293067-Text de L'article-406869-1-10-20150526

InDret
REVISTA PARA EL WWW. INDRET.COM

ANÁLISIS DEL DERECHO
Normas de conducta y normas de

control
Un estudio metodológico sobre la discrecionalidad planificadora, la ponderación y su
control judicial
José María Rodríguez de Santiago

Facultad de Derecho
Universidad Autónoma de Madrid
BARCELONA, ENERO DE 2015

InDret 1/2015 José María Rodríguez de Santiago
Abstract
El presente trabajo pretende, en primer lugar, integrar el tipo de la discrecionalidad planificadora en una
teoría general de la discrecionalidad administrativa. Se plantea, a continuación, la distinción entre norma
de conducta (dirigida a la Administración) y norma de control (judicial), como binomio conceptual útil
desde la perspectiva de una metodología específicamente jurídico-administrativa que tenga en cuenta la
consideración casi obvia de que, en el ámbito del Derecho administrativo, es la Administración quien en
primer lugar aplica la norma decidiendo y solo después controla el juez examinando la decisión de aquella;
y se formula una propuesta de normas de control en función del tipo de discrecionalidad atribuido por la
norma de conducta reguladora de las decisiones administrativas sobre planeamiento. Por último, se realiza
un estudio jurisprudencial sobre la evolución de la norma de control efectivamente utilizada por los órganos
judiciales para examinar las decisiones de la Administración dotadas de discrecionalidad planificadora y se
propone la formulación de un específico control de ponderación como el más adecuado para la revisión
judicial de dichas decisiones administrativas.
The first goal of this paper is to embed the type of discretion enjoyed by the Administration under goal-
setting rules (“planning discretion”) within a broader theory of administrative discretion. The paper then
draws a distinction between decision-making standards (which are addressed to the administration) and
standards of review (which are addressed to the judiciary). From the perspective of administrative law
methodology, the utility of this conceptual divide lies in the obvious yet important observation that it is the
Administration that decides and applies the rule in the first place and that it is only at a later stage that the
judiciary reviews that decision. The paper puts forward a proposal as to the standard of review that matches
the different types of discretion that the administration may enjoy when planning. Finally, the paper
carries out a case law study on the evolution of the standards of review that the judiciary actually uses
when reviewing administrative decisions taken under planning discretion, making the claim that there is a
particular type of balancing review that is apposite to this type of decisions.
Title: Decision-Making Standards and Standards of Review: A Methodological Study on Planning Administrative
Discretion, Balancing and Judicial Review
Palabras clave: discrecionalidad administrativa, ponderación, planeamiento urbanístico, control judicial, normas
de conducta, normas de control
Keywords: administrative discretion, balancing, urban planning, judicial review, decision-making standard,
standard of review
2
Sumario
1. Presentación
2. Análisis teórico normativo de la discrecionalidad administrativa de planeamiento
urbanístico
2.1. La integración de la teoría de la ponderación en la tesis de que la discrecionalidad
administrativa consiste en la habilitación a la Administración para completar o integrar
un supuesto de hecho normativo imperfecto o crear un supuesto de hecho inexistente
2.2. Discrecionalidad planificadora y discrecionalidad normativa
2.3. Recapitulación
3. La norma de control judicial formulada en función del tipo de discrecionalidad
atribuido por la norma de conducta reguladora de las decisiones administrativas sobre
planeamiento
3.1. Normas de conducta (reguladoras de la actividad administrativa) y normas de
control (judicial)
3.2. La simetría entre norma de conducta y norma de control en los supuestos de
decisiones regladas (completamente programadas). El control positivo
3.3. La asimetría entre norma de conducta y norma de control en los supuestos de
decisiones discrecionales. El contenido de la norma de control judicial. El control
negativo
3.4. Cuadro explicativo y nueva recapitulación
4. Análisis metodológico de la evolución de la norma de control judicial de las decisiones
administrativas dotadas de discrecionalidad propiamente planificadora (años 2000-2013)
4.1. La formulación tradicional de la norma de control
4.2. El control de la arbitrariedad razonabilidad (art. 9.3 CE) en el resultado de la
decisión
4.3. La reforma de la norma de control: arbitrariedad (art. 9.3 CE) como simple ausencia
de motivación expresa de la decisión
4.4. Los primeros pasos de un específico control de ponderación
5. Conclusiones
6. Bibliografía
7. Tabla de jurisprudencia citada
3
1. Presentación
El presente trabajo pretende, en primer lugar, cumplir una tarea que no culminé hace catorce
años, cuando se publicó mi estudio sobre la ponderación en el Derecho administrativo. Se trataba
allí la discrecionalidad planificadora como el tipo de discrecionalidad atribuido por la norma a la
Administración para que decidiera a través del método de la ponderación 1, pero no se hizo el
esfuerzo de construcción sistemática de integrar la teoría de la ponderación en una teoría general
de la discrecionalidad administrativa. A esto se dedica el siguiente apartado de este estudio
(abajo, 2).
Se plantea, a continuación (abajo, 3), la distinción entre norma de conducta (dirigida a la

Administración) y norma de control (judicial), como binomio conceptual útil desde la perspectiva
de una metodología específicamente jurídico-administrativa que tenga en cuenta la consideración
casi obvia de que, en el ámbito del Derecho administrativo, es la Administración quien en primer
lugar aplica la norma decidiendo y solo después controla el juez examinando la decisión de
aquella. Una metodología del Derecho administrativo no es, pues, sobre todo, una metodología
aplicativa del Derecho por el juez. Para una clasificación de tipos de discrecionalidad (la derivada
de la utilización de conceptos normativos indeterminados en el supuesto de hecho de la norma,
la discrecionalidad en la determinación de la consecuencia jurídica, la discrecionalidad
planificadora, etc.) se formula una propuesta de normas de control que expliquen
adecuadamente la función del órgano judicial que revisa la legalidad de la actuación
administrativa.
Por último, se realiza un estudio jurisprudencial (que recorre los años que van de 2000 a 2013)
sobre la evolución de la norma de control efectivamente utilizada por los órganos judiciales para
examinar las decisiones de la Administración dotadas de discrecionalidad planificadora y se
propone la formulación de un específico control de ponderación como el más adecuado para la
revisión judicial de dichas decisiones administrativas (abajo, 4).
Como ámbito del que se extrae el material normativo y jurisprudencial para este estudio
metodológico se utiliza el del Derecho urbanístico. El trabajo forma parte de una investigación
algo más ambiciosa, que ―espero― culminará en la publicación de una breve obra con el título
“metodología del Derecho administrativo”.
1 Véase RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (2000, en especial, pp. 31-39, 42-45, 48-55, 92-96).
4
2. Análisis teórico normativo de la discrecionalidad administrativa de planeamiento

urbanístico
2.1. La integración de la teoría de la ponderación en la tesis de que la discrecionalidad

administrativa consiste en la habilitación a la Administración para completar o integrar un
supuesto de hecho normativo imperfecto o crear un supuesto de hecho inexistente
Se parte aquí de la tesis (formulada entre nosotros por BACIGALUPO en 1997) 2 de que la
discrecionalidad administrativa consiste en la facultad atribuida por la norma a la
Administración de completar o integrar (conforme a criterios o parámetros decididos o
“encontrados” por ella misma) el supuesto de hecho normativo imperfecto o, en el caso extremo,
de crear un supuesto de hecho normativo inexistente (también conforme a esos criterios)
determinante de la aplicación en cada caso de una consecuencia jurídica prevista
normativamente.
Esto es así tanto cuando el supuesto de hecho de la norma que debe aplicar la Administración
utiliza conceptos normativos indeterminados 3, como cuando a la Administración le concede la
norma discrecionalidad en la determinación de la consecuencia jurídica (Rechtsfolgeermessen, en la
terminología alemana); y ―esto es lo que más nos interesará en adelante― también en los casos
que se han denominado como de “discrecionalidad planificadora” (Planungsermessen), en los que
la actuación administrativa está dirigida por programas finales y no por programas condicionales
2 Mariano BACIGALUPO (1997). Considero la tesis de BACIGALUPO (especialmente en los tres primeros capítulos de
su obra) como la más convincente explicación teórico-normativa y metodológica entre nosotros de esa cuestión
medular del Derecho administrativo (a la que, por lo demás, también otros autores han dedicado trabajos
sobresalientes) que es la discrecionalidad de la Administración. El efecto pacificador en la doctrina española
conseguido por este sólido y denso trabajo de BACIGALUPO me permite construir sobre él ideas relativas a la
discrecionalidad planificadora sobre las que ―como ya se ha dicho― no reflexioné suficientemente para la
publicación de mi obra sobre la ponderación ya citada. Creo que, en buena medida, lo que se expone en este
trabajo no es otra cosa que un intento por mi parte de integrar las ideas que entonces expuse sobre la ponderación
y la discrecionalidad planificadora [algo ampliadas, más tarde, en RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (2009, pp. 115 y ss.)] en
la tesis de BACIGALUPO según la cual la discrecionalidad administrativa solo opera en el ámbito del supuesto de
hecho (imperfecto) de las normas jurídico-administrativas (véase, en su obra, en especial, pp. 181 y ss.).
BACIGALUPO no se centró específicamente en el análisis de la discrecionalidad planificadora (Planungsermessen) y
la ponderación (aunque no faltan referencias a ellas en su obra, véase pp. 182-183), sino, sobre todo, en la
discrecionalidad derivada de la utilización de conceptos normativos indeterminados en el supuesto de hecho de
las normas y en la discrecionalidad en la determinación de la consecuencia jurídica (Rechtsfolgeermessen).
3 BACIGALUPO (1997, pp. 188 y ss.): “la aplicación de los conceptos normativos indeterminados en su zona de
incertidumbre supone también, en cuanto exige completar un requisito o elemento imperfecto del supuesto de
hecho normativo, el ejercicio de discrecionalidad” (p. 188, cursiva original). En contra de la utilización del análisis
de la estructura lógico-formal de la norma como una de las bases dogmáticas sobre la que construir el estudio de
la discrecionalidad (tal y como lo lleva a cabo BACIGALUPO) parece situarse Eva DESDENTADO (1999, p. 84, en nota
núm. 199), cuya distinción entre “discrecionalidad fuerte” y “discrecionalidad instrumental” (con algunas
variantes: jurídico-técnica, técnico administrativa) recorre toda su obra (véase, en especial, pp. 52-53, 139 y ss., 143
y ss.)
5
(como sucede en los dos tipos de discrecionalidad anteriores).
La peculiaridad de la discrecionalidad planificadora que se quiere identificar en este contexto es

solo ―según tratará de demostrarse en lo que sigue― que la creación o construcción del supuesto
de hecho de la norma ha de llevarla a cabo la Administración a través de un específico método
(de una estructura racional consolidada y peculiar de argumentar jurídicamente) que es el de la
ponderación 4.
En esa suma de decisiones adoptadas en un solo acto jurídico definitivo en que consiste la
aprobación de un plan urbanístico se encuentran ejemplos gráficos para ilustrar los diversos tipos
de discrecionalidad a los que acaba de hacerse referencia. En primer término pueden situarse
aquellas decisiones administrativas del plan que se encuentran completamente programadas por
una regla de estructura condicional contenida en la legislación urbanística. Aquí no hay
discrecionalidad, sino actuación reglada de la Administración: por ejemplo, si en unos terrenos
concurren los servicios urbanísticos a, b, c y d (elementos del supuesto de hecho perfectamente
definidos por la norma, que funcionan como condición de la aplicación de la consecuencia
jurídica), entonces deben ser clasificados por la Administración como suelo urbano.
Es, a estas alturas, suficientemente conocida la jurisprudencia que considera la clasificación del
suelo urbano como una decisión reglada 5. Esa jurisprudencia actúa correctamente cuando
condena a la Administración a clasificar el suelo como urbano tras anular una clasificación, por
ejemplo, como urbanizables de terrenos en los que concurran esos elementos del supuesto de
hecho de la norma. La actuación administrativa está completamente programada por la norma y,
por eso, el control del órgano judicial puede ser positivo (la determinación de lo que
concretamente “debe ser” en sustitución de la decisión que se anula) 6, sin que entre en juego la
4La doctrina sobre la ponderación como método en el Derecho público es, a día de hoy, literalmente inabarcable.
Para la exposición que sigue, por razones de economía en el aparato crítico, las referencias sobre las piezas
fundamentales de la teoría de la ponderación (que han de darse por conocidas) remitirán solo a la conocida obra
de Robert ALEXY (1996) y a RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (2000).
5 Véase, por todas, STS, 3ª, 21.1.2011 (RJ 2011\332; MP: Pilar Teso Gamella), FD 9º. Utiliza en estos casos la
jurisprudencia ―como se sabe― la expresión de “la fuerza normativa de lo fáctico”: “el planificador no puede
clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el
caso contrario”. En realidad, si se presta atención a las cosas con la necesaria reflexión, puede llegarse a la
conclusión de que la programación normativa del supuesto de hecho de la norma no es del todo completa,
porque contiene ―en su interpretación jurisprudencial- dos conceptos normativos indeterminados: 1) los servicios
urbanísticos deben resultar “de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento”; y 2) debe
poder constatarse con respecto a la parcela en cuestión que existe una integración “dentro de la malla urbana de
la ciudad” [por ejemplo, STS, 3ª, 22.6.2012 (RJ 2012\8267; MP: Rafael Fernández Valverde), FD 4º]. La
jurisprudencia no ha extraído, a los efectos que nos interesan, ninguna consecuencia práctica de este matiz.
6 Sobre esto véase BACIGALUPO (1997, pp. 84 y ss., 207 y ss.). Sobre el control negativo (que permite al órgano
judicial anular, pero no sustituir la decisión administrativa) derivado de las exigencias de principios como el de la
interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE), véase, por ejemplo, Miguel BELTRÁN DE FELIPE (1995, pp. 96-100).
6
prohibición dirigida al órgano judicial de “determinar el contenido discrecional de los actos

anulados” (art. 71.2 LJCA), precisamente, porque aquí no hay margen de discrecionalidad, dado
que la programación normativa de la actuación administrativa es completa.
Otras regulaciones de la legislación urbanística otorgan a la Administración la discrecionalidad

derivada de la utilización en su programa de actuación (condicionalmente establecido) de
conceptos normativos indeterminados. Este es el caso, por ejemplo, de la decisión sobre la
clasificación de unos terrenos como suelo no urbanizable protegido por la concurrencia en ellos
de “valores agrícolas” 7. En la zona de incertidumbre de este concepto 8, la discrecionalidad
otorgada a la Administración consiste en integrar con criterios ese supuesto de hecho incompleto
para justificar que a los terrenos que deben ser clasificados se les vincule precisamente la
consecuencia jurídica “suelo no urbanizable protegido”.
Por otra parte, cuando en el art. 152 del viejo Reglamento de Gestión Urbanística se establece que
la Administración puede adoptar en el plan la decisión sobre la elección del sistema de actuación
(compensación, cooperación-reparcelación o expropiación), puede verse en ese precepto un
ejemplo de discrecionalidad en la determinación de la consecuencia jurídica 9; y, de nuevo, puede
definirse esa discrecionalidad como la habilitación a la Administración para completar o integrar
los criterios incompletos del supuesto de hecho normativo (medios económicos con que cuente la
Administración, grado de colaboración de la iniciativa privada, etc.; art. 153 RGU) de forma que
quede construida la regla completa que determina que lo que procede es adoptar una u otra de
las tres consecuencias jurídicas posibles.
Lo más genuino de la decisión administrativa en que consiste un plan es, sin embargo, la
atribución a la Administración de discrecionalidad planificadora en sentido estricto, entendida
esta como la que se otorga a la autoridad que decide sobre el plan para adoptar, en atención a las
circunstancias del caso, decisiones de prevalencia entre los fines o principios a través de los
cuales las normas dirigen la actividad planificadora administrativa 10. Como ya se sabe, la
dirección de la actividad administrativa en estos supuestos no tiene lugar mediante reglas que
contienen programas normativos de estructura condicional (“si se da este supuesto de hecho,
procede esta o esa consecuencia jurídica”), sino mediante principios (mandatos de optimización)
7 Véase art. 9.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones (en adelante, LRSV 98); y
art. 12.2 a) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley
de suelo (en adelante, TRLS 2008).
8Sobre la estructura lógico-semántica de los conceptos normativos indeterminados y su zona de incertidumbre (o

de penumbra, o vaguedad, en la que se encuentran los candidatos neutrales) véase BACIGALUPO (1997, pp. 194 y
ss.).
9 Otros ejemplos de este tipo de discrecionalidad en GALLEGO ANABITARTE et al. (2001, pp. 101-102).
10Sobre esto véase, por ejemplo, WOLFF, BACHOF, STOBER & KLUTH (2007, pp. 329 y ss.) y MAURER (2011, pp. 169 y
ss.).
7
que imponen programas finales 11 que deben ser cumplidos por la decisión administrativa “en la
medida de lo posible”. En este contexto de ideas se inserta correctamente la jurisprudencia
constitucional que llama la atención sobre “el juicio de ponderación en que esencialmente
consiste la decisión sobre el planeamiento” [STC, Pleno, 51/2004, 13.4.2004 (RTC 2004/51; MP:
Eugeni Gay Montalvo), FJ 10º].
Pensemos en la decisión del planeamiento urbanístico consistente en si unos determinados

terrenos hasta ahora rústicos deben clasificarse como suelo urbanizable o como suelo no
urbanizable común porque la Administración considere que son simplemente “inadecuados para
un desarrollo urbano” 12 (por utilizar la expresión tradicional de la LRSV 1998), o (si queremos
utilizar la terminología de una legislación urbanística autonómica reciente adaptada al TRLS
2008) porque “el plan general, de forma motivada, no (los) considere transformables en urbanos
de acuerdo con el modelo de evolución urbana fijado” [art. 17 d) de la Ley 3/2009, de 17 de junio,
de Urbanismo de Aragón].
A mi juicio, estos preceptos otorgan a la Administración una discrecionalidad genuinamente

planificadora y un análisis teórico-normativo del supuesto permite afirmar que no existe ninguna
diferencia categorial o cualitativa entre este tipo de decisión discrecional y los que someramente
se han expuesto hasta ahora: la norma atribuye a la Administración la facultad de crear el
supuesto de hecho al que se va a vincular la consecuencia jurídica de la clasificación como suelo
urbanizable o como suelo no urbanizable común. La única peculiaridad de este tipo de la
discrecionalidad planificadora es que la creación por la Administración de ese supuesto de hecho
ha de llevarse a cabo mediante el método de la ponderación. La norma tiene un supuesto de
hecho en blanco (o casi en blanco) que tiene que completar (en realidad, en este caso, crear ex
novo) la Administración mediante un juicio ponderativo 13.
Pongamos un ejemplo para facilitar la explicación. En las primeras fases de elaboración del Plan
Véase RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (2000, pp. 42 y ss.); WOLFF, BACHOF, STOBER & KLUTH (2007, pp. 329-330 y ss.) y
11
MAURER (2011, p. 169).
12 Desde la STS, 3ª, 11.5.2007 (RJ 2007\8321; MP: Segundo Menéndez Pérez) es reiterada la jurisprudencia que
sostiene que la supresión por el Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Liberalización
en el Sector Inmobiliario y Transportes, del inciso final “así como aquellos otros que considere inadecuados para
un desarrollo urbano” del art. 9.2 de la LRSV 1998 “no debe ser interpretada en el sentido que aparenta de
desapoderar al planeamiento general para tomar en consideración esa inadecuación a los efectos de la
clasificación de un suelo como no urbanizable” (FD 3º).
13Así puede interpretarse, por ejemplo, la argumentación de la STS, 3ª, 13.4.2011 (RJ 2011\3208; MP: Rafael
Fernández Valverde), sobre la impugnación de la clasificación como suelo no urbanizable común “por
inadecuación” [arts. 9.2 in fine LRSV 1998 y 2.2 b) TRLS 2008] de fincas que los recurrentes querían como
urbanizables. El Tribunal Supremo parece estar remitiendo a un juicio de ponderación entre “los fines y objetivos
declarados” en el “modelo territorial elegido” y a la “prevalencia” de aquellos que aconsejan la preservación de la
urbanización como “piedra angular” del ejercicio de la discrecionalidad planificadora en estos supuestos (FD 5º).
8
General de Ordenación Urbana de un municipio se ha destacado como uno de los problemas más
acuciantes de la comunidad vecinal el del paro. En la fase de información pública del avance de
plan una empresa ha manifestado su interés en establecer una industria de envasado de
productos agrícolas producidos en la región en el término municipal si existieran terrenos con la
clasificación urbanística adecuada, lo que podría proporcionar previsiblemente decenas de
puestos de trabajo. En el término municipal existen unos terrenos rústicos en los que no
concurren valores medioambientales relevantes, aunque es obvio que, por razones de protección
contra el ruido 14, sería −desde este exclusivo punto de vista− más adecuado no permitir la
transformación urbanística de dichos terrenos.
Con estos datos ya tenemos material suficiente para realizar el juicio ponderativo al que remite la
norma (que, evidentemente, nunca se dará en la realidad en términos tan sencillos). Un juicio
que, como se sabe, se realiza en tres fases 15: a) identificación de los principios o intereses en
conflicto (aquí los datos fácticos ya destacan como afectados, por una parte, el interés de la
promoción del pleno empleo; y, por otra, el de la protección del medio ambiente; los dos
expresamente destacados en el art. 2.2 TRLS 2008 como intereses que deben ser “armonizados”
―esto es, ponderados― en las decisiones sobre ordenación urbanística); b) atribución del peso o
importancia que a ellos corresponde en función de las circunstancias del caso (al interés del pleno
empleo le corresponde una importancia alta, porque hay un problema acuciante de paro en el
municipio y existe un pronóstico verosímil de instalación de una industria en los terrenos;
mientras que al principio relativo a la protección del medio ambiente le corresponde una
importancia baja, porque solo se ve afectado por las molestias derivadas del ruido que
inevitablemente procede de una instalación industrial); y c) decisión de prevalencia (en atención
a las circunstancias del caso, prevalece el interés relativo al pleno empleo sobre el principio de la
protección del medio ambiente).
La decisión de prevalencia ―como se sabe− ha de cumplir con la denominada “ley de la

ponderación” 16: en la solución de un conflicto entre principios debe cumplirse la regla de que
cuanto mayor sea el perjuicio que se causa al principio que “pierde”, mayor ha de ser la
14Como se sabe, la protección que contra el ruido o los malos olores dispensaban las leyes que desarrollan el
derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado (art. 45.1 CE) se ha reforzado después de que el Tribunal
Constitucional declarara [SSTC, Pleno, 119/2001, 24.5.2001 (RTC 2001/119; MP: Pablo Pérez Tremps); 16/2004,
23.2.2004 (RTC 2004/16; MP: Manuel Jiménez de Parga y Cabrera); y 150/2011, 29.9.2011 (RJC 2011/150; MP:
Ramón Rodríguez Arribas)] que la protección contra esas injerencias externas se incluye, al menos, en parte, en el
contenido del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE) y a la intimidad personal y familiar y la
inviolabilidad domiciliaria (art. 18.1 y 2 CE), interpretados conforme a la jurisprudencia del TEDH [entre otras
sentencias, SSTEDH (caso López Ostra contra Reino de España) 9.12.1994; y (caso Guerra y otros contra Italia),
19.2.1998].
15 Véase RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (2000, pp. 121 y ss.).
16Así denomina ALEXY (1996, p. 146, passim) (“ley de la ponderación”, Abwägungsgesetz), al criterio según el cual,
en caso de conflicto entre dos principios, la solución que se adopte debe cumplir que “cuanto mayor sea el grado
de perjuicio a uno de los principios en colisión mayor ha de ser la importancia del cumplimiento de su contrario”.
9
importancia del cumplimiento del principio que “gana”―. Es convincente la tesis de que en
nuestro caso se cumple con esa regla: el limitado perjuicio que se causa al principio de la
protección medioambiental (expresamente identificado como uno de los fines a los que debe
servir la planificación urbanística; y concreción en este ámbito del principio rector establecido en
el art. 45 CE) como consecuencia del ruido que inevitablemente deriva de una instalación
industrial está justificado por la alta importancia de facilitar la creación de puestos de trabajo
(interés que también constituye una concreción en el ámbito de la legislación urbanística del
principio rector constitucional relativo la política orientada al pleno empleo del art. 40.1 CE).
La correcta adopción de la decisión de prevalencia ―conforme a la más conocida teoría relativa a

la ponderación como método― permite siempre la formulación de una “regla de prevalencia
condicionada” que expresa, precisamente, las condiciones bajo las cuales uno de los principios en
conflicto prevalece sobre el otro 17. En el sencillo ejemplo anterior esa regla podría formularse de
la siguiente forma: si existe un problema acuciante de paro y posibilidades verosímiles de
instalación de una industria en terrenos del municipio y de esa industria derivarán ruidos pero
no concurren en dichos terrenos valores medioambientales relevantes, prevalece el principio
“promoción del pleno empleo” (con la consecuencia jurídica a él vinculada: clasificación del
terreno como suelo urbanizable) sobre el principio “protección del medio ambiente” (que se
expresa mejor en la consecuencia jurídica “clasificación del terreno como suelo no urbanizable”).
Ahora se va a exponer la médula del intento que aquí se está realizando de integrar la teoría de la
ponderación en la tesis de que la discrecionalidad administrativa consiste en la habilitación a la
Administración para crear un supuesto de hecho normativo inexistente al que vincular una
consecuencia jurídica prevista normativamente. Nótese que el supuesto de hecho entregado por
el legislador a la Administración prácticamente en blanco [terrenos que “el plan general, de
forma motivada, no considere transformables en urbanos de acuerdo con el modelo de evolución
urbana fijado”; art. 17 d) de la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón] remite a un
juicio ponderativo que ha de llevar a cabo la Administración por las tres fases que ya conocemos:
identificación de los intereses en conflicto, atribución de peso en función de las circunstancias del
caso y decisión de prevalencia. Ponderando principios (aquí promoción del pleno empleo y
protección del medio ambiente) por ese procedimiento se adopta la decisión de prevalencia que
conduce a la vinculación al caso de una u otra consecuencia jurídica, cada una de ellas adecuada
a cada uno de los dos principios en conflicto (clasificación como suelo urbanizable para el
principio promoción del pleno empleo; y clasificación como suelo no urbanizable para el
principio protección del medio ambiente).
Pues bien, la regla de prevalencia condicionada, en la que se expresan las condiciones bajo las
cuales prevalece un principio sobre otro, constituye la expresión completa del supuesto de hecho
creado por la Administración al que se vincula la consecuencia jurídica adecuada al principio que
se ha considerado prevalente. En nuestro ejemplo, el supuesto de hecho creado por la
Administración para aplicar la consecuencia jurídica “clasificación como suelo urbanizable” es,
17 Así ALEXY (1996, p. 81, passim).
10
precisamente, la regla de prevalencia condicionada que, como resultado de un juicio de

ponderación, ha determinado que, si existe un problema acuciante de paro y posibilidades
verosímiles de instalación de una industria en terrenos del municipio y de esa industria
derivarán ruidos pero no concurren en dichos terrenos valores medioambientales relevantes,
prevalece el principio “promoción del pleno empleo”, con la consecuencia jurídica a él vinculada:
clasificación del terreno como suelo urbanizable 18.
Recapitulemos lo que se ha intentado exponer. La discrecionalidad de la Administración consiste

en la habilitación de la norma para que sea la Administración la que integre, complete o cree el
supuesto de hecho al que vincular la consecuencia jurídica normativamente prevista. Lo
específico de la discrecionalidad genuinamente planificadora es que la creación de ese supuesto
de hecho ha de realizarse, en atención a las circunstancias del caso, como resultado de un juicio
ponderativo entre los fines, principios o intereses que la norma establece como directivas que
programan la decisión administrativa de la que se trata. La regla de prevalencia condicionada en
la que se expresan las condiciones por las que un principio prevalece sobre otro es justamente el
supuesto de hecho creado por la Administración para vincularle la consecuencia jurídica
adecuada a la prevalencia de ese principio.
2.2. Discrecionalidad planificadora y discrecionalidad normativa
Y ahora es necesario introducir una matización. Al plan urbanístico le ha reconocido la

jurisprudencia desde hace décadas ―como es suficientemente conocido― el carácter de
disposición administrativa. En términos generales creo que puede afirmarse que en esa
calificación global del plan como norma o disposición han pesado más razones prácticas de
aplicación de reglas procesales típicas del control judicial de las disposiciones administrativas
que la fuerza vinculante de conclusiones obtenidas de un análisis dogmático realizado en
profundidad 19. Simplificando algo las cosas, podría afirmarse que, a la vista de que algunas de las
decisiones del plan son bastante o mucho más que la simple aplicación o ejecución de normas
establecidas en la legislación urbanística; y teniendo en cuenta, también, la importancia y la
trascendencia material de las decisiones sobre la ordenación urbanística del municipio, la
18 La estructura del discurso metodológico que aquí se está utilizando para explicar en qué consiste la
discrecionalidad planificadora en el contexto de una teoría general de la discrecionalidad (a través de la

ponderación se formula una regla de prevalencia condicionada que funciona como supuesto de hecho al que se
vincula la consecuencia jurídica adecuada al principio que prevalece) es paralela a la que, en otro contexto,
expone ARROYO JIMÉNEZ (2004, pp. 195-217). El contexto de ARROYO es el de dimensión constitucional de la
regulación legislativa del acceso al mercado. No se está, pues, en el ámbito de la discrecionalidad de la
Administración, sino en el de la libertad del legislador para adoptar esas decisiones regulativas como “medidas
gobernadas por principios constitucionales” (p. 216). Pero es equiparable el esquema de unos principios
ponderables (libertad de empresa y principio de Estado social) entre los cuales se formulan reglas de prevalencia
condicionada que suponen “la creación de una regla que dispone la aplicación de la consecuencia jurídica que se
deriva del principio prevalente, de concurrir el supuesto de hecho integrado por el conjunto de circunstancias
identificadas en la relación” (p. 200, cursiva mía).
19 En términos muy parecidos, para el Derecho alemán, WAHL (2013, pp. 81-82).
11
jurisprudencia ha decidido que sean de aplicación al plan en su conjunto una serie de reglas
procesales típicamente previstas para el control judicial de normas.
Es útil desde la perspectiva procesal, por ejemplo, que siempre sea posible cuestionar la legalidad
de las decisiones adoptadas por el plan con ocasión del control de sus actos de aplicación (la
denegación de una licencia de obras, por ejemplo) o, incluso, de otras normas de desarrollo (un
Estudio de Detalle que desarrolla unas Normas Subsidiarias, por ejemplo) 20 a través del recurso
indirecto frente a las disposiciones administrativas (art. 26.1 LJCA) 21. Parece oportuno que la falta
de impugnación directa del plan o la desestimación de un recurso directo frente a él no impidan
el control de su legalidad por los órganos judiciales a través de la impugnación de sus actos de
aplicación (art. 26.2 LJCA). La trascendencia de las decisiones sobre la planificación urbanística
hace inadecuado que su falta de impugnación directa determinara su firmeza e inmodificabilidad
(judicial) para siempre, mediante la consideración de los actos posteriores de aplicación como
actos confirmatorios de la decisión del plan (art. 28 LJCA); no cabe recurso administrativo contra
los planes urbanísticos, como disposiciones administrativas que son (art. 107.3 LRJPAC), en razón
de su procedimiento especial de elaboración, que sería sorteado en caso de estimación del recurso
(y no son conformes con el citado precepto básico estatal las normas autonómicas que prevén ese
recurso) 22; etc.
Debe advertirse, no obstante, que la calificación del plan urbanístico como disposición
administrativa (norma) también ha tenido consecuencias en otros planos distintos al procesal: el
régimen de su publicación (art. 9.3 CE y 70.2 LBRL) 23 y su permanente modificabilidad [con
independencia de que, en algunos casos, sea necesario indemnizar (art. 35 TRLS 2008)], no
sometida a las reglas de la revocación de los actos administrativos, sino al ius variandi (por
utilizar la expresión de la jurisprudencia) de las normas reglamentarias.
Puede ilustrarse lo que se está diciendo con algunas declaraciones de la STS, 3ª, 9.2.2009 (RJ
2009\957; MP: Joaquín Huelin Martínez de Velasco), que se refieren a “la singular naturaleza de
los instrumentos de planeamiento urbanístico, figuras jurídicas complejas que aúnan
determinaciones reglamentarias con otras previsiones particulares a las que no cabe atribuir la
vocación a la permanencia predicable de las normas jurídicas”; con independencia de lo cual se
considera que “a través de la impugnación indirecta de un plan, articulada con ocasión del
20 STS, 3ª, 26.10.2011 (RJ 2012\1582; MP: Rafael Fernández Valverde), FD 1º.
21 Sobre esto, con detalle, TRAYTER (1996, pp. 347 y ss.).
22SSTS, 3ª, 11.10.2011 (RJ 2011\7748; MP: Jesús Ernesto Peces Morate), FD 1º; 12.12.2011 (RJ 2012\2690; MP:
Eduardo Calvo Rojas), FD 3º; y 8.11.2012 (RJ 2012\10356; MP: Eduardo Calvo Rojas), FD 4º.
23Véase, por ejemplo, STS, 3ª, 8.9.2011 (RJ 2012\649; MP: Eduardo Calvo Rojas): “deber de publicación del
contenido normativo de los instrumentos de planeamiento (…), incluidas las fichas de los distintos ámbitos de
gestión, cuando tengan carácter normativo” (FD 2º). En estas declaraciones está implícita la tesis que aquí se
sostiene de que no todo lo que se contiene en el plan urbanístico tiene realmente el carácter de una norma dictada
por la Administración.
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recurso interpuesto contra otro instrumento de desarrollo o frente a actos de aplicación, pueden
controvertirse tanto sus contenidos propiamente normativos como las determinaciones relativas
a su ejecución y, por ende, sin valor reglamentario alguno” (FD 3º).
Lo que interesa de esta cita es destacar, en primer término, lo endeble de la argumentación de

tipo dogmático que distingue entre norma y acto en función de la “vocación a la permanencia
predicable de las normas jurídicas”. A mi juicio, el criterio para distinguir entre la creación de
Derecho (norma) y la aplicación del Derecho (acto) no está en la vocación a la permanencia de la
norma, porque puede crearse Derecho para regular un caso concreto de una vez por todas. Pero
no se quiere centrar aquí la discusión 24. Esta declaración es relevante, en segundo lugar, porque
con toda naturalidad reconoce ―a mi juicio, con razón― que en el plan hay decisiones normativas
y otras ejecutivas (que aplican el Derecho existente) 25; y, en tercer lugar, porque, de forma muy
pragmática, también reconoce que la vía de la impugnación indirecta (art. 26.1 LJCA) puede
utilizarse ―en contra de lo que exigiría el rigor dogmático― tanto contra decisiones normativas
como ejecutivas. En definitiva, aquí el liderazgo no lo lleva la argumentación dogmática, sino el
pragmatismo procesal 26.
Parto, pues, de la idea de que en el plan se contienen algunas decisiones que son pura ejecución o
aplicación de las normas que regulan la aprobación de los planes; y otras decisiones que pueden
calificarse como verdaderamente normativas, porque crean supuestos de hecho nuevos a los que
se vinculan consecuencias jurídicas también nuevas, creadas por la Administración, porque no
están previstas como tales en la legislación que regula esa actividad administrativa. En definitiva
―y por referirnos ya a lo que aquí y ahora nos interesa―, la aprobación del plan urbanístico no es
solo una decisión aplicativa, en la que la Administración dotada de facultades discrecionales se
limite a integrar, completar o crear, en su caso, supuestos de hecho para vincularles
consecuencias jurídicas previstas completamente por la norma, como es el caso de la decisión
―que se ha utilizado como ejemplo más arriba― sobre la clasificación del suelo.
Según se está diciendo, en muchas ocasiones las decisiones sobre el planeamiento urbanístico
tienen carácter normativo, porque la Administración crea tanto los supuestos de hecho como las
consecuencias jurídicas a ellos vinculadas. No será necesario argumentar con detalle que la
creación de nuevas consecuencias jurídicas por la Administración en la decisión sobre el
planeamiento urbanístico se realiza “en el marco” de las que prevé la legislación urbanística.
Recurramos de nuevo a un ejemplo para hacer más llevadera la exposición teórica.
24 Se remite, por ejemplo, a la exposición de GALLEGO et al. (2001, pp. 29 y ss.).
25 La tesis la sostuvo hace ya más de cuarenta años CARRETERO (1970, pp. 87 y ss.). En su resultado es la misma
que sostiene hoy también BAÑO LEÓN (2009, p. 129). Sobre el debate doctrinal relativo a la cuestión (con
abundante bibliografía) puede verse TRAYTER (1996, pp. 39 y ss.); y GARCÍA-MORENO RODRÍGUEZ (2001, pp. 105 y
ss.).
26 De forma parecida, TRAYTER (1996, pp. 63-65).
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En el plan ya se ha adoptado la decisión de clasificar como suelo urbanizable unos terrenos,

porque se necesita nuevo suelo para uso residencial, de oficinas e industrial. La atribución a cada
una de las nuevas fincas del suelo urbanizable de una calificación urbanística (uso, intensidad y
tipología) constituye una decisión normativa que vincula a supuestos de hecho creados por la
Administración consecuencias jurídicas (por ejemplo, x metros cuadrados de edificabilidad de
uso residencial) creadas por la Administración en el marco del catálogo de calificaciones que, en
general, prevé la legislación urbanística.
La legislación urbanística regula en abstracto la posibilidad de calificar terrenos para suelo

residencial (o de oficinas, o comercial, etc.), pero la decisión de prever que en esta finca se pueden
construir x metros cuadrados de edificabilidad residencial, incompatible con cualquier otro uso, y
en aquella otra finca y metros cuadrados de edificabilidad residencial compatible con el uso de
oficinas implica la creación de consecuencias jurídicas nuevas (concreciones de previsiones
genéricas) que se vinculan a supuestos de hechos que también crea la Administración (a través de
juicios de ponderación realizados conforme a lo que se ha explicado más arriba). La concreta
calificación urbanística que una finca recibe en un plan urbanístico no supone la aplicación de
una consecuencia jurídica ya prevista completamente en la legislación sobre urbanismo 27. Aquí
hay creación por la Administración de supuestos de hecho y creación de consecuencias jurídicas.
Desde el punto de vista de la teoría de la discrecionalidad administrativa, puede decirse que

decisiones como la calificación del suelo suponen un plus con respecto a la discrecionalidad
planificadora. Aquí hay discrecionalidad planificadora (la Administración crea supuestos de
hecho por ponderación, según se ha dicho ya), pero hay, además, discrecionalidad normativa
(Rechtsetzungsermessen) 28: para esos supuestos de hecho la Administración ha de crear la
consecuencia jurídica más adecuada al equilibrio de los principios ponderados.
Podría decirse gráficamente: si en el ejemplo anterior del enfrentamiento entre el principio

promoción del pleno empleo y el de la protección del medio ambiente el primero “ha ganado por
mucho”, estará justificado atribuir más edificabilidad de uso industrial (consecuencia jurídica
más adecuada al principio prevalente) a la finca de suelo urbanizable que si ese principio ha
ganado “por poco”, en cuyo caso la consecuencia jurídica adecuada será la previsión de menos
27 En sentido análogo, DESDENTADO (1999, p. 445): “mientras que las diferentes categorías en las que puede
clasificarse el suelo están ya previstas en la propia legislación, las categorías en las que puede calificarse el suelo
no han sido objeto de tipificación legal alguna”.
28 Puede verse un planteamiento de la cuestión de si es necesaria una metodología propia de la creación de

Derecho por la Administración (ejemplificada, precisamente, con la referencia a la planificación administrativa)
categorialmente distinta de la adopción por la Administración de decisiones discrecionales aplicativas o
ejecutivas del Derecho en MÖLLERS (2006, pp. 151-153). También se refiere a la discrecionalidad normativa como
tipo cuantitativa pero no cualitativamente distinto de los demás tipos de discrecionalidad BACIGALUPO (1997, pp.
183-184; y en nota a pie de pág. 315). Como “tipos característicos” diferenciados de discrecionalidad distingue
SÁNCHEZ MORÓN (1994, pp. 121-126), entre la “discrecionalidad reglamentaria” y la “discrecionalidad de
planificación”.
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edificabilidad industrial para que el ruido resultante de esa actividad perjudique menos al
principio que ha retrocedido (el de la protección del medio ambiente).
Para adoptar numerosas decisiones parciales incluidas en la decisión global sobre el plan
urbanístico, pues, la Administración no solo dispone de márgenes de discrecionalidad
planificadora (creación del supuesto de hecho por ponderación), sino, también, de
discrecionalidad normativa (creación ―en el marco de lo previsto por la legislación urbanística―
de la consecuencia jurídica más adecuada al principio al que se ha dado prevalencia en el juicio
de ponderación). Lo que se quiere destacar más señaladamente es que no estamos, en estos casos,
ante supuestos de mera discrecionalidad aplicativa, sino de discrecionalidad normativa, que
añade el plus de la decisión administrativa ―también conforme a criterios, por descontado―
sobre la creación de la concreta consecuencia jurídica en el marco de las previstas por la norma
para el supuesto de hecho diseñado como consecuencia de un juicio ponderativo.
Nótese que la calificación dogmática (ejecución de Derecho ―discrecionalidad aplicativa― o

creación de Derecho ―discrecionalidad normativa―) no tiene por qué coincidir con la
importancia o la trascendencia que las concretas decisiones sobre el planeamiento urbanístico
puedan tener desde otros puntos de vista. Desde el punto de vista económico, por ejemplo,
parece evidente que es más relevante la decisión sobre la clasificación del suelo que sobre la
calificación de los terrenos. Desde el punto de vista teórico-normativo, sin embargo, en el primer
caso (clasificación) la Administración integra o crea supuestos de hecho para vincularles
consecuencias jurídicas completamente reguladas por la norma (hay discrecionalidad
administrativa en el plano de la aplicación del Derecho), mientras que en el caso de la calificación
de los terrenos la Administración concreta o crea la norma jurídica completa: para supuestos de
hecho integrados o creados por ella crea (en el marco de lo previsto normativamente) nuevas
consecuencias jurídicas (hay aquí creación de Derecho en ejercicio de discrecionalidad
normativa).
2.3. Recapitulación
Quizás se está ya en condiciones de expresar las ideas anteriores concentradamente. Lo específico

de la discrecionalidad planificadora (frente a otros tipos de discrecionalidad: conceptos
normativos indeterminados o discrecionalidad en la determinación de la consecuencia jurídica)
es el mandato impuesto a la Administración por la legislación que regula su actividad de adoptar
decisiones a través de juicios de ponderación entre los principios que dirigen su actividad de
forma finalística (no condicional). Para las decisiones que la legislación urbanística prevé que
debe adoptar la Administración a través de un juicio de ponderación, la Administración pondera
los principios relevantes, en atención a las circunstancias del caso, por el método trifásico que ya
es suficientemente conocido (y al que se ha hecho sucinta referencia más arriba con un ejemplo) y
adopta la decisión relativa a la prevalencia de uno de ellos.
La regla de prevalencia condicionada en la que se expresan los requisitos para que prevalezca un
principio sobre otro constituye el supuesto de hecho al que se vincula una consecuencia jurídica
adecuada al principio que se ha considerado prevalente. Por ejemplo, si se ha considerado
15
prevalente la promoción del pleno empleo, la consecuencia jurídica adecuada a la prevalencia de

ese principio es la clasificación de unos terrenos como urbanizables.
En el supuesto de decisiones planificadoras que tienen carácter meramente aplicativo o ejecutivo

de la legislación urbanística (por ejemplo, clasificación del suelo) esa consecuencia jurídica está ya
completamente creada por dicha legislación. Por el contrario, en el caso de decisiones
urbanísticas de carácter normativo (por ejemplo, calificación de usos, tipologías e intensidades
sobre los terrenos) la consecuencia jurídica es también creada por la Administración en el marco
de las consecuencias jurídicas solo genéricamente programadas por la legislación.
3. La norma de control judicial formulada en función del tipo de discrecionalidad

atribuido por la norma de conducta reguladora de las decisiones administrativas
sobre planeamiento
3.1. Normas de conducta (reguladoras de la actividad administrativa) y normas de control

(judicial)
En mi opinión, una de las ideas más sencillas que, sin embargo, también más profundamente
marcan la singularidad de una metodología del Derecho administrativo, frente a otras
metodologías jurídicas, se puede expresar manifestando la evidencia ―ya en el plano de la
intuición― de que no es lo mismo adoptar una decisión que controlar jurídicamente la decisión
adoptada por otro 29. Los estudios metodológicos clásicos sobre la aplicación del Derecho se han
centrado habitualmente en un modelo de ejecución de las normas en el que el órgano judicial (el
civil o el penal, por ejemplo) es el primer llamado a fijar los hechos del caso, a identificar e
interpretar la norma aplicable, a subsumir aquellos bajo esta, a decidir sobre un conflicto entre
principios ponderando entre ellos en función de las circunstancias concretas del caso, etc. Y, en
consecuencia, el contenido de esas metodologías consiste en la exposición de las reglas que deben
vincular al órgano judicial al cumplir con rigor la tarea de fijar los hechos relevantes, interpretar
las normas, dar prevalencias entre principios, etc.
Es una obviedad que en el Derecho administrativo no suceden así las cosas. Quien en este ámbito
toma la primera decisión (conforme a sus propias normas de procedimiento y sus estructuras
organizativas, con sus propios canales de obtención de legitimidad democrática y en una
situación habitual no de independencia, sino de dirección por el Gobierno, etc.) es el órgano
administrativo 30. El órgano judicial, como regla general, a posteriori, solo controla conforme a
29Sobre esto véase BACIGALUPO (1997, pp. 65-71). ARROYO JIMÉNEZ (2009, p. 34) se vale de la elemental distinción
para trazar la diferencia entre proporcionalidad y ponderación: “el juicio de ponderación es un método de decisión,
mientras que el juicio de proporcionalidad es un método de control”.
30La idea está expresada por VELASCO (2014, pp. 104-108), bajo el concepto: Administración pública como
“organización de cumplimiento” del Derecho.
16
criterios estrictamente jurídicos (art. 106.1 CE) la actuación administrativa cuando esta se
impugna.
Considero útil en el contexto de estas ideas, porque ―según creo― tiene un relevante valor
explicativo, la distinción entre norma de conducta que dirige la actividad administrativa y norma
de control utilizada por el órgano judicial para llevar a cabo su tarea de revisión jurídica de la
actividad administrativa 31. La norma de conducta pretende dirigir eficazmente la actividad
administrativa (y se puede medir el grado en que esto realmente se consigue) 32; y la norma de
control judicial delimita los criterios jurídicos con los que se llevará a cabo la función de examinar
la legalidad de la actuación administrativa impugnada (para vincular a ese enjuiciamiento, en
primer término, una de las dos consecuencias jurídicas del binomio validez o invalidez) 33.
Una manera en la que de forma gráfica puede exponerse la diferencia entre ambas es hacer
referencia a un supuesto en el que expresamente un precepto del Derecho positivo introduce una
asimetría entre la norma de conducta y la norma de control. Un buen ejemplo es, a mi juicio, el de
la regulación de los efectos de los defectos administrativos “de forma” contenida en el art. 63.2
LRJPAC 34.
Este precepto suele tratarse, sin más, como un apéndice de la teoría de las nulidades en el
Derecho administrativo (en concreto, como una regla excepcional en la que se prevé que algunas
infracciones del ordenamiento jurídico en que ha incurrido la Administración no recibirán ni la
sanción de la nulidad de pleno Derecho, ni la de la anulabilidad). Su contenido, sin embargo,
desde la perspectiva que ahora nos interesa, es de largo alcance y tiene una proyección
transversal en todo el ordenamiento jurídico-administrativo. El precepto comentado introduce,
en efecto, en todo el ámbito que puede considerarse como regulador de las formas en el Derecho
administrativo (singularmente, como es fácil de concluir, toda la regulación de los
procedimientos y de la organización) una asimetría entre la norma de conducta que dirige la
actividad de la Administración y la norma de control que regula la actividad judicial de examen a
posteriori de la legalidad de la actuación administrativa.
31Sobre la distinción véase BACIGALUPO (1997, en especial, pp. 61-84). En la doctrina alemana, por ejemplo,
FRANZIUS (2006, pp. 178-181) y HOFFMANN-RIEM (2006, pp. 633-634).
32 Sobre esto véase VELASCO (2014, pp. 120-122).
33 Fácilmente puede ponerse la distinción en conexión con las ideas que se refieren al enfrentamiento entre la
clásica dogmática del control de actos jurídicos (Rechtsaktbezogene Dogmatik) y la (hoy necesaria) dogmática
referida a la actuación administrativa (Verhaltensbezogene Dogmatik) en la doctrina alemana [véase, por ejemplo,
SCHMIDT-AßMANN (2013, pp. 14-15)]; e, incluso, con las llamadas red light theory y green light theory en la doctrina
británica [véase HARLOW y RAWLINGS (2009, pp. 22 y ss. y 31 y ss.)].
34 Puede verse un detallado análisis del precepto en BELADIEZ (1994, pp. 132 y ss.).
17
El art. 63.2 LRJPAC ordena al órgano judicial que solo anule una actuación en la que haya habido
defectos formales si esos defectos son relevantes desde el punto de vista del resultado de dicha
actuación: si el vicio formal objetivamente determina que el acto no pueda cumplir el interés
público a cuyo servicio lo puso su regulación legal (“requisitos formales indispensables para
alcanzar su fin”); o subjetivamente ha determinado la pérdida efectiva de oportunidades de
defensa de los interesados (“indefensión”).
La norma de conducta puede obligar a la Administración a solicitar un informe o un dictamen, a

conceder un trámite de audiencia o a abrir una información pública. Pero esa norma de conducta
y la norma de control judicial no son simétricas, sino asimétricas. La norma de control solo
permite vincular la consecuencia jurídica de la declaración de invalidez a una infracción de la
norma de conducta “procedimental” si esa infracción es relevante desde el punto de vista del
resultado. El criterio de examen de los defectos formales en que ha incurrido la Administración
que ha de utilizar un órgano judicial es el de la relevancia para el resultado. Ese criterio es lo que,
en realidad, se denomina norma de control 35.
Si se reflexiona con el suficiente detenimiento y de forma realista sobre la diferencia que existe
entre adoptar una decisión y controlar la legalidad de esa decisión fácilmente puede caerse en la
cuenta de que el órgano judicial nunca aplica las normas de conducta dirigidas a la
Administración como si él fuera la Administración. Ni siquiera en el caso de que una norma de
conducta programe de forma completa materialmente una decisión administrativa (actuación
reglada de la Administración) se puede decir que el órgano judicial controla la legalidad de la
decisión administrativa adoptando él mismo la decisión y anulando la decisión administrativa si
no es igual que la suya. La Administración aplica las normas de conducta directamente. Los
órganos judiciales las aplican indirectamente, en el sentido de que la norma de control siempre
impone al órgano judicial realizar un juicio de contraste entre la decisión adoptada por la
Administración y la norma de conducta de la que esa decisión es aplicación. La aplicación de la
norma de conducta por parte del órgano judicial es siempre indirecta, a través de ese juicio de
contraste.
Pensemos en un supuesto de actividad reglada de la Administración en el ámbito del

planeamiento urbanístico, como es ―según se ha dicho ya― la clasificación del suelo como
urbano. La norma de conducta que dirige esta actuación administrativa obliga al plan a clasificar
unos terrenos como urbanos si se cumple un programa materialmente completado por la norma:
que los terrenos cuenten con determinados servicios urbanísticos. La norma de control que utiliza
el órgano judicial puede expresarse diciendo, en casos como este, que el juez tiene que hacer un
juicio sobre si la decisión “a” adoptada por la Administración es correcta como aplicación de la
35En el ámbito material del urbanismo véanse, por ejemplo, las SSTS, 3ª, 14.2.2007 (RJ 2007\1803; MP: Rafael
Fernández Valverde), FD 3º; 21.2.2011 (RJ 2011\1244; MP: Eduardo Calvo Rojas), FD 9º; 23.3.2011 (RJ 2011\2529;
MP: Rafael Fernández Valverde), FD 2º (falta de aprobación del Estudio de Impacto Ambiental en el
procedimiento de elaboración de un Plan Especial de Protección: se declara la nulidad de pleno Derecho, entre
otros motivos, porque el defecto es relevante para el resultado; era necesario obtener las informaciones que se
aportan en ese estudio para decidir correctamente); 8.11.2012, FD 5º.
18
norma de conducta “A”. Puede expresarse la idea que quiere transmitirse aquí diciendo que el
órgano judicial aplica la norma “A” indirectamente, al formular el juicio sobre si la decisión
impugnada es correcta o no. Es cierto que, en supuestos como el presente, si el órgano judicial
invalida la decisión administrativa, se está al borde de poder decir que ese órgano aplica
directamente la norma de conducta para condenar a la Administración a adoptar la decisión
correcta.
La asimetría entre la norma de conducta y la norma de control es mayor en el caso de decisiones

discrecionales y, por tanto, de control judicial (generalmente) negativo (el juez puede eliminar la
decisión contraria a Derecho, pero no decidir qué es lo conforme a Derecho).
Pensemos en el ejemplo de la elección en el plan sobre el sistema de actuación de una unidad de

ejecución (expropiación, reparcelación o compensación; supuesto de discrecionalidad en la
determinación de la consecuencia jurídica; art. 153 RGU). La discrecionalidad que la norma
atribuye a la Administración en este caso –conforme a lo que se ha dicho más arriba- consiste en
el poder de completar el supuesto de hecho con nuevos criterios (que deben ser explicitados por
la Administración como motivación de la decisión) que justifiquen por qué se elige una u otra
consecuencia jurídica (uno u otro sistema de actuación). La norma de control judicial, según el
estado actual de la jurisprudencia en esta materia, en un supuesto como este, impone al juez
realizar un juicio de contraste entre la decisión administrativa y la norma de conducta aplicada
con el criterio de la razonabilidad–arbitrariedad contenido en el art. 9.3 CE. Sobre esto se volverá
con detalle más adelante. Aquí bastará con decir que el órgano judicial examina si la decisión
sobre la elección del sistema de actuación está suficiente y convincentemente motivada por la
Administración. De nuevo puede repetirse aquí ―con una expresión que, sobre todo, tiene
pretensión gráfica― que el órgano judicial no aplica directamente el art. 153 RGU, sino
indirectamente, al hacerse la pregunta: ¿es “aceptable” la decisión administrativa adoptada como
aplicación del art. 153 RGU? 36
La norma de control se deja formular como una regla (en el sentido estricto de la expresión) 37 que
contiene los criterios 38 con ayuda de los cuales se lleva a cabo el examen de la decisión
36 A través de la necesidad de que en el juicio de contraste al que se hace referencia en el texto el órgano judicial
atienda a la norma de conducta aplicada por la Administración puede hacerse compatible, al menos en su
resultado, la tesis que aquí se propone con la de BACIGALUPO (1997, pp. 78 y 82, passim), que sostiene que las
normas de conducta dirigidas a la Administración son siempre normas de control dirigidas a los órganos
judiciales (correlación entre la densidad de la programación normativa de la actuación administrativa y la
intensidad de su control judicial).
37 Véase, por todos, ALEXY (1996, pp. 75-76).
38 En la jurisprudencia constitucional, desde hace años, a ese criterio para el examen de decisiones del poder
público impugnadas ante el Tribunal Constitucional se le llama canon. Por ejemplo, desde la perspectiva del
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), las decisiones judiciales que deniegan el acceso a la jurisdicción
son examinadas conforme al canon de la irrazonabilidad, la arbitrariedad, el error patente y el principio pro
actione; mientras que las que deniegan el acceso al recurso solo se someten al canon de los tres primeros criterios
mencionados. Sobre esto puede verse RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (2005, pp. 261 y ss.).
19
administrativa para formular un juicio de validez o invalidez. En concreto, el supuesto de hecho

de esa regla contiene el canon de enjuiciamiento que será utilizado por el órgano judicial (por
ejemplo, en un supuesto de discrecionalidad administrativa: “si la decisión ‘a’ puede calificarse
de arbitraria como aplicación de la norma ‘A’…”) y la consecuencia jurídica prevista para el caso
de que se cumpla ese supuesto de hecho es la declaración de invalidez (“… el órgano judicial
anulará dicha decisión”). Para el supuesto de los defectos formales al que también se ha hecho
referencia más arriba, por ejemplo, la norma de control se puede formular conforme a la siguiente
regla: “si el defecto procedimental en que ha incurrido la Administración puede calificarse como
relevante para el resultado de la decisión, esta ha de anularse”.
Lo que realiza el órgano judicial llamado a pronunciarse sobre una impugnación de la decisión
administrativa es una subsunción de la actuación administrativa cuestionada bajo la regla que
expresa la norma de control. Que se hable aquí de subsunción no debe conducir a pensar que el
proceso de razonamiento y argumentación del órgano judicial sea necesariamente sencillo y más
bien marcado por el automatismo que, en un primer momento, sugiere el término “subsunción”.
Calificar una decisión como arbitraria o un defecto formal como relevante para el resultado
puede exigir del órgano judicial, en ocasiones, argumentaciones sofisticadas que presten atención
detallada a las circunstancias del caso concreto y se sirvan de ideas prescriptivas obtenidas de
principios y valores constitucionales.
3.2. La simetría entre norma de conducta y norma de control en los supuestos de decisiones
regladas (completamente programadas). El control positivo
En los supuestos en que la norma contiene un programa completamente definido que vincula un
supuesto de hecho con una consecuencia jurídica (en el ámbito del plan urbanístico, por ejemplo,
la clasificación del suelo como urbano o no urbanizable de especial protección) puede hablarse
prácticamente de simetría entre la norma de conducta dirigida a la Administración y norma de
control judicial.
Ya se ha dicho que, en estos casos, la norma de control se puede formular como una regla
conforme a la cual el juez debe declarar la invalidez de la decisión administrativa (consecuencia
jurídica) si llega a la conclusión de que esa decisión administrativa ‘a’ es incorrecta como
aplicación de la norma ‘A’ (supuesto de hecho de la norma de control). Obviamente, al examinar
la corrección de la decisión administrativa, puede el juez tanto corregir la fijación de los hechos
realizada por la Administración, como la interpretación y aplicación a los hechos de la norma de
que se trate.
La distinción entre norma de conducta y norma de control aquí solo responde a la inevitable
diferencia que siempre existe entre decidir y controlar conforme a criterios jurídicos la decisión
adoptada por otro. Al remitir la norma de control a un juicio de contraste (entre la decisión
administrativa y la norma de conducta) que se pregunta si la decisión es “la correcta” aplicación
de la norma dirigida a la Administración la simetría entre ambas normas es máxima. Si la
20
conclusión del examen judicial es que la decisión administrativa no es la correcta, el juez puede
condenar al órgano administrativo a adoptar precisamente la decisión exigida por el programa
normativo completo, sin que entre en juego la prohibición dirigida al órgano judicial de
“determinar el contenido discrecional de los actos anulados” (art. 71.2 LJCA). El control del
órgano judicial es positivo: la determinación de lo que concretamente “debe ser” en sustitución
de la decisión que se anula.
3.3. La asimetría entre norma de conducta y norma de control en los supuestos de decisiones
discrecionales. El contenido de la norma de control judicial. El control negativo
La norma de conducta reguladora de la decisión sobre el plan obliga a la Administración a

“lograr la mejor ordenación posible” 39. La norma de control solo permite al órgano judicial
eliminar las decisiones jurídicamente inaceptables. Con estas dos frases creo que se pone
gráficamente de manifiesto lo que aquí se quiere decir cuando se habla de la asimetría entre la
norma de conducta y la norma de control. La norma de conducta pretende dirigir la actuación
administrativa para que esta adopte una decisión óptima. La norma de control solo permite al
órgano judicial eliminar la decisión cuando esta no cumple con un mínimo. Sería ridículo
delimitar el alcance de la norma de conducta reduciéndolo conforme al criterio de la norma de
control, esto es, aceptar que la legislación urbanística autonómica regula el planeamiento con el
objeto de que la Administración apruebe planes “que no contengan decisiones inaceptables”.
La norma de control que más frecuentemente utilizan los órganos judiciales en la actualidad para
llevar a cabo su función de examinar desde la perspectiva del Derecho las decisiones
discrecionales del plan se puede condensar en la siguiente regla: “si la decisión administrativa
“a” puede calificarse de inaceptable (inmotivada o irracional en el sentido del principio de
interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 CE) como aplicación de la norma “A” (supuesto de
hecho de la norma de control) debe declararse su invalidez” (consecuencia jurídica).
Por supuesto que existe, a los efectos de proporcionar criterios jurídicos para la revisión
jurisdiccional de las decisiones impugnadas, una correlación entre normas de conducta y normas
de control 40. Sin duda, una mayor densidad de programación de las primeras determinará un
proporcional aumento de los criterios con los que realizar el juicio de contraste entre la decisión
“a” y la norma “A” por el órgano judicial que conoce de la impugnación. Pero esa correlación no
debe, a mi juicio, conducir a olvidar la distinta función de ambos tipos de normas y a ocultar que
verdaderamente puede hablarse de asimetría: la norma de conducta dirige la actividad de la
Administración para que esta adopte el mejor plan de los posibles y la norma de control permite
al órgano judicial solo eliminar las decisiones que no cumplen un mínimo exigido por el Derecho
que se expresa sintéticamente en la regla transcrita con el calificativo “aceptable” 41.
39 Por todas, STS, 3ª, 8.11.2012, FD 3º.
40 BACIGALUPO (1997, pp. 78 y 82, passim) y BELTRÁN DE FELIPE (1995, pp. 111 y 203, passim).
41La asimetría se expresa correctamente cuando afirma el Tribunal Supremo: “el Derecho no siempre proporciona
la Tribunal todos los datos necesarios para sustituir el acto administrativo por el jurisdiccional, por lo que, en
21
Según se ha expuesto al comienzo de este trabajo, se parte aquí de la tesis de la uniformidad

esencial del contenido de la discrecionalidad: la discrecionalidad administrativa siempre consiste
en la facultad atribuida por la norma a la Administración de completar o crear (conforme a
criterios o parámetros decididos o “encontrados” por ella misma) el supuesto de hecho
normativo imperfecto o inexistente de una norma para atribuirle justificadamente una
consecuencia jurídica. Esto es así tanto cuando el supuesto de hecho de la norma que debe aplicar
la Administración utiliza conceptos normativos indeterminados, como cuando a la
Administración le concede la norma discrecionalidad en la determinación de la consecuencia
jurídica o, también, en los casos de “discrecionalidad planificadora”. A la Administración
atribuye la norma el poder de integrar o crear con nuevos criterios el supuesto de hecho 42 y, por
descontado, también le impone el deber de explicitar esos criterios “nuevos” que justifican la
vinculación al caso de una consecuencia jurídica.
A la uniformidad esencial del contenido de la discrecionalidad debería corresponder una

uniformidad esencial del contenido de la norma de control del ejercicio de la discrecionalidad.
Conforme a la expresión de la norma de control a la que se acaba de hacer referencia, en
cualquier caso de discrecionalidad administrativa el control que lleva a cabo el órgano judicial
debería consistir en exigir que los criterios con los que la Administración completa o crea el
supuesto de hecho para adoptar una decisión hayan sido explicitados en el procedimiento y no
sean inaceptables desde la perspectiva del Derecho.
Por eso considero incorrecta la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de control de la
discrecionalidad del planeamiento que sostiene que, cuando la Administración aprueba el plan,
existe una diferencia cualitativa ―y de enorme trascendencia práctica, por cierto― entre el control
de la aplicación de conceptos normativos indeterminados y el control de lo que se denomina
“genérica potestad de planeamiento”. Se detecta con claridad la (a mi juicio, incorrecta) tesis
dicha medida, la actividad discrecional no resulta enteramente enjuiciable jurisdiccionalmente”; más allá de los
parámetros o criterios que proporciona el Derecho (la norma que atribuye la discrecionalidad, los principios
constitucionales, etc.) corresponde a la Administración elegir conforme a sus criterios entre “posibles varias
soluciones, todas igualmente lícitas y justas ―y, por tanto, indiferentes para el Derecho―” [STS, 3ª, 8.3.2012 (RJ
2012\4415; MP: Eduardo Calvo Rojas), FD 6º].
42 Se refiere la STS, 3ª, 2.3.2010 (RJ 2010\4168; MP: Rafael Fernández Valverde), FD 5º, a la “delegación de
facultades en que consiste en último término la discrecionalidad”. Con independencia de su precisión, la
expresión es gráfica. La norma que atribuye la potestad discrecional habilita a la Administración para que
complete con criterios adicionales o cree completamente el supuesto de hecho al que se vincula una consecuencia
jurídica. Por eso dice BACIGALUPO (1997, p. 184) que el ejercicio de la discrecionalidad por la Administración es
una tarea “materialmente normativa” (cursiva original). A eso puede añadirse que, en los supuestos a los que se ha
hecho referencia más atrás, en los que la legislación urbanística prevé que la Administración no solo complete o
cree el supuesto de hecho, sino también cree la consecuencia jurídica en el marco de lo previsto normativamente
(por ejemplo, calificación urbanística: atribución de usos, intensidades y tipologías), la función administrativa no
es normativa únicamente en ese sentido, sino propiamente normativa.
22
mencionada en la STS, 3ª, 3.7.2007 (RJ 2007\3753; MP: Segundo Menéndez Pérez), sobre la
impugnación de la reclasificación por el PGOU de Madrid de 1997 como suelo urbanizable de
terrenos que en el PGOU de 1985 eran suelo no urbanizable protegido.
El Tribunal Supremo acepta la declaración de nulidad que había realizado el Tribunal Superior
de Justicia de Madrid de la mayor parte de las reclasificaciones con el argumento ―que debe
compartirse― de que no es lo mismo clasificar ex novo unos terrenos (rústicos comunes) como
urbanizables que clasificar como urbanizables unos terrenos que hasta la aprobación del nuevo
plan eran suelo no urbanizable protegido. La clasificación como urbanizables de los terrenos
hubiera exigido una clara exposición de las razones que justificaban esa decisión, razones que
habían de hacer referencia a la desaparición de los valores que antes habían justificado la
clasificación de los terrenos como no urbanizables en “aplicación reglada de conceptos
normativos indeterminados” (FD 10º).
Lo que ―en mi opinión― no puede aceptarse es la descripción de la “genérica potestad de

planeamiento” que hace la resolución del Tribunal Supremo, quizás exagerando a efectos
dialécticos su diferencia con el margen de decisión (que también es discrecionalidad en mi
opinión, pero no en la del Tribunal Supremo) atribuido por los conceptos normativos
indeterminados. Dice la sentencia que el fallo podría haber sido distinto si se estuviera ante la
“genérica potestad de planeamiento”, porque, en este caso, la discrecionalidad que con carácter
general se predica de ella permitiría a la Administración “ampararse solo en la presunción de
racionalidad del nuevo planeamiento en su conjunto, que hubiera de ser combatida y destruida
por el impugnante” (FD 17º). La tesis del Tribunal Supremo es incorrecta pero meridianamente
clara: si hay conceptos normativos indeterminados la Administración debe explicitar los criterios
con los que los aplica; pero si hay “genérica potestad de planeamiento” ―así se da a entender― la
Administración no tendría nada que explicitar, porque la “presunción de racionalidad” blinda la
decisión sin necesidad de motivación y lanza sobre el recurrente la carga de argumentar y probar
que el resultado de la decisión administrativa es irracional 43.
Sobre esto se volverá con detalle más adelante, pero ya se ha dicho lo suficiente para caer en la
cuenta de que la doctrina del Tribunal Supremo es, en este punto, inaceptable. La
discrecionalidad siempre consiste, en esencia, en completar o crear un supuesto de hecho con
nuevos criterios; y siempre obliga también a la Administración, en esencia (pueden admitirse
algunas diferencias de grado), a expresar precisamente los criterios con los que se ha vinculado a
un supuesto de hecho incompleto o inexistente en la norma una consecuencia jurídica. No hay
diferencia cualitativa o esencial posible entre la aplicación de conceptos normativos
indeterminados y una (muy mal identificada y descrita por el Tribunal Supremo) “potestad
general de planeamiento”.
43 La doctrina se repite en la STS, 3ª, 3.7.2009 (RJ 2009\5902; MP: Pilar Teso Gamella), sobre reclasificación de
terrenos que pasan de ser suelo no urbanizable de especial protección a ser urbanizable con uso residencial
(véanse, en especial, FD 8º-9º).
23
La asimetría entre la norma de conducta y la norma de control en el caso de decisiones

discrecionales ―como ya se ha dicho― determina que, con carácter general, el control judicial solo
pueda ser negativo 44: el juez está facultado para eliminar la decisión “a” que pueda considerar
inaceptable (irracional o inmotivada en el sentido de la prohibición de la arbitrariedad del art. 9.3
CE) como aplicación de la norma “A”, pero no tiene generalmente parámetros para imponer a la
Administración una concreta decisión como la exigida por el Derecho 45.
Excepcionalmente, sin embargo, puede suceder que, a partir de la aplicación de los propios
criterios que la Administración ha ido explicitando a lo largo del procedimiento (y de los que
queda constancia en el expediente) y de su interacción con las circunstancias fácticas del caso, el
margen de discrecionalidad de la Administración se cierre (reducción de la discrecionalidad a
cero), de forma que solo una de las decisiones posibles sea aceptable (en el sentido indicado más
arriba). En estos supuestos el órgano judicial puede imponer esa única solución aceptable a la
Administración sin vulnerar la prohibición dirigida al órgano judicial de “determinar el
contenido discrecional de los actos anulados” (art. 71.2 LJCA).
Pueden ofrecerse dos ejemplos de la jurisprudencia de los últimos años en materia de control de
la discrecionalidad de planeamiento urbanístico. Es sabido que la clasificación del suelo como
urbanizable es discrecional, pero si el plan impugnado ha clasificado como suelo no urbanizable
un espacio destinado a estación depuradora casi por completo rodeado de suelo urbano, puede el
órgano judicial, después de anular la clasificación de ese terreno como no urbanizable, ordenar
que se clasifique como urbanizable, porque esa es “la única clasificación racional” que queda 46. Y
si se ha calificado la finca de la que se trata como terreno destinado a la ampliación de la feria de
muestras y el suelo no es urbano, también puede condenarse a la Administración a clasificar el
terreno como urbanizable, única clasificación racionalmente posible, ya que tampoco es admisible
la de suelo no urbanizable, porque el terreno está destinado a ser urbanizado 47.
El Tribunal Supremo ha considerado que cuando un órgano judicial sustituye una decisión de la
Administración por otra, sin que se trate de supuestos de programación completa de la actividad
administrativa (actuación reglada) o de una correcta apreciación de la reducción de la
discrecionalidad a cero, aquel incurre en “abuso de jurisdicción” a los efectos de fundar un
44Véanse, cada uno desde la perspectiva de sus propios presupuestos argumentativos, BACIGALUPO (1997, pp. 207
y ss.); y BELTRÁN DE FELIPE (1995, pp. 96-100).
45Por ejemplo, SSTS, 3ª, 13.5.2008 (RJ 2008\2056; MP: Jesús Ernesto Peces Morate), FD 3º; 6.11.2009 (RJ 2010\1703;
MP: Pilar Teso Gamella), FD 5º-6º; 28.10.2010 (RJ 2010\7728; MP: Eduardo Calvo Rojas), FD 6º; y 15.7.2011 (RJ
2011\6524; MP: Mariano de Oro-Pulido López), FD 5º-6º.
46 STS, 3ª, 4.7.2006 (RJ 2006\5149; MP: Jesús Ernesto Peces Morate), FD 2º.
47 STS, 3ª, 21.1.2011 (RJ 2011\332; MP: Pilar Teso Gamella), FD 10º.
24
recurso de casación [art. 88.1 a) LJCA] 48.
3.4. Cuadro explicativo y nueva recapitulación
Las ideas expuestas hasta ahora se pueden proyectar gráficamente en el siguiente cuadro, cuya
sucinta explicación servirá para recapitular de nuevo lo que se ha dicho hasta ahora y anunciar el
resto del contenido de este trabajo:
NORMAS REGULADORAS DE LAS DECISIONES ADMINISTRATIVAS SOBRE PLANEAMIENTO Y

NORMAS DE CONTROL JUDICIAL SOBRE ESAS DECISIONES
Tipo de discrecionalidad según estructura teórico-normativa
No discrecionalidad: Discrecionalidad Discrecionalidad Discrecionalidad

decisiones regladas conceptos determinación planificadora +
Discrecionalidad
por totalmente normativos consecuencia normativa
planificadora
programadas indeterminados en jurídica
supuesto de hecho
Ejemplos de diversas decisiones administrativas sobre planeamiento
Clasificación suelo Clasificación suelo Elección sistema de Clasificación suelo

urbano o no no urbanizable por actuación en unidad urbanizable o no
Calificación
urbanizable especial valor agrícola, de ejecución urbanizable por
urbanística
protección forestal… inadecuación
Tipo de actividad administrativa desde la perspectiva de las formas de actuación de la Administración
Creación de
Derecho: norma
Aplicación o ejecución del Derecho: acto
Contenido de la discrecionalidad atribuida a la Administración
Crear por Crear por

ponderación ponderación
supuesto de hecho al supuesto de hecho
Completar o crear supuesto de hecho que vincular al que vincular
normativo con criterios adicionales para consecuencia consecuencia
vincularle esta o aquella consecuencia jurídica adecuada al jurídica adecuada al
Ninguna jurídica principio prevalente principio prevalente
de las previstas por y también creada
la norma por la
Administración
48 Por ejemplo, SSTS, 3ª, 30.11.2011 (RJ 2012\2560; MP: Rafael Fernández Valverde), FD 4º; y 27.9.2012 (RJ
2012\9484; MP: Eduardo Calvo Rojas), FD 2º. En este segundo caso, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,
después de anular la clasificación como urbanos de unos terrenos y el trazado de unos viarios (por considerarlo
irracional), había ordenado la clasificación de aquellos terrenos como urbanizables y había dado unos criterios
conforme a los cuales debía trazarse el viario. En Tribunal Supremo casa en cuanto a estos últimos
pronunciamientos la sentencia de instancia por “abuso de jurisdicción” [art. 88.1 a) LJCA].
25
Forma de dirección de la actividad administrativa
Programas condicionales Programas finales
Método de adopción de la decisión administrativa
Subsunción Ponderación
Norma de control judicial
Simetría norma Asimetría norma conducta y control: control negativo

conducta y control:
control positivo
Si la decisión ‘a’ es Si la decisión administrativa ‘a’ puede Si la decisión ‘a’ no Si la norma ‘N’ no es
incorrecta como calificarse de inaceptable (inmotivada, es ponderada como ponderada como
aplicación de la irracional…) como aplicación de la norma aplicación de los desarrollo de los
norma ‘A’ se declara ‘A’ se declara la invalidez principios ‘A’ y ‘B’ principios ‘A’ y ‘B’
la invalidez se declara la se declara la
invalidez invalidez
En estos ámbitos se sitúa la cuestión de la

evolución de la norma de control judicial a
la que se hace referencia en el apartado
siguiente de este trabajo
Las ideas se estructuran a través de cinco columnas básicas que recorren el cuadro de arriba
abajo. El cuadro pone en conexión, en primer lugar, una clasificación en cinco celdas de los tipos
de discrecionalidad administrativa que tiene en cuenta la estructura lógico-formal de las normas
que la atribuyen 49 con cinco ejemplos de decisiones que adopta el planeamiento: i) inexistencia de
discrecionalidad porque la norma jurídico-administrativa contiene el programa completo de la
decisión que debe adoptar la Administración: clasificación del suelo como urbano o como no
urbanizable de especial protección [art. 9.1 LRSV 1998; cuya regulación ha sido incluida en el art.
12.2 a) TRLS 2008, que se refiere, sin embargo, en general, a todas las categorías de suelo no
urbanizable]; ii) discrecionalidad derivada de la utilización por la norma de conceptos jurídicos
indeterminados en su supuesto de hecho: clasificación del suelo como no urbanizable por
concurrir valores agrícolas, forestales, etc. [art. 9.2 (primer inciso) LRSV 1998; hoy, art. 12.2 a)
TRLS 2008, conforme acaba de decirse]; iii) discrecionalidad en la determinación de la
consecuencia jurídica: facultad de la Administración de elegir entre la expropiación, la
compensación o la reparcelación como sistema de actuación por el que va a ejecutarse el plan en
una unidad de ejecución (art. 153 RGU); iv) discrecionalidad planificadora: clasificación del suelo
como urbanizable o como no urbanizable común por inadecuación para su desarrollo urbano
[art. 9.2 (segundo inciso, en su redacción originaria) LRSV 1998; y art. 2.2 b) TRLS 2008]; y v)
discrecionalidad planificadora y normativa (creación del supuesto de hecho y de una
consecuencia jurídica no predeterminada en la norma): calificación urbanística (atribución de uso,
49 En el sentido del análisis realizado por BACIGALUPO [1997, pp. 107 y ss. (el capítulo II de la obra)].
26
intensidad y tipología edificatoria de unos terrenos clasificados como suelo urbanizable).
En la fila siguiente el criterio ordenador es el del tipo de la actividad administrativa desde la

perspectiva clásica de las formas de actuación de la administración (acto, norma, etc.). Los cuatro
primeros tipos de discrecionalidad referidos (i, ii, iii y iv) dan lugar a decisiones aplicativas o
ejecutivas del Derecho, son actos; la discrecionalidad normativa (v) autoriza a la Administración
a crear Derecho dictando normas.
La fila siguiente se pregunta en qué consiste el poder discrecional atribuido por la legislación
urbanística autonómica a la Administración que aprueba el plan: i) en los supuestos de decisiones
regladas no hay discrecionalidad; ii) y iii) cuando la norma regula la decisión utilizando
conceptos normativos indeterminados en el supuesto de hecho o permitiendo escoger entre
varias consecuencias jurídicas, la discrecionalidad consiste en la atribución a la Administración
aplicadora del Derecho del poder de completar (o crear íntegramente) el supuesto de hecho
normativo con criterios adicionales (que deben ser explicitados en el procedimiento) que
justifican que se vincule al caso esta o aquella consecuencia jurídica; iv) según se ha expuesto en
el apartado 2) de este trabajo, cuando la norma atribuye a la Administración discrecionalidad
planificadora en sentido propio, el supuesto se singulariza (no esencial o cualitativamente, sino a
través de una diferencia accidental) porque la creación o construcción del supuesto de hecho de
la norma ha de llevarla a cabo la Administración a través de un específico método (de una
estructura racional consolidada y peculiar de argumentar jurídicamente) que es el de la
ponderación: la regla de prevalencia condicionada, en la que se expresan las condiciones bajo las
cuales prevalece un principio sobre otro, constituye la expresión completa del supuesto de hecho
creado por la Administración al que se vincula la consecuencia jurídica adecuada al principio que
se ha considerado prevalente; y v) en los supuestos en los que a la discrecionalidad planificadora
se añade la normativa, la Administración crea por ponderación el supuesto de hecho [como acaba
de exponerse para iv)] al que se vincula una consecuencia jurídica que es adecuada al principio
prevalente y es también creada (en el marco de lo previsto por la legislación urbanística) por la
Administración.
A continuación se presta atención a la forma en que la norma dirige la actividad administrativa:

la actividad reglada (i) y la discrecional por la concurrencia de conceptos normativos
indeterminados (ii) o de la facultad de elegir entre consecuencias jurídicas (iii) se dirige por reglas
que tienen la estructura de programas condicionales (“si se dan estos elementos del supuesto de
hecho, ha de vincularse al caso esta o aquella consecuencia jurídica”); la discrecionalidad
planificadora (iv) y la planificadora-normativa (v) se dirige por programas finales, principios o
mandatos de optimización que deben ser cumplidos por la decisión administrativa “en la medida
de lo posible”. Con esta fila del cuadro está directamente vinculada la siguiente relativa al
método de adopción de la decisión administrativa: los programas condicionales (i, ii y iii) se
aplican por subsunción; la dirección finalística de la actividad administrativa (iv y v) exige
ponderar entre los principios que, frecuentemente, entran en conflicto para adoptar decisiones de
prevalencia justificadas.
27
Por último, se presta atención en el cuadro a la norma de control utilizada por el órgano judicial
para cumplir con su función de examinar la legalidad de la actuación administrativa. En los
supuestos de actividad reglada de la Administración (i) puede hablarse de una simetría entre la
norma de conducta que dirige su actividad y la norma de control; y de un tipo de control
positivo. La norma de control puede formularse como una regla con la siguiente estructura: “si la
decisión ‘a’ es incorrecta como aplicación de la norma ‘A’ debe declararse la invalidez”.
Todos los supuestos de actividad discrecional de la Administración (ii, iii, iv y v) pueden

caracterizarse ―según se ha expuesto más arriba― por la existencia de una asimetría entre la
norma de conducta y la norma de control; y de un control negativo (que no declara lo que debe
ser, sino lo que no puede ser). En el estado actual de la jurisprudencia contencioso-
administrativa, la norma que con más frecuencia utilizan los órganos judiciales para controlar la
decisión discrecional de la Administración en materia de planeamiento urbanístico se deja
formular a través de la siguiente regla: “si la decisión ‘a’ puede calificarse de inaceptable (por
inmotivada o irracional en el sentido de la interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 CE) como
aplicación de la norma ‘A’, el órgano judicial ha de declarar la invalidez”.
En lo que queda de este trabajo se va a centrar la atención en la norma de control utilizada por los
órganos judiciales para controlar las decisiones administrativas dotadas de discrecionalidad
propiamente planificadora (iv y v). La norma de control derivada del principio de interdicción de
la arbitrariedad del art. 9.3 CE se ha aplicado con versiones y contenidos distintos. Puede
hablarse verdaderamente de una evolución de esa norma de control.
Conforme a lo que ya se expuso en un trabajo anterior 50, a mi juicio, en los casos de

discrecionalidad planificadora (iv y v) la norma de control que debería utilizarse por los órganos
judiciales ha de ser algo más densa que la mencionada (derivada por el Tribunal Supremo del art.
9.3 CE). El control judicial debería utilizar un específico método de control de la ponderación.
Aquí se propone que para los supuestos de discrecionalidad planificadora-aplicativa (iv) se
utilice una norma de control que quede formulada conforme a la regla: “si la decisión ‘a’ no es
ponderada como aplicación de los principios ‘A’ y ‘B’ se declara la invalidez”; y para la
discrecionalidad planificadora-normativa (v) la regla: “si la norma ‘N’ no es ponderada como
desarrollo de los principios ‘A’ y ‘B’ se declara la invalidez”.
Como se verá a continuación, ya se han dado algunos pasos en esta dirección por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años. Esta es ―según creo― la dirección
correcta, en la que hay que estar siempre alerta, sin embargo, para que la mayor densidad del
control no degenere en una invasión por los jueces de ámbitos decisorios que no les
corresponden. Los estudios metodológicos sobre la ponderación están ya ―a mi juicio― lo
suficientemente maduros como para utilizar un control de este tipo sin riesgo de que se excedan
los límites del control estrictamente jurídico que el art. 106.1 CE encomienda a los jueces sobre la
actividad administrativa.
50 Véase RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (2009, pp. 128 y ss.).
28
4. Análisis metodológico de la evolución de la norma de control judicial de las

decisiones administrativas dotadas de discrecionalidad propiamente planificadora
(años 2000-2013)
4.1. La formulación tradicional de la norma de control
Con el propósito de potenciar la claridad expositiva se ha dicho hasta ahora que la norma de
control que utilizan los órganos judiciales para examinar la legalidad de la actividad discrecional
de la Administración se dejaba formular a través de la siguiente regla: “si la decisión
administrativa ‘a’ puede calificarse de inaceptable (inmotivada o irracional en el sentido de la
prohibición de la arbitrariedad del art. 9.3 CE) como aplicación de la norma ‘A’ debe declararse la
invalidez de aquella”. Ha llegado el momento de prestar una atención más detallada a otros
“cánones” (distintos del principio de interdicción de la arbitrariedad) que, según la
jurisprudencia, también pueden determinar que, como resultado del contraste entre la norma de
conducta y la concreta decisión impugnada, el órgano judicial pueda realizar el juicio de que la
decisión es inaceptable.
Con esto solo se está presentado en el contexto de las ideas expuestas en este trabajo la cuestión
ya clásica de los criterios que desde hace décadas utiliza la jurisdicción contencioso-
administrativa para controlar la discrecionalidad de la Administración. Es este uno de los casos
más llamativos que se encuentran en la historia reciente del Derecho administrativo español de la
“doctrina como prejurisprudencia” 51, porque las tesis expuestas por Eduardo García de Enterría
en los años 60 52 se convirtieron casi literalmente en “el canon” del control de la discrecionalidad
de la Administración y alcanzaron una “relevancia rigurosamente trascendental para nuestro
Derecho realmente vivido” 53.
Bastará aquí con recordar sintéticamente el esquema de ese canon de control, suficientemente
conocido 54: el órgano judicial siempre puede controlar la fijación de los hechos realizada por la
Administración, previa a cualquier correcta subsunción bajo reglas o principios (control de los
hechos determinantes); también puede controlarse que, si a lo largo del procedimiento la
51 Así, DELGADO BARRIO (1993, pp. 25-26).
52 GARCÍA DE ENTERRÍA (1962, pp. 159 y ss.). Una versión posterior del trabajo apareció en Cuadernos Cívitas como
libro: La lucha contra las inmunidades del poder, Madrid, 1974; y pasó al Curso de Derecho administrativo I (con Tomás-
Ramón FERNÁNDEZ); puede verse, por ejemplo, en la 4ª edición, de 1983, pp. 439 y ss., bajo la rúbrica “las técnicas
de reducción y control judicial de la discrecionalidad”.
53 DELGADO BARRIO (1993, p. 25).
54Expuesto, por ejemplo, en las SSTS, 3ª, 9.2.2009, FD 5º; 2.3.2010 (RJ 2010\4168; MP: Rafael Fernández Valverde),
FD 5º; 5.7.2012 (RJ 2012\8469; MP: Rafael Fernández Valverde), FD 5º. Lo que aquí se expone sintéticamente está
desarrollado con detalle en TRAYTER (1996, pp. 407 y ss.); DESDENTADO (1999, pp. 434 y ss.); y PONCE (1996, pp. 152
y ss.).
29
Administración ya ha adoptado decisiones sobre criterios con los que ejercerá la facultad
discrecional, las concretas decisiones finales sean coherentes con aquellos criterios generales;
entre los elementos reglados de cualquier actuación administrativa (también la discrecional) se
encuentra el fin previsto por la norma, por lo que siempre es posible el control de la desviación
de poder (art. 70.2 LJCA); y, por último (pero lo más importante en la práctica), cualquier
decisión discrecional puede ser contrastada con las exigencias derivadas de los principios
generales del Derecho: la prohibición de la arbitrariedad y la exigencia de seguridad jurídica (art.
9.3 CE) 55, la igualdad (art. 14 CE) 56, el principio de proporcionalidad, la satisfacción de la función
social de la propiedad (art. 33.2 CE) 57 y del interés público (art. 103.1 CE) 58, etc.
Puede dejarse ahora de lado la cuestión de si son lo mismo los principios generales del Derecho
que los principios como mandatos de optimización 59, la cuestión de cómo cabe calificar desde
esta perspectiva los principios constitucionales 60 y la de si el principio de proporcionalidad
funciona realmente como un principio o como una regla 61.
Lo que aquí se quiere destacar es que todos esos “cánones” sirven para que el juez, al contrastar
la decisión concreta adoptada con la norma de conducta de la que es aplicación, formule el juicio
relativo a si dicha decisión es aceptable o inaceptable. Y su funcionamiento en la práctica ha
llevado al Tribunal Supremo, en un juicio auto-reflexivo sobre su propia actividad de control de
la actuación administrativa discrecional, a afirmar que la aplicación de estos criterios de control
constituye “uno de los más importantes logros jurisprudenciales en materia urbanística” 62.
El examen detallado de los últimos catorce años de jurisprudencia en esta materia permite
concluir, sin embargo, con rotundidad, que la norma de control a la que se ha sacado más partido
y que constituye el canon de aplicación claramente predominante (casi universal, podría decirse)
55 Expresamente destacado, por ejemplo, en la STS, 3ª, 3.7.2008 (RJ 2008\3412; MP: Pilar Teso Gamella), FD 6º.
56 Expresamente destacado, por ejemplo, en la STS, 3ª, 5.7.2012, FD 5º.
59 Puede verse sobre esto, por ejemplo, RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (2009a, pp. 44 y ss.).
Véase, por ejemplo, ARAGÓN (1989, pp. 80 y ss.): “los principios constitucionalizados ocupan, en las fuentes del
60
Derecho, el lugar de la Constitución, simplemente porque son Constitución” (p. 83).
61Expone, ALEXY (1996, p. 100, en nota 84), a mi juicio, con razón, que los tres subprincipios del test de
proporcionalidad (idoneidad, necesidad, proporcionalidad en sentido estricto) “no se ponderan contra nada”;
funcionan como reglas: se cumplen o no se cumplen.
62STS 9.2.2009, FD 5º. Algo muy parecido se ha dicho en Alemania del control de la ponderación utilizado por los
órganos judiciales para examinar el plan urbanístico: “uno de los grandes logros del Derecho judicial de los
últimos veinte años”; véase WAHL (2013, p. 86, en nota 131), citando una frase escrita por REDEKER en 1983.
30
es el de la interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 CE: la decisión urbanística se declara

inválida si no es aceptable (por irrazonable o inmotivada) desde la perspectiva de las exigencias
de ese precepto constitucional.
Algunas resoluciones judiciales pueden encontrarse en las que la ratio decidendi de una
declaración de nulidad de una determinación del plan se ha buscado en otro canon distinto al de
la interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 CE: un plan que se aprueba con la finalidad de
legalizar licencias ilegales (conforme al plan anterior) contra las que se había interpuesto recurso
se considera que incurre en desviación de poder 63; por vulnerar la igualdad se anula una
determinación sobre una compatibilidad de usos (deportivos y servicios comunes al conjunto) en
un área que no se prevé en las demás (donde solo cabe la vivienda) 64; se considera inválida por
incompatible con la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y el derecho de propiedad (art. 33 CE) una
calificación de suelo que deja en situación de indefinición si la finca está destinada al uso privado
o habrá de incorporarse al dominio público de uso público 65.
Pero estos casos pueden verdaderamente calificarse de excepcionales. La norma de control

judicial utiliza como criterio general para formular el juicio “decisión aceptable” o “decisión
inaceptable” el de la arbitrariedad del art. 9.3 CE. Bajo ese mismo precepto constitucional se han
situado, sin embargo, en relación evolutiva, dos criterios de control claramente distintos (el
control de la arbitrariedad en el resultado de la decisión y el control de la arbitrariedad como
simple ausencia de motivación).
Y, últimamente, conforme a lo que ya se ha adelantado más atrás (y constituye una propuesta de

este trabajo), en algunas resoluciones judiciales se ha utilizado una norma de control que penetra
algo más profundamente que el control de la mera existencia de motivación convincente, para
adentrarse en la ponderación de la decisión. Al examen de esta evolución se dedica el resto de la
exposición.
63 STS, 3ª, 26.7.2006 (RJ 2006\6330; MP: Segundo Menéndez Pérez), FD 8º: la potestad de planeamiento no se
atribuye a la Administración para “conjurar” el riesgo de la anulación de unas licencias. En el caso parecido de la
STS, 3ª, 28.9.2009 (RJ 2009\7345; MP: Eduardo Calvo Rojas), sobre una modificación del plan en la que concurría
la “sospecha” de que se había llevado a cabo para legalizar una licencia declarada ilegal por sentencia, o sea, para
impedir la ejecución de una sentencia firme anterior, el Tribunal utiliza el art. 103.4 LJCA (nulidad de los actos y
disposiciones que se dicten con la finalidad de eludir el cumplimiento de sentencias) para declarar la invalidez,
después de afirmar que en supuestos como ese pesa sobre la Administración la carga de “realizar un especial
esfuerzo para justificar el cambio de planeamiento” y “disipar la sospecha de que el planeamiento se altera con la
intención de impedir el cumplimiento de la sentencia”, carga de motivación con la que la Administración no
había cumplido (FD 4º).
64STS, 3ª, 13.4.2011 (RJ 2011\3515; MP: Jesús Ernesto Peces Morate). En este supuesto parece claro que hubiera
bastado el canon de la arbitrariedad del art. 9.3 CE (entendida como falta de motivación) para la declaración de
invalidez: expresamente se llama la atención en la sentencia sobre “la falta de justificación suficiente del cambio
operado” (FD 4º).
65 STS, 3ª, 22.9.2011 (RJ 2012\3416; MP: Eduardo Calvo Rojas), FD 3º-4º.
31
4.2. El control de la arbitrariedad razonabilidad (art. 9.3 CE) en el resultado de la decisión
Como foto fija que nos permite ilustrar gráficamente la situación en la que llega la jurisprudencia
relativa a la norma de control de la discrecionalidad propiamente planificadora de la
Administración al año 2000 (momento elegido para el inicio del examen de esa jurisprudencia en
este trabajo) puede utilizarse la ya citada exposición de Javier DELGADO: el órgano judicial ha de
controlar que la decisión administrativa esté motivada (arbitrariedad del art. 9.3 CE como simple
falta de motivación) 66 y debe excluir también las decisiones sobre planeamiento que no superan
un estándar mínimo de racionalidad en su resultado (arbitrariedad del art. 9.3 CE como
irracionalidad en el resultado). Son irracionales (y, por tanto, arbitrarias) en este segundo sentido:
la calificación de un terreno con destino a guardería infantil en la misma manzana en la que se
hace viable una industria molesta, nociva y peligrosa; el diseño de un viario con forma de cuello
de botella que dificulta la circulación, con una anchura de diez metros en un extremo y cinco en
el otro; etc. 67
No es difícil caer en la cuenta de que ambas normas de control son muy distintas sobre el papel y
en sus resultados prácticos 68. La arbitrariedad como simple falta de motivación es una norma de
control bastante más incisiva que la que solo permite eliminar las decisiones irracionales en su
resultado. Pues bien, el cambio de la norma menos densa a la que permite un examen más
profundo se ha ido produciendo a través de una evolución progresiva, de la que no está claro que
la jurisprudencia sea totalmente consciente. Esto significa, igualmente, que durante más de dos
décadas (por fijar fechas redondas: de 1990 a 2010) han convivido dos normas de control
distintas, una que se está abandonando progresivamente (arbitrariedad como irracionalidad en el
resultado) y otra que está cobrando el verdadero protagonismo (arbitrariedad ya como simple
ausencia de motivación o de motivación convincente; se podría hablar aquí de irracionalidad
procedimental: relativa al proceso de formación de la decisión).
Puede comenzarse la exposición del examen de la norma de control de la arbitrariedad solo como
arbitrariedad en el resultado con el caso de la STS, 3ª, 4.11.2004 (RJ 2004\7708; MP: Jesús Ernesto
Peces Morate): las Normas Subsidiarias de Hondarribia reclasifican una finca estatal (rodeada de
suelo urbano) que pasa de ser suelo urbanizable a suelo no urbanizable. Parece tener razón el
Abogado del Estado cuando afirma que se ha acordado el cambio de clasificación sin explicación
ni justificación alguna (FD 1º). Desde luego, en el texto de la resolución judicial no consta
ninguna explicación que ya se contuviera en el expediente administrativo. El tribunal de
66DELGADO (1993, pp. 41 y ss.), con cita de Tomás-Ramón FERNÁNDEZ (1991, p. 105): “la motivación de la decisión
comienza, pues, por marcar la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario”.
67 Estos y otros ejemplos de decisiones administrativas sobre el planeamiento anuladas por arbitrarias en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, en DELGADO (1993, pp. 103 y ss.).
PONCE (1996, p. 178), propuso limitar el principio de interdicción de la arbitrariedad a “lo no sujeto a las más
68
mínimas exigencias de la racionalidad”, como algo distinto de “lo no motivado”.
32
instancia y el Tribunal Supremo, en sus sentencias desestimatorias, se dan, sin embargo, por
satisfechos constatando que “el uso por la Administración de su discrecionalidad al aprobar el
nuevo planeamiento no ha sido arbitrario, sin que la representación procesal de la
Administración recurrente haya demostrado lo contrario” (FD 2º). Lo que están diciendo los
órganos judiciales no es que la decisión esté motivada. Están diciendo que la decisión no es
irracional y que la parte recurrente no ha conseguido acreditar la arbitrariedad.
A mi juicio, el párrafo de la jurisprudencia que mejor condensa este canon de control del
planeamiento por parte de los órganos judiciales es el que afirma:
“El ejercicio del ius variandi que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo es
materia en la que actúa discrecionalmente ―que no arbitrariamente― y siempre con observancia de los
principios contenidos en el art. 103 CE; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio
de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria
que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o al margen de la
discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales (…)” 69.
Aparentemente, es difícil estar en desacuerdo con lo que aquí se dice. Y, sin embargo, la realidad
que se encuentra detrás de estas palabras es una norma de control judicial del ejercicio de la
discrecionalidad planificadora muy primitiva. Porque, si se reflexiona sobre lo que aquí se dice
expresamente y sobre las resoluciones judiciales en las que se contiene este canon, lo que
implícitamente se está afirmando se puede desglosar de la siguiente manera:
i) La carga argumentativa y probatoria de la arbitrariedad se hace recaer sobre el

recurrente.
ii) La irracionalidad o arbitrariedad sobre la que el recurrente ha de argumentar es la
que se refiere al resultado de la decisión sobre el planeamiento.
iii) Como el debate se centra en la arbitrariedad o irracionalidad del resultado ―aquí está
la parte medular de la cuestión y lo que no puede aceptarse desde la perspectiva de
los postulados de la Administración en el Estado de Derecho (art. 1.1 CE)― de facto se
dispensa a la Administración de explicitar a lo largo del procedimiento los criterios
que justifican las decisiones urbanísticas planificadoras y se hace irrelevante la
circunstancia de que en el expediente no se encuentre la motivación de esas
decisiones 70.
69SSTS, 3ª, 14.2.2007 (RJ 2007\4214; MP: Segundo Menéndez Pérez), FD 3º; 3.7.2008, FD 6º; 30.4.2009 (RJ
2009\5154; MP. Pedro José Yagüe Gil), FD 8º; 14.7.2011 (RJ 2011\6501; MP: Eduardo Calvo Rojas), FD 5º.
70 Véase, por ejemplo, STS, 3ª, 30.4.2009. Trataba el caso de una revisión del planeamiento municipal que dejaba
las edificaciones de la recurrente en situación de fuera de ordenación (FD 2º). La sentencia del Tribunal Superior
de Justicia y la del Tribunal Supremo llevan a cabo, con mucho esfuerzo, el ejercicio de motivación que debía
haber llevado a cabo la Administración durante el procedimiento (véase FD 8º). El Tribunal Supremo justifica que
la memoria del plan no preste atención al problema de la recurrente con el argumento ―que es un tópico en esta
materia, como se dirá más adelante, pero que no puede aceptarse cuando el plan afecta de forma tan incisiva al
derecho de propiedad― de que “la motivación general es más que suficiente cuando se trata de una revisión”, al
contrario de lo que sucede con la modificación del plan (FD 8º).
33
iv) Se permite a la Administración justificar ex post, en sus alegaciones en el proceso

impugnatorio, la razonabilidad de decisiones cuya motivación no se encuentra en el
procedimiento administrativo 71.
v) Por último, se llega al colmo ―en mi opinión― cuando se acepta que el órgano judicial
pueda suplir a la Administración en su función de argumentar que una determinada
decisión no es irracional o es racional, de forma tal que el juez reconstruye la
motivación originariamente inexistente en el expediente administrativo 72.
La visión completa de este cuadro general, por una parte, permite afirmar que durante
demasiado tiempo la discrecionalidad planificadora administrativa ha sido entendida por la
jurisprudencia como un auténtico blindaje de la decisión administrativa no motivada: se dirigía
al recurrente el mensaje de que o acreditaba la arbitrariedad de la decisión o fracasaba el
recurso 73.
Por otra parte, el carácter manifiestamente inaceptable (por insuficiente) de este canon de control
explica que –sin que nunca se haya hecho explícita la evolución- esta norma de control se haya
71Véase STS, 3ª, 14.7.2011: pequeña finca en suelo urbano que se hace inedificable por la aprobación de la nueva
ordenanza aplicable en la zona en que se sitúa (FD 4º). La sentencia reprocha a la recurrente no haber probado la
arbitrariedad de la nueva ordenación de la zona (FD 5º) y parece permitir al Ayuntamiento de Terrassa que
justifique, por primera vez, en la contestación a la demanda “la pretensión legítima del planificador de modificar
un concepto propio de ciudad-jardín (…)” (FD 4º).
72 Véase STS, 3ª, 2.3.2010 (RJ 2010\4170; MP: Rafael Fernández Valverde): aprobación de Programa de Actuación
Integrada y de Plan de Reforma Interior de Mejora de una unidad de ejecución que lleva a cabo una calificación
de uso industrial (almacén hortofrutícola) en unos terrenos cercanos a zona residencial (FD 2º). Los órganos
judiciales no buscan la motivación de la decisión administrativa en el expediente: aceptan que en el
procedimiento no se hayan explicitado los criterios que justifican la decisión. Es el tribunal de instancia el que
tiene que construir la motivación con ayuda de un perito judicial al que se pregunta si la decisión es inadecuada
“conforme a criterios de racionalidad de la ordenación urbanística”. El perito dice que la solución “no es la más
conveniente”, por los ruidos, camiones, horarios comerciales, pero tampoco es “ilegal”. Ni se cita la memoria del
plan. Cae por su propio peso que el concepto de arbitrariedad que aquí se está manejando es de la arbitrariedad
en el resultado de la decisión. Dice el Tribunal Supremo que la decisión relativa al uso industrial “no es
totalmente compatible con el uso residencial”, pero “se sitúa ―como la otra alternativa― en el terreno de la
racionalidad” (FD 4º). Esto es: la solución no es irracional en su resultado. La arbitrariedad como simple ausencia
de motivación en el procedimiento de adopción de la decisión ni se plantea.
73Se refiere GALLEGO (1993, p. 23) a “la práctica de un planeamiento doctrinario, arbitrario y desproporcionado,
que se refugia en su carácter de discrecionalidad técnica, prácticamente infiscalizable, salvo por razones formales
o procedimentales”, no obstante lo cual, el autor reconoce el avance que en los últimos años se está produciendo
en el control jurisdiccional de la planificación urbanística. La afirmación se sitúa en el contexto de la defensa de
un concepto de propiedad urbana distinto al que se mantiene por la doctrina dominante (separación entre
propiedad del suelo y ius aedificandi), lo que conduce, precisamente, a hacer entrar en juego el concepto de
ponderación: “sólo la afirmación de que el propietario del suelo tiene derecho a la libertad de edificar garantiza
un planeamiento urbanístico producto de la ponderación entre los intereses privados, y de éstos con los intereses
públicos, de acuerdo con un Estado de Derecho” (p. 22) ―cursiva mía―.
34
ido desarrollando en el sentido de entender ―como, a día de hoy, sucede con total normalidad―
que basta para entender que una decisión sobre el planeamiento es arbitraria en el sentido del art.
9.3 CE con que no conste la motivación que la justifica o esa motivación no sea convincente.
Por descontado, sigue teniendo sentido aceptar que el art. 9.3 CE también prohíbe las decisiones
irracionales en el resultado 74.
4.3. La reforma de la norma de control: arbitrariedad (art. 9.3 CE) como simple ausencia de
motivación expresa de la decisión
La evolución del canon de control que la jurisprudencia ha deducido del principio de interdicción
de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) pasa por darle la vuelta a todos los elementos que se acaban de
destacar como característicos del mero control de la racionalidad del resultado de la decisión.
En efecto, en esta nueva versión del criterio judicial de examen y revisión de la decisión
administrativa planificadora no recae sobre el recurrente la carga de argumentación y prueba de
la arbitrariedad de la decisión, sino que es la Administración la que debe justificar que la decisión
administrativa se ha adoptado conforme a criterios que se encuentran en el expediente 75. Si no
consta expresamente que, a lo largo del procedimiento, la decisión administrativa se ha ido
concretando conforme a razones y criterios convincentes, esta simple circunstancia es suficiente
para que la decisión se declare inválida y se devuelva a la Administración. Obviamente, además,
no es admisible que la Administración pretenda aportar por primera vez en el proceso una
motivación con la que no se trabajó en el expediente 76, ni ―mucho menos― corresponde al órgano
judicial reconstruir la decisión administrativa descubriendo en el proceso criterios de motivación
que la Administración no explicitó en el procedimiento.
Como resolución testigo (aunque, desde luego, no es la primera) de este cambio de la norma de
control judicial puede utilizarse la STS, 3ª, 24.7.2008 (RJ 2008\4443; MP: Pilar Teso Gamella). En
la revisión del PGOU se habían clasificado como suelo no urbanizable común por “inadecuación
para el desarrollo urbano” terrenos antes clasificados como urbanizables. El tribunal de instancia
había utilizado la tesis de la discrecionalidad planificadora como blindaje que exime de la
motivación para desestimar la impugnación de esa decisión (FD 1º). El Tribunal Supremo se
opone expresa y contundentemente a esa tesis: es necesario que el plan justifique expresamente
“los criterios sobre cuándo un terreno es adecuado o no para un desarrollo urbano” (FD 5º). La
sentencia de instancia interpreta incorrectamente el precepto legal que atribuye la
74Así, recientemente, STS, 3ª, 5.7.2012: se considera irracional y se anula un trazado de alineaciones que genera un
recoveco sin continuidad en un vial (FD 6º).
75 Así, DESDENTADO (1999, pp. 496 y ss.).
76Así, DE VICENTE (1994, p. 229). Véase, también, STS, 3ª, 15.2.2013 (RJ 2013\2102; MP: Pilar Teso Gamella), FD 1º:
el tribunal de instancia había dicho expresamente que no cabe justificar en el proceso lo que no se había
justificado en la memoria del plan.
35
discrecionalidad a la Administración “cuando se muestra desdeñosa con la necesidad de

justificación y de motivación de los hechos y circunstancias que determinan la clasificación como
no urbanizable por inadecuación para el desarrollo urbano” (FD 7º) y acepta no exigir al
planeamiento que exteriorice “mediante la motivación tales razones” (FD 8º)77.
Es suficientemente conocido que el documento del plan en el que prioritariamente deben

explicitarse los criterios que fundamentan sus decisiones es la memoria, de la que ―según
expresión gráfica del Tribunal Supremo― “deben fluir” dichas decisiones mediante cadenas
argumentativas justificatorias realizadas expresamente o por remisión a otros documentos del
plan 78; y desde una perspectiva más general, para la revisión del plan, o más centrada en el
detalle concreto, para la modificación 79. Pero de ninguna decisión del plan puede aceptarse que
quede huérfana de motivación. Podría admitirse que la Administración hiciera explícita en el
proceso una justificación que se encuentra implícita en el expediente, pero no ―como ya se ha
dicho― que motive por primera vez en el trance del examen judicial de una decisión sobre el
planeamiento.
A día de hoy, esta es la norma de control que está utilizando con más frecuencia el Tribunal
Supremo para el examen de las impugnaciones de instrumentos de planeamiento de las que
conoce, con resultados estimatorios en muchas ocasiones y ―cabe pensar― con relevantes efectos
sobre la práctica administrativa, que irá interiorizando que entre el precepto legal que le atribuye
un poder discrecional planificador y la decisión adoptada siempre debe mediar la explicitación
de los criterios (con los que la Administración integra o crea el supuesto de hecho que justifica
vincular al caso esta o aquella consecuencia jurídica) que sirven de soporte racional a la concreta
determinación del plan.
La delimitación de dos unidades de ejecución y la elección del sistema de actuación para ellas se
declara inválida si en el expediente no se encuentran los criterios que justifican esas decisiones 80;
la determinación de otorgar un uso residencial a una finca y de trasladar a otra el uso hospitalario
existente en aquella se anula si no se explican los motivos del cambio 81; no se acepta la ampliación
de un viario que determina la destrucción de la vivienda de los recurrentes, porque el plan no se
somete a la regla de que “la Administración debe explicar las razones que determinan su
77Curiosamente, sin embargo, después de casar la sentencia de instancia por ese incorrecto entendimiento de la
discrecionalidad atribuida por la ley, se entra al fondo, se considera que la decisión estaba efectivamente
motivada en la memoria y se vuelve a desestimar el recurso contencioso-administrativo.
78 Véase, por ejemplo, STS, 3ª, 3.7.2007, FD 11º.
79Sobre la diferente perspectiva de la motivación de la memoria en una revisión del planeamiento o en una
modificación véanse, por ejemplo, SSTS, 3ª, 26.1.2005 (RJ 2005\5669; MP: Rafael Fernández Valverde), FD 7º;
21.6.2006 (RJ 2006\5965; MP: Rafael Fernández Valverde); FD 4º; 14.2.2007, FD 4º; 30.4.2009, FD 8º.
80 STS, 3ª, 31.5.2005 (RJ 2005\6885; MP: Pedro José Yagüe Gil), FD 2º.
81 STS, 3ª, 12.12.2011 (RJ 2012\3579; MP: Eduardo Calvo Rojas), FD 10º.
36
decisión” 82; un Estudio de Detalle no puede permitir edificar en unas fincas tres plantas más que
las previstas para el resto del barrio sin justificar la decisión en la memoria 83; etc. 84
No es necesario decir que los recursos también se desestiman cuando el órgano judicial sí
encuentra en el expediente la motivación que fundamenta la decisión administrativa 85.
4.4. Los primeros pasos de un específico control de ponderación
Como ya se ha expuesto más arriba, en el ámbito del tipo de discrecionalidad que aquí se está
analizando, la discrecionalidad planificadora (o planificadora y normativa), las normas de
conducta dirigen la actividad de la Administración a través de programas finales (no
condicionales) que determinan que el método de adopción de la decisión administrativa sea el de
la ponderación (no el de la subsunción): la Administración fija los hechos e identifica los
principios (intereses, valores, etc.) en conflicto, les atribuye la importancia que les corresponde en
atención a las circunstancias del caso y adopta decisiones de prevalencia.
A mi juicio, la imposición por la norma de conducta de un específico método de aplicación (o

creación) del Derecho justifica un cambio accidental en la norma de control. La regla que
condensa ―según se ha expuesto― la norma de control general de la actividad administrativa
discrecional (“si la decisión ‘a’ puede calificarse de inaceptable ―por inmotivada, en el sentido de
la prohibición de la arbitrariedad del art. 9.3 CE― como aplicación de la norma ‘A’ debe
declararse su invalidez”) debería sustituirse por una regla específica para el control de la
discrecionalidad planificadora 86. En este sentido, se está abogando aquí por una mayor simetría
82 STS, 3ª, 11.10.2012 (RJ 2012\9665; MP: Rafael Fernández Valverde), FD 5º.
83 STS, 3ª, 15.2.2013, FD 1º.
84Se anulan también por falta de motivación: la clasificación como suelo no urbanizable de unos terrenos situados
entre tres viales en forma de triángulo que eran suelo urbanizable [STS, 3ª, 30.7.2008 (RJ 2008\4511; MP: Rafael
Fernández Valverde), FD 1º-5º]; la modificación de la calificación de una finca en suelo urbano que pasa de uso
dotacional privado a residencial [STS 4.11.2009 (2009\7949; MP: Rafael Fernández Valverde), FD 4º]; la
calificación como espacio libre que debería obtenerse por expropiación de unos terrenos que debían facilitar el
acceso a la Universidad [STS 23.11.2011 (RJ 2012\2402; MP: Jorge Rodríguez-Zapata Pérez), FD 5º]; un Plan
Especial de Saneamiento que se basa en datos sobre costes que no se sabe cómo han sido obtenidos [STS 5.4.2013
(RJ 2013\3235; MP: Pilar Teso Gamella)], FD 5º-6º.
85Véanse, por ejemplo, los casos de las SSTS, 3ª, 25.1.2005 (RJ 2005\1449; MP: Pedro José Yagüe Gil), FD 8º;
11.5.2007, FD 14º; 24.9.2009 (RJ 2010\905; MP: Pedro José Yagüe Gil), FD 5º; 28.10.2009 (RJ 2010\1679; MP: Rafael
Fernández Valverde), FD 6º; 15.2.2010 (RJ 2010\3351; MP: Eduardo Calvo Rojas), FD 4º; 2.2.2012 (RJ 2012\3731;
MP: Eduardo Calvo Rojas), FD 5º.
86Esta específica norma de control es algo más sofisticada que la que se pregunta por la simple motivación; y,
obviamente, permite un control algo más intenso de la decisión administrativa. Puede ponerse el ejemplo de la
STS 22.9.2011 (RJ 2012/901; MP: Eduardo Calvo Rojas), relativa a una modificación puntual del PGOU de Bilbao
para exigir que las instalaciones de cremación de cadáveres respeten una distancia mínima de 500 m. a las
edificaciones residenciales. La sala de instancia estimó el recurso y consideró inmotivada la determinación. El
37
(metodológica) entre la norma de conducta y la norma de control 87.
Ya se ha expuesto, también, que esa regla podría condensarse diciendo: “si la decisión ‘a’ no es
ponderada como aplicación de los principios ‘A’ y ‘B’ se declara la invalidez”. Y, para los
supuestos de discrecionalidad planificadora-normativa, en los que ―se repite― la Administración
no solo crea por ponderación el supuesto de hecho de la norma, sino también su consecuencia
jurídica, desarrollando (más que aplicando) los principios que dirigen la decisión administrativa,
la regla que expresaría la más adecuada norma de control judicial sería: “si la norma ‘N’ (una
calificación urbanística, por ejemplo, como uso residencial intensivo) no es ponderada como
desarrollo de los principios ‘A’ (creación de vivienda digna para todos) y ‘B’ (protección del
urbanismo filoclimático) se declara la invalidez”.
Las normas de control propuestas para la discrecionalidad específicamente planificadora (o

planificadora-normativa) son simplemente una variante de la norma de control general de la
discrecionalidad: lo que examina el órgano judicial no es, en general, si consta en la decisión la
justificación de los criterios con los que la Administración ha integrado el supuesto de hecho
normativo incompleto, sino, más específicamente, si― como se ha dicho arriba― el supuesto de
hecho ha sido creado a través de un juicio de ponderación convincente que vincula al caso (o
crea, también, para él) la consecuencia jurídica más adecuada al principio prevalente.
A mi juicio, no cabe duda de que un control de este tipo es un control jurídico, de legalidad, y no
de oportunidad. Lo que se controla es, justamente, que los principios con los que se dirige la
actividad de la Administración no retrocedan y se desplacen más de lo que quede justificado por
un adecuado juicio de ponderación con principios contrapuestos. Si no se admitiera que este
control es de carácter jurídico, habría que aceptar hoy que los altos tribunales (nacionales y
supranacionales), que se valen ya con carácter habitual del método de la ponderación para
controlar la actividad pública hasta del legislador, están utilizando criterios políticos en el
ejercicio de sus funciones de control. El desarrollo de los estudios metodológicos sobre la
ponderación permite poner a disposición de los órganos judiciales esta herramienta para realizar
sus funciones de control sin temor (salvo debido a abusos que, por cierto, no son específicos de
ningún método en concreto) a entregar en manos del juez instrumentos que le apoderen para
controlar más de lo que constitucionalmente puede (art. 106.1 CE).
A través de esta norma de control tiene que examinar el juez: si la Administración ha identificado
adecuadamente los intereses (principios, valores, etc.) en conflicto, para lo que, antes, ha de haber
fijado todos los datos relevantes; si ha atribuido a dichos intereses el peso que les corresponde en
Tribunal Supremo casa la sentencia y desestima el recurso con el argumento de que el recurrente no cumplió con
la carga de acreditar que la prohibición podría cumplir su objetivo con una distancia inferior a 500 m. (FD 4º). En
mi opinión, un control de ponderación debería exigir que fuera justamente la Administración la que justificara
que la prohibición debía llegar hasta los 500 m.
87Escéptico sobre la posibilidad de esa mayor simetría, en concreto, para las decisiones administrativas relativas a
infraestructuras, ARROYO JIMÉNEZ (2014, p. 240).
38
atención a lo exigido por las circunstancias del caso; y si se han adoptado decisiones de
prevalencia convincentes.
Vamos a ver, para terminar, qué puede encontrarse en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
analizada que se pueda explicar como un control de este tipo 88.
Por lo pronto, es cada vez más frecuente en la jurisprudencia la utilización de terminología que
claramente procede de la teoría de la ponderación: “razones bastantes para que deba prevalecer
la consecución de aquellos objetivos o fines sobre la protección antes otorgada a los suelos (…)” 89;
“la sala de instancia ha ponderado (…) otorgando, en cambio, prevalencia y adecuada protección
(…)” 90; “limitación concreta y singular (…) derivada de un exhaustivo juicio de ponderación
entre el interés minero y la protección ambiental” 91.
Y de otras resoluciones judiciales puede decirse que, más allá de la mera terminología, la
perspectiva justificadora que se exige a la motivación de la decisión administrativa se acerca
bastante a un control de ponderación: se anula el Plan Especial de Reforma Interior porque no se
ha motivado que la demolición de la instalación industrial de la recurrente fuera necesaria para la
consecución de la finalidad pretendida con la intervención 92; se declara inválido el cambio de uso
de un cine (de edificio catalogado a supermercado) porque no se ha motivado suficientemente
que dicho cambio de uso prevalecía sobre el interés de la protección 93; se considera insuficiente la
motivación ofrecida en el expediente para justificar la prohibición del uso extractivo minero,
entre otros motivos, porque ya se habían concedido permisos de explotación que “enfatizaban
aún más la necesidad de motivación” 94.
A mi juicio, un verdadero y completo control de ponderación se lleva a cabo en la STS, 3ª,

13.6.2011, asunto: Biblioteca Central Universitaria en el parque de El Prado de San Sebastián en
Sevilla (RJ 2011\5264; MP: Pilar Teso Gamella), que también puede utilizarse como resolución
testigo de la evolución de la norma de control en la jurisprudencia. La revisión del PGOU de
Sevilla había decidido situar en una zona verde del casco urbano de Sevilla (el parque de El
Prado de San Sebastián) la nueva Biblioteca Central Universitaria. La memoria del plan
justificaba expresamente esa ubicación: la Biblioteca “debía localizarse en una posición
88 Ya puso algunos ejemplos de este “nivel alto de enjuiciamiento” DE VICENTE (1994, pp. 159 y ss.).
89 STS, 3ª, 3.7.2007, FD 18º.
91 STS, 3ª, 14.2.2012 (RJ 2012\5334; MP: Jesús Ernesto Pérez Morate), FD 2º.
92 STS, 3ª, 1.6.2001 (RJ 2001\3812; MP: Pedro José Yagüe Gil), FD 2º y 6º.
94 STS, 3ª, 30.11.2011, FD 5º.
39
equilibrada entre los campus que se articulan sobre el eje de Carlos V, incorporando a los jardines
cierto carácter de campus (…)” (FD 13º). Me parece indudable que la decisión administrativa
habría superado airosamente tanto las exigencias de la norma de control de la arbitrariedad en el
resultado, como la de la simple motivación de la decisión. Y, sin embargo, la decisión
administrativa se anula en virtud de un control específico de ponderación: frente a la prevalencia
prima facie que tiene la protección de las zonas verdes ya existentes “no basta con explicar por
qué se ubicará tal edificación en los jardines de El Prado”, sino que es necesario formular un
juicio de ponderación que justifique “las razones por las que ningún otro emplazamiento, que no
liquide una zona verde, es posible” (FD 13º).
Es evidente que lo que está exigiendo el órgano judicial es la adopción de una decisión que
cumpla con la “ley de la ponderación”: cuanto mayor sea el perjuicio causado a uno de los
intereses en conflicto (la protección de las zonas verdes existentes), mayor ha de ser la
importancia del cumplimiento de su contrario (instalación de la Biblioteca). Como no se ha
justificado que la Biblioteca solo pueda estar ubicada en la zona verde, no queda justificado el
perjuicio causado al objetivo contrapuesto.
A mi juicio es deseable que esta resolución marque la dirección de la evolución futura de la

norma de control judicial de las decisiones administrativas relativas al planeamiento
urbanístico 95. Y es también probable que la exigencia por el juez de un juicio ponderativo por
parte de la Administración para planificar mejore la calidad de estas decisiones 96, que constituyen
un punto sensible de la ética pública.
5. Conclusiones
Pueden formularse las conclusiones de este trabajo en torno a los tres objetivos que se
identificaron en su presentación. Se trataba, en primer término, de integrar el tipo de la
discrecionalidad específicamente planificadora en una teoría general de la discrecionalidad
administrativa. Lo específico de la discrecionalidad planificadora (frente a otros tipos de
discrecionalidad: conceptos normativos indeterminados o discrecionalidad en la determinación
de la consecuencia jurídica) es el mandato impuesto a la Administración por la legislación que
regula su actividad de adoptar decisiones a través de juicios de ponderación entre los principios
que dirigen su actividad de forma finalística (no condicional). Para las decisiones que la
legislación urbanística prevé que debe adoptar la Administración a través de un juicio de
95 También puede aportarse el ejemplo de la STS, 3ª, 26.10.2011, relativa a un edificio que fue construido en
tipología abierta, a cuya fachada, ahora, el nuevo plan permite que se le adose una construcción. El Tribunal
Supremo considera que, dado el grado de afectación del derecho de propiedad (estaba prevista, incluso, una
indemnización por el “acoso” ―sic―) hubiera sido necesaria una argumentación por parte de la Administración
con “potencialidad suficiente para (justificar) la limitación” de ese derecho (FD 5º).
96Desarrolla con detalle PONCE (2001, pp. 687 y ss.) la idea del “control judicial del procedimiento administrativo
como medio de contribución al logro de decisiones administrativas de calidad”.
40
ponderación, la Administración pondera los principios relevantes, en atención a las

circunstancias del caso, por el método trifásico que ya es suficientemente conocido. Pues bien, la
regla de prevalencia condicionada en la que se expresan los requisitos para que prevalezca un
principio sobre otro constituye el supuesto de hecho al que se vincula una consecuencia jurídica
adecuada al principio que se ha considerado prevalente. En el supuesto de decisiones
planificadoras que tienen carácter meramente aplicativo o ejecutivo de la legislación urbanística
(por ejemplo, clasificación del suelo) esa consecuencia jurídica está ya completamente creada por
dicha legislación. Por el contrario, en el caso de decisiones urbanísticas de carácter normativo
(por ejemplo, calificación de usos, tipologías e intensidades sobre los terrenos) la consecuencia
jurídica es también creada por la Administración en el marco de las consecuencias jurídicas solo
genéricamente programadas por la legislación.
Se proponía también como objetivo de este estudio, en segundo término, la formulación de

normas de control (judicial) adecuadas al tipo de discrecionalidad atribuido por la norma de
conducta reguladora de las decisiones administrativas sobre planeamiento. En el estado actual de
la jurisprudencia contencioso-administrativa, la norma que con más frecuencia utilizan los
órganos judiciales para controlar la decisión discrecional de la Administración en materia de
planeamiento urbanístico se deja formular a través de la siguiente regla: “si la decisión ‘a’ puede
calificarse de inaceptable (por inmotivada o irracional en el sentido de la interdicción de la
arbitrariedad del art. 9.3 CE) como aplicación de la norma ‘A’, el órgano judicial ha de declarar la
invalidez”. Aquí se ha propuesto, no obstante, que para los supuestos de discrecionalidad
planificadora-aplicativa se utilice una norma de control que quede formulada conforme a la
regla: “si la decisión ‘a’ no es ponderada como aplicación de los principios ‘A’ y ‘B’ se declara la
invalidez”; y para la discrecionalidad planificadora-normativa la regla: “si la norma ‘N’ no es
ponderada como desarrollo de los principios ‘A’ y ‘B’ se declara la invalidez”.
Por último, el análisis de la jurisprudencia sobre la evolución de la norma de control

efectivamente utilizada por los órganos judiciales para examinar las decisiones de la
Administración dotadas de discrecionalidad planificadora ha puesto de manifiesto que durante
décadas han convivido dos cánones de control muy distintos: la arbitrariedad (art. 9.3 CE) como
irrazonabilidad en el resultado de la decisión o como simple ausencia de motivación expresa.
Durante los últimos años se han dado los primeros pasos de un específico control de ponderación
que impone al juez examinar si la Administración ha identificado adecuadamente los intereses
(principios, valores, etc.) en conflicto, para lo que, antes, ha de haber fijado todos los datos
relevantes; si ha atribuido a dichos intereses el peso que les corresponde en atención a lo exigido
por las circunstancias del caso; y si se han adoptado decisiones de prevalencia convincentes.
6. Bibliografía
Robert ALEXY (1996), Theorie der Grundrechte, 3ª ed., Suhrkamp, Frankfurt am Mein.
Manuel ARAGÓN (1989), Constitución y democracia, Tecnos, Madrid.
41
Luis ARROYO JIMÉNEZ (2004), Libre empresa y títulos habilitantes, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid.
---(2009), “Ponderación, proporcionalidad y Derecho administrativo”, en Luis ORTEGA y Susana

DE LA SIERRA, Ponderación y Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid – Barcelona – Buenos
Aires, pp. 19 y ss.
---(2014), “Infrastructure Planning in Spain – Public Participation and Legal Protection”, Journal of
European Environmental & Planning Law, núm. 11, pp. 232 y ss.
Mariano BACIGALUPO (1997), La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial

y límites constitucionales de su atribución), Marcial Pons, Madrid.
José María BAÑO LEÓN (2009), Derecho Urbanístico Común, Iustel, Madrid.
Margarita BELADIEZ (1994), Validez y eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons, Madrid.
Miguel BELTRÁN DE FELIPE (1995), Discrecionalidad administrativa y Constitución, Tecnos, Madrid.
Adolfo CARRETERO PÉREZ (1970), “Naturaleza jurídica de los planes de urbanismo”, Revista de
Derecho Urbanístico, núm. 16, pp. 87 y ss.
Javier DELGADO BARRIO (1993), El control de la discrecionalidad del planeamiento urbanístico, Civitas,
Madrid.
Eva DESDENTADO (1999), Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanístico. Construcción

teórica y análisis jurisprudencial, 2ª ed., Aranzadi, Pamplona.
Tomás-Ramón FERNÁNDEZ (1991), Arbitrariedad y discrecionalidad, Civitas, Madrid.
Claudio FRANZIUS (2006), “Modalitäten und Wirkungsfaktoren der Steuerung durch Recht”, en
Wolgang HOFFMANN-RIEM, Eberhard SCHMIDT-AßMANN y Andreas VOßKUHLE (Eds.), Grundlagen
des Verwaltungsrechts, T. I, Beck, Múnich, pp. 175 y ss.
Alfredo GALLEGO ANABITARTE (1993), “Régimen urbanístico de la propiedad del suelo.

Valoraciones, expropiaciones y venta forzosa”, Revista de Derecho Urbanístico, núm. 134, pp. 3 y ss.
Alfredo GALLEGO ANABITARTE et al. (2001), Acto y procedimiento administrativo, Marcial Pons,
Madrid – Barcelona.
Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA (1962), “La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho
administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos”, Revista de
42
Administración Pública, núm. 38, pp. 159 y ss.
Fernando GARCÍA-MORENO RODRÍGUEZ (2001), Las Normas Subsidiarias del planeamiento municipal:
regulación, problemática y régimen jurídico (Legislación estatal y autonómica), Marcial Pons, Madrid –
Barcelona.
Carol HARLOW & Richard RAWLINGS (2009), Law and Administration, 3ª ed., Cambridge University
Press, New York.
Wolfgang HOFFMANN-RIEM (2006), “Eigenständigkeit der Verwaltung“, en Wolgang HOFFMANN-

RIEM, Eberhard SCHMIDT-AßMANN & Andreas VOßKUHLE (Eds.), Grundlagen des
Verwaltungsrechts, T. I, Beck, Múnich, pp. 630 y ss.
Hartmut MAURER (2011), Allgemeines Verwaltungsrecht, 18ª ed., Beck, Múnich.
Christoph MÖLLERS (2006), “Methoden”, en Wolgang HOFFMANN-RIEM, Eberhard SCHMIDT-

AßMANN & Andreas VOßKUHLE (Eds.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, tomo I, Beck, Múnich,
pp. 145 y ss.
Juli PONCE SOLÉ (1996), Discrecionalidad urbanística y autonomía municipal, Civitas, Madrid.
---(2001), Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases
constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Lex Nova,
Valladolid.
José María RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (2000), La ponderación de bienes e intereses en el Derecho

administrativo, Marcial Pons, Madrid-Barcelona.
---(2005) “El art. 24.1 CE como ‘norma de conducta’ para jueces y tribunales y ‘norma de control’
para el Tribunal Constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 74, pp. 261 y ss.
---(2009a), “Ponderación y actividad planificadora de la Administración”, en Luis ORTEGA y

Susana DE LA SIERRA, Ponderación y Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid – Barcelona –
Buenos Aires, pp. 115 y ss.
---(2009b), “Los principios del Derecho administrativo”, en Tomás CANO CAMPOS (Coord.),
Lecciones y materiales para el estudio del Derecho administrativo, T. III, vol. I, Iustel, Madrid, pp. 44 y
ss.
Miguel SÁNCHEZ MORÓN (1994), discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid.
Eberhard SCHMIDT-AßMANN (2013), Verwaltungsrechtliche Dogmatik, Mohr Siebeck, Tübingen.
43
Juan Manuel TRAYTER JIMÉNEZ (1996), El control del planeamiento urbanístico, Civitas, Madrid.
Francisco VELASCO CABALLERO (2014), Derecho público más Derecho privado, Marcial Pons, Madrid
−Barcelona− Buenos Aires.
Ricardo DE VICENTE DOMINGO (1994), Las alteraciones del planeamiento urbanístico. El control judicial
de la ordenación del suelo, La Ley, Madrid.
Rainer WAHL (2013), Los últimos cincuenta años de Derecho administrativo alemán, Marcial Pons,
Madrid − Barcelona.
Hans J. WOLFF, Otto BACHOF, Rolf STOBER y Winfried KLUTH (2007), Verwaltungsrecht I, 12ª ed.,
Beck, Múnich.
7. Tabla de jurisprudencia citada
Tribunal Constitucional
Fecha Referencia Magistrado Ponente

24.5.2001 RTC 2001/119 Manuel Jiménez de Parga y Cabrera
23.2.2004 RTC 2004/16 Manuel Jiménez de Parga y Cabrera
13.4.2004 RTC 2004/51 Eugeni Gay Montalvo
29.9.2011 RJC 2011/150 Ramón Rodríguez Arribas
Tribunal Supremo
Sala y Fecha Referencia Magistrado Ponente

1.6.2001 RJ 2001/3812 Pedro José Yagüe Gil
4.11.2004 RJ 2004/7708 Jesús Ernesto Pérez Morate
26.1.2005 RJ 2005/5669 Rafael Fernández Valverde
26.7.2006 RJ 2006/6330 Segundo Menéndez Pérez
3.7.2008 RJ 2008/3412 María del Pilar Teso Gamella
21.7.2008 RJ 2008/4439 Eduardo Calvo Rojas
44

9.2.2009 RJ 2009/957 Joaquín Huelin Martínez de Velasco
15.7.2011 RJ 2011/6524 Mariano de Oro-Pulido y López
23.11.2011 RJ 2012/2402 Jorge Rodríguez-Zapata Pérez
45

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Normas de conducta y normas de

José María Rodríguez de Santiago

BARCELONA, ENERO DE 2015

Se plantea, a continuación (abajo, 3), la distinción entre norma de conducta (dirigida a la

2. Análisis teórico normativo de la discrecionalidad administrativa de planeamiento

2.1. La integración de la teoría de la ponderación en la tesis de que la discrecionalidad

(como sucede en los dos tipos de discrecionalidad anteriores).

La peculiaridad de la discrecionalidad planificadora que se quiere identificar en este contexto es

prohibición dirigida al órgano judicial de “determinar el contenido discrecional de los actos

Otras regulaciones de la legislación urbanística otorgan a la Administración la discrecionalidad

8Sobre la estructura lógico-semántica de los conceptos normativos indeterminados y su zona de incertidumbre (o

Pensemos en la decisión del planeamiento urbanístico consistente en si unos determinados

A mi juicio, estos preceptos otorgan a la Administración una discrecionalidad genuinamente

MAURER (2011, p. 169).

La decisión de prevalencia ―como se sabe− ha de cumplir con la denominada “ley de la

15 Véase RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (2000, pp. 121 y ss.).

La correcta adopción de la decisión de prevalencia ―conforme a la más conocida teoría relativa a

17 Así ALEXY (1996, p. 81, passim).

precisamente, la regla de prevalencia condicionada que, como resultado de un juicio de

Recapitulemos lo que se ha intentado exponer. La discrecionalidad de la Administración consiste

2.2. Discrecionalidad planificadora y discrecionalidad normativa

Y ahora es necesario introducir una matización. Al plan urbanístico le ha reconocido la

discrecionalidad planificadora en el contexto de una teoría general de la discrecionalidad (a través de la

21 Sobre esto, con detalle, TRAYTER (1996, pp. 347 y ss.).

Lo que interesa de esta cita es destacar, en primer término, lo endeble de la argumentación de

24 Se remite, por ejemplo, a la exposición de GALLEGO et al. (2001, pp. 29 y ss.).

26 De forma parecida, TRAYTER (1996, pp. 63-65).

En el plan ya se ha adoptado la decisión de clasificar como suelo urbanizable unos terrenos,

La legislación urbanística regula en abstracto la posibilidad de calificar terrenos para suelo

Desde el punto de vista de la teoría de la discrecionalidad administrativa, puede decirse que

Podría decirse gráficamente: si en el ejemplo anterior del enfrentamiento entre el principio

28 Puede verse un planteamiento de la cuestión de si es necesaria una metodología propia de la creación de

Nótese que la calificación dogmática (ejecución de Derecho ―discrecionalidad aplicativa― o

Quizás se está ya en condiciones de expresar las ideas anteriores concentradamente. Lo específico

prevalente la promoción del pleno empleo, la consecuencia jurídica adecuada a la prevalencia de

En el supuesto de decisiones planificadoras que tienen carácter meramente aplicativo o ejecutivo

3. La norma de control judicial formulada en función del tipo de discrecionalidad

3.1. Normas de conducta (reguladoras de la actividad administrativa) y normas de control

32 Sobre esto véase VELASCO (2014, pp. 120-122).

La norma de conducta puede obligar a la Administración a solicitar un informe o un dictamen, a

Pensemos en un supuesto de actividad reglada de la Administración en el ámbito del

La asimetría entre la norma de conducta y la norma de control es mayor en el caso de decisiones

Pensemos en el ejemplo de la elección en el plan sobre el sistema de actuación de una unidad de

37 Véase, por todos, ALEXY (1996, pp. 75-76).

administrativa para formular un juicio de validez o invalidez. En concreto, el supuesto de hecho

La norma de conducta reguladora de la decisión sobre el plan obliga a la Administración a

39 Por todas, STS, 3ª, 8.11.2012, FD 3º.

Según se ha expuesto al comienzo de este trabajo, se parte aquí de la tesis de la uniformidad

A la uniformidad esencial del contenido de la discrecionalidad debería corresponder una

Lo que ―en mi opinión― no puede aceptarse es la descripción de la “genérica potestad de

La asimetría entre la norma de conducta y la norma de control en el caso de decisiones

recurso de casación [art. 88.1 a) LJCA] 48.

3.4. Cuadro explicativo y nueva recapitulación

NORMAS REGULADORAS DE LAS DECISIONES ADMINISTRATIVAS SOBRE PLANEAMIENTO Y

Tipo de discrecionalidad según estructura teórico-normativa

No discrecionalidad: Discrecionalidad Discrecionalidad Discrecionalidad

Ejemplos de diversas decisiones administrativas sobre planeamiento