancia en la vida social, al
derecho civil patrimonial.
Es evidente que el derecho italiano ha protagonizado la unificación del
derecho civil y el comercial unificando los códigos en 1942, tesitura seguida por
otros códigos civiles modernos, como Brasil, Perú y proyectada en Argentina,
determina que la relación entre ambas ramas del derecho no tienda a la
conflictividad, sino a la recíproca fusión e interpenetración.

IV.5.2. El camino del derecho del Trabajo

Como hemos visto, más allá de su crítica social y jurídica, los autores de
la primera mitad del siglo XX no plantean una transformación de la idea de
general del contrato como instituto jurídico. El contrato liberal, el regulado por el
código civil, el fundado en la autonomía de la voluntad, no cambia en su
concepto; sólo que va experimentando recortes en su ámbito de aplicación.
Esta comprobación se hace patente considerando el caso del Derecho
del Trabajo. Este sector del ordenamiento se ha consolidado como una rama
autónoma del derecho, construida precisamente como reacción a las
insuficiencias del la teoría general del contrato para percibir las desigualdades
719
Se trata del sector de la actividad económica donde se ha desarrollado el concepto de “soft
law”, de normas generadas por los propios cuerpos profesionales interesados, de códigos de
conducta, mejores prácticas y normas de autodisciplina dictadas por las entidades gremiales de
empresas financieras.
720
FERRI, Giovanni Battista, La nozione di contratto, en Trattato dei contratti a.c. p.
RESCIGNO, Pietro y GABRIELLI, Enrico, UTET, Torino, 2008, p. 11.
721
LORENZETTI, Ricardo Luis, Problemas actuales de la teoría de la empresa, en La Ley de
6.9.94, cit en Contratos de servicios a los consumidores, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p.
414.

419
sociales y brindar un tratamiento satisfactorio a las relaciones jurídicas del
trabajo. En ese sentido, ha desarrollado principios propios, de tan amplia
portada que pasaron a ser considerados principios generales del derecho del
trabajo. 722
Hay que admitir que la relación del Derecho del Trabajo con el Derecho
Civil no ha sido tan pacífica como la que ha existido con el Derecho Comercial.
El derecho laboral nace precisamente como respuesta, como desafío a una
normativa considerada insatisfactoria; como un derecho contestatario y de
clase.
Empero, a nuestros efectos, es importante señalar que el importantísimo
camino recorrido por el Derecho del Trabajo, no llegó a destruir la Teoría
General del Contrato.
Ciertamente, numerosos laboralistas no admiten la aplicabilidad
supletoria del derecho civil para colmar lagunas en el derecho del trabajo,
proclamando su total autonomía, y aún, su carácter contradictorio con el
derecho civil. 723 Sin embargo, como enseña Gamarra, en los principios
generales del Derecho del Trabajo no se encontrarán respuestas que nos digan
qué es un contrato, cuándo se perfecciona o incumple, sus reglas de
interpretación o reparación del daño, definición de culpa o dolo, cuándo una
obligación es solidaria, etc. 724 Según de Buen, en la etapa actual del derecho
del trabajo resulta absurdo pretender que constituye una disciplina totalmente
ajena al derecho civil. Ello deriva precisamente de que en el derecho laboral no
se ha construido una teoría general. De ahí que al tropezar con la necesidad de
elaborar conceptos generales se tenga que acudir al derecho civil – en rigor
derecho común – cuya función primordial hoy día consiste, precisamente, en
integrar un sólido instrumento técnico al servicio de otras disciplinas. 725
Esa teoría general del contrato de trabajo, de las obligaciones laborales,
o de las relaciones laborales, que verdaderamente se erija al costado de la
teoría general del contrato, se encuentra posiblemente en construcción. Pero
mientras no se encuentre terminada, la Parte General del derecho de los
contratos puede seguir sirviendo al Derecho del Trabajo. Y quizás aún cuando
la Teoría General del Derecho del Trabajo se encuentre consolidada, la propia
naturaleza de las cosas determinará que la Teoría General del Contrato
mantenga aún alguna aplicación para resolver los problemas laborales, aún
cuando en forma considerablemente reducida. 726

IV.5.3. El problema de los microsistemas normativos y de su aplicación

analógica

722
PLA RODRIGUEZ, Américo, Los Principios del Derecho del Trabajo, Depalma, Buenos
Aires, 1978. BARBAGELATA, Héctor Hugo, El particularismo del derecho del trabajo y los
derechos humanos laborales, FCU, Montevideo, 2009.
723
Para un tratamiento de la cuestión véase MANGARELLI, Cristina, Aplicación supletoria del
derecho civil en el derecho del trabajo, FCU, Montevideo, 2000
724
GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, Código y Ley Especial, FCU, Montevideo, 2012.
725
De BUEN LOZANO, Néstor, Derecho del Trabajo, T. I, 3ª. Ed. México, 1979, n. 41, p. 107,
citado en MANGARELLI, Cristina, Aplicación supletoria del derecho civil en el derecho del
trabajo, FCU, Montevideo, 2000, p. 29.
726
De BUEN LOZANO, Néstor, Derecho del Trabajo, T. I, 3ª. Ed. México, 1979, n. 41, p. 107,
citado en MANGARELLI, Cristina, Aplicación supletoria del derecho civil en el derecho del
trabajo, FCU, Montevideo, 2000, p. 30.

420
 Como hemos dicho, la disciplina de las relaciones contractuales,
además de implicar el diálogo entre normas de la Parte General y de la Parte
Especial del código civil, va incorporando normas estructuradas en otras ramas
del derecho, como el derecho comercial y del derecho del trabajo, y demás
normas que va aprobando el legislador que constituyen subsistemas
normativos.
Así tenemos que tener en cuenta otros códigos, como el Tributario, el
Rural, el de Aguas, etc., normas de amplio respiro, como las regulaciones de
las sociedades comerciales, los títulos valores, los concursos de acreedores, la
actividad financiera y bancaria, la actividad aseguradora, y otras que suponen
una aplicación superpuesta de normas del código civil, del código de comercio
y normas del subsistema especial.
Y finalmente, normas de coyuntura, como las dictadas en ocasiones de
urgencia o de problemáticas particulares, como las leyes que fijan condiciones
especiales para el consumo de ciertos productos, o para determinadas áreas
como los arrendamientos urbanos o rurales.
Estos microsistemas normativos siempre han ocupado un lugar
subalterno frente al código civil, no generando, por tanto, problema sistemático
alguno.
El problema que se tratará en este capítulo es el que refiere a la
creación de la regulación de las relaciones de consumo. Este subsistema, en
lugar de ser aplicado en forma excepcional frente a las reglas generales del
código, ha generado el problema de su aplicación analógica fuera de su ámbito
propio. De esa forma, ha planteado un problema que nunca antes habían
planteado los subsistemas normativos: el del fraccionamiento de la teoría
general del contrato.

IV.5.4. El microsistema normativo de las relaciones de consumo

Este proceso presenta en la década de los 70 del siglo pasado, asociado
al nacimiento y desarrollo de la disciplina de las relaciones de consumo, una
fase de acentuada energía, de modo que Irti, ya en 1978, hablaba de la “edad
de la descodificación”, aludiendo a la pérdida de centralidad sistémica del
código civil y en particular, de su parte general, en beneficio de la miríada de
legislaciones especiales.
Sin embargo, Roppo sostiene que hay que distinguir claramente dos
crisis del contrato. Por un lado, la que pudo ocurrir anteriormente a los años 70,
con el desprendimiento de ramas del derecho y la aprobación de leyes
especiales que permitieron a Irti hablar de la descodificación. Por otro, la
actual, que deriva de la legislación en materia de relaciones de consumo, la
que, a instancias de las directivas comunitarias europeas, y con la finalidad de
regulación del mercado, ha provocado un verdadero y propio salto de calidad,
un cambio de paradigma, que se proyecta mucho más allá de las ideas de Irti.
727

Concordamos en que existe una “segunda crisis”, que es la que nos

impacta actualmente, que difiere de la primera en que es más profunda, aguda
y removedora, e incluso, en que afecta cualitativamente la teoría general del
contrato. Si bien durante la primera mitad del siglo XX existió una recurrente
intervención estatal sobre el contrato, y reconocidos autores se refieren al

727
ROPPO, Il contratto del duemila, Giappicheli, Torino, 2002, p. 9 y ss.

421
fenómeno del contrato de adhesión, y a la problemática de las condiciones
generales de la contratación, 728 no puede decirse que durante ese tiempo haya
existido un cambio en la estructura del pensamiento iusprivatista sobre el
contrato.
La situación cambia, en nuestra opinión, luego de la segunda guerra
mundial. Por una parte, el sistema capitalista occidental va logrando la plenitud
de su desarrollo. Sin perjuicio de la incidencia del orden público de dirección, la
oferta y la demanda se van vigorizando, la industrialización va haciendo que los
bienes y servicios sean cada vez más accesibles, y los consumidores van
consiguiendo niveles de vida cada vez más elevados. Los grandes mercados
del mundo desarrollado occidental exhiben un importante grado de madurez. El
consumo de productos y servicios se extiende masivamente.
Sin embargo, las conveniencias de la economía de escala van
produciendo cada vez en mayor grado la fusión de empresas, que al aumentar
su tamaño aumentan también su poder; las empresas proveedoras
protagonizan frecuentes procesos de concentración, amenazando el esquema
de libre concurrencia para acercarse a sistemas monopólicos u oligopólicos.
Las empresas así magnificadas en su tamaño, acuden sistemáticamente al
mecanismo del contrato de adhesión, ya que contratos individualmente
negociados aumentarían excesivamente los denominados costos de
transacción o harían directamente imposible la operativa masiva proyectada.
Si bien se reconoce en forma prácticamente unánime que los contratos
de adhesión son un instrumento necesario y útil en la sociedad de consumo, se
va detectando que las empresas ordenan sistemáticamente estos contratos de
modo de que sus intereses sean preferidos, y los de los consumidores
postergados, mediante la predisposición de cláusulas que resultan agresivas
para el sentido del equilibrio jurídico que teóricamente debe presidir los
negocios privados. La autonomía de la voluntad es percibida como un mito
perimido puesto que los más débiles y necesitados, están obligados a querer lo
que los más fuertes son libres de imponerles. 729
Pero además, la problemática del contrato de adhesión, ya adelantada
por autores precursores como Saleilles a principios de siglo, plantea una
cuestión no de justicia, sino conceptual. Hasta qué punto es posible reconocer
en el “contrato de adhesión”, la figura del contrato? Hasta qué punto existe en
el contrato de adhesión, consentimiento y voluntad libre de la parte que
adhiere? Evidentemente, hay un objeto en relación con el cual el adherente
expresa su consentimiento. Quiere contratar el servicio de gas o de agua
corriente, quiere adquirir el vehículo, quiere contratar el seguro. Pero hasta qué
punto puede decirse que verdaderamente “consiente” en las cláusulas de un
contrato prerredactado en letra chica, que con toda seguridad no leyó, siendo
que ese acto de no haber leído la letra chica del contrato no puede ser
razonablemente considerado como un acto de descuido o negligencia, sino
como una reacción natural al encuentro con un texto que le resulta

728
En derecho francés, SALEILLES, Raymond, De la déclaration de volonté (Contribution a
l’étude de l’acte juridique dans le Code Civil allemand), Paris, 1901. JOSSERAND, Louis, De
l'abus des droits, 1905 ; GOUNOT, Emmanuel, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit
privé, Arthur Rousseau, Paris, 1912. RIPERT, Georges, La règle morale dans les obligations
civiles, LGDJ, Paris, 1949.
729
STARCK, Boris ROLAND, Henri BOYER, Laurent, Droit Civil Les Obligations, Tomo II
Contrat 6e édition Litec, Paris, 1998, p. 8.

422
prácticamente incomprensible? Hasta qué punto la firma del adherente puesta
en el formulario o en el folleto de condiciones generales del banco o de la
prestadora de servicios médicos, puede entenderse como verdadero y propio
consentimiento, que supone, según la tradición escolástica, conciencia
iluminada y voluntad libre?
Estos razonamientos cuestionan aquella definición abstracta y unitaria
de que el contrato “es” voluntad o consentimiento, sugiriendo que la realidad
muestra un hecho social, una situación jurídica de recíproca colaboración, que
funciona como supuesto de hecho de determinadas normas jurídicas, no
necesariamente centrado en el fenómeno de la voluntad. La expresión de
Andrea María Azzaro “contratti non negoziati”, 730 describe bien el problema, y
pensándolo bien, el asunto debería ponernos los pelos de punta. Si desde el
punto de vista dogmático, el contrato es una especie del género negocio, y el
negocio es por definición manifestación o declaración de voluntad, la expresión
“contrato no negociado” es un oximoron jurídico. Sin embargo, la definición de
“contrato de adhesión” connota efectivamente eso: el asentimiento a unas
condiciones que no fueron expresamente negociadas, sobre las cuales no
existió tratativa expresa.
Las expresiones “contrato forzoso” o “contrato necesario”, 731 aluden al
mismo fenómeno. Existe una cada vez más larga serie de situaciones jurídicas
en las que aquello que normalmente constituiría un contrato, lo es como
consecuencia de una obligación de celebrarlo, como es el caso del seguro
obligatorio de automóviles o de accidentes de trabajo, o el de una promesa de
contratar, que obliga a los prometientes o a sus herederos a celebrar el
contrato definitivo, o deriva de una situación de hecho incontrolable o
irresistible, como es el caso del depósito necesario, o incluso, el depósito
hotelero, o configura un supuesto de prestación de un servicio público, o, sin ir
más lejos, el caso de la venta judicial.
Si bien esta lista es bastante heterogénea, muestra cómo en la vida
social se presentan situaciones en las que reconocemos la figura del contrato,
pero el consentimiento se encuentra prestado en una modalidad que
deberíamos por lo menos calificar de anómala. 732
Producto de la sociedad de masas, cada vez nos encontramos más, en
la vida cotidiana, con relaciones que abstractamente podríamos considerar
contratos, puesto que a su respecto media un consentimiento, una utilización
voluntaria de intercambio de bienes o servicios, pero donde ese consentimiento
se encuentra elíptico, latente. Expresa Lorenzetti que en esas relaciones, de
las que son ejemplos típicos la utilización del transporte público o la compra de
bienes en máquinas expendedoras de productos, predomina la cotidianeidad,
la palabra y el diálogo se encuentran ausentes. 733 El homo loquens es
sustituido por el homo videns, las imágenes determinan la conducta de las
personas, en un juego que más que libre consentimiento contractual se

730
AZZARO, Andrea María. I contratti non negoziati. ESI, Napoli, 2000.
731
BENÍTEZ CAORSI, Juan, El contrato forzoso y necesario, en Anuario de Derecho Civil
Uruguayo, tomo XXVIII, p. 415.
732
Como hemos visto analizando la obra de Pedro de Oñate, la distinción entre contrato “in
fieri” y contrato “in facto esse” resulta muy útil para observar este fenómeno.
733
LORENZETTI, Luis, La nueva teoría contractual, en Obligaciones y contratos en los albores
del siglo XXI, en Homenaje a Roberto López Cabana, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, p.
812.

423
asemeja a un determinismo conductista. El mundo post moderno de consumo
es calificado por Irti como un mundo de “scambi senza accordo.” 734
Nuestra formación universitaria nos llevó a generalizar la idea de
contrato para todas estas relaciones sociales, por el hecho de existir en ellas
algún grado de consentimiento. Ello forma parte del “panjurismo” que criticara
Carbonnier, 735 según el cual nos atrevemos a sostener que el acto por el cual
adquirimos un boleto para el ómnibus, y el acto de celebración de un contrato
de compraventa de turbinas para una represa hidroeléctrica, pertenecen a la
misma categoría. Es que efectivamente, en ambos casos se puede advertir la
presencia del consentimiento como común denominador.
Sin embargo, la tendencia es a discernir casos en que el consentimiento
opera vigorosamente como elemento central de la relación intersubjetiva, de
casos en los que el consentimiento es mínimo, predominando la reiteración, la
tipicidad de un comportamiento social.
Sostiene Ian Macneil que el “excesivo consensualismo” ha funcionado
como una inmensa barrera intelectual para la comprensión del contrato,
afirmando que la teoría del contrato existente es inapropiada para comprender
el modo de relacionarse de los contratantes en el mundo moderno. 736
Por otra parte, es posible comprobar lo que la sensibilidad del tiempo
comienza a considerar como una falta de respeto de los consumidores por
medio de prácticas publicitarias que, en lugar de informar al consumidor para
que éste adopte una conducta racional, intencionadamente buscan afectar sus
emociones, apostando a un juego de sugestiones y pulsiones que puede ser
considerado un mecanismo de manipulación de su voluntad.
Se observa pues la existencia de fallas específicas en el sistema de libre
mercado; y en corrección de las mismas, van apareciendo dos órdenes de
normas: por una parte las que tutelan la libre competencia, frenando y
prohibiendo prácticas anticoncurrenciales; por otra, las tendientes a la
protección del consumidor; que si bien por una parte pueden ser tachadas de
paternalistas, puesto que suponen la desconfianza en la libre decisión de los
individuos, por otro lado pueden justificarse en el sentido de promover
precisamente una libertad más consciente y racionalmente ejercitada.
El derecho de la competencia y de las relaciones de consumo constituye
un producto del mundo postmoderno. Descartadas por igual las ilusiones de
que el mercado es necesario y suficiente, propia del capitalismo liberal, y de
que el mercado es innecesario, propia del socialismo real, se fortalece la idea
fuerza de que el mercado es necesario, pero no suficiente. Es posible afirmar
que el derecho de las relaciones de consumo y de la competencia se encuentra
construido por una parte sobre el fracaso de los sistemas económicos no
basados en las instituciones del mercado; y por otra, sobre la comprobación de
que el mercado por sí sólo es insuficiente para promover una vida de calidad.
El mercado, el juego de la oferta y la demanda, es idóneo para promover
condiciones de eficiencia económica, permitiendo un uso de los recursos que

734
IRTI, Natalino, Scambi senza accordo, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura civile,
No. 2, Giuffrè, Milano, 1998, p. 348.
735
CARBONNIER, Jean, Flexible droit, LGDJ, Paris, 1992, p. 23.
736
HILLMAN, Robert, The crisis in Modern Contract Theory, Texas Law Review, vol. 67, No. 1
p. 123, cit. en Nicolau, Noemí, El rol de la buena fe en la moderna concepción del contrato, en
Marcos Córdoba (dir), Tratado de la Buena fe en el derecho, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. I p.
329 nota 27.

424
es mejor y más sustentable que el de sistemas dirigidos; pero,
paradójicamente, librado a su propia dinámica, las fuerzas del mercado
conspiran contra el mercado mismo. La demostración palmaria son las crisis
que periódicamente golpean las economías capitalistas. Ello constituye lo que
Federico de Castro llama la “aporía de la autonomía de la voluntad”. 737
Así, el ordenamiento jurídico reacciona e interviene, con la finalidad de
superar las llamadas imperfecciones del mercado, creándose un nuevo cuerpo
del derecho conformado por la normativa de protección del consumidor y
defensa de la competencia, cuyas relaciones recíprocas son objeto de viva
controversia.
Esta normativa se dirige indistintamente a dos objetivos:
1. Administrar las asimetrías informativas en cuanto a los productos o
servicios que se transan en el mercado, protegiendo a los consumidores en
cuanto a la información de que disponen para hacer una elección libre y
consciente.
2. Frenar el abuso de las empresas que operan en los mercados,
combatiendo prácticas y cláusulas abusivas.
De esta forma, las leyes de protección del consumidor poseen
disposiciones relativas a la información precontractual y a la publicidad,
determinando que la información contenida en avisos publicitarios integra la
oferta; a la propuesta y la aceptación, fortaleciendo la posición del receptor de
aquella; a las prácticas abusivas y a las cláusulas abusivas en los contratos de
adhesión, considerándose tales las que determinan un claro e injustificado
desequilibrio en las obligaciones y derechos de las partes, y la contrariedad a la
buena fe; al derecho de receso a favor del consumidor en determinados
supuestos; a la garantía por defectos y a la responsabilidad del proveedor por
incumplimiento y por daños, disposiciones que exorbitan las normas del
derecho común de obligaciones y contratos establecidas en los códigos civiles.
Posiblemente el código civil italiano de 1942 pueda considerarse
precursor, por el contenido de las normas de sus art. 1341 y 1342 que
sistematizan las cláusulas de los contratos de adhesión consideradas abusivas
o perjudiciales para el adherente (vessatorie).
Las primeras normas de protección del consumidor datan de la década
del sesenta en los Estados Unidos; sin embargo, en lo que se refiere
particularmente a las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, la
disciplina no deriva de normas legales sino de la jurisprudencia, que acuñó los
términos de “unconscionability” y “contract of adhesion”.

IV.5.5. El impacto del derecho de las relaciones de consumo en la teoría

general del contrato
Señala Federico de Castro que pueden distinguirse dos momentos. El
primero, ya superado, que corresponde a la teoría clásica liberal, la que
conforme al viejo dogma de la "soberanía del consumidor" no piensa que este
necesite protección, y que lo que importa es la libertad del mercado ... otro más
reciente y actual, debido al cambio de la situación económica (prepotencia de
los empresarios), que se manifiesta en varias leyes nacionales y en especial,
en tratados y acuerdos internacionales; el que considera que las disposiciones

737
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1997, p. 17.

425
sobre libertad de la competencia tienen todavía otro fin, también inmediato, el
de la protección del consumidor. 738
En el plano episódico, se suele fechar el nacer del movimiento en el día
19 de marzo de 1962, en que se diera a conocer el Mensaje Especial del
Presidente John F. Kennedy al Congreso, sobre la Protección de los Intereses
de los consumidores. Luego, el movimiento se extiende como el fuego en un
reguero de pólvora ... pueden citarse especialmente como ejemplo las leyes
promulgadas en Gran Bretaña, Japón, Alemania Federal, Méjico, Venezuela,
Francia y Austria, en las que su titulo y finalidad muestran claramente su
propósito de amparar al consumidor frente abusos de empresas o de
profesionales. 739
En Europa, la primera ley sobre condiciones generales de la
contratación es la alemana de 1976 (Gesetz zur Regelung des Rechts der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen - AGB-Gesetz); seguida por la “Unfair
Contract Terms Act” inglesa de 1977; la ley francesa llamada ley “Scrivener” de
1978, y la ley española de defensa de consumidores y usuarios de 1984. Estas
leyes, a diferencia de las normas del código civil italiano de 1942, consagran un
control de contenido y no meramente formal sobre el contrato de adhesión. 740
El derecho comunitario europeo consagra la Directiva sobre cláusulas
abusivas 93/13, y numerosos Estados dictan normas legales de trasposición.
Es que, en efecto, es clara la distinción entre relaciones de negocio,
regidas por el derecho comercial, y relaciones de consumo, 741 en las que
interviene un sujeto, el consumidor, que adquiere bienes o contrata servicios
para fines domésticos, o ajenos a la actividad profesional, comercial, industrial.
La legislación sobre relaciones de consumo asume una portada mucho
más vasta y comprensiva que la que anteriormente pudieron haber generado
las legislaciones del trabajo, o las normativas sobre arrendamientos o contratos
rurales. Es por ello que comprometerá seriamente al pensamiento jurídico,
cuestionando el propio modelo teórico del contrato.
Mientras que la primera crisis de la Teoría Liberal no derivó en un
cuestionamiento teórico generalizado sobre las categorías del contrato como
modelo, sino que se limitó básicamente, en su aspecto normativo, a una
intervención externa estatal sobre el contrato, cuyo concepto científico no
cambió, la segunda crisis parece tener ribetes más profundos desde el punto
de vista teórico.
Es común en doctrina observar plurales referencias a una presunta crisis
actual del contrato, a un “nuevo modelo” o “nuevo paradigma” de contrato.
Muchos autores afirman que existe un cambio de paradigma del contrato; que
la idea del contrato tradicional (liberal), propia del siglo XIX, se encuentra en
crisis. Por otra parte, se dice que el contrato, el negocio jurídico contractual, se
revela cada día más vigente, contradiciendo las profecías sobre su muerte,

738
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía
de la voluntad, en ADC, 1982, p. 995.
739
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía
de la voluntad, en ADC, 1982, p. 1069.
740
DI MEO, Massimo, Art. 1469 bis comma 1, en CESARÓ, Ernesto (a.c.), Clausole
vessattorie e contratti del consumatore, Cedam, Padova, 2001, p. 56.
741
DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 20.

426
afirmándose que lo que se encuentra en crisis es la concepción que de él tiene
la ciencia jurídica. 742
En un artículo que se incluyó en numerosas publicaciones periódicas,
Hernández Gil se adelantó a hablar de una evolución desde la “antigua” a la
“nueva” concepción del contrato. 743 Es interesante verificar cómo lo que el
autor llama concepción “antigua”, refiere a la concepción “moderna”, esto es, a
la nacida en la Edad Moderna como producto de la cosmovisión iusnaturalista e
iluminista, no la concepción del contrato que se tenía en la antigüedad griega,
romana o medieval. Del mismo modo que, como conceptualizó Ardao, 744 el
sucesivo desplazamiento hacia occidente del eje de la civilización, primero
ubicado en el Mediterráneo, luego en el Océano Atlántico, convirtió el concepto
de “Occidente” en relativo, cuando se habla de concepción “antigua”, hay que
precisar que esa “antigüedad” se predica respecto de la concepción actual,
desarrollada en la segunda mitad del siglo XX. Lo que Hernández Gil llama
“antigua concepción del contrato”, es la “moderna concepción del contrato”, que
sustituye a la “antigua” propia de la cosmovisión tradicional, romana y
medieval.
Otra razón para incorporar a la dogmática la perspectiva histórica.
Se habla de la revolución de los años 90, de “los diez años que
convulsionaron el contrato” (expresión del profesor italiano Roppo). 745
Es verdad que no todos los autores comparten que estemos frente a un
cambio de paradigma 746, siendo autorizada la doctrina que sostiene que la
regulación del derecho del consumo y de la competencia ha creado un
“microsistema” de aplicación restringida, que deja intacto el modelo del contrato
“en general” o del código civil.
Un tema de reflexión actual es, por tanto, la evaluación del impacto de la
legislación y de la teoría jurídica de las relaciones de consumo, sobre la
legislación y la teoría general del contrato.
Está muy extendida la consideración de que la disciplina de las
relaciones de consumo ha determinado un cambio en la teoría general del
contrato muy distinto al ocurrido en ocasión del desgajamiento de los derechos
sociales. Estos derechos quedaron configurados en todo momento con un perfil
claramente excepcional. Logran su emancipación prácticamente total del
derecho civil, de modo que generan sus principios propios. Por ejemplo, el
derecho laboral se encuentra regido por el “principio protector”, que busca
superar la desigualdad inherente a la relación de trabajo, el cual es
completamente ajeno al Código Civil, el cual regula relaciones entre iguales,

742
HILLMAN, Robert, The crisis in modern contract theory, Texas Law Review, vol 67, No. 1, p.
123, cit en NICOLAU, Noemí, El rol de la buena fe en la moderna concepción del contrato, en
Tratado de la buena fe en el derecho, La ley, Buenos Aires, 2004, Tomo I p. 329 cita 27.
743
HERNANDEZ GIL, Antonio, De la antigua a la nueva concepción del contrato. Hemos
manejado la versión publicada en el Uruguay, en la Revista de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, año XVIII, julio-dic. 1967, Montevideo, 1967, pp. 511-521.
744
ARDAO, Arturo, Dialéctica de la occidentalidad, en Filosofía de lengua española, Ensayos,
Alfa, Montevideo, 1963, p. 15.
745
ROPPO, V. Il contratto, en Trattato di diritto privato a cura di Iudica e Zatti, Giuffrè, Milano,
2001, IX.
746
Ver especialmente en derecho uruguayo la posición de Jorge GAMARRA, en Tratado de
Derecho Civil Uruguayo, tomo XXVI, y Revista Crítica de Derecho Privado y en el
recientemente aparecido Buena fe contractual, FCU, Montevideo, 2011.

427
esto es, en el ámbito de la autonomía privada. 747 Se suele presentar al
Derecho del Trabajo y al Derecho civil como disciplinas diferentes y opuestas,
debido a que el Derecho del Trabajo surge justamente como reacción frente a
las insuficiencias del derecho civil, basado en la igualdad de los contratantes.
748
Pero aún cuando, dentro de su propio ámbito, constituyen un ordenamiento
totalmente diferente al del código, no cuestionan las bases fundamentales del
derecho civil contractual, reconociendo el señorío del código civil, incluso, como
norma subsidiaria.
En cambio, el proceso que nace con la problemática del contrato de
adhesión, y culmina con el nacimiento y desarrollo del derecho de las
relaciones de consumo, que comprende en su seno la problemática del
contrato de adhesión, pero abarca una temática más amplia, es mucho más
peligroso para la estabilidad de la teoría general del contrato, de aquella teoría
general del contrato que había cristalizado en los códigos decimonónicos, en la
doctrina que los precedió, y en los planteamientos de la escuela de la exégesis
y del pandectismo alemán.
Sostiene Zeno Zencovich que se encuentra en curso en el ordenamiento
italiano – y seguramente esta afirmación es extrapolable – un proceso de
transformación del derecho contractual que se caracteriza por dos perfiles
fundamentales: su principal motor ha sido el derecho comunitario, y parte de la
reglamentación de los contratos con los consumidores. 749
Y la razón es doble. Por la posibilidad de aplicación analógica fuera de
su campo propio, y por la revolución que ha desencadenado en relación con la
cuestión de las fuentes, provocada por la llamada descodificación.
Ambos procesos se relacionan y se alimentan recíprocamente. La
aplicación analógica de la ley de relaciones de consumo se funda en el
descubrimiento de la categoría de “parte débil” en la relación contractual, de la
cual, naturalmente, el consumidor es sólo una especie o ejemplo. La aplicación
analógica implicaría la extensión de la protección brindada al consumidor, más
allá de su ámbito específico, a todos los casos en los cuales nos
encontráramos en presencia de una “parte débil”.
Pero a su vez, la existencia de una “parte débil”, convoca la cuestión de
la igualdad de las partes en la relación contractual, lo que trae a colación la
aplicabilidad directa del principio constitucional de igualdad. Las leyes de
protección al consumidor son vistas como “especificaciones del principio de
igualdad por la ley, es decir, actuando en su vis de justicia distributiva.” 750 De
la argumentación resulta la construcción de una categoría general de “contrato
no paritario”, opuesto a la de “contrato paritario”, que es la que verdaderamente
ha cuestionado la unidad de la teoría general del contrato.

747
MANTERO, Elías, CHALAR, Laura, Reflexiones en torno al receso unilateral en los
contratos de ejecución continuada. Reflexiones en torno a una tesis novedosa, en Anuario de
Derecho Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 2002, t. XXXII,p. 755.
748
MANGARELLI, Cristina, Aplicación supletoria del derecho civil en el derecho del trabajo,
FCU, Montevideo, 2000, p. 13.
749
ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, MANCALEONI, Anna Maria, Una parte generale per i
contratti con i consumatori?, en Tradizione civilística e complessitá del sistema, Valutazione
storiche e prospettive della parte general del contratto, a.c. Francsco Macario e Marco Nicola
Miletti, Universitá degli studi di Foggia, Giuffré, Milano, 2006, p. 581.
750
BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principio
de igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, en Anuario de Derecho Civil
uruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII, p. 395 y ss.

428
 Es decir que la aparición de los denominados microsistemas agrede por
igual a la teoría general del negocio jurídico, a la teoría general del contrato y a
la posición central del código civil, doblemente amenazada por la Constitución y
las normas especiales sectoriales (como la ley de relaciones de consumo) que
se apartan del modelo originario genérico del contrato: limitaciones de la
autonomía de la voluntad, protección de la parte débil, reconocimiento de la
pluralidad de sujetos.
La teoría general del contrato se caracteriza por ser autorreferencial,
constituirse en categoría ordenante, único cuerpo que puede aplicarse de
manera autónoma. Los microsistemas tienen que referirse a este núcleo central
para llenar sus lagunas contractuales.
Gamarra resume las principales críticas contra el modelo tradicional,
diseñado por la Teoría General del contrato: 1) Presupone la unidad del sujeto,
cuando la realidad es múltiple; 2) Se maneja con un concepto formal de
igualdad, prescindiendo de la existencia de contratantes fuertes y débiles; 3)
Establece una unidad de normativa, cuando conviene disciplinar a los
supuestos de diferente manera; 4) La contratación está regida por la autonomía
privada, cuando debe atenderse también a otras fuentes. 751
Así, la armonía que supo reinar entre Parte General y Parte Especial del
derecho de los contratos, porque las disposiciones especiales no derogaban la
Primera Parte, sino que se integraban a ella combinándose en un concurso de
normas, es sustituida por la conflictiva relación entre la Parte General y las
nuevas disciplinas de sector, que la derogan y se inspiran en Principios de
distinta naturaleza, que contemplan diversos intereses particulares, poniendo a
dura prueba la disciplina del contrato en general.

751
GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, Código y Ley Especial, FCU, Montevideo, 2012.

429
 IV. 6.CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO CONTRACTUAL

IV.6.1. Introducción
Concomitantemente con la pérdida de centralidad del código civil a raíz
de la aparición de múltiples estatutos especiales, fundamentalmente, de la
legislación sobre relaciones de consumo, y del consiguiente proceso de
“descodificación” - las normas constitucionales, otrora consideradas en su faz
exclusivamente programática y de aplicación relegada a circunstancias
excepcionales, comienzan a ser aplicadas, más o menos directamente, en los
conflictos intersubjetivos involucrados en relaciones contractuales. Ingresa en
el horizonte un conjunto de normas constituido por un cúmulo de principios y
valores constitucionales superiores, 752 determinando la aparición del “Estado
constitucional.”
La doctrina hace referencia a una etapa que se califica como de “Estado
legalista”, por oposición a la que sobrevendrá, denominada como de “Estado
constitucional”. En el primero, la Constitución sólo disciplina la organización del
Estado y las relaciones verticales entre el Estado y los ciudadanos, pero sus
normas no se perciben como aplicables a las relaciones entre particulares. La
ley, en sentido formal, ocupa una posición central; la justicia se encuentra y se
hace a través de la ley. 753
Incide también el progreso del enfoque social del Derecho de las
obligaciones y el desarrollo de los derechos humanos o derechos
fundamentales de la persona, que normalmente están reconocidos expresa o
tácitamente no sólo en las Constituciones, sino en los instrumentos de Derecho
Internacional, con lo que se va conformando el denominado “Bloque de los
derechos humanos”, de fuerza imperativa, que sobrepuja los moldes de las
normas legislativas internas, requiriéndose que la conciliación y armonía de los
fines individuales y sociales se realice sobre la base del reconocimiento, el
respeto y el rango preferente que en la jerarquía de los valores corresponde a
la persona humana 754, reconocidos inequívocamente en las constituciones
contemporáneas y en los instrumentos internacionales. 755

IV.6.2. El proceso de constitucionalización del derecho contractual y el

problema de las fuentes
La afirmación de que el proceso de constitucionalización del derecho de
los contratos propone un problema de fuentes requiere una aclaración.
El Código Civil español en el artículo 1 de su Título Preliminar, regula el
problema de las fuentes del derecho en el aspecto de las reglas que debe
tomar en cuenta el juez para resolver los asuntos que le son planteados - el
numeral 7 de dicho artículo dispone que los Jueces y Tribunales tienen el deber
inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,

752
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, Madrid, 2009.
753
RISSO FERRAND, Martín, Qué es la constitución, FCU, Montevideo, 2010.
754
SANTOS BRIZ, Jaime, Los contratos civiles. Nuevas perspectivas, Comares, Granada,
1992, p. 15.
755
Se alude al “bloque de constitucionalidad” y al “bloque de convencionalidad”, para referir a
un conjunto de normas imperativas de ius cogens y de aplicación inmediata, derivadas ya sea
de la Constitución, ya sea de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos. V.
PEREYRA ZABALA, Gastón, El control de convencionalidad en el sistema interamericano de
derechos humanos, en Revista de Derecho, Universidad Católica del Uruguay, 06, Diciembre
de 2011, Montevideo, p. 155 y ss.

430
ateniéndose al sistema de fuentes establecido - señalando que constituyen
fuentes del derecho la ley, la costumbre y los principios generales del
ordenamiento.
Por ley se entiende, en sentido estricto, la que tiene determinado origen
orgánico formal; pero en sentido amplio también a la Constitución, como norma
escrita. Sin embargo, la cuestión de la contradicción entre la ley en sentido
estricto, y la Constitución, sólo puede ser resuelta por el Tribunal
Constitucional.
Por otra parte, el código establece un orden de prelación preciso entre
las fuentes, determinando que los principios generales de derecho se aplican
sólo en defecto de ley y de costumbre.
Sin embargo, de acuerdo con el numeral 4 de dicho artículo, los
principios generales si bien ocupan un lugar subsidiario respecto de la ley y la
costumbre, cumplen también una función general “informadora del
ordenamiento”, por lo que pueden entrar en cierta competencia con la ley en
sentido estricto y aún en sentido amplio, y con la costumbre.
Puede decirse que con la aparición de los códigos y en particular del
código civil, el codificador había pretendido dar una regulación integral y
sistemática de la materia contractual. Todo posible problema relacionado con
un contrato, había de encontrar su solución en el código, ya sea en la letra
misma de la ley, o a través de las fórmulas y normas de clausura prescritas por
el mismo código en su título preliminar para la interpretación e integración. Se
atribuye a Jean Carbonnier la calificación del código civil como “la constitución
civil de los franceses”. No sorprende, por tanto, que ni la Constitución,
entendida en sentido formal, ni el derecho constitucional, hayan tenido, en la
época de la codificación, una especial repercusión en el derecho privado,
regido esencialmente por el código civil.
Sin embargo - posiblemente como consecuencia, entre otras causas, de
la pérdida de centralidad del código civil a raíz de la aparición de múltiples
estatutos especiales, fundamentalmente, de la legislación sobre relaciones de
consumo, y del consiguiente proceso de “descodificación” - las normas
constitucionales, otrora consideradas en su faz exclusivamente programática y
de aplicación relegada a circunstancias excepcionales, comienzan a ser
aplicadas, más o menos directamente, en los conflictos intersubjetivos
involucrados en relaciones contractuales. Ingresa en el horizonte un conjunto
de normas constituido por un cúmulo de principios y valores constitucionales
superiores. 756
En este contexto, puede entenderse el sintagma “constitucionalización
del derecho contractual”, en dos sentidos.
Se habla así de la “constitucionalización” del derecho privado y del
contrato para aludir al proceso por el cual, en la resolución de conflictos
contractuales, comienza a reducirse la valencia sistemática del código civil, y a
tener incidencia como fuente de derecho civil la Constitución, y particularmente
los principios generales establecidos en las partes dogmáticas de las
constituciones, y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
En esta orientación depone Llamas Pombo: “La Constitución, junto con
el derecho comunitario europeo, constituyen para muchos civilistas actuales el

756
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, Madrid, 2009.

431
verdadero Corpus Iuris Civilis. Gran parte del derecho civil actual emana de un
análisis profundo de preceptos constitucionales”. 757
Algunas veces, estos principios generales se aplican como pautas
interpretativas de la ley; otras, como normas de derecho que se superponen e
incluso desplazan a la ley misma si se encuentran en contradicción con sus
mandatos.
La interpretación de la ley no sigue ya exclusivamente los dictados de
los Títulos Preliminares de los Códigos Civiles, sino que se realiza también
“desde la Constitución”, 758 incluso desplazando a la ley misma si se
encuentran en contradicción con sus mandatos.
La interpretación “desde la Constitución” afecta las regulaciones
contractuales en un doble sentido.
En primer lugar, protegiendo la autonomía de la voluntad. En efecto, el
principio de libertad contenido en las Constituciones impide que el legislador
regule el derecho contractual en forma soberana. Algunas normas
constitucionales limitan, pues, la autonomía del legislador, protegiendo al modo
contractual del propio legislador. Tal es el caso del derecho constitucional a la
seguridad, que impone límites al legislador para la sanción de leyes
retroactivas que afecten derechos contractualmente adquiridos. 759
En un segundo y opuesto sentido, la Constitución incide en las
relaciones contractuales limitando la autonomía de la voluntad de los
contratantes. Particularmente, es el principio de igualdad, reconocido en todas
las constituciones democráticas como principio general de derecho, el que ha
jugado un rol más agresivo respecto de la teoría general clásica del contrato,
caracterizado, como se indicó, por la predominancia del principio de libertad.
Se ha sostenido que en la fase actual del derecho privado se asiste a un
proceso de despatrimonialización, que se concreta en la afirmación en el
derecho contractual de la importancia de los intereses de la personalidad como
una forma de tutela cualitativamente diversa, ubicando el núcleo de las
relaciones negociales dentro de la Constitución, al apoyarse en los principios
de solidaridad e igualdad como instrumentos inclinados al servicio de la
dignidad social del individuo, al permitirle el ejercicio en condiciones idóneas de
las propias aptitudes personales760. Todas las tendencias modernas en materia
contractual sólo serán valiosas si respetan cabalmente a la persona humana
pues – se expresa en los Fundamentos del proyecto argentino de Código Civil
de 1998 – “el derecho se hace para la persona, que constituye su centro y su

757
LLAMAS POMBO, Eugenio, Momento actual y futuro del derecho civil, en Conferencia
pronunciada en el Colegio de Abogados de la Capital Federal, Buenos Aires, Argentina, el 21
de febrero de 2001, citado en BLENGIO, Juan, Principio de igualdad y autonomía privada. Una
cuestión que se discute. Primera parte, en Anuario de Derecho Civil uruguayo, FCU,
Montevideo, 2002, t. XXXII, p. 571 y ss.
758
GUASTINI, Lezioni di teoria del diritto e dello Stato, Torino, 2006, p. 189, 246;
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, Madrid, 2009, p. 39-40; RISSO FERRAND,
Martín, Qué es la Constitución, FCU, Montevideo, 2010, p. 29; VETTORI, Giuseppe, Il diritto dei
contratti fra Constituzione, codice civile e codici di settore, en VETTORI, G., Remedies in
contract, The common rules for a European Law, Padova, 2003, p. 274
759
AYNES, Laurent, La constitucionalización del derecho de los contratos, en La
constitucionalización del derecho privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007,
p. 418-421, quien da cuenta de que en el derecho francés, el Consejo Constitucional puede
ejercer un control de proporcionalidad en relación con las normas legales que pueden afectar a
los contratos, particularmente aquellos en curso de ejecución.
760
PERLINGIERI, Pietro, Perfis do direito civil, Renovar, Rio de Janeiro, 1999, p. 33, 34 y 37.

432
fin; es la misma idea definitoria de la ideología del Código Civil peruano de
1984. Dichas tendencias sólo serán valiosas si logran el desiderátum del bien
común, armonizando lo que es bueno para cada uno con lo que es bueno para
la generalidad. 761 Según Pietro Perlingieri, existen “situaciones objetivas
existenciales” con relieve constitucional. 762 Una concepción exclusivamente
patrimonialista no respondería a los valores en los cuales se inspira el
ordenamiento moderno. Existen intereses que no tienen carácter patrimonial,
pero son sin embargo relevantes y protegidos por el ordenamiento. Por otro
lado, hay también situaciones patrimoniales que, debido al estrecho ligamen
con el libre desarrollo de la personalidad humana, asumen relieve existencial.
Se afirma que la tutela de la persona no puede ser fraccionada en
supuestos de hecho concretos, sino que debe ser planteada como problema
unitario dada la unidad del valor de la persona que constituye su fundamento.
Sin embargo, desde el punto de vista de este nuevo derecho privado con matiz
constitucional, en relación con el respeto de los derechos sociales no existe el
hombre “genérico”; existen situaciones diferenciadas de hombre a hombre,
según el sexo, la edad y las condiciones físicas, que reclaman protecciones
diversas y diferenciadas. Aquello que constituía el sello del derecho contractual
clásico, la igualdad por la ley y ante la ley, que desembocara en las
abstracciones del sujeto de derecho único, del contrato único, y del código civil
único, se mira en el derecho civil constitucional como un disvalor. En la nueva
visión se entiende que la tutela constitucional de la autonomía privada está
limitada y debe ser armonizada con la utilidad social, que permite una
valoración comparativa entre los intereses de los contratantes, sirviendo como
criterio de inspiración para la solución del conflicto que pueda presentarse, sin
que se llegue a comprometer irremediablemente el equilibrio de posiciones
entre las partes. 763
El Marco Común Europeo de Referencia para las obligaciones
contractuales (DCFR por sus siglas en inglés: Draft Common Frame of
Rerference) reconoce la naturaleza superior (over-riding) de este principio. Su
art. 1:102(2) prevé que las reglas modelo deben ser interpretadas a la luz de
los instrumentos que garantizan los derechos humanos y las libertades
fundamentales.
A partir de ahora tendremos pues un derecho civil “constitucionalizado”,
impregnado por las normas constitucionales. En el concierto de las fuentes del
derecho, la Constitución ocupa, así, el lugar central, quedando el Código Civil
acorralado entre un conjunto de principios constitucionales y una normativa
sectorial que le quitan cada vez más competencias a la hora de servir de regla
de derecho. 764

IV.6.3. La incidencia del derecho constitucional de las relaciones de

consumo

761
ALTERINI, Atilio, Tendencias en la contratación moderna, en Estudios de Derecho Civil en
Homenaje al Profesor Jorge Gamarra, FCU, Montevideo, 2001, p. 22.
762
PERLINGIERI, Pietro, Il diritto civile nella legalità costituzionale, ESI, Napoli, 1991, 550 pp.
espec. p. 318 ss.
763
LISERRE, Antonio, Tutele costituzionali della autonomia contrattuale, Giuffrè, Milano, 1971,
p. 87, 89 y 90.
764
GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, Código y Ley Especial, FCU, Montevideo, 2012,
p. 5 y 6.

433
 Un factor cuya correlación con este fenómeno del constitucionalismo
parece cierta, es la constitucionalización del derecho de las relaciones de
consumo.
En España, el art. 51 de la Constitución de 1978 dispone:
“Los poderes públicos garantizarán la defensa de
los consumidores y usuarios, protegiendo mediante
procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los
legítimos intereses económicos de los mismos,” norma
que, según Quintela, debe leerse en coordinación con el
art. 9.2 de dicho texto, que dispone que corresponde a los
poderes públicos promover las condiciones para que la
libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que
se integra sean reales y efectivas”. 765
Al respecto ha señalado Lasarte que a esta norma le cabe el indudable
honor de haber sido el primer precepto en acoger la idea de la defensa de los
consumidores y usuarios como pauta legislativa, como criterio rector y
ordenador de una serie de relaciones sociales que, andando el tiempo, han
sido calificadas como todo acierto como actos, o mejor, contratos de consumo.
766

La Constitución Federal Brasileña, en el art. 5 num.

XXXII, entre los Derechos y Garantías fundamentales,
reconoce como derecho fundamental, el derecho del
consumidor a la tutela por parte del Estado (“o Estado
promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”); y
entre las disposiciones transitorias, art. 48, confiere
mandato a legislador para que sancione un código de
defensa del consumidor.
Por su parte, en el art. 42 de la Constitución Argentina, puede leerse lo
siguiente:
“los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección
de su salud, seguridad e intereses económicos; a una
información adecuada y veraz; a la libertad de
elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las
autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a
la educación para el consumo, a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales,
al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios. La legislación establecerá procedimientos
eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los
marcos regulatorios de los servicios públicos de
competencia nacional, previendo la necesaria participación

765
QUINTELA, María Teresa, La protección de los consumidores y usuarios y la Constitución
española de 1978, Ed. Instituto Nacional de Consumo, Madrid, 1986, p. 23-28.
766
LASARTE ALVAREZ, Carlos, La protección del consumidor como principio general de
derecho, en Cuadernos de derecho judicial, num. 6, 2007, p. 61-100.

434
 de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas, en los organismos de control.”
La circunstancia de que el derecho de las relaciones de consumo, que
de por sí, como hemos visto, tiene aptitud para provocar la crisis del modelo
contractual tradicional, se potencia como consecuencia de que dicho derecho
adquiere una especial legitimación constitucional.
En los países como el Uruguay, donde no hay una definición expresa al
respecto, se entiende igualmente que la protección del consumidor es un
derecho de éste que se encuentra comprendido en los art. 72 y 332 de la Carta
Magna, así como que deriva de derechos expresamente reconocidos como la
igualdad, la libertad, la salud, etc. 767

IV.6.4. El neoconstitucionalismo
Sea por la incidencia del derecho de las relaciones de consumo, sea por
otras circunstancias, es posible percibir en la consideración del derecho
privado, un cambio que, según Larenz, parte de la denominada jurisprudencia
de conceptos, continúa con la jurisprudencia de intereses, y culmina en la
etapa actual en la jurisprudencia de valoración. 768
La jurisprudencia de conceptos remonta a la dogmática del Derecho
común del siglo XIX, que a su vez fue influida por los sistemas iusnaturalistas
de los siglos XVII y XVIII. En esta concepción, la construcción de la ciencia
jurídica funciona en base a un proceso lógico fundamental, que es el de la
subsunción de un acaecimiento vital bajo un concepto jurídico. A su vez el
concepto más específico se subsume bajo el concepto más general y así hasta
llegar a la cúspide de la pirámide de los conceptos. Ello facilitó la
sistematización propia de los códigos civiles del siglo XIX.
Sin embargo, ya a principios del siglo XX, la jurisprudencia de conceptos
es cuestionada por la jurisprudencia de intereses, según la pluma de Philipp
Heck. El juez no debe aplicar conceptos, sino resolver conflictos aplicando la
valoración de intereses que hizo el legislador.
Por último accedemos a la jurisprudencia de valoración, introducida en
Alemania a partir de 1950, con gran incidencia en la cuestión de la
interpretación. Es en esta área donde influye decisivamente la Ley
Fundamental de la República Federal alemana, determinado la aparición de
principios generales de rango constitucional que vinculan a los tribunales como
derecho de vigencia inmediata. 769
Es en la década del 50 en Alemania donde se plantea el trasiego de los
principios constitucionales, desde el ámbito del derecho público - donde
aparecen como garantías de la persona frente al poder del Estado,
fundamentalmente consagrados en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 -
hacia el ámbito del derecho privado. Ello parte de la comprobación de que en la
esfera de las relaciones privadas pueden existir sujetos dotados de un poder
avasallador tan o más perjudicial que el del Estado, y a su vez, sujetos débiles,
dignos de protección, tanto como el ciudadano frente a la organización política.

767
SZAFIR, Dora, Derecho del consumidor, Tratado jurisprudencial y doctrinario, La Ley
Uruguay, Montevideo, 2011, t. I p. 24.
768
LARENZ, Karl, Derecho civil, Parte General, Ed. Revista de Derecho Privado, EDERSA,
Madrid, 1978, p. 85.
769
LARENZ, Karl, Derecho civil, Parte General, Ed. Revista de Derecho Privado, EDERSA,
Madrid, 1978, p. 100.

435
Ello determina la aplicación o eficacia directa de los derechos fundamentales,
amparando a los particulares perjudicados en sus derechos fundamentales por
otros particulares, es decir, en relaciones de derecho privado, recibiendo la
denominación de “Dirttwirkung der Grundrechte”. Esta doctrina se ha extendido
también a otros países europeos y latinoamericanos, viabilizándose por medio
de acciones de amparo constitucional o en casos excepcionales. 770
Así por ejemplo, en la misma perspectiva civil-constitucional, sería
restrictiva también la concepción del derecho a la salud como derecho del
hombre a la asistencia sanitaria, entendida como posición jurídica frente al
aparato burocrático del estado. La salud tiene relevancia también en las
relaciones intersubjetivas, como parámetro de la licitud o ilicitud y del mérito de
la actividad del hombre en sentido amplio. La persona se proyecta en su unidad
psicofísica como un mundo subjetivo condicionado por las circunstancias
ambientales, sociales, económicas, de modo que resulta imposible separar el
bien salud, del valor total de la persona; ésta asume una realización concreta
en el respeto de su historicidad. Según estas referencias, sería posible invocar
la Constitución en relación con un conflicto de intereses en que se encuentre
presente el derecho a la salud, incluso modificando la normativa de rango
inferior, por ejemplo, legal o contractual. 771
De este modo, se aprecia la pérdida de la posición hegemónica que
mantenía la ley ordinaria y en particular la ley codificada, en la resolución de los
conflictos intersubjetivos entre privados, ya que entra en la consideración del
magistrado un ordenamiento que antes no era tenido en cuenta, un nuevo
visitante, al decir de Gamarra, quien saluda este viento fresco y renovador, que
aligera ciertos pesados lastres de un positivismo legalista que tiñó cierta
actividad judicial de un toque mecanicista. 772

IV.6.5. Los principios generales de derecho de rango constitucional

En todo caso, es evidente que, generalmente hablando, existe una
diferencia entre los preceptos constitucionales y los legales. Los preceptos
constitucionales son mucho menos numerosos, y más vagos y amplios que los
preceptos legales. Se dice que mientras el precepto legal típico es la regla, el
precepto constitucional típico es el principio. Y no puede ser de otra manera,
porque ninguna Constitución puede prever una normativa con el grado de
detalle de la ley ordinaria.
Las reglas proporcionan directamente el criterio necesario para juzgar
las conductas. Se acercan a la tipicidad: contienen normalmente un supuesto
de hecho y una consecuencia jurídica determinadas.
Los principios, en cambio, también proporcionan criterios, pero
valorativos, siendo necesario un mayor esfuerzo y ejerciéndose un mayor
grado de discrecionalidad para concretizarlos en un juicio sobre una acción
determinada. Los principios expresan generalmente las influencias de la moral
que penetran en el derecho (…) ya abruptamente, en forma ostensible, por vía
legislativa, ya en forma silenciosa y de a poco a través del proceso judicial.
Esta incidencia de la moral, que se aprecia al considerar la importancia de los
derechos fundamentales, que en general están escuetamente identificados y

770
CARNELLI, Santiago, SARLO, Oscar, El principio de igualdad y la contratación del código
civil, en Anuario de Derecho Civil uruguayo, FCU, Montevideo, 2001, t. XXXI, p. 597 y ss.
771
Véase el paradigmático caso “Banco de Galicia”, que se comenta en detalle infra, IV.7.2.
772
GAMARRA, Neoconstitucionalismo, código y ley especial, FCU, Montevideo, 2012.

436
en muchos casos no están expresados en el texto, plantea claramente uno de
los problemas esenciales que acompañaron el proceso de codificación, y que
se identificó el principio de este capítulo: el problema de la heterointegración
del derecho. La ley, al detallar preceptos y reglas, permite la autointegración en
forma mucho más fácil que los principios, que al encontrarse poco explicitados,
empujan naturalmente a la integración con construcciones propias de la
conciencia social o aún personal del propio magistrado.
Se comprende que el recurso por parte de la judicatura a estos
principios generales de rango constitucional, confiere al juez una mayor latitud
que la que deriva de los cauces estrictamente marcados por normas legales.
Es por ello que la cuestión de los principios generales de derecho se inserta en
un campo polémico, vinculado con las actitudes políticas del intérprete; por lo
que no es extraño que la doctrina jurídica algunas veces mitifique los principios
generales del derecho, maximizando su valoración, y otras minimice su función,
hasta reducirlos a un vaciamiento de contenido que los hace intrascendentes.
773
Y otras veces la denueste, haciendo hincapié en la desventaja que radicaría
en la inseguridad o la imprevisibilidad derivadas de esta mayor discrecionalidad
judicial.
De acuerdo con las enseñanzas de Roberty Alexy, 774 se consignan los
lemas del constitucionalismo contemporáneo: “más constitución que ley, más
principios que reglas, más juez que legislador, más ponderación que
subsunción”.
Según Diez Picazo (Luis María), las reglas responden a la idea
tradicional de norma jurídica, esto es, un enunciado que consta de un supuesto
de hecho y una consecuencia jurídica. Frente a esas reglas se aplica, aunque
con no pocas dificultades, la técnica de la subsunción, conforme a la cual
cuando un hecho encaja dentro del supuesto de hecho previsto se le debe
aplicar la consecuencia jurídica prevista en la norma. 775 Pero distinto es
cuando nos encontramos en una norma de principio caracterizada por no tener
supuesto de hecho o por tener un supuesto de hecho abierto … no es fácil
decir en qué consisten op hasta dónde llegan, pues no tienen un supuesto de
hecho preciso. Por el contrario, tienden a crecer, a impregnar e influir en todo
en ordenamiento jurídico. Son utilizados para cubrir todos los eventuales vacíos
normativos e incluso tienen consecuencias interpretativas al analizar las
normas de excepción. Conducen al intérprete.
… la distinción esencial parece ser la siguiente: las
reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones,
nos dicen cómo debemos, no debemos, podemos actuar
en determinadas situaciones específicas previstas por las
reglas mismas; los principios, directamente, no nos dicen
nada, pero nos proporcionan criterios para tomar posición
ante situaciones concretas … sólo se les puede dar algún
773
ARCE Y FLORES VALDES, Joaquín, Los principios generales del derecho y su formulación
constitucional, Civitas, Madrid, 1990, p. 21.
774
ALEXY, Robert, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los
principios. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 65. Sobre la poderación v.
DE BARCELLOS, Ana Paula, Ponderaçâo, Racionalidade e Atividade Jurisdiccional, Ed.
Renovar, Sâo Paulo, 2005.
775
DIEZ PICAZO, Luis María, Sistema de derecho fundamentales, Thomson Civitas, Madrid,
2005, p. 44, citado en RISSO FERRAND, Martín, Qué es la Constitución, Universidad Católica
del Uruguay, Montevideo, 2010, p. 44-46.

437
 significado operativo haciéndolos “reaccionar” ante algún
caso concreto. Su significado no puede determinarse en
abstracto … requieren una toma de posición. 776
Esto conduce a la colisión de derechos y al método de la ponderación o
armonización.
Para ello hay orientaciones útiles:
- Buscar la armonización de los derechos en conflicto.
- Salvaguardar el contenido esencial de cada uno de los derechos,
evitando su desnaturalización.
- Profundizar el caso.
- Evitar visiones parciales.
- Dar prioridad a los derechos humanos.
- Tener en cuenta que las respuestas no son absolutas (sí o no).
En el caso de que haya que sacrificar uno de los derechos en conflicto,
debe preguntarse:
El sacrificio de uno de los derechos: es idóneo para lograr la protección
del otro? Existe otra alternativa idónea?
Descartado lo anterior, debe procederse estrictamente a la ponderación,
en un procedimiento con tres pasos:
Definir el grado de satisfacción de un interés.
Definir la importancia de la satisfacción de los intereses en sentido
contrario.
Ponderar los derechos en sentido estricto.
Aún cuando se deba sacrificar un derecho, Alexy propone justificar
acabadamente la decisión. 777
La cuestión de la incidencia de los principios generales de derecho,
sobre todo de rango constitucional, en la disciplina de la Parte General de los
Contratos; el recurso a las cláusulas generales y principios generales de
derecho, como el abuso de derecho o la buena fe; la posibilidad de aplicación
analógica de las normas, en particular, de las normas sobre las relaciones de
consumo, que admiten un amplio campo de discrecionalidad judicial, etc.
incidirán también en este tema del grado del protagonismo judicial, 778
constituyendo puntos álgidos de discusión en el ámbito de la teoría general del
contrato. 779

776
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 2007, p. 109 ss., citado en
RISSO FERRAND, Martín, Qué es la Constitución, Universidad Católica del Uruguay,
Montevideo, 2010, p. 44-46.
777
ALEXY, Robert, Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales, Fundación Beneficentia
et Peritia Iuris, Madrid, 2004, p. 32 y ss. citado en RISSO, Martín, Qué es la constitución,
Universidad Católica del Uruguay, Montevideo, 2010, p. 48-49.
778
Sobre la génesis histórica de los principios generales de derecho, puede verse también
ARCE Y FLORES VALDES, Joaquín, Los principios generales del derecho y su formulación
constitucional, Civitas, Madrid, 1990, p. 27 y ss.
779
Para la discusión en el derecho uruguayo, v. BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y
sus límites. Su coordinación con el principio de Igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a
discutir, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. 27, ed. FCU, Montevideo, 1997, p.412 y ss.
Para una visión crítica de la tesis, puede consultarse: CARNELLI, Santiago, SARLO, Oscar, El
principio de igualdad y la Contratación del Código Civil, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t.
31, Montevideo, Ed. FCU, Montevideo, Montevideo, 2001, p. 597 y ss. Las críticas fueron
discutidas en dos subsiguientes artículos del mismo Blengio: Principio de Igualdad y Autonomía
Privada. Una cuestión revisitada y que se discute, Primera Parte, in Anuario de Derecho Civil
Uruguayo, t. XXXII, Ed. FCU, Montevideo, 2002, p. 571 e ss; e Principio de Igualdad y

438
 Es que los principios expresan generalmente las influencias de la moral
que penetran en el derecho (…) ya abruptamente, en forma ostensible, por vía
legislativa, ya en forma silenciosa y de a poco a través del proceso judicial.
Esta incidencia de la moral, que se aprecia al considerar la importancia de los
derechos fundamentales, que en general están escuetamente identificados y
en muchos casos no están expresados en el texto, plantea claramente uno de
los problemas esenciales que acompañaron el proceso de codificación, y que
se identificó el principio de este capítulo: el problema de la heterointegración
del derecho. La ley, al detallar preceptos y reglas, permite la autointegración en
forma mucho más fácil que los principios, que al encontrarse poco explicitados,
empujan naturalmente a la integración con construcciones propias de la
conciencia social o aún personal del propio magistrado.

IV.6.6. El principio constitucional de igualdad y la teoría general del

contrato
Se ha señalado que el derecho contractual es aquél en el cual opera en
mayor grado el principio constitucional de libertad, concretado en la
denominada autonomía de la voluntad.
El proceso de constitucionalización del derecho privado tiene por
consecuencia poner en práctica, en concurso con el principio de libertad que
inspira la contratación privada, el principio de igualdad, también contenido en
las Constituciones.
A su vez, la aplicación generalizada del principio de igualdad (de rango
constitucional) se orienta en dos direcciones: la de la no discriminación entre
las personas, y la de la igualdad entre las prestaciones, según un criterio de
racionalidad. Así, “habrá que concluir que el principio de igualdad de las partes
ha sido violado, si una relación contractual se presenta irracionalmente
favorable a una de ellas, por se expresión de un desequilibrio arbitrario y sin
una justificación adecuada, no constituyéndola, naturalmente, la derivada de la
existencia de un mayor poder de negociación de la parte favorecida”. 780
La mera posibilidad de la aplicación del principio constitucional de
igualdad a toda la contratación en las condiciones antedichas, tiñe a toda la
teoría general del contrato, hasta ahora fundada en el principio de libertad, con
una coloración diferente.
En los casos concretos, podría llegar a sostenerse que el ingreso del
principio de igualdad en la contratación, implicaría la negación de la esencia
misma de la relación contractual y de la libertad económica, elemento cardinal
de las economías de mercado. Las propuestas, por tanto, no van en el sentido
de un desplazamiento de un principio por el otro, sino en la de enunciar que
estamos en presencia de dos principios de idéntico rango, y que es necesario
armonizar sus esferas de actuación. 781
Mientras que antes del proceso de constitucionalización del derecho
privado, el principio de libertad gozaba de imperio indiscutido en el campo del

Autonomía Privada. Una cuestión revisitada y que se discute, Segunda Parte, en Anuario de
Derecho Civil Uruguayo, t. XXXIII, Ed. FCU, Montevideo, 2003, p. 481 y ss.
780
BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principio
de igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, en Anuario de Derecho Civil
uruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII, p. 395 y ss.
781
Ver supra IV.2.4. BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su
coordinación con el principio de igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, en
Anuario de Derecho Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII p. 395 y ss.

439
derecho contractual, ahora debe tolerar el concurso con el principio de
igualdad.
La cuestión concreta se plantea cuando analizamos la incidencia de
estos principios en la teoría general del contrato, organizada en el código civil,
porque, como enseña Gamarra, los principios opuestos entrarán en pugna. El
derecho común de los contratos se basa en el principio de libertad; y el
principio constitucional de igualdad reclama la nulidad de cláusulas y la revisión
de prestaciones que pueden haber sido libremente consentidas.
Lo que sostiene Gamarra es que la teoría general del contrato supone
que el legislador, en el ámbito de actuación de la misma, ha concretizado el
principio constitucional pertinente. La norma legal debe ser interpretada, en el
nuevo derecho contractual, conforme a la Constitución. Pero la interpretación o
concretización del principio constitucional realizada por el legislador debe ser
respetada como una opción válida y vinculante para las partes y para el juez, y
no puede ser sustituida por otra diferente según el criterio personal del
intérprete. La mediación que realiza la ley respecto de la constitución también
obliga al intérprete, porque es ley. Siempre que no sea inconstitucional,
siempre que el legislador haya interpretado la Constitución de una manera
posible entre varias, es ésa interpretación, y no otra, la que debe prevalecer.
Un ejemplo de cómo podría plantearse la disyuntiva se da en el derecho
uruguayo entre las doctrinas de Jorge Gamarra y de Juan Blengio. Para éste, el
principio constitucional de igualdad da cabida a la lesión (calificada) en el
derecho contractual, determinando que cuando existe un desequilibrio
significativo entre las prestaciones, y una de las partes se encontraba en
situación de disponer de menor poder negocial, tal como serían los casos de
inadvertencia, necesidad o ligereza, el juez podría reequilibrar el contrato en
aras de aquel principio de igualdad y de su corolario, el de equilibrio de las
prestaciones. 782 Para Gamarra, en cambio, el código civil en su art. 1277, ha
efectuado una opción de cómo administrar la relación entre los principios de
libertad y de igualdad, estableciendo que “la lesión por sí sola (lo que se ha
interpretado tradicionalmente como la lesión no acompañada de los vicios del
consentimientos previstos en el código: error, violencia o dolo) no vicia el
contrato”. No es admisible, pues, de lege data, la lesión, aún cuando de lege
ferenda sea recomendable su incorporación al derecho positivo.
El ejemplo planteado sirve para apreciar cómo la interpretación del
derecho contractual “desde la Constitución” es susceptible de alterar las bases
mismas del sistema contractual tal como había sido entendido desde la llamada
Teoría General del Contrato.
Según Gamarra, los principios de libertad y de igualdad no pueden
coexistir; desde el momento en que la Teoría General del Contrato está
impregnada por el principio de libertad formal, que permite a las partes, que se
encuentran libres de error, violencia o dolo, fijar las condiciones del
intercambio, con completa libertad. Ello no impide las restricciones, pero
siempre serán en casos específicos, y no dadas con carácter general, pues si
así fuera, el principio de igualdad terminaría por destruir al principio de libertad,
sustituyendo la libre determinación de las partes y la responsabilidad por las
decisiones libremente asumidas, por el dirigismo judicial. 783

782
BLENGIO, Juan, op. cit. Anuario de Derecho Civil Uruguayo t. XXVII p. 406, t. XXXIII p. 573-
577, t. XXXIII p. 483, t. XXXV passim.
783
GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo y contrato, FCU, Montevideo, 2012.

440
 IV.6.7. El concepto de principio general de derecho
Esta polémica afecta en general a la cuestión de los principios generales
de derecho, puesto que, constitucionales o no, ellos ofrecen una estructura
más indeterminada que las reglas.
El jurista español Arce y Flores-Valdés 784 define a los principios
generales de derecho como las ideas fundamentales sobre la organización
jurídica de una comunidad, emanadas de la conciencia social, que cumplen
funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria respecto de su total
ordenamiento jurídico.
Federico de Castro, civilista español de notable influencia en la doctrina
española sobre el tema dice que son “el aire mismo en que jurídicamente se
vive”, y constituyen la parte permanente del derecho y también la cambiante y
mudable que determina la evolución jurídica, destacando de tal manera su
esencial historicidad. Son, en su opinión, las ideas fundamentales e
informadoras de la organización jurídica de una determinada comunidad. 785
Beladiez Rojo 786 los identifica con los valores jurídicos propios de la
comunidad, las convicciones e ideas éticas de ésta:787 los principios generales
del derecho son la atmósfera en la que se desarrolla la vida jurídica. El oxígeno
que respiran las normas, lo que explica que tales principios “informen” y que la
Administración esté sometida, no sólo a la ley sino también al Derecho.
Tal vez la afirmación más importante del denominado constitucionalismo
sea la que atribuye carácter normativo a los principios generales del derecho.
De Castro afirma que no son meros criterios directivos, ni juicios de valor
simplemente, ni escuetos dictados de razón. Son auténticas normas jurídicas
en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta.
Beladiez Rojo postula que los principios jurídicos son obligatorios desde que se
integran en la conciencia colectiva, y su mandato es muy general: consiste en
el deber de respetar el valor que ese principio contiene, deber que otorgará el
correlativo derecho a obtener la anulación de cualquier acto que lo contradiga.
El principio tiene forma abierta; prescribe la realización de algo en una
de las medidas más abarcadoras dentro de las posibilidades jurídicas y reales
existentes; la regla en cambio, es un mandato que prescribe (obligando,
permitiendo o prohibiendo) una conducta determinada, sin admitir otras
excepciones que las establecidas expresamente. La conexión entre el principio
y la norma se advierte, porque un principio sin norma llevaría a un gran
casuismo arbitrario, imprevisible e irreversible (se habla, por cierto, del
casuismo judicial) y una norma o regla sin principios directrices, no podría
funcionar ni actuar por sí misma. 788
Los principios generales de derecho no se encuentran sólo en la
Constitución; o mejor dicho, no son sólo de rango constitucional. Los hay que
asumen un nivel legal. En uno y otro caso pueden encontrarse expresados, o
por el contrario derivar o bien de una deducción de principios de rango
784
ARCE Y FLORES VALDES, J., Los principios generales del derecho y su formulación
constitucional, Civitas, Madrid, 1990, p. 79.
785
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Derecho Civil de España, Civitas, Madrid, 1984, p. 420-
421.
786
BELADIEZ ROJO, Margarita, Los principios jurídicos, Tecnos, 1994, p. 30-31.
787
En el mismo sentido, ARCE Y FLORES VALDES, J., Los principios generales del derecho y
su formulación constitucional, Civitas, Madrid, 1990, p. 66.
788
CIFUENTES, Santos, Derechos personalísimos, Astrea, Buenos Aires, 2008, p. 584.

441
superior, ya sea por su mayor jerarquía valorativa, o por su más elevado nivel
de abstracción; o bien de una inducción, a partir de textos específicos de
derecho positivo que por vía de generalización, permiten construir el principio
con fines de aplicación para casos no previstos expresamente. No hablamos
más que de la conocida jurisprudencia de conceptos, según la cual la ciencia
jurídica tiene por cometido detectar y hacer cognoscibles esos principios
generales que sirven para interpretar el ordenamiento y aplicar el derecho al
caso concreto en forma crítica e inteligente.
Sin embargo, la aplicación de los principios generales de derecho
aparece reglada por los propios títulos preliminares de los códigos. Sólo
pueden ser invocados a falta de una regla derivada de la letra o del espíritu de
la ley. En la nueva visión, los principios generales de derecho pasan a constituir
una herramienta jurídica para lograr concretar, con criterios hermenéuticos e
integradores que superen la rigidez del positivismo exegetista y el enfoque
meramente silogístico o mecanicista del razonamiento judicial, el valor superior
de la justicia que debe iluminar el ejercicio de la función jurisdiccional.
Siguiendo la enseñanza de García de Enterría, con cita de Forsthoff, 789
Van Rompaey entiende que no es posible abordar la interpretación de la ley,
por más simple que sea, sin principios generales, y que el precepto que la
misma proclama variará necesariamente de sentido - como sólo los principios
generales aclararán - con la alteración general y la evolución del ordenamiento,
sino ya con la aparición de nuevas situaciones sociales no contempladas por el
legislador.
“No se trata por eso de olvidar el valor de la ley positiva y de condenar la
auctoritas que en la comunidad posee a justo título, sino de reducir su papel a
términos más modestos que los que las tesis metafísicas que están en la base
del legalismo histórico (legalismo que...tiene en efecto, una metafísica y una
mística, tan trascendentales como la del iusnaturalismo más dogmático)
pretendían. Simplemente se trata de recordar que el Derecho excede
necesariamente de la ley, y esto, antes que como cuestión de principio..., como
hecho de común experiencia de la vida jurídica real; ese hecho elemental e
incontrovertible desmorona sin más la construcción positivista y remite
inapelablemente al criterium del Derecho a principios supralegales, en cuya
consistencia objetiva pueden no solo encontrar su apoyo las instituciones
positivas, sino también la seguridad y la certeza de su manipulación técnica
que en otro caso quedaría entregada al simple arbitrio del intérprete”.
Es generalmente admitido que cuando los principios generales
constitucionales, de laxa redacción, han sido objeto de una reglamentación,
con la consiguiente precisión y acotamiento, por la ley, serán las disposiciones
de ésta las que habrán de aplicarse, salvo que sean contrarias a la disposición
constitucional, en cuyo caso deberá obtenerse la declaración de
inconstitucionalidad. Pero, en la medida en que no lo haya sido, o habiéndolo
sido, existan lagunas, se aplicarán en la forma que determinen la analogía, el
recurso a los principios generales y las doctrinas generalmente admitidas. 790

789
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales de
derecho, Civitas, 1986, p. 52-53.
790
BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principio
de igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, en Anuario de Derecho Civil
Uruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII, p. 395 y ss.

442
 Ahora bien: la operación analógica implica un importante contenido de
discrecionalidad, puesto que implica identificar la ratio de las normas en
examen, evadiendo la rigidez de los textos. Ello coloca en el centro del análisis,
la cuestión del grado de disponibilidad del derecho positivo.
El problema se desplaza, pues, al papel del juez en la aplicación del
ordenamiento.

IV.7. EL ROL DEL JUEZ EN EL NUEVO DERECHO CONTRACTUAL

IV.7.1. Generalidades
Como hemos visto, 791 el papel del juez en la teoría clásica liberal del
contrato es restringido. Su función se limita a subsumir el supuesto de hecho
en el supuesto de derecho; califica el supuesto de hecho de acuerdo con el
ordenamiento, constituido por la ley, y por el contrato, que constituye ley entre
las partes, y aplica el derecho, no crea el derecho.
Este paradigma ya había sido cuestionado por la Escuela del Derecho
libre, que propugnaba que el juez no es un mero aplicador, que el derecho vivo
no existe en realidad hasta que se aplica y que en consecuencia, es el acto de
aplicación del derecho el que crea el derecho; hasta el momento en estado
potencial.
Sin embargo, hasta hace relativamente poco, el modelo único de juez
civil era el modelo de juez legalista. El juez debe, en ese modelo, aplicar las
soluciones de la ley, no corregirla ni modificarla.
Lo que hace el nuevo paradigma, que se refiere a este nuevo derecho
contractual o derecho privado constitucionalizado, como sostiene Karl Larenz,
792
es fortalecer la visión de que los jueces participan - junto al legislador,
aunque por lo general detrás de él, dentro del marco de su vinculación - en el
proceso de creación y de configuración del Derecho. Aunque formalmente no
es vinculante con carácter general, el derecho judicial tiene en esta visión un
amplio espacio, dado por el carácter genérico e indeterminado de los principios
constitucionales, que dejan al magistrado un margen de movimiento mayor que
el de la ley.
Esta concepción de la aplicación del derecho que llamamos
constitucionalismo se funda, como señala Van Rompaey, en la tesis de que la
pretensión del movimiento codificador de lograr, mediante la simple aplicación
de normas legales generales y abstractas, la resolución de todos los conflictos,
sin dejar resquicio alguno al arbitrio del intérprete, constituye una quimera. La
decisión judicial en el caso concreto no se limita, por la índole propia del texto
legal general y abstracto, a la mera aplicación mecanicista, propia de una
técnica silogística, que se entiende ya superada, y que asemejaría la función
jurisdiccional a la de un simple ordenador. Al dictar la sentencia, no meramente
acto de conocimiento, sino acto de voluntad, el juez crea una norma singular
que tiene fuerza entre las partes del juicio. Pero en los hechos, no sólo es
derecho entre las partes, porque con frecuencia el precedente se transforma
paulatinamente, aún sin la eficacia formal de fuente de derecho, en un modelo
para la jurisprudencia posterior que coopera en el desarrollo del derecho. El

791
V. Supra, I.2.4
792
LARENZ, Karl, El Derecho Justo, Fundamentos de ética jurídica, Civitas, 1985, p. 117.

443
juez es entonces tributario de la ley, pero también del derecho, en el sentido de
los principios fundamentales del ordenamiento jurídico. 793
Aparece aquí una dialéctica entre la ley, como fuente donde
tradicionalmente radicó la totalidad de las significaciones tomadas por el juez
en la práctica jurisprudencial, y el derecho, comprensivo de la normativa que
deriva de todas las fuentes del ordenamiento, que resulta de gran importancia
en el derecho contractual contemporáneo y que, en nuestro concepto, recuerda
la disquisición entre derecho positivo y derecho natural, obligación civil y
obligación natural, que vimos en la segunda escolástica.
El insigne jurista español García de Enterría 794 postula que la
Constitución contiene un sistema de valores materiales a los que el juez debe
someterse, incluso con preeminencia sobre las propias leyes. Y un sistema
jurídico regido por valores superiores abiertos será cualquier cosa menos
positivista. Hay aquí la aplicación más clara de una jurisprudencia de valores,
que ve a las normas, una por una y todas ellas, no como sistemas formales
cerrados y autosuficientes, sino como portadoras de valores de una justicia
superior, que dominan su sentido y presiden su aplicación. En su concepción la
Constitución, lejos de forzar a un positivismo legalista, pone al aplicador del
derecho, y al juez en particular, en la necesidad de funcionalizar la ley hacia la
justicia.
Según Van Rompaey, el Estado de Derecho es bastante más que un
mecanismo formal resuelto en una simple legalidad: parte de la base de una
inequívoca proclamación de valores supralegales, de un valor vinculante
directo. Hemos pasado de un Estado formal de Derecho a un Estado material
de derecho, donde el poder del Estado, democráticamente creado, está
vinculado al derecho, en el sentido de sus valores materiales y principios
generales.
Si la jurisprudencia de valores materiales, dentro de los cuales asume
preeminencia el valor supremo de la justicia, ha de presidir la función
jurisdiccional, es claro que ello exige un sistema judicial fuerte y preparado. Y
se hace necesario que los jueces evolucionen hacia una apreciación superior
de los valores materiales del derecho, dejando atrás el procedimentalismo y el
leguleyismo a que han sabido tender con demasiada frecuencia;
(procedimentalismo y leguleyismo que al no ser sino la típica huida de la
responsabilidad de toda burocracia, es una manifestación característica de la
mutiladora degradación de la justicia en burocracia).
Como puede apreciarse, existe en esta perspectiva un acercamiento a la
escuela del derecho libre, en la que se asume que el legislador domina en el
campo de las reglas generales, pero en el campo de la aplicación, cede el
protagonismo al juez. En las formulaciones más radicales, esta escuela predica
que el juez dispone de discrecionalidad para elegir la solución más justa para el
caso concreto, y en esa perspectiva, el contrato, sobre todo en su fase
patológica de imperfecciones o de incumplimiento, pasa a ser concebido como
un proceso vital que debe ser dirigido por el Juez. Esta es la idea fundamental
y al mismo tiempo, la más discutible, por cuanto confiere al juez un papel

793
VAN ROMPAEY, Leslie, Reflexiones sobre los principios generales de derecho, en Anuario
de Derecho Civil Uruguayo, t. XXX, FCU, Montevideo, 2000, p. 727 y ss.
794
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales de
derecho, en Revista de Administración Pública, N. 40, 1963, p. 189-222.

444
general de intervención en la vida del contrato que es ajeno a la concepción
liberal del contrato.
La escuela del derecho libre no cuenta, en sí, contemporáneamente, con
importantes adhesiones.
En realidad, según Van Rompaey, el neo constitucionalismo difiere de la
escuela del derecho libre: no postula la admisibilidad del fallo contra legem, ni
el desenfrenado arbitrio judicial, ni la escuela de derecho libre, ni la tesis del
derecho alternativo: la jurisprudencia debe partir de la ley, apoyarse en ella
intentando extraer de sus preceptos virtualidades que la propia ley no contiene
o contiene oculta, no puede separarse del mandato legal ni menos aún
contradecirlo abiertamente. El juez - señala Van Rompaey - debe obediencia
a la ley, pero obediencia pensante, haciendo de un precepto abstracto
instrumento de justicia efectiva en el tránsito hacia su aplicación a las
específicas circunstancias del asunto litigioso, sin descuidar que le vincula en
primer término la sumisión a la Constitución, contexto general de todas las
leyes y con la cual la vinculación es de mayor intensidad. 795
La jurisprudencia incorpora siempre innovaciones, en tarea de creación
que no es libre, sino vinculada a los valores jurídicos objetivados, tarea en la
que el instrumento más fructífero para lograr la justicia del caso concreto lo
conforman los principios generales de derecho. Se afirma que el recurso a los
principios generales o valores superiores del ordenamiento jurídico no puede
justificar la mera expresión del subjetivismo del juez, o en otros términos como
dice García de Enterría no cabe apelar a un evanescente e impreciso
sentimiento de lo justo. 796 Sostiene este autor que lo que los jueces deben
utilizar para llegar al valor superior de la justicia aplicando las leyes, es la
técnica jurídica más estricta para - respetando tanto la auctoritas como la
potestas de dichas leyes (cuyo “imperio” es, pues, indiscutible, como expresión
del principio democrático, que es otro de los indiscutibles valores superiores de
la Constitución) - dirigirse precisamente hacia ese objetivo finalístico.
Beladiez Rojo afirma, citando a Federico de Castro, que si algo
caracteriza a los principios jurídicos es la evidencia de su realidad y eficacia,
aunque tal evidencia sólo es proclamable cuando los principios ya han sido
“descubiertos” y nadie duda que esa idea jurídica forma parte de las ideas que
sobre el derecho tiene la comunidad. 797 En tal sentido, ejemplifica con el
principio de la buena fe, señalando que su vigencia es innegable, siendo su
propia evidencia la mejor forma de demostrar que esa idea o valor forma parte
de la conciencia jurídica de la colectividad.
Sin embargo, junto con las expresiones de respeto a la norma legal, hay
otras que claramente legitiman el apartamiento de la solución legislativa en
función de criterios constitucionales; de este modo, se sostendrá que los
principios generales ya no son una fuente supletoria, sino una fuente material,
básica y primaria, capaz de primar sobre la ley y la costumbre; con virtualidad
para matizarlas, con fuerza para generarlas, con potencialidad para
invalidarlas. Los principios generales, en su modalidad de pautas informadoras

795
VAN ROMPAEY, Leslie, Reflexiones sobre los principios generales de derecho, en Anuario
de Derecho Civil Uruguayo, t. XXX, FCU, Montevideo, 2000, p. 727 y ss.
796
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales de
derecho, en Revista de Administración Pública, N. 40, ene – abril 1963, p. 189-222.
797
BELADIEZ ROJO, Margarita, Los principios jurídicos, Tecnos, Madrid, 1994, p. 46.

445
del ordenamiento, se convierten en una “superfuente” de derecho, a disposición
del juez. 798
En realidad, la cuestión pasa por la consideración de si el acto de
interpretación, y en particular, la sentencia judicial, es un acto de mero
conocimiento, o un acto de voluntad y decisión. En la teoría tradicional, el
derecho preexiste al acto de aplicación, y el juez se limita a conocerlo y
aplicarlo. En la nueva consideración, se cuestiona que ese acto de mero
conocimiento sea lo que en realidad sucede. Se postula que no existe
conocimiento neutro, sin acto de valoración, de voluntad, y de decisión. El acto
de conocimiento está condicionado y enmarcado por el acto de voluntad. En la
actualidad, esta parece ser la opinión más extendida. El antiguo adagio “in
claris, non fit interpretatio”, es generalmente criticado, ya que toda formulación
hecha mediante el lenguaje natural requiere siempre interpretación, ya que está
integrada por términos susceptibles en muchos casos de más de un
significado, como lo atestigua cualquier diccionario de la lengua.
A diferencia de los lenguajes formales, como la lógica y la matemática,
donde la significación es unívoca, el lenguaje natural admite casi siempre más
de una interpretación. Es conocida la regla latina “toda definición es peligrosa
en el derecho, pues es raro el caso en que no deba ser modificada”. 799 En
consecuencia, el intérprete generalmente no se encuentra prisionero de una
sola solución; cuanto más complejo es el caso, se abren más posibilidades de
llegar a diferentes conclusiones.
Sin embargo, estas consideraciones no pueden llevar a un desenfreno
interpretativo; las teorías interpretativas de los textos de derecho positivo de
cualquier país, dotados de autoridad, más aún si se trata de un país
democrático, deben satisfacer a un tiempo exigencias de racionalidad ética,
teórica, lingüística y pragmática, sin los cuales las teorías jurídicas no resultan
aplicables, porque dislocan la elaboración sistemática del orden jurídico. 800
De allí que sea difícil, en abstracto, arriesgar cualquier conclusión sobre
este tema, más allá de un dictamen de prudencia.
Parece evidente que, aún en la visión más legalista y positivista, la
jurisprudencia no puede ser despectivamente concebida como una máquina de
aplicar moldes legales. Es errada la visión que proclama que la ley puede
preverlo todo y operar más allá de la realidad social, formada por intereses e
inspirada por valoraciones. Aún la exégesis más formal constituye una
operación de la inteligencia, para la cual se requiere, al menos, alfabetización,
formación secundaria y universitaria, así como formación y experiencia
profesional.
No obstante, cuando existe una previsión legislativa clara - esto es,
cuando el negocio “puede resolverse por la letra o por el espíritu de la ley de la
materia” (art. 16 CC uruguayo) o cuando existe la “reglamentación respectiva”
del principio constitucional (art. 332 Constitución uruguaya) - la interpretación,
si bien siempre procede, posee un margen de maniobra menor. La analogía, o
la integración con los principios generales no se encuentran accesibles.

798
ARCE Y FLORES VALDES, Joaquín, Los principios generales del derecho y su formulación
constitucional, Civitas, Madrid, 1990, p. 55 y 58.
799
Omnis definitio in iure civili periculosa est: parum est enim, ut non subverti posset. Dig.
50.17.203.
800
SARLO, Oscar, CARNELLI, Santiago, El principio de igualdad y la contratación del código
civil, FCU, Montevideo, 2001, t. XXXI, p. 571 y ss.

446
 El legislador ha buscado aquí reducir la discrecionalidad del juez. Como
hemos visto, en los tiempos de la codificación constituía una preocupación
absorbente delimitar los confines entre el Poder Judicial y el Legislativo,
evitando que el juez se convirtiera en legislador. Según Gamarra, eligiendo la
expresión “principios generales de derecho”, el art. 16 del código cierra el paso
al derecho natural, ajeno y superior al derecho positivo, que figuraba en el
Código austríaco de 1812, abandonado por el Código de Cerdeña de 1834
(también llamado Albertino), así como por los códigos italianos de 1865
(derogado) y de 1942 (vigente). A esta ideología corresponde el lugar residual y
supletorio que ocupan los principios generales de derecho, respecto de los
mecanismos precedentes destinados a completar las lagunas. En los sistemas
de base romanista los principios generales son fuente supletoria en la teoría de
la interpretación, quedando relegados al auxilio de la solución en los casos más
oscuros. 801
En el extremo opuesto, en una perspectiva de derecho libre, el contrato
queda bajo la égida del juez, quien valora si el comportamiento de las partes es
acorde a derecho y respeta la ética contractual dominante. 802 Se comprende la
enorme latitud que se confiere a esa autoridad estatal, que reduciría
enormemente la libre actuación de los sujetos.
La propuesta de Dworkin 803 de distinguir entre casos fáciles y difíciles,
puede implicar una pista para continuar la investigación.
La importancia del tema se ve en el hecho de que el mismo constituyó
uno de los principales puntos de discusión entre dos grandes autores del
positivismo en los Estados Unidos, Hart y Dworkin. De hecho, en la tesis de
Dworkin, la crítica al positivismo de Hart se basa en que éste no explica el
modo en el cual los jueces solucionan los casos difíciles. Aparece allí una
revalorización del rol de los principios, como vía por la cual se reintroduce la
moral en el derecho. Los principios serían, en esta posición, la perspectiva
moral que guía a las decisiones judiciales. 804

IV.7.2. Una experiencia jurisprudencial paradigmática: el caso “Banco de

Galicia”
El tratamiento de un caso jurisprudencial, puede – tal vez mejor que
otros métodos - ayudar exponer claramente las posiciones en juego. Hemos
elegido un caso ocurrido en Uruguay en ocasión de la dura crisis bancaria
desencadenada en el año 2002, comentado más allá de fronteras, 805 que
involucró un banco sometido a un concordato preventivo (norma contractual
con base legal) ya homologado por el Tribunal, según el cual se postergaba en
el tiempo el pago de los depósitos, que debería hacerse en cuotas. Como en
todas partes, el concordato, como supuesto concursal, queda sometido al
principio de igualdad (par conditio creditorum), no siendo admisibles otras

801
GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, código y ley especial, FCU, Montevideo, 2012.
802
REMY, Philippe, Droit des contrats: questions, positions, propositions, en
AA.VV Le droit contemporain des contrats, Economica, Paris, 1987, p. 279 y
280.
803
DWORKIN, Ronald, Hard cases, en Harvard Law Review, vol. 88, april 1975, n. 6, p. 1057 y
ss.
804
SARLO, Oscar, Principios juridicos y positivismo inclusivo, Rev. UCUDAL, 2006.
805
De CORES, Carlos, Diritto concorsuale e diritti fondamentali della persona, en Rivista di
Diritto Privato, 4 anno XV, ottobre-dicembre 2010, p. 41 a 62.

447
excepciones que aquellas expresamente previstas por la ley (los créditos
privilegiados). Una cliente depositante del banco en situación concursal,
afectada por una enfermedad terminal, solicita el retiro de sus depósitos, pese
a la espera y las cuotas establecidas en el concordato.
Como ocurre seguramente en todos los ordenamientos, las
enfermedades terminales no están expresamente previstas por la ley concursal
como supuestos legales de privilegio. Sin embargo, el tribunal concursal decide
acoger la demanda y la sentencia es confirmada por el Tribuanl de
Apelaciones.
Inmediatamente se enciende en el foro uruguayo una discusión
doctrinaria entre dos posiciones contrastantes que aparecen como
inconciliables: la de aquellos que alaban la sentencia, porque aparece prima
facie como justa, satisfaciendo un interés tutelado por el derecho a la vida, a la
salud y a la dignidad de la persona humana, derechos de rango constitucional,
prevalentes respecto a los derechos patrimoniales, que nuestra cultura
reconoce como subordinados a los de la persona; y, en sentido contrario, la de
quienes critican la sentencia, sosteniendo que los jueces tenían frente a sí un
texto de ley muy claro, que no podía ser ignorado por ellos bajo el pretexto de
la protección de derechos aún más elevados pero también más sutiles y
nebulosos. 806
El caso plantea la relación entre los derechos fundamentales de la
persona, de rango constitucional, la ley y el contrato, el juez y la interpretación,
todos temas centrales para todo operador del derecho y por tanto susceptibles
de hacer surgir este caso tan concreto y original, de acuerdo con el método
casuístico, como objeto de especulación académica por cuanto se trata de una
situación límite que nos lleva a pensar y tal vez a revisar nuestra concepción
del derecho. 807
Expondremos la posiciones doctrinarias críticas y luego las favorables
recogidas por dicho fallo. 808

IV.7.2.1. Posiciones críticas

Una primera posición crítica respecto al constitucionalismo, esto es, en
cuanto a la viabilidad jurídica de la aplicación directa de la Constitución a las
relaciones de derecho privado entre los particulares, se encuentra en el jurista
uruguayo Santiago Carnelli 809.
Según el autor, es menester alejarse un poco del caso concreto, porque
de otro modo nos encontramos frente a la paradoja de Sancho Panza entre la
ley y la misericordia; la sensibilidad nos empuja a favorecer al desgraciado que

806
SARLO, Oscar, Derechos fundamentales y proceso concursal. A proposito de dos fallos en
el concordato preventivo del Banco de Galicia (2003), en Anuario de Derecho Civil Uruguayo,
tomo XXXIX año 2009 pp. 869 a 883, y CASTRO, Alicia, Argumentación y constitucionalismo
en la fundamentación de sentencias, A propósito de argumentación, constitucionalismo y
postpositivismo. Una discusión impostergable, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo tomo
XXXIX año 2009, p. 842 a 853.
807
SARLO, O., op. cit. p. 883.
808
Versión registrada en ocasión de la mesa redonda organizada en el marco de las Maestrías
de Derecho Constitucional y Derechos Humanos, y de Derecho Civil Contractual, en el Aula
Magna de la Universidad Católica del Uruguay, 10 de marzo de 2009.
809
Las posiciones citadas pueden verse en p.m. Diritto concorsuale e diritti fondamentalli della
persona, en Rivista di Diritto Privato, en Rivista di Diritto Privato, 4 anno XV, ottobre-dicembre
2010, p. 41 a 62.

448
está por morir, pero de esa forma el problema no está correctamente
planteado. El problema debe ser afrontado desde el punto de vista jurídico, est
es, como una cuestión jurídica. Según Carnelli, en el derecho uruguayo, donde
el control de constitucionalidad se encuentra concentrado, la ley puede ser
ignorada en mérito a que pueda violar una norma o principio constitucional,
pero sólo si esto ha sido resuelto por la Suprema Corte de Justicia. 810
En la medida en que la norma legal no lesiona la Constitución, o la
trasgresión no ha sido aquilatada por la Suprema Corte de Justicia, el juez no
puede sino aplicarla. Carnelli recuerda que la cultura occidental – según Max
Weber – se ha distanciado de la oriental exclusivamente por el respeto a la ley,
de lo cual Sócrates dio el ejemplo prefiriendo morir antes que violarla. Por
tanto, no es admisible que el juez, con el pretexto de que una ley no ha previsto
determinada situación, cree él mismo una norma legal, elabore una solución
que la ley no incluye, porque esto significa atribuir al juez la tarea del legislador,
que jamás puede tener. Si como abogados – finaliza Carnelli – predicamos la
independencia del Poder Judicial, como republicanos que somos, con la misma
fuerza y vigor debemos postular la independencia del legislador, y no podemos
admitir en ningún caso que el juez pueda sustituirse al legislador, y por la vía
de la interpretación y de la argumentación, proveer una solución que ha sido
rechazada por el legislador. Según Carnelli, admitir una solución no prevista
por el legislador, implica una fractura del sistema constitucional.
Lo mismo sucede con la norma contractual. Cuando la misma lesiona
una norma legal, puede ser descartada y en este caso ello puede ser hecho
directamente por el juez. Pero no de otra forma, porque se fractura la norma
contractual. Todo esto se vincula con dos formas de enfocar el tema, que han
visto la luz en el Anuario de Derecho Civil uruguayo. Por un lado la tesis de
Blengio, que – según Carnelli – por la vía de la interpretación, admite que el
juez se aleje de la norma legal sin que la Suprema Corte declare la
inconstitucionalidad; que – siempre por la vía de la interpretación – de
cláusulas generales como la buena fe o la operación económica, el juez pueda
modificar el contrato, o incluir excepciones no previstas por el legislador. Por
otro lado, otra tesis, preferida por Carnelli, según la cual, ciñéndonos a la
norma, se afirma que mientras que la suprema Corte no haya declarado la
inconstitucionalidad de la norma, la ley debe ser aplicada y no pueden ser
autorizadas excepciones por parte del juez, porque obrando así, se modifica el
acuerdo, y entonces: qué quedará en pie del contrato como regla objetiva, que
el art. 1291 CC equipara a la ley?
No se trata entonces, según Carnelli, de una oposición emotiva entre la
ley y la misericordia, sino que se trata de una cuestión exquisitamente jurídica.
Carnelli manifiesta no compartir en modo alguno el resultado de la sentencia,
no sintiéndose proclive a la línea de la sensibilidad de proteger al débil con
perjuicio del fuerte, porque ello redunda en la inseguridad de todos.
El propio Larenz reconoce que la Ley Fundamental no ha querido
sustituir el ordenamiento jurídico-privado vigente por unos cuantos principios
que requieran un desarrollo puntualizado, sino que ha querido, antes bien,

810
Constitución de la República Oriental del Uruguay, artículo 257.- “A la Suprema Corte de
Justicia le compete el conocimiento y la resolución originaria y exclusiva en la materia; y deberá
pronunciarse con los requisitos de las sentencias definitivas”.

449
reconocer y confirmar aquél en cuanto totalidad y en sus fundamentos
decisivos. 811
También en posición crítica frente a la creación jurisprudencial del
derecho encontramos en Uruguay la posición del Prof. Arturo Caumont, según
el cual la resolución de los conflictos bajo la competencia del Magistrado
jurisdiccional debe alcanzarse sobre la base de la aplicación de los preceptos
preordenados al cumplimiento del fin normativo, y no por medio de la creación
sustitutiva de las reglas, originada en el arbitrio valorativo del sentenciante. 812
Según este autor, los miembros de la comunidad organizada tienen el
irrenunciable derecho subjetivo de ser juzgados conforme a las reglas
objetivas, vigentes al momento de la adopción de una conducta, y no por medio
de criterios creados fuera del sistema y a posteriori de la decisión del sujeto de
asumir determinada actitud según el orden objetivo. No es admisible la
sustitución de la norma legal según un criterio de justicia, porque la predicación
en tal sentido no es competencia de quien, por hipótesis, debe aplicar el
precepto que puede emerger solamente de los órganos con competencia que
la comunidad organizada establece.
Los criterios axiológicos sobre la justicia como valor son
ontológicamente relativos, y por ello no existe la posibilidad de predicar el
propio como vinculante respecto de quien pueda tener otro criterio, tan válido y
respetable como el contrario. La tripartición de los poderes tiene por objeto
histórico delineado e institucionalmente canalizado, proporcionar certeza en las
relaciones entre los miembros particulares de la comunidad, y claridad en la
línea divisoria entre licitud e ilicitud.
El derecho no deriva del conflicto de intereses, sino que más bien se
anticipa al mismo. El derecho opera hacia el caso, y no surge del caso. La
calificación de justicia de la regla de derecho debe ser el resultado de un
análisis que deriva del pensamiento incondicionado y calificado por el control
objetivo de cientificidad emanado de la comunidad técnica y política actuando
de común acuerdo. Para este autor se puede decir que la equidad es un
vestigio obsoleto de mundos extinguidos.
Por su parte el profesor Sarlo 813 estima que se trata de un caso
sensible, en el cual se debe neutralizar la presión existente. Él habla según la
perspectiva de la construcción tópica y argumentativa de la sentencia. El juez
debe hacer justicia, pero no existe una justicia que pueda ser conocida por todo
el mundo. Si fuésemos nosotros quienes estuviésemos enfermos, seguramente
compartiríamos la sentencia; tal vez no, si fuésemos en su lugar acreedores. El
deber del juez es construir la sentencia de manera que los terceros que la leen
queden convencidos de su justicia; para alcanzar ese resultado, los jueces
deben cumplir su tarea proporcionando las razones por las cuales llegan a la
decisión. Para el autor, esto no equivale a la tesis deductiva de la vieja
dogmática, que asimilaba al juez a una máquina que reproduce
automáticamente la ley (“la bouche qui prononce les paroles de la loi”), porque
811
LARENZ, Karl, Derecho civil, Parte General, Ed. Revista de Derecho Privado, EDERSA,
Madrid, 1978, p. 101.
812
CAUMONT, Arturo, La función jurisdiccional del magistrado es aplicar el derecho objetivo.
Infungibilidad del poder normativo, en Rev. Derecho de la Universidad Católica del Uruguay,
No. VI, p. 187 ss.
813
SARLO, Oscar, Derechos fundamentales y proceso concursal. A propósito de dos fallos en
el concordato preventivo del Banco de Galicia (2003), en Anuario de Derecho Civil Uruguayo t.
XXXIX, p. 871.

450
nadie le indica al juez por dónde comenzar. El tiene una enorme amplitud; pero
debe justificar las razones de su decisión. No le está prohibido elegir el punto
de partida, pero luego debe proceder según el sistema y deducir la
conclusiones según las reglas del razonamiento deductivo. La tópica es la
técnica (o el arte, la “invención”) de atrapar las premisas y justificarlas.
Como analista crítico, Sarlo se propone el problema del marco teórico en
el cual se inscribe la sentencia. Obviamente, ella no entra en el modelo
tradicional de providencia de tipo subsuntivo. En este tipo, la providencia se
construye en forma de silogismo. La premisa mayor, es el supuesto legal. La
premisa menor es el supuesto de hecho concreto; y la sentencia constituye la
conclusión. El liberalismo iluminista, dotado de una ilimitada confianza en la
razón humana para resolver por sí misma todos los problemas de la especie
que fuesen, y el positivismo legalista, propusieron este tipo de modelo teórico;
el cual puede ser criticado en el sentido de que el mismo refiere sólo a la parte
final del trabajo judicial, pero no a la parte inicial; esto es, no explica por qué y
cómo el juez selecciona la premisa mayor. En los hechos, el punto de partida
del razonamiento no es único, sino que en cambio puede ser elegido entre
varios diversos y posibles. La elección entre una u otra de las premisas
mayores, aún quedando firme la premisa menor, alterará las conclusiones, esto
es, el proveimiento mismo.
Según Sarlo, el juez tiene una gran amplitud para elegir las premisas
mayores; solamente se le exige:
a. que provenga del mismo sistema;
b. que esté dotada de una cierta jerarquía;
c. que tenga carácter normativo;
d. que tenga una razonable conexión semántica con el tema;
e. que sea plausible.
Como puede apreciarse, Sarlo sostiene que el campo en el cual el juez
tiene una amplia libertad, es en la elección de las premisas. Una vez “captada
la premisa”, el juez tiene la obligación de argumentar en forma lógico-
deductiva. En este proceso no hay discrecionalidad alguna ni se admite
desviación.
De este modo, una clave importante del Estado de Derecho pasa a estar
colocada en el denominado proceso de argumentación; la legitimación de las
decisiones de los órganos públicos en un Estado democrático de Derecho pasa
a depender, más allá del respeto de procedimientos formales, de que las
decisiones, sea administrativas, legislativas o aún judiciales, surjan de un
proceso de discusión en el que los interesados hayan podido debatir y en el
cual se llegue a conclusiones en base a razones fundadas.
Es así que se ha identificado el denominado principio de argumentación
del Estado constitucional de Derecho, como una norma de carácter jurídico,
político y señaladamente ético, que el órgano público (en nuestro caso, el
Juez), debe observar para que, con la participación de los interesados en
condiciones de libertad e igualdad, y en su caso de equidad, conforme a los
procedimientos establecidos, (es decir, conforme a las normas del debido
proceso) se argumente y decida, legítima, razonable y racionalmente, sobre los
asuntos de su competencia (o sea, se dicte sentencia). 814
814
PIÑA REYNA, Uriel, El principio de argumentación del Estado Constitucional de Derecho, en
Revista General de Legislación y Jurisprudencia, III época, año 2012, No. 1, enero-marzo, p.
66.

451
 Como marco teórico alternativo al positivista, Sarlo refiere:
a. el neoconstitucionalismo, que postula la aplicación directa de la
Constitución. Esto permite, en el caso concreto, hacer prevalecer por ejemplo
el derecho a la vida, sobre las reglas contractuales o del derecho concursal.
b. el “humanitarismo judicial”, a la imagen del buen juez Magnaud.
c. la teoría crítica llamada “feminista”, emergente en el medio anglosajón
y vinculada con la denominada “ethics of care”, de Carol Gilligan.
Llevado esto a la intervención judicial en el contrato, para realizar en el
mismo el valor del equilibrio de las prestaciones, o encarnar el principio de la
buena fe y del solidarismo contractual, se plantea un problema parecido. Es
indudable que una concepción de cualquier praxis humana que proponga el
cuidado de la persona del prójimo (en este caso, el “prójimo contractual”)
presenta un indiscutible valor en sí. El problema concreto, desde el punto de
vista jurídico, que afirmaciones generales como ésta traducen, es que la regla
de conducta que deriva de esa exigencia de cuidado de los intereses ajenos
puede entrar en contradicción con la regla expresamente convenida por las
partes en el contrato. Ese imperativo de altruismo puede implicar, en ese caso,
la necesidad de que lo pactado deba ser corregido; y la posibilidad de que ello
pueda o no hacerse, por parte del juez, es - en concreto, y desde el punto de
vista estrictamente jurídico - el tema central en discusión. Es a saber: hasta
qué punto el juez, en función de una construcción sobre la buena fe y la
solidaridad en la conducta contractual, puede revisar y modificar lo pactado por
las partes dotadas de capacidad y exentas de vicios en su consentimiento. La
pérdida de centralidad de la libertad (de las partes) en beneficio de la justicia
(administrada por el juez) quita protagonismo a las partes y se lo entrega al
juez. Tal es, en términos prácticos, la consecuencia de la teoría solidaria del
contrato, y allí radica el especial interés, y al mismo tiempo, el flanco del
planteo que puede presentar mayores reservas.
La aplicación de cláusulas generales como la buena fe, o la concepción
solidaria de las relaciones contractuales, moviendo el eje de rotación de la
teoría hacia conceptos amplios, que permiten al juez un ancho campo de
maniobra, provoca una mayor discrecionalidad del juez, y éste parece ser el
tema en discusión, porque el problema de la mayor o menor discrecionalidad
del juez es un tema muy serio de la teoría general del contrato.

IV.7.2.2. Posiciones favorables

Veamos ahora las posiciones que, aún con algún aspecto crítico, se
expresan de modo favorable a la sentencia que comentamos.
En primer lugar la posición de Juan Blengio. Para este autor, el
problema debatido en la sentencia tiene como trasfondo la cuestión de la
aplicabilidad directa de normas y principios constitucionales a las relaciones
jurídicas horizontales entre los privados, generalmente conocida en el derecho
alemán como drittwirkung. En el Uruguay, la discusión comenzó por un artículo
del profesor Blengio que expresaba su opinión decididamente favorable a tal
aplicabilidad. Sus implicancias – no sólo con referencia al problema específico
en discusión, sino especialmente en el campo del derecho civil – motivaron una
discusión que aún hoy continúa. 815
815
BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principio
de Igualdad.Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, en Anuario de Derecho Civil
Uruguayo, t. 27, ed. FCU, Montevideo, 1997, p.412 y ss. Para una visión crítica de la tesis,

452
 Según Blengio, la tesis – que tiene muchos puntos de contacto con las
ideas de Perlingieri 816 y con una parte importante de la doctrina y de la
jurisprudencia alemanas - está fundada en una pluralidad de razones,
históricas, dogmáticas, sistemáticas y de índole textual vinculadas con las
normas de la Constitución uruguaya. 817 Una razón de especial importancia
deriva de la ley 16.011 que regula la acción de Amparo, preordenada a la tutela
de los derechos y libertades reconocidas por la Constitución que hayan sido
lesionados o amenazados de modo manifiestamente ilegítimo, no sólo por
acciones u omisiones de una entidad pública, sino también proveniente de
sujetos privados.
La admisión de esta doctrina implica una forma de leer o interpretar el
derecho y un modo de resolver los conflictos normativos fundada en la
comparación o ponderación de los principios o los valores que ellos expresan.
Implica también – como hemos visto - una expansión de los poderes del juez,
porque en la decisión de los conflictos sometidos a su competencia, no operará
como un mero autómata, limitado al rol de “boca que pronuncia las palabras de
la ley”, que se reduce a “declarar” el derecho; en la nueva perspectiva, la
interpretación, partiendo de las normas o valores constitucionales, es
concebida como un trabajo creativo que culmina con un acto de voluntad, no de
conocimiento, del juez que elige entre diversas posibilidades interpretativas.
En la resolución de los conflictos – dice Blengio – juega un rol
fundamental la ponderación. Ésta, como enseña Alexy, 818 tiene un núcleo
constituido por una relación que, cuando se trata de derechos fundamentales,
puede describirse como el nexo “entre la intensidad de la intervención y el peso
de las razones que la justifican”. La fórmula sería del tipo “tanto - cuanto”, e
incluiría ya sea los derechos de defensa como los de protección, y según el
autor germano, podría enunciarse así: “cuanto más fuerte es el grado de la
insatisfacción o de la afectación de uno de los principios, tanto más importante
debe ser la satisfacción del otro”.
Por ello será necesario considerar una escala que puede tener cualquier
número de peldaños con un mínimo de dos (leve y grave). Alexy sugiere que
sea de tres: leve, medio y grave, por su practicidad y porque sería la escala

puede consultarse: El principio de igualdad y la Contratación del Código Civil, Anuario de

Derecho Civil Uruguayo, t. 31, Montevideo, Ed. FCU, Montevideo, Montevideo, 2001, p. 597 y
ss. Las críticas fueron discutidas en dos subsiguientes artículos del mismo Blengio: Principio de
Igualdad y Autonomía Privada. Una cuestión revisitada y que se discute, Primera Parte, in
Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXXII, Ed. FCU, Montevideo, 2002, p. 571 e ss; e
Principio de Igualdad y Autonomía Privada. Una cuestión revisitada y que se discute, Segunda
Parte, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXXIII, Ed. FCU, Montevideo, 2003, p. 481 y
ss.
816
PERLINGIERI, Pietro, Il Diritto Civile nella Legalitá Costituzionale, Ed.Scientifiche Italiane,
Napoli, 1991.
817
BLENGIO, Juan, La aplicabilidad de los principios derechos y garantías constitucionales a
las relaciones horizontales enfocada especialmente desde la perspectiva del principio de
igualdad, en Constitucionalización del Derecho Privado, Actas del Tercer Congreso
Internacional de la Associatión Andrés Bello Des Juristes Franco-Latino-Americains. Ed.
Association Andrès Bello Des Juristes Franco-Latino-Americains, Universidad Externado de
Colombia, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, primera ed. agosto, 2007, Bogotá,
Colombia, p. 425 3 ss.
818
ALEXY, Robert, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios.
Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 65. Sobre la poderación v. Ana
Paula de Barcellos, Ponderaçâo, Racionalidade e Atividade Jurisdiccional, Ed. Renovar, Sâo
Paulo, 2005.

453
que, en su opinión, “se acomoda bien a los hechos de la vida cotidiana de las
intuiciones y de la praxis jurídica”. 819
Según Blengio, es evidente que el resultado al cual lleva la ponderación
no podría ser diverso de aquél admitido por los jueces, porque indudablemente
en el caso concreto los beneficios de tal solución (que son por cierto evidentes
y que implican en el caso en estudio, la vida de una persona) son más
importantes que las desventajas que se derivan del principio de la pars conditio
creditorum, que se vería sólo mínimamente afectado dado el carácter claro de
la excepcionalidad del caso.
Al mismo resultado habría conducido sea la aplicación del criterio de la
razonabilidad o de la arbitrariedad - que Blengio propone para determinar
cuándo se ha violado el principio de la igualdad 820 - sea la tesis que sostiene
que los conflictos como el estudiado, deben resolverse considerando el peso
específico (o jerarquía) de los principios en juego. 821
Blengio afirma que no se trata de negar la aplicabilidad de la ley 822
porque sea contraria a la Constitución, sino de resolver un conflicto normativo
uno de cuyos términos la implica, y que el resultado de la ponderación (o de
los otros criterios referidos) determina que sea desplazada - o, más
precisamente, que sea desplazado el principio de la pars condition creditorum
del cual ella es una manifestación - a favor de otro principio.
Subraya que a este resultado puede llegarse también recurriendo al
concepto de laguna del derecho, especialmente si se admite la llamada laguna
axiológica823.
Por otro lado, el Dr. Leslie Van Rompaey, Magistrado de la Suprema
Corte de Justicia uruguaya, se muestra también defensor de la sentencia,
apoyando la aplicación directa de los principios constitucionales a las
relaciones entre los particulares. 824 Van Rompaey toma en consideración las
posiciones de Gascón y de García de Enterría, que enseñan que cuando hay
un conflicto de principios, el caso debe ser resuelto por medio de la
ponderación. Si el resultado de la ponderación da prevalencia al principio
constitucional pospuesto frente al principio que funda la regla legal, se habrá
hecho excepción de la regla legal en el caso concreto, se habrá ascendido de
la regla legal al principio que la fundamenta, y luego, por medio de un juicio de
ponderación, se habrá concluido que no se debe aplicar.
Se trata de un medio que admite la desaplicación de la norma en el caso
concreto, y ocurre cuando la rígida aplicación de la regla llega a resultados
gravemente lesivos de otro bien o principio constitucional. En este caso, el
proceso de inconstitucionalidad no habría sido adecuado, porque la regla par

819
ALEXY, Robert, Tres escritos…cit. p. 65 ss.
820
BLENGIO, Juan La autonomía de la voluntad y sus límites...cit. p. 410 ss.
821
Así VIGO, Rodolfo L., Los principios jurídicos, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 87.
822
BLENGIO, Juan, Reflexiones sobre una sentencia del Tribunal Constitucional Chileno que
declara inconstitucional la normativa que permite el uso de la “píldora del día después” en
Revista de Direito Sanitário, vol. 10, N.2 Jul./Out. 2009, Ltr, Editora Limitada, Sao Paulo, 2009,
p. 28).
823
BLENGIO, Juan E. , Algunas reflexiones sobre interpretación e integración del derecho y el
rol que en esta corresponde a la doctrina, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XI, Ed.
FCU, Montevideo, 1981, p. 109 ss.
824
Versión registrada en ocasión de la mesa redonda organizada en el marco de las Maestrías
de Derecho Constitucional y Derechos Humanos, y de Derecho Civil Contractual, en el Aula
Magna de la Universidad Católica del Uruguay, 10 de marzo de 2009, citada supra.

454
conditio creditorum no es lesiva de la Constitución. “Me parece una excelente
sentencia”, concluye Van Rompaey.
Por último, haremos referencia a la posición de la Prof. Alicia Castro,
Magistrado del Tribunal de Apelaciones y también profesora de Filosofía del
Derecho. 825 Según la misma, estamos frente a un caso muy interesante, casi
paradigmático, que ha promovido un saludable debate que toca perfiles
fundamentales como la teoría de la argumentación, el constitucionalismo y,
también, si se quiere, la posibilidad de subsistencia de un positivismo de tipo
legalista. Piensa la autora que la sentenciante podía asumir dos actitudes: la
primera, considerar que se trata de un caso fácil y concluir que la norma legal
no permite acoger la demanda; pero posiblemente ocurrió que simplificando así
las cosas, la misma no quedaba satisfecha, y entonces consideró que no hacía
un buen trabajo y sin decirlo, trató de indagar en la problemática. “Presumo el
proceso mental porque tengo alguna experiencia judicial”, agrega. Según
Castro, la sentencia afronta el problema del conflicto de principios, y hace una
ponderación para ver cuál debe desplazar al otro en la búsqueda de la
solución, asegurando que es la forma acostumbrada en que se resuelve este
tipo de casos.
Los principios forman parte del derecho positivo, son principios de rango
constitucional, porque la par conditio creditorum es una formulación derivada
del principio de igualdad, que así como el derecho a la vida, configura un
derecho de rango constitucional. La decisión se inclina por aquel que considera
el valor más importante, que es el derecho a la vida. Tal vez si se pudiera
detectar un déficit argumentativo es que la opción por la cual decide a favor de
la vida, sobreponiéndola a la igualdad, no posee una adecuada motivación. 826
En toda operación de ponderación, sin embargo, un principio desplaza al
otro, pero en una cierta medida, hasta un cierto punto. El primero no resulta
totalmente excluido por el segundo, porque se trata de desplazar el principio
sucumbente en la menor medida posible, y por ello, la demanda no fue
totalmente amparada, sino solamente en forma parcial. Estamos en presencia
de un razonamiento típico de ponderación.
Otro perfil a señalar es la clara opción por posiciones constitucionalistas,
porque se habla de la Constitución como fuente del derecho, como valor
normativo, y el juez interpreta el ordenamiento desde el punto de vista de la
Constitución. Se trata de dos principios constitucionales, ni uno ni otro son
cancelados, y se establece la medida en la cual deben convivir. Es el típico
razonamiento de los casos constitucionales.
“Yo – concluye Alicia Castro – no apoyaría la solución en el sentido de
que el juez puede desaplicar la norma legal, pero pienso que la solución de la
sentencia es plausible. La solución simple habría sido rechazar la demanda
porque la ley no permite al Juez dar una solución justa. En mi opinión, el
problema del principio de igualdad está equivocadamente entendido. En el
sentido jurídico, la igualdad nunca fue incompatible con la diversidad. Siempre
se han admitido las diferencias de tratamiento normativo, en tanto tuviesen una

825
CASTRO, Alicia, Argumentación y constitucionalismo en la fundamentación de sentencias, A
propósito de argumentación, constitucionalismo y postpositivismo. Una discusión
impostergable, Anuario de Derecho Civil Uruguayo t. XXX p. 842 a 853.
826
Sobre el argumento de la relación entre principios y normas, ATIENZA, Manuel e RUIZ
MANERO, Juan, Las piezas del derecho, Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel Derecho,
Barcelona, 1996.

455
justificación razonable. A veces sería irracional no hacer discriminaciones. Es,
por lo tanto, posible, y aún necesario, crear categorías; la cuestión es si el
fundamento de las categorías es o no razonable”.
Según esta posición, el juez de la causa se habría limitado a interpretar
que existe una laguna en la definición legal de las categorías, percibiendo una
nueva como resultado de una aplicación del principio constitucional, pero
también legal, de igualdad (en el caso concreto, el que prevé la igualdad de los
acreedores en el concurso) viendo simplemente que la distinción entre
acreedores gravemente enfermos, y los acreedores sanos, es razonable.
Sea como fuere, se aprecia que la técnica de aplicación del derecho
cambia desde la subsunción silogística, justificable cuando el caso a resolver
es sencillo, a la técnica de la ponderación, que implica detectar la vocación de
aplicación de más de un principio y/o regla, y ponderar la relativa prevalencia
de uno sobre otro.

IV.7.2.3. Juez legalista y juez constitucionalista

Como puede apreciarse de la consideración del caso concreto, es
posible tipificar, en cuanto al rol del juez en la aplicación del derecho privado,
dos modelos: el juez legalista y el juez constitucionalista.
El juez legalista se apegará a la letra de la ley. Aunque mantenga
reservas sobre la solución adoptada por el legislador, en cuanto a su aptitud
para proveer una solución justa al caso concreto, depondrá toda actitud de
corrección o modificación de la norma legal. En el caso de considerar que
existe una contradicción entre la norma legal y una norma o principio
constitucional, se abstendrá de resolver por sí, elevando el caso para ante el
tribunal que concentra las decisiones de inconstitucionalidad de la ley.
Por el contrario, el juez constitucionalista no se sentirá vinculado por el
texto literal de una norma legal que no le proporciona una solución a su
entender justa para el caso que debe resolver, o que a su criterio cuestiona o
contradice una norma o aún un principio constitucional o una norma imperativa
referente a derechos humanos fundamentales.
El escenario del nuevo derecho contractual parece enfrentar estos dos
tipos o modelos de juez. En el capítulo siguiente, analizaremos un “caso
legislativo” reciente, en el cual este problema se ha planteado frontalmente y se
ha resuelto mediante formulaciones legales concretas.

IV.8 LA FRAGMENTACIÓN DE LA TEORÍA GENERAL DEL

CONTRATO

IV.8.1 El resultado del proceso de descodificación y de

constitucionalización: la fragmentación de la teoría general del contrato
Ha resultado trascendente el aporte de Natalino Irti, quien en el año
1978 describió este proceso de “decodificación”, aludiendo a la proliferación de
normas especiales, lo que motiva que se hable de una “tendencia centrífuga”,
827
que naturalmente atenta contra la unidad y sistematicidad de la teoría
general del contrato, sobre todo cuando no se limitan a desarrollar principios

827
IRTI, Natalino, L’ età della decodificazione, publicado primero en Diritto e societá en 1978 y
luego en Giuffrè, Milano, 1979. La versión castellana es de 1992, La edad de la
descodificación, Bosch, Barcelona 1992, traducción de Luis Rojo Ajuria.

456
generales ya contenidos en el código civil (leyes “especificantes”) sino que
desarrollan principios nuevos y diversos (leyes “decodificantes”). Las leyes
especiales inciden en forma diversa en el sistema de la teoría general del
contrato. Algunas veces se trata de soluciones legislativas excepcionales, que
como tales, reafirman la vigencia del sistema general. Otras veces, en cambio,
la importancia del nuevo sistema o subsistema creado es tal, que provoca el
nacimiento de principios propios, lo que determina la “decodificación”. 828
La progresiva irrupción de leyes especiales como fuentes cada vez más
relevantes del derecho contractual, implica decodificación; esto es, erección, en
los márgenes de un código civil en retirada, de “microsistemas”, que se
apropian de materias enteras antes reguladas por el código, determinando un
empobrecimiento de su contenido; así como la emersión de nuevos tipos
contractuales generalmente más complejos que los reconocidos en los códigos,
de estirpe romana; lo que determina un cuadro de progresiva fragmentación
que hace cada vez menos vigente la unidad de la figura del contrato en
general, y determina la pérdida de centralidad del código civil. 829
Paralelamente, van surgiendo normas relativas a nuevas figuras
impuestas por la dinámica comercial, normalmente importadas de otros
ordenamientos más dinámicos, como los de cuño anglosajón, creadores de
figuras contractuales novedosas y complejas, como el leasing, 830 el factoring,
las nuevas garantías reales, los fideicomisos o actos de destinación, etc.
Hernández Gil había definido como uno de los caracteres del nuevo
derecho contractual, el de la ruptura de la uniformidad del significado del
contrato, afirmando que seguimos hablando de contrato como si nos
refiriésemos a algo siempre uniformemente igual, mientras que, junto con el
contrato del código civil, va apareciendo una amplia zona de legislación
especial que progresivamente va incorporando a su regulación un contingente
más extenso de relaciones de convivencia. Según el autor, la esencial
igualdad, justificativa del concepto unitario, se ha perdido. Los diferentes
contratos han dejado de ser simples tipos o variantes dentro de un concepto
genérico, para convertirse en categorías en cierto modo autóctonas. Las
diferencias no proceden, como antes, de la diversa realidad material
aprehendida en cada contrato, que era compatible con un tratamiento jurídico
sustancialmente análogo y orientado hacia iguales fines, sino que conciernen
intrínsecamente a la propia ordenación jurídica. 831
La propuesta de Hernández Gil va en el sentido de separar la teoría
general del contrato en dos sectores: uno, en el que predominaría la voluntad
sobre la norma, o dicho de otro modo, la norma se traduciría en una concesión
de libertad dentro de ciertos límites; y otro en el que la norma se sobrepondría
a la voluntad.

828
GAMARRA, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo, FCU, Montevideo, 2009, t. XXVI p.
155.
829
ROPPO, Vincenzo, Il contratto del duemila, Giappichelli, Torino, 2002, p. 9 y ss.
830
BLENGIO, Juan, Leasing. Problemas del trasplante de figuras del common law. Naturaleza
y régimen jurídico. Contrato y operación económica, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t.
XXV, p. 437
831
HERNÁNDEZ GIL, Antonio, De la antigua a la nueva concepción del contrato, en Revista de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, año XVIII, No. 3-4, junio-diciembre
1967, p. 520-521.

457
 Como hemos visto, en Italia, de Nova planteó la necesidad teórica de
articular la voz “contrato”, en varias partes, cada una de ellas destinada a una
categoría contractual. 832
A la misma conclusión llega Roppo, para quien, como dijimos, la década
de los noventa fueron “diez años que revolucionaron el contrato”. 833 Según
este autor, el derecho de las relaciones de consumo ha aportado una savia
nueva al derecho contractual, pero al precio de una marcada fragmentación del
propio sistema. Tradicionalmente, el sistema del derecho contractual se
estructuraba según una articulación binaria: una “Parte General”, dedicada al
contrato como tal, no calificado en términos de tipo; y una “Parte Especial”,
dedicada a los tipos contractuales singulares. Ahora bien: el derecho de las
relaciones contractuales de consumo no es ni Parte General ni Parte Especial;
es un tercer elemento que penetra tanto en una como en otra,
despedazándolas y creando en su interior un nichos normativos separados;
por ejemplo, la disciplina particular de las cláusulas abusivas, en la parte
general; la disciplina particular de las garantías de conformidad, en el interior
de la disciplina especial del tipo compraventa. 834
Por su parte, en la visión de Rescigno, el derecho contractual puede ser
actualmente descrito como una pirámide, en la cual se contraponen dos
segmentos: el superior, de los contratos celebrados por personas y grupos
depositarios del poder económico, y el inferior, constituido por los contratos
cotidianos del hombre común. 835 Y Zeno-Zencovich-Mancaleoni afirman que la
aparición de los contratos del consumidor y su consolidación como categoría
general estaban llamadas a plantear, en definitiva, el problema de sus
relaciones con el derecho residual, es decir, con el derecho general del
contrato, y de la sistematización del derecho de los contratos en una categoría
o bien unitaria o bien dual. 836
En la doctrina española, se encuentra también la percepción de un
proceso que podría llevar a la fragmentación de la teoría general, hasta el
punto de hablarse de una teoría general del contrato según el esquema
codificado, y de una teoría del contrato en que una de las partes es consumidor
o usuario, lo que enfrentaría al intérprete a dos teorías generales del contrato.
837

Asume justificación aquella expresión de Rogel Vide en el sentido de

que el derecho civil codificado, aún presente, podría ser, quizás y en parte,
pasado próximo. 838

832
DE NOVA, Giorgio., Sul rapporto tra disciplina generale dei contratti e disciplina dei singoli
contratti, en Contratto e impresa, 1988, p. 327 y ss.
833
ROPPO, V., Dieci anni chi sconvolsero il contratto, en Il contratto, Trat. Iudica Zatti, Milano,
2001, p. ix.
834
ROPPO, Vincenzo, Prospettive del diritto contrattuale europeo. Dal contratto del
consumatore al contratto asimmetrico? Relazione tenuta al XXII Congresso dell’Associazione
per gli scambi tra giuristi italiani e tedeschi (Berlino, 10-12 ottobre 2008), publicada en Il corriere
giuridico, IPSOA, No. 2, 2009, p. 280-281.
835
RESCIGNO, P., Premessa, in Rescigno-Gabrielli, Trattato dei contratti, t. i, Utet, Torino,
2005, p. lIV.
836
ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, MANCALEONI, Anna Maria, Una parte generale per i
contratti con i consumatori? en Macario, Francesco e Miletti, Marco Nicola (a.c.), Tradizione
civilistica e complessita del sistema, Giuffrè, Milano, 2006, p. 583.
837
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, ACOSTA MÉRIDA,
María del Pino, Derecho del consumo, Manuales básicos, Cálamo, Madrid, 2005, p. 35.
838
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 165.

458
 No ya en el plano de política jurídica, sino propiamente en el nivel
epistemológico, el impacto del derecho del consumo en la cuestión teórica que
involucra al contrato tiene que ver con la aceptación o el rechazo de la teoría
general unitaria del contrato, esto es, con la crítica de la categoría general del
contrato en sí misma considerada.
Como se expresó, el nacimiento de la formulación de la teoría general
del contrato, esto es, la construcción del contrato como concepto general,
abstracto – comprensivo, en su abstracción, de los modelos o tipos y subtipos
de contrato especiales - fue concomitante con la teoría liberal del contrato. Idea
general que, como es conocido, parte de la base del contrato como pacto
obligatorio; esto es, como consentimiento, como acuerdo de voluntades, que
genera obligaciones.
La crisis de la idea liberal de la igualdad formal - de la idea de que todos
los individuos son iguales, y de que todos tienen igual poder a la hora de
celebrar el contrato - ha desencadenado el cuestionamiento de la idea de
negocio jurídico, que desde varias décadas a esta parte viene siendo criticada
sobre la base de la imputación de que la abstracción que la caracteriza, al
cubrir con un concepto único e indiferenciado tan amplio campo de la praxis
jurídica, sirve - más bien que de instrumento científico de explicación y
ordenamiento racional de la realidad - de instrumento ideológico legitimante de
un régimen jurídico que, no tomando en cuenta las severas disparidades y
asimetrías existentes en la realidad, genera, al fin del día, una transferencia
injusta de recursos económicos desde los contratantes de sectores sociales
más débiles, a favor de los más poderosos.
Carbonnier no dudó en afirmar que nuestra teoría general del contrato y
a fortiori, nuestra teoría general de la obligación, han tenido por consecuencia
enmascarar la diversidad de lo real y retardar el progreso de un estudio
satisfactorio de la materia. 839 La crítica más trascendente que se ha hecho,
pues, a la teoría general del negocio jurídico y a la teoría general del contrato,
será que, por su sumo grado de abstracción, termina haciendo perder de vista,
y finalmente eliminando, toda posible referencia a la real relación económica y
social subyacente. 840
En efecto, como enseña Gamarra, el paradigma del contrato en la
doctrina general del contrato, además de abstracto, es unitario. La unidad y
abstracción del contrato en general tiene por consecuencia la igualdad formal,
llamada críticamente igualdad de los desiguales, y unidad de sujeto. 841
El cuestionamiento de la raíz epistemológica de la concepción liberal
positivista se basa en que ella se presenta a sí misma como científica, pero es
ideológica, en el sentido de que adapta la realidad en función de determinados
intereses. Encubre lo que constituiría la correcta representación de la realidad,
proporcionando de ella una visión invertida o deformada. 842
Por otra parte, al erigirse la autonomía de la voluntad en paradigma de la
teoría general del contrato, se congeló de algún modo su evolución,
839
CARBONNIER, Jean, Flexible droit, LGDJ, Paris, 1992, p. 285.
840
GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, 2011, p. 11 y 13.
841
GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, código y ley especial, FCU, Montevideo, 2012.
842
Este es el concepto propio de ideología en el pensamiento de Carlos Marx: visión invertida
de la realidad tal como sucede con la imagen de los objetos físicos que se invierte en la retina,
tal como se expresa en sus obras Prólogo de la Contribución a la Critica de la Economía
Política y La IdeologíA Alemana. Vide supra la crítica marxista de la autonomía de la voluntad,
IV.1.5.

459
obstaculizando la afirmación de teorías que sostenían un ideal de justicia
diverso, operando como un verdadero código de lectura del derecho
contractual que funcionaba como un filtro para las ideas contrastantes con el
dogma. Concluye Blengio que la doctrina de la autonomía de la voluntad, que
imperó de manera prácticamente indiscutida durante largo tiempo, ha
funcionado como una suerte de superestructura ideológica del ordenamiento
jurídico, determinando que prevaleciera la idea de que el derecho se debe
ocupar fundamentalmente del proceso de creación del contrato más que por su
contenido (más del contrato “in fieri” que del contrato “in facto esse”, diría
Oñate), lo cual se tradujo en una concepción esencialmente formal del derecho
que explica que se entendiera que bastaba con que la voluntad fuera libre, para
que el contrato querido fuera justo. 843
Gamarra admite que aún cuando la teoría general del contrato es
esencial para toda contratación, responde a la ideología imperante en la época
del código Napoleón (1804) y su carácter estático ha operado como freno
contra los cambios requeridos por las transformaciones sociales y económicas.
844

La secuencia de la crisis bajo este aspecto es la siguiente.

La reacción de las culturas jurídicas ante esta idea liberal de que todos
los individuos son iguales, que orientó el proceso de abstracción de la
normativa contractual hacia la configuración de códigos civiles y de la inclusión
en ellos de segmentos normativos destinados a regular la Parte General del
derecho de los contratos, partió del reconocimiento de que tal igualdad era
formal, pero no real, y consistió básicamente no en la derogación de los
códigos civiles o de las normas sobre el negocio jurídico o sobre contrato en
general, sino en la incorporación de normas especiales o de sector,
contentivas, en algunos casos, de reglas tuitivas de la parte considerada débil
en la relación, como ocurre en las relaciones laborales o en las cuestiones
relativas a los arrendamientos urbanos o rurales; y en otros, referidas a nuevas
figuras impuestas por la dinámica comercial, normalmente importadas de otros
ordenamientos más dinámicos, como los de cuño anglosajón, creadores de
figuras contractuales novedosas y complejas, como el leasing, 845 el factoring,
las nuevas garantías reales, los fideicomisos o actos de destinación, etc.
Se habla de una crisis notoria, que afecta en primer lugar a la categoría
del negocio jurídico, que según Galgano, está destinada al “anochecer”;
declinando junto con el mito, que había constituido su razón inspiradora, de la
unidad del sujeto jurídico, junto con la ilusión de la igualdad formal del derecho.
846

Como señala Raiser, los teóricos de la pandectística se habían alejado

de la realidad social, perfeccionando con virtuosismo los procedimientos de
abstracción por los cuales la jurisprudencia romana transformaba las figuras
jurídicas en entidades de un universo autónomo. 847
843
BLENGIO, Juan, Principio de igualdad y autonomía privada. Una cuestión que se discute.
Segunda parte, en Anuario de Derecho Civil uruguayo, FCU, Montevideo, 2003, t. XXXIII,p. 481
y ss.
844
GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, código y ley especial, FCU, Montevideo, 2012.
845
BLENGIO, Juan, Leasing. Problemas del trasplante de figuras del common law. Naturaleza
y régimen jurídico. Contrato y operación económica, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t.
XXV, p. 437.
846
GALGANO, Francesco, El Negocio Jurídico, Tirant lo Blanch, Barcelona, 1992, p. 7.
847
RAISER, Ludwig, Il compito del diritto privato, Giuffrè, Milano, 1990, p. 74.

460
 Sistematizando los argumentos contra la categoría general del negocio
jurídico, señala López de Zavalía 848 que para los detractores del concepto
técnico, este se trataría solamente de un género gramatical, más no de un
género conceptual849 dentro del cual puedan quedar reducidas a unidad una
serie de figuras específicas, porque – sostienen - no hay nada común entre
esas figuras que permita practicar una reductio ad unum. No hay, entonces,
una esencia, naturaleza, o ser común a todas ellas. Por eso, respecto del
empleo del término, se preocupan de aclarar expresamente que “se trata de
gramática, y no de filosofía”.
Para fundar la oposición a la categoría, se exponen los siguientes
argumentos:
1. Se trataría de una creación de la pandectística alemana, vinculada a
cuestiones ideológicas, y a intereses de clase.850
2. Añade que configuraría una “abstracción sin reflejo en la realidad”851,
de meros “conceptos privados de referentes en la experiencia”.
3. Por ello, se afirma que “... la antigua reductio ad unum no resiste el
peso de una moderna técnica de la construcción jurídica”. 852
4. Se concluye finalmente repudiando el concepto de negocio jurídico
como categoría válida que pueda ubicarse entre el supraconcepto de acto
humano y las figuras particulares; y en consecuencia se concluye en el sentido
de que la pretendida categoría carece de todo fundamento para guiar la
interpretación de casos litigiosos, los cuales deben resolverse acudiendo, no a
los principios comunes que disciplinan al negocio jurídico, sino al “método de la
economía”. 853

848
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Ricardo, En torno al pretendido crepúsculo del negocio jurídico,
trabajo presentado en el Primer Congreso Internacional de Derecho Privado y Tercer Congreso
Iberoamericano de Derecho Civil, que se realizara en Córdoba los días 19 al 21 de Octubre de
2005, en homenaje a los profesores Luis Moisset De Espanés, Félix Trigo Represas, y
Fernando Justo López de Zavalía.
849
Por eso Galgano (Diritto Civile e commerciale, tomo I, Padua 1999, nº 11, p. 48) llega a
afirmar que se trata de un concepto analógico, más no de un concepto lógico.
850
GALGANO, Francesco, El Negocio Jurídico, Tirant lo Blanch, Barcelona, 1992, p. 39/42: “El
proceso de abstracción, del cual nace la categoría, se encuadra en un proceso más vasto que,
mediante la abstracción, pretende la igualdad formal del derecho. Es el proceso iniciado con la
Codificación francesa: el objetivo es realizar un derecho igual para todos los ciudadanos ..... En
una sociedad como la alemana de la primera mitad del siglo XIX, que todavía no ha conocido la
Codificación, el proceso de abstracción conducido por la Pandectística quiere sustituir a la
misma Codificación”. “Sin embargo, es evidente que esta filosofía que exalta la voluntad
individual ..... es, en alguna medida, una filosofía simulada, no sincera. La voluntad creadora,
que la filosofía del negocio jurídico exalta, es la voluntad de la clase social que dirige el proceso
histórico: la exaltación de la voluntad, como la sola causa eficiente del cambio jurídico, apoya a
la burguesía comerciante en su proyecto de apropiación de recursos.”
851
GALGANO, Francesco, El Negocio Jurídico, Tirant lo Blanch, Barcelona, 1992, p. 46/49: “La
opción del BGB había consistido en la creación de una categoría lógico-jurídica - e incluso, de
una supercategoría- separada de la tipología histórico-social: el concepto de negocio jurídico
es, como ha escrito Cerroni «una típica construcción generalizante sin contendidos históricos:
una abstracción-volatilización de la realidad» ..... Los autores del Código civil italiano de 1942
siguieron la elección contraria .... los conceptos jurídicos debían tener como «punto de partida»
los conceptos económicos” “En nombre del método de la economía se acordó no acoger ..... la
categoría del negocio jurídico, en cuanto abstracción sin reflejo en la realidad”
852
GALGANO, Francesco, El Negocio Jurídico, Tirant lo Blanch, Barcelona, 1992, p. 10.
853
GALGANO, Francesco, El Negocio Jurídico, Tirant lo Blanch, Barcelona, 1992: “Me parece
evidente cómo su expansión .... ha sido ... mucho más circunscrita y cauta en Occidente, en
donde se tiende a huir de las abstracciones y se prefiere ligar los conceptos jurídicos de los

461
 Esta crisis de la teoría general del negocio jurídico se propagó
rápidamente hacia la teoría general del contrato, siendo bien conocida la
referencia a la expresión “muerte del contrato” de Grant Gilmore. Según este
autor, la jurisprudencia, a la hora de interpretar el contrato, se aleja cada vez
más de los estándares resultantes de lo pactado por las partes, recostándose
progresivamente en cláusulas generales e ideas predominantes en la realidad
social. Es la misma idea que manejan autores como Savatier, de Buen Lozano,
Carbonnier, etc. 854

IV.8.2. La ruptura de la teoría general unitaria del contrato

En un artículo publicado en el Anuario de Derecho civil de 1993, 855 Diez
Picazo señala que en los años inmediatamente posteriores a la gran crisis de
1929, las necesarias intervenciones de las autoridades gubernativas produjeron
figuras que eran anómalas desde el punto de vista de la concepción tradicional
del contrato, lo que motivó su interés por la cuestión, que se concretó en un
artículo publicado en el Anuario de Derecho Civil de 1954, época en que –
como acabamos de ver - numerosas voces anunciaban la crisis, decadencia y
hasta la muerte del contrato. En ese artículo, en 1993, Díez Picazo se plantaba
la duda de si no nos encontraríamos frente a una “nueva doctrina general del
contrato”.
La progresiva irrupción de leyes especiales como fuentes cada vez más
relevantes del derecho contractual, fue provocando un fenómeno de
decodificación; esto es, de erección, en los márgenes de un código civil en
retirada, de “microsistemas”; así como la emersión de nuevos tipos
contractuales generalmente más complejos que los de estirpe romana
reconocidos en los códigos; lo que determina un cuadro de progresiva
fragmentación que hace cada vez menos vigente la unidad de la figura del
contrato en general. 856
El concepto de que vivimos una época de “decodificación”, provocada
por la proliferación de normas especiales, es lo que motiva que se hable de una
“tendencia centrífuga”, 857 que naturalmente atenta contra la unidad y
sistematicidad de la teoría general del contrato.
Las leyes especiales inciden en forma diversa en el sistema de la teoría
general del contrato. Algunas veces se trata de soluciones legislativas
excepcionales, que como tales, reafirman la vigencia del sistema general. Otras

conceptos de la economía o del mundo de los negocios” (p. 7/8); “..... el artículo 1324 aparece
claramente inspirado en una técnica legislativa que repudia los conceptos abstractos (o más
abstractos de cuanto lo sea el mismo concepto de contrato) y las deducciones mecánicas de
conclusiones derivadas de premisas abstractas, induce al Juez a razonar siempre que sea
posible de acuerdo con las categorías jurídicas legalmente conformadas según la tipología
económico social” (p. 31); “La alternativa se inscribía en un problema más general de
metodología legislativa que se definía en términos de «método de la economía» y que lleva al
repudio de los conceptos jurídicos abstractos. ..... Los autores del Código civil italiano de 1942
siguieron la elección contraria .... los conceptos jurídicos debían tener como «punto de partida»
los conceptos económicos” “En nombre del método de la economía se acordó no acoger ..... la
categoría del negocio jurídico, en cuanto abstracción sin reflejo en la realidad” (p. 46/49)
854
Ver por todos ALTERINI, Atilio, La autonomía de la voluntad, en Estudios de Derecho Civil,
La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 158.
855
DIEZ PICAZO, Luis, Una nueva doctrina general del contrato? En Anuario de Derecho Civil,
1993, No. 4, p. 1705 y ss.
856
ROPPO, Vincenzo, Il contratto del duemila, Giappichelli, Torino, 2002, p. 9 y ss.
857
IRTI, Natalino, L’étá della decodificazione, Milano, 1989, passim.

462
veces, en cambio, la importancia del nuevo sistema o subsistema creado es tal,
que provoca el nacimiento de principios propios, lo que determina la
“decodificación”. 858
En la segunda mitad del siglo XX, en Europa, esta tendencia centrífuga
parece haber llegado a un punto álgido. En su última década, el advenimiento
de las Directivas europeas sobre derecho del consumo, dictadas con la
finalidad de hacer efectivo el mercado común, y su transposición en los
ordenamientos jurídicos europeos, así como la influencia que, tanto las
Directivas, como las leyes particulares de transposición han tenido en el
derecho de las relaciones de consumo en otros países, particularmente los
latinoamericanos, también orientadas - en función del conocido proceso de
globalización de las economías - a un más fluido funcionamiento de los
mercados, determina que este proceso de desintegración adquiera el matiz de
cambio de paradigma, que obliga al intérprete a medirse con fenómenos
inéditos.
Hernández Gil había definido como uno de los caracteres del nuevo
derecho contractual, el de la ruptura de la uniformidad del significado del
contrato, afirmando que seguimos hablando de contrato como si nos
refiriésemos a algo siempre uniformemente igual, mientras que, junto con el
contrato del código civil, va apareciendo una amplia zona de legislación
especial que progresivamente va incorporando a su regulación un contingente
más extenso de relaciones de convivencia. Según el autor, la esencial
igualdad, justificativa del concepto unitario, se ha perdido. Los diferentes
contratos han dejado de ser simples tipos o variantes dentro de un concepto
genérico, para convertirse en categorías en cierto modo autóctonas. Las
diferencias no proceden, como antes, de la diversa realidad material
aprehendida en cada contrato, que era compatible con un tratamiento jurídico
sustancialmente análogo y orientado hacia iguales fines, sino que conciernen
intrínsecamente a la propia ordenación jurídica. 859
La precursora propuesta de Hernández Gil iba en el sentido de concebir
a la zona contractual compuesta de dos sectores: uno, en el que predomina la
voluntad sobre la norma, o dicho de otro modo, la norma se traduce en una
concesión de libertad dentro de ciertos límites; y otro en el que la norma se
sobrepone a la voluntad.
El movimiento intelectual que se inicia en Europa por causa de su propia
circunstancia política y económica, es a saber, el proceso de construcción de la
Unión Europea, influye también en el pensamiento jurídico latinoamericano.
Así por ejemplo Alterini sostuvo que en el nuevo derecho contractual es
menester, antes de enfocar la investigación del derecho aplicable, preguntarse
si estamos hablando de contratos discrecionales o paritarios - cuyas partes se
encuentran en situación de igualdad jurídica, en cuyo caso sí “rige la plena
autonomía privada … con las limitaciones clásicas, que … resultan de la
concertación sobre objetos prohibidos o inidóneos, de la finalidad ilícita o
inmoral del acto, de la transgresión de normas de orden público, y acaso
normas solamente imperativas como las que conciernen al vicio de lesión” - o

858
GAMARRA, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo, FCU, Montevideo, 2009, t. XXVI p.
155.
859
HERNÁNDEZ GIL, Antonio, De la antigua a la nueva concepción del contrato, en Revista de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, año XVIII, No. 3-4, junio-diciembre
1967, p. 520-521.

463
si, por el contrario, nos estamos refiriendo, en el otro extremo conceptual, a los
contratos de consumo, en cuya regulación estatutaria sobresale el orden
público económico, sea de protección, sea de coordinación. En éstos, el
régimen tuitivo se establece en favor de una parte (el consumidor), a cuyo fin la
ley fija un mínimo o un máximo de protección, que puede ser dejado de lado
siempre que sea a favor de la parte protegida. 860
También en la doctrina italiana, algunos juristas cuestionan vivazmente
la concepción de una parte general del contrato, como disciplina idónea para
regular el contrato como figura unitaria. Se argumenta que son demasiadas las
diferencias entre contratos entre empresas, contratos con los consumidores,
contratos entre privados, contratos colectivos y contratos con la Administración
Pública, para que pueda hablarse de una figura unitaria denominada contrato.
La idea más clara de “fraccionamiento” de la teoría general resulta, en
mi concepto, planteada por de Nova ya en 1988. En un artículo publicado en la
revista Contratto e impresa, afirma que en estos últimos años se nos plantea la
duda sobre si puede útilmente discutirse sobre el contrato como figura general,
expresando que la respuesta negativa encuentra en la doctrina consensos
cada vez más fuertes. Argumenta en el sentido de que las diferencias entre
contratos entre empresarios y contratos con los consumidores, entre contratos
entre privados, contratos colectivos y contratos con la Administración Pública
son demasiado grandes como para que puedan tratarse unitariamente. De lo
que resulta la necesidad teórica de articular la voz “contrato”, en varias partes,
cada una de ellas destinada a una categoría contractual. De ahí la conclusión
de que
“la parte general del contrato no puede ser ya más
considerada como la disciplina de una figura unitaria; … la
relación lineal entre parte general del contrato y parte
especial, que se lee en el art. 1323 CC, no ha respondido
nunca al derecho positivo, y menos hoy día, frente a una
indudable fragmentación de la figura del contrato y a una
evidente tendencia centrífuga hacia la disciplina de los
contratos singulares, cada vez más alejada de la disciplina
general”. 861
Resulta entonces que la relación entre Parte General y Parte Especial
del derecho de los contratos - que según Messineo, que escribió a mediados
del siglo XX, era armónica, en cuanto la primera expresaba el concepto de una
disciplina aplicable a todos los contratos, en concurso con la segunda - aparece
al fin del siglo distorsionada, por un lado, por el polo constituido por el conjunto
de los principios constitucionales con vocación de aplicación inmediata; y por
otro, por las nuevas disciplinas sectoriales, que aportan fundamentalmente
contradicciones, derogaciones y excepciones a esta parte general, como las
que refieren a la legislación sobre el derecho del consumo, quedando la Parte
General reducida a una función residual. 862

860
ALTERINI, Atilio, Tendencias en la contratación moderna, en Estudios de Derecho Civil en
homenaje al Profesor Jorge Gamarra, FCU, Montevideo, 2001, p. 20.
861
DE NOVA, Giorgio., Sul rapporto tra disciplina generale dei contratti e disciplina dei singoli
contratti, en Contratto e impresa, 1988, p. 327 y ss.
862
LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale della
disciplina del contratto, en Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2004, p. 403.

464
 En efecto, la aparición de los “contratos de consumo” y su consolidación
como categoría general, estaban llamados a traer, a la larga, el problema de
sus relaciones con el derecho residual, es decir, con el derecho general del
contrato, y de la sistematización del derecho de los contratos en una categoría
unitaria, o bien dual.863

863
ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, MANCALEONI, Anna Maria, Una parte generale per i
contratti con i consumatori? en MACARIO, Francesco e MILETTI, Marco Nicola (a.c.),
Tradizione civilistica e complessita del sistema, Giuffrè, Milano, 2006, p. 583.

465
 PARTE QUINTA
EL FUTURO DEL DERECHO CONTRACTUAL.

V.1 LA TENDENCIA A LA RECODIFICACIÓN. HACIA UNA NUEVA

TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO
La descodificación implicó innovaciones concretas que supusieron una
evolución hacia un derecho por una parte más adaptado a la realidad, y por
otra parte más abierto a la consecución del ideal de justicia; pero ha aportado
problemas significativos al derecho contractual.
En primer lugar, por definición, toda legislación sectorial es, por
naturaleza, abigarrada y confusa. El código civil representaba la pretensión de
simplicidad y claridad; el agregado de una legislación especial interminable
multiplica los problemas y determina que el derecho privado deje de ser
transparente y se haga opaco. 864
Además, la legislación de sector es generalmente defectuosa: no ha sido
pensada con mentalidad de código, y menos, de código civil, con pretensión de
obra sistemática y durable. Ello redunda en una pérdida de calidad de la
legislación, y en la inseguridad en la contratación. Como sostuvo agudamente
Alterini, en la realidad normativa actual el Código puede ser el etcétera del
sistema, con su núcleo puesto en los estatutos, produciendo su balcanización.
865

Por otra parte, la legislación sectorial es frecuentemente producto de

procesos sociales y políticos en los que los intereses sectoriales logran
ventajas en desmedro del interés general. El sentido de justicia generalmente
aceptado, formulado por John Rawls, es precisamente el de que las soluciones
normativas deben tomarse tras un “velo de ignorancia”, partiendo de una
posición general y abstracta, y no de una posición social determinada. En
cambio, la normativa del consumidor está rodeada de las presiones de los
lobbies de los grupos de presión y factores de poder que en las democracias
abiertas intentan obtener mejoras para sus intereses.
Es por ello que se preconiza insistentemente la recodificación del
derecho privado, se revalorizan las denostadas ideas de del código civil y de la
categoría general del contrato. Existe una tendencia a reincorporar normas
sectoriales en los códigos, dando lugar a la denominada “incodificación”, o al
menos a codificar el derecho de sectores, reivindicando el valor del código civil
(más allá de sus necesidades de reforma o actualización) frente a la
constitución y a las leyes de sector. 866
Pese a la huella persistente en cierta parte de la doctrina civilista de la
idea que el jurista italiano Irti denominó descodificación, hoy se habla más bien
de la recodificación. Avalando la idea del trabajo de retrospección que hemos
emprendido, sostiene García Cantero que disponemos ya de suficiente
perspectiva histórica para afirmar que no se codifica para siempre, y que,
paradójicamente, los códigos, desde el día siguiente a su promulgación

864
DIEZ PICAZO, Luis, Codificación, descodificación, recodificación, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 45, n. 2, 1992, p. 473-484.
865
ALTERINI, Atilio, Bases para armar la teoría general del contrato en el derecho moderno, en
Rev. Asociación de Escribanos del Uruguay, N. 2 (Extr.) 1994, p. 283-295.
866
CORRAL TALCIANI, Hernán, La descodificación del Derecho Civil en Chile, en Alejandro
Guzmán Brito, El Código Civil de Chile (1855-2005), LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 641-651.

466
comienzan a envejecer, agudizándose este fenómeno inexorablemente ante la
rápida evolución de las circunstancias tecnológicas, políticas, sociales y
económicas de cada país. 867
Y de alguna forma, la tendencia a la recodificación va de la mano con el
proceso de reconstrucción de una nueva idea que de cuenta de la
transformación en el concepto de contrato, tal como nos lo legó la vertiente
liberal iluminista. En efecto, recordamos cómo comienzos de la década de los
90, Diez Picazo se proponía averiguar si era posible y al mismo tiempo,
necesaria, una reconstrucción de la categoría tradicional del contrato …
(concebido como) un negocio jurídico bilateral, o por decirlo con otras palabras,
acuerdo de voluntades libres de los contratantes, que expresan, a través de su
acuerdo, su autonomía privada, estableciendo entre ellos libremente una
determinada relación obligatoria y creando la regla de conducta o el precepto,
por el que la relación se ha de regir en el futuro. 868
Ahora bien: la recodificación no puede constituir simplemente una
repetición de la codificación e implicar una reiteración de sus errores y
limitaciones. Del mismo modo, la reconstrucción de la teoría general del
contrato. Surge entonces la pregunta: cómo recodificar? Cómo será el nuevo
derecho contractual? Cómo superará la codificación del siglo XXI las críticas
que erosionaron el prestigio de los códigos decimonónicos?
La respuesta a esta pregunta no es fácil, pero la comunidad de los
juristas se esfuerza por encontrar algunos criterios orientadores.
El sentido en que usamos aquí el término “recodificación” implica la
incorporación de la perspectiva constitucional, el manejo de la coordinación
entre la parte general y la parte especial del código, y la legislación sectorial,
fundamentalmente referente a las relaciones de consumo. Al decir de Alterini,
la función del código civil y de la teoría general del contrato en el nuevo
derecho contractual es, entonces, contener el núcleo de significaciones de todo
el sistema, sirviendo como esperanto para entender el sistema integral y
armónicamente, ordenando de tal modo el batiborrillo de "textos que se
superponen, se modifican, se abrogan, y concluyen por ser, antes que ‘reglas
de libertad’, la red en que la libertad parece sofocada" (Risolía). Por ello parece
necesario que, para la regulación general del contrato, sea determinado un
orden jerárquico que controle la concurrencia de las normas del Código Civil y
de los estatutos particulares. Alterini sugiere esta prioridad: 1° Las normas de
orden público del Código Civil; 2° Las normas imperativas de la ley especial; 3°
Las normas imperativas del Código Civil; 4° La autonomía de la voluntad; 5°
Las normas supletorias de la ley especial; 6° Las normas supletorias del
Código Civil. 869
Desde el punto de vista normativo, 870 el Título Preliminar del Código
Civil vuelve pues a ser mirado como lugar privilegiado para la sistematización
de las fuentes en lo que se refiere a la decisión del juez, aún por encima de la

867
GARCíA CANTERO, Gabriel, Desde Sudamérica recomiendan como modelo el Código
Europeo de Contratos, (De Pavía a Tucumán, y regreso), en Revista Jurídica del Notariado, n.
78, abril-junio 2011, p. 539 y ss.
868
DIEZ PICAZO, Luis, Una nueva doctrina general del contrato?, en Anuario de Derecho Civil,
vol. 46, n. 4, 1993, p. 1705.
869
ALTERINI, Atilio, Bases para armar la teoría general del contrato en el derecho moderno, en
Rev. Asociación de Escribanos del Uruguay, N. 2 (Extr.), 1994, p. 283-295.
870
Ver supra, I.1.2 y I.1.3.

467
Constitución, que desde este punto de vista no se considera que pueda cumplir
adecuadamente el rol de “tablero de control” del sistema de fuentes.
Y desde el punto de vista cognoscitivo, la teoría general del contrato
asume un nuevo valor, superador del cuestionamiento de la abstracción formal,
para implicar el esfuerzo de contener no sólo la parte general y especial del
derecho de los contratos, sino también criterios de coordinación con las
normativas sectoriales, susceptibles de contemplar la diversidad de los
intereses y de las posiciones en juego.
En primer lugar, parece claro que el nuevo codificador es consciente de
la pluralidad de fuentes concretas; de que, más allá de la idoneidad del código
civil para regular el sistema de fuentes desde el punto de vista de la decisión
judicial, el código civil no es la única fuente; la decisión judicial debe integrarse
con los principios constitucionales, y con la legislación sectorial, lo que implica
la integración de las normas sistemáticas del código con las de los subsistemas
y aún con los microsistemas especiales, en una dinámica dialógica.
Por otra parte, la recodificación no soslaya el problema de la
coordinación entre el derecho general del contrato y el derecho del consumidor,
y más genéricamente, entre el código civil y sobre todo, la Parte General sobre
el contrato, y las normativas especiales, ya la Parte Especial del propio código,
ya los subsistemas o microsistemas.
Por un lado, el derecho de las relaciones de consumo se ha ido
decantando, pasando de constituir una mera legislación sectorial, a tener
pretensiones de generalidad: las leyes de relaciones de consumo se van así
convirtiendo en códigos del consumidor, y ejemplos de ellos son el Code de la
Consommation de Francia, el Codice del Consumo de Italia y el Texto
Refundido de las leyes de consumidores y usuarios de España, así como el
código del consumidor de Brasil.

V.2 LA ASCENSIÓN DEL CONTRATO DE CONSUMO A LA PARTE

GENERAL DE LOS CÓDIGOS CIVILES Y DE LA TEORÍA DEL CONTRATO
El ascenso de la disciplina de las relaciones de consumo a la Parte
General del Derecho de los contratos pone sobre el tapete la cuestión nuclear
del moderno derecho contractual que en mi opinión, es la cuestión de la
aplicación analógica de los principios de la legislación sobre relaciones de
consumo a los contratos entre empresas cuando una de ellas es grande, y la
otra pequeña o mediana, a los que podrían aplicarse las normas relativas a la
publicidad, a las condiciones generales de la contratación y al problema de los
contratos vinculados en protección de estas últimas.
En la medida en que las normas sobre relaciones de consumo se
trasladan a la Parte General del código civil, el tratamiento del tema es
insoslayable, presentando una indudable oportunidad para resolver los
problemas aplicativos que han generado buena parte de la discusión actual
sobre la teoría del contrato. 871
Como hemos visto, la definición estrecha de consumidor, como sujeto
beneficiario de la tutela del nuevo régimen, ha estado siempre en el tapete. Sin
embargo, el concepto restrictivo de consumidor convoca la cuestión de
aplicación analógica de las normas tuitivas de los consumidores, partiendo de
la identificación de la ratio legis de la legislación sobre relaciones de consumo.
871
Un excelente caso de prueba lo proporciona el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de
la Nación Argentina que analizaremos más adelante.

468
 Una parte de la doctrina coloca el objetivo de la normativa en la
protección a la parte débil de la relación contractual, que en el caso es el
consumidor, parte profana, que debe enfrentarse a la parte empresaria o
proveedora, que es profesional en el ramo de que se trata. En este sentido,
ejemplo Federico de Castro rechaza las definiciones (restrictivas) que tienden a
excluir a empresarios o a empresario y profesionales de la protección, aunque
unos y otros tengan la condición de consumidores, alegando que de este modo
se ha venido a crear una clase especial de protegidos, con la consecuencia de
que a los demás (empresarios y profesionales) se les niega el favor de las
leyes de protección (beneficium odiosum) y así se llega al resultado de que, en
los contratos entre profesionales y empresarios, habrán de considerarse
válidos incluso los pactos leoninos que en aquellos se incluyan, aunque tales
pactos estén condenados por las leyes de protección del consumidor. 872
Otra parte, por el contrario, entiende que no puede asociarse la
condición de consumidor, que es sumamente heterogénea, con una posición
de debilidad, sosteniendo que la ratio legis de la normativa es simplemente la
regulación del mercado, sobre todo en una perspectiva de integración del
mercado común, como la europea. 873 Sin embargo, también el objetivo de la
integración del mercado supone que no sólo las grandes empresas, sino las
pequeñas y medianas, así como los consumidores, actúen realmente como
agentes económicos en el mercado integrado, y que por tanto estén dispuestos
a invertir, producir y consumir en ese mercado. 874
Con el nacimiento de la disciplina de las relaciones de consumo, es
usual apreciar en la literatura la distinción (formulada a partir del idioma inglés)
entre los contratos “B2B” (business to business) y los contratos “B2C”
(business to consumer).
Sin embargo, proyectado como sistema general, este esquema no es
satisfactorio: se prescinde de contemplar la situación de la pequeña y mediana
empresa: b, pero “b” minúscula. 875 Resulta imperioso saber hasta qué punto y
en qué condiciones las normas en protección de la parte débil y en defensa del
mercado resultan aplicables a los conflictos en los que no se encuentra
presente un consumidor, sino que ambas partes de la relación son empresas,
pero en posición asimétrica: una grande, que impone sus condiciones, y una
pequeña (o mediana), que acepta.
En ese sentido, la nueva sistematización del derecho general de los
contratos distingue una nueva categoría, a partir de la diferenciación entre las
mayúsculas y las minúsculas: B2B y B2b: o bien se trata de una relación entre
empresas de la misma talla, o bien entre una empresa grande y una pequeña.

872
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía
de la voluntad, en ADC, 1982, p. 1076.
873
Sobre la distinción entre estas dos razones, v. GIUGGIOLI, Pier Filippo, Il contratto del
consumatore, UTET, Torino, 2012.
874
BALLARINO, Tito, Verso una disciplina europea della vendita, en Rivista di Diritto Privato,
3/2012. p. 350. Esto plantea la cuestión de que la diversidad legislativa pudiera actuar como
un obstáculo en ese sentido, provocando la falta de oferta de las PYMES y la falta de demanda
de los consumidores en el ámbito del mercado común, lo que genera el problema de la
armonización o uniformización del derecho contractual en los ámbitos económicos integrados.
875
NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas-Thomson
Reuters, Madrid, 2011, p. 243.

469
 En consecuencia, a partir de la recodificación que se produce por la
inclusión en los códigos civiles del derecho del consumo, 876 se alcanza el
descubrimiento de una nueva macrocategoría contractual, de un nuevo
paradigma, contentivo ya sea de la tutela del consumidor, como del pequeño
empresario, ya que los dos objetivos que subyacen al nuevo derecho de los
contratos (la mayor justicia contractual, y la mayor eficiencia en el mercado) lo
requieren.
Para Diez Picazo, las razones que aconsejan regular el fenómeno de las
condiciones generales y proscribir las cláusulas abusivas parecen tener
aplicación general e independiente de que el contrato en que se inserten sea o
no un contrato de consumidores, ya que no se ve razón especial para que no
puedan resultar protegidos los pequeños empresarios, comerciantes o
industriales, y aún los grandes, cuando no han podido discutir el contenido
contractual. 877
Asimismo, Roppo sostiene que la tendencia del derecho contractual
comunitario es a considerar como objeto de tutela y de disciplina no solamente
las relaciones con los consumidores, sino también con empresas (relaciones
B2B). Si bien no siempre, pero la mayoría de las veces en que las
Comunidades europeas se ocupan de los contratos B2B, es contrarrestar las
asimetrías informativas, los desequilibrios de poder negocial y otras fallas de
mercado, protegiendo la empresa débil contra la fuerte.878
Diez Picazo 879 se pregunta si algunas de las normas nacidas dentro del
círculo de los contratos de consumo deben mantenerse dentro de él o si
pueden o deben generalizarse y ser consideradas como normas o principios de
contratos. Siguiendo a Alpa, Díez Picazo sistematiza cuatro modelos en cuanto
al relacionamiento entre la Parte General del código civil, (y de la relativa de la
teoría general del contrato), y la legislación sobre consumidores:
Hay países que tienen una ley general y a su lado una nutrida legislación
especial (caso del derecho español).
Hay países que han preparado o tratado de preparar textos únicos.
Hay otros que poseen una legislación fragmentaria unida a una doctrina
jurisprudencial (caso de Gran Bretaña).
Hay ordenamientos que insertaron la disciplina de los contratos de
consumo en el CC.
En la experiencia italiana, por ejemplo, es notable cómo, a partir de una
legislación específica sobre el consumidor, va apareciendo la idea del “contrato
de consumo en general”. La cuestión se inicia a partir de una recepción inicial
del problema del contrato de adhesión, en la normativa general del código civil
de 1942, que, en sus art. 1341, 1342, y 1370, dicta normas sobre criterios para
considerar incorporadas en el consentimiento contractual las condiciones
generales. El referido control, exclusivamente de tipo formal, había quedado
obsoleto, cuando se procede a trasponer al derecho privado italiano interno, la
876
ALBIEZ, K.J., Estudios en homenaje del Prof. Diez Picazo, I, p. 139, citado en DIEZ
PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de Derecho Civil, vol.
59, n. 1, 2006, p. 21 y 22.
877
DIEZ PICAZO, Luis, Una nueva doctrina general del contrato?, en Anuario de Derecho Civil,
vol. 46, n. 4, 1993, p. 1711.
878
ROPPO, Vincenzo, Prospettive del diritto contrattuale europeo. Del contratto del
consumatore al contratto assimetrico? en Corriere Giuridico, 2/2009, p. 269.
879
DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 17.

470
normativa impuesta por la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en
los contratos con los consumidores, lo que tiene lugar mediante la
incorporación al código civil, en la parte general sobre el contrato, de los art.
1469 bis a sexies cc.
Luego, en el marco del mejoramiento de la calidad de la normativa, el
legislador italiano, en el año 2005, incorpora el código del consumo (d.l.
206/2005), legislando expresamente sobre “el contrato del consumidor en
general”. El contrato del consumidor pasa así a ser considerado no un tipo de
contrato, sino más bien una “modalidad transversal”, que atraviesa los distintos
tipos de contrato, ya definidos por la legislación, ya por la práctica social. 880
Este traslado del derecho de las relaciones de consumo a la Parte
General de los códigos, aún cuando puede implicar la introducción de nuevos
principios en el derecho de contratos, implicando un progreso de la disciplina,
es mirada a veces con recelo por tirios y troyanos.
Por una parte, se teme por la calidad de los nuevos códigos.
Según García Cantero, 881 la técnica codificadora se ha difundido
planetariamente, de modo que cualquier país recién accedido a la
independencia política elabora inmediatamente sus propios cuerpos legales,
olvidando habitualmente observar las cautelas comparativas, determinando ello
una vulgarización de la técnica codicial que aqueja a muchos países,
denominándose oficialmente como códigos algunos textos legales que no lo
merecen en sentido técnico. En ese sentido, sugiere comparar los clásicos
“Cinq Codes” napoleónicos (civil, commercial, criminnel, de la Procédure civile,
de la Procédure criminnelle), con los sucesivamente promulgados en Francia a
lo largo del siglo pasado: Code Forestier, Code Rurale, Code de la
Consommation, des Assurances, de la Construction et de I'habitation, Code
Minier, Code de la Santé Publique, Code de l'Organisation Judiciaire, Code de
Postes et de Télécommunications, etc.; sosteniendo que se trata de “cuerpos
legales que, prima facie, no parecen mínimamente cumplir con los requisitos
exigibles a un verdadero código”.
Por otra parte, los partidarios de una visión “consumerista” temen que la
inserción de normas de protección especial en la parte general pudiera
conducir a que dichas normas se interpretaran de acuerdo con las normas
generales del derecho contractual, perdiendo así intensidad, o en otras
palabras, a una “contaminación del contenido protector”.
Existe el temor de que una ampliación de la tutela de la parte débil, que
exorbite el radio de acción de las relaciones de consumo, pueda diluir
desdibujar la tutela del consumidor como parte débil de la relación. 882 Se teme
que la aplicación de un principio general de protección de la parte débil
conduzca a la pérdida de vigor de la protección de los consumidores,
conduciendo a lo que Claudia Lima Marques ha denominado “banalización” del
derecho de las relaciones de consumo, que abarcaría tanto que finalmente
quedaría sin proteger a quienes realmente merecen la tutela. Al decir de Diez

880
GABRIELLI-MINERVINI, Il consumatore e il profesionista, en Rescigno-Gabrielli (dir),
Trattato dei contrati, t. 3, vol. 1, I contratti dei consumatori, Utet, Torino, 2005, p. 5.
881
GARCíA CANTERO, Gabriel, Desde Sudamérica recomiendan como modelo el Código
Europeo de Contratos, (De Pavía a Tucumán, y regreso), en Revista Jurídica del Notariado, n.
78, abril-junio 2011, p. 539 y ss.
882
HOWELLS, Geraint, The Scope of European Consumer Law, en European Review of
Contract Law, 2005, 360 ss.

471
Picazo, el derecho general de la contratación vendría a echar agua en el vino
de la protección especial. 883
Sin embargo, aún cuando se admite que insertar la disciplina de los
contratos con los consumidores en la trama del código no es tarea fácil, parece
que mantener fuera de un código civil los contratos de empresa, y del otro lado,
aquellos en los que es relevante la cualidad de consumidor, significaría negar a
la disciplina del código la función de disciplina estructural de la economía. 884

V.3 EL NUEVO DERECHO CONTRACTUAL Y LOS CONTRATOS

CON LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS

Abordamos aquí un área clave del nuevo derecho contractual: la de las

PYMES o “SME” (small-medium enterprises), que han sido objeto de actos
comunitarios como la denominada Small Business Act, 885 relativos sobre todo
a las “supply chains”, redes contractuales jerárquicas (hierarchical contractual
networks). 886
En consecuencia, a partir de la recodificación que se produce por la
inclusión en los códigos civiles del derecho del consumo, 887 se alcanza el
alumbramiento de una nueva macrocategoría contractual, de un nuevo
paradigma, contentivo ya sea de la tutela del consumidor, como del pequeño
empresario, ya que los dos objetivos que subyacen al nuevo derecho de los
contratos (la mayor justicia contractual, y la mayor eficiencia en el mercado) lo
requieren.
Algunos sujetos, como los empresarios que son personas físicas y las
pequeñas empresas, pueden encontrarse exactamente en la misma situación
que los consumidores en la adquisición de bienes y servicios, planteando el
problema de si deben recibir exactamente la misma protección que los
consumidores. 888
Sin embargo, la protección de la pequeña y mediana empresa en el
derecho comparado presenta peculiaridades: muchas veces la pequeña
empresa es proveedora de la prestación característica, y debe ser protegida en
relación a un crédito dinerario. En tanto en cuanto la pequeña y mediana
empresa es la que provee la prestación característica, se necesita un proyecto
de acción diverso a aquel dirigido en modo específico a la regulación de las

883
DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 19.
884
RESCIGNO, Pietro, L’unificazione del diritto in materia di contratti nel sistema giuridico
romanistico, en Roma e America, Diritto Romano Comune, Diritto dell’integrazione e de
l’unificazione del diritto in Europa e America Latina, Unificazione del diritto dei contratti in
America Latina, n. 7/1999, Mucchi, Modena, 1999, p. 167 ss.
885
Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento europeo, al Comité económico y
social europeo y al Comité de las Regiones del 25 junio 2008: COM(2008) 394 final.
886
«Hierarchical contractual networks exist when one party has significant market and
contractual power, and there can be cases where this party may abuse that power... Control of
power and unfairness should enable the striking out of clauses in linked contracts when they
express an abuse of contracting power». CAFAGGI, F., Contractual Networks and the Small
Business Act: Towards European Principles?, en EUI Working Papers, Law 2008/15, p. 27.
887
ALBIEZ, K.J., Estudios en homenaje del Prof. Diez Picazo, I, p. 139, citado en DIEZ
PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de Derecho Civil, vol.
59, n. 1, 2006, p. 21 y 22.
888
Comisión de las Comunidades Europeas, Libro verde sobre la revisión del acquis relativo a
los consumidores, 8 febrero de 2007: COM(2006) 744 final.

472
relaciones de consumo (B2C). El problema aquí no es solamente las
condiciones generales desequilibradas desde el punto de vista normativo, sino
que existen cuestiones económicas, como las condiciones de cobro (no de
pago) de la prestación dineraria, sus modalidades, las demoras en los pagos,
889
el condicionamiento a prestaciones abusivas, etc.
Ello es patente en el derecho italiano, donde la especificidad de las
relaciones contractuales entre empresas grandes y pequeñas ha sido abordada
por la llamada ley n. 192 de 1998 de subfornitura, que prevé el abuso de la
dependencia económica, permitiendo la desaplicación de cláusulas abusivas,
así como también incorpora instrumentos para compensar desequilibrios
significativos en los contratos; pero no constituye un régimen general para los
contratos entre empresas con desigual poder negocial. Aún cuando la pequeña
empresa tiene en común con el consumidor la condición de inferioridad, el perfil
de sus necesidades de tutela no es homogéneo con el del consumidor. El
protegido está del lado de la oferta de la prestación característica, no del lado
de la demanda.
Por otra parte, esa tutela dista de ser tan uniforme como la protección de
los consumidores. En algunos ordenamientos, la normativa sobre las
condiciones generales de la contratación se encuentra desvinculada de la
cuestión de la ubicación del adherente a dichas condiciones generales en la
cadena productiva; se aplica tanto a consumidores como a empresas que han
adherido. Pero en otros, la disciplina de las condiciones generales de la
contratación se encuentra, en mayor o menor medida, reducida al ámbito de las
relaciones de consumo. Si, por otra parte, se tiene del consumidor un concepto
restringido, que enfoca solamente al consumidor, definido como persona física
que adquiere productos y servicios como destinatario final, para fines ajenos a
la actividad profesional o empresarial, el resultado es la exclusión de las
pequeñas y medianas empresas que han adherido a condiciones generales, de
toda protección.
Intentando una sistematización, se comprueba la existencia de
realidades diversas con normativa diferenciada, que básicamente pueden
dividirse así:
Los contratos B2B, realizados entre comerciantes, quedarían regidos por
la ley comercial.
Los contratos B2C, en los que estaría vigente en su plenitud el derecho
de los consumidores con su marcado carácter tuitivo.
Los contratos C2C, que realizan dos consumidores entre sí, dos
personas privadas no comerciantes, respecto de los cuales sería simplemente
de aplicación el código civil.
La distinción entre “B2B y B2b”, es decir, la diferenciación entre sujetos
fuertes y débiles, conduce a su vez a proyectar nuevas distinciones.
B2c: empresa grande y consumidor pequeño.
B2B: dos empresas grandes contratando entre sí.
b2b: dos empresas pequeñas contratando entre sí, es decir, en una
relación en que ninguna de los sujetos excede al otro en poder negocial.
C2C o c2c: contratos entre sujetos que no revisten la calidad de
empresas y son de igual poder negocial

889
Es de mencionar, por ejemplo, la también reciente Directiva 2011/7/UE de 16 de febrero de
2011.

473
 C2c: contratos entre particulares, pero en los cuales hay uno que se
encuentra en mejor posición negocial que el otro.
B2C: contratos en los que el consumidor no es débil, sino que posee
poder económico, negocial o adecuada información, como es el caso del
consumidor sofisticado de servicios financieros. 890
Todo esto permite pensar en la posibilidad de extender a algunas de
estas relaciones entre empresas, las reglas protectoras originariamente
pensadas solamente para las relaciones entre empresas y consumidores. Se
acepta entonces que el fundamento común a todos los casos no es pues,
encontrarse al fin de la cadena económica, en la fase de actividades que no
corresponden a fines profesionales, sino estar en una situación de debilidad; lo
que motiva la expresión “from consumer protection to customer protection”. Es
la idea del pasaje de la protección del consumidor a la protección del cliente. 891
Roppo pone como ejemplo de esta tendencia a la Directiva sobre
servicios 2006/123, que se refiere a “cualquier persona física o jurídica ... que,
con fines profesionales o no profesionales, utiliza o pretende utilizar un servicio”
(art. 4.3), agregando que las Directivas sobre derecho de seguros y sobre la
sociedad de la información (comercio electrónico), se aplican a cualquier
persona, no reduciéndose al consumidor, y que la definición del ámbito de
aplicación de la Directiva sobre servicios de la sociedad de la información
incluye a cualquier “persona física o jurídica que, con finalidad profesional o no,
utiliza un servicio de la sociedad de la información” (art. 2, letra d). La misma
línea se sigue con los servicios financieros de inversión, en relación con la
colocación de instrumentos financieros en el mercado. La política es la
protección de los inversores, sean o no empresas. Lo que tienen en común es
que se trata de “outsiders” de un servicio sofisticado y peligroso. Se trata de
proteger al “outsider”, al cliente. 892
Por último, Roppo menciona también el Reglamento sobre ley aplicable
a las obligaciones contractuales (Roma I) 593/2008, que sustancialmente repite
el Convenio de Roma de 1980, en el sentido de que manifiesta la progresiva
afirmación de un modelo de regulación de las relaciones asimétricas del
mercado que no se limita a la consideración de los consumidores. 893
Y es posible agregar que en la reciente Propuesta de Reglamento del
Parlamento Europeo y del Consejo relativa a una normativa común de
compraventa europea presentada por la Comisión Europea el 11 de octubre de

890
En el derecho uruguayo, el art. 18 de la ley 18.627 de mercado de valores dispone que “las
relaciones de los inversores con los intermediarios, bolsas de valores, otras instituciones
privadas que constituyan mercados de negociación de valores de oferta pública y las entidades
registrantes, en su caso, son relaciones de consumo reguladas por la Ley N° 17.250, de 11 de
agosto de 2000”. Se observa claramente cómo el legislador tiene la preocupación de proteger
al inversor en el mercado de valores, aún cuando sea una empresa. Por su parte en materia de
servicios financieros, el art. 183.10 de la Recopilación de Normas de regulación y control del
sistema financiero del Banco Central del Uruguay distingue entre cliente sofisticado y no
sofisticado, lo que no depende de la posición en el eslabón final de la cadena económica, sino
de un conjunto de indicadores: patrimonio, conocimiento de la operativa y declaración de
querer ser tratado como cliente no protegido.
891
ROPPO, Vincenzo, Prospettive del diritto contrattuale europeo. Del contratto del
consumatore al contratto assimetrico? en Corriere Giuridico, 2/2009, p. 272.
892
ROPPO, Vincenzo, Prospettive del diritto contrattuale europeo. Del contratto del
consumatore al contratto assimetrico? en Corriere Giuridico, 2/2009, p. 273.
893
ROPPO, Vincenzo, Prospettive del diritto contrattuale europeo. Del contratto del
consumatore al contratto assimetrico? en Corriere Giuridico, 2/2009, p. 276.

474
2011 (COM (2011) 635 final, mencionada al comienzo, que el vendedor de
bienes o el suministrador de contenidos digitales debe ser un empresario, pero
quien adquiere puede ser tanto un consumidor, como una pequeña o mediana
empresa (PYME) (art. 7.1 del Reglamento propuesto). Incluso, el art 13 b) del
Reglamento faculta a los Estados Miembros a suprimir esta última exigencia.
894

V.4 EL “TERCER CONTRATO”

Roppo propone ir “del contrato del consumidor al contrato asimétrico”. La

posición de la categoría de los contratos del consumidor parece así perder, al
menos en parte, aquella posición central o casi exclusiva que tradicionalmente
tuvo en el sistema de derecho contractual europeo. La sensibilidad europea
que se orienta en forma creciente hacia este tipo de regulación puede definirse
como “de la protección del consumidor en los contratos B2C a la protección de
la empresa débil en los contratos B2b (desequilibrados)”. No importa tanto si es
o no es consumidor, si es o no es destinatario de la prestación característica, si
está del lado de la oferta o de la demanda, sino si es la parte débil. 895
Esta discusión ha determinado la acuñación de un concepto novedoso:
el de “tercer contrato”. 896 Advierte Roppo que en el ambiente jurídico italiano
se está desarrollando, en la segunda década de este siglo, un debate científico
en el que los temas son el tercer contrato y el contrato asimétrico, voces que, si
bien vinculadas, presentan matices diversos. Quien habla de “tercer contrato”
hace referencia a una figura y disciplina contractual que coincide con el área de
relaciones contractuales entre empresas con diferente fuerza de mercado. Esta
categoría se distingue tanto del “contrato en general” como del “contrato del
consumidor”, sobre la base de que la protección de la empresa débil implica
presupuestos, objetivos y técnicas no asimilables a las que son válidas para las
relaciones de consumo. 897
Por el contrario, quien hace pie en la categoría general de “contrato
asimétrico”, reconoce una amplia convergencia entre presupuestos, objetivos y
técnicas de tutela con aquellas propias del derecho del consumo. Y por tanto
admite la posibilidad de construir un paradigma contractual capaz de cubrir de
modo homogéneo todo el universo de relaciones entre sujetos actuantes en el
mercado con asimetría informativa o con otros factores generadores de
“inequality of bargaining power”. 898

894
GÓMEZ POMAR Fernando - GILI SALDAÑA, Marian, El futuro instrumento opcional del
Derecho contractual europeo: una breve introducción a las cuestiones de formación,
interpretación, contenido y efectos, en Indret, 1/2012.
895
ROPPO, Vincenzo, Prospettive del diritto contrattuale europeo. Del contratto del
consumatore al contratto assimetrico? en Corriere Giuridico, 2/2009, p. 279.
896
ROPPO, Vincenzo, Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto con
asimetrie di potere contrattuale, en Riv. Dir. Priv. 2001, p. 787. DI MARZIO, Verso il nuovo
diritto dei contratti, en Riv. Dir. Priv. 2002, 737; ROPPO, Parte generale del contratto, contratto
del consumatore e contratti asimetrici, en Riv. Dir. Civ. 2007, 684; GITTI, G.-VILLA, G. (a.c), Il
terzo contratto, Il Mulino, Bologna, 2008; RUSSO, Ennio, Imprenditore debole, imprenditore
persona, abuso di dipendenza economica, “terzo contratto”, en Contratto e impresa, 2009, 121.
D’AMICO, G., Nota a la sentenza 18.9.2010 della Corte Suprema, en Contratti, 2010, 5.
897
GITTI, G. y VILLA, G., Il terzo contratto, Il Mulino, Bologna, 2008.
898
V. ROPPO, Vincenzo, Contratto di diritto comune, contratto del consumatore e contratto con
asimmetria di potere contrattuale: genesi e sviluppo di un nuovo paradigma, en V. ROPPO, Il
contratto del duemila, II ed., Torino, 2005, p. 23 y ss., especialmente p. 51 y ss.; V. ROPPO,

475
 En esta posición, es concebible el denominado “consumo empresarial.”
Puede entenderse que es la concepción adoptada en el Proyecto de
Código Europeo de Contratos de Pavía, que en su art. 30.3 disciplina la
cuestión de las cláusulas abusivas, respecto de cualquier adherente, no sólo de
consumidores. 899
En resumen: es comprobable particularmente a nivel europeo, un
fenómeno de fragmentación del derecho de los contratos, producido en primera
instancia por el surgimiento de la legislación sectorial, especialmente por la
legislación de los consumidores; luego por la aparición de la categoría del
contrato de consumo en general, y finalmente por los problemas de aplicación
analógica a los contratos entre grandes y pequeñas empresas.

V.5 PECULIARIDAD DE LA SITUACIÓN DE LA PEQUEÑA Y

MEDIANA EMPRESA

Ahora bien: vista la cuestión en detalle, la protección de la pequeña y

mediana empresa se presenta como más compleja que la protección del
consumidor.
En efecto, dentro del ámbito de la protección de la pequeña y mediana
empresa, puede distinguirse dos casos: el de la empresa que provee la
prestación característica, y el de la empresa que adquiere la prestación
característica.
El caso de la pequeña empresa que provee la prestación característica
(subfornitura), mientras que la otra paga dinero, 900 la empresa proveedora es
digna de protección, pero bajo un esquema diverso al de la relación de
consumo, pues en ésta, la parte protegida es la que adquiere la prestación
característica y la que paga el dinero.
De ahí que Roppo proponga ampliar el concepto de parte protegida: ya
no es más el consumidor, sino el “cliente”, categoría comprensiva del
consumidor y de la PYME.
Sin embargo, la protección del “cliente” debe presentarse diferenciada.
En tanto en cuanto la pequeña y mediana empresa es la que adquiere la
prestación característica, sí es posible aplicar analógicamente la disciplina de
las relaciones de consumo.
La parte protegida se coloca del lado de la demanda, resulta destinataria
de bienes o servicios. No es “insider”, sino “outsider”.
En cambio, en cuanto la empresa pequeña y mediana provee la
prestación característica, se necesita un proyecto de acción diverso a aquel
dirigido en modo específico a la regulación de las relaciones de consumo
(B2C).
El problema aquí no está constituido solamente por las condiciones
generales desequilibradas desde el punto de vista normativo, sino que existen
cuestiones económicas, como las condiciones de cobro (no de pago) de la
prestación dineraria, sus modalidades, las demoras en los pagos, el

Parte generale del contratto, contratti del consumatore e contratti asimmetrici (con postilla sul
“terzo contratto”), en Rivista di diritto privato, 2007, p. 669 ss., especialmente p. 682 y ss.
899
VATTIER FUENZALIDA, Carlos, El derecho europeo de contratos y el Anteproyecto de
Pavía, en Anuario de Derecho Civil, vol. 61, num. 4, 2008, p. 1841-1865.
900
Direttiva 86/653 sugli agenti di commercio, e la direttiva 2000/35 sui ritardi di pagamento dei
crediti commerciali.

476
condicionamiento a prestaciones abusivas, etc. Ello es patente en la ley italiana
de subfornitura. El sujeto protegido es el que provee la prestación
característica. La protección no es homogénea con la del consumidor, pero
tiene en común con ésta la situación de inferioridad. El protegido está del lado
de la oferta de la prestación característica, no del lado de la demanda.
Resta por ver las relaciones entre estos paradigmas especiales y la
figura tradicional del contrato en general. Pero no hay duda de que la plenitud
del nuevo derecho contractual, tanto del punto de vista de la justicia, como de
la eficiencia del mercado, no podrá llevarse a cabo sin un régimen que
comprenda no sólo a los consumidores, que se encuentran al fin de la cadena
económica, sino a las pequeñas y medianas empresas.
Por un lado, por razones de eficiencia económica. Es obvio que para las
grandes empresas multinacionales, el mundo entero es un mercado; ellas ya
están preparadas para un mundo globalizado y no sólo pueden actuar, sino que
de hecho actúan en tal marco. El derecho de la integración ha de servir ante
todo a las pequeñas y medianas empresas, y será su participación en
transacciones transfronterizas lo que pautará el éxito de la integración
económica.
Por otro lado, razones elementales de justicia exigen proteger al débil,
sea o no sea consumidor. Nos encontramos pues ante un desafío claro del
derecho contractual de los próximos tiempos. Como enseñaba Federico de
Castro, lo que nos importa de las definiciones de consumidor, amplias o
restringidas, no es su mayor o menor acierto verbal, sino que ellas sean o
puedan entenderse como signo de que las normas sobre la protección del
consumidor resulten ser un retroceso e involución de la antes descrita
tendencia hacia el abandono de la concepción liberal de la autonomía de la
voluntad. 901
La idea simplista del contrato ... lleva consigo la consecuencia de que
cada contratante ha de atenerse a lo declarado en el texto del contrato ...; por
el contrario, el movimiento de protección del consumidor individual aparece
como una reacción contra los pactos leoninos, que aquel pueda padecer en los
contratos. La condena de tales pactos hubiera sido natural que se hiciera
siguiendo la línea en que aquel movimiento nació: la de la corriente renovadora
del concepto de la autonomía de la voluntad: ... la que considera nulos los
pactos resultantes de la posición dominante de una de las partes, o que no
responden al criterio de la "reasonableness" o que pueden ser tachados de
"unconscionableness" o de ser "unbinding". En la ley de protección al
consumidor no se hará así, a pretexto de que ello originaría inseguridad en la
contratación. 902
Este conflicto entre justicia y equilibrio en la contratación, y seguridad, es
lo que pauta la discusión actual sobre el contrato. Un ejemplo concreto de ello
podrá apreciarse en el capítulo siguiente, mediante el estudio de una iniciativa
de reforma del código civil en la República Argentina.

901
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía
de la voluntad, en ADC, 1982, p. 1076.
902
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía
de la voluntad, en ADC, 1982, p. 1077.

477
 V.6 UN “CASO LEGISLATIVO”. LA TEORÍA GENERAL DEL
CONTRATO EN EL “ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
DE LA REPÚBLICA ARGENTINA” DE 2012

V.6.1 Introducción
Así como hemos ilustrado el problema del rol del juez en el nuevo
derecho contractual, mediante un “caso jurisprudencial”, tenemos la
oportunidad de presentar la cuestión de la fragmentación de la parte general
del contrato, y de la teoría general del contrato, mediante el estudio de un “caso
legislativo”. Analizaremos el impacto de la segunda crisis del contrato en la idea
y en la teoría general del contrato, estudiando la forma cómo se encuentra
resuelto el punto en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
de la Nación Argentina, que vio la luz en marzo de 2012.
Por Decreto presidencial 191/2011, se creó en la República Argentina
una Comisión con la finalidad de redactar un Anteproyecto de Código Civil y
Comercial. Dicha Comisión, integrada por los Doctores Ricardo Luis Lorenzetti,
Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci, entregó su trabajo
en marzo de 2012.
Su estudio nos parece pertinente para dar cuenta del estado actual del
arte en torno a la teoría general del contrato, porque la Comisión ha encarado
los problemas de las fuentes del derecho privado, de la relación entre la
Constitución, la Ley y el Juez, de la vinculación entre la disciplina general del
contrato, la disciplina de supuestos contractuales especiales y la de los
diversos microsistemas o subsistemas normativos que inciden en las
relaciones reguladas por el derecho privado, y particularmente, entre la
disciplina de las relaciones de consumo – cuyos principios generales han sido
trasladados a la Parte General del código civil - y la estructura de la parte
general del contrato; problemas todos ellos que constituyen, como venimos de
ver, el núcleo de la segunda crisis del contrato y de la problemática actual del
derecho contractual.
Esta investigación nos permitirá verificar cómo la crisis del contrato ha
impactado en la concepción del contrato que responde a la idea clásica de la
Teoría Liberal, así como en la Teoría General del Contrato y en la Parte
General del Código Civil relativa a los contratos en general. En esa línea, la
elección del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
como objeto particular de estudio no es antojadiza, ya que todas estas
cuestiones han sido cuidadosamente analizados por sus autores, no como
resultado de un interés artificialmente agregado a lo que constituye el
Anteproyecto, sino como punto de partida para opciones concretas de política y
técnica legislativa.
En efecto, como surge del documento titulado “Fundamentos del
Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” - que reviste gran
trascendencia, no sólo por su extensión de más de trescientas páginas, sino
por las propias manifestaciones de los miembros de la Comisión, que expresan
que en dicha pieza se contiene tanto el método como los principios que
inspiran el trabajo 903 - los referidos problemas son planteados con la finalidad
de dejar sentados los puntos de vista de la Comisión, como razón de las

903
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 1.

478
opciones concretas efectuadas por los autores en el diseño de la disciplina
contractual.
En suma, teniendo en cuenta el prestigio intelectual y académico de los
miembros de la Comisión y la absoluta novedad que presenta, el Anteproyecto
reviste indudable interés para dar cuenta sucinta del estado actual del arte en
relación con la Teoría General del Contrato.
Como señalamos, el Anteproyecto constituye un buen caso de estudio
porque plantea claramente los dos grandes problemas referidos: El fenómeno
de la descodificación y el problema de la fragmentación de la teoría general del
contrato. Su estudio nos proporcionará la oportunidad de emitir, finalmente, un
juicio crítico, empleando las enseñanzas que nos ha aportado la historia del
derecho contractual y en particular, algunas conceptuaciones de los doctores
españoles de la Escuela de Salamanca.
Como hemos visto, más allá de matices y gradaciones, la conclusión
unánime de la doctrina en el derecho comparado es que la proliferación de los
subsistemas y/o microsistemas normativos, y en particular, la legislación de
relaciones de consumo, han afectado la estructura misma del derecho privado,
implicando la idea de la descodificación, lo que significa que en la compleja
sociedad post moderna, las relaciones propias de la vida cotidiana han pasado
a ser reguladas no ya exclusivamente por un único código civil, sino además,
por una pluralidad de normativas de sector. La Comisión concuerda con esta
comprobación del estado actual de la doctrina, lo que según ella constituye un
fenómeno incontrastable.
Queda claro que los autores del Anteproyecto parten de la base de que,
de acuerdo con la expresión de Irti, la segunda mitad del siglo XX ha sido “la
edad de la descodificación”, 904 motivada por la proliferación de subsistemas y
microsistemas normativos con vocación de regulación de aspectos de la vida
cotidiana que antes estaban regidos por el código civil (derecho del trabajo,
derecho de los arrendamientos urbanos y rurales, leyes sobre adquisición de la
propiedad inmueble y particularmente, de la propiedad horizontal, regulación
administrativa de la actividad privada en materia financiera y de seguros, de
servicios públicos, de servicios de salud, y especialmente, el derecho de las
relaciones de consumo).

V.6.2 El fraccionamiento de la teoría general del contrato

El Anteproyecto enfrenta ese problema - típico del nuevo derecho
contractual - del fraccionamiento de la parte general del contrato.

V.6.2.1 Teoría general del negocio jurídico

En ese sentido se advierte que, en cuanto a la sistemática, el
Anteproyecto no coloca la Teoría General del Contrato en el máximo nivel de
abstracción, como lo había hecho el código civil italiano. Luego de un Título
preliminar, el Anteproyecto se abre en un Libro Primero sobre la Parte General,
con Títulos sobre la Persona Humana, los Bienes, los Hechos y Actos Jurídicos
y la Transmisión de los Derechos. Luego un Libro Segundo sobre Relaciones
de Familia. A continuación un libro Tercero que trata de los Derechos
Personales - dentro del cual se encuentra la disciplina, tanto del contrato en
general, como de los diversos tipos contractuales - un Libro Cuarto sobre los

904
IRTI, Natalino, L’étà della decodificazione, Giuffré, Milano, 1999.

479
Derechos Reales, un Libro Quinto sobre la Sucesión mortis causa, y finalmente
un Libro Sexto sobre Disposiciones Comunes a los Derechos Personales y
Reales: la prescripción y la caducidad, los privilegios, el derecho de retención y
disposiciones de derecho internacional privado
El Anteproyecto contiene, entonces, una Parte General para todo el
Código, así como partes generales para las diversas instituciones que regula.
Se sigue así el perfil del Código Civil Brasileño, que continúa las ideas de de
Freitas, quien introdujo en su proyecto para Brasil una parte general, y la
orientación conteste de todos los proyectos de reforma integral realizados en
Argentina. 905
En la estructura interna del Código se ha respetado el orden de partes
generales que se había usado en el Proyecto argentino de 1998, el que, a su
vez, partía de la base de otras experiencias anteriores. Las partes generales
permiten la utilización de conceptos normativos que luego se especifican, así
como una lectura más sencilla de todo el sistema. De ello se desprende, a
nuestro juicio, que los autores han seguido una orientación que, pese a la
declaración en contrario, 906 presenta visos conceptualísticos. En efecto, si
focalizamos la sistemática en lo que se relaciona con nuestro tema, la Teoría
General del Contrato, y buscamos integralmente la disciplina del contrato,
observamos que las disposiciones aplicables a la materia comienzan en el
Libro I, esto es, la Parte General del Código Civil, encontrando reglas en el
Título I, de la Persona, y particularmente, en el Título IV, de los Hechos y Actos
Jurídicos. En la regulación de la institución contractual, el Anteproyecto parte,
pues, de un máximo nivel de abstracción: según el art. 257, se define al hecho
jurídico como el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico,
produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas y, en el art. 259, al acto jurídico como el acto voluntario lícito que tiene
por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o
situaciones jurídicas, el que, como tal, es ejecutado con discernimiento,
intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior.
Nos encontramos pues en presencia del concepto de negocio jurídico,
de lo que resulta que el Anteproyecto regula este supuesto en el máximo nivel
de abstracción, asumiendo un temperamento similar al que la pandectística
infundió al Código Civil alemán de 1900: la manifestación de la voluntad (art.
262); el silencio como manifestación de la voluntad (art. 263), la manifestación
tácita de voluntad (art. 264) y los vicios de la voluntad: error (art. 265 a 270),
dolo (art. 271 a 275) y violencia(art. 276 a 278); el objeto (art. 279 y 280), la
causa (art. 281a 283), la forma y prueba del acto jurídico (art. 284 y ss.), no se
encuentran reguladas en relación con el contrato, sino, más genéricamente, en
relación con el acto, rectius, al negocio jurídico.
Asimismo, las disposiciones sobre lesión calificada (art. 332) y sobre
simulación (art. 333 a art. 337), así como la denominada acción general por
fraude (art. 338 a 342), se predican respecto de los actos jurídicos en general.
Así también la condición, el plazo, la representación voluntaria y legal, la

905
Se señala en ese sentido el Anteproyecto de Reformas de Bibiloni de 1926, el Proyecto de
1936, el Anteproyecto de 1954, y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 y el de 1998. V.
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 8.
906
Se manifiesta expresamente que no se ha diseñado una parte general al modo en que fuera
pensado en la pandectística alemana. Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación, p. 13.

480
ineficacia, y la inoponibilidad, están regulados no respecto del contrato o de la
obligación, sino del acto jurídico en general. Del mismo modo lo que refiere a la
transmisión de los derechos.

V.6.2.2 Teoría general del contrato. Su importancia dogmática en el

Anteproyecto y avances en su estructuración

A diferencia del Código Civil italiano, el Anteproyecto no coloca al

contrato en el mayor nivel de abstracción. La disciplina general del contrato, en
la sistemática del anteproyecto queda ubicada dentro del Libro III, derechos
personales, luego del Título I, de las Obligaciones en General. Desde este
punto de vista, el contrato, tanto en general cuanto en particular, queda
colocado en forma subalterna, como una de las fuentes de las obligaciones,
junto con “otras fuentes”, agrupadas en el Título V de este Libro III sobre los
Derechos Personales, como la Responsabilidad Civil, la Gestión de Negocios,
el Enriquecimiento sin causa, la Declaración Unilateral de Voluntad, y los
Títulos Valores.
Sin embargo, más allá de estas concesiones a lo que podría llamarse la
teoría general del negocio jurídico, las manifestaciones efectuadas por los
autores del Anteproyecto en el documento de “Fundamentos”, así como el
contenido de la disciplina positiva del contrato en general que proponen,
colocan a la teoría general del contrato en un lugar central desde el punto de
vista sistemático.
En el Anteproyecto se ha intentado – y en alguna medida, entendemos
que se ha logrado - resolver los principales problemas que se fueron
acumulando respecto de la Teoría General del Contrato desde su mismo
origen, que los autores identifican claramente como la aparición del contrato
por adhesión, que opera ya a fines del siglo XIX, y la irrupción de la normativa
sectorial de las relaciones de consumo, a partir de la segunda mitad del siglo
XX.
En qué consiste esta innovadora propuesta? En dividir la disciplina del
contrato en general en dos títulos: el Título II, sobre los Contratos en general y
el Título III, sobre los Contratos de Consumo, o mejor dicho, sobre los
principios generales de la contratación de consumo.
Se propone así la ordenación de la Teoría General del Contrato no en
forma unitaria, sino en forma dual, colocando a los contratos de consumo no
por debajo de la categoría del contrato en general, sino junto con ella, como
una especie diferente, participante eventualmente de un género común, pero
que ya no puede estar constituido por el contrato en general como categoría
unitaria, puesto que éste está concebido como una de las especies, al mismo
nivel que el Contrato de Consumo.
Si – retomando la metodología clasificatoria de los escolásticos tan
excelentemente aplicada por Oñate - fuéramos a dibujar el Árbol de Porfirio
implicado en esta materia en el Anteproyecto, podríamos tal vez considerar un
Género Remoto constituido por los Actos Jurídicos (voluntarios) en general,
regulado en el Libro Primero (de la Parte General), luego un Género Próximo,
constituido por aquellos Actos Jurídicos que constituyen fuente de obligaciones,
que son tratados en el Libro Tercero, que disciplina los Derechos Personales; y
finalmente dos Especies, la de los contratos paritarios, y la de los contratos de
consumo, justificando este Árbol Conceptual la expresión de que la incidencia

481
de la disciplina de las relaciones de consumo ha “fragmentado” 907 el derecho
general del contrato, desde el momento en que ya no existiría un género
próximo constituido por el contrato en general, sino dos especies, la del
contrato paritario y la del contrato de consumo.

V.6.2.3 La disciplina del contrato en general

V.6.2.3.1 La evolución entre 1998 y 2012

Al plantearse la cuestión de la disciplina de la figura general del contrato,
la Comisión formula explícitamente el problema de la regulación del “tipo
general del contrato.” Y avanza en dos direcciones. Una ya consolidada, que es
la unificación de la regulación de los contratos civiles y comerciales. Otra,
innovativa, que es, precisamente, la que intenta resolver - en el ámbito del
Código Civil - lo que considera el aspecto más discutido, que es la regulación
de los contratos de consumo y su grado de extensión.
El aspecto que entendemos más interesante de la propuesta de nuevo
código civil argentino es la consideración de una teoría general del contrato
dual, en lugar de unitaria, sobre la base de la distinción entre contratos
paritarios y contratos de consumo, con una situación intermedia (de
importancia central) configurada por los contratos por adhesión o
predispuestos, que no afecta, en la presentación formal del Anteproyecto, el
carácter dual de la categoría del contrato en general.
En este sentido es pertinente dar cuenta de la evolución existente en la
doctrina argentina.
En sus Bases de 1998, el Profesor Atilio Alterini había partido por la
necesidad de reconocer la libertad negocial en los contratos discrecionales. La
fórmula del artículo 1134 del Código Civil francés (les conventions légalement
formées tiennent lieu de loi á ceux qui les ont faites) orientó la regulación del
contrato en el ámbito de la autonomía de la voluntad. Se trata de la expresión
laissez-vous faire que contuvo la protesta del comerciante Legendre a Colbert,
o laissez faire, desde que, en 1751, la empleó el marqués de Argenson. …
entre iguales, lo convenido debe ser obligatorio en la medida en que resulte de
un contrato discrecional, de gré á gré, como lo designa el artículo 1379 del
Cód. Civil quebequés de 1991. En ese campo, el único límite está dado por la
concertación sobre objetos prohibidos o inidóneos, con finalidad ilícita o
inmoral, en suma, la que trasgrede normas de orden público, y acaso normas
solamente imperativas como las que conciernen al vicio de lesión. 908
Pero asimismo, entendía que debía atenderse como corresponde a los
distingos entre los megacontratos, los negocios entre quienes se hallan en
situación de igualdad jurídica, y los contratos entre quienes son desiguales. En
esta última categoría corresponde un régimen coherente de normas
imperativas, por medio de "precauciones legislativas" tendientes a "la
restauración de la libertad contractual de lado donde era amenazada", según
expresión de Rémy. En consecuencia, Alterini entendía que - sin perjuicio de
las disposiciones puntuales de las leyes del consumidor - el Código de fondo
debe regular a los contratos predispuestos, porque la incumbencia de aquellas
leyes abarca exclusivamente, según los casos, a ciertos actos de
907
En italiano, la “frantumazione” de la categoría general del contrato.
908
ALTERINI, Atilio, Bases para armar la teoría general del contrato en el derecho moderno, en
Rev. Asociación de Escribanos del Uruguay, N. 2 (Extr.), 1994, p. 283-295.

482
intermediación: a los realizados por un profesional del comercio con un
consumidor (ley peruana [arts. 1 y 3, inc. a]), siempre que éste destine la
adquisición a su uso personal o familiar (Directiva del Consejo de la Comunidad
Europea CEE 93/13 [arts. 1.1 y 2-b], ley brasileña [art. 3], ley argentina [arts. 1
y 2]). 909
Se trataba de una propuesta coherente con la idea del “fraccionamiento”
y de la “recodificación”, que hemos identificado como propia del derecho
contractual del tercer milenio. El contrato de consumo o el contrato de adhesión
dejan de estar ubicados en la periferia del sistema, pasan a ocupar un lugar en
el centro de la teoría general del contrato, y provocan la fragmentación de la
disciplina.
Ya en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Buenos
Aires en 1997, Alterini había propuesto que “en los contratos discrecionales o
paritarios, cuyas partes se encuentran en situación de igualdad jurídica, rija la
plena autonomía privada (art. 1197 CC) con las limitaciones clásicas” que
refieren a los objetos prohibidos o inidóneos, las finalidades ilícitas o inmorales,
la trasgresión de normas de orden público y las normas imperativas. En el otro
extremo conceptual están los contratos de consumo, en cuya regulación
estatutaria sobresale el orden público económico, sea de protección, sea de
coordinación. En éstos, el régimen tuitivo se establece en favor de una parte (el
consumidor) a cuyo fin la ley fija un mínimo o un máximo de protección, que
puede ser dejado de lado siempre que sea a favor de la parte protegida”.
Aquella propuesta de Alterini reflejaba ya la crisis de la categoría general
del contrato tal como había sido diagramada por el derecho contractual
moderno y consagrada en las codificaciones de la Edad de las grandes
revoluciones.
Ahora bien: una vez trasladada de la periferia al centro del sistema, el
contrato de adhesión o el contrato de consumo debía ser clasificado
lógicamente en el concierto de las categorías generales del contrato, lo que
admitía varias posibilidades.
Intentando una sistematización, Esborraz había propuesto acudir al
procedimiento de definición “por división”, lo que determina la necesidad de
distinguir conceptualmente entre “contrato discrecional” y “contrato
predispuesto”, en atención a las diferencias estructurales que los mismos
presentan. A su vez el contrato predispuesto, admite la característica de la
“adhesión”, lo que exterioriza la crisis del dogma de la autonomía de la voluntad
como único fundamento de la fuerza vinculante del contrato y de la legitimidad
de las cláusulas que integran el contenido contractual, apareciendo el principio
de protección de la parte débil. El modelo se perfeccionaba con la distinción,
dentro del contrato predispuesto, de dos subespecies: el contrato por adhesión
y el contrato masificado. Dentro de este último quedaría comprendida la
problemática de los contratos de los consumidores. 910
Estas ideas ya habían sido esbozadas en el Proyecto de Código Civil
argentino de 1998. 911 Sin embargo, la innovación se limitaba a contemplar,

909
ALTERINI, Atilio, Bases para armar la teoría general del contrato en el derecho moderno, en
Rev. Asociación de Escribanos del Uruguay, N. 2 (Extr.) 1994, p. 283-295.
910
ESBORRAZ, David Fabio, Contrato y sistema en América Latina, Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 2006, p. 257.
911
ALTERINI, Atilio, La teoría general del contrato en el Proyecto Argentino de Código Civil de
1998, en Estudios de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 437 y ss.

483
dentro del sistema del Derecho común, la distinción entre los contratos
discrecionales y los celebrados mediante adhesión, sin que, dentro del código,
se previera un lugar especial para los contratos de consumo. 912
Intentando una posición propia, la Comisión del 2012 se aparta de
aquella forma en que se había propuesto la regulación de la cuestión en el
proyecto de Código Civil argentino de 1998. En aquella iniciativa, la cuestión se
resolvía distinguiendo entre contrato discrecional y contrato por adhesión a
cláusulas predispuestas, en sede de fuerza vinculante del contrato. 913 No
obstante, la Comisión del 2012 no sigue este diseño. Invoca como argumento
“la evolución que ha experimentado la materia desde entonces.”
Esta frase muestra la importancia y la mutabilidad del proceso que
experimentamos en la fase histórica actual del derecho contractual. La
Comisión no duda en hacer referencia a una evolución que data de menos de
quince años, evolución que describe a continuación y que determina un cambio
de posición.

V.6.2.3.2 El fraccionamiento de la categoría general del contrato como

instrumento de la seguridad contractual
El problema es planteado por la Comisión en los siguientes términos.
“La regulación de la contratación de consumo trajo
de la mano la aplicación del principio de protección del
consumidor. La progresiva ampliación y extensión
analógica de la definición de consumidor, ha motivado una
tendencia a la aplicación del principio protectorio de modo
general, como si todos los contratos sean de consumo.
Según la Comisión esta tendencia produce inconvenientes,
porque se distorsiona gravemente el sistema y es
“inadecuado aplicar este régimen a la contratación entre
empresas para la construcción de un puente o el desarrollo
de tecnología, o el aprovisionamiento, o cualquier otro
vínculo semejante. En todos estos casos subsiste la
necesidad de preservar la autonomía privada, como es
consenso mayoritario en el país y en todo el derecho
comparado. Tampoco puede seguirse un criterio
cuantitativo que lleve a la conclusión de que, si se celebran
más contratos de consumo, estos constituyen la regla
general, porque ello no es así en ningún sistema de
derecho comparado ni podría serlo. La diferenciación es
argumentativa, valorativa y basada en principios, pero no
en cantidades que pueden variar sensiblemente”. En la
jurisprudencia, el principal problema es que se terminan
aplicando principios protectorios propios de la tutela del
consumidor a los contratos de empresas, con deterioro de
912
ALTERINI, Atilio, Tendencias en la contratación moderna, en Estudios de Derecho Civil, La
Ley, Buenos Aires, 1999, p. 191.
913
ARTÍCULO 964.- Contratos discrecionales. Los contratos discrecionales obligan a las
partes como la ley misma, y sus estipulaciones prevalecen sobre las normas legales
supletorias y los usos.
ARTÍCULO 965.- Contratos predispuestos. Sin perjuicio de disposiciones especiales, los
contratos predispuestos, y las cláusulas predispuestas, obligan en general con los mismos
alcances que los establecidos en el artículo anterior.

484
 la seguridad jurídica. En la doctrina, hay muchos debates
derivados de la falta de una división clara en la legislación.
Los autores más proclives al principio protectorio hacen
críticas teniendo en mente al contrato de consumo que
pretenden generalizar, mientras que aquellos inclinados a
la autonomía de la voluntad, principalmente en materia
comercial, ven una afectación de la seguridad jurídica”. 914
No se puede pedir mejor descripción de lo que constituiría el punto de
discusión principal del actual derecho contractual, la cuestión medular que
afecta la estabilidad de la doctrina general del contrato, que es la transposición
de las tendencias proteccionistas propias del derecho de las relaciones de
consumo, al derecho general del contrato, que pasa a ser influido por la idea de
la tutela de la parte débil, o de la parte que sufre la asimetría del poder de
negociación, o que carece de información, o el principio de equilibrio o justicia
contractual material, o referente al contenido, o de colaboración o solidaridad
contractual.
Otro párrafo que resulta medular aparece en relación con la disciplina
del abuso de derecho. La generalización de la figura del abuso de derecho a
toda la materia contractual ha determinado que se admita en jurisprudencia la
figura del abuso de posición negocial, lo que implicaría revisar todo contrato y,
en el caso de que se verifique la existencia de disparidad de poder negocial, se
admita la revisión de los términos de la ecuación del mismo, incluyendo el
sinalagma económico. La Comisión aborda la cuestión del abuso de poder en
la contratación, y manifiesta estar de acuerdo con que el ejercicio abusivo
incluye la posición dominante, pero expresa que
“debe aclararse que se trata de la posición en el
mercado. El fundamento de ello es que el principio
protectorio siempre presupone que alguien domina a otro,
pero las reglas a través de las cuales se aplica dicho
principio de política legislativa son diversas y cada una
tiene su fundamento específico: buena fe, abuso del
derecho, etc. Si se incluyera una norma que se refiera sólo
a la posición dominante, perderían sentido todas las demás
y las absorbería, con un gran perjuicio general del sistema,
de su adaptabilidad e ignorando la doctrina y
jurisprudencia, lo cual no nos parece conveniente”. 915
Resulta pues de interés comprobar que la pauta orientativa contenida en
el Título Preliminar, parte, por supuesto, del significado tuitivo de la legislación
sobre las relaciones de consumo y del impacto que la misma ha producido
sobre la teoría general del contrato, pero confiere también gran importancia a la
seguridad jurídica. La propuesta está diseñada de forma que el Juez no pueda
revisar indiscriminadamente cualquier contrato toda vez que compruebe
disparidad en el poder de negociación. Sí podrá hacerlo cuando exista
concretamente una relación de consumo o un abuso de posición dominante en
el mercado. La significación tuitiva de la normativa de las relaciones de
consumo resulta, de este modo, al mismo tiempo confirmada en su ámbito, y
restringida en cuanto a su aplicación analógica fuera del mismo.

914
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 143.
915
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 22.

485
 Sentado este punto de partida, la Comisión se aboca a proponer una
solución, a cuyos efectos sugiere una distinción medular. “El problema es que
hablan de objetos diferentes,” 916 afirma la Comisión refiriendo al contrato
discrecional y al contrato de consumo.
La fragmentación operada en la categoría general del contrato
determinaría, así, la existencia de dos clases de “contrato en general” con
caracteres y regulación diferente. De este modo, los contratos de consumo no
son concebidos como un tipo especial más (ejemplo: la compraventa), sino
como una “fragmentación del tipo general de contratos, que influye sobre los
tipos especiales” (ejemplo: compraventa de consumo), y de allí la necesidad de
incorporar su regulación en la parte general.
Esta solución - que, según la Comisión es consistente con la
Constitución Nacional argentina que considera al consumidor como un sujeto
de derechos fundamentales, así como con la legislación especial y la
voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la materia – determina que
se regule separadamente el contrato paritario y el contrato de consumo, como
categorías generales del contrato. Dentro del contrato paritario, la Comisión
realizará una disquisición sobre la forma del consentimiento, que dará lugar al
desglose del contrato de adhesión.
Como puede apreciarse con evidencia, nos encontramos ante la
admisión de la fractura de la Teoría General del Contrato, producida por la
voluntad de acantonar el régimen tuitivo del contrato de consumo en relación
con el contrato discrecional o paritario. Estamos dentro de la teoría general del
contrato, porque tanto el contrato discrecional, como el contrato de consumo,
son presentados en su formulación general; el contrato de consumo no es
concebido como una especie, sino como una categoría general, pero
heterogénea respecto de la categoría del contrato discrecional, determinando la
fragmentación. Expresa la Comisión que para llegar a esta solución, la doctrina
argentina había venido madurando, desde tiempo atrás, la idea de que el
ordenamiento jurídico debía reaccionar ante la nueva realidad determinada por
la contratación de consumo, logrando una definición que contemplara por una
parte la protección de la parte débil, y por otra, el respeto de la autonomía de la
voluntad.
Como se advierte, el objetivo es doble. Por una parte, definir un área
general de protección extrema, correspondiente al contrato de consumo en
general; por otro, el confinar esa área delineando estrictamente sus límites, y
separando esta categoría de la del contrato paritario en general, de modo que
el principio protectorio consagrado para el contrato de consumo en general no
pueda aplicarse indiscriminadamente al contrato paritario en general.
Puede decirse que el sistema queda ordenado entonces de la siguiente
manera:
Contratos discrecionales: en ellos hay plena autonomía privada.
Contratos de consumo: cuando se prueba que hay un contrato de
consumo, se aplica el título III, sea o no celebrado por adhesión, ya que este
último es un elemento no tipificante; en este caso, se extrema el principio
protector del consumidor. 917
Ahora bien: sin perjuicio de esta bipartición o fragmentación bipartita,
aparece en el Anteproyecto la categoría de los contratos celebrados por
916
Fundamentos, p. 143.
917
Fundamentos, p. 149.

486
adhesión: cuando se demuestra que hay una adhesión a cláusulas generales
redactadas previamente por una de las partes, hay una tutela basada en la
aplicación de este régimen.
El contrato por adhesión no está regulado, como podría parecer lógico,
exclusivamente a propósito del contrato de consumo, sino, por el contrario,
como una modalidad del contrato discrecional, que se califica cuando el
consentimiento está dado no en forma de oferta y aceptación clásicas, sino por
adhesión a condiciones predispuestas en forma general. Es cierto que, desde
el punto de vista científico, y aún, desde el punto de vista de la disciplina del
derecho positivo, ha sido corriente asociar la modalidad de contratación por
adhesión, con el carácter de consumo de la relación subsecuente, originando
un régimen especial, fundamentalmente consistente en el control de la
abusividad de las cláusulas del contrato. Pero la Comisión disocia la cuestión
de la adhesión, del carácter de consumo del contrato.
Asistimos aquí a un aporte muy interesante, ya que la separación del
concepto de contrato de adhesión, de la idea de contrato o relación de
consumo, permite establecer, con carácter general, un régimen para contratos
de adhesión, que abarca a todos los contratos con condiciones generales
predispuestas, aunque no disciplinen relaciones de consumo, refiriéndose, en
especial, a relaciones entre empresas con diferente poder negocial, de modo
que una impone a otra condiciones generales de contratación.
Cabe consignar que esta solución aparece como una forma concreta y
original de dar respuesta a los desafíos planteados por la crisis de la Teoría
General del Contrato en la segunda mitad del siglo XX, restringiendo el régimen
tuitivo del contrato de consumo, salvo en lo que refiere al control de las
condiciones generales de la contratación, que es concebido a nivel del contrato
en general, siempre que se configure el supuesto de adhesión.

V.6.2.4 La categoría del contrato discrecional o paritario en general

V.6.2.4.1 Generalidades
Las disposiciones generales comienzan con la definición del contrato,
que no dista de la definición que daba la Teoría Clásica Liberal.
Se sostiene que es el acto jurídico (lo que confirma la adscripción a un
árbol conceptualista que parte de la noción de negocio jurídico) mediante el
cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular,
modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales, de lo que
surge que el elemento consentimiento se encuentra en la parte medular. Se
incorporan algunos principios jurídicos aplicables en la materia, que constituyen
la base sobre la cual se asienta la noción dogmática y que son los siguientes:
- La libertad de las partes para celebrar y configurar el contenido del
contrato dentro de los límites impuestos por la ley y el orden público.
- La fuerza obligatoria mediante la cual el contrato válidamente
celebrado es obligatorio para las partes. Sólo puede ser modificado o
extinguido conforme lo que en él se disponga, por acuerdo de partes o en los
supuestos que, sobre adecuación del contrato, están previstos por la ley.
- La buena fe en la celebración, interpretación y ejecución, lo cual es
coherente con la norma existente en el título preliminar. Los contratos obligan,
no sólo a lo que esté formalmente expresado, sino a todas las consecuencias

487
que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que
razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.
Estos principios obligan a ponderar la libertad y la fuerza obligatoria de
la autonomía de la voluntad por un lado, y el orden público por el otro,
permitiendo un balance entre principios competitivos adecuado en el caso
concreto. En este capítulo se establecen criterios para resolver la relación entre
la autonomía de la voluntad y las normas legales, conflictos de normas e
integración del contrato. Como puede advertirse, ésta es la visión clásica del
contrato: ámbito de la autonomía privada negocial, limitada solamente por las
normas de orden público y la afectación de las buenas costumbres. En este
ámbito, se dispone que los jueces no tienen facultades para modificar las
estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de partes cuando lo
autoriza la ley, o de oficio, cuando se afecta de modo manifiesto el orden
público. En consecuencia, la regla aplicable a los contratos paritarios es que los
jueces no pueden modificar un contrato, porque deben respetar la autonomía
privada. La excepción ocurre cuando una ley autoriza a las partes a solicitar la
modificación o bien cuando se afecta de modo manifiesto el orden público.
Respecto de esto último, cabe decir que la consecuencia habitual es la nulidad,
sin perjuicio de que en la doctrina y jurisprudencia se ha admitido,
excepcionalmente, la conservación del vínculo. 918
Se observa, en suma, que esta reglamentación del contrato no dista de
la concepción clásica liberal. El principio en este ámbito es la libertad y la
autonomía de la voluntad; las partes son libres de disciplinar por la vía del
contrato, las conductas tendientes a satisfacer sus intereses recíprocos, y una
vez celebrado el contrato, el mismo resulta obligatorio y ejecutable según sus
términos, interpretados naturalmente, según la buena fe, con la sola limitación
impuesta por las normas excepcionales de orden público y las buenas
costumbres. No hay lugar, en este campo, para hablar de asimetría de poder
de negociación y distinguir entre una parte fuerte y otra débil, y no procede la
aplicación del principio protectorio, que queda reservado en relación con el
control judicial en los vínculos celebrados por adhesión a condiciones
generales de la contratación (que configurará un subsector de este ámbito
general) y al legislarse los contratos de consumo en un título diferente, también
considerados en general.
No es de extrañar, por tanto, que como corolario de lo expresado, en
materia de interpretación, se consagren aquí los principios clásicos de la
hermenéutica contractual.

V.6.2.4.2 Referencia especial al contrato relacional

El Anteproyecto incorpora un art. 1011 que reza así:
Contratos de larga duración. En los contratos de larga duración el tiempo
es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los
efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a
contratar. Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de
colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato,
considerada en relación a la duración total. La parte que decide la rescisión
debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin
incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.

918
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, P. 145.

488
 Se propone aquí una regulación del objeto de los contratos de larga
duración, que presenta cierta diferencia con el modelo general del contrato
discrecional.
Señala la Comisión que
“el modelo contractual “clásico” está basado en
reglas que nacen de una etapa, que es el consentimiento,
en la cual las partes negocian y fijan las reglas de modo
definitivo. El estudio de estos fenómenos fue concebido
como una fotografía estática: el contrato tiene un
comienzo, a través del consentimiento, y un fin, por efecto
de alguna causa de extinción. Hoy en día se comienzan
con contactos sociales, tratativas, ofertas, consentimiento,
ejecución extensa, deberes postcontractuales, todo en una
secuencia en la que resulta difícil separar etapas; su
estudio se parece más a una película capaz de captar el
dinamismo. Habitualmente, la noción de “reciprocidad”, o
“conmutatividad” es comprendida como una ecuación que
surge en el momento en que el contrato se celebra. (Sin
embargo), este concepto no puede ser mantenido en un
vínculo extenso: los contratos se reformulan en su
contenido en la medida del cambio de tecnologías, precios,
servicios, y sería insensato obligar a las partes a cumplir
puntualmente con lo pactado en el sinalagma original. El
objeto del contrato puede prever una operación
temporalmente extensa que requiere, de una comprensión
dinámica.
La diferencia fundamental con los vínculos no sometidos al tiempo
extenso, es que debemos interpretar el elemento conmutativo del negocio
mediante un concepto relacional y dinámico. No nos parece prudente
desarrollar una compleja regulación de este tema novedoso y controvertido.
Hemos optado por un solo artículo breve que establece que en los contratos de
larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo
que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la
necesidad que las indujo a contratar. Las partes deben ejercitar sus derechos
conforme con un deber secundario de conducta de colaboración, respetando la
reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la
duración total. La parte que decida la rescisión debe dar a la otra una
oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio
abusivo de los derechos”. 919
El deber de colaboración de las partes en el contrato, en esa
conceptuación, aparece entonces como deber “secundario”, y predicado
solamente en el ámbito de los contratos de larga duración. Esta posición debe
compararse con la que ha desarrollado la teoría solidaria del contrato, que ha
generalizado este deber de cooperación o colaboración a todas las relaciones
contractuales. Sin poder laudar este complejo tema, parece claro que la
obligación de ejecutar los contratos de buena fe genera un cierto deber de
cooperación o colaboración, pero este deber se manifiesta particularmente en

919
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 156.

489
los contratos de larga duración; no siendo posible sostener que jueguen de la
misma manera en los dos ámbitos.

V.6.2.4.3 Conclusión
Las principales reglas sobre el contrato discrecional, asentadas en los
art. 957 a 960, reafirman claramente el principio de la libertad contractual, de la
autonomía de la voluntad, de la fuerza obligatoria y de la intangibilidad del
contrato por el juez. 920 Los artículos 961 a 1091 integran un conjunto de reglas
sobre todos los aspectos del contrato en general que un código moderno puede
prever, siempre pensando en el contrato discrecional.

V.6.2.5 Las reglas generales sobre el consentimiento y el contrato de

adhesión

V.6.2.5.1 Generalidades
En el Capítulo Tres de Título Segundo relativo a los Contratos, se regula
la formación del consentimiento contractual. En la Sección Primera, se afirma
que la regla general es que los contratos se perfeccionan la aceptación de una
oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la
existencia de un acuerdo. Por su parte, la oferta es definida en la forma
tradicional, como una manifestación unilateral de voluntad, lo que es más que
la mera declaración, comprendiendo aquellos casos en que es expresa o tácita,
recepticia o no, dirigida a persona determinada o indeterminada y se describen
sus requisitos. Se regula la invitación a ofertar, la conclusión de la vigencia de
la oferta, la fuerza obligatoria y la revocación. En cuanto a la aceptación
también se siguen los criterios ya establecidos en doctrina y jurisprudencia, así
como en el Proyecto de 1998. Para que el contrato se concluya, la aceptación
debe expresar la plena conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la
oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como tal,
sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, quedando a salvo
posibilidad de que las modificaciones puedan ser admitidas por el oferente,
según admiten los criterios internacionales en función de la agilización de las
transacciones. 921
El contrato se considera concluido con base en la teoría de la recepción,
que es la más aceptada en el derecho comparado. La norma dispone que se
considera que la manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otra
cuando ésta la conoce, o hubo de haberla conocido, trátese de comunicación
verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro
modo útil.

920
ARTÍCULO 957.- Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales. ARTÍCULO 958.- Libertad de contratación. Las partes son libres para
celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el
orden público, la moral y las buenas costumbres. ARTÍCULO 959.- Efecto vinculante. Todo
contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser
modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.
ARTÍCULO 960.- Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las
estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo
autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.
921
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 147.

490
 Hasta aquí, como puede apreciarse, se emplean conceptos
tradicionales.
Pero inmediatamente, la Comisión pasa a considerar el problema de los
contratos celebrados por adhesión a condiciones o cláusulas generales, los
cuales, por sus particularidades, son reguladas separadamente en una
Segunda Sección, generando una normativa específica, aún cuando dentro del
campo del contrato discrecional o paritario.
La categoría del contrato de adhesión aparece pues en el Anteproyecto,
en sede de la disciplina del contrato discrecional, a partir de una disquisición
sobre la formación del consentimiento en dicha especie de contrato. En esta
Segunda Sección se comienza con la siguiente definición: ‘’contrato por
adhesión es aquél mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas
generales predispuestas unilateralmente por la otra parte, sin que el adherente
haya participado o influido en su redacción.” En consecuencia, se asume que el
supuesto que se regula no es un tipo o subtipo general del contrato, sino una
modalidad del consentimiento, en la que es dable observar “una gradación
menor de la aplicación de la autonomía de la voluntad y de la libertad de
fijación del contenido en atención a la desigualdad de quien no tiene otra
posibilidad de adherir a condiciones generales”. 922 De este modo, la categoría
del contrato paritario, ya sea que el consentimiento haya sido prestado
mediando una tratativa individual, o que haya existido asentimiento a
condiciones generales de la contratación, queda claramente diferenciada de
aquella general de los contratos de consumo. El contrato de consumo supone
una relación con un consumidor; este requisito no es necesario en el contrato
de adhesión. Por cierto puede existir, y entonces el contrato será de consumo,
y contraído por adhesión. Pero bien puede suceder que no se trate de una
relación o contrato de consumo, como ocurre entre las pequeñas y medianas
empresas y los grandes operadores del mercado. 923
922
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 148.
923
Hacemos aquí una pequeña digresión que a nuestro juicio es meramente terminológica. La
Comisión emplea el término “cláusulas generales” para referirse al fenómeno de las
“condiciones generales de la contratación”. La expresión “condiciones generales’’ goza de
aceptación en varios sistemas legales europeos (Código civil de Italia, artículo 1341; Código
civil de Alemania, parág. 305; decreto ley 1/2007 de España sobre “Defensa de los
consumidores y usuarios”; Principios Lando, artículo 2.209, “Proyecto Europeo de Contratos”
(Pavia/Gandolfi), artículo 33). Sin embargo, la Comisión sugiere no utilizar el término
“condición”, argumentando que tiene un significado técnico específico en el ámbito de las
obligaciones y contratos, que no se compadece con el supuesto que estamos considerando,
razón por la cual proponen utilizar el vocablo “cláusulas’’. Queda por ver la justificación de esta
disquisición. Si bien es cierto que la expresión “condición” alude a una modalidad de las
obligaciones que nada tiene que ver con el contrato de adhesión, también es cierto que la
expresión “condiciones generales” está también impuesta en el vocabulario jurídico y la
confusión resulta imposible. Por otra parte, la expresión “cláusulas generales” tiene asimismo
otro significado técnico en derecho privado, aludiendo a los estándares abstractos de conducta
que los jueces emplean en la resolución de controversias. Tanto es así, que la comisión se
siente en la necesidad de aclarar que “en cuanto al vocablo "general" es necesario decir que no
se refiere a la cláusula general como concepto jurídico indeterminado, que es el significado
propio que tiene este término en el campo de la filosofía del derecho. En el ámbito contractual,
es claro que se refiere a aquellas cláusulas que son redactadas para una generalidad de
sujetos en forma previa y no modificable mediante la negociación individual. Esta cláusula
general se distingue de la particular (art 986). La primera es elaborada para una generalidad de
sujetos indeterminados y es inmodificable; la segunda puede ser modificada por una
negociación individual. No hay adhesión, sino negociación y consentimiento. Por eso la norma
establece que son aquéllas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o

491
 V.6.2.5.2 Contrato con predisposición y contrato de adhesión
La Comisión efectúa, en este punto, un distingo muy importante entre el
contrato con condiciones predispuestas y el contrato de adhesión.
El Proyecto de Código Civil Argentino de 1998 había definido al contrato
predispuesto como “aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas
unilateralmente por alguna de las partes”; a las condiciones generales como
“las cláusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y
para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas en
el instrumento del contrato o en otro separado”, y al contrato celebrado por
adhesión como “al contrato predispuesto en que la parte no predisponente ha
estado precisada a declarar su aceptación” (art. 899 CC).
La Comisión propone una regulación del contrato que implica distinguir
en este punto, entre contrato con condiciones predispuestas y contrato por
adhesión a cláusulas generales, distingo éste que nos parece fundado.
La predisposición es una técnica de redacción que nada dice sobre los
efectos. El contenido predispuesto unilateralmente puede ser utilizado para
celebrar un contrato paritario, uno por adhesión o uno de consumo. El contrato,
en cambio, se celebra por adhesión, cuando las partes no negocian sus
cláusulas, ya que una de ellas, fundada en su mayor poder de negociación
predispone el contenido y la otra adhiere; la parte no predisponente “ha estado
precisada a declarar su aceptación”.924
Se sugiere pues distinguir los contratos predispuestos de aquellos de
adhesión, sobre la base del fundamento de que hay muchos contratos en los
que la predisposición de las cláusulas no es sinónimo de debilidad de una de
las partes: el recurso a la predisposición puede derivar de una opción de las
partes que quieren disminuir los costos de transacción aceptando un modelo de
contrato predispuesto por una de ella o por un tercero.
El contrato predispuesto era un supuesto ya previsto en los códigos
decimonónicos, anteriores a la problemática de las condiciones generales de la
contratación, que daba origen a la conocida regla “interpretatio contra
stipulator”. La predisposición, se señala, es una calidad del contenido, mientras
que la adhesión es una característica de un acto del aceptante.
En efecto, un contrato puede haber sido redactado unilateralmente por
una de las partes, que ha predispuesto las condiciones. Sin embargo, ello
puede no ser sinónimo de disparidad de poder negocial. La predisposición (en
el sentido de redacción unilateral) puede encontrarse acompañada de una
tratativa efectuada en términos paritarios. Por ejemplo, en la compraventa de
un inmueble, es usual que sea el escribano del comprador quien redacte el
contrato, limitándose el profesional del vendedor a revisar el proyecto de
escritura, y no es infrecuente que acepte el texto propuesto. Ello no convierte el
supuesto en un contrato de adhesión, ya que el vendedor, más allá de que
haya aceptado la redacción propuesta, pudo no haberlo hecho. No aparece,
pues, una disparidad de poder negocial. En el contrato de adhesión o por
adhesión, en cambio, el adherente no tendría posibilidad real de discutir el
contenido del contrato.

interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y

particulares, prevalecen estas últimas”. Como expresamos, la cuestión nos parece meramente
terminológica.
924
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 149.

492
 Hasta aquí, nos parece que la distinción resulta evidente y fundada.
Es más: esta percepción de que una cosa es la modalidad de
contratación por adhesión, y otra el carácter de consumo de la relación, si bien
resulta algo claro e incluso evidente, no había sido, en nuestra opinión, tan
claramente expresada como en el Anteproyecto.
Sin embargo, no aparece claramente, en los Fundamentos, la
congruencia de la consecuencia de la distinción, puesto que el régimen de
anulación de cláusulas abusivas, a que se aludirá en seguida, se aplica tanto a
los contratos de adhesión, como a los que contienen cláusulas predispuestas.
Parecería que la diferencia de régimen debería consistir en que en los
contratos que contienen cláusulas predispuestas, pero no en forma general,
sino individual, no es viable un control de incorporación, que sí lo es en los
contratos de adhesión. En cambio, según el articulado del Anteproyecto, el
control de contenido de las cláusulas abusivas sería de aplicación a todo
contrato con cláusulas predispuestas, ya sea en forma individual o general.
Como surge del texto, 925 el control de abusividad de las cláusulas
comprende los contratos concluidos por adhesión y los que, aunque no están
celebrados por adhesión, contienen cláusulas predispuestas. La razón de esta
extensión radicaría en que no se trata de un control de incorporación, sino de
contenido, en el que no importa si hubo adhesión o consentimiento.
Sin embargo, precisamente, el control de incorporación se funda en la
inexistencia del consentimiento; el control de abusividad presupone cierta
medida de consentimiento, pero no procede cuando existió consentimiento
individual y concreto. Nos permitimos pues señalar aquí lo que entendemos es
una inconsecuencia. Si se admite que la predisposición individual puede ser
utilizada para celebrar un contrato paritario, uno por adhesión o uno de
consumo, encontrándose en la base de la categoría que constituye un
procedimiento “neutro”, y que hay muchos contratos en los que la
predisposición de las cláusulas no es un indicio de la debilidad de una de las
partes, no se aprecia la razón por la cual, en el caso de ser negociado
individualmente, el contrato con condiciones predispuestas deba disparar el
control de contenido de las cláusulas abusivas. Es condición generalmente
aceptada que el control de abusividad de las cláusulas no comprende aquellas
que han sido individualmente negociadas, aún por los consumidores. 926
Como se verá luego, el Anteproyecto extrema la protección en el ámbito
de las relaciones de consumo, puesto que si entramos en mismo, el control de
abusividad procede aún cuando la cláusula haya sido negociada
individualmente. Estamos aquí ante una opción de política legislativa.
Sin embargo, en cuanto a la distinción del régimen aplicable a los
contratos predispuestos, respecto de los contratos de adhesión, advertimos
una inconsecuencia lógica. El Anteproyecto no sería susceptible de crítica si el

925
ARTÍCULO 988.- Cláusulas abusivas. En los contratos con cláusulas predispuestas o que
sean concluidos por adhesión, se deben tener por no escritas:
a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente;
b) las que importen renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos del
predisponente que resulten de normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no sean razonablemente previsibles.
926
Como se verá en seguida, la categoría del contrato de consumo implica una protección tan
fuerte que determina la posibilidad del juez de anular una cláusula por considerarla abusiva,
aunque haya sido expresamente aceptada por el consumidor, lo que constituye una innovación
en el derecho comparado.

493
control de abusividad quedara reducido al contrato de adhesión (sea o no de
consumo), excluyendo toda cláusula negociada individualmente. La ratio legis
sería que en el contrato de adhesión la “medida” del consentimiento es menor,
lo que justifica un control más intenso. La negociación individual, excluye, por
hipótesis, esa “medida” menor. El control de abusividad debe afectar, entonces,
no el supuesto general de predisposición, que, como expresamente sostiene el
Anteproyecto, es un procedimiento “neutro”, sino el campo de aquellos casos
en que la predisposición va acompañada del fenómeno realmente relevante a
estos efectos, que es la adhesión, es decir, la imposibilidad real de discutir y
negociar el contenido. Cuando el contenido, aún cuando haya sido
predispuesto, se pudo discutir o se discutió efectivamente, el control de
abusividad debería quedar excluido.
Como sostiene la propia Comisión, “la cláusula abusiva puede ser
anulada porque existe una “gradación menor” de la autonomía de la voluntad,
que hace presumir que el adherente no consentiría la cláusula abusiva; pero si
contra esa presunción, el adherente ha negociado y aceptado la cláusula, la
misma es válida”. Se trataría de una presunción que admitiría prueba en
contrario.
La tutela del consumidor, en cambio, no se basa en ninguna presunción
relativa.
En suma: en nuestra opinión, una presentación de la nueva teoría
general del contrato que diera cuenta de la fragmentación, debería incluir una
zona de contrato discrecional o paritario, organizado en torno a la tratativa
individual, aún cuando las cláusulas del contrato hayan sido predispuestas, con
plena aplicación del principio de la autonomía de la voluntad; una zona de
contrato de adhesión, fuera de la relación de consumo, o sea, comprensiva de
relaciones entre empresas una de las cuales adhiere a condiciones
predispuestas, donde se verifique la presencia de un contratante que
meramente acepta o adhiere condiciones sin tener posibilidad de discutir el
contenido; es el ámbito de las condiciones generales de la contratación o del
contrato de adhesión, donde el consentimiento está “mermado”, y que da
origen a la protección derivada del régimen de las cláusulas abusivas,
protección que cede ante la autonomía de la voluntad de los contratantes; y por
último, una zona de regulación de las relaciones de consumo, donde el
principio protectorio asumiría portada absorbente, donde la relevancia del
consentimiento sería mínima, y donde prevalecería la tutela del interés del
consumidor por encima de lo que haya eventualmente consentido, dando lugar
a una tutela de oficio y aún en el caso de existencia de tratativa individual.

V.6.2.5.3 El control de incorporación de las cláusulas abusivas

La configuración de consentimiento dado por adhesión o a condiciones
unilateralmente predispuestas dispara la aplicación de la normativa sobre
control judicial, tanto en la incorporación de la cláusula como en el contenido.
El control de incorporación es fundamentalmente formal. Para poder
considerarse incorporadas, las cláusulas de los contratos de adhesión deben
ser comprensibles y autosuficientes; su redacción debe ser clara, completa y
fácilmente inteligible; se tienen por no convenidas aquéllas que efectúen un
reenvío a textos o documentos que no se faciliten a la contraparte del
predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. Estos

494
requisitos se extienden a la contratación telefónica o electrónica, o similares, y
su interpretación es en sentido contrario a la parte predisponente.
El control de contenido, en cambio, se efectúa sobre la base del juicio de
abusividad de las cláusulas.

V.6.2.5.4 El control de contenido de las cláusulas abusivas

Como enseña Gamarra en el Uruguay, “de ahora en adelante todas las
disposiciones del contrato (con excepción de la equivalencia económica de las
prestaciones) quedan sometidas al examen judicial que determinará si violan el
principio de equilibrio contractual o la igualdad (que ahora pasa a ser
sustancial, y no meramente formal, como sucedía antes)”. Por lo tanto - señala
el Maestro - “el nuevo derecho amplifica los poderes y arbitrios del magistrado”,
que ahora posee posibilidades ilimitadas para “cazar en el territorio de la
abusividad”. 927 En el mismo sentido, respecto del derecho italiano, enseña
Rizzo que con la aprobación de las normas sobre cláusulas abusivas, se ha
querido garantizar la elasticidad del sistema, asignando al juez un importante
rol en la individualización y en la represión de las cláusulas inicuas. 928 De
modo que la delimitación de esta área de contratos de adhesión marca,
respecto del área general del contrato, una ampliación de las potestades del
juez.
En este punto, la Comisión se plantea la disyuntiva de adoptar o no un
listado cláusulas abusivas que son nulas de pleno derecho, y otro que las
considera sospechosas. Si se plantea a priori el problema de los métodos que
las diferentes legislaciones pueden emplear para establecer regulaciones sobre
el tema de las cláusulas abusivas, sería posible afirmar que dichos métodos
pueden reducirse a dos: o bien establecer el concepto genérico de cláusula
abusiva, o sea, una cláusula general de abusividad, o bien consagrar una
enumeración de cláusulas típicamente abusivas. Las normas construidas sobre
el modelo de cláusulas generales son reglas que fijan estándares sumamente
amplios, dejando un amplio margen de apreciación al intérprete. Tal es por
ejemplo el concepto de buen padre de familia, de ejecución de buena fe del
contrato, de acto propio del giro normal del negocio, etc. En cambio, las normas
que describen supuestos de hecho típicos, requieren que se configure más o
menos exactamente ese supuesto, excluyendo la discrecionalidad en la
apreciación.
Los autores opinan que un listado tipo es útil, pero que debería
consagrarse en la legislación especial, como de hecho ocurre en el derecho
comparado. Una primera razón es que los tipos pierden actualidad de modo
muy rápido y, en tal caso, surge la necesidad de actualizar el listado, lo cual es
sencillo en una ley especial pero muy difícil en un código. Una segunda
cuestión es que el abuso de las cláusulas es un fenómeno sectorial, y son
distintas las que se pueden observar en la medicina privada, en el turismo, en

927
Ver entre otros, GAMARRA, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo, t. IX, FCU,
Montevideo, 2003, p. 316. En el mismo sentido LLAMAS POMBO, Eugenio, Buena fe y
cláusulas abusivas en la contratación con consumidores, en CORDOBA, Marcos (dir), Tratado
de la buena fe en el derecho, La ley, Buenos Aires, 2004, p. 237; SZAFIR, D., Consumidores,
p. 236.
928
RIZZO, Vito, Le “clausole abusive” nell’esperienza tedesca, francese, italiana e nella
prospettiva comunitaria, Pubblicazioni della Scuola di specializzazione in diritto civile
dell’Universita di Camerino a cura di Pietro Perlingieri, ESI, Napoli, 1994, p. 166.

495
el crédito al consumo o la venta de automotores. Ello hace que la sede natural
sea la legislación especial.
En consecuencia, no se incluye en el Anteproyecto un listado de
cláusulas abusivas, sino un criterio general amplio, contenido en los art. 988 y
989, que sirve para cubrir situaciones no previstas en la legislación especial.
Son definidas como abusivas las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones
del predisponente; importan renuncia o restricción a los derechos del
adherente, o amplían derechos del predisponente que resulten de normas
supletorias; o por su contenido, redacción o presentación, no sean
razonablemente previsibles. Ello parece comprensivo del concepto de que la
cláusula abusiva tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio
significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del
consumidor.
También se define la situación jurídica abusiva, diciendo que ella se
configura cuando el mismo resultado se alcance a través de la predisposición
de una pluralidad de actos jurídicos conexos. Ello es consistente con lo
dispuesto en materia de ejercicio abusivo en el título preliminar y de contratos
conexos en la parte general de contratos.
Se establece que no pueden ser declaradas abusivas las cláusulas
relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado y las que
reflejen disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales
imperativas, lo cual es coherente con normas de derecho comparado.
Finalmente, se establecen las facultades judiciales
Las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas. Cuando el juez
declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no
puede subsistir sin comprometer su finalidad. La aprobación administrativa de
las cláusulas generales no obsta a su control judicial. 929

V.6.2.6 La categoría del contrato de consumo en general

V.6.2.6.1 Implicaciones generales

En las páginas 141-142, el documento de Fundamentos señala que el
aspecto más discutido es la regulación de los contratos de consumo en el
ámbito del código civil y su grado de extensión, es decir, la cuestión de la
aplicación analógica de la ley de relaciones de consumo; es decir, la posibilidad
de generalización del principio “favor debilis”, reconociéndose que en la
doctrina, hay muchos debates derivados de la falta de una división clara en la
legislación. Los autores más proclives al principio protectorio hacen críticas
teniendo en mente al contrato de consumo que pretenden generalizar, mientras
que aquellos inclinados a la autonomía de la voluntad, principalmente en
materia comercial, ven una afectación de la seguridad jurídica.
La solución dada en el Anteproyecto parte de considerar que en la
jurisprudencia, el principal problema es que se terminan aplicando principios
protectorios propios de la tutela del consumidor a los contratos de empresas,
con deterioro de la seguridad jurídica. Se concluye que la aplicación analógica
del régimen de las relaciones de consumo es inconveniente,
porque se distorsiona gravemente el sistema y sería
inadecuado aplicar este régimen a la contratación entre

929
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 167.

496
 empresas para la construcción de un puente o el desarrollo
de tecnología, o el aprovisionamiento, o cualquier otro
vínculo semejante. en todos estos casos subsiste la
necesidad de preservar la autonomía privada, como es
consenso mayoritario en el país y en todo el derecho
comparado.
En qué consiste el intento de solución esbozado en el anteproyecto? Los
autores asumen aquí completamente la doctrina del fraccionamiento de la
teoría general del contrato, asumiendo que se trata de “objetos diferentes”, en
virtud de lo cual “corresponde regular los contratos de consumo atendiendo a
que no son un tipo especial más (ejemplo: la compraventa), sino una
fragmentación del tipo general de contratos, que influye sobre los tipos
especiales (ejemplo: compraventa de consumo), y de allí la necesidad de
incorporar su regulación en la parte general”.
En este sentido, Lorenzetti visualiza una evolución de la teoría general
del contrato, desde un modelo único, a un modelo general con excepciones. En
la actualidad ya no se trata, entonces, solamente, de supuestos de hecho que
hay que adaptar a una regla general (subsunción) sino de situaciones
diferentes que requieren reglas distintas (ampliación). 930
La Comisión ha decidido incorporar la regulación de los contratos de consumo,
determinando ello que “hemos asumido que constituyen una fragmentación del
tipo general de contratos, que influye sobre los tipos especiales, y de allí la
necesidad de incorporar su regulación en la parte general”. 931
El sistema queda ordenado entonces sobre la base de la distinción entre
contratos discrecionales, en ellos hay plena autonomía privada, disponiéndose
que los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los
contratos, excepto que sea a pedido de las partes cuando lo autoriza la ley, o
de oficio, cuando se afecta de modo manifiesto el orden público, y contratos de
consumo: cuando se prueba que hay un contrato de consumo, se aplica el
título III, sea o no celebrado por adhesión, ya que este último es un elemento
no tipificante.
El Anteproyecto, por tanto, se hace eco de las corrientes doctrinarias
que interpretan los signos de los tiempos en el sentido de que la teoría general
del contrato, como figura unitaria, ha llegado a su fin.
Para completar el panorama trazado por el Anteproyecto sobre el
contrato en general, es imprescindible agregar la categoría del contrato de
adhesión; el mismo no es concebido como una parte genérica del contrato, sino
como un modelo contractual formulado a partir de la formación del
consentimiento: cuando se demuestra que hay una adhesión a cláusulas
generales redactadas previamente por una de las partes, hay una tutela
basada en la aplicación de este régimen.
Esta constituye una de las mayores conquistas del Anteproyecto: la
distinción entre contrato de adhesión y contrato de consumo. En efecto, esa
distinción permite concebir un régimen para todo contrato celebrado por
adhesión, sea o no de consumo, comprendiendo pues en la regulación a los
contratos celebrados entre empresas, proveyendo así a una solución para la
cuestión de la aplicación analógica de las reglas sobre relaciones de consumo

930
LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, Parte General, Rubinzal Culzoni Editores,
Santa Fe, 2004, p. 13.
931
Fundamentos del Anteproyecto de Código civil y comercial de la Nación, p. 160.

497
a relaciones entre empresas, siempre y cuando una de ellas haya impuesto a la
otra condiciones a las que ésta haya adherido. Se comprende que esta
incorporación provee una solución para el problema del consumo empresarial,
lo que debe ser reconocido como un progreso.
La tutela propia de la aplicación del régimen del contrato de adhesión se
reduce a la que deriva de la disciplina de las cláusulas abusivas. Sin embargo,
este régimen se separa del instaurado para el consumidor, en que la cláusula,
aún cuando aparezca abusiva, es considerada válida cuando hay tratativas.
Por otra parte, el juez no puede invocar de oficio la nulidad.
Además, no incluye normas sobre información y publicidad, ya que se
considera que el empresario (aunque sea pequeño) debe invertir en
información.
En cambio en los contratos de consumo, la tutela, comprensiva de este
tema, va más allá. Se propone incluir en el código civil una serie de principios
generales de protección del consumidor que actúan como una “protección
mínima”, incluyendo reglas generales sobre prescripción, caducidad,
responsabilidad civil, contratos, del código civil que complementan la
legislación especial proveyendo un lenguaje normativo común. 932
Se considera que el consumidor no tiene la carga de invertir en
información, y que la publicidad integra el contrato; se consagra el derecho de
receso en los contratos celebrados fuera del local comercial, y se extrema la
tutela, ya que son susceptibles de declaración de ineficacia, en beneficio del
interés del consumidor, aún las cláusulas negociadas, pudiendo ella ser
aplicada de oficio por el juez.
Se comprende que en el contrato de consumo, de contrato queda poco,
sólo tal vez el nombre.

V.6.2.6.2 Principios generales de los contratos (relaciones) de consumo

La Comisión incorpora la regulación de los contratos de consumo, como
un Título separado, asumiendo que constituyen una fragmentación de la
categoría general del contrato, que influye sobre los tipos especiales, y de allí
la necesidad de incorporar su regulación en la parte general.
En el diseño formulado, esta regulación no implica la reproducción en el
Código Civil de las reglas de la legislación de consumidores en su detalle, sino
tan sólo la definición de unos principios y reglas generales. Los autores señalan
dos tipos de razones que fundamentan esta actitud: a) que la dinámica
constante de las relaciones de consumo hace que sean muy cambiantes, y por
eso es que resulta muy necesaria e insustituible la legislación especial, que
puede ser fácilmente modificada; b) que la sectorialización de la legislación
constituye una especie de descodificación del propio subsistema,
observándose que existen actualmente normas especiales sobre contratos
financieros, bancarios, medicina privada, publicidad y muchas otras que hacen
muy difícil e inconveniente una sola regulación.
Los principios generales de protección del consumidor, que actuarán
como un mínimo, se relacionan así con los subsistemas sectoriales que

932
Sin embargo, no todos esos temas se tratan en la parte de principios generales de los
contratos de consumo. De ahí que entendemos necesario distinguir entre los propósitos
anotados en el documento de Fundamentos, y la regulación positiva del Anteproyecto, que a
nuestro criterio presenta algunos problemas de implementación, tema que, por razones de
espacio, no es posible desarrollar aquí.

498
contienen normas tuitivas de los consumidores en diferentes áreas, lo que tiene
a su vez efectos importantes:
En materia de regulación, ello implica que no hay obstáculos para que
una ley especial establezca condiciones superiores de protección.
Ninguna ley especial en aspectos similares podrá derogar esos mínimos
sin afectar el sistema. El código, como cualquier ley, puede ser modificado,
pero es mucho más difícil hacerlo que con relación a cualquier ley especial. Por
lo tanto, estos “mínimos” actúan como un núcleo duro de tutela.
También es considerable el beneficio en cuanto a la coherencia del
sistema, porque hay reglas generales sobre prescripción, caducidad,
responsabilidad civil, contratos, del Código Civil que complementan la
legislación especial proveyendo un lenguaje normativo común.
En el campo de la interpretación, se establece un “dialogo de fuentes” de
manera que el código recupera una centralidad para iluminar a las demás
fuentes. El intérprete de una ley especial recurrirá al Código para el lenguaje
común de lo no regulado en la ley especial y, además, para determinar los
pisos mínimos de tutela conforme con el principio de interpretación más
favorable al consumidor. 933
La incorporación de principios generales de protección mínima del
consumidor en el Código Civil refuerza así la recuperación de la centralidad del
código en relación con el sistema de fuentes, y de su papel de punto panóptico,
desde el cual el juez puede observar la globalidad de los niveles normativos y
perfilar coordinadamente las consecuencias aplicativas. Si se toma en
particular la problemática de las relaciones de consumo, se observa que al
respecto opera una pirámide de fuentes en una escala de graduación
compuesta por:
a) Los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución;
b) Los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje
común del Código;
c) la reglamentación detallada existente en la legislación especial. Los
dos primeros niveles son estables, mientras que el tercero es flexible y
adaptable a las circunstancias cambiantes de los usos y prácticas.
Lo que viene de expresarse denota una coherencia con las pautas
orientativas del empleo del sistema de fuentes a que se hizo referencia más
arriba. 934

V.6.2.6.3 Definición de contrato y de relación de consumo

La Comisión entiende que la regulación del contrato de consumo
requiere una definición legal, cuestión que, a su vez, se vincula con lo que se
entiende por relación de consumo.
Señala la Comisión que un carácter diferencial del contrato de consumo
respecto al contrato en general aparece claramente en relación con el proceso
de formación del consentimiento.
Entendemos que puede darse una explicación más radical. La diferencia
en la formación del consentimiento explica la distinción (más arriba explicitada)
entre contrato paritario y contrato de adhesión.

933
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 160.
934
Una posición que atribuye función similar al Título Preliminar del Código Civil es sostenida
en el Uruguay por Jaime Berdaguer. V. BERDAGUER, Jaime, Constitución y derecho civil, en
Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XL, FCU, Montevideo, 2009, p. 611 y ss.

499
 Sin embargo, aquí la Comisión propone la consagración legislativa de
una categoría distinta de la del contrato en general (comprensiva ésta
categoría, del contrato paritario y del contrato de adhesión). No hay duda que
desde el punto de vista formal, el Anteproyecto separa el contrato paritario en
general, del contrato de consumo en general. Sin embargo, es menester
encontrar un elemento claro que distinga esta categoría - que fragmenta la
categoría general del contrato – desde el punto de vista material. Señala
Gabrielli que es necesario encontrar una justificación teórica a la disciplina de
las relaciones de consumo. 935
Buscando ese elemento, tal vez es posible señalar que el rol del
consentimiento, en esta nueva categoría de contrato, es menor que en el
contrato paritario, aún cuando éste haya sido contraído mediante condiciones o
cláusulas generales.
Bajo ningún concepto se puede afirmar que el consentimiento se
considera irrelevante. Sin embargo, la norma focaliza aquí no tanto la cuestión
del consentimiento, sino de la relación. Según la Comisión, la definición es
amplia, ya que se define como “relación” de consumo, que comprende hechos,
actos unilaterales y bilaterales. Ello permite regular los fenómenos de
responsabilidad derivados de hechos, prácticas negociales como la publicidad,
derivados de actos unilaterales, y contratos, que son actos bilaterales.
Siguiendo las definiciones de la ley 24.240, con las modificaciones de la
ley 26.361, se han adoptado las siguientes definiciones normativas:
Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo
jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la
persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, siempre
que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o
profesional. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una
relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o
utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social, siempre que no tenga vínculo
con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.
Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un
consumidor o usuario final con una persona física o jurídica que actúe
profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o
prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición,
uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios,
para su uso privado, familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su
actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.
Como puede apreciarse, la norma propuesta focaliza más la relación
que el consentimiento. Ocurre lo mismo que en la concepción antigua del
contrato; recibe mayor relieve el vínculo jurídico, el elemento objetivo de la
relación, “lo contraído”, el contrato “in facto esse”, que el elemento consensual,
subjetivo, el consentimiento, el contrato “in fieri”.
Esta apreciación parece consolidarse si se tiene en cuenta la figura del
denominado “consumidor expuesto”, incluido en la ley especial dentro de la
definición general de consumidor. El ejemplo elegido por la Comisión, que es el
del peatón víctima de un accidente de tránsito, con relación al contrato de
935
GABRIELLI, Enrico, ORESTANO, Andrea, Contratti del consumatore, Utet, Torino, 2000, p.
3.

500
seguro celebrado entre el responsable civil y su asegurador. La definición que
surge del texto, constituye una propuesta de modificación de la ley especial,
dejando a la figura del consumidor expuesto fuera de la definición general de
consumidor, aunque reproduciéndola al regular las “Prácticas abusivas” ya que,
en ese caso, su inclusión aparece como razonable. 936
Más allá de la amplitud del ámbito de aplicación de la figura del
“bystander”, lo cierto es que la ratio legis de la normativa parece exorbitar
claramente la cuestión del contrato entendido como consentimiento de partes,
para focalizar (sin olvidar totalmente el origen consensual del supuesto) más
bien la cuestión de la relación jurídica de consumo.
El consentimiento contractual, aunque no totalmente desplazado,
constituye fundamentalmente la ocasión de la relación y de la normativa. No
está concebido como fuente de la norma, sino como un hecho social que da pie
a la formulación de la norma.
Ello explica que se concluya estableciendo un sistema protectivo que en
buena medida prescinde de la decisión propia del individuo, permitiendo la
intervención judicial aún cuando haya existido consentimiento expreso del
consumidor, o aunque el consumidor no haya solicitado la tutela, admitiendo la
actuación de oficio por parte del magistrado, aspectos éstos muy difíciles de
conciliar con el concepto de autonomía privada. 937
De modo que, en síntesis, puede visualizarse una categoría de contrato
de consumo que de contrato tiene bastante poco. El acto de consumo queda
despojado de consensualismo, salvo en cuanto al acto desnudo de querer
consumir un producto o un servicio a cambio de un precio. El consentimiento es
“mínimo”, bastando la mera aceptación. 938
La intangibilidad de este acto voluntario de consumo no sólo no es
afectada, sino que resulta reforzada. La intervención protectora, que en el
ámbito de contratos de consumo llega a su máxima expresión, no puede
cambiar la ecuación económica del contrato. Pero fuera de ese núcleo, la
voluntad del consumidor cuenta muy poco. El legislador le otorga protección a
su interés como consumidor, independientemente de cuál haya sido su
voluntad en cuanto a los efectos jurídicos del acto de consumo.

V.6.2.6.4 Caracteres especiales del contrato de consumo

Se consagra, en primer lugar, una obligación general de información,
que hace a la transparencia informativa en los contratos de consumo.
Preceptúa la norma que los proveedores deben poner en conocimiento del
consumidor, en la medida de sus conocimientos, las características esenciales
del bien o del servicio y toda otra circunstancia relevante para la celebración
del contrato. Esta disposición no es igual a la existente en los contratos en
general, donde la parte que obtiene información a su costo, no tiene, por regla
general, que compartirla.

936
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 162.
937
La posibilidad de la intervención de oficio del juez en los casos de relaciones de consumo ha
sido ampliamente admitida en Europa a partir de los casos “Océano Grupo Editorial y Salvat
Editores.” En el Uruguay tal posibilidad es resistida en función del principio dispositivo del
proceso civil. La solución planteada por el Anteproyecto resuelve expresamente la cuestión
mediante una opción de política legislativa, que supone, en nuestro concepto, focalizar el
aspecto de la relación más que el aspecto del consentimiento, como se hacía anteriormente a
los orígenes de la Teoría General del Contrato.
938
GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, código y ley especial, FCU, Montevideo, 2012.

501
 En segundo lugar, aparece la regulación de las prácticas abusivas.
Conforme con lo dicho en relación al método, debe comenzarse con la
Constitución Nacional que establece el ‘’trato digno’’, de manera que el Código
es una implementación de esa norma, efectuada con conceptos jurídicos
indeterminados y dejando lugar a la ley especial para que desarrolle reglas
precisas y adaptables a un sector muy cambiante. En este aspecto se
incorpora la equiparación de consumidores a personas expuestas y se
establecen normas generales. Se aplican normas que tratan de proscribir
prácticas abusivas, estableciendo los requisitos de trato digno, trato equitativo,
no discriminatorio, protección de la dignidad de la persona, tutela de la libertad
de contratar, con lo cual se alcanza un espectro de situaciones amplio que la
jurisprudencia, la doctrina o la legislación especial pueden desarrollar.
También se sugiere la regulación de la publicidad dirigida a los
consumidores, definiendo la publicidad ilícita, incluyendo las categorías de
publicidad engañosa, comparativa, inductiva, discriminatoria en situaciones
especiales y especificándose las acciones que disponen los consumidores y los
legitimados según las leyes especiales y procesales. Al igual que la norma
citada, se establece que la publicidad integra el contrato.
Todos estos caracteres, son propios y exclusivos de la regulación del
contrato de consumo.
A ello debe agregarse, por supuesto, el régimen de control de cláusulas
abusivas, que se aplica integralmente a las relaciones de consumo, con las
particularidades del extremo carácter tuitivo que las caracteriza.

V.6.2.6.5 Modalidades especiales

Finalmente, además de la formulación de los principios generales
referidos a la relación de consumo, la Comisión propone incluir en el código
civil algunas normas relativas a modalidades especiales de dicha relación. No
se trata de tipos contractuales, en el sentido de esquemas predefinidos que
organicen derechos y obligaciones de modo de reducir los costos de
transacción de las partes, sino de categorías de contratos construidas a partir
de una característica común, que es el celebrarse por medios no tradicionales,
propios de la sociedad postmoderna, y particularmente, de las modernas
técnicas de marketing y de publicidad, y de la utilización de medios
electrónicos, que constituyen prácticas muy extendidas en la contratación de
consumo.
De este modo son regulados los contratos celebrados fuera de los
establecimientos comerciales, los celebrados a distancia y los celebrados por
medios electrónicos. Respecto de estos contratos, se los define, se fijan las
reglas generales aplicables y se establecen algunas específicas derivadas del
control del medio que, habitualmente, ejerce el proveedor, y que son las
siguientes:
El deber de información enfocado en la vulnerabilidad técnica derivada
del medio utilizado.
La oferta que se expone en estos medios está vigente durante el tiempo
en que permanezca accesible, y el oferente debe comunicar la recepción de la
aceptación.
El derecho a la revocación.
El lugar de cumplimiento es aquél en que el consumidor hubiera recibido
la prestación y fija la jurisdicción.

502
 V.6.2.6.6 Peculiaridad tuitiva del régimen de los contratos de consumo.
a. Elevado umbral tuitivo
En suma, la regulación en dos títulos separados de los contratos
paritarios y de los contratos de consumo determina un régimen totalmente
diferente.
En los contratos paritarios, existe consentimiento contractual y se
respeta la autonomía de la voluntad. Existe un ámbito de protección en el caso
de cláusulas abusivas, que refiere a la forma de manifestación del
consentimiento. La cláusula abusiva puede ser anulada porque existe una
“gradación menor” de la autonomía de la voluntad, que hace presumir que el
adherente no consentiría la cláusula abusiva; pero si contra esa presunción, el
adherente ha negociado y aceptado la cláusula, la misma es válida. En los
contratos de consumo, en cambio, prevalece la función tuitiva. De modo que la
cláusula podrá ser declarada abusiva aún cuando el consumidor la apruebe; lo
mismo ocurre con la aprobación administrativa; nada impide la declaración de
abuso. Esta regla se aplica sea el contrato de consumo de adhesión o no,
porque la adhesión (que es un problema de incorporación de la cláusula) es
indiferente; lo que importa es que sea de consumo.
Como se observa, el nivel de protección en los contratos de consumo,
disciplinados en el Título Tercero, es muy elevado; podríamos decir que
presenciamos un caso de paternalismo; pero ello queda reducido a los
contratos de consumo, sin posibilidad de que estas normas tuitivas sean
extrapoladas al ámbito de los contratos paritarios, lo que implica también
excluir los contratos entre empresas, aunque impliquen a las pequeñas y
medianas.
b. Exclusión del consumo empresarial
Junto con este elevado nivel de protección, el segundo carácter de los
contratos o relaciones de consumo, es su definición estricta, quedando fuera de
este ámbito especialmente tuitivo, el denominado consumo empresarial.
En la definición se utilizan dos elementos: el consumo final y la ausencia
de vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De
este modo, el elevado nivel de protección del contrato de consumo no resulta
aplicable a ningún contrato entre empresas.
En cuanto a este tema del llamado consumo empresarial, la Comisión ha
detectado correctamente que
la gran discusión del momento actual en la Doctrina
General del Contrato es si los principios protectores del
derecho del consumo son aplicables a las relaciones entre
empresas, cuando una empresa grande contrata con una
pequeña o mediana empresa. En el régimen propuesto,
queda claro que toda empresa queda excluida de la
definición de consumidor y por tanto no se le aplicarán las
normas sobre relación de consumo. Sin embargo, las
pequeñas y medianas empresas podrán obtener una tutela
que surgirá del carácter de adhesión de los contratos
celebrados. 939 El derecho argentino vendría así a hacerse
coincidir con el brasileño, en tanto el Supremo Tribunal

939
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 164.

503
 Federal ha considerado que no es aplicable el Código de
Defensa del Consumidor a una relación entre empresas, y
la doctrina ha comentado favorablemente esta
interpretación, señalando que lo contrario haría que se
borre toda distinción entre comercio y consumo, lo que
terminaría en una generalización que perjudicaría a los
más débiles.
Más allá de la discusión teórica sobre si el contrato de adhesión debería
ubicarse dentro del concepto de contrato discrecional o paritario (lo cual no
parece muy congruente con la idea de que una de las partes posee mayor
poder negocial) o junto con el contrato (o “relación”) de consumo, lo cierto es
que el Anteproyecto resuelve desde el punto de vista legislativo, las dudas
existentes sobre el estatuto del consumo empresarial, aportando una solución
que parece compartible: por un lado, dotar a la pequeña y mediana empresa de
un régimen tuitivo en torno a la cuestión de las cláusulas abusivas; por otro,
dejar en claro que no le es aplicable al mundo empresarial (grandes, medianos
o pequeños sean los agentes) la disciplina tuitiva extrema de las relaciones de
consumo.
Por cierto que, como hemos indicado, la correcta tutela de la pequeña y
mediana empresa requiere pensar en un sistema más complejo, siendo
insuficiente una disciplina de las cláusulas abusivas. Sin embargo, la clara
aplicación del régimen de las cláusulas abusivas a las relaciones entre
empresas grandes y pequeñas debe ser sugerida como un importante
progreso.
c. Restricción del consumidor expuesto o bystander
Otro perfil donde la Comisión ha propuesto una interpretación restrictiva
es en el concepto de “consumidor expuesto” o bystander. El concepto de
bystander es incorporado en el Anteproyecto, pero únicamente en referencia a
las prácticas abusivas.
Entienden los autores que incluir lisa y llanamente al bystander en el
concepto de consumidor, que es la solución vigente en este momento en
Argentina, según el tenor de la ley 25.361, al “carecer de restricciones, su texto,
interpretado literalmente, ha logrado una protección carente de sustancialidad y
de límites por su amplitud”. Entiende la Comisión que la incorporación del
“consumidor expuesto” en la definición general de consumidor, es producto de
“una traslación inadecuada del Código de Defensa del Consumidor de Brasil
(artículo 29), que contempla esta noción en relación a las prácticas
comerciales, pero no como noción general. En consecuencia, el Anteproyecto
toma esta noción amplia de consumidor, comprensiva del “bystander”,
únicamente en relación con la cuestión de las prácticas abusivas.
Esta restricción de la aplicación de normas protectivas de la figura del
consumidor expuesto, comúnmente denominado “bystander”, es de las
cuestiones más polémicas y ha desatado tempranamente críticas al
Anteproyecto. 940
d. Régimen positivo

940
SOBRINO, Waldo, El Anteproyecto de código civil de 2012. Las víctimas de accidentes de
tránsito siguen siendo consideradas consumidores en relación al seguro de responsabilidad
civil, ponencia para las X Jornadas Rioplatenses de Derecho, abril de 2012, San Isidro, Buenos
Aires, República Argentina.

504
 La relación de consumo dispara una disciplina diferente en determinadas
áreas específicas. En primer lugar, el principio protectorio determina que se
imponga el principio de de interpretación a favor del consumidor. En segundo
lugar, en cuanto al régimen general de la obligación de informar por parte del
proveedor, y de la publicidad, cuyo contenido integrará el contrato. En tercer
lugar, en referencia a las prácticas abusivas: el proveedor está especialmente
obligado a tratar dignamente al consumidor y no efectuar discriminación. Por
último, en cuanto al derecho de revocación o desistimiento, pero esto
únicamente en cuanto a los contratos celebrados fuera del establecimiento
comercial del proveedor; de modo que esta última característica no
corresponde como nota de la categoría general del contrato de consumo, pero
sí como peculiaridad de un tipo de tales contratos, no constituido por la reunión
de las notas de una especie contractual, sino por la característica de haberse
celebrado fuera del establecimiento, generalmente – pero no necesariamente -
mediante mecanismos electrónicos.

V.6.2.6.7 Función social del contrato: libertad y justicia contractual

Resulta de interés referir, por último, a las consideraciones que hace el
Anteproyecto sobre la inclusión genérica de una norma similar al artículo 421
del Código Civil de Brasil, reconociendo la “función social del contrato”.
Los autores hacen referencia a la doctrina italiana, que comenzando por
Scialoja, en el siglo XIX, sigue vigente en la concepción de Betti (“Teoría
general del negocio jurídico”, página 87), para quien el contrato debe satisfacer
una finalidad económico social. Sin perjuicio de otras corrientes, como la
impulsada por Giovanni Battista Ferri, Pietro Rescigno o Enrico Gabrielli, para
quienes el contrato debe cumplir una función socialmente digna, la cual está
determinada por el interés de los propios contratantes, la cuestión de la función
social es retomada por autores como Galgano (“El negocio jurídico”, página
109), para quien esa función económico social del contrato debe responder a la
protección de los contratantes, especialmente del más débil.
Los autores optaron pues, conscientemente, por no incluir una referencia
genérica a la función social del contrato, entendiendo preferible dejar que la
misma se manifieste en los distintos institutos particulares que la involucran,
como el abuso del derecho, lesión, buena fe, etc. Ha entendido la Comisión
que la “función social” como tal se superpone en gran medida con estos
estándares y no está claro qué se agregaría y cuál sería la diferencia que
justifique incorporar una definición general que demandaría una enorme tarea
jurisprudencial y doctrinal para determinar su contenido, considerando que es
mejor mantener el sistema de varias disposiciones, antes que crear una sola
comprensiva de todas ellas. 941
De ello deriva lo que consideramos uno de los méritos mayores del
Anteproyecto: la conciencia que revelan sus autores del proceso de crisis del
derecho privado contractual, del denominado proceso de descodificación, de la
pérdida de centralidad del código civil y sobre todo de su parte general, y de la
cuestión planteada por las relaciones de los denominados microsistemas con la
parte general, y particularmente, por la posibilidad de extensión analógica de
soluciones vigentes al interior de los microsistemas, hacia la parte general del
derecho de los contratos.

941
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 155.

505
 En ese sentido, una nota clara del Anteproyecto es su cuestionamiento a
la extensión genérica del denominado principio protectorio o “favor debilis”
como principio general del derecho privado. En la visión de la Comisión, dicho
principio reconoce un supuesto general, que es que alguien domina a otro, pero
las reglas a través de las cuales se aplica dicho principio de política legislativa
son diversas y cada una tiene su fundamento específico: buena fe, abuso del
derecho, etc. Han entendido los autores que si se incluyera una norma que se
refiera sólo a la posición dominante, perderían sentido todas las demás y las
absorbería, con gran perjuicio general del sistema. 942
Se plasma así el modo especial en el cual los autores han vivenciado la
confrontación entre los valores de la igualdad y la libertad. Reconocen
perseguir una igualdad real, desarrollando una serie de normas orientadas a
plasmar una verdadera ética de los vulnerables, pero también les preocupa
promover un código para la seguridad jurídica en las transacciones
comerciales.
En nuestro concepto, esta compleja articulación de equilibrios entre por
una parte, el principio de igualdad y por otra, el principio de libertad y de
seguridad en el respeto por la autonomía de la voluntad, constituye uno de los
puntos donde las soluciones propuestas por el Anteproyecto se revelan como
un aporte sustantivo al derecho privado contractual.

V.6.3 Conclusión
El Anteproyecto argentino acoge la idea del fraccionamiento del derecho
general de los contratos, proponiendo la regulación en dos categorías
generales aparentemente opuestas. La propuesta, de tener fundamento,
implicaría el ocaso definitivo de la teoría general del contrato, aquella teoría
unitaria nacida entre Europa y América Latina en el siglo XVII.
Es compartible esta concepción? Llegamos así a la consagración de un
nuevo derecho contractual?
Lo cierto es que la cuestión es demasiado importante como para una
afirmación definitiva.
Considerando la novedad del anteproyecto, las estimaciones
efectuadas por la doctrina argentina son aún escasas y se caracterizan por la
prudencia. Borda ha dicho que la valoración que cabe hacer del Título III
Contratos de Consumo (art. 1092-1122) es compleja, ya que si bien las ideas
incorporadas son, en general, acertadas, lo negativo está dado por la creación
de un doble régimen (el Código y la ley 24.240), que resulta altamente
inconveniente, resultando, en su concepto, preferible, que las normas
generales hubieran sido incorporadas directamente en la ley especial que
regula las relaciones de consumo. 943
Por su parte Krieger se plantea la cuestión que hemos analizado,
concordando en que reducir la regulación de los contratos de consumo a la
legislación especial resultaría preferible, ya que evitaría los conflictos
interpretativos que surgirán con el doble sistema que se generará con las
regulaciones plasmadas en el Anteproyecto de Código Civil y las vigentes en la
Ley de Defensa del Consumidor. El autor se muestra, pues, contrario a la
llamada “recodificación”, o sea, la incorporación de normas generales sobre

942
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 22.
943
BORDA, Alejandro, p. 389.

506
relaciones de consumo en el código civil, propiciando que las mismas queden
contenidas en la legislación especial. 944
Sin embargo, la doctrina argentina que ha analizado el tema no se
pronuncia sobre la característica que parece más novedosa del proyecto ni
sobre los argumentos expuestos por los miembros de la comisión en el sentido
de las ventajas de consagrar un régimen diversificado para el contrato en
general, comprendiendo el contrato discrecional, el contrato de adhesión y el
contrato de consumo en un mismo cuerpo normativo.
Giuggioli, refiriéndose al derecho del consumidor, expresa que se trata
de una derecho en la búsqueda de sí mismo. 945 Y podría agregarse que hasta
que el derecho del consumidor no se haya encontrado a sí mismo, será el
propio derecho contractual quien permanezca en la búsqueda de sí mismo.
Por nuestra parte, aún reconociendo los méritos del Anteproyecto, en
cuanto a la distinción entre el contrato discrecional, el contrato de adhesión y el
contrato de consumo, nos permitimos cuestionar el planteo en el aspecto en
que parece regular a los contratos de consumo fuera de la noción del contrato
en general.
La consideración de la historia del derecho contractual y de la teoría
general del contrato parecen evidenciar que la preservación de la categoría del
contrato en general es necesaria desde el punto de vista lógico, y conveniente
desde el punto de vista axiológico.
a. Desde el punto de vista lógico
En efecto, si los contratos discrecionales son contratos, y también lo son
los contratos de consumo, todos ellos son contratos, lo que conduce
ineludiblemente, siguiendo el método de definición por género y especies, que
aprendimos de los maestros escolásticos, a postular la existencia de la
categoría general del contrato.
Siguiendo a Benedetti, nos negamos a renunciar a la utilidad sistemática
y a la valencia axiológica de la categoría general del contrato, entendiendo que
la Parte General, contentiva de los predicados fundamentales sobre el contrato
en general y la Parte Especial y los subsistemas y microsistemas, constituyen
los polos ineliminables de una dialéctica fecunda. 946
Toda hermenéutica jurídica presupone el discreto juego de la regla y la
excepción, de lo general y lo particular, es conveniente sentar los principios de
validez universal y, en su momento, delimitar los supuestos en que se dejan de
lado o se modifican. Las reglas generales a todos los actos jurídicos rigen, con
sus ajustes correspondientes, para la Parte General del contrato y, a su vez, en
su Parte Especial se regulan las normas típicas a cada una de las figuras
contractuales particulares. 947
La utilidad y el valor de un esquema unitario abstracto, resulta
reafirmada, en tanto ella no parece haber perdido, ni poder perder, como

944
KRIGER, Walter, Contratos de consumo, en Análisis del Proyecto de nuevo código civil y
comercial 2012, Informe especial de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica Argentina, UCA-El Derecho, Buenos Aires, 2012, p. 391.
945
GIUGGIOLI, Pier Filippo, Il contratto del consumatore, en Sacco, r., (dir) Trattato di diritto
civile, Le fonti delle obligazioni, Utet, Torino, 2012, t. 4, p. 23.
946
BENEDETTI, Giuseppe, La categoria generale del contrato, en Riv.Dir. Civ., 1991, I, 669.
947
ALTERINI, Atilio, Bases para armar la teoría general del contrato en el derecho moderno, en
Rev. Asociación de Escribanos del Uruguay, N. 2 (Extr.), 1994, p. 283-295.

507
categoría lógico-formal, su rol central en el cuadro de los actos de autonomía
privada. 948
En el campo teórico, pues, no se puede negar a la ciencia jurídica el
campo abierto de las construcciones generalizadoras del poder de la voluntad.
Pero tampoco negarle valor práctico, en cuanto unifica y contempla lo
que es común a las diversas especies de negocios. 949
Como expresa agudamente Díez Picazo, tratar de calificar a las
operaciones de consumo con un rótulo distinto al de contratos nos sumiría en la
mayor de las complejidades posibles, porque no sabríamos cuál es y nos
obligaría a buscar, como supletorio, un régimen jurídico para justificar las
atribuciones patrimoniales del que no disponemos. En síntesis, para el maestro
es mejor desde el punto de vista práctico que sean contratos a que sean
cualquier otra cosa. 950
En efecto, sin perjuicio de la tutela de los intereses económicos de los
consumidores, y de la más o menos escasa deliberación o libertad del
consumidor, a lo que puede añadirse la supremacía en que el empresario se
encuentra respecto del consumidor, no parecer ser posible excluir el carácter
contractual de las operaciones de consumo, 951
Como señala Roppo,
la transformación estructural actual del derecho
contractual puede suscitar preocupación, no por ciega
fidelidad a un orden sistemático en cuestión, o por
nostalgia hacia la unitariedad del sujeto de derecho,
conquistada por la pandectística en paralelo con la
construcción de la categoría de negocio jurídico, ahora
amenzada por al fragmentación del sujeto según
categorías socio-económicas diversas (consumidor y
profesional); sino por el riesgo de que este proceso de
ruptura de la unidad inducido por la categoría del contrato
del consumidor, no se limite a convertir el sistema del
derecho contractual en un instrumento articulado y flexible,
adecuado para ofrecer respuestas oportunas a exigencias
sociales diferenciadas; sino que se extienda y se acentúe
hasta el punto de deformar el derecho contractual en un
conjunto normativo demasiado fragmentado e incoherente
para funcionar como máquina eficiente para regular y
gobernar las relaciones sociales. Esa preocupación parece
encontrarse presente en el pensamiento mismo de la
Comisión Europea, que cada vez reconoce más a menudo
en la disciplina de la protección de los consumidores una

948
LUCCHINI GUASTALLA, Emanuelle, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale della
disciplina del contratto, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2004, p. 379 y ss.
949
ROCA JUAN, Juan, Recensión a ALBALADEJO, Manuel, El negocio jurídico, en Anales de
la Universidad de Murcia, Derecho, vol. XVI n. 3-4, Curso 75-76, Ed. 1980, p. 335-336.
950
DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 16.
951
DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 14.

508
 excesiva fragmentación, afirmando la pretensión de
superarla. 952
Mutatis mutandi, nos parece que es la misma preocupación de lograr la
unidad de sentido frente a la fragmentación normativa que expresaba Oñate
con las siguientes palabras en el tomo II disp. 24:
Al derecho civil (anterior a Justiniano) y con razón
se podía perfectamente inferir la misma objeción errónea, a
quien de aquel caos rudo e improcesable de tantas
miríadas de leyes antiguas procuró, para que no embotara
ni encerrara los ingenios de los estudiantes, titulando todo
para separar con claridad, orden y distinción, todo lo que
con prolija dedicación preocupó a los supremos y
sapientísimos varones y que (ahora) consta con claridad.
Quien pues niegue que esta serie predicamental,
este orden, esta distinción, contiene todo lo necesario para
el conocimiento de los asuntos. Y a aquellos que colocan
su preocupación en lo que a Justiniano y a los antiguos
escritores les faltó y que en sus deseos empleen o
promuevan, deben ser alabados.
De nuevo, que nadie considere que esto es
imposible; si, en efecto, partiendo de las sagradas
escrituras y los antiguos doctores, sin ningún orden
escolástico, sino confusamente, y cuando se daba la
ocasión para los intérpretes, no fue imposible a la Teología
Escolástica volver a aquel orden y claridad en la cual
vemos y gozamos todos: porqué no reconocemos lo
mismo, de modo semejante, del piélago vasto y confuso
del derecho?
b. Desde el punto de vista axiológico
Pero además hay consideraciones de carácter axiológico. No se puede
olvidar que el objetivo final de la relativa disciplina es la promoción del
consumidor, facilitándole instrumentos para una actuación responsable. Es
más, la teoría general del contrato, como discurso unitario, actúa como punto
de referencia para una aplicación uniforme e igualitaria de los derechos del
consumidor, y para el alineamiento de las nuevas tipologías contractuales en
parámetros conocidos.953
De ahí la inconveniencia de prescindir de la idea de contrato en general,
instrumento por excelencia – como también claramente nos enseñó la Escuela
de Salamanca - de afirmación de la dignidad de la persona, por cuanto
constituye, como categoría unitaria, una garantía individual de la libertad, en el
sentido de que el sujeto, en sus relaciones de derecho privado, quedará
obligado solamente en los términos en que haya consentido. Como ejemplo de
ello, Rescigno argumenta que aún el Derecho del Trabajo, primera rama del

952
ROPPO, Vincenzo, Prospettive del diritto contrattuale europeo. Del contratto del
consumatore al contratto assimetrico? en Corriere Giuridico, 2/2009, p. 281. En el ámbito del
Principio VII de la Small Business Act se lee: “La Comisión... procurará eliminar la
fragmentación de las normas en tutela de los consumidores”.
953
CAUMONT, ARTURO, Derecho subjetivo del consumidor a una tipología contractual
transparente e inequívoca, la teoría general del negocio jurídico como garantía del debido
respeto a tal derecho, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo T. XXVII p. 461.

509
derecho en separarse de la ideología de la codificación, regresa a la idea de
contrato. 954
En este sentido se manifiesta también Diez Picazo, sosteniendo que …
las operaciones de consumo, … son contratos y que, por ello, es legítimo
hablar de “contratos de consumo”, y que … para dejar enfatizado el carácter
contractual de las operaciones de consumo, basta la somera consideración de
que una protección del consumo y de los consumidores sólo es comprensible y
hacedera en mercados masivos que funcionan en régimen de libertad. Muy
escaso sentido tiene, o decididamente no tiene ninguno, hablar de protección
de los consumidores en países o zonas que viven en regímenes con
economías intervenidas, como ocurría y en alguna medida sigue ocurriendo en
los países llamados del socialismo real que se encontraron en el telón de acero
…. 955
En suma, entendemos que la categoría general del contrato constituye
una adquisición irrenunciable de la ciencia del derecho la disciplina general del
contrato prevista en nuestros códigos civiles contiene intrínsecamente en su
interior, los principios y reglas sea para la disciplina del derecho común de los
actos de autonomía privada, esto es, para la disciplina de la libertad humana
en sus relaciones económicas, sea para la disciplina de las relaciones entre
contrato y mercado.956
Se cierra, pues, el tratamiento de la cuestión. La indudable existencia de
una tendencia a la fragmentación, y la impresionante vigencia de la teoría
general del contrato como imperativo racional primero, y jurídico después.
Aquellas categorías que forjó la escuela del derecho natural, y la
segunda escolástica de la Escuela de Salamanca: parecen no haber perdido
vigencia.
Por un lado, las categorías axiológicas: el valor del consentimiento, la
consagración jurídica de la libertad, y sobre todo la ejecución forzada de la
obligación como expresión de la responsabilidad que conlleva la libertad,
requisito indispensable para la promoción del hombre.
Por otro lado, las categorías lógicas ordenantes: la organización del
contrato en género y especies, cada una de ellas portantes de unas
características propias que se imponen al intérprete a la hora de definir el
régimen jurídico de la operación económica.

954
RESCIGNO, Pietro., Premessa, in Rescigno – Gabrielli (dir), Trattato dei contratti, Utet,
Torino, 2005, t. I, p. XlII.
955
DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 11.
956
GABRIELLI, Enrico, Contratto e contratti, scritti, Utet, Torino, 2011, p. 35.

510
 CONCLUSIONES FINALES. LA CRISIS DE LA IDEA DE CONTRATO
Y LAS APORTACIONES DE LA ESCUELA DE SALAMANCA

1. Introducción
Abstraer, buscar la idea central, el principio del que todo deriva,
separarlo de lo superficial, de lo circunstancial y anecdótico, nunca fue tarea
sencilla.
Sin embargo, en el derecho contractual del siglo XX, es posible expresar
un problema que surge con fuerza tal que facilita su formulación: todos afirman
que la disciplina del contrato se encuentra en crisis.
Partiendo de la formulación decimonónica del imperio de la voluntad,
parece surgir del análisis efectuado que la crisis de la disciplina del contrato
surge, por un lado, de una aspiración al equilibrio contractual. La posición
individualista de la tradición liberal se ha visto atemperada con la introducción
de la función social del contrato y del valor de la solidaridad. Indiscutiblemente
el principio de la autonomía privada mantiene el rango de principio general,
pero la apelación a la celebración de un contrato medianamente justo cada vez
es más penetrante. 957 El nuevo orden contractual está caracterizado por la
postulación de un equilibrio que irradia todo el proceso contractual como réplica
a la libertad unilateral que ejerce el contratante dominante. Esta cultura se
traduce por la imposición de deberes de moderación y cooperación
neutralizando las ventajas desproporcionadas. 958
Pero ello – y aquí radica, en nuestro concepto, la nota característica del
momento actual de la cultura del derecho privado - choca con el principio de
libertad, de fuerza vinculante del contrato y de intangibilidad de las
convenciones libremente celebradas.
Por otra parte, y como consecuencia de ese choque entre “dos principios
fundamentales y opuestos” - como expresara Federico de Castro - se
encuentra implicado el problema de la fragmentación de la teoría general del
contrato. Se afirma por autorizados profesores, que la teoría general del
contrato, que el concepto general del contrato, como tal, unitario, ya ha
desaparecido, para hacer lugar a una dualidad o pluralidad de ideas generales
del contrato diversas entre sí, no susceptibles de ser reconducidas útilmente a
una figura unitaria.
Al inicio de este trabajo, formulamos la hipótesis de que una visión
retrospectiva sobre los orígenes de la teoría general del contrato podía aportar
elementos útiles para tomar alguna orientación en este panorama tan incierto.
Entendemos que el análisis historiográfico pudo demostrar que, sin
perjuicio de otras genealogías, es posible ubicar en la Escuela de Salamanca
una fuente originaria de la teoría general del contrato. La pregunta final que
corresponde hacerse es qué ha aportado, qué puede aportar aquel
pensamiento original sobre la teoría general del contrato, aquel conjunto de
reflexiones llevadas a cabo por ese conjunto de iniciadores de la idea de

957
MOSCARINI, Lucio V., Riflessioni sul tema del «contratto giusto» en Diritto privato e
interessi pubblici. Saggi di diritto civile a cura di MOSCARINI, Lucio V., Cedam, Padova, 2009,
p. 232 y 246.
958
MAZEAUD, Denis, Les nouveaux instruments de l´ équilibre contractuel Ne risque-t-on pas
d´aller trop loin ?, en La nouvelle crise du contrat sous la direction de Christophe Jamin et
Denis Mazeaud Dalloz, Paris, 2003 p. 136.

511
contrato en general congregados en la Escuela de Salamanca, para el
discernimiento de los problemas actuales.
Creemos que las contribuciones principales en ese sentido son dos.
En primer lugar, la especial consideración debida al valor de la libertad
humana expresada en el consentimiento contractual y el principio de
responsabilidad por la confianza conferida al otro contratante.
En segundo lugar, la reafirmación de la validez de la teoría general
unitaria del contrato, basada precisamente en el consentimiento libre y
voluntario.
De alguna forma, estas ideas ya aparecieron al perfilar un juicio crítico
sobre la propuesta de reforma de la teoría general del contrato en el
Anteproyecto argentino. Resta solamente profundizar las conclusiones.

2. LA CUESTIÓN DE LA FRAGMENTACIÓN DE LA TEORÍA GENERAL

DEL CONTRATO

2.1. Introducción
La presentación de la teoría general del contrato en perspectiva histórica
permite, finalmente, reflexionar sobre su actual situación en punto a su unidad
o fragmentación. Es posible afirmar que la teoría general del contrato
representa un cuerpo unitario y coherente de pensamiento que perteneció a
una época determinada, que reconoce en Oñate una expresión original y
excelente, y cuya última etapa hasta la fecha puede considerarse plasmada en
el Anteproyecto de código civil argentino de 2012, donde se afirma la división
del contrato en dos géneros diversos?
Recordamos aquella expresión del profesor chileno Eduardo Soto Kloss,
de que la idea del contrato como acuerdo de voluntades constituiría solamente
un paréntesis en la historia general del pensamiento sobre el contrato, y un
paréntesis quién sabe si cerrado ya; 959 o la intuición de Rogel Vide, cuando se
preguntaba si el período de la codificación podría ser considerado ya pasado
próximo. 960
La tesis de la fragmentación sostiene que ya no existe una teoría
general unitaria del contrato que, a partir de la sistemática clara del código civil,
ejerza un imperio sereno sobre las relaciones económicas cotidianas de las
gentes, que lejos estaba la época en que la dogmática civilista podía pretender
que su construcción científica no presentara fisuras. Así, la ilusión ideológica de
la igualdad formal y de la unidad del sujeto jurídico fue cediendo ante la crítica
de que ante esa igualdad formal, se erigía una desigualdad real. 961 El negocio
jurídico unitario, así como el sujeto de derecho genérico, constituía, para la
crítica, un mito que enmascaraba la diversidad de lo real. 962 Esta crisis de la
teoría general del negocio jurídico, rápidamente propagada hacia la teoría
general del contrato, dio origen a la expresión “muerte del contrato”, 963 o

959
SOTO KLOSS, Eduardo, La contratación administrativa; un retorno a las fuentes clásicas del
contrato, entre otros en Revista de Administración Pública No. 86, Mayo- Agosto de 1978,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, p. 570.
960
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 165.
961
GALGANO, Francesco, Il negozio giuridico, Giuffré, Milano, 2002.
962
CARBONNIER, Jean, Flexible droit, LGDJ, Paris, 1992, p. 285.
963
GILMORE, Grant, The death of contract, The Ohio State University Press, 1974.

512
declinación del contrato, idea que manejan muchos autores. 964 Se dijo que
vivimos una época de “descodificación”, provocada por la proliferación de
normas especiales, que motiva que se hable de una “tendencia centrífuga”, 965
que naturalmente atenta contra la unidad y sistematicidad de la teoría general
del contrato, sobre todo cuando no se limitan a desarrollar principios generales
ya contenidos en el código civil (leyes “especificantes”) sino que desarrollan
principios nuevos y diversos (leyes “descodificantes”).
Las leyes especiales inciden en forma diversa en el sistema de la teoría
general del contrato. Algunas veces se trata de soluciones legislativas
excepcionales, que como tales, reafirman la vigencia del sistema general. Otras
veces, en cambio, la importancia del nuevo sistema o sub sistema creado es
tal, que determina el nacimiento de principios propios, lo que determina la
“decodificación”.
La progresiva irrupción de leyes especiales como fuentes cada vez más
relevantes del derecho contractual, implica decodificación; esto es, erección, en
los márgenes de un código en retirada, de “microsistemas”; así como la
emersión de nuevos tipos contractuales generalmente más complejos que los
reconocidos en los códigos, de estirpe romana; lo que determina un cuadro de
progresiva fragmentación que hace cada vez menos vigente la unidad de la
figura del contrato en general. 966
La majestad del código, que inicialmente no fue perturbada por la
proliferación, junto a los códigos civiles, de disciplinas sectoriales, terminó
siendo afectada por la regulación de las relaciones de consumo. En la segunda
mitad del siglo XX, en Europa, esta tendencia centrífuga se acentuó y en su
última década, parece haber llegado a un punto álgido con el advenimiento de
las Directivas europeas sobre derecho del consumo, dictadas con la finalidad
de hacer efectivo el mercado común, y su trasposición en los ordenamientos
jurídicos europeos, así como con la influencia que, tanto las Directivas, como
las leyes particulares de trasposición han tenido en el derecho de las relaciones
de consumo en otros países, en particular en América Latina.
Esta nueva normativa, orientada siempre - en función del conocido
proceso de globalización de las economías - a un más fluido funcionamiento de
los mercados, determina que este proceso de desintegración adquiera el matiz
de cambio de paradigma, que obliga al intérprete a medirse con fenómenos
desconocidos. Mientras que en el pasado, las normativas especiales de sector
siempre reconocieron el señorío del código civil, reclamando para sí solamente
el gobierno de una jurisdicción parcial y provinciana, el derecho de las
relaciones de consumo plantea en la actual coyuntura pretensiones diferentes.
Pretende constituirse en inspirador de un nuevo derecho contractual, que
cambia los caracteres principales del paradigma característico del código civil,
que se organizaba en torno al primado de la autonomía de la voluntad,
fundando un derecho aplicable a toda relación jurídica donde haya una parte
débil y otra fuerte desde el punto de vista negocial.
Hace ya casi 50 años, Hernández Gil definía como uno de los caracteres
del nuevo derecho contractual, el de la ruptura de la uniformidad del significado
del contrato. Ya no es posible – expresaba - hablar del contrato como si nos

964
Ver por todos ALTERINI, Atilio, La autonomía de la voluntad, en Estudios de Derecho Civil,
La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 158.
965
IRTI, Natalino, L’étá della decodificazione, Milano, 1989, passim.
966
ROPPO, Vincenzo, Il contratto del duemila, Giappichelli, Torino, 2002, p. 9 y ss.

513
refiriésemos a algo siempre uniformemente igual; junto con el contrato del
código civil, va apareciendo una amplia zona de legislación especial que
progresivamente va incorporando a su regulación un contingente más extenso
de relaciones de convivencia. Según el autor, la esencial igualdad, justificativa
del concepto unitario, se ha perdido. Los diferentes contratos han dejado de ser
simples tipos o variantes dentro de un concepto genérico, para convertirse en
categorías en cierto modo autónomas. 967
La precursora propuesta de Hernández Gil iba en el sentido de concebir
a la zona contractual compuesta de dos sectores: uno, en el que predomina la
voluntad sobre la norma, o dicho de otro modo, la norma se traduce en una
concesión de libertad dentro de ciertos límites; y otro en el que la norma se
sobrepone a la voluntad. La realidad normativa nos permite comprobar que las
necesidades de justicia ligadas al principio de igualdad se manifiestan de
distintas maneras, según el tipo de contrato involucrado. En el caso del
contrato paritario, limitándose a una justicia puramente procedimental, basada
en la presunción de que los sujetos dotados de igual poder de negociar, sólo
habrán de celebrar un contrato si lo consideran justo y adecuado a sus
intereses. Y en el caso de los contratos no paritarios, exigiendo un cierto
equilibrio o proporcionalidad, substancial u objetiva … que involucra no ya (y no
sólo) las prestaciones en juego, sino las reglas creadas por los contratantes
(equilibrio normativo o jurídico). 968
Con el correr de la segunda crisis de la idea de contrato, los civilistas
han ido advirtiendo que el contrato entre empresas no es asimilable al contrato
entre el consumidor y el profesional, que demasiadas diferencias separan el
contrato entre empresas, y a su vez de las empresas grandes entre sí, o con
las pequeñas; de los contratos entre particulares o entre éstos y las empresas;
a su vez todos ellos difieren de los contratos colectivos y los contratos de la
Administración Pública; una cosa son los contratos negociados, y otra los
contratos de adhesión, donde el consentimiento es “mínimo”, bastando la mera
aceptación. 969
Se ha propuesto la fragmentación de la disciplina del contrato según una
fórmula: “B2C, B2B, C2C” (business to consumer; business to business;
consumer to consumer).
El modelo de contrato único, basado homogénea y uniformemente en la
autonomía de la voluntad, habría encontrado así su ocaso, desembocando en
una dualidad de modelos.

2.2. La constitucionalización, la descodificación y el pluralismo de

fuentes
Este segundo significado de la crisis que vivimos en materia de
disciplina de las relaciones contractuales, deriva del hecho de que ya no se
encuentra en el código civil, considerado aisladamente, la respuesta a todas las
cuestiones de aplicación, sino que se experimenta la necesidad de acudir a

967
HERNÁNDEZ GIL, Antonio, De la antigua a la nueva concepción del contrato, en Revista de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, año XVIII, No. 3-4, junio-diciembre
1967, p. 520-521.
968
BLENGIO, Juan, Principio de igualdad y autonomía privada. Una cuestión que se discute.
Primera parte, en Anuario de Derecho Civil uruguayo, FCU, Montevideo, 2002, t. XXXII, p. 571
y ss.
969
GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, código y ley especial, FCU, Montevideo, 2012.

514
otras fuentes. Por una parte, como se ha dicho, a las legislaciones sectoriales;
y por otra, fundamentalmente, a la Constitución. La interpretación de la ley no
sigue ya exclusivamente los dictados de los Títulos Preliminares de los Códigos
Civiles, sino que se requiere que se realice también “desde la Constitución”.970
Particularmente, es el principio de igualdad, reconocido en todas las
constituciones democráticas como principio general de derecho, el que ha
jugado un rol más agresivo respecto de la teoría general clásica del contrato,
caracterizada por la predominancia del principio de libertad.
Consecuencia de la fragmentación del derecho contractual, se dice que
una de las características del derecho privado “post moderno” es la del
pluralismo de fuentes. Dado que se mantienen simultáneamente en vigor por
un lado los códigos, en particular el código civil, y con ellos la Parte General del
derecho de los contratos; y por otro las normas especiales, que generan
“microsistemas”, el intérprete se enfrenta al desafío de organizar la aplicación
de esa normativa plural. Según Jayme, citado por Claudia Lima Marques, del
actual “pluralismo post moderno”, que implica un derecho con fuentes múltiples,
surge la necesidad de coordinación entre ellas, y según el autor, la solución de
esta pluralidad de fuentes constituye “el primer desafío del aplicador
contemporáneo del derecho”. 971
En el mismo sentido, señala Diez Picazo que el punto central objeto de
debate, es la relación que existe y debe existir entre la regulación general de
los contratos en el Código Civil (y si se quiere, también en el Código de
Comercio) y la existencia de este otro ordenamiento, que comprende los
contratos de consumo y que parece presentarse como un derecho de carácter
especial y en cierta medida fragmentario. 972
El derecho que existía antes de la actual coyuntura, ante el problema del
conflicto de dos normas contradictorias, proponía una solución unívoca y rígida,
por medio de la exclusión total de una de ellas, con el fin de asegurar la
armonía del ordenamiento. A esos efectos, existían principios fijos y
determinados: principio de jerarquía, de derogación y de competencia. En
cambio, la doctrina actual propone, en lugar de la exclusión o desplazamiento
total de una norma por otra, la armonización o coordinación entre ellas. Este
objetivo de armonización entre normas diversas se convierte, en el mundo post
moderno, en una necesidad, planteada por el proceso de “descodificación”, de
incidencia de la tópica, y de micro-recodificación. Anteriormente, imperaba
solamente el código civil. El proceso de decodificación genera nuevas
normativas de sector, pero no deroga el código civil. Ambos conjuntos
normativos coexisten y tienen vocación aplicativa. Jayme habla de “convivencia
de paradigmas”. Antes que una exclusión total del sistema general por el
sistema especial, se propone una coordinación entre ambos, presidida por el
criterio de la denominada “eficiencia funcional”, del sistema plural complejo de

970
GUASTINI, Riccardo, Lezioni di teoria del diritto e dello Stato, Torino, 2006, p. 189, 246;
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, Madrid, 2009, p. 39-40; RISSO FERRAND,
Martín, Qué es la Constitución, FCU, Montevideo, 2010, p. 29; VETTORI, Giuseppe, Il diritto dei
contratti fra Constituzione, codice civile e codici di settore, en VETTORI, G., Remedies in
contract, The common rules for a European Law, Padova, 2003, p. 274.
971
LIMA MARQUES, Cláudia, Comentários ao código de defesa do consumidor, Editora
Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2010, p. 30.
972
DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 16.

515
nuestro derecho contemporáneo. 973 Como consecuencia, se lograría superar
la contradicción, mediante lo que Sauphanor llama “coherencia derivada o
restaurada”. 974 El resultado final es lo que Jayme llama “diálogo de fuentes”,
proceso que permitiría la aplicación simultánea, coherente y coordinada de
varias fuentes convergentes.

2.3 Contribución de la Escuela de Salamanca

Respecto de esta cuestión del pluralismo de fuentes; tiene algo que
decirnos la Escuela de Salamanca?
Obviamente, nuestros autores de la segunda escolástica se han
ocupado con profundidad de la cuestión de la relación entre el derecho positivo
y el derecho natural; Oñate ha abundado en el estudio de las vinculaciones
entre obligación civil, impuesta por el derecho positivo, y susceptible de
ejecución forzada (coactiva) y obligación natural. El ordenamiento jurídico que
Oñate tiene en mente no es monológico, sino dialógico. Existe una permanente
tensión entre obligación civil y obligación natural. Ésta es considerada de
naturaleza superior, fundada en el consentimiento libre, y cuanto los doctores
razonan sobre ella constituye el acervo que conforma la teoría general del
contrato; ello implica que el derecho positivo y la obligación civil quedan
desprovistas de significación? En modo alguno; el Príncipe, es decir, el
ordenamiento positivo, podrá crear obligaciones donde el derecho natural no
las impone, modificar, y aún extinguir obligaciones que naturalmente derivarían
de un razonamiento sobre la virtud jurígena del consentimiento. Pero persistirá
la obligación natural como “modelo”.
Del mismo modo, en la actualidad, se habla de que la presencia de los
principios constitucionales constituyen un “modelo axiológico”, y representan un
viento fresco y renovador que aligera los pesados lastres de nuestro tradicional
positivismo. El neoconstitucionalismo marca rotundamente una diferencia con
el positivismo (que separa el derecho de la moral). 975 De modo que es posible
sostener que se afirma una nueva cultura del derecho privado en torno al
pluralismo y diálogo de fuentes.
En esa nueva cultura, a juzgar por la síntesis lograda en el Anteproyecto
de código argentino, se reconoce un rol central a la ley, interpretada como se
hizo tradicionalmente en la escuela de la exégesis; pero en una dimensión más
amplia y profunda, incluyendo los principios y valores constitucionales, lo que
conduce a la distinción entre la ley, como fuente individual, y el derecho, como
resultante de la aplicación de la totalidad de las fuentes del ordenamiento, lo
que conduce a un derecho privado más complejo y articulado.

2.4 Vigencia de la codificación y de la teoría general del contrato

Pero el aporte de la tradición novoescolástica va más allá. Hemos visto
la tendencia centrífuga del derecho contractual moderno, producto de la

973
LIMA MARQUES, Cláudia, Comentários ao código de defesa do consumidor, Editora
Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2010, p. 31.
974
SAUPHANOR, Natalie, L’influence du droit de la consommation sur le système juridique,
LGDJ, Paris, 2000, p. 23-32, cit. en LIMA MARQUES, Cláudia, Comentários ao código de
defesa do consumidor, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2010, p. 31.
975
GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, código y ley especial, FCU, Montevideo, 2012,
p. 6.

516
descodificación, llegada hasta el extremo de la teoría de la fragmentación del
derecho contractual.
Podemos aceptar que aquella imponente construcción del Árbol de
Porfirio de los contratos elaborada por Oñate, constituye ya una mera
curiosidad arqueológica?
En nuestra opinión, aquella concepción que, más allá de una amplísima
pluralidad de especies, coloca al contrato en el género de los pactos, y nunca
fuera de él, se encuentra plenamente vigente.
La proliferación de contratos no asustó a los autores de la Escuela de
Salamanca. Por el contrario, lo unitario no excluía lo complejo. La disciplina del
contrato que emerge de la crisis no puede renunciar a aquella unidad del
género fundada en los orígenes de la teoría general del contrato. La idea de
contrato, como esquema unitario abstracto, generado a partir de los tipos
singulares, luego de un largo proceso de que se advierte en los Pensadores de
la Escuela de Salamanca y que culmina con la construcción Oñate, profesor de
Lima y Córdoba, constituye, sin duda, una herramienta vigente del pensamiento
jurídico.
Evidentemente, el contrato del que hoy nos servimos, sobre todo en la
contratación que opera en el mercado, está caracterizado por la mezcla entre
modelos tradicionales y formas de contrato introducidas por la praxis
976
internacional; e incluso por supuestos de hecho que pueden
dificultosamente definirse como negocios jurídicos voluntarios. Pero ello no
exige, ni plantea la conveniencia del abandono de la teoría tradicional de la
autonomía privada, que siempre puede prestar no sólo utilidad, sino una
perspectiva éticamente orientada de las relaciones contractuales. 977 Las
normas, vigentes en la mayoría de nuestros códigos, que refieren a la
aplicabilidad de las normas de la parte general a todos los contratos, incluso a
los innominados, representan “el fundamento positivo de la categoría civilística
del contrato”. 978
La idea de contrato, como esquema unitario abstracto, generado a partir
de los tipos singulares, constituye una conquista del pensamiento jurídico. Las
normas, vigentes en la mayoría de nuestros códigos, que refieren a la
aplicabilidad de las normas de la parte general a todos los contratos, incluso a
los innominados, representan “el fundamento positivo de la categoría civilística
del contrato”. 979 En esta posición se sostiene que la vigencia de la categoría
general del contrato y la utilidad de su disciplina se hacen evidentes en tanto en
cuanto se analiza la legislación sectorial, donde es común encontrarse con
imprevisiones normativas y lagunas, como también, incluso, contradicciones.
La resolución de esas cuestiones no puede sino quedar librada al
encuadramiento sistemático, so pena de caer en la arbitrariedad. 980 Según
esta posición, la proliferación de leyes especiales no afecta la validez de la
categoría general del contrato, ni el rol central que revisten las normas que
disciplinan la figura del contrato en general. Por el contrario, el indiscutible
proceso centrífugo de cierta legislación potencia la función de la parte general
para una evolución y aplicación armónicas del ordenamiento jurídico. Ello sin

976
GABRIELLI, Enrico, Doctrina general del contrato, FCU, Montevideo, 2009, p. 16.
977
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1997, p. 50.
978
BENEDETTI, La categoría generale del contratto, en Riv. Dir. Civ., 1991, I, p. 649 y ss.
979
BENEDETTI, La categoría generale del contratto, en Riv. Dir. Civ., 1991, I, p. 649 y ss.
980
BENEDETTI, La categoría generale del contratto, en Riv. Dir. Civ., 1991, I, p. 673.

517
contar con que los contratos innominados no pueden de regla encontrar una
disciplina idónea en sede de contratos nominados especiales.
Todo lo cual, por una parte, reafirma la utilidad y el valor de un esquema
unitario abstracto que se resuelve en la categoría general del contrato. 981
Desde su propia génesis, la obra de la codificación ha sido puesta en
discusión y contestada como forma de reglamentación de las relaciones
sociales. Sin embargo, frente a esta invitación a abandonar los códigos, por
considerarlos una forma superada de legislación, comprobamos que tal forma
no sólo no anochece, sino que ha visto en los últimos años un notable
florecimiento. Los códigos civiles quedan confirmados como textos
irrenunciables, ineliminables de la experiencia y de la historia en la que
estamos inmersos. 982
Ciertamente, el proceso de descodificación y de fragmentación de la
teoría general del contrato plantea el desafío de reformularla para dar cuenta
de las novedades evidentes e insoslayables. La posibilidad de subsistencia de
una teoría general del contrato, se vinculará en lo sucesivo con su aptitud para
coordinar los microsistemas aislados, servir de cordón umbilical que une a los
contratos civiles, comerciales, laborales, administrativos, financieros, de
consumo, a pesar de su autonomía, con la idea de “contrato en general”. 983
Gamarra entiende que es explicable que la doctrina concentre su
interés actual en la Parte Especial. Pero parece imposible construir una
segunda parte (la especial) prescindiendo de la Parte General, porque de
normas sectoriales no es posible extraer principios generales para todo el
sistema. Aún cuando se asigne a la Parte General una función residual, como
lo hacen Irti o De Nova, debe observarse que lo residual aquí no puede asumir
una connotación peyorativa, ya que las normas referidas disciplinan segmentos
esenciales como el que define el contrato, fija sus requisitos, establece las
reglas de interpretación, nulidad y responsabilidad, dicta la clasificación de las
obligaciones y de los contratos, etc., materias en las cuales el intérprete
navegaría a ciegas, en el caos de la anarquía; 984 se trata de normas
imprescindibles para el funcionamiento (y la propia existencia) del derecho
contractual. 985 Es que, como señaló Benedetti, sin la categoría lógico formal
del contrato en general, no sería posible ni siquiera articular un discurso que
permita resolver cualquier problemática en materia contractual. 986
No parece, pues, que la Teoría General del Contrato se haya partido en
dos, sino que la teoría – siempre unitaria - ostenta una mayor complejidad; 987
simplemente, ocurre que esa visión comprensiva será en lo sucesivo,
claramente, más articulada, de mayor complejidad, lo que obligará al operador
981
GABRIELLI, Enrico, Il contratto e le sue classificazioni, en GABRIELLI (a cura di) I contratti
in generale, Trattato dei contratti diretto da p. Rescigno, Torino, 2006, p. 43 y ss.
982
RESCIGNO, Pietro, L’unificazione del diritto in materia di contratti nel sistema giuridico
romanistico, en Roma e America, Diritto Romano Comune, Diritto dell’integrazione e de
l’unificazione del diritto in Europa e America Latina, Unificazione del diritto dei contratti in
America Latina, n. 7/1999, Mucchi, Modena, 1999, p. 167 ss.
983
GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, código y ley especial, FCU, Montevideo, 2012.
984
Con palabras que Oñate toma prestadas de Ovidio, el derecho contractual es calificado
como “piélago inmenso, caos infinito, tierra movediza, mar innavegable, nube oscura.”
985
GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, código y ley especial, FCU, Montevideo, 2012.
986
BENEDETTI, Giuseppe, Il diritto comune dei contratti e degli atti unilaterali tra vivi a
contenuto patrimoniale, Napoli, 1997, p. 104.
987
NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas-Thomson
Reuters, Madrid, 2011, p. 240.

518
del derecho, ya sea al juez, al abogado o al doctrinario, al mayor esfuerzo de
tener que contemplar, simultáneamente, un horizonte tópico más amplio, y de
tener más elementos en cuenta simultáneamente en el momento de la
aplicación, cuando el deber ser se convierte en ser, cuando los entes de razón
dan lugar a la realidad.
Se ha dicho que a diferencia del arte de la moral, que es la ciencia del
acto bueno, y se nutre de manifestaciones generales, el arte del derecho, la
ciencia del acto justo, reside en las distinciones. 988 El nuevo derecho de los
contratos será mucho más complejo y contendrá exigencias mucho mayores
que las de la clásica visión liberal. Se requerirá la contextualización del
contrato, la observación de la condición real de las partes. El intérprete deberá
tener en cuenta este dato, que antes no era tomado en consideración,
bastando la consideración formal del consentimiento exento de vicios. La
tendencia del legislador de la recodificación es a aceptar la teoría de la lesión
calificada y de la excesiva onerosidad superviniente. 989 Hoy no se analizará del
mismo modo el contrato entre profesionales que entre profesionales y
consumidores. No serán objeto de las mismas consideraciones los contratos
instantáneos que aquellos en los que el cumplimiento tiene lugar a lo largo de
un extenso período. Estará presente el concepto de contrato relacional, donde
particularmente se pone de manifiesto la iniquidad del comportamiento
oportunista, puesto que en el largo plazo es común que aparezcan
circunstancias imprevistas (no necesariamente imprevisibles) que ponen en el
tapete la cuestión de la solidaridad.
Pero en todos los casos, si optamos por no perder de vista la gran
enseñanza de los clásicos, la cuestión esencial a considerar será la cuestión de
la libertad. De este modo se postula la vigencia de la teoría general del
contrato, como concepto unitario y genérico, basado en el libre consentimiento,
como principio general de disciplina de las relaciones del derecho privado,
como doctrina general, susceptible de aplicarse indiscriminadamente a todas
las vinculaciones entre los sujetos tendientes al comercio jurídico para la
satisfacción de sus necesidades económicas, sean o no relaciones de
consumo. Se revela así correcta la idea de Royo Martínez quien hablaba de la
“persistencia del contrato”, proponiendo la corrección de los abusos sin
prescindir del carácter contractual del vínculo. 990

988
STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des
affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 50.
989
Así, el Código Europeo de Contratos de Pavía prevé en su art. 30.3, la lesión calificada: Es
rescindible, en los términos previstos en el Artículo 156, todo contrato en virtud del cual una de
las partes, abusando de la situación de peligro o de necesidad, de la falta de capacidad de
entender y querer, de la inexperiencia, de la subordinación económica o moral de la otra
parte, obliga a ésta a prometer o a realizar una prestación, o bien a conceder otras ventajas
patrimoniales manifiestamente desproporcionadas en relación con lo que a cambio recibe o se
le promete, sea el beneficiario de la prestación él mismo o un tercero; en el art. 157, la
obligación de renegociar; en los Principios de Unidroit sobre los contratos comerciales
internacionales, en el art. 3.10, se prevé la lesión calificada (gross disparity), en el caso de
aprovechamiento injustificado de la dependencia, aflicción económica o necesidades
apremiantes; y en el art. 6.2.1, la excesiva onerosidad superviniente (hardship). En los
Principios Lando, art. 4.110, se prevé la anulación de un contrato que causa un desequilibrio
significativo, contrario a la buena fe, entre los derechos y obligaciones emergentes del contrato.
990
ROYO MARTÍNEZ, Miguel, Contratos de adhesión, en Anuario de Derecho Civil, Instituto de
Estudios Jurídicos, Madrid, 1949,4.

519
 Incluso desde el punto de vista político, la teoría general del contrato
basada en el consentimiento, fundada en la libertad, puede percibirse como
una garantía de la libertad individual. En el nuevo derecho contractual, no es
posible pues prescindir de la orientación fundamental de la libertad, ni de la
unidad de la teoría general.
La teoría general del contrato, fundada hace cuatrocientos años en la
libertad, pese a tremendas transformaciones, no está caduca.

2.5 Vigencia de la teoría general del contrato y de la Parte General del

derecho de los contratos en los recientes planteamientos a nivel europeo

Dos recientes proveimientos comunitarios de fines del 2011, la

Propuesta de Reglamento sobre el Contrato de Compraventa formulada por la
Comisión Europea, 991 y la Directiva sobre el Derecho de los Consumidores
aprobada por el Parlamento Europeo y el Consejo, 992 han puesto sobre el
tapete la cuestión del derecho contractual en Europa.
No se trata, en sí, de un tema nuevo. De hecho, ya en el 2001, la
Comunicación COM (2001) 398 final, de la Comisión Europea al Parlamento y
al Consejo, relativa a un derecho contractual europeo, ilustraba sobre la
propuesta de incorporar a nivel europeo “un derecho general sobre el contrato”.
993
Además, en el año 2004, la Comisión había propuesto la revisión de las
normas en materia de relaciones de consumo, buscando simplificar y completar
el conjunto de los proveimientos comunitarios “de modo de llegar a un real
mercado interior donde las relaciones entre empresas y consumidores se
desarrollen más allá de las fronteras nacionales, asegurando un elevado nivel
de tutela y simultáneamente la vigencia del principio de subsidiariedad”,
aludiendo al llamado “ “acquis” comunitario sobre el derecho contractual. 994
No obstante, las mencionadas propuestas concretas sobre el contrato de
compraventa y sobre las relaciones de consumo han avivado el debate. 995

991
COM (2011) 635 final, 2011/0284 (COD), Bruselas, 11.10.2011.
992
Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, Estrasburgo, 25.10. 2011.
993
Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo y al Consejo sobre el derecho
contractual europeo, Bruselas, 11.07.2001 com (2001) 398 final.
994
COM (2004) 651 final, Bruselas, 11.10.2004.
995
Numerosos artículos aparecidos en distintas revistas europeas dan cuenta de un encendido
debate actual sobre el derecho contractual europeo. V. BALLARINO, Tito, Verso una disciplina
europea della vendita, en Rivista di Diritto Privato, 3/2012. p. 341 y ss.; CAGGIANO, Ilaria
Amelia, L’uniformazione del diritto contrattuale europeo, American perspectives, en Annali,
Università degli studi Orsola Benincasa, 2011-2012; CAPILLI, Giovanna, Quelle case: The
directive on the sale of consumer goods at the European Court of Justice, en European
Business Law Review, Wolters Kluwer, [2010] EBLR, p. 81 y ss.; The proposal for a regulation
on a common european sales law: outline of regulatory impact on sales guarantees introduced
by Directive 99/44/ec, en Elsa Malta Law Review, Edition II, 2012, p. 153 y ss. CASTRONOVO,
Carlo, Sulla proposta di regolamento relativo a un diritto comune europeo della vendita, en
Europa diritto privato, 2012, p. 289 y ss.; DÍAZ ALABART, Silvia, La armonización del derecho
de contratos en la Unión Europea y en el continente sudamericano, en Revista de Derecho
Privado, No. 4, Julio-Agosto de 2012, p. 115 y ss.; GARCíA CANTERO, Gabriel, Desde
Sudamérica recomiendan como modelo el Código Europeo de Contratos, (De Pavía a
Tucumán, y regreso), en Revista Jurídica del Notariado, n. 78, abril-junio 2011, p. 539 y ss.;
GATT, Lucilla, Il diritto contrattuale europpeo, de l’armonizzazione a ll’uniformazione, trabajo
presentado en el Seminario sobre los proyectos de unificación del derecho de contratos en
Europa y América Latina organizado por la Deutscher Akademischer Austauchdienst, la
Academia de Iusprivatistas Europeos (Sede Nápoles) y la en la Facultad de Derecho de la

520
 Si bien el objeto de esas propuestas normativas alude específicamente
al contrato de compraventa y a las relaciones de consumo, la reflexión del
mundo académico europeo gira en torno al derecho general de los contratos,
esto es, en torno a la conveniencia o inconveniencia de un derecho común
general de los contratos a nivel de la Unión Europea. Dicho de otra forma: a la
cuestión de determinar si el objetivo de lograr una más perfecta integración del
mercado común, esto es, un mercado más eficiente; y de alcanzar elevados
niveles de tutela del consumidor y, en general, de la parte débil en la
contratación, esto es, un mercado más justo, puedan ser alcanzados más
fácilmente por medio de un derecho especializado y fraccionado – como hasta
hoy ocurre en el ámbito del derecho comunitario europeo, de las Directivas y
Reglamentos europeos – o si en cambio serían imprescindibles textos
generales, como por ejemplo, un código europeo de contratos.
El tema sustantivo que la doctrina se está planteando es si es posible, o
deseable - o sea, en un juicio de hecho, o en un juicio de valor - que el nuevo
derecho contractual europeo se construya, como hasta el presente, a partir de
las Directivas. Precisamente, algunos autores opinan que no, en razón de la
excesiva fragmentación del derecho contractual que resulta de las mismas; 996
lo que ha llevado – como reacción – a una revalorización de la idea de código
civil y de la idea de la categoría general del contrato frente a las leyes
sectoriales, jerarquizando la idea de unificar el derecho contractual mediante la
adopción de un verdadero código de contratos, 997 dotado de sus respectivas
Partes General y Especial.
Como hemos visto detalladamente, no se puede describir el estado
actual del pensamiento sobre el derecho contractual sin partir de la conocida
expresión de Natalino Irti: la edad de la “descodificación” 998 sintagma que
refiere al advenimiento de la legislación sectorial sobre materias antes tratadas
por el código civil, como por ejemplo los contratos de trabajo, los
arrendamientos urbanos y rurales, las ventas inmobiliarias, las operaciones
bancarias y asegurativas, etc. y particularmente, al surgimiento del derecho de
las relaciones de consumo.

Universidad Suor Orsola Benincasa, celebrado en Nápoles en diciembre de 2012; GOMEZ

POMAR, Fernando, GILI SALDAÑA, Marian, El futuro instrumento opcional de derecho
contractual europeo: una breve introducción a las cuestiones de formación, interpretación,
contenido y efectos, en INDRET, 1/2012; KINDLER, Peter, Von Pavia uber Tucuman nach
Brussel; Anregungen aus der Neuer Welt fur das gemeinsame Europaische Kaufrecht, en
Juristen Zeitung, 14/2012, p. 712 y ss.; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis, Le Congrés des civilistes
latino-américains à Tucuman. Les Bases d'un "Code des Contrats" sur le continent sud-
américain, en Revue Internationale de Droit Comparé, num. 1, 2012, p. 334 y ss.; LIPARI,
Nicolo, Quali prospettive per un “codice europeo dei contratti”?, en Rivista Trimestrale di Diritto
e Procedura Civile, Giugno 2012, p. 719 y ss.; LUMINOSO, Angelo, Dall’America Latina un
messaggio per l’Unione europea sul diritto dei contratti, en Contratto e impresa, n. 2, julio-
diciembre 2012, p. 577 y ss.
996
Cfr. ROTH, P., Transposing “Pointillist” - EC Guidelines into Systematic National Codes -
Problems and Consequences, en European Review of Private Law, 2002, 761 y ss..; y
anteriormente H. KOETZ, H., Rechtsvereinheitlichung - Nutze, Koste, Methoden, Ziele, en
Rabels Zeitschrift fuer Auslaendisches und Internationales Privatrecht, 1986, p. 1 y ss.
997
GARCíA CANTERO, Gabriel, Desde Sudamérica recomiendan como modelo el Código
Europeo de Contratos, (De Pavía a Tucumán, y regreso), en Revista Jurídica del Notariado, n.
78, abril-junio 2011, p. 541.
998
IRTI, Natalino, L’étà della decodificazione, Giuffré, Milano, 1999. La versión castellana es de
1992, La edad de la descodificación, traducción de Luis Rojo Ajuria, Bosch, Barcelona, 1992.

521
 Ante ese panorama, es comprensible que la doctrina europea haya
concluido en la llamada “fragmentación” del derecho contractual. Mientras la
teoría general del contrato (y del negocio jurídico) del siglo XIX, constituyó una
teoría unitaria – y en su contexto también el contrato fue concebido como una
figura unitaria – puede decirse que esta visión ha mutado sustancialmente en la
segunda mitad del siglo XX. Es bien conocida la posición de Francisco
Galgano, en el sentido de que la teoría general del negocio jurídico habría
llegado a su ocaso. 999 Esta teoría del negocio jurídico, producto sublime de la
pandectística alemana, tenía un presupuesto: la unidad del sujeto. Al
desaparecer esta unidad, meramente formal, como consecuencia de la
creciente conciencia de la diversidad en la sociedad real, la teoría del negocio
jurídico habría dejado de ser un instrumento teórico útil para comprender la
realidad.
Por su parte, Giorgio de Nova subrayó esta crisis de la unidad del
contrato como concepto general, sosteniendo que la parte general sobre el
contrato no puede ser ya más considerada como disciplina de una figura
unitaria. Las diferencias entre los contratos entre empresarios y los contratos
con los consumidores, son demasiado grandes para poder ser objeto de
tratamiento unitario. De lo que resulta la necesidad teórica de articular la voz
“contrato” en varias partes, cada una de ellas destinada a una categoría
contractual.1000
También Roppo proyectó esta visión hablando en los años 90 del siglo
pasado como de “los diez años que revolucionaron el contrato”. 1001
Y Pietro Rescigno se refirió a una contraposición entre las personas y
grupos depositarios del poder económico, y sus contratos, y los contratos de la
vida cotidiana de los hombre comunes, y sus contratos. 1002
Si bien el advenimiento de las legislaciones sectoriales aportó una
revitalización del derecho contractual codificado, acusado de anquilosamiento,
la descodificación representó un problema importante para el derecho de los
contratos, porque traslada el centro de atención desde el código civil - que
habría perdido su rol central en el derecho privado - a la legislación especial, y
esta legislación sectorial es generalmente defectuosa. No ha sido pensada con
mentalidad de código, y menos de código civil, con pretensión de obra
sistemática y de durabilidad. La consecuencia generalmente admitida es que
estamos frente a una pérdida de calidad de la legislación.
En efecto, por definición, toda legislación sectorial es, por naturaleza,
abigarrada y confusa. El código civil representaba la simplicidad y la claridad; el
agregado de una legislación especial interminable multiplica los problemas y
determina que el derecho privado deje de ser transparente y se haga opaco.
1003

Como sostuvo agudamente Atilio Alterini, en la realidad normativa actual

el núcleo estaría puesto en los estatutos particulares, quedando el Código

999
GALGANO, Francesco, Il negozio giuridico, Giuffré, Milano, 2002.
1000
DE NOVA, Giorgio, Sul rapporto tra disciplina generale dei contratti e disciplina dei singoli
contratti, en Contratto e impresa, 1988, p. 327 y ss.
1001
ROPPO, Vincenzo, Il contratto, Trat. Iudica Zatti, Milano, 2001, p. IX.
1002
RESCIGNO, Pietro, Premesse, in Il contratto in generale, Trattato dei contratti, Rescigno-
Gabrielli (dir), p. LIV.
1003
DIEZ PICAZO, Luis, Codificación, descodificación, recodificación, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 45, n. 2, 1992, p. 473-484.

522
como el “etcétera” del sistema, lo que estaría produciendo su “balcanización”.
1004

Una demostración palmaria de la existencia de este problema resulta de

observar la configuración del actual derecho contractual europeo. En el 2005,
Karl Riesenhuber había identificado 19 Directivas relevantes para el derecho de
los contratos; desde la más antigua (84/450, sobre publicidad, ahora sustituida
por la directiva 2006/114) a la más reciente (2004/39 sobre los instrumentos
financieros). 1005 A partir de esa fecha por cierto el número ha aumentado. Por
ejemplo, en el preámbulo del código italiano del consumidor, de 2006, el
legislador ha mencionado la serie de directivas relacionadas con el tema. 1006
Es natural que, particularmente en el ambiente académico europeo
haya surgido, ya a partir del incio de los años 80, un “grito de alarma”, sobre lo
sucedido a nivel nacional en materia de derecho contractual como
consecuencia de las numerosas e incoherentes intervenciones de fuente
comunitaria. La percepción de la alarma se traduce ahora en una propuesta de
superación del recorrido seguido hasta este momento, consistente en la
armonización de los derechos contractuales nacionales, en una perspectiva de
unificación de las reglas, que pasarían a ser iguales para todos los Estados
miembros, sin márgenes de diversidad. 1007
Como dice Luminoso, incluso los órganos de la Unión Europea se han
dado cuenta de que el proceso de armonización de los derecho nacionales por
medio de directivas no ha dado los resultados esperados a causa de la
fragmentariedad, episodicidad y especificidad de las directivas, y por las
notables diferencias que permanecen entre las normativas estatales en materia
de contratos, las cuales crean aún notables obstáculos a los intercambios
transfronterizos. 1008 Esta dispersión es, por tanto, considerada como un mal
que debe ser combatido. 1009

1004
ALTERINI, Atilio, Bases para armar la teoría general del contrato en el derecho moderno,
en Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, N. 2 (Extr.), 1994, p. 283-295.
1005
RIESENHUBER, K., System and Principles of EC Contract Law, en European Review of
Contract Law, 2005, p. 301-302.
1006
Directiva 85/374/CEE en materia de responsabilidad por daño provocado por productos
defectuosos; Directiva 85/577/CEE en materia de contratos negociados fuera de los locales
comerciales; Directiva 84/450/CEE en materia de publicidad engañosa; Directiva 90/314/CEE
concerniente a viajes, vacaciones y circuitos “all inclusive”; Directiva 93/13/CEE concerniente a
las cláusulas abusivas en los contratos con los consumidores; Directiva 94/47/CE concerniente
a la tutela del adquirente en relación con contratos de tiempo compartido; Directiva 97/7/CE
relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia; Directiva
98/7/CE, que modifica la Directiva 87/102/CEE, en materia de crédito al consumo; Directiva
97/55/CE, que modifica la Directiva 84/450/CEE, en materia de publicidad engañosa y
comparativa; Directiva 98/6/CE relativa a la protección de los consumidores en materia de
indicación de precios; Directiva 97/5/CEE sobre pagos internacionales; Directiva 98/27/CE
relativa a proveimientos inhibitorios para la tutela de intereses de los consumidores; Directiva
1999/44/CE sobre algunos aspectos de la venta y garantía de bienes de consumo; Directiva
2001/95/CE relativa a la seguridad general de los productos.
1007
GATT, Lucilla, Il diritto contrattuale europpeo, de l’armonizzazione a ll’uniformazione, cit.
1008
GARCÍA CANTERO, Gabriel, Desde Sudamérica recomiendan como modelo el Código
Europeo de Contratos, (De Pavía a Tucumán, y regreso), en Revista Jurídica del Notariado, n.
78, abril-junio 2011, p. 541; en el mismo sentido, LUMINOSO, Angelo, Dall’America Latina un
messaggio per l’Unione europea sul diritto dei contratti, en Contratto e impresa, n. 2, julio-
diciembre 2012, p. 577 y ss.
1009
BALLARINO, Tito, Verso una disciplina europea della vendita, en Rivista di Diritto Privato,
3/2012, p. 341.

523
 De ahí las reservas que se manifiestan respecto de la Propuesta de
Reglamento para un derecho europeo de la compraventa ha sido criticada en
cuanto representa un resultado “minimalista” del proceso de uniformización en
el cual los objetivos de la armonización o uniformización se hacen pasar por la
decisión de las partes de regir su contrato por el régimen articulado por la
Propuesta de Reglamento. 1010
Según Luminoso, un instrumento como el propuesto por la Comisión
Europea sobre la compraventa, que sería de aplicación opcional, dependiendo
de que las partes los hayan adoptado en el texto de su contrato, no se
sostiene, por sí mismo, en el contexto de los ordenamientos europeos, por su
carácter incompleto. Así como no podría tenerse en pie - es muy fácil
comprenderlo como para insistir en ello - un cuerpo de normas relativo a un
contrato en especial al cual le faltase el soporte de las reglas generales.
Luminoso agrega que la Unión Europea debe necesariamente tornar
sobre sus pasos, y reconsiderar la perspectiva a la cual ha hecho referencia
varias veces en sus comunicaciones y resoluciones, en el sentido de alcanzar,
en última instancia, “una nueva y exhaustiva legislación a nivel europeo” (así se
indica textualmente en la referida comunicación COM (2001) 398 final, de la
Comisión Europea al Parlamento y al Consejo, citada al inicio) sosteniendo que
para superar la diformidad normativa, es necesario llegar a la unificación, aún
cuando sea en el ámbito limitado del contrato. Y para alcanzar este resultado –
concluye Luminoso - no existe sino un camino, el de la codificación, que la
civilización ha recorrido por siglos: como ocurrió, por ejemplo, al principio del
siglo XIX en Francia, en el Imperio Austríaco, en España, en Italia, en
Alemania, e incluso en los Estados Unidos de América. 1011
Como expresa también Rescigno, la idea de la codificación implica la
intención de reducir la pluralidad de fuentes, y garantizar por su intermedio la
certeza del derecho. Frente a la tentación de abandonar los códigos, por
considerarlos una forma superada de legislación, comprobamos que tal forma
no sólo no está superada, sino que ha experimentado en los últimos años un
notable florecimiento. Un ejemplo que pone Rescigno es el de los países
socialistas, por ejemplo, Cuba. Los códigos civiles quedan confirmados como
textos irrenunciables, ineliminables de la experiencia y de la historia en la cual
estamos inmersos, aún cuando su objeto se encuentre restringido. En
particular, los estudiosos italianos han mirado con particular interés el trabajo
del grupo de Pavía, que ha considerado como punto de partida de sus trabajos,
junto con otros juristas europeos, el código civil italiano vigente. 1012
Se reafirma así – como sostiene Lipari – la operación cultural que
subyace al renovado auspicio de un código europeo de contratos el la línea del
proyecto entregado por la Academia de Pavía, rico en sugerencias e
indicaciones, no casualmente asumido como modelo por los latinoamericano,
1010
CASTRONOVO, Carlo, Sulla proposta di regolamento relativo a un diritto comune europeo
della vendita, en Europa diritto privato, 2012, p. 289 ss. Vid. CAGGIANO, Ilaria Amelia,
L’uniformazione del diritto contrattuale europeo, American perspectives, en Annali, Università
degli studi Orsola Benincasa, 2011-2012
1011
LUMINOSO, Angelo, Dall’America Latina un messaggio per l’Unione europea sul diritto dei
contratti, en Contratto e impresa, n. 2, julio-diciembre 2012, p. 577 y ss.
1012
RESCIGNO, Pietro, L’unificazione del diritto in materia di contratti nel sistema giuridico
romanistico, in Roma e America, Diritto Romano Comune, Diritto dell’integrazione e de
l’unificazione del diritto en Europa e America Latina, Unificazione del diritto dei contratti in
America Latina, n. 7/1999, Mucchi, Modena, 1999, p. 167 y ss.

524
más allá de recientes superficialidades y desatenciones, porque puede
convertirse en verdadero paradigma del modo más correcto de superar la crisis
de fuentes de la cual se está siempre hablando. En el momento en el cual
desaparece el modelo de la exclusiva estatalidad del derecho (modelo sobre el
cual se fundaron generaciones enteras de juristas) y en el cual el contrato
(entendido al mismo tiempo como acto príncipe de la autonomía de los
privados, y como bien) es reconocido como instrumento esencial de la
experiencia jurídica, resulta cada vez más oportuno cultivar, propiamente en
materia contractual, formas supranacionales de unificación de la disciplina
destinadas a crear esquemas uniformes, cuya fuerza estructurante tendrá sin
duda efectos beneficiosos sobre el equilibrio total de las relaciones jurídicas,
aún reconociendo la capacidad de la jurisprudencia de desarrollar aquella
función de adaptación del enunciado normativo a la peculiaridad de las
circunstancias humanas que es cifra esencial del derecho en la hora presente.
Insistir en una proliferación de leyes sectoriales, sin el marco sistemático
de la Parte General y de la Parte Especial propias de un código civil, no parece
una vía idónea. Una legislación de calidad no puede estar conformada por una
miríada de normas inconexas; sino que debe encontrarse vertebrada por un
texto general, que a su vez esté estructurado por una parte general, pero
también por una parte especial, dotada de normativa más específica. Se
deduce que una regulación adecuada de los contratos no puede prescindir de
un código de contratos, integrado a su vez por dos partes: una general, y una
especial, ligadas entre sí en fecunda relación dialéctica, 1013 y vinculado,
incluso, con las normas procedentes de otras fuentes normativas, los tratados
internaciones, la Constitución y la legislación sectorial.
En este sentido, tal vez sería útil confrontar los principales resultados de
los trabajos emprendidos por los grupos de estudiosos a nivel europeo. Lucilla
Gatt y Silvia Díaz Alabart identifican como los más relevantes, en una
perspectiva general: 1) los PECL (Principles of European Contract Law),
redactados en lengua inglesa y francesa, por la ya mencionada Commission on
European Contract Law, se articulan en tres partes (publicadas la primera en
1995 [GATT, 1997, 507]; la segunda en 1999; y la tercera en el 2002 por
Martinus Nijhoff Publishers), que cubren la parte general del contrato y del
derecho de las obligaciones; 2) el CODE EUROPÉEN DES CONTRATS, parte
general (volumen I, publicado por Giuffrè en el 2001, 2002 y 2004) y parte
especial sobre el contrato de compraventa y supuestos vinculados (volumen II,
publicado siempre por Giuffre en el 2007), elaborado por la Academia de
Iusprivatistas Europeos coordinada por el prof. G. Gandolfi, con sede en la
Universidad de Pavía. El proyecto fue redactado en lengua francesa y traducido
en inglés, alemán, italiano y español. Ha sido, asimismo, publicado por casas
editoriales extranjeras y recientemente tomado como modelo por países del
Mercosur para la elaboración de un código de contratos a ser aplicado
uniformentemente en toda el área de los países miembros; 3) el DCFR (Draft of
Common frame of Reference), redactado en lengua inglesa por los integrantes
de dos Drafting Groups (el Study Group on a European Civil Code y el
Research Group on EC Private Law, denominado Acquis Group), coordinados
por los prof. Christian von Bar, Eric Clive y Hans Schulte-Nölke, se presenta, en

1013
BENEDETTI, Giuseppe, La categoria generale del contratto, en Rivista di Diritto Civile,
1991, I, p. 649 y ss.

525
su versión definitiva, como un articulado normativo extenso (10 libros), que se
propone el ambicioso objetivo de regular en modo uniforme no sólo la materia
contractual, sino un área más amplia de la materia privatística, comprensiva
también del derecho de las obligaciones, del ilícito civil, de los contratos
singulares comerciales, de las donaciones, de los trust, del enriquecimiento sin
causa, etc.1014 Entiendo que se debería asimismo tomar en cuenta la reciente
Propuesta de Reglamento sobre el contrato de compraventa adoptada por la
Comisión Europea 1015 antes referida – inspirada, como la Convención de Viena
sobre la compraventa internacional de mercaderías, por el profesor Cesare
Massimo Bianca – la cual, pese a su denominación reducida al contrato de
compraventa, puede ser considerada, ratione materiae, una verdadera
propuesta de disciplina del contrato en general.
Es posible augurar que se desarrolle un proceso de comparación entre
el Código de Pavía y el DCFR, siendo posible comenzar por la parte general
del derecho de los contratos, o bien proceder gradualmente, por ejemplo,
comenzando por el derecho de la compraventa, posición ésta que cuenta con
el apoye de la Society of European Contract Law.- SECOLA, fundada, entre
otros, por el prof. Cesare Massimo Bianca. 1016 Tal vez ha llegado el momento
en el que los autores de estas grandes obras generales sobre el derecho de los
contratos a nivel europeo se pongan en contacto para intentar un diálogo, que
podría conducir a un resultado común. En la comparación entre estas grandes
obras se encontrarían diferencias, pero también notables coincidencias.

2.6 Los perfiles del derecho actual contractual

Evidentemente, parece conveniente, y aún necesario, superar la etapa
de la descodificación y de dispersión del actual derecho contractual.
Y en efecto, parece que a partir de esta dispersión legislativa, es
comprobable en el derecho comparado un fenómeno opuesto, que va de la
proliferación, a la concentración y abstracción. Tal vez como consecuencia de
la mentalidad racional y sistemática que caracteriza el pensamiento jurídico a
partir de la modernidad, el desarrollo de un cuerpo de normas sobre el
consumidor y especialmente sobre los contratos con los consumidores, van
apuntando a la aparición de la idea de “contrato de consumo en general”. Por
ejemplo en Italia, anteriormente, el código civil de 1942 trataba el problema del
contrato asimétrico en los art. 1341, 1342, 1370. Luego, producida la sanción
de la Directiva 93/13/CEE y su recepción en Italia, se incorpora la disciplina de
las cláusulas abusivas en los art. 1469 bis – sexies CC. Y finalmente, resulta
aprobado el Código del Consumo (D.L. 206/2005), donde se habla
expresamente del “contrato de consumo en general”. Así, el código de
consumo italiano intenta una sistematización del derecho de los contratos, en el
marco del contrato en general.
Considero que la tendencia a la generalización y la abstracción del

1014
DÍAZ ALABART, Silvia, La armonización del derecho de contratos en la Unión Europea y
en el continente sudamericano, en Revista de Derecho Privado, No. 4, Julio-Agosto de 2012, p.
115 y ss.; GATT, Lucilla, Il diritto contrattuale europpeo, de l’armonizzazione a ll’uniformazione,
cit.
1015
COM (2011) 635 final, 2011/0284 (COD), Bruselas, 11.10.2011.
1016
DÍAZ ALABART, Silvia, La armonización del derecho de contratos en la Unión Europea y
en el continente sudamericano, en Revista de Derecho Privado, No. 4, Julio-Agosto de 2012, p.
115 y ss. GATT, Lucilla, Il diritto contrattuale europpeo, de l’armonizzazione a ll’uniformazione.

526
derecho del consumidor es claramente perceptible, además del derecho
italiano, en diversos textos normativos, como el Código Civil alemán, en su
reforma del 2001, y el “Texto refundido” español de 2007.
Ahora bien: como hemos visto, el traslado de la disciplina del contrato
del consumidor – de la ley especial al código civil, o bien a un código particular,
pero ordenado y sistematizado como un verdadero código – conduce al
problema sucesivo de la aplicación de la disciplina tuitiva de los consumidores
más allá del umbral de la estricta definición de consumidor. Como es sabido, en
Europa, la calidad de consumidor refiere solamente a la persona física, y la
tutela no es acordada si el contratante actúa por fines profesionales, o aún
conexos con la actividad profesional. En América Latina, pese a que se admite
la figura del consumidor persona jurídica, la cuestión del llamado “consumo
empresarial” plantea siempre sus dudas. El ascenso de la disciplina de las
relaciones de consumo a la Parte General del Derecho de los Contratos pone
sobre el tapete una cuestión nuclear del moderno derecho contractual, que es –
en mi concepto - la cuestión de la aplicación analógica de los principios de la
legislación sobre relaciones de consumo a los contratos entre empresas
cuando una de ellas es grande, y la otra pequeña o mediana, a los que podrían
aplicarse las normas relativas a la publicidad, a las condiciones generales de la
contratación y al problema de los contratos vinculados en protección de estas
últimas. Tan importante es esta cuestión que la doctrina se refiere comúnmente
a la “crisis” de la teoría general del contrato”.
Como consecuencia de este proceso de generalización y abstracción, es
usual apreciar en la literatura la distinción (formulada a partir del idioma inglés)
entre los contratos “B2B” (business to business) y los contratos “B2C”
(business to consumer). Sin embargo, proyectado como sistema general, este
esquema no es satisfactorio: se prescinde de contemplar la situación de la
pequeña y mediana empresa: b, pero “b” minúscula. 1017
Resulta entonces imperioso saber hasta qué punto y en qué condiciones
las normas en protección de la parte débil y/o en defensa del mercado resultan
aplicables a los conflictos en los que no se encuentra presente un consumidor,
sino que ambas partes de la relación son empresas, pero en posición
asimétrica: una grande, que impone sus condiciones, y una pequeña (o
mediana), que acepta.
En ese sentido, la nueva sistematización del derecho general de los
contratos distingue una nueva categoría, a partir de la diferenciación entre las
mayúsculas y las minúsculas: B2B y B2b: o bien se trata de una relación entre
empresas de la misma talla, o bien entre una empresa grande y una pequeña.

Como veremos, éste parece ser un común denominador en la reflexión

sobre el derecho contractual tanto en Latinoamérica como en Europa.

2.7 El movimiento hacia la unificación del derecho de contratos en

América Latina
Aún cuando con significativas diferencias, este problema se aborda
también en América Latina, existiendon iniciativas en el sentido de poner en

1017
NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas-Thomson
Reuters, Madrid, 2011, p. 243.

527
marcha un proceso de codificación sobre el tema del contrato que trascienda el
límite de las fronteras nacionales.
Ciertamente, la organización del mercado en Latinoamérica es bien
distinta de la europea. En Europa, pese a las idas y venidas, se puede hablar
de un auténtico proceso de integración, donde se encuentra en vigor un orden
jurídico que garantiza la libre circulación de personas, bienes y servicios,
creando la necesidad de armonización y aún de uniformización del derecho
contractual, de modo que las pequeñas y medianas empresas y los
consumidores superen los inconvenientes – derivados de la diversidad
legislativa – que obstaculizan su entrada en mercados extranjetos, y
recíprocamente, el acceso de los consumidores a las ofertas de esas
empresas. 1018 Hasta hoy día, a esta armonización se llegó principalmente por
medio de diversas Directivas emanadas de los órganos de la Unión Europea,
traspuestos a los derechos nacionales, e incluso por medio de Reglamentos de
aplicación directa, cubriendo numerosos aspectos del derecho contractual y
generando propiamente un derecho contractual europeo, con aplicación a los
casos concretos por medio del trabajo jurisprudencial del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas.
En América Latina, en cambio, pese a la existencia de cierto nivel de
integración – en todo caso, meramente económica, que se traduce, a lo sumo,
en uniones aduaneras y acuerdos administrativos regionales – no existe un
mercado común, en el sentido técnico de espacio de libre circulación de
personas y mercaderías, ni tampoco existen normas jurídicas a nivel
continental ni regional, que permitan su libre paso a través de las fronteras
nacionales. Esta ausencia de un ámbito de libre circulación jurídica hace que
no exista aquella urgencia de los operadores del derecho en orden a la
creación de normas materiales respecto de contratos transnacionales que se
observa claramente en el caso europeo.
Las iniciativas sobre la elaboración de un marco jurídico común sobre el
contrato han tenido su origen exclusivamente en los ámbitos universitarios. Las
contribuciones relevantes han sido solamente ensayos teóricos, y discurren
sobre la existencia o no de bases de un sistema jurídico latinoamericano, sobre
su originalidad respecto al sistema europeo y sobre la determinación de la
situación y de las tendencias actuales.
Este acervo teórico se debe – sobre todo – al notable trabajo del Centro
de Estudios Jurídicos Latinoamericanos del Consejo Nacional de
Investigaciones y del Centro Interdisciplinario de Estudios Latinoamericanos de
la Universidad de Roma Tor Vergata, que empujaron la iniciativa de publicación
de la Revista “Roma e America. Diritto Romano e comune”, la que por cerca de
veinte años ha promovido en manera perseverante los estudios sobre la
unificación del derecho latinoamericano, y de modo particular sobre el tema del
contrato. 1019
1018
BALLARINO, Tito, Verso una disciplina europea della vendita, en Rivista di Diritto Privato,
3/2012, p. 350.
1019
He aquí una selección, - parcial e incompleta – de algunos artículos publicados relativos al
tema de la unificación del derecho de contratos en América Latina.
CAUMONT, A., La teoría general del negocio jurídico: un puente abstracto entre Roma y
América, n. 26/2008, p. 131; CIURO CALDANI, M., Bases iusfilosóficas para la armonización
del Derecho Privado Latinoamericano, n. 26/2008, p. 37; CORRAL TALCIANI, H., La cláusula
penal: análisis del Derecho comparado con miras a la armonización del Derecho privado
latinoamericano, n. 26/2008, p. 117; DE LOS MOZOS, J. L. Codificaciones Latinoamericanas,

528
 La primera reunión científica tuvo lugar en Bogotá, en la Universidad del
Externado de Colombia, donde se desarrolló, en 1996, un primer coloquio
sobre el contrato en el sistema jurídico latinoamericano. Como resultado de
este Congreso apareció en 1998 un primer volumen titulado “El contrato en el
sistema jurídico latinoamericano, Bases para un código latinoamericano tipo,
Volumen I”. 1020
En 1998 tuvo lugar una segunda edición de este Congreso, siempre en
la Universidad del Externado de Colombia. Las contribuciones presentadas
fueron publicadas en el año 2001. 1021
Especial importancia reviste la “Declaración constitutiva del grupo para la
armonización del derecho privado latinoamericano”, hecha en ocasión del

tradición jurídica y principios generales del derecho, n. 1/1996, p. 29; DI PIETRO A., El régimen
de los contratos en el Derecho Romano. Perspectivas e incidencias para el tema de los
negocios en una unificación legislativa latinoamericana , n. 7/99, p. 61; ESBORRAZ D.F., El
contrato en el sistema jurídico latinoamericano , n. 3/02, p. 299; FERNÁNDEZ BULTÉ, J. Notas
sobre los desafíos a la unificación jurídica en América Latina, n. 3/1997, p. 91; GUZMÁN
BRITO, A., La contribución de las revistas histórico-jurídicas a la consciencia sobre la unidad
del sistema jurídico latinoamericano, n. 4/1997, p. 187; GUZMÁN BRITO, A., Mos
Latinoamericanus iura legendi, n. 1/1996, p. 15; HINESTROSA, F., Codici, Università, scienza
giuridica: una strategia per l'unificazione del diritto in America Latina, n. 1/1996, p. 21;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., Adecuación de los Principios de los contratos de
UNIDROIT para la armonización del régimen interno de los contratos en un Código
Latinoamericano tipo, n. 7/99, p. 231; MÁRQUEZ ROMERO, R., Breve reseña de las revistas
del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y su relación con la unificación del
derecho, n. 4/1997 p. 217; MASCARO NASCIMENTO, A., A contribução das revistas jurídicas
para a unidade do sistema jurídico latinoamericano, n. 4/1997 p. 173; NICOLAU, N., La
armonización del Derecho en América Latina: posibilidad de un marco normativo de principios
en materia de obligaciones y contratos, n. 26/2008, p. 65; NICOLAU, N., Los principios
generales del derecho latinoamericano de las obligaciones, n. 30/2010, p. 77; PALMERO, J.C.,
Aportes del derecho argentino al Sistema Latinoamericano en materia de la teoría general de la
obligación, n. 26/2008, p. 75; RESCIGNO P., L'unificazione del diritto in materia di contratti nel
sistema giuridico romanistico , n. 7/99, p.167; RESCIGNO, P., Gli 'Atti' di un Seminario su un
'Codice tipo' in materia di persona nel diritto latinoamericano, n. 1/1996, p. 145. Se puede
también hacer referencia a la obra Principios para un Derecho americano de los contratos y
principios de derecho europeo de la responsabilidad civil, de los profesores ORDOQUI, G. y
MARTIN-CASALS, M, Ed. Ibáñez, Bogotá, 2010.
1020
El volumen contiene los siguientes artículos:
El vocabulario de la negocialidad jurídica. Las codificaciones americanas, por Alejandro
Guzmán Brito; El papel de la “doctrina” en la elaboración del “sistema”: el ejemplo de la
“responsabilidad contractual”, por Ricardo Cardilli; El contrato en el sistema jurídico
Latinoamericano, por Sandro Schipani; Aspectos de la formación de los contratos obligatorios
en las fuentes Romanas y en algunos países Latinoamericanos, por José Carlos Moreira Alves;
Una visión a la evolución Iberoamericana del contrato, por José Mélich Orsini; Causa y
contrato, por Antonio Gambado; Validez e invalidez del contrato en el derecho
Latinoamericano, por Fernando Hinestrosa.
1021
Los artículos publicados en el Volumen II son los siguientes:
Presentación. Las definiciones de contrato del sistema jurídico latinoamericano, por Sandro
Schipani; El contrato en el sistema jurídico latinoamericano. Bases para la redacción de un
código tipo en materia de contratos, por Giovanna Visintini; Apuntes sobre la autonomía
negocial, por Pietro Rescigno; Problemas de derecho de obligaciones moderno considerados a
la luz de la experiencia jurídica romana, por Rolf Knütel; Precaución entre las presentaciones:
recurso a la cogitatio, por Sebastiano Tafaro; De la representación, por Fernando Hinestrosa;
Nuevas reflexiones críticas sobre la causa de los contratos, por José Luis De los Mozos;
Imprevisión y peligros contractuales en el sistema jurídico romanístico, por Ricardo Cardilli; La
contratación masiva, por Manuel de la Puente y Lavalle; Las particularidades del contrato con
consumidores, por José Mélich Orsini; Incluye Addenda: Los orígenes históricos de la teoría
general del contrato, por Alejandro Guzmán Brito.

529
“Coloquio de iusprivatistas Roma e America, para la armonización del derecho
privado latinoamericano”, organizado por el Centro de Investigaciones de
Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Rosario, siempre con el apoyo del Centro de Estudios Jurídicos
Latinoamericanos de la Universidad de Roma “Tor Vergata”, que tuvo lugar en
Rosario, Argentina, los días 22 y 23 de setiembre de 2008, donde se decidió
formar un grupo de trabajo y aprobar el correspondiente reglamento.
Del 25 al 27 de noviembre de 2010, se desarrolló en Lima, Perú, el
primer Congreso Latinoamericano de derecho civil, convocado por el Instituo
Peruano de Arbitraje y por el Instituo de Derecho Privado Latinoamericano,
buscando establecer los fundamentos para el diseño de un código
latinoamericano de contratos. En este Congreso fue trasmitida una iniciativa del
Prof. Ricardo Lorenzetti, actual Presidente de la Suprema Corte de Justicia
argentina, en el sentido de concretar las Bases para un Código
Latinoamericano de Contratos.
El último evento de esta serie, vinculada con las propuestas para la
construcción de un derecho común latinoamericano de contratos, fue la
Jornada Nacional de derecho civil – que reune cada dos años a los profesores
de derecho civil, Internacional Privado y Romano de toda la Argentina – que
tuvo lugar en del 29 de setiembre al 1 de octubre de 2011 en la ciudad de
Tucumán, en el Norte de la República Argentina.
La Comisión No. 11 de este Congreso, presidida por el Prof. Luis Leiva
Fernández, escogió el tema “Bases para un código de contratos
latinoamericano”. 1022
En síntesis, se concluyó que es necesario emprender sin demora los
trabajos necesarios para alcanzar la integración jurídica en el sector del
derecho de contratos, por medio de la codificación, y que para la redacción del
futuro código es necesario valerse de las fuentes existentes y de las labores ya
realizadas en este sector. Se recomendó expresamente tomar en cuenta en vía
prioritaria, como punto de partida, de los trabajos efectuados por la Academia
de Iusprivatistas Europeos de Pavía; y ello – así se afirmó – “por el prestigio
científico que sus miembros han adquirido en el campo de la armonización del
derecho”, así como por la afinidad que el proyecto elaborado por la Academia
misma presenta con las legislaciones vigentes y las tendencias
jurisprudenciales actuales, e incluso por resultar de un intercambio científico
entre juristas de nuestros continentes; así como el Draft Common Frame of
Reference, y la experiencia acumulada por la Convención de Viena y los
Tratados de Montevideo (convenciones sobre derecho internacional privado).
Otra conclusión fue que se debe promover la conformación de una red
de investigación y elaboración integrada por las universidades e institutos
jurídicos iberoamericanos, pidiendo la opinión a los órganos internacionales
que vinculan a los países del área; así como la incorporación del respeto por la
autonomía de la voluntad y del principio amplio de la buena fe.
Se recomendó la consideración de las nuevas tecnologías en la
formación del contrato y finalmente se propuso la incorporación de nuevas
categorías contractuales en el respeto de sus diferencias según el

1022
La información sobre este Congreso fue publicada en un artículo del prof. Luis Leiva
Fernández titulado Le Congrés des civilistes latino-américains à Tucumén. Les Bases d'un
"Code des Contrats" sur le continent sud-américain, publicado en la Revue Internationale de
Droit Comparé, num. 1, 2012.

530
procedimiento de negociación, refiriendo evidentemente a la cuestión del
contrato de adhesión.
Entiendo que luego de este Congreso no se ha avanzado
sustancialmente. Seguramente, la razón haya sido la aparición, en el mes de
marzo de 2012, del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial vigente
en Argentina, 1023 estudiado en la parte V.6 que antecede, que atrajo
inmediatamente la atención del mundo académico y político argentino, sobre
todo teniendo en cuenta que el Prof. Ricardo Lorenzetti, promotor él mismo de
la idea de un código latinoamericano de contratos, es también uno de los
autores del Proyecto de Reforma. Este proyecto de nuevo código civil, se
encuentra actualmente a estudio del Congreso de la Nación Argentina, y será
discutido seguramente en el correr del año 2013.
Las perspectivas de su sanción son inciertas, por cuanto están
sometidas – como en todas partes – a los vaivenes políticos; ello no obstante,
independientemente de su éxito, los valores dogmáticos del proyecto – en lo
que refiere a la concepción de la Parte General del Derecho de los Contratos –
son de tomar en cuenta en el diseño de un modelo unificado de código de
contratos.
Luego de esta breve introducción informativa, se puede concluir, en
primer lugar, que la idea de llegar a un código de contratos para América del
Sur no es extraña al pensamiento jurídico latinoamericano.
Segundo, que esta idea no ha trascendido de conclusiones de
Congresos académicos y artículos y ensayos doctrinarios.
Tercero, que en este momento, en el ámbito latinoamericano, el centro
de atención de los estudiosos del derecho de contratos se concentra en la
nueva formulación constituida por el Proyecto Argentino de reforma del código
civil y comercial. En ese sentido, puede afirmarse que los trabajos de la
Comisión de Reforma del Código Civil Argentino revisten un gran interés en la
perspectiva de la integración y de la armonización del derecho latinoamericano,
y aún europeo, de los contratos.
Evidentemente, Latinoamérica también puede y debe hacer una
contribución sobre el tema de la unificación del derecho de los contratos. Lo
que siempre ha caracterizado a América ha sido su potencialidad, su condición
de Nuevo Mundo, donde todo está por hacerse. Y el estado actual del debate
en Europa redobla el desafío para la doctrina sudamericana, en el sentido de
continuar y coordinar la producción académica como medio para transformar
una cultura contractual común en proyectos concretos. En esa línea, un
ejemplo de aporte puede estar constituido por el Proyecto de Código Civil
argentino que comentamos. Evidentemente, los autores del proyecto, al igual
que el legislador europeo, han debido afrontar el problema de la dispersión
legislativa del derecho contractual y el conflicto entre dos principios o valores:
por un lado, la libertad y la responsabilidad (disciplina del mercado), esto es, el
respeto por la autonomía privada; y por otro, la tutela del débil (paternalismo).
Los trabajos de armonización del derecho contractual no constituyen
compartimientos estancos. Los autores del proyecto argentino de nuevo código
civil, han tomado expresamente en consideración los trabajos europeos en

1023
La elaboración del proyecto fue coordinada por una Comisión creada por el Poder Ejecutivo
e integrada por los Profesores Ricardo Lorenzetti, Aida Kemelmajer de Carlucci y Elena Higton.

531
materia de uniformización del derecho de los contratos. 1024 Por su parte, es
clara la atención que se presta en Europa a la experiencia latinoamericana. 1025
Ahora bien: el diseño de la Parte General del derecho sobre los
contratos en el proyecto argentino presenta, en mi opinión, un gran interés,
porque parece encarar los mismos problemas que acompañan el proceso de
armonización del derecho contractual en Europa: el problema de la
fragmentación del derecho y de la categoría general del contrato; la aparición
de la categoría del contrato de consumo en general, y los problemas de
aplicación analógica a los contratos entre grandes y pequeñas empresas,
constituyendo un acercamiento original a su solución, revelándose útil para
repensar un derecho común de los contratos, en la perspectiva de la
armonización y de la unificación del derecho de los contratos, tanto en América
Latina como en Europa.
Focalizando el modo según el cual los autores del proyecto argentino
han planteado y afrontado el problema de la fragmentación de la teoría general
del contrato, se observa que, en efecto, se sostiene en el documento de
“Fundamentos”, que el aspecto más discutido es la inclusión de la disciplina de
los contratos de consumo en el propio código civil, y su grado de extensión, lo
que implica la cuestión de la aplicación analógica de la disciplina de las
relaciones de consumo por medio de la generalización del principio “favor
debilis”. 1026 Dicho de otro modo: la legislación sobre las relaciones de
consumo, una vez trasladada el código o tratada en forma de código, presenta
una tendencia expansiva que provoca una crisis en la categoría general del
contrato. Tal es el problema de la fragmentación, que identificamos
anteriormente como la cuestión central que aqueja al actual derecho
contractual.
En este sentido, como se ha visto detalladamente ut supra, la Comisión
sugiere “fragmentar” la disciplina del contrato, sosteniendo que los contratos
discrecionales y los contratos de consumo constituyen “objetos diferentes”. En
consecuencia, sugieren regular los contratos de consumo dentro del código
civil no como un tipo especial, sino como una fragmentación del tipo general, y
por ello proponen su incorporación en la parte general sobre los contratos. 1027

1024
Como se ve, por ejemplo, en el ámbito del contrato de mandato, donde se expresa
textualmente que “se han tenido en cuenta los … antecedentes …muy recientes en el campo
del derecho comparado que presentan los Principios de UNIDROIT, el Código europeo de los
contratos (Pavía, Academia de los privatistas europeos, dirigidos por Gandolfi), y los Principios
de derecho europeo de los contratos (comisión dirigida por Lando y Beale) …”
1025
DÍAZ ALABART, Silvia, La armonización del derecho de contratos en la Unión Europea y
en el continente sudamericano, en Revista de Derecho Privado, No. 4, Julio-Agosto de 2012, p.
115 y ss.; GARCíA CANTERO, Gabriel, Desde Sudamérica recomiendan como modelo el
Código Europeo de Contratos, (De Pavía a Tucumán, y regreso), en Revista Jurídica del
Notariado, n. 78, abril-junio 2011, p. 539 y ss.; KINDLER, Peter, Von Pavia uber Tucuman nach
Brussel; Anregungen aus der Neuer Welt fur das gemeinsame Europaische Kaufrecht, en
Juristen Zeitung, 14/2012, p. 712 y ss.; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis, Le Congrés des civilistes
latino-américains à Tucuman. Les Bases d'un "Code des Contrats" sur le continent sud-
américain, en Revue Internationale de Droit Comparé, num. 1, 2012, p. 334 y ss.; LIPARI,
Nicolo, Quali prospettive per un “codice europeo dei contratti”?, en Rivista Trimestrale di Diritto
e Procedura Civile, Giugno 2012, p. 719 y ss.; LUMINOSO, Angelo, Dall’America Latina un
messaggio per l’Unione europea sul diritto dei contratti, en Contratto e impresa, n. 2, julio-
diciembre 2012, p. 577 y ss.
1026
Fundamentos, p. 141.
1027
Fundamentos, p. 143. Véase en desarrollo de la cuestión en la parte V.6 que antecede.

532
 El código, por tanto, no habla sólo del contrato en general, sino que el
sistema queda ordenado de este modo:
Contratos discrecionales: en los mismos, la autonomía
privada es total.
Contratos de adhesión: en este caso, existe una tutela
basada en este régimen, centrado en la disciplina de las cláusulas
abusivas.
Contratos de consumo: en este caso, se aplica una tutela
particularmente fuerte, resultando menos relevante el
consentimiento del consumidor.

2.8 La Escuela de Salamanca y los procesos de unificación del derecho

de contratos europeo y latinoamericano

El modo propuesto en Argentina para superar este conflicto ha sido el de

diseñar un límite entre dos espacios, que distinga claramente el área del
contrato paritario - para preservar dentro del mismo la seguridad jurídica - del
área del contrato de consumo - donde la voluntad juega un rol mucho menos
relevante. Y dentro del contrato paritario, reservar una disciplina especial para
los contratos de adhesión, aunque sean celebrados entre empresas. Es éste el
sentido de hablar de una fragmentación: la distinción entre categorías no
homogéneas.
Sin embargo, si hemos de ser consecuentes con la importancia de una
teoría general del contrato como la fundada por la Escuela de Salamanca,
basada en la libertad, en mi opinión, la neta separación entre diversos ámbitos
contractuales, por ejemplo, el ámbito de los contratos B2B y el ámbito de los
contratos B2C, no implica necesariamente la fragmentación ni la pérdida de la
unidad de la categoría general del contrato.
Pienso que sea preferible técnicamente reconocer la validez teórica de la
categoría general del contrato, no fragmentado, sino dividido en dos sectores
(especies) de un género común. La idea de contrato, como esquema unitario
abstracto, generado a partir de los tipos singulares, constituye una conquista
del pensamiento jurídico. Las normas, vigentes en la mayoría de nuestros
códigos, que refieren a la aplicabilidad de las normas de la parte general a
todos los contratos, incluso a los innominados, representan “el fundamento
positivo de la categoría civilística del contrato”. La vigencia de la categoría
general del contrato y la utilidad de su disciplina se hacen evidentes en tanto en
cuanto se analiza la legislación sectorial, donde es común encontrarse con
imprevisiones normativas y lagunas, como también, incluso, contradicciones.
La resolución de esas cuestiones no puede sino quedar librada al
encuadramiento sistemático, so pena de caer en la arbitrariedad. 1028 Todo lo
cual, reafirma la utilidad y el valor de un esquema unitario abstracto que se
resuelve en la categoría general del contrato. 1029
No parece, pues, que la Teoría General del Contrato se haya partido en
dos, sino únicamente que ostenta una mayor complejidad; 1030 simplemente,

1028
BENEDETTI, La categoría generale del contratto, en Riv. Dir. Civ., 1991, I, p. 673.
1029
GABRIELLI, Enrico, Il contratto e le sue classificazioni, en GABRIELLI (a cura di) I contratti
in generale, Trattato dei contratti diretto da p. Rescigno, Torino, 2006, p. 43 y ss.
1030
NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas-Thomson
Reuters, Madrid, 2011, p. 240.

533
ocurre que esa visión unitaria será en lo sucesivo, claramente, más articulada,
de mayor complejidad, lo que obligará al operador del derecho, ya sea al juez,
al abogado o al doctrinario, al mayor esfuerzo de tener que contemplar,
simultáneamente, un horizonte de variables más amplio, y de tenerlas en
cuenta simultáneamente en el momento de la aplicación, cuando el deber ser
se convierte en ser, cuando los entes de razón dan lugar a la realidad. Se ha
dicho que a diferencia del arte de la moral, que es la ciencia del acto bueno, y
se nutre de manifestaciones generales, el arte del derecho, la ciencia del acto
justo, reside en las distinciones. 1031 No luce, por tanto, justificada, la actitud de
prescindir de la categoría general del contrato. En el Proyecto argentino se
habla de un fraccionamiento, separando la categoría de los contratos
discrecionales de los contratos de consumo, pero se denomina contratos a
ambos, el contrato discrecional y el contrato de consumo.
Finalmente, además del argumento técnico, milita, en favor de la
vigencia de la unidad de la teoría general del contrato, un argumento ético y
político: parece existir un consenso fuerte en el sentido de que esa teoría
general del contrato unitaria que vertebraría el derecho contractual, reconoce
su fundamento en la libertad.
Aún las relaciones de consumo están fundadas en contratos, es decir,
en actos libres que involucran la responsabilidad de los sujetos. Considero que
es imperioso reconocer la autonomía de la voluntad y la responsabilidad del
consumidor, ya que hablamos de contratos, actos – como decía Vasalli – libres
por antonomasia. 1032 Como señala Diez Picazo, por más vueltas que a las
cosas se le quieran dar, operaciones realizadas en ámbitos que funcionan en
libertad de mercado tienen necesariamente que ser contratos; 1033 el
instrumento contractual, basado en la libertad, resulta pues, esencial.
La disciplina de protección puede reducir o comprimir, pero no excluir, la
autonomía privada y la autorresponsabilidad. La autonomía privada queda muy
limitada, por ejemploen el control de abusividad incluso de las cláusulas
negociadas (nulidad de protección), en la aplicación de oficio de la disciplina de
protección 1034 y en el hecho de que el consumidor no es reputado obligado a
invertir en información, como en cambio sí lo es el empresario; así como en la
integración de la publicidad al contrato y en el derecho de receso, en los casos
particulares en los cuales es admitido.
Sin embargo, el criterio para hacer efectivo el control de incorporación de
las Condiciones Generales, que es la exclusión de aquellas cláusulas que el
consumidor no pudo haber conocido, demuestran que la pauta se encuentra en
la opción y voluntad del consumidor. Incluso en este sentido, no se debe olvidar
que en el proyecto argentino, ni aún en el área del contrato del consumidor,
donde la tutela llega al extremo, se admite la intervención estatal en materia de
opciones sobre la relación calidad-precio, que sigue siendo un área reservada
a la libre elección del consumidor.
1031
STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des
affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 50.
1032
VASALLI, Filippo, Estrastatualita del diritto civile, en Studi Giuridici in onore di Cicu,
Pubblicazione della Facoltá di giurisprudenza dell’Universitá di Roma, Volume III, Tomo II, Studi
vari (1942-1955), Giuffré, Milano, 1960, p. 753 y ss.
1033
DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 11.
1034
Como hizo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso Océano-Salvat
Editores, sentencias C/240/98, C/241/98.

534
 En la misma línea, parece preferible la uniformización en el ámbito del
contrato, y no en el ámbito de las obligaciones, que ha sido el modelo elegido
por los autores del DCFR (Draft of Common frame of Reference). Y ello porque
– en mérito a la integración económica del mercado – lo que se requiere es la
unificación del derecho de los actos de autonomía privada que constituyen el
mercado, esto es, de los contratos. Como ha dicho Diez Picazo en España, una
regulación de los contratos debe poner en primer lugar la disciplina de la
libertad; esto provee de un sentido y de un contenido que se desvanece si la
regulación parte del concepto abstracto de obligación. 1035
En definitiva, la necesaria uniformización del derecho contractual en los
ámbitos de integración económica, sean ellos europeos o latinoamericanos,
requiere el empleo a fondo de los marcos conceptuales de una teoría general
del contrato, y el respeto del principio de subsidiariedad y de la autonomía de la
voluntad, sin perjuicio de la definición de ámbitos determinados y precisos de
protección.
Creo que los trabajos a emprender, tanto en Europa como en América
Latina, admitirían una guía imprescindible, un verdadero “tableau de marche”,
en el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos de Pavía. En efecto, el
modelo de Código de Pavía es el que parece más seguro. Además de las
razones expresadas en las conclusiones del Congreso de Tucumán, se puede
agregar que la vía de las normas parece más adecuada que la vía de los
principios, que aparecen demasiado abstractos y no logran uniformizar las
soluciones aplicativas a nivel de la jurisprudencia.
Reitero: una legislación de calidad no puede estar constituida solamente
por principios; adolecería de vaguedad. La dimensión principialista aporta la
vivificación que resulta de la aparición de los valores en el horizonte de la
aplicación del derecho, pero adolece de aquella dificultad de indeterminación y
ambigüedad que distingue a los valores y principios frente a las reglas, las que
son generalmente más precisas y ofrecen soluciones específicas.
Tampoco puede quedar reducida a una proliferación de normas
sectoriales; requiere de un sistema articulado de normas generales, propias de
la parte general del derecho de los contratos, de normas especiales, y de
normas específicas incorporadas por las leyes sectoriales.
Grant Gilmore sugiere que del mismo modo que en el arte y la literatura,
donde se presenta una alternancia entre períodos clásicos y períodos
románticos, también en el derecho es dable percibir la regularidad de una
alternancia de ritmos; así, los períodos clásicos, en que todo es orden,
prolijidad, claridad, estructuración y armonía; son sucedidos por tiempos de
quiebre, donde asistimos al desmantelamiento de las estructuras, y éstos, por
otros capítulos en que se vuelve a la aspiración por el orden, aún cuando se
trate de un orden nuevo. 1036
Del mismo modo que hace 500 años, en un marco en el cual la Escuela
de Salamanca operaba por encima del océano Atlántico en un ir y venir de
libros, hoy día, en el mundo globalizado, tanto en Europa como en América
Latina se es cada vez más consciente del poder estructurador del derecho civil,

1035
DIEZ PICAZO, Luis, Reforma de los códigos y derecho europeo, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 56, num. 4, 2003, p. 1570.
1036
GILMORE, Grant, The death of contract, The Ohio State University Press, Columbus, 1995,
p. 112.

535
1037
que se traduce en una teoría general del contrato y en una Parte General
del Derecho de los contratos establecida como marco jurídico general de la
contratación en un mercado integrado.

3. EL RESCATE DE LA IDEA DE LIBERTAD CONTRACTUAL

La investigación fue comenzada con una idea, y culmina con otra
distinta.
Como se recordará, una de las hipótesis iniciales era que la segunda
escolástica implicaba una síntesis de la concepción antigua o escolástica o
medieval del contrato, aquella concepción que colocaba en el equilibrio objetivo
de las prestaciones la esencia misma del contrato. Concepción ésta
bruscamente modificada por el liberalismo racionalista, implicando, por una
parte, la exaltación de la voluntad. Quedaba por descubrir, en la investigación,
en qué momento, exactamente, y por la pluma de qué autor, aquella antigua
noción del contrato había sido descartada y comenzaba la nueva era del
contrato moderno. Se esperaba encontrar en “la teoría contractual aristotélico-
tomista y especialmente de la llamada segunda escolástica, … una
antropología más rica que la que heredamos de nuestros antecesores liberal-
iluministas del siglo XIX”. 1038
Esa frase, que constituyó un acicate de la investigación, si bien
formalmente sugería solamente que la segunda escolástica podría ofrecer una
teoría del contrato más rica y compleja, basada en una concepción del hombre
menos reduccionista que la del liberalismo, suponía encontrar en ella la
afirmación de una visión objetiva del contrato, fuertemente asociada a la justicia
correctiva, propia de la cosmovisión medieval, fundada en valores cristianos y
por tanto un fundamento para la visión del contrato como equilibrio objetivo
más que como producto de la autonomía de la voluntad.
Sin duda ello es así en la escolástica inicial. Sin embargo, si
consideramos el total de la producción intelectual de la segunda escolástica en
la Escuela de Salamanca y particularmente la obra de Oñate, la conclusión
difiere.
Junto con los valores morales, a dilucidarse en el fuero de la conciencia,
junto con una visión trascendente, que comprende en el horizonte la visión de
una vocación del hombre, destinado a ser mejor y más perfecto participando en
un nuevo Reino, fundado en principios superiores que se alimentan en la Fe en
Dios y que dan una explicación propia a todas las relaciones humanas y las
muestran en una particular perspectiva, Oñate, siguiendo una tradición fundada
por Ignacio de Loyola, Francisco Suárez y Luis de Molina, concibe al hombre
como creado por Dios, pero libre, e idóneo para organizar autónomamente el
plexo de las relaciones sociales. En esa perspectiva, que reconoce la
calificación de humanista, se reconoce a las cuestiones jurídicas una
autonomía que coloca al hombre en el centro de la escena, confiriéndole el

1037
PRIETO, Cathérine, Une culture contractuelle comune en Europe, Droit 21, 2003, ER 001.
1038
GRAZIADEI, Michele, comentario al libro de James Gordley, The philosophical origins of
the modern contract doctrine, en Rivista di Diritto Civile, año XXXVIII, 1992, p. 528, cit. en
BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principio de
igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir. ADCU t. XXVII p. 395. Hacia una
contratación más equilibrada y justa? Crónica de algunos remedios generales al desequilibrio
de la relación contractual, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, tomo XXXI, p. 539 y ss.

536
protagonismo de su propia construcción y la consiguiente responsabilidad por
sus propias acciones.
Es cierto que una lectura de la doctrina social de la Iglesia permite
concluir que el modelo de cooperación que proviene del pensamiento católico,
implica que el contrato no es el resultado de un acto de voluntad creadora de
derecho, sino un proceso de adaptación de las voluntades privadas a la
utilización de los esfuerzos comunes dirigidos a la satisfacción de los intereses
individuales recíprocos. 1039 Esto es coherente con expresiones del magisterio
de la Iglesia. En la encíclica Rerum Novarum de León XIII, se lee: Subest
semper aliquid ex justitia naturali, idque libera pascicientium voluntate majus et
antiquius, oración que figura como epígrafe en la obra de Emmanuel Gounot
sobre la autonomía de la voluntad. En esa visión, la voluntad de las partes no
es lo más alto, siempre hay algo más arriba, perteneciente a la justicia natural.
Sin embargo, parece haberse encontrado suficiente evidencia de que en
la concepción de los teólogos-juristas jesuitas de la primera Compañía, esta
cuestión queda, en cierto modo, postergada, para centrarse en el problema de
la voluntad de las partes; el análisis se eleva hasta la afirmación del principio
de que el consentimiento es, por la razón natural, fundamento suficiente para la
obligación contractual, porque Dios ha creado al hombre libre, y por tanto, si el
hombre quiere acordar con otro la trasmisión de un derecho o la constitución de
un vínculo, ello es justo, y constituye derecho.
Subtilitas ac libertas, tal sería la divisa de la Segunda Escolástica, 1040
divisa muy compartible hoy día.
Lo que puede sacarse en conclusión - al menos en una visión coherente
con la interpretación del mundo coherente con el Concilio Vaticano II - es que
se trata de un fundamento susceptible de ser compartido no sólo por quienes
se consideran católicos o creyentes, sino por todos los miembros de la
sociedad civil.
El consentimiento humano libre es lo necesario y suficiente para que el
contrato sea rato y válido. Otra cosa es que el contrato sea justo, otra que sea
moralmente lícito. La validez jurídica, el fundamento de la sociedad civil
organizada, es el consensualismo, el contrato como acuerdo de voluntades.
Como ha señalado Stoffel-Munck, la fuerza obligatoria del contrato es
uno de los vehículos por los cuales la cuestión moral ingresa en el campo
jurídico. 1041 La concepción según la cual la libertad contractual tiene por únicos
límites el orden público y la racionalidad, parece defendible desde el punto de
vista moral. La fuerza obligatoria del contrato es una consecuencia de la
obligación de mantener la palabra empeñada, de la obligación de cumplir la
promesa, de no dañar a otro y de asumir la propia responsabilidad. Esta
responsabilidad participa de los caracteres de la dignidad del hombre libre. 1042
En consecuencia, se trata de una cara de la justicia tan importante como
aquella que se orienta a la consideración del equilibrio objetivo en el contrato, y

1039
GAMARRA, Jorge, Buena fe contractual, FCU, Montevideo, 2011, p. 32.
1040
THIEME, Hans, Qu’est ce que nous, les juristes, devons a la Seconde Scolastique
espagnole? en La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro di
studio, Giuffrè, Milano, 1973, p. 21.
1041
STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des
affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 29.
1042
STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des
affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 47-48.

537
– en nuestro concepto - es justamente aquella cara en la que hace hincapié la
Escuela jesuítica sobre el contrato.
Como hemos visto, cuando Oñate define a la justicia conmutativa, lo
hace no en el sentido de la escolástica tradicional, que enfocaba el equilibrio
objetivo entre las prestaciones contractuales; sino que se refiere a la fuerza
coactiva del vínculo creado por el mutuo consentimiento libremente expresado,
a la necesidad de cumplir la obligación jurídica, que trasciende a imperativo
moral y religioso, coram Deo.
Repropongamos, pues, sobre esta base, un juicio conclusivo crítico
sobre las tendencias del moderno derecho contractual.

3.1. El conflicto entre libertad y justicia contractual. Consideraciones

críticas
El inicio del tercer milenio presenta un panorama de la teoría general del
contrato exigente desde el punto de vista ético, hasta el punto de hablarse de
principios de equilibrio, fraternidad y solidaridad contractual. Es necesario
referirse a este proceso reflexionando críticamente.
El primer problema que plantea la cuestión de la solidaridad contractual,
es la polisemia del término. En efecto, la palabra solidaridad puede evocar
simplemente esa amalgama primaria que mueve a los hombres a abandonar su
aislamiento y conglomerarse en grupos humanos; la solidaridad social es, en
ese sentido, el principio fundamental de la sociedad civil que ya Duguit explicó
magistralmente. 1043 Puede también mentar la idea de solidaridad jurídica,
activa o pasiva, que se estudia en el derecho de las obligaciones. Es posible
asimismo asociarla con la solidaridad como movimiento social, cuyo lema es
propio del pensamiento de cuño progresista, que mira más a los colectivos que
a los individuos, proponiendo una filosofía en la que todos los componentes del
grupo se deben mutuo apoyo. Puede aludir incluso a aquella solidaridad que,
aunque postula la superación de la mera economía capitalista de mercado, no
es desinteresada; hablamos de la “solidarité payante” 1044, por la cual cada
individuo, en su propio beneficio, se asocia con otros integrantes de un
colectivo para enfrentar mejor las necesidades de la vida; fruto de esta visión
es el nacimiento del movimiento cooperativo o mutualista, que tanto desarrollo
ha tenido en muy diversos campos: el de la salud, el de la seguridad social, el
de la actividad aseguradora, el del crédito, el de la producción o el del
consumo, así como la proliferación de los seguros de responsabilidad civil y de
los fondos de garantía. Es, por último, la solidaridad, palabra que evoca un
perfil de altruismo, de renuncia de los propios intereses en aras del interés del
prójimo, y que a su vez puede tener diversas medidas: la de la pequeña
limosna, la colmada, que tan bien describe la parábola del buen samaritano,
hasta la más radical, que involucra el propio sacrificio en aras de un ideal o de
la salvación o beneficio de otra persona.
En la línea de clarificar la cuestión, nuestro maestro Gamarra observa
que la expresión cooperación en el derecho contractual puede ser entendida en
dos sentidos.

1043
DUGUIT, Leon, L'Etat, le droit positif et la loi positive, Paris, 1901; Traité de droit
constitutionnel, Paris 1ère éd. 1911, 3ème éd. 1927.
1044
Expresión utilizada por Jean Bastin en su obra Le paiement de la dette d’autrui, LGDJ,
Paris, 1999.

538
 Primero, en cuanto ambas partes deben cooperar para que el contrato
cumpla con su función económica, lo cual a su vez tiende a ser interpretado
como función económica individual, es decir, para que se produzca la
satisfacción de los intereses a los que tienden las prestaciones que constituyen
contenido del contrato, es decir, en buen romance, para el cumplimiento del
contrato tal como ha sido pactado según los cánones de la buena fe. Este
primer sentido empleado es de amplia aceptación. No parece dudosa la idea de
que el contrato, una vez celebrado, constituye como una síntesis de intereses
individuales, una amalgama que configura una entidad diferente de la
conformada por la voluntad cada una de las partes y es superior a ellas. Como
puede recordarse, la idea del contrato in facto esse alude a esa norma que
trasciende a la formación del contrato, al consentimiento, que es el contrato in
fieri. Esa regla de derecho se antepone a los intereses individuales de los
contratantes y debe ser servida y respetada por encima de sus conveniencias
particulares. En la etapa precontractual hay un antagonismo que no puede
permanecer igual en la etapa contractual, donde se han conjugado los
intereses de las partes generándose una instancia de coordinación y
colaboración. Es esta síntesis la que permite la construcción de la sociedad
civil, en la que los hombres obtienen la satisfacción de sus necesidades
económicas en condiciones mucho mejores que las que les depararía una
relación directa con la naturaleza. En el prólogo de su viejo libro “Arte de los
contratos”,1045 Bartolomé de Albornoz alude a cómo
“los hombres bestiales, montaraces, que habitaban
en las cuevas debajo de la tierra y resquicios de las peñas,
sin tener más casas, ni ingenio para hacerlas, del que
tienen las bestias que hallan la casa hecha, comenzaron a
contratar …, y poco a poco iban conociendo su barbarie,
…, hasta que vinieron a conocer la perfección que había
en acompañarse unos con otros, y la bestialidad en que
estaban, y entonces se convinieron todos y poblaron
aquella ciudad”.
No parece que puedan caber dudas sobre la función civilizadora del
contrato.
Pero en un segundo sentido, la expresión solidaridad puede ser
entendida en el sentido de limitación de la autonomía de la voluntad
contractual, de cumplimiento del contrato en función de una actuación
éticamente orientada, que tome en consideración no exclusivamente los
propios intereses, sino también los del cocontratante. 1046 Este segundo sentido
es totalmente distinto del primero y no debe ser confundido con él. Los
argumentos – que de regla son compartibles con generalidad – en favor de que
el contrato constituye una regla a la que se debe respeto y obediencia en
conciencia y de buena fe no significa necesariamente la formulación de que el
contratante debe tener en consideración los intereses de la contraparte, más
allá del cumplimiento de sus propias obligaciones contractualmente
estipuladas.
El segundo de los sentidos es el que presenta más interés en relación
con la nueva concepción del contrato, ya que en los comienzos del nuevo
1045
ALBORNOZ, Bartolomé de, Arte de los contratos, en casa de Pedro de Huete, Valencia,
1573.
1046
GAMARRA, Jorge, Buena fe contractual, FCU, Montevideo, 2011, p. 19.

539
milenio, un mercado globalizado sirve de marco para el alumbramiento de una
nueva sensibilidad en relación con los temas de la teoría del contrato. La
exigencia de lealtad y fidelidad en el gobierno corporativo, las reglas de justicia
o fairness en el mercado, la proscripción del abuso de posición dominante y de
la competencia desleal, la enorme expansión de las Directivas de tratamiento
justo del consumidor, el requerimiento de equilibrio normativo, las orientaciones
prevalecientes en la concepción general del contrato en los nuevos Códigos
Civiles como el alemán del 2001 y el brasileño de 2002, sugieren el
advenimiento de una nueva concepción del contrato, centrada en el tópico de
la solidaridad, que va en el segundo de los sentidos propuestos del término
“cooperación”.
La duda central es hasta qué punto el derecho contractual puede
imponer a las partes que cedan sus posiciones en pos de los intereses de la
otra, en concreto, en virtud de la modificación de los términos contractuales
pactados por obra de un juez.
El núcleo moral del derecho resulta apreciable desde su misma
definición, en cuanto recordamos aquel pensamiento de Ulpiano, con el cual se
inicia el Digesto 1047, signo éste inequívoco de su importancia: el fin del derecho
es hacer buenos a los hombres, no tanto por el miedo a las penas, sino más
bien por la exhortación de los premios.
Sin embargo, planteado el tema exclusivamente en términos morales, el
problema se resolverá en función de preconceptos del observador, habiendo
posiciones opuestas que trascienden la teoría del contrato para ubicarse más
allá de sus lindes, en el campo de la filosofía del derecho. El hombre: es el lobo
del hombre, o es el hermano del hombre? La prudencia sugiere que la
hermandad y la lealtad no son elementos constantes en la experiencia humana,
y que la resolución de los conflictos produce más paz social si se funda en un
derecho detallado y circunstanciado, ya sea de origen legal o jurisprudencial,
que en unas pocas máximas generales y vagamente determinadas
interpretadas por un magistrado facultado a tal fin.
La ley moral que impone considerar la situación del prójimo aparece a
menudo enfrentada a la autonomía de la voluntad. En el contexto de la primera
crisis de la autonomía de la voluntad, ocurrida en el siglo XIX, ello era sin duda
así. El escándalo que justificó el ingreso de la cuestión social aludía justamente
a la inmoralidad que significaba pedir la ejecución a rajatabla de un contrato
cuando ello iba contra la parte débil. En el umbral del siglo XXI la sensibilidad
moderna ha ido modelando un concepto de derecho patrimonial que toma en
consideración la importancia de la persona y rechaza la ejecución inhumana
del contrato.
Además, el análisis del pensamiento de la Escuela de Salamanca
subraya que también el cumplimiento de la obligación tiene la valencia de
imperativo moral.
En consecuencia, se advierte que la pretensión de revisión de las
normas contractuales explícitas en función de plausibles criterios de promoción
de la solidaridad, de la justicia y equilibrio contractual, puede entrar en colisión
con el respeto de la libertad en mérito a la cual las partes han convenido una
determinada composición de sus intereses recíprocos, y de la seguridad que se
encuentra implicada en la palabra empeñada. Junto con la tendencia a la

1047
Digesto, 1,1,1, pr. 1.

540
morigeración del contrato, surge la consideración de que la libertad, carácter
necesario del consentimiento contractual, y por ende del contrato mismo
considerado in fieri, y la seguridad jurídicas, evocan necesariamente la
responsabilidad.
Los contratos cumplen la función de regular las relaciones entre las
personas en virtud de la autodeterminación individual, a salvo de imposiciones
autoritarias, ya que la norma contractual emerge de las propias partes
interesadas. 1048 El reconocimiento de la fuerza vinculante del contrato
constituye por tanto una garantía del santuario de la libertad. 1049
Es que la idea de realización del interés de la contraparte no es
contradictoria con la noción tradicional de contrato. El deudor tiene que
satisfacer el interés del acreedor de la manera más perfecta en relación con el
objeto del contrato, es decir, dentro de los límites de la obligación. La
intervención correctiva en el mercado es positiva a condición de que se
introduzca en forma limitada, y tenga presente el riesgo de paternalismo, que
perjudica la libertad, la seguridad y la responsabilidad y por ende también, a la
persona humana, creada para ser esencialmente libre. La expresión inglesa
“moral hazard”, traducida impropiamente como “riesgo moral”, alude
precisamente a ese efecto negativo de la intervención estatal en la economía,
que no apunta a la promoción del hombre y a la realización plena de su libertad
en la asunción de la responsabilidad por sus conductas y decisiones. En esa
perspectiva, el riesgo fundamental de la teoría solidaria es la paternalización
del derecho privado y la pérdida del sentido de responsabilidad que va también
de la mano con el concepto mismo de persona. La dignificación de la persona
va de la mano del cumplimiento. Toda exaltación de la solidaridad, para
acercarse a la perfección, debe ir acompañada del cuidado de la libertad y de
la responsabilidad.

3.2 El comportamiento oportunista, la dignidad y la responsabilidad

Como corolario de lo antedicho, es necesario proseguir la reflexión sobre
el papel de la buena fe en la teoría del contrato. El recurso a la buena fe no se
vincula exclusivamente con la consideración del deudor débil y la morigeración
de la obligación; parece que la buena fe sólo obliga a menos, implica
solamente un recorte o retaceo de la prestación pactada. Sin embargo, la
buena fe en el contrato puede obligar, según los casos, a lo que dice el
contrato, a más, o a menos. Obliga sin duda a lo que dice el contrato. No
cumplir con la palabra empeñada es la primera ofensa a la buena fe. Puede
obligar a menos, cuando la consideración razonable de los intereses ajenos
lleva a morigerar o reducir en algo la prestación. Es lo que ocurre, por ejemplo,
con la reducción del plazo de gracia o la reducción de la cláusula penal. Pero
también puede obligar a más, lo que significa hacer más gravosa la situación
del deudor. Y eso es lo que dice el art. 1291 del código civil uruguayo o el art.
1258 del código civil español cuando establecen que los contratos no sólo
obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado.
A su vez hay que distinguir una parte débil y una parte fuerte. El
problema aparece cuando al gravamen lo sufre la parte más débil. Las
máximas generales son peligrosas, hay que restringirlas. La restricción de las
1048
RAISER, Ludwig, Il compito del diritto privato, Giuffre, Milano, 1990, p. 77.
1049
AYNES, Laurent, Vers une déontologie du contrat ? en Bulletin d'information de la Cour de
Cassation 2006, N° 646, p. 7.

541
conclusiones siempre ha sido parte de la tarea de construcción de las teorías
jurídicas.
La esencia del comportamiento oportunista se encuentra en la
pretensión de participar en las ganancias, y no en las pérdidas. Y para
detectarlo es necesario separar claramente dos tipos de contrato: los que
generan derechos de crédito, esto es, los contratos de cambio, y los que
originan derechos de participación, esto es, los contratos de asociación o
sociedad.
La clara distinción entre ellos constituye una cuestión esencial en el
derecho patrimonial. El derecho de crédito confiere a su titular el derecho a
exigir una prestación determinada. El derecho de participación otorga el
derecho a participar de la suerte. El típico comportamiento oportunista
confunde lo uno con lo otro. Cuando las cosas van bien, pretende una
participación. Cuando van mal, pretende que se le reconozca titular de una
prestación determinada, independientemente de la suerte patrimonial.
Ya lo explicaba claramente Tomás de Mercado: la justicia en los
contratos asociativos consiste en que que el principal se exponga a pérdida y
ganancia, porque “contra toda buena ley de compañía es querer la ganancia y
provecho, sin peligro de pérdida y daño”. 1050 Entender que todo contrato es
una sociedad llevaría a una relativización del derecho de crédito,
confundiéndolo con un derecho de participación.
Sin embargo, el comportamiento oportunista puede manifestarse
también a la inversa: los contratos relacionales, que implican una vinculación al
largo plazo, pueden – por imperio de la fuerza negocial – contener cláusulas de
desvinculación. De ese modo, el contratante que ha invertido para mantener las
prestaciones en el largo plazo, puede, mediante un receso unilateral de la otra
parte, quedar privado de la utilidad del contrato. De ahí las soluciones
doctrinarias y jurisprudenciales que identifican como comportamiento
oportunista el del fabricante o concedente que ejercita su facultad de receso
con un distribuidor o concesionario, que ha debido hacer importantes
inversiones durante un largo período, cooperando con la explotación comercial
del fabricante o concedente.1051
No se trata tampoco de algo muy distinto de la enseñanza de Tomás de
Mercado, cuando identificaba como segunda regla básica para la justicia del
contrato de sociedad la que obliga a considerar el aporte de cada uno en el
contrato de sociedad y distribuir las ganancias y pérdidas de acuerdo con ese
aporte. 1052
Cuando se afirma que el contrato importa una comunidad cooperativa,
que constituye la garantía de una relación equitativa entre los intereses de las
partes con miras de una satisfacción mutua de la finalidad negocial, que se
impone el respeto de los intereses del cocontratante y se reconoce que la

1050
Ver supra, II.6.4.2.
1051
En su reciente estudio sobre la Buena Fe, Gamarra menciona un interesante caso
jurisprudencial. Una compañía naviera presta el servicio de Ferry Boat entre Montevideo y
Buenos Aires, caracterizado por una alta estacionalidad: los meses de verano (enero y febrero)
concentran un tráfico especialmente intenso. La naviera concede a otra empresa la explotación
del servicio de bar y restaurante. Luego de varios años, ejerce el receso unilateral poco tiempo
antes de la zafra de verano. El Tribunal actuante considera abusiva la forma de ejercicio del
receso y obliga a la naviera a pagar a la concesionaria una indemnización no prevista en el
contrato. GAMARRA, Jorge, Buena Fe, FCU, Montevideo, 2010.
1052
Ver supra, II.6.4.2.

542
confianza depositada debe ser protegida,1053 hay que analizar si, en el caso
concreto, no se está convirtiendo el contrato conmutativo en un contrato
aleatorio, o un contrato de cambio en un contrato asociativo, lo que sí va contra
la justicia, puesto que, como decía Mercado, es injusto pretender ganar
siempre o no perder nunca, cosa que “todos sabemos en general, pero muy
raro se aplica bien en particular”.

3.3 La vigencia de la automomía privada y de la libertad contractual

Los autores que refieren a la expresión crisis del contrato, se cuidan
muchas veces de aclarar que ello no quiere significar extinción de la institución
contractual, sino meramente su transformación, puesto que hay que considerar
las evidencias de una “vigorosa supervivencia” del contrato como fuente
obligacional y el surgimiento constante de nuevas figuras negociales, incluso la
ampliación de casos que son subsumidos en la órbita contractual.
Aun cuando pasó la época en que reinaba sin disputa la autonomía de la
voluntad, se admite que todavía en el presente suministra el mayor número de
preceptos dentro de los códigos y abraza los negocios más frecuentes, que no
han hecho sino aumentar con el progreso económico y complicarse al compás
de las exigencias de nuestros días. 1054 Diez Picazo-Gullón expresan que si
bien es verdad que la autonomía de la voluntad se encuentra hoy totalmente
debilitada, también es verdad que habrá que imponer un límite a la intervención
estatal en la órbita de aquella, para que no la ahogue o suprima, y poder seguir
manteniendo un sistema social de libertades. 1055
Alterini refiere al “reverdecer de la autonomía de la voluntad”,
reconociendo que “el denominado dogma de la autonomía de la voluntad o de
la autonomía privada es considerado en Argentina “un principio general de
derecho, de fuente constitucional”. Coincidentemente, en doctrina francesa
moderna, se le atribuye ser “uno de los fundamentos del orden civil” (Cornú),
con valor de “principio” (Carbonnier), y se afirma que “el consentimiento sigue
siendo el elemento primordial creador de la obligación (Mazeaud Chabas). Aún
admitiendo un flujo y reflujo en la autonomía de la voluntad (Malaurie - Aynes),
y que ella no es absoluta, se sostiene sin embargo que “sigue siendo la regla”
(Flour – Aubert) y que su titulada “crisis no se manifestará, sin dudas, por una
desaparición definitiva de este principio” (Larroumet). Se advierte también que
en los últimos años se advierte un rebrote de la eficacia de ella (Bénabent).
1056
La opinión general de los autores es que hay intereses contrastantes, se
trata de un contrato en el que siempre hay oposición o conflicto de intereses
entre las partes, y el contrato representa precisamente la voluntaria
composición de este conflicto1057.
La aspiración de justicia contractual no puede, pues, significar el
desconocimiento de que el contrato es composición de intereses económicos, y
que la naturaleza de las cosas impone a la tratativa contractual cierta
naturaleza antagónica. El acuerdo aparece pues como una tregua provisoria

1053
JALUZOT, Béatrice, La bonne foi dans les contrats Dalloz, Paris, 2001, p. 85, 115 y 243.
1054
LAFAILLE, Héctor, Derecho civil, Tomo VIII Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1953, p. 6
1055
DIEZ PICAZO- GULLÓN, Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 2001, p. 32.
1056
ALTERINI, Atilio, Tendencias en la contratación moderna, en Estudios de derecho civil en
homenaje al Profesor Jorge Gamarra, FCU, Montevideo, 2001 p. 19.
1057
GAMARRA, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo VIII, 4ª edición, FCU,
Montevideo, 1995, p. 14.

543
entre las partes en el contexto del juego conflictual entre sus intereses; un
consentimiento parcial y limitado por esencia, en la medida que los
contratantes representan polos opuestos, ya que no son una colación unitaria.
1058
El contrato aparece siempre como el resultado de una tensión entre fuerzas
antagonistas, como un punto de equilibrio entre intereses divergentes; de ahí
que el postulado de un deber de cooperación entre los contratantes da al
negocio una visión idílica, cuyo peligro puede consistir en hacernos olvidar el
trasfondo conflictual.
La noción del contrato como una unión de intereses no puede ser
generalizada en la medida que reposa en un enfoque idealizado, presentando
el peligro de introducir un tercer personaje que podría inmiscuirse en la vida
contractual. En efecto, el juez, sobre la cobertura de la lealtad y de la justicia,
puede hacer que el contrato devenga un “menage à trois” en el seno del cual
su intervención arruinará la seguridad jurídica, sin la cual el contrato como
instrumento de dominio del riesgo futuro pierde buena parte de su eficacia,
sustituyéndose el mal del abuso por el de la inseguridad. 1059
La libertad contractual consiste en la discreción para fijar la medida del
intercambio, esto es, establecer el valor de las prestaciones. En este ámbito, no
habiendo vicios en el consentimiento, rige la igualdad no sólo sustancial, sino
formal. En expresión literalmente usada por Federico de Castro, se trata del
“corazón” del contrato, el acto por el cual las partes fijan la equivalencia –
subjetiva – del intercambio. 1060 Ni siquiera en el ámbito de las relaciones de
consumo, donde existe una fuerte tutela al consumidor, se consagró, en
términos generales, la posibilidad de un control sobre la justicia económica del
contrato, sino que solamente se preserva el equilibrio normativo, y ello por la
razón de que una investigación de esta especie pondría en crisis el fundamento
mismo de la autonomía privada y del libre mercado.
Por otra parte, se invoca la necesidad de preservar la seguridad en la
contratación. Larroumet presenta estos dos principios (de seguridad jurídica y
de autonomía privada como prevalecientes sobre la justicia conmutativa en el
modelo del código. 1061 Ellos van de la mano con el principio del respeto a la
palabra empeñada. 1062
Son reveladoras las palabras del codificador uruguayo Tristán Narvaja
en el Informe de la Comisión de Codificación de 1867: “El precio convencional
se determina por la libre transacción del vendedor y del comprador, y ese
precio es el verdadero y justo de las cosas”. En los sistemas liberales, el
Estado se limita a consagrar la autonomía de los particulares y la igualdad de
oportunidades (igualdad de carácter formal).
Pero además, en las sociedades altamente complejas y dinámicas
resulta materialmente imposible pretender criterios de igualdad conmutativa,
resultando ser las partes los únicos legitimados para determinar dicha igualdad,

1058
MONATERI, Giuseppe, Ripensare il contratto: verso una visione antagonista del contratto,
en RDC No. 4 luglio-agosto 2003, p. 412 y 415.
1059
TERRÉ, François, SIMLER, Philippe, LEQUETTE, Yves, Droit Civil. Les Obligations 6e
édition Dalloz, Paris, 1996, p. 36 y 348.
1060
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía
de la voluntad, en ADC, 1982, p. 990 y 991.
1061
LARROUMET, Christian, Droit civil, t. 3, Paris, Litec, 1998, n. 409.
1062
Se aprecia este principio en relación con el análisis de la obra de Pedro de Oñate.

544
que apreciarán según sus particulares preferencias cuál es el precio justo. 1063
Se anticipan las dificultades que padecerá el juez para fijar el valor de las
cosas, que no es absoluto, sino que depende de las circunstancias de tiempo y
lugar así como de las necesidades y gustos de los contratantes, e incluso, de la
“idiosincrasia” de cada sujeto.
El interés respecto del bien que impulsa a contratar no siempre puede
ser estimado conforme criterios objetivos. En la mayor parte de los casos, los
sujetos se deciden porque la prestación que obtienen es – para ellos – de
mayor valor que la que entregan, o deben satisfacer necesidades vitales
impostergables; hay contratos con fines especulativos, y a veces el contratante
es consciente de la pérdida, pero prefiere para sus valores una colocación más
segura, o necesita dinero para hacer otro negocio. La doctrina alude al
concepto de “paradoja del intercambio” para aludir a que cada una de las
partes procura obtener utilidades superiores a las que pierde; la utilidad
marginal de lo que recibe es superior a la utilidad marginal de lo que renuncia.
El contrato no termina en un “empate”, o en una “operación cero”, como se
deduce de la concepción aristotélica, donde el requisito de la justicia consiste
en la restauración de todo equilibrio perdido; las dos partes ganan porque una
procura obtener utilidades superiores a las pérdidas, y ello es así porque la
relación entre las prestaciones no se funda en un valor intrínseco, sino en las
utilidades que pueden aportar tanto la prestación debida, como la prestación
de la otra parte, de la cual se es acreedor. 1064

3.4 Justicia, solidaridad y autonomía privada

El imperativo de altruismo puede implicar la necesidad de que lo pactado
deba ser corregido; y la posibilidad de que ello pueda o no hacerse, por parte
del juez, es - en concreto, y desde el punto de vista estrictamente jurídico - el
tema central en discusión. Es a saber: hasta qué punto el juez, en función de
una construcción dogmática sobre la buena fe y la solidaridad en la conducta
contractual, puede revisar y modificar lo pactado por las partes. La pérdida de
centralidad de la libertad (de las partes) en beneficio de la justicia (administrada
por el juez) quita protagonismo a las partes y se lo entrega al juez. Tal es, en
términos prácticos, la consecuencia de la teoría solidaria del contrato, y allí
radica el especial interés, y al mismo tiempo, el flanco del planteo que puede
presentar mayores reservas.
El desplazamiento del centro de atención, que deja de estar colocado en
la voluntad individual, pasando a residir en la protección de la expectativa
legítima e interés generado con el acuerdo1065, de manera que el propósito
principal del contrato pasa a ser visto como la realización de las expectativas
razonables de las partes1066, plantea la necesidad de que un tercero (el juez)
concrete y cristalice eso que se entiende como razonable, quien aplicará más
bien parámetros sociales, que lo acordado por las partes.

1063
CARNELLI, Santiago, SARLO, Oscar, El principio de igualdad y la contratación del código
civil, ADCU t. XXXI p. 597 y ss.
1064
GAMARRA, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo, t. XXVI, FCU, Montevideo, 2009 p.
334.
1065 th
TREITEL, G.H, An outline of the law of contract, 5 edition Butterworths, London, 1995, p. 5
y 6.
1066
CORBIN, Arthur L., Corbin on contracts, One volume edition 25th reprint, West Publishing,
Saint Paul Minnesota, 1992, p. 1 y 2.

545
 Ello supondría un abandono de la economía de mercado, para colocar el
comercio de los hombres en la esfera de un Poder del Estado. Una economía
de mercado supone que el juez debe mantener sus manos fuera del contrato;
primero porque la ley no lo faculta para intervenir; hay acuerdo en que la
intervención del juez en el contrato es excepcional y no puede modificar los
términos del contrato. El juez no puede asumir la función de apreciar el valor de
la prestación, ya que lo haría por referencia a su propia concepción.
Según Irti, la justicia en el precio consiste en la legalidad de su
formación, y Benedetti invita a rechazar la proporcionalidad de las prestaciones
como elemento del contrato sinalagmático, porque con ella se arriesga a minar
la totalidad del edificio del contrato desde sus fundamentos. 1067
Como enseña Raiser, el fracaso de la doctrina del justo precio a
posteriori del encumbramiento de la economía clásica no radica en lo absurdo
de sus postulados centrados en la justicia conmutativa, sino en la inadecuación
de una doctrina económica que pensaba en términos puramente estáticos y
creía poseer criterios absolutos y objetivos para medir el valor de los bienes.
1068

Un mercado abierto y de libre competencia es incompatible con la

intervención generalizada en el contrato. Invocar a la justicia basta para
suprimir nada menos que la fuerza vinculante del contrato que hasta ahora
estaba centrado en la libertad y la fidelidad al vínculo pactado. No existe un
justo valor objetivo que no sea reflejo de los valores subjetivos expresados en
las elecciones individuales de los contratantes.
La cuestión del riesgo moral y los inconvenientes del paternalismo en
materia de derecho privado ya fueron expuestos claramente por el codificador
uruguayo Tristán Narvaja quien, siguiendo las ideas liberales a ultranza, rompió
con todo criterio de justicia sustantiva, en mayor medida, incluso, que los
demás codificadores americanos: Bello, Vélez Sarsfield o de Freitas, siendo
paradigmático el párrafo de su autoría contenido en el Informe de la Comisión
de codificación de 1867, quien, justificando la derogación del instituto de la
lesión, expresa lo siguiente:
“Es de interés público que las convenciones lícitas
sean siempre eficaces, no sólo por el respeto que merecen
las promesa hecha y la palabra empeñada, sino también
porque la seguridad del dominio contribuye, en gran
manera, al desenvolvimiento de la riqueza y a la mejora de
la condición material de la sociedad. El hombre debe
contratar con prudencia, y si no lo hace y se perjudica, la
ley no debe prestarle auxilio, como no haya mediado delito
o cuasidelito por parte del otro contrayente, o algún otro
vicio radical en el contrato. Dejaríamos de ser
responsables de nuestras acciones, si la ley nos permitiera
enmendar todos nuestros errores o nuestras
imprudencias.” 1069

1067
GAMARRA, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo, t. XXVI, FCU, Montevideo, 2009 p.
335 y ss.
1068
RAISER, Ludwig, Il compito del diritto privato, Giffre, Milano, 1990, p. 99.
1069
Código Civil de la República Oriental del Uruguay anotado y concordado por Eugenio
Cafaro y Santiago Carnelli, FCU, Montevideo, 2005, p. 16. Es posible que estas palabras
vengan a colación luego de la presentación de las ideas de Pedro de Oñate.

546
 Esta constituye, en nuestro concepto, la cuestión clave. Cómo manejar
la contradicción entre, por una parte, la aspiración a la justicia, equidad e
igualdad que subyace en la esencia misma del derecho, y por otra parte, la
seguridad de que para el correcto desarrollo de las relaciones sociales, debe
tenerse en cuenta el egoísmo del hombre, y debe ponérsele un coto mediante
la responsabilidad, que implica la asunción de las consecuencias de la propia
conducta.
Según Gamarra, entender, como lo hace Ghestin, que el contrato no
obliga si no es justo, implica asignarle al contrato una función social, lo que
significa superponer la valoración del Estado a la valoración subjetiva de las
partes, en cuanto a los términos del intercambio. Y agrega:
“es muy compartible la afirmación de Cavalagio
cuando escribe que la evolución del derecho negocial,
desde la autonomía privada hasta el paternalismo
iusnaturalista, puede producir daños insuperables en el
sistema civilista, que en el centro de su Teoría General del
Contrato coloca la libertad y fidelidad al vínculo pactado”.
1070

Estas palabras del maestro uruguayo resultan de capital importancia

para las conclusiones de esta investigación. Muestran, en primer lugar, la
trascendencia de la discusión que nos ocupa. La dialéctica entre justicia o
equilibrio objetivo del contrato, entre el requerimiento de la equivalencia de las
prestaciones y la salvaguarda de la función social del contrato, por una parte, y
la libertad y fidelidad a la palabra empeñada, por otro, constituyen una
discusión que afecta el núcleo mismo del derecho contractual y del “sistema
civilista”. Señala, en segundo lugar, que el acogimiento de la solución que no
comparte puede producir “daños insuperables”, lo que muestra la
trascendencia del problema. Refiere, en tercer lugar, al “paternalismo
iusnaturalista”.
Precisamente, la tesis que hemos defendido es que el “paternalismo
iusnaturalista” no es tal en la escolástica tardía, y como prueba de ello,
aportamos la obra de Pedro de Oñate, que, aún presentando complejidades,
desarrolla coherentemente un pensamiento que concibe el contrato como
obligación en justicia, que reclama esencialmente la fidelidad al pacto y la
consecuencia con los acuerdos libremente consentidos, en forma tan o más
central que la equivalencia objetiva de las prestaciones.
Según Gamarra, el contrato es un instituto del cual se valen los
particulares para realizar sus propios intereses, los cuales, por ser exclusivos
del propio individuo que los persigue, responden a una valoración subjetiva,
que sólo puede hacerla el interesado, ya que el legislador no podría decidir, en
lugar de los ciudadanos, qué cosa sea justa para ellos, sin violar el principio de
libertad constitucionalmente garantizado.
No se trata de algo muy diferente de lo que sostuviera Oñate al criticar la
definición de contrato dada por Comitolus, argumentando que
“el fin de los contratantes no es el bien público (que
refiere a la justicia legal) sino la utilidad privada, que refiere
a la justicia conmutativa”. (T. I - D.1- s.3 - n.14). 1071
1070
GAMARRA, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo, t. XXVI, FCU, Montevideo, 2009, p.
341.
1071
Ver supra, II.5.6.

547
 De ello deriva que en principio, no existe un justo valor objetivo que no
sea el reflejo de los valores subjetivos expresados en las elecciones
individuales de los contratantes. El mecanismo del mercado requiere la
competencia de los precios, que son acordados por los particulares, y sólo
excepcionalmente fijados por el Estado, en los casos de monopolios o áreas de
intervencionismo estatal. 1072
En consecuencia, sin negar el peso del argumento que coloca a la
solidaridad como un valor e incluso como un elemento estructural del contrato,
del mismo modo que es un elemento de la sociedad civil toda, es también
necesario reconocer que el contrato, como regulación que es de intereses
patrimoniales, contiene siempre – como hemos visto - un conflicto potencial. En
temas económicos, la escasez de los medios disponibles al hombre para
satisfacer necesidades que por definición los superan, determina que exista
invariablemente un plano de conflicto intersubjetivo.
El sacar a la luz ese conflicto y cotejarlo con órdenes normativos que le
den un cauce en función de valores superiores, más allá de la ley de la selva
de un mercado ciegamente regido por consideraciones materiales, es lo que
constituye el quid de la civilización. Sin embargo, la duda central que provoca la
teoría de la fraternidad contractual es hasta qué punto el derecho contractual
(no la moral o la religión) puede imponer a las partes que cedan sus posiciones
en pos de los intereses de la otra.
En el umbral del siglo XXI la sensibilidad moderna ha ido modelando un
concepto de derecho patrimonial que toma en debida consideración la
importancia de la persona y rechaza la ejecución inhumana del contrato. Sin
embargo, el cumplimiento de la obligación también sigue siendo concebido
como imperativo moral. Y como se deduce del estudio realizado, la atribución
de valor moral al cumplimiento de los compromisos no es exclusivo patrimonio
del kantismo, sino que ha sido afirmado desde los inicios mismos de la
reflexión sobre el derecho: Pacta sunt servanda, nihil tam congrui humana fide
quam pactum servare.

3.5 Cumplimiento del pacto, responsabilidad y dignidad

En esa perspectiva, el riesgo fundamental de la teoría solidaria es la
paternalización del derecho privado y la pérdida del sentido de responsabilidad
que acompaña el concepto mismo de persona. La dignificación de la persona
va de la mano del cumplimiento. Toda invocación de la solidaridad debe ir
acompañada del cuidado de la libertad y de la responsabilidad.
Sin perjuicio de ello, no hay duda de que el nuevo derecho de los
contratos es mucho más complejo y contiene exigencias mucho mayores que
las de la clásica visión liberal. Se requiere la contextualización del contrato, la
observación de la condición real de las partes. El intérprete tiene que tener en
cuenta este dato, que antes no era tomado en cuenta, bastando la
consideración formal del consentimiento exento de vicios. Hoy no se analiza del
mismo modo el contrato entre profesionales que entre profesionales y
consumidores. Se tiende, incluso, a considerar la trascendencia de la diferencia
del poder negocial entre las grandes y las pequeñas empresas. No son objeto
de las mismas consideraciones los contratos instantáneos que aquellos en los
que el cumplimiento tiene lugar a lo largo de un extenso período. Aparece el
1072
GAMARRA, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo, t. XXVI, FCU, Montevideo, 2009, p.
343.

548
concepto de contrato relacional, donde particularmente se pone de manifiesto
la iniquidad del comportamiento oportunista, puesto que en el largo plazo es
común que aparezcan circunstancias imprevistas (no necesariamente
imprevisibles) que ponen en el tapete la cuestión de la solidaridad.

3.6 Justicia y caridad

La llamada teoría de la fraternidad contractual plantea también el
problema de las relaciones entre la justicia y la caridad. La caridad comienza
donde termina la justicia, de modo que no constituye caridad el cumplimiento
de las propias obligaciones. Pero la caridad va más allá de la ley y del derecho,
es un acto que depende de la libre elección de quien decide realizarlo. Así lo
afirma la reciente Encíclica Caritas in veritate:
La caridad va más allá de la justicia, porque amar
es dar, ofrecer de lo «mío» al otro; pero nunca carece de
justicia, la cual lleva a dar al otro lo que es «suyo», lo que
le corresponde en virtud de su ser y de su obrar. No puedo
«dar» al otro de lo mío sin haberle dado en primer lugar lo
que en justicia le corresponde. Quien ama con caridad a
los demás, es ante todo justo con ellos. No basta decir que
la justicia no es extraña a la caridad, que no es una vía
alternativa o paralela a la caridad: la justicia es
«inseparable de la caridad» intrínseca a ella. La justicia es
la primera vía de la caridad o, como dijo Pablo VI, su
«medida mínima», parte integrante de ese amor «con
obras y según la verdad» (1 Jn 3,18), al que nos exhorta el
apóstol Juan. Por un lado, la caridad exige la justicia, el
reconocimiento y el respeto de los legítimos derechos de
las personas y los pueblos. Se ocupa de la construcción de
la «ciudad del hombre» según el derecho y la justicia. Por
otro, la caridad supera la justicia y la completa siguiendo la
lógica de la entrega y el perdón. La «ciudad del hombre»
no se promueve sólo con relaciones de derechos y
deberes sino, antes y más aún, con relaciones de
gratuidad, de misericordia y de comunión. La caridad
manifiesta siempre el amor de Dios también en las
relaciones humanas, otorgando valor teologal y salvífico a
todo compromiso por la justicia en el mundo. 1073
Ello no quita que el derecho integre dentro del ordenamiento, un
conjunto de reglas que tiendan a aliviar la situación del deudor afectado por
obligaciones de gran magnitud en relación con su patrimonio o sus
posibilidades. Muchas veces vienen en su auxilio la teoría de la imprevisión, o
de la imposibilidad superviniente, los plazos de gracia, las leyes de
refinanciación o moratoria, las protecciones respecto del sobre endeudamiento
o los procedimientos concursales, que tienden a lograr la liberación de una
situación de pasivo insostenible. Se trata del “jubileo”, del “año de gracia del
Señor”, que proclamó Isaías, del redressement judiciaire del derecho francés, y
del fresh start del derecho norteamericano.

1073
Carta Encíclica Caritas in veritate, del Sumo Pontífice Benedicto XVI sobre el desarrollo
humano integral en la caridad y en la verdad, Roma, 29 de junio de 2009, n. 57.

549
 3.7 Libertad, paternalismo y promoción de la persona
La investigación llega por tanto a valorizar el elemento de la fuerza
vinculante del contrato y del cumplimiento de la promesa, como aspectos
inseparables de la libertad y de la dignidad del hombre; elementos constitutivos
de la humanidad.
En ese sentido el hombre es hombre porque puede prometer, y aceptar
promesa; es el homo promittens.
El respeto de la autonomía de la voluntad se conjuga perfectamente con
el principio de subsidiariedad del ordenamiento jurídico del Estado. Citando
nuevamente la Encíclica Caritas in veritate,
el principio de subsidiaridad, expresión de la
inalienable libertad, es una manifestación particular de la
caridad y criterio guía para la colaboración fraterna de
creyentes y no creyentes. La subsidiaridad es ante todo
una ayuda a la persona, a través de la autonomía de los
cuerpos intermedios. Dicha ayuda se ofrece cuando la
persona y los sujetos sociales no son capaces de valerse
por sí mismos, implicando siempre una finalidad
emancipadora, porque favorece la libertad y la
participación a la hora de asumir responsabilidades. La
subsidiaridad respeta la dignidad de la persona, en la que
ve un sujeto siempre capaz de dar algo a los otros. La
subsidiaridad, al reconocer que la reciprocidad forma parte
de la constitución íntima del ser humano, es el antídoto
más eficaz contra cualquier forma de asistencialismo
paternalista. 1074
En esta perspectiva, se coloca en el centro a la libertad y a la
responsabilidad, porque no se concibe un verdadero desarrollo sin que ese
desarrollo mejore y promueva al hombre en su propia dignidad. Es por ello que
Aynes se atreve a afirmar que en el proceso de constitucionalización hay un
peligro para el contrato. A fuerza de oponer un cierto número de derechos
fundamentales a la libertad contractual, simplemente se arriesga a erosionar y
luego simplemente negar el valor del compromiso, o sea, en realidad, atentar
contra un principio superior de organización de toda la sociedad: la
responsabilidad individual y el sentido de la palabra empeñada. 1075
Tal vez sea ésta la máxima enseñanza de Escuela de Salamanca y de la
tradición jesuítica. No hay desarrollo de la persona ni de la comunidad en un
esquema paternalista; no hay promoción sin libertad y sin responsabilidad.
Diez Picazo, en España, parece concordar con este enfoque cuando
plantea su opinión en relación con los intentos de la Comisión General de
Codificación en el sentido de confeccionar una propuesta de reforma del código
civil, con la finalidad de aproximar – en materia de obligaciones y contratos - la
legislación comercial y la civil. En ese sentido se plantea si la Parte General
debe plantear un derecho de obligaciones previo a un derecho de contratos, tal
cual fue el camino seguido por la Instituta justinianea, que se abre como una

1074
Carta Encíclica Caritas in veritate, del Sumo Pontífice Benedicto XVI sobre el desarrollo
humano integral en la caridad y en la verdad, Roma, 29 de junio de 2009, n. 57.
1075
AYNES, Laurent, La constitucionalización del derecho de los contratos, en La
constitucionalización del derecho privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007,
p. 424.

550
definición bien conocida de obligación, como vinculum iuris, y sólo después, se
alude a la fuente de las obligaciones arrancando con los textos bien conocidos
de Gayo que la Instituta reconstruye; camino también seguido por los
iusnaturalistas racionalistas y especialmente Hugo Grocio y por Domat y
Pothier, y el código francés, a diferencia del camino que siguió el derecho
inglés.
Para Diez Picazo, si bien es verdad que puede decirse, como se viene
diciendo desde siglos, que el contrato es sólo una de las más importantes, pero
sólo una, de las fuentes de las obligaciones … esto es una verdad abstracta;
pero cuando las cosas se miran en concreto y en detalle, no lo es tanto, porque
la mayor parte de las regulaciones de las obligaciones están pensadas y sólo
son aplicables a las obligaciones de carácter contractual. … Culmina el autor
opinando que poner como cabeza la libertad contractual es dotar la regulación
de un sentido y de un contenido que se pierde cuando se empieza hablando
abstractamente y sin referencias especiales, de obligaciones. 1076
Es ésta una perspectiva que proyecta sus importantes consecuencias en
sede de incumplimiento del contrato; si el contrato es entendido más bien como
una simple “fuente de obligaciones”, el incumplimiento, o sea la responsabilidad
contractual, no diferirá sustancialmente de los supuestos de cualquier
responsabilidad civil, derivada del incumplimiento de cualquier obligación o
deber impuesto por el ordenamiento. Si se concibe al contrato como una fuente
de obligaciones particular, fundada en el consentimiento, se tenderá a concebir
la responsabilidad contractual con perfiles distintos de aquellos propios de la
responsabilidad extracontractual. 1077
Posiblemente, el carácter eminente y rector que Diez Picazo reconoce,
en estas líneas, a libre consentimiento contractual, se lo debamos a la Escuela
de Salamanca.
Según García Amigo, el contrato es un instrumento jurídico que realiza
la libertad jurídica contractual. La “civilización del contrato”, se contrapone a
otros modelos de organización social cuya característica esencial era (y es en
pequeña extensión hoy) la supresión de la libertad, también la contractual,
como consecuencia de eliminar la libertad de empresa —la “civilización del acto
estatal.” 1078
Y Navarro Mendizábal, por su parte, sintetiza que el contrato es el reino
de la autonomía de la voluntad: está inundado de libertad: tanto libertad formal
en la creación del contrato que no existe con carácter general ninguna
formalidad, como libertad de contenido, pues todo es pactable salvando unos
escuetos límites de orden público. 1079
En este complejo panorama, la aportación concreta que parece surgir de
la visión de los iniciadores de la teoría general del contrato que hemos
estudiado es la afirmación de la libertad, que deriva, como decía Charles Fried,

1076
DIEZ PICAZO, Luis, Reforma de los códigos y derecho europeo, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 56, num. 4, 2003, p. 1570.
1077
de CORES, Carlos, GAMARRA, Raúl, VENTURINI, Beatriz, Tratado jurisprudencial y
doctrinario sobre el contrato no cumplido, Tomo I, Capítulo Introductorio, La Ley, Buenos Aires,
en prensa.
1078
GARCÍA AMIGO, Manuel, Idea del contrato: cincuenta años después, en Foro, Nueva
Época, n. 2/2005, p. 13.
1079
NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas-Thomson
Reuters, Madrid, 2011, p. 234.

551
en el principio promisorio, es decir, aquel por el cual el hombre puede
imponerse obligaciones donde antes no existían. 1080
El mundo del contrato será pues esencialmente voluntario, será el
ámbito de la libertad más radical, pues “ni el Rey ni el Papa” y ni siquiera Dios,
podrán imponer al hombre obligaciones por contrato sin su consentimiento.
Por lo tanto, en el complejo panorama de hoy, revisitar el pensamiento
de los autores de la Escuela de Salamanca viene a recordarnos la necesidad
de que cualquier orden económico y social reserve los ámbitos de libertad
pertinentes para la promoción del hombre.
Aún en el ámbito de las relaciones de consumo, susceptibles de ser
consideradas, más que como contratos, como prácticas sociales de la vida
cotidiana caracterizadas por su carácter repetitivo, el hombre no se reduce a
objeto de protección, sino que exige ser tratado como sujeto, lo que implica
tomar todas las medidas para preservar al máximo su libertad, y cargarlo con
las consecuencias de sus decisiones, es decir, tratarlo como un ser
responsable.
Como señala Diez Picazo, por más vueltas que a las cosas se le quieran
dar, operaciones realizadas en mercados que funcionan en libertad de mercado
tienen necesariamente que ser contratos; 1081 el instrumento contractual,
basado en la libertad, resulta pues, esencial.
El recurso a los autores de la Escuela de Salamanca parece refrescar la
esencialidad del consentimiento libre en la gestión de la vida económica de la
comunidad y del individuo, si es que se apunta a una civilización más perfecta y
excelente.
Por cierto es posible trazar una diferencia entre la perspectiva liberal
racionalista y la Escuela de Salamanca. La libertad que predica el liberalismo
individualista carece de puntos de referencia más allá de los límites externos
que impone el orden público. En cambio, la libertad de los autores de la
Escuela de Salamanca procede de una consideración particular de la relación
trascendente del hombre con Dios; por la cual Dios dota a su criatura con
libertad. No sólo no prescinde de Dios, supone el acto creador de Dios.
Pero se trata de una tradición religiosa que siempre se enorgulleció de
pensar que no había ninguna contradicción entre la razón y la fe. Esa tradición
religiosa, que dio origen en la historia humana, a la institución universitaria y
fundó un enorme número de universidades para que fueran lugares de
investigación y descubrimiento de la verdad en todos los aspectos, constituye,
también, fuente indiscutible de la teoría general del contrato.
La diferencia radicará en que en la perspectiva liberal individualista la
afirmación de la libertad del hombre no reconocerá un fundamento externo; en
el pensamiento de la Escuela de Salamanca, en cambio, esa libertad sí tiene
una referencia externa; procede de Dios y genera una responsabilidad
trascendente, en el fuero de la conciencia.
Pero tanto en una como en otra visión, el desarrollo de la persona en el
ámbito económico transitará más por el camino del discurso racional y del
ejercicio de la libertad y la asunción de la responsabilidad, que por la vía de la
distribución centralizada y de la protección paternalista. Más allá de esa

1080
FRIED, Charles, Contract as promise, Harvard University Press, Cambridge (Mass.), 1981,
p. 1.
1081
DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 11.

552
diferencia en cuanto al fundamento, no parece haber diferencia en cuanto a la
formulación de la teoría general del contrato y del principio promisorio en sí
mismo, esto es, del principio de la autonomía de la voluntad, entre la visión que
hemos encontrado en Pedro de Oñate y la que proviene de visiones
secularistas; en ambos casos se sostiene que el hombre es libre de consentir
obligaciones y que si lo hace, la justicia conmutativa lo obliga con fuerza
jurídica vinculante.
La creencia en una realidad trascendente, en el orden de un Reino que
no es de este mundo – elemento éste que implica, sin duda, en el marco de
una tradición que la precede y la continúa, la característica central de la
Escuela de Salamanca, - no se opone en modo alguno al discruso racional y a
la libertad y a la dignidad humana, razón por la cual es posible que – como
reitera el Concilio Vaticano II - todos los hombres, creyentes y no creyentes,
colaboren en la edificación de este mundo, en el que viven en común, objetivo
que no puede lograrse sin un prudente y sincero diálogo. 1082
En el mundo actual, el progreso de la sociedad civil, y en concreto, el
progreso de la cultura jurídica, dependerá del diálogo entre las distintas
concepciones del universo y de la sociedad. Ese diálogo no requiere que todos
reconozcan las mismas convicciones o creencias, salvo una: la de que ese
diálogo es posible. Y creemos que el haber puesto de manifiesto cómo una
concepción del contrato como acto del hombre esencialmente libre, puede ser
compartida por portadores de distintas creencias, religiosas o no, 1083 puede
contribuir a su efectivización.

3.8 El nuevo rostro de la justicia contractual

Naturalmente, los autores de la Escuela de Salamanca no descuidaron
el problema del equilibrio, y del justo precio. Considerando la cosmovisión
escolástica en su totalidad, comprensiva de la segunda escolástica y sobre
todo de la escuela jesuítica, no parece posible afirmar que la libertad
contractual pueda ser ignorada o sobrepasada por otro valor jurídico o moral.
Sin embargo, esa afirmación radical de la libertas contractuum, que postula la
idoneidad de la voluntad humana para producir efectos jurídicos en virtud de la
responsabilidad que va ínsita en la idea de libertad, no se encuentra separada
de la idea de equilibrio contractual.
Si bien hoy día, la cuestión del justo precio de los escolásticos no se
presenta como tal en la discusión científica sobre el contrato, esto es, en la
teoría general del contrato, la idea reaparece en el mercado postmoderno bajo
un nuevo ropaje: el de la corrección de las fallas del mercado.
Así, la presencia indudable de la normativa de protección del
consumidor y de control de la libre competencia y prevención del abuso de
posición dominante en el mercado, aparecen como el nuevo rostro del justo
precio escolástico, imposible de aplicar como tal en un mundo que ya no es
estático, pero que cuyo fundamento persiste recurrentemente en las
pretensiones de corrección de lo que de Castro llamaba aporías de la
autonomía de la voluntad. 1084
Analizando el derecho europeo de las Directivas, que conforma un no
totalmente definido, pero claramente perceptible nuevo derecho contractual, la
1082
Constitución Pastoral Gaudium et Spes sobre la Iglesia en el mundo actual, n. 21.
1083
Vide supra, II.8.4.3.
1084
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1997, p. 17.

553
doctrina señala que no está claro si el acquis comunitario sobre el contrato está
inspirado por ideas de justicia, o por una concepción instrumental centrada en
el objetivo meramente económico para la integración del mercado. 1085 Pero
más allá de la duda, lo que parece cierto es que ambas cuestiones marchan
juntamente. La preocupación por mantener el buen funcionamiento del
mercado tiende, en definitiva, a crear las condiciones para la justicia de los
contratos.
Recordando el esquema mental de aquel señero exponente de la
segunda escolástica, Melchor de Soria, se trata de preservar la paridad del
poder negocial, que él denomina “votos” de los participantes en el mercado, de
modo de evitar que quienes poseen un mayor poder negocial, una posición
dominante, abusen de ella para obtener una ventaja reputada injusta. Soria
razonaba sobre la conveniencia o no de fijar un precio oficial para el trigo,
planteándose que, en abstracto y en general, la oferta y la demanda tenderían
a equilibrarse: “el vendedor, por hacer muchos empleos de su mercadería, para
mayor ganancia suya, se rinde a venderla por precio acomodado, y el
comprador, como no compra redimiendo vejación, recata su dinero y da el
menor precio que puede, y así, porfiando entre ellos, le afinan, de manera que
comúnmente sale justo”.
El precio negociado desde la paridad del poder negocial, es decir, en el
ámbito del contrato discrecional, produce pues, una solución justa.
Sin embargo, Melchor de Soria consideraba pertinente considerar
circunstancias especiales, tales como el caso de un año estéril y de escasez.
En esa hipótesis, la regla general no podría funcionar correctamente, porque
existiría una gran disparidad de poder negociador entre los “señores del trigo”,
dueños de las nueve décimas partes del grano, y los labradores. Mientras que
los primeros contratan “desde la espera”, los segundos contratan “desde la
urgencia”. Ello implica una disparidad de “votos”, que convierte aquella
transacción justa, en violenta y por tanto ilícita. 1086
Así, cuando en el nuevo derecho contractual se sanciona el abuso de
posición dominante en el mercado, en el marco de las leyes sobre la
competencia, o se fulmina con la nulidad las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados mediante adhesión a condiciones generales, aún cuando
se excluya del análisis crítico la cuestión del justo precio en el sentido de
equilibrio entre las prestaciones, se encuentra indudablemente presente un
componente de justicia. Existe un “nuevo rostro” del justo precio, que no
atiende a la ecuación económica en sí, sino al ordenamiento del mercado,
plasmado en las leyes sobre libre competencia y protección de los
consumidores.
La conciliación entre los valores de la libertad por una parte, y de la
justicia conmutativa por la otra, ya no se encierra en la discusión sobre el justo
precio; pasa a estar orientada por el espacio constitucional, que enmarca y

1085
SCHMID, C. U., The Instrumentalist Conception of the Acquis Communautaire, en
Consumer Law and its Implications on a European Contract Law Code, en European Review of
Contract Law, 2005, p. 211 y ss.
1086
SORIA, Melchor de, Tratado de la justificación y conveniencia de la tassa del pan y de la
dispensación que en ella haze su Majestad con todos los que siembran, Toledo, 1633, Ed.
Castellana a cargo de Francisco Gómez Camacho, Fundación Banco Exterior, Madrid, 1992, p.
29.

554
limita la facultad de usar del contrato en un margen que no afecte los derechos
de los consumidores y la libertad de concurrencia en el mercado. 1087
Roppo expresa que la asimetría a que se refiere el nuevo derecho
contractual no es la que deriva de asimetrías “patológicas”, sino de asimetrías
“fisiológicas.” 1088
Los problemas que denomina “patológicos”, derivan de vicios en el
consentimiento, susceptibles de ser detectados a partir del análisis de la
voluntad individual; los problemas “fisiológicos”, derivan de fallas del mercado,
conduciendo al abuso de posición dominante o a la redacción abusiva de
cláusulas en las condiciones generales de contrato. Ello significa que el nuevo
derecho contractual juega de lleno su perspectiva axiológica en la concreción
de una justicia en el mercado. La justicia contractual no solamente juega en el
ámbito del consentimiento individual, proveyendo a que el mismo se encuentre
libre de vicios, sino en la consideración de la ubicación del consumidor como
parte débil de la relación, y en la protección de la libre concurrencia, vigilando
el mercado para que no se produzcan abusos; algo impensable en la visión
clásica de la economía liberal.
La misma idea traduce Blengio al expresar que la debilidad no era ni es
una figura ajena al régimen del Código Civil, aunque éste recoge formas más
acotadas que las actuales: fundamentalmente las que movilizaban la tutela a
través de la regulación de la incapacidad y los vicios del consentimiento. 1089 La
visión moderna, por el contrario, no parte de una visión subjetiva, sino que
alude objetivamente a cierto tipo de contratos o relaciones jurídicas, como el
arrendamiento, el contrato de trabajo, las relaciones de consumo, etc. La
profusa legislación especial sobre la contratación, que ha proliferado en torno a
la disciplina general del contrato, ha incidido sobre la determinación de los
precios, las condiciones generales del contrato, etc., pero ahora,
fundamentalmente, en la defensa del consumidor mediante una normativa
orientada a titular al contratante más débil en la relación contractual,
protegiéndolo frente a las prácticas restrictivas del mercado, falseadas por la
presencia de monopolios u oligopolios, los contratos de adhesión, las
condiciones generales de la contratación, las cláusulas abusivas o vejatorias,
etc. 1090
Es claro que el mercado, librado a sí mismo, corre el peligro de conducir
a situaciones de concentración que implican dialécticamente la negación de la
propia libertad; es el derecho el que mirando esa situación, renuncia a la
neutralidad, sancionando las situaciones de abusividad que determinan un
perjuicio para la parte más débil contraria a los dictados de la buena fe. 1091

1087
RAISER, Ludwig, Il compito del diritto privato, Giffre, Milano, 1990, p. 102.
1088
ROPPO, Vincenzo, Prospettive del diritto contrattuale europeo. Del contratto del
consumatore al contratto assimetrico? en Corriere Giuridico, 2/2009, p. 279 y ss.
1089
BLENGIO, Juan, La parte contractual débil, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, FCU,
Montevideo, 2009, t. XXXIX, p. 623 y ss.
1090
BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el
principio de igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, en Anuario de Derecho
Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII p. 395 y ss.
1091
DIEZ PICAZO, Luis, Condiciones generales de la contratación (esbozo de una evolución),
en MENENDEZ, Aurelio, DIEZ PICAZO, Luis, (dir.) Comentarios a la ley de condiciones
generales de la contratación, Civitas, Madrid, 2002, p. 67.

555
 Reflexión final
El objeto de este trabajo no ha sido otro que intentar enriquecer el
debate contemporáneo sobre el contrato y sobre el derecho privado, con una
perspectiva histórica.
La sensación de un cierto movimiento pendular entre los paradigmas de
la justicia y de la libertad podría inclinarnos a sostener - como lo hace Jorge
Luis Borges en El Aleph - una concepción circular del tiempo. Compartiendo la
idea de Teilhard en El fenómeno humano, de que el tiempo transcurre en un
cierto movimiento de espiral - que aunque con periódicos cambios de frente y
de perspectiva, implica siempre un progreso - preferimos manifestar que
tomamos conciencia en nuestro presente de la riqueza acumulada de nuestro
pasado.
En ese sentido, parece posible afirmar que la evolución de nuestro
derecho contractual conlleva la necesidad de aceptar la distinción - que un
rígido positivismo desearía rechazar - entre derecho y ley: el primero, como
representación del conjunto de normas constituido por el conjunto de fuentes, y
el segundo, como concepto que denota un solo tipo de fuente, la legislativa. 1092
Y he aquí otro legado de la tradición que estudiamos. Los monumentales
desarrollos sobre la obligación natural que visitamos en Oñate pueden
hacernos recordar que el Sábado está hecho para el Hombre, no el hombre
para el sábado. La Segunda Escolástica dominaba las fuentes del derecho
positivo, el derecho romano, el derecho de Castilla y otras normas; pero no se
dejaba subordinar a ese derecho positivo. Estos valores son muy fuertes y la
Conciencia, la Fe y la Razón Natural constituyen un llamado de alerta contra el
monopolio del poder establecido. 1093
En consecuencia, todas las cuestiones de la teoría del contrato, se verán
inevitablemente más complejas a partir de esta nueva cultura del derecho que
abandona la linealidad del razonamiento para requerir en el intérprete una
capacidad de articulación de pluralidad de tópicos o grupos de argumentos.
Podemos decir que la crisis del contrato, que se manifiesta
fundamentalmente por los fenómenos tan sumariamente descritos, es fuente
de incertidumbre? En realidad, la pretensión de que todos los problemas
aplicativos, de que todas las circunstancias de los casos concretos colocados
para la decisión de los magistrados, pudieran ser resueltos por el código,
mediante la aplicación de los mecanismos del título preliminar, ya era vana en
la época del código. Sería, sin duda, deseable que todas las materias pudieran
encontrarse reguladas por la ley. Sin embargo, las necesidades de la sociedad
son tan variadas, y los intereses y relaciones de los hombres son tan
complejos, que le es imposible al legislador preverlo todo.
El magistrado, por tanto, tendrá inevitablemente un grado de
discrecionalidad. Sólo cuando esta discrecionalidad es llevada al extremo, el
Juez queda convertido en única clave de todo el sistema jurídico; de ahí la
alarma frente a la incertidumbre que afectaría al nuevo derecho contractual,
1092
Tal es la postura de la Comisión que ha elaborado el reciente Anteproyecto de Código Civil
y Comercial de la Nación Argentina de marzo de 2012. Según la Comisión, no es concebible un
sistema de fuentes monista, por lo que la identificación entre derecho y ley “no es admisible en
el estadio actual de la evolución jurídico-filosófica”. V. Fundamentos del Anteproyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación, p. 10 y ss.
1093
THIEME, Hans, Qu’est ce que nous, les juristes, devons a la Seconde Scolastique
espagnole? en La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro di
studio, Giuffrè, Milano, 1973, p. 20.

556
incertidumbre que convierte al derecho, en no derecho. El Juez no debe actuar
libremente frente a su conciencia, como quería la Escuela del Derecho Libre de
Gény y Kantorowicz, porque no debe aplicar el dictado de su voluntad, sino el
Derecho. Y qué es el Derecho? Más específicamente: qué es el Derecho que
debe aplicar el Juez? Es difícil concluir qué es el Derecho, pero de lo antedicho
es tal vez más fácil afirmar cómo es. Y en ese sentido, se hace evidente que el
Derecho, sobre todo, el nuevo derecho contractual, no será simple.
Ya en oportunidad del Discurso Preliminar del Código Civil francés,
Portalis había visto claramente que la solución, dada por el legislador o el
codificador, aunque fuera compleja, nunca sería lo suficientemente tal como
para cubrir la pluralidad infinita de situaciones que ofrecería la práctica de los
negocios en las sociedades desarrolladas.
Es en este punto que la Ley cede su lugar al Derecho, que Portalis
visualiza como “un amplio volumen de compilaciones, recopilaciones, tratados,
investigaciones y disertaciones, lo que va de la mano de una ciencia jurídica
que fije el detalle que la ley no puede contener, recogiendo minuciosamente la
tradición de usos y costumbres, máximas y reglas que son las que brindan
verdadera estabilidad al derecho y hacen que lo que se juzgó ayer, se juzgue
también mañana. Es la posesión del arte del Derecho, construida a partir de
hábitos de estudio, razonamiento y argumentación, lo que constituye la misión
de una clase entera de personas que profesa esa ciencia, consagrada al
estudio de las leyes”.
Si estas ideas ya eran vigentes en el tiempo de Portalis : cuánto más
deberán serlo en nuestro tiempo?

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 ÍNDICE

INTRODUCCIÓN.
PLANTEO DEL TEMA. PERTINENCIA DE LA INVESTIGACIÓN ... p. 1
1. Importancia del contrato como institución social ………….. ……….p. 1
2. El contrato, institución constitutiva de la sociedad civil …………. p. 2
3. Comprobación de las crisis de la teoría del contrato ……………… p. 3
4. Motivación para una mirada retrospectiva sobre la idea del contrato
…………………………………………………………………………………….… p. 6
5. Comprobaciones iniciales ............................................................… p. 8
6. Importancia de la Escuela de Salamanca y de los autores jesuitas de
la Primera Compañía …………………………………………………………… p. 10
7. La teoría del contrato en la Escuela de Salamanca como interfase
entre la antigua y la moderna concepción del contrato …………………….. p. 12
8. Diálogo metodológico entre la dogmática civilista, la historia y la
filosofía del derecho ……………………………………………………………. p. 13
9. Hitos principales del trabajo ………………………………………… p. 14

PARTE PRIMERA.
LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO Y LA CODIFICACIÓN
…………………………………………………………………………………...… p. 17

I.1. QUE SE ENTIENDE POR TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO Y

CUÁL ES SU SIGNIFICADO ……………………………………………….… p. 17
I.1.1. La teoría del contrato en general. Su vinculación con el proceso de
codificación …………………………………………………………………….… p. 17
I.1.2 Plano cognoscitivo. Teoría general del contrato y racionalismo. Su
vínculo con la codificación …………………………………………………….. p. 19
I.1.3 Plano normativo. Racionalismo y codificación …………………. p. 21
I.1.4 Fenomenología de la disciplina positiva del contrato ……….… p. 26
I.1.5 Relaciones entre Parte General y Parte Especial. La función de la
Parte General en el derecho de los contratos ……………………………….. p. 28
I.1.6 El problema de los microsistemas normativos …………………. p. 31
I.1.7 Tipo y subtipo ……………………………………………………… p. 33
I.1.8 Subtipo y variaciones del tipo ……………………………………. p. 35
I.1.9 La Parte Especial como reservorio de normas de justicia sustantiva
o equilibrio contractual …………………………………………………………. p. 36
I.1.10. Dialéctica entre Parte General y Parte Especial, clave de bóveda
del derecho contractual ………………………………………………………… p. 41

I.2. LA TEORÍA LIBERAL DEL CONTRATO Y LA EDAD DE LA

CODIFICACIÓN ………………………………………………………………… p. 44
I.2.1 Liberalismo, igualdad y codificación …………………………….. p. 44
I.2.2 El concepto de contrato y la autonomía de la voluntad ……..… p. 44
I.2.3. Individualismo y oposición de intereses en el contrato ……… p. 49

I.3 ROL DEL MAGISTRADO, TEORÍA CLÁSICA LIBERAL DEL

CONTRATO Y CODIFICACIÓN ……………………………………………… p. 50

579
 I.3.1 El juez en el antiguo derecho ……………………………………. p. 50
I.3.2 El juez de la codificación ……………………………………….… p. 52
I.3.3 Restricción del poder del juez …………………………………… p. 56
I.3.4 Actividad del juez, derecho natural y derecho positivo ……..… p. 58

I.4 LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO: ¿ES NECESARIAMENTE

UNA TEORÍA LIBERAL? ……………………………………………………… p. 59

PARTE SEGUNDA.
LA RETROSPECTIVA HISTÓRICA ………………………………….. p. 61

II.1. INTRODUCCIÓN ………………………………………………….. p. 61

II.1.1 Una reflexión sobre la idea del contrato en general y su historia …

……………………………………………………………………………………...p. 61
II.1.2 Trascendencia de la crisis de la teoría clásica (liberal) del contrato
desde el punto de vista epistemológico ………………………………………. p. 64
II.1.3 Las etapas en la historia de las ideas sobre el contrato …...… p. 66

II.2. LA PREHISTORIA DE LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO …

………………………………………………………………………………………p. 70
II.2.1 El contrato en Grecia …………………………………….………. p. 70
II.2.2 El contrato en Roma ……………………………………….…..… p. 73
II.2.2.1 Las distintas concepciones del contrato. El contrato in fieri y el
contrato in facto esse …………………………………………………………… p. 73
II.2.2.2 Ausencia de una teoría general del contrato ………………... p. 78
II.2.3 La idea de contrato en la Edad Media ……………………….… p. 82
II.2.3.1 Generalidades. El contrato en la Escolástica ……………..… p. 82
II.2.3.2 La teoría del contrato en la escolástica inicial …………….… p. 82
II.2.3.3 El fundamento de la fuerza vinculante del contrato ………… p. 85
II.2.3.4. Ausencia de una teoría general del contrato ………….……. p. 86
II.2.3.5 El justo precio …………………………………………….…….. p. 87
II.2.3.6 El deber de información ……………………………….……… p. 88
II.2.3.7 La teoría de los vestidos ………………………………….…… p. 89
II.2.3.8 Avance y retroceso del consensualismo en el derecho canónico
………………………………………………………………………………….….. p. 92

II.3. LA GENEALOGÍA TRADICIONAL DE LA TEORÍA GENERAL DEL

CONTRATO …………………………………………………………………….. p. 94
II.3.1. Domat, Pothier, la escuela iusnaturalista nordeuropea ……… p. 94
II.3.1.1 Jean Domat (1625-1696) ……………………………………… p. 94
II.3.1.2 Robert Pothier (1699-1772) …………………………………… p. 97
II.3.2. La genealogía tradicional ……………………………………….. p. 98
II.3.3 Limitaciones de la genealogía tradicional ……………………. p. 103
II.3.4. Pluralidad de vertientes de la teoría general del contrato … p. 104
II.3.5. La pregunta sobre una posible genealogía diferente ……… p. 106

II.4. UNA GENEALOGÍA DIFERENTE. LA ESCUELA DE SALAMANCA

……………………………………………………………….………………….. p. 108
II.4.1 El descubrimiento de una genealogía diferente ...…………… p. 108

580
 II.4.2 Generalidades sobre la Escuela de Salamanca …………….. p. 110
II.4.3 Antecedentes de la segunda escolástica …………………….. p. 113
II.4.4 La segunda escolástica hispanoamericana. La ruptura en la
epistemología jurídica: casuismo y sistema ………………………………… p. 117
II.4.5. El modelo universitario salmantino y su trasplante a América
………………………………………………………………………………….… p. 118

II.5. LAS SUMAS Y MANUALES DE CONFESORES. LA PRIMERA

GENERACIÓN DE LA SEGUNDA ESCOLÁSTICA ……………………… p. 121
II.5.1 De iustitia et iure, de Domingo de Soto (1494-1570) ……..… p. 121
II.5.2 El Comentario resolutorio de cambios, de Martín de Azpilcueta
(1492-1586) ……………………………………………………………………. p. 122
II.5.3. El Tractatus de contractibus, de Ludovicus López (1535-1596)
………………………………………………………………………………..….. p. 122
II.5.4. Las obras de Antonio Gómez (+ 1561) ……………………….p. 123
II.5.5. Los Commentaria in librum quintum de Juan de Matienzo (1520-
1579) …………………………………………………………………………… p. 123

II.6. LA SUMA DE TRATOS Y CONTRATOS DE TOMÁS DE

MERCADO (1523/30-1575) ………………………………………………..… p. 124
II.6.1. Introducción …………………………………………………..… p. 124
II.6.2. Finalidad primordialmente moral y práctica de la obra …..… p. 126
II.6.3. La concepción objetiva del contrato como equilibrio de
prestaciones …………………………………………………………………… p. 128
II.6.4. Análisis de contratos nominados ……………… …………… p. 130
II.6.4.1. Contratos de compra y venta …………………………….… p. 130
II.6.4.2. Contratos de sociedad ……………………………….……… p. 135
II.6.4.3. Contratos financieros ………………………………………… p. 136
II.6.5. Conclusión ………………………………………………………. p. 136

II.7. LOS INTENTOS DE SISTEMATIZACIÓN. LA SEGUNDA

GENERACIÓN DE LA SEGUNDA ESCOLÁSTICA ……………………… p. 138
II.7.1. Introducción ………………………………………………………p. 138
II.7.2. El Arte de los contractos, de Bartolomé de Albornoz (1573)
…………………………………………………………………………………… p. 139
II.7.2.1 Generalidades ………………………………………………… p. 139
II.7.2.2 Perfil consensualista …………………………………….……. p. 140
II.7.2.3 Metáfora histórica sobre el contrato ………………………… p. 142
II.7.2.4. Intento de sistematización …………………………………… p.143
II.7.2.5. Acreedor y deudor, crédito y deuda ……………………….. p. 147
II.7.2.6. La clasificación de los contratos ……… ………………….. p. 147
II.7.3. El Tratado utilísimo y muy general de todos los contratos, de
Francisco García (1583) ………………………………………………….…… p. 152
II.7.3.1 Introducción ………………………………………………….… p. 152
II.7.3.2 Valor Metodológico …………………………………………… p. 152
II.7.3.3 Concepto de contrato ………………………………………… p. 153
II.7.3.4. La Teoría General del contrato en Francisco García ….… p. 154
II.7.3.5 El método tipológico en Francisco García …………….…… p. 159
II.7.4. El impulso de la idea de sistema ……..…………………….... p. 163

581
 II.8. LA TEORÍA DEL CONTRATO EN LA TRADICIÓN JESUÍTICA
……………………………………………………………………………..…….. p. 165
II.8.1. Generalidades ………………………………………….………. p. 165
II.8.2. Los autores de la segunda escolástica jesuítica ……………. p. 167
II.8.3. El contexto de la escuela jesuítica sobre el contrato …….… p. 169
II.8.4. El marco teológico jesuítico. Tradición y renovación en la segunda
escolástica jesuítica …………………………………………………………… p. 171
II.8.4.1 La Concordia Liberi Arbitrii de Luis de Molina …………….. p. 172
II.8.4.2 De Legibus, de Francisco Suárez ………………………….. p. 173
II.8.4.3 Hacia el reconocimiento de una genealogía alternativa del
principio de la autonomía de la voluntad ……………………………………. p. 174
II.8.5. El contrato en Luis de Molina ……………………………….… p. 181
II.8.5.1 Introducción …………………………………………………… p. 181
II.8.5.2 Disputaciones sobre el contrato en general ……………….. p. 184
II.8.5.3 Conclusión …………………………………………….………. p. 196
II.8.6. El contrato en general en Leonardo Lessio ……………….… p. 198
II.8.6.1 Introducción. Lessio y la restitución ………………………… p. 198
II.8.6.2 Definición de contrato ………………………………….…….. p. 199
II.8.6.3 Clasificación de los contratos ……………………………….. p. 202
II.8.6.4 Fuero de la conciencia y obligación natural ……………….. p. 204
II.8.6.5 Vicios del consentimiento ……………………………………. p. 207
II.8.7. La obra de Juan de Lugo ……………………………………… p. 208
II.8.8. Otras fuentes anteriores a Oñate y citadas en su obra ……. p. 209

PARTE TERCERA.
“DE CONTRACTIBUS IN GENERE”, OBRA DE PEDRO DE OÑATE
S.J. .........................................................................................................… p. 215

III.1. INTRODUCCIÓN ………………………………………………… p. 215

III.1.1. Biografía de Oñate ……………………………………………. p. 216
III.1.2 La obra ………………………………………………………….. p. 221
III.1.3 Advertencias …………………………………………………… p. 224
III.1.4 El problema de la traducción ……………………………….… p. 226

III.2. EXPOSICIÓN PARCIAL DE LA OBRA. PLAN ………….… p. 227

III.3. CUESTIONES DE MÉTODO …………………………………. p. 231

III.3.1 Dos finalidades, la jurídica y la moral; un mismo método … p. 231
III.3.2 Exhaustividad de la obra ……………………………………… p. 234
III.3.3 La cuestión de la forma del contrato ………………………… p. 235
III.3.4 La cuestión específica de la teoría general del contrato …… p. 239
III.3.5 Metodología escolástica ……………………………….…….… p. 240
III.3.6 Género y especies. El árbol de Porfirio ……………………… p. 240
III.3.6.1 El género ……………………………………………………… p. 241
III.3.6.2 La especie ………………………………………………….… p. 242
III.3.6.3 La Diferencia …………………………………………………. p. 242
III.3.6.4 El propio ………………………………………………………. p. 243
III.3.6.5 El accidente …………………………………………………… p. 243
III.3.7 El esquema sobre “PREDICAMENTUM CONTRACTUUM”
…………………………………………………………………………………… p. 243

582
 III.4. FUERO DE LA CONCIENCIA, DERECHO NATURAL Y
OBLIGACIÓN NATURAL ……………………………………………………. p. 245
III.4.1 Introducción ……………………………………………………. p. 245
III.4.2. Derecho natural y derecho positivo ………………………….. p. 246
III.4.3 Obligación civil y natural ………………………………………. p. 249
III.4.4 Breve historia …………………………………………………… p. 249
III.4.5 Alegato a favor de la importancia de la obligación natural … p. 251
III.4.6 La obligación natural en la obra de Oñate …………………... p. 252
III.4.7. La prelación de la obligación natural ………………………… p. 253
III.4.8 Relaciones entre la obligación natural y la civil: el diálogo de
fuentes ………………………………………………………………………….. p. 257
III.4.9 “Vis directiva”, clave de bóveda de la obligación natural contractual
…………………………………………………………………………………… p. 262
III.4.10 Juridicidad y moral. Diferencia entre derecho y moral ……. p. 265
III.4.11 Injusticia del contrato y maldad …………………………...… p. 268
III.4.12 El ejemplo de la espada …………………………….……….. p. 269

III.5. EL CONCEPTO DE CONTRATO EN GENERAL …………… p. 272

III.5.1 Concepto de contrato “en general” …………………………… p. 272
III.5.2 Definición de contrato ………………………………………… p. 272
III.5.3 Contrato en sentido propio e impropio ………………………. p. 273
III.5.4. Concepto y naturaleza del contrato en sentido estricto. Las
definiciones de los doctores …………………………………………………. p. 274
III.5.5 Definición de Conrado de Summenhart ……………………… p. 275
III.5.6 Definición de Comitolus ……………………………………….. p. 276
III.5.7 Definición de Gerson …………………………………………... p. 277
III.5.8 Definición de Labeón ……………………………………………p. 277
III.5.9 Contrato in fieri y contrato in facto esse …........................... p. 278
III.5.10 Utilidad científica de la distinción entre contrato in fieri y contrato
in facto esse ……………………………………………………………………..p. 282
III.5.11 Definición de contrato en sentido propio in fieri e in facto esse por
género próximo y diferencia específica ………………………………………p. 283
III.5.12 Definición final de contrato en Oñate ………………………. p. 283
III.5.13 El pacto, género próximo del contrato ……………………… p. 285
III.5.14 La obligación en justicia, diferencia específica del contrato
…………………………………………………………………………………… p. 287
III.5.15 Observa quinque modis ……………………………………… p. 288
III.5.16 Equivalencia entre la obligación y la cosa …………………. p. 290
III.5.17 Diferencia con el concepto tradicional de justicia conmutativa
…………………………………………………………………………………… p. 293
III.5.18 La idea de equivalencia de las prestaciones contractuales en
Oñate ……………………………………………………………………………. p. 293

III.6. DE LIBERO CONSENSO IN CONTRACTIBUS REQUISITO

…………………………………………………………………………………… p. 297
III.6.1 La cuestión de la libertad ……………………………………… p. 297
III.6.2 El principio del consensualismo ………………………………. p. 297
III.6.3 Un corolario: el principio de subsidiariedad del Estado y del
derecho positivo ……………………………………………………………….. p. 301

583
 III.6.4 Elementos del consentimiento: propuesta y aceptación …… p. 302
III.6.5 Diversos conceptos de promesa ……………………………… p. 305
III.6.6 La estipulación. Su función y su trascendencia en el marco de una
teoría de la solemnidad ……………………………………………………….. p. 307
III.6.7 Simulación ………………………………………………………. p. 309
III.6.8 Concepto de parte contractual ………………………….…..… p. 310
III.6.9 El problema de la representación …………………………….. p. 311
III.6.10 Libertad. Propiedad. Contrato. Manifiesto voluntarista …… p. 313

III.7. FORMA DEL CONTRATO Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

……………………………………………………………………………….…… p. 315
III.7.1 La forma como categoría aristotélica y su aplicación al derecho
…………………………………………………………………………….……… p. 315
III.7.2 Consentimiento como forma del contrato in fieri ...............… p. 317
III.7.3 La obligación como forma del contrato in facto esse …….… p. 318
III.7.4 Las palabras no constituyen forma del contrato ……………. p. 320
III.7.5 La manifestación de voluntad como condición sine qua non
…………………………………………………………………………………… p. 322

III.8. OTRAS CUESTIONES. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

………………………………………………………………………………….… p. 324

III.9. OTRAS CUESTIONES. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

………………………………………………………………………………….... p. 324

III.10. OTRAS CUESTIONES. CAUSA DEL CONTRATO ……….. p. 324

III.11. OTRAS CUESTIONES. EFECTOS DEL CONTRATO ……..p. 329

III.12. OTRAS CUESTIONES. TEORÍA DEL INCUMPLIMIENTO

…………………………………………………………………………………... p. 331

III.13. OTRAS CUESTIONES. EXTINCIÓN DEL CONTRATO …. p. 332

RECAPITULACIÓN SOBRE EL PASADO DEL DERECHO

CONTRACTUAL ………………………………………………………….….…p. 334
1. La prehistoria de la Teoría General del Contrato …………….… p. 334
2. La historia de la teoría general del contrato …………………….. p. 336

PARTE CUARTA.
LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO, HOY ……………….… p. 340

IV. 1. LA CRISIS DE LA TEORÍA LIBERAL. LA SOCIALIZACIÓN DEL

CONTRATO ……………………………………………………………………. p. 340
IV.1.1. El punto de partida. La edad de la codificación ………….… p. 340
IV.1.2 La crítica de la teoría general liberal del contrato ………..… p. 341
IV. 1.3 La autonomía de la voluntad y la función social del contrato
……………………………………………………………………………………. p. 342
IV. 1.4 La crítica marxista …………………………………………….. p. 345
IV. 1.5 La doctrina social de la Iglesia ………………………………. p. 347

584
 IV.1.6 El derecho contractual en la Europa fascista y nacional socialista
……………………………………………………………………………….…… p. 348
IV.1.7 Dos generaciones de códigos civiles ………………………… p. 349
IV.1.8. La transformación de la teoría del contrato ………………… p. 350
IV.1.9. Intento de sistematización ……………………………………. p. 353

IV. 2. AUTO INTEGRACIÓN Y HETERO INTEGRACIÓN DEL

CONTRATO. EL DESARROLLO DE LAS CLÁUSULAS GENERALES Y LA
AMPLIACIÓN DE LA PORTADA DEL PRINCIPIO DE BUENA FE ….… p. 353
IV.2.1 Los viejos principios de la buena fe y del abuso de derecho. La
buena fe en el “minus” ……………………………………………………..….. p. 354
IV.2.2 La ampliación del concepto de buena fe. la buena fe al “magis”
……………………………………………………………………………….…… p. 355
IV.2.3 La buena fe como requisito de validez …………………….… p. 357
IV.2.4 Coordinación entre libertad e igualdad ………………….…… p. 361
IV.2.5 La tesis del “equilibrio mínimo” ……………………………….. p. 363
IV.2.6 La buena fe y la consideración de los intereses de la otra parte
………………………………………………………………………………….… p. 364
IV.2.7 El trabajo de acotamiento de la discrecionalidad judicial. Los tipos
de comportamiento contrarios a la buena fe ……………………………..… p. 365
IV.2.8 La teoría relacional del contrato ……………………………… p. 367
IV.2.9 De la solidaridad a la fraternidad contractual ……………..… p. 368
IV.2.10 Conclusión ……………………………………………….….… p. 374

IV.3. LA SEGUNDA CRISIS DE LA TEORIA GENERAL DEL

CONTRATO. LA APLICACIÓN ANALÓGICA DE LAS LEYES DE
RELACIONES DE CONSUMO ………………………………………………. p. 375
IV.3.1 Importancia de la cuestión del ámbito de aplicación de la disciplina
de las relaciones de consumo ………………………………………..………. p. 375
IV.3.2 Pluralidad de conceptos de consumidor ………………….…. p. 379
IV.3.3 El sistema europeo: la limitación de la protección a la persona
física ………………………………………………………………………….…. p. 381
IV.3.4 Sistema latinoamericano: protección de la persona física y jurídica
………………………………………………………………………………….… p. 383
IV.3.5 El problema de la pequeña y mediana empresa y del consumo
empresarial ……………………………………………………………………... p. 385
IV.3.6 La aplicación analógica y el problema de la tutela de la parte débil
como leit motiv del nuevo derecho contractual. La discusión doctrinaria
………………………………………………………………………………….… p. 390
IV.3.7 La segunda crisis de la teoría liberal del contrato y el equilibrio o
justicia contractual. La tendencia a la objetivación del contrato ……..…… p. 395

IV.4. EL IMPACTO EN EL DERECHO CONTRACTUAL DE LA

DISCIPLINA DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CON
LOS CONSUMIDORES ……………………………………………….……… p. 399
IV.4.1. Contrato de consumo y contrato de adhesión ……………... p. 399
IV.4.2 Equilibrio subjetivo y objetivo ………..………………….…… p. 400
IV.4.3 Equilibrio económico y equilibrio normativo ………..……..… p. 402
IV.4.4 El concepto general de desequilibrio normativo ……..…..… p. 404
IV.4.5 La distinción entre normas imperativas y dispositivas …..… p. 405

585
 IV.5. EL PROBLEMA DE LA “DESCODIFICACIÓN” DEL DERECHO
CONTRACTUAL ……………………………………………………………… p. 409
IV.5.1 Derecho civil y derecho comercial …………………………… p. 409
IV.5.2. El camino del derecho del Trabajo ………………………..… p. 411
IV.5.3 El problema de los microsistemas normativos y de su aplicación
analógica ……………………………………………………………………….. p. 412
IV.5.4 El microsistema normativo de las relaciones de consumo
…………………………………………………………………………………… p. 413
IV.5.5 El impacto del derecho de las relaciones de consumo en la teoría
general del contrato …………………………………………………………… p. 417

IV. 6. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO

CONTRACTUAL ……………………………………………………………… p. 422
IV.6.1 Introducción …………………………………………………….. p. 422
IV.6.2 El proceso de constitucionalización del derecho contractual y el
problema de las fuentes ………………………………………………………. p. 422
IV.6.3 La incidencia del derecho constitucional de las relaciones de
consumo ………………………………………………………………………... p. 425
IV.6.4 El neoconstitucionalismo ……………………………………… p. 427
IV.6.5 Los principios generales de derecho de rango constitucional
………………………………………………………………………………….… p. 428
IV.6.6 El principio constitucional de igualdad y la teoría general del
contrato …………………………………………………………………………. p. 431
IV.6.7 El concepto de principio general de derecho ……………….. p. 433

IV.7. EL ROL DEL JUEZ EN EL NUEVO DERECHO CONTRACTUAL

…………………………………………………………………………………… p. 435
IV.7.1 Generalidades …………………………………………………. p. 435
IV.7.2 Una experiencia jurisprudencial paradigmática: el caso “Banco de
Galicia” ………………………………..……………………………………..….. p. 439
IV.7.2.1 Posiciones críticas …………………………………………… p. 440
IV.7.2.2 Posiciones favorables ……………………………………….. p. 444
IV.7.2.3 Juez legalista y juez constitucionalista ……………………. p. 448

IV.8 LA FRAGMENTACIÓN DE LA TEORÍA GENERAL DEL

CONTRATO ……………………………………………………………….…… p. 448
IV.8.1 El resultado del proceso de descodificación y de
constitucionalización: la fragmentación de la teoría general del contrato
………………………………..……………………………………………….…. p. 448
IV.8.2 La ruptura de la teoría general unitaria del contrato ……….. p. 454

PARTE QUINTA
EL FUTURO DEL DERECHO CONTRACTUAL …………..……… p. 458
V.1 LA TENDENCIA A LA RECODIFICACIÓN. HACIA UNA NUEVA
TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO …………………………………...… p. 458
V.2 LA ASCENSIÓN DEL CONTRATO DE CONSUMO A LA PARTE
GENERAL DE LOS CÓDIGOS CIVILES Y DE LA TEORÍA DEL CONTRATO
……………………………………………………………………………………. p. 460

586
 V.3 EL NUEVO DERECHO CONTRACTUAL Y LOS CONTRATOS
CON LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS …………..………. p. 464
V.4 EL “TERCER CONTRATO”…………………………………...…. p.467
V.5 PECULIARIDAD DE LA SITUACIÓN DE LA PEQUEÑA Y
MEDIANA EMPRESA ………………………………………………… p. 468
V.6 UN “CASO LEGISLATIVO”. LA TEORÍA GENERAL DEL
CONTRATO EN EL “ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
DE LA REPÚBLICA ARGENTINA DE 2012” …………………………….. p. 470
V.6.1 Introducción ……………………………………………………... p. 470
V.6.2 El fraccionamiento de la teoría general del contrato …...…… p. 471
V.6.2.1 Teoría general negocio jurídico …………………………...… p. 471
V.6.2.2 Teoría general del contrato. Su iimportancia dogmática en el
Anteproyecto, y avances en su estructuración …………………….……….. p. 473
V.6.2.3 La disciplina del contrato en general …………………….… p. 474
V.6.2.3.1 La evolución entre 1998 y 2012 ……………………..….… p. 474
V.6.2.3.2 El fraccionamiento de la categoría general del contrato como
instrumento de la seguridad contractual …………………………….………. p. 476
V.6.2.4 La categoría del contrato discrecional o paritario en general
……………………………………………………………………………….…… p. 479
V.6.2.4.1 Generalidades ……………………………………………… p. 479
V.6.2.4.2 Referencia especial al contrato relacional …………...….. p. 480
V.6.2.4.3 Conclusión …………………………………….…………….. p. 482
V.6.2.5 Las reglas generales sobre el consentimiento y el contrato de
adhesión ………………………………………………………………………… p. 482
V.6.2.5.1 Generalidades ………………………………………………. p. 482
V.6.2.5.2 Contrato con predisposición y contrato de adhesión ...… p. 484
V.6.2.5.3 El control de incorporación de las cláusulas abusivas
………………………………………………………………………………….… p. 486
V.6.2.5.4 El control de contenido de las cláusulas abusivas ……… p. 487
V.6.2.6 La categoría del contrato de consumo en general .……..… p. 488
V.6.2.6.1 Implicaciones generales ……………………………..…… p. 488
V.6.2.6.2 Principios generales de los contratos (relaciones) de consumo
……………………………………………………………………………..…….. p. 490
V.6.2.6.3 Definición de contrato y de relación de consumo ……..... p. 491
V.6.2.6.4 Caracteres especiales del contrato de consumo ………. p. 493
V.6.2.6.5 Modalidades especiales ……………………………...…… p. 494
V.6.2.6.6 Peculiaridad tuitiva del régimen de los contratos de consumo
…………………………………………………………………………………… p. 495
a. Elevado umbral tuitivo …………………………………………….. p. 495
b. Exclusión del consumo empresarial ……………………………... p. 495
c. Restricción del consumidor expuesto o bystander ………… … p. 496
d. Régimen positivo …………………………………………………... p. 496
V.6.2.6.7 Función social del contrato: libertad y justicia contractual
………………………………………………………………………….………… p. 497
V.6.3 Conclusión …………………………………………………….… p. 498

CONCLUSIONES FINALES
LA CRISIS DE LA IDEA DE CONTRATO Y LAS APORTACIONES DE
LA ESCUELA DE SALAMANCA ………………………………………….... p. 503
1. Introducción ………………………………………………………… p. 503

587
 2. LA CUESTIÓN DE LA FRAGMENTACIÓN DE LA TEORÍA GENERAL
DEL CONTRATO ……………………………………………………………… p. 504
2.1. Introducción …………………………………………………….…. p. 504
2.2. La constitucionalización, la decodificación y el pluralismo de fuentes
… p. 506
2.3. Contribución de la Escuela de Salamanca …………………… p. 508
2.4. Vigencia de la codificación y de la teoría general del contrato
……………………………………………………………………………………. p. 508
2.5. Vigencia de la teoría general del contrato y de la Parte General del
derecho de los contratos en los recientes planteamientos a nivel europeo
………………………………………………………………………………..….. p. 512
2.6. Los perfiles del actual derecho contractual ………….………… p. 518
2.7. El movimiento hacia la unificación del derecho de contratos en
América Latina ……………………………………………………………...….. p. 519
2.8. La Escuela de Salamanca y los procesos de unificación del derecho
de contratos europeo y latinoamericano ………………………...………….. p. 525
3. EL RESCATE DE LA IDEA DE LIBERTAD CONTRACTUAL … p. 527
3.1. El conflicto entre libertad y justicia contractual. Consideraciones
críticas ………………………………………………………………………….. p. 529
3.2. El comportamiento oportunista, la dignidad y la responsabilidad
…………………………………………………………………………………… p. 533
3.3. La vigencia de la automomía privada y de la libertad contractual
…………………………………………………………………………….……… p. 534
3.4. Justicia, solidaridad y autonomía privada ……………………… p. 537
3.5. Cumplimiento del pacto, responsabilidad y dignidad …………. p. 540
3.6. Justicia y caridad …………………………………………………. p. 540
3.7. Libertad, paternalismo y promoción de la persona ………….... p. 541
3.8. El nuevo rostro de la justicia contractual ………………………. p. 545

Reflexión final ……………………………………….…………………. p. 547

BIBLIOGRAFÍA CITADA ………………………………..………….... p. 549

ÍNDICE ………………………………………………………..……… p. 571

588