96 La Nueva Ley General de Arbitraje Ley #26572
96 La Nueva Ley General de Arbitraje Ley #26572
96 La Nueva Ley General de Arbitraje Ley #26572
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Fernando Cantuarias S.
Desde el 6 de Enero último, se encuentra vigente una nueva Ley General de Arbitraje (en
adelante simplemente LGA), la cual reemplaza a la anterior que fuera promulgada mediante
Decreto Ley No. 25935, de 10 de diciembre de 1992.
El presente informe tiene por finalidad describir, de manera general, el nuevo marco normativo,
dentro del cual se desarrollará la práctica arbitral en nuestro país. (1)
Las principales ventajas del Arbitraje frente al Poder Judicial, son básicamente las siguientes: El
proceso arbitral es mucho menos formalista que el que rige los trámites judiciales, lo que permite
adecuarlo a las necesidades y expectativas de las partes; la solución de conflictos en la vía arbitral
es mucho más rápida y menos costosa que la judicial; y, en el arbitraje las partes pueden designar a
sus "jueces" (árbitros), a diferencia del Poder Judicial, en el que el Estado impone a las partes al
juzgador.
La LGA regula el Arbitraje Nacional en los artículos 1º al 87º. Por su parte, los artículos 88º al
126º disponen el marco normativo aplicable a los Arbitrajes Internacionales, correspondiendo a los
Arbitrajes Extranjeros los artículos 127º al 131º.
II.1. Arbitraje Nacional e Internacional :
Para saber cuándo un arbitraje con sede en el Perú será Nacional o Internacional, habrá que
aplicar para el efecto el artículo 91º de la LGA. Esta norma dispone que un arbitraje será
Internacional, cuando al momento de la celebración del convenio arbitral, las partes tengan sus
domicilios en Estados diferentes (ej. uno domicilia en el Perú y el otro en Brasil), o ambas partes
domicilien en el mismo Estado pero fuera del Perú (ej. ambos domicilian en Brasil) o ambas partes
domicilien en el Perú, pero el cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones emanadas
de la relación jurídica se ejecutarán en otro Estado (ej. dos empresas peruanas que ejecutarán una
obra en Brasil).
Si el arbitraje con sede en el Perú se encuentra dentro de alguno de los supuestos contenidos en
el artículo 91º de la LGA, la normatividad aplicable será la dispuesta en la Sección Segunda de la
LGA.
En cambio, un arbitraje será Nacional y por tanto se le aplicará las disposiciones de la Sección
Primera de la LGA, cuando ambas partes domicilien en el Perú y el cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones emanadas de la relación jurídica se ejecutarán en el país.
Todo arbitraje cuya sede esté localizada fuera del Perú (independientemente de cualquier otro
factor de conexión, como podría ser la nacionalidad o domicilio de las partes o la materia
controvertida), es considerado por la LGA como Arbitraje Extranjero. La LGA dispone de un
capítulo especial referido al Reconocimiento y Ejecución de los laudos arbitrales que se dicten en
dichos procesos y que pretendan su reconocimiento y ejecución en el Perú (Capítulo Octavo de la
Sección Segunda de la LGA). Estas normas contenidas en los artículos 127º al 131º de la LGA,
sólo establecen el trámite de reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales Extranjeros, ya
que las cuestiones sustantivas se encuentran reguladas en la Convención sobre Reconocimiento y
Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, más conocida como la Convención de Nueva
York de 1958. (2)
La LGA regula en sus artículos 2º y 92º la intervención del Estado Peruano en Arbitrajes
Nacionales e Internacionales (autorizando incluso la posibilidad de que el Estado arbitre fuera del
país). Para efectos de la aplicación de la LGA, el Estado es considerado como un particular más, no
existiendo norma alguna que discrimine en su favor. Para determinar la normatividad aplicable al
arbitraje con sede en el Perú en el que interviene como parte el Estado Peruano, habrá que aplicar el
factor de conexión domicilio (ver supra punto N° II.1.), independientemente de que la otra parte sea
peruana o extranjera.
Las disposiciones de la LGA son aplicables a los arbitrajes en materia de inversión extranjera,
sin perjuicio de la legislación especial (Decretos Legislativos N°s. 662 y 757, entre otros) y de los
Tratados existentes sobre la materia (entre éstos tenemos a la Convención sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, más conocida
como la Convención del CIADI de 1965; (3) y, los diferentes Tratados Bilatelares sobre Protección
a las Inversiones (BIT's) que ha suscrito el Perú con diversos países, como por ejemplo, con
Tailandia, Suiza, entre otros).
Son elementos esenciales del convenio arbitral los siguientes: 1) El pacto de las partes de que
desean arbitrar; y, 2) La determinación de la relación jurídica respecto de la cual se arbitrarán las
controversias. Es decir, para que un convenio arbitral sea considerado como tal, se requiere
necesariamente que se identifique una determinada relación jurídica, no siendo válido que las partes
pacten el arbitraje para cualquier conflicto que se genere entre ellas en el futuro.
Otros elementos no esenciales que las partes pueden establecer en su convenio arbitral en
cualquier momento son, entre otros: El número de los árbitros, el procedimiento de designación de
éstos, la materia controvertida, el idioma del arbitraje, la ley aplicable, la sede, el procedimiento
arbitral, los costos del arbitraje, el pacto o renuncia a los recursos impugnatorios, etc.
Es imposible determinar a priori qué puede ser arbitrado o qué no puede ser sometido a arbitraje.
Como regla general, puede afirmarse que puede ser sometido a arbitraje cualquier controversia
derivada de materia que sea de libre disposición de las partes y que no puede recurrirse a dicha vía
cuando se trate de cuestiones que interesen al orden público (ej. delitos o faltas, otorgamiento de
derechos monopólicos por parte del Estado como patentes y marcas, cuestiones referidas al estado o
a la capacidad civil de las personas, etc).
Con muy buen criterio, los artículos 10º y 98º de la LGA exigen simplemente que el convenio
arbitral se celebre por escrito, pudiendo constar en un solo documento suscrito por las partes o
mediante el intercambio de cartas o cualquier medio de comunicación que inequívocamente deje
constancia documental de la voluntad de las partes de someterse al arbitraje. También se considera
que existe convenio arbitral, cuando ambas partes participan en un proceso arbitral, sin objetar la
competencia de los árbitros.
El convenio arbitral puede celebrarse antes o después de que surja una controversia, siendo este
hecho importante para determinar la manera cómo se ejecutará. También debe tenerse presente que
las partes pueden apelar a un Arbitraje Institucional (es decir, ante una Institución Arbitral que tiene
un Reglamento Arbitral aplicable, caso CEARCO o la Cámara de Comercio de Lima) o a un
Arbitraje Ad-Hoc (es decir, un arbitraje que se regirá por lo que dispongan las partes), lo cual
también afectará la manera de ejecutar el convenio arbitral.
b) Cuando las partes han pactado un Arbitraje Ad-Hoc después de nacida la controversia, lo
deseable (más no indispensable) es que nombren al tribunal arbitral y determinen la materia
controvertida. Hecho esto, el tribunal arbitral se instalará y se proseguirá con el arbitraje. En caso
no se designe íntegramente al tribunal arbitral, será de aplicación el siguiente apartado.
c) Cuando las partes han pactado un Arbitraje Ad-Hoc antes de que surja la controversia,
caben dos opciones: 1) Que las partes adicionalmente hayan designado a una entidad nominadora
de árbitros para que nombre directamente a uno o más árbitros o para que cumpla con dicha misión
en caso alguna de las partes incumpla con hacerlo (arts. 20º y 101º LGA), situación que evitará la
intervención judicial; o, 2) Que no exista entidad nominadora de árbitros, situación en la cual las
partes tendrán que designar a sus árbitros de conformidad al procedimiento por ellos elegido o en
su defecto por el dispuesto supletoriamente por la LGA (arts. 21º y 102º). Si todos los árbitros no
son designados, en los Arbitrajes Nacionales habrá que recurrir al juez (art. 23º LGA), (5) mientras
que en los Arbitrajes Internacionales corresponderá solicitar el apoyo correspondiente a cualquier
institución arbitral ubicada en el lugar del arbitraje (arts. 102º y 103º LGA).
Cuando una de las partes del convenio arbitral promueve una acción judicial relativa a una
materia reservada al arbitraje, la otra parte puede invocar excepción de convenio arbitral dentro de
los plazos dispuestos para cada proceso en el Código Procesal Civil, con la finalidad de que el
Poder Judicial se abstenga del conocimiento de dicha materia (arts. 16º y 99º LGA) (6). El juez
debe amparar la excepción, salvo por supuestos taxativamente dispuestos en la LGA. Mientras se
encuentre en trámite esta excepción, el arbitraje podrá iniciarse e inclusive dictarse el laudo
correspondiente.
Normalmente el convenio arbitral se encuentra físicamente incorporado como una cláusula más
dentro de otro contrato. Sin embargo, para efectos legales, la LGA considera al convenio arbitral
como un contrato independiente o autónomo (arts. 14º y 106º LGA). El principal efecto de esta
ficción legal, es que cualquier controversia referida a la inexistencia, ineficacia o invalidez del
contrato que contiene el convenio arbitral, será de conocimiento exclusivo del tribunal arbitral.
Por su parte, los artículos 39º y 106º de la LGA expresamente facultan a los árbitros para que
resuelvan acerca de su propia competencia, inclusive tratándose de pretensiones relativas a la
inexistencia, ineficacia o invalidez del propio convenio arbitral.
V. ARBITROS :
V.1. Número :
En los Arbitrajes Nacionales, los árbitros deben ser designados en número impar. A falta de
acuerdo los árbitros serán tres (art. 24 LGA). En los Arbitrajes Internacionales, las partes pueden
designar el número de árbitros que deseen (incluso par). A falta de acuerdo los árbitros también
serán tres (art. 101º LGA).
V.2. Requisitos :
En los Arbitrajes Nacionales, la LGA establece que no pueden actuar como árbitros algunas
personalidades, como el Presidente de la República, los Parlamentarios, entre otros
(Incompatibilidad, art. 26º LGA). Adicionalmente se distingue entre arbitrajes de conciencia y
arbitrajes de derecho (art. 3º LGA). En el primer caso, podrá actuar como árbitro cualquier persona
natural, nacional o extranjera, mayor de edad, que se encuentre en pleno ejercicio de sus derechos
civiles. Tratándose de arbitrajes de derecho, se requiere adicionalmente que la persona sea abogado
(art. 25º LGA).
Sobre este tema revisar supra punto No. IV.4. Las partes pueden designar uno o más árbitros
suplentes.
V.4. Recusación :
Los árbitros se encuentran obligados a informar a las partes acerca de cualquier circunstancia
que pudiera dar lugar a una recusación (arts. 29º y 104º LGA). Si no revelan algún hecho
significativo, ello puede ser motivo para que proceda la recusación.
Las causales para recusar a un árbitro básicamente están referidas a la falta de requisitos legales
o contractuales para asumir el encargo, como a circunstancias que den lugar a dudas justificadas
respecto de su imparcialidad o independencia (arts. 28º y 104º LGA).
V.5. Sustitución :
Cuando por cualquier razón haya que designar a un árbitro sustituto (recusación declarada
fundada, renuncia, muerte, etc.), y no existieran árbitros suplentes, a falta de acuerdo entre las
partes, se seguirá el mismo procedimiento mediante el cual fue designado el árbitro sustituido (art.
32º LGA). Mientras se designa al nuevo árbitro, se suspende el proceso arbitral (art. 42º LGA).
VI. PROCESO ARBITRAL :
Los artículos 33º y 108º de la LGA expresamente reconocen en las partes y, a falta de acuerdo,
en los árbitros, libertad para determinar las reglas del proceso, siempre y cuando se trate a las partes
con igualdad y se dé a cada una plena oportunidad para hacer valer sus derechos (arts. 33º y 107º
LGA).
En los arbitrajes Institucionales, el proceso arbitral estará regulado por el Reglamento Arbitral
correspondiente. En los arbitrajes Ad-Hoc, las partes o en su defecto los árbitros deberán regular el
proceso, el cual necesariamente deberá contar con tres etapas: Postulatoria, probatoria y decisoria.
En los Arbitrajes Nacionales, la LGA ha dispuesto de un proceso supletorio a la voluntad de las
partes o de los árbitros (art. 34º LGA).
Los árbitros son los directores del proceso, teniendo la facultad exclusiva para determinar la
admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas (arts. 37º y 108º LGA), pudiendo incluso ordenar
de oficio la actuación de los medios probatorios que estimen necesarios.
En caso fuere necesario contar con el auxilio jurisdiccional para la actuación de una determinada
prueba, el tribunal arbitral, o cualquiera de las partes con la aprobación del tribunal arbitral, podrá
recurrir al Poder Judicial (arts. 40º y 116º LGA).
En los Arbitrajes Ad-Hoc, el laudo debe pronunciarse dentro de los 20 días de vencida la etapa
de pruebas, salvo que otra cosa se hubiera dispuesto en el convenio arbitral o en el Reglamento de
la Institución Arbitral. En cualquier caso, los árbitros pueden establecer un plazo adicional no
mayor de 15 días (art. 48º LGA). En los Arbitrajes Internacionales, son las partes (o el Reglamento
de la Institución Arbitral) o los árbitros, los que determinan el plazo para laudar.
El laudo debe constar por escrito, con el voto particular de los árbitros, si lo hubiera, bastando
que esté firmado por la mayoría requerida para formar decisión (arts. 46º, 47º, 49º, 119º y 120º
LGA). En todo caso que fuera necesario designar a un árbitro dirimente, será de aplicación el
segundo párrafo del artículo 47º de la LGA.
Los artículos 50º y 51º de la LGA regulan el contenido de los laudos nacionales, siendo de
aplicación a los laudos internacionales el artículo 120º de la LGA.
En el laudo arbitral los árbitros deberán determinar todo lo relativo a los costos del arbitraje
(honorarios, gastos, etc), así como su condena o exoneración (art. 52º LGA).
En los Arbitrajes Nacionales, las partes pueden pactar la interposición del recurso de apelación
ante el Poder Judicial o ante una segunda instancia arbitral (art. 60º LGA). El trámite ante una
segunda instancia arbitral estará regulado por el acuerdo de las partes o, en su defecto, por lo
dispuesto en el artículo 62º de la LGA. El trámite ante el Poder Judicial está dispuesto en los
artículos 63º al 69º de la LGA, siendo el plazo para su interposición de 10 días hábiles contados
desde la notificación del laudo o de las correcciones, integración o aclaraciones del mismo. Las
disposiciones sobre Arbitraje Internacional no establecen la posibilidad de pactar recurso de
apelación pero, teniendo presente el reconocimiento a la libertad de las partes, consideramos que
podría pactarse su admisión ante una segunda instancia arbitral, debiendo ser en ese caso de
aplicación supletoria lo dispuesto en la parte nacional.
Contra los laudos arbitrales (sean éstos de una sola instancia o de segunda instancia arbitral),
procede la interposición del recurso de anulación ante el Poder Judicial, en base a las causales
taxativamente establecidas en la LGA. La interposición de este recurso no autoriza al Poder Judicial
a entrar al fondo de la controversia (arts. 61º y 123º LGA).
El plazo para interponer el recurso de anulación es de 10 días hábiles contados desde la
notificación del laudo de primera instancia o, en su caso, de segunda instancia (art. 71º LGA),
siendo de 15 días tratándose de Arbitrajes Internacionales (art. 124º LGA). El recurso se presenta
directamente ante la Corte Superior del lugar de la sede del arbitraje y se sustancia de conformidad
a lo dispuesto en los artículos 74º al 77º de la LGA.
Las causales de anulación se encuentran dispuestas de manera taxativa en los artículos 73º y
123º de la LGA, estando básicamente referidas al control del exceso de poder de los árbitros (por
ej. se controla que exista convenio arbitral, porque sin éste no puede haber laudo; se verifica
además de que el tribunal arbitral haya sido bien constituido o que la materia resuelta en el laudo
sea legal y contractualmente arbitrable). De conformidad con los dispositivos citados, corresponde
principalmente a la parte interesada alegar y probar la existencia de una causal de anulación. Ello
significa que la LGA establece una presunción de validez del laudo arbitral.
El artículo 126º de la LGA, exclusivamente aplicable a los Arbitrajes Internacionales llevados
adelante entre partes que no sean de nacionalidad peruana o que no domicilien o tengan su
residencia habitual en el Perú, autoriza la renuncia expresa a la interposición del recurso de
anulación o su limitación a algunas causales.
Cuando el laudo arbitral haya sido dictado fuera del Perú (Arbitraje Extranjero), su
reconocimiento en el país se hará de conformidad con las disposiciones de la Convención de Nueva
York de 1958, según el trámite regulado en el artículo 130º de la LGA.
El artículo 79º de la LGA autoriza a que cualquiera de las partes de un convenio arbitral solicite
al Poder Judicial la adopción de medidas cautelares, hasta antes de la iniciación del arbitraje.
Instalado el tribunal arbitral, es a éste al que le compete en exclusiva dictar las medidas
cautelares, previa solicitud de parte, procediendo el auxilio del Juez para la ejecución de las
medidas adoptadas (art. 81º LGA).
Habiéndose dictado el laudo arbitral, y aun cuando contra el laudo se haya interpuesto recurso
de apelación o anulación, procede que el Juez adopte las medidas cautelares que aseguren la plena
efectividad del laudo (art. 82º LGA)
La interposición y pendencia de la apelación o anulación suspende la ejecución del laudo arbitral
(art. 84º LGA). Vencido el plazo para interponer estos recursos o resueltos que sean, procede que el
laudo sea ejecutado por los árbitros o por la Institución Arbitral de conformidad con las facultades
otorgadas por las partes (art. 83º LGA). Si ello no es posible, habrá que acudir al Juez para que éste
lo ejecute (art. 84º LGA). La ejecución de los laudos arbitrales Extranjeros se encuentra regulada en
el artículo 131º de la LGA.
La LGA contiene once Disposiciones Complementarias y Transitorias (DCT), de las que vale la
pena mencionar las siguientes:
XI.1. En la Quinta DCT, se regula la aplicación de la presente LGA a los procesos arbitrales,
disponiéndose que aquéllos iniciados antes de su vigencia se regirán por el D.L. 25935, siendo de
aplicación la nueva normatividad a todo proceso arbitral que se inicie a partir del 6 de enero de
1996.
XI.2. La Sétima DCT establece por primera vez un sistema de interrupción de la prescripción
aplicable exclusivamente al arbitraje.
XI.3. Las DCT Octava y Novena disponen que el Poder Judicial debe proceder,
principalmente en el Distrito Judicial de Lima, a designar Salas y Juzgados Especializados que se
abocarán al conocimiento de los diferentes temas que la LGA ha asignado al Poder Judicial.
XI.4. Cuando las partes dentro de un contrato pacten la sumisión de controversias referidas
exclusivamente a hechos a la decisión de una o más personas, la actuación de estos peritos estará
regulada por la Décima DCT de la LGA.
NOTAS:
(3) Aprobada mediante Resolución Legislativa No. 26210, publicada el 10 de julio de 1993.
(4) Respecto de este tema que resulta fundamental para el buen desarrollo de la práctica
arbitral en nuestro país recomendamos leer: F. Cantuarias y M.D. Aramburú, Op. Cit., p. 148-158.
(5) La LGA derogada exigía la "integración" del contenido del convenio arbitral, cuando
faltaban árbitros y materia controvertida, mediante la iniciación de un proceso judicial que podía
llegar hasta la Corte Suprema de la República. La actual LGA sólo exige acudir al Juez para
designar a los árbitros faltantes, regulando un trámite muy rápido y sencillo, el cual no es apelable,
ya que no existe controversia alguna.
(6) Cuando el arbitraje no tenga como sede el Perú, la parte interesada deberá deducir la
excepción de convenio arbitral dentro de los plazos dispuestos en el Código Procesal Civil. Sin
embargo, el Juez deberá resolver esta articulación de conformidad con lo dispuesto en el artículo II
de la Convención de Nueva York de 1958.