Contratos de APP

CONTRATOS DE ASOCIACIÓN
PÚBLICO-PRIVADA
E INFRAESTRUCTURA
DE TRANSPORTE
Juan Carlos Quiñones Guzmán
legis
PRIMERA EDICIÓN 2020
©Juan Carlos Quiñones Guzmán

© Legis Editores S.A., 2020
Queda prohibida la reproducción total o parcial de este libro,

por cualquier proceso digital, reprográíico o fónico, por fotocopia, microfilme,
offset o mimeógrafo, sin previa autorización del editor.
legis
Fundadores: Tito Uvio Caldas (1922 - 2016)
Alberto Silva - Miguel Enrique Caldas
Junta Directiva: Andrés Caldas Rico,
Rubén Darío Lizarralde Montoya, Diego Vélez Montes,
Diego ¡ara Pinzón, Miguel Mcallister Reyes,
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Jorge Villalobos Salcedo, Martín Ramos Vegalara
Gerente General: José Antonio Correa Díaz
Directora Editorial: Martha Penen Lastra
Diseño de Carátula: luán Felipe Ulloa
Imagen de carátula: Shutterslock
Diagramación: Preprensa Editorial
Impresión: LEGIS S.A.
ISBN PAPEL: 978-958-767-971-7

ISBN E-BOOK: 978-958-767-972-4
Impreso en Colombia / Printcd in Colombia
I
EL AUTOR
Juan Carlos Quiñones Guzmán es abogado de la

Universidad Santo Tomás, especialista en derecho
administrativo y en derecho comercial de la Uni
versidad javeriana y cuenta con una maestría en
derecho de la construcción de la Universidad de
Melbourne, Australia.
Actualmente es vicepresidente jurídico de la Cá

mara Colombiana de la Infraestructura. Fue abo
gado de la firma Monroy & Bernal Abogados en la
práctica de arbitraje en proyectos de infraestructu
ra, se desempeñó como asesor jurídico de las con
cesiones Rula Caribe y Córdoba-Sucre, como di
rector jurídico de Proyectos de Infraestructura y
Desarrollos de Proindesa —filial de Corficolom-
biana— y como vicepresidente jurídico de conce
siones de KMA Construcciones S.A.S.
Fue redactor de la Ley 1882 de 2018, principal

mente en la consagración de los documentos tipo
para la contratación de.obras y servicios de inge
niería por parte de las entidades estatales.
Es profesor universitario de la especialización en

derecho de la infraestructura de la Universidad Ex
ternado de Colombia, así como de la especializa
ción en gerencia de proyectos de la Universidad
del Rosario y de la especialización en contrata
ción estatal de la Universidad Santo Tomás, sec
cional Bucaramanga.
Es becario de la Fundación para el Futuro de Co

lombia —Colfuturo— y cuenta con quince años de
experiencia en el sector de infraestructura, desde
los ámbitos gremial, corporativo y arbitral.
I
ÍNDICE GENERAL
Prolóco XV
CAPÍTULO I
El origen de las asociaciones público-privadas
y su marco regulatorio en américa latina
1. Chile 1
2. Perú 2
3. México 3
4. Brasil 3
CAPÍTULO II
Antecedentes de las APP en Colombia
1. El contrato de concesión 5
2. Generaciones del contrato de concesión en Colombia. 6

2.1. Primera generación de concesiones 7
2.2. Segunda generación de concesiones 7
2.3. Tercera generación de concesiones 8
CAPÍTULO III
Marco legal y regulatorio de las APP en Colombia
1. Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios, 11
2. Elementos del contrato de app 13

2.1’ Elementos esenciales 14
viii CONTRATOS Di ASOCIACIÓN* PÚBLICO-PRIVADA E INFRAESTRUCIIjRA DE TRANSPORTE
2.2. Elementos característicos del contrato de APP, 14

2.3. Elementos accidentales 15
2.4. Principios generales de los contratos de APP 15
2.4.1. Relación costo-beneficio 16
2.4.2. Asignación de riesgos a quien esté en mejor capacidad
de administrarlos 16
2.4.3. Derecho a retribuciones 17
3. Plazo contractual 18
4. App de iniciativa pública 18

4.1. Precalificación 18
4.2. Apertura del proceso 19
4.3. Factores de selección objetiva 20
4.4. Adiciones y prórrogas en contratos de APP de iniciativa pública 22
5. App de iniciativa privada 23

5.1. Prefactibilidad 25
5.2. Factibilidad 26
5.3. Iniciativas privadas que requieren desembolso de recursos
públicos 27
5.4. Iniciativas privadas que no requieren desembolso de recursos
públicos 28
5.5. Procedimiento para la aprobación de APP de iniciativa privada 29
6. Justificación para la utilización del mecanismo de app 31
7. Inconvenientes en la reglamentación actual de las app. 32
8. Normas incluidas en el pnd 2018-2022 34

8.1. Artículo 113 34
8.2. Artículo 116 34
CAPÍTULO IV
El riesgo en las APP para la provisión
de infraestructura de transporte
1. El concepto de riesgo 37
I
ÍNDICE GENERAL ¡X
2. Diferencia conceptual entre el riesgo previsto en los contratos

DE CONCESIÓN DE LA LEY 80 DE 1993 Y LA ASIGNACIÓN EFICIENTE
DEL RIESGO ESTABLECIDA EN LA LEY 1508 DE 2012 39
2.1. Qué implica la expresión por cuenta y riesgo 39
2.2. La asignación eficiente 41
3. La identificación, estimación y asignación del riesgo

EN LOS CONTRATOS DE APP 43
3.1. La categoría jurídica de riesgos previsibles en las APP 43
3.2. El restablecimiento del equilibrio económico en los contratos
de APP para la provisión de infraestructura y la teoría
de la imprevisión . 46
3.3. El pasivo contingente 57
3.3.1. Metodologías para la valoración de pasivos contingentes 58
CAPÍTULO V
Política de manejo de riesgos contractuales

del Estado para procesos de participación
privada en infraestructura
1. Riesgo comercial 68
2. Riesgo de construcción 68
3. Riesgo de operación 69
4. Riesgo financiero 70
5. Riesgo cambiario 70
6. Riesgo regulatorio 71
7. Riesgos de fuerza mayor 71
8. Riesgo de adquisición de predios 72
9. Riesgo por obligaciones ambientales 72
10. Riesgo soberano o político 74
CAPÍTULO VI
La política de riesgos en infraestructura aeroportuaria
1. Riesgo predial 75
X CONTRATOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO-PRIVADA í INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE
2. Riesgo por obligaciones ambientales. 76
3. Riesgo de redes 77
4. Riesgos regulatorios 77
5. Riesgo por fuerza mayor 78
CAPÍTULO Vil
La política pública de riesgo contractual
del estado en proyectos de sistemas férreos de pasajeros
cofinanciados por la Nación
2. Riesgo de diseño 84
3. Riesgo de construcción 84
5. Riesgo ambiental, social y de patrimonio cultural. 86
6. Riesgo de operación y mantenimiento. 88
8. Riesgo económico 89
9. Riesgo financiero y de liquidez 89
10. Riesgo de cambio regulatorio 90
CAPÍTULO VIH
Las razones de política pública de las asociaciones público-privadas
para la provisión de infraestructura vial
1. Estructuración eficaz para la aceleración de la inversión

EN INFRAESTRUCTURA 93
1.1. Vinculación del sector privado como socio estratégico
en la financiación y ejecución de proyectos 94
1.2. Especificaciones técnicas que promuevan la competitividad 94
1.3. Renegociación de tramos de concesiones existentes 95
1.4. Adelantamiento de las gestiones ambientales y sociales
desde la etapa de estructuración 95
I I
ÍNDICE GENERAL x¡
1.5. Gestión predial eficiente 96

1.6. Traslado de redes e imposición de servidumbres 96
1.7. Manejo de riesgos no imputables al contratista 97
2. Procesos de selección que garanticen L/\ transparencia 97
3. Gestión contractual enfocada en resultados 97
CAPÍTULO IX
Política de riesgos en el programa de cuarta
generación de concesiones viales
2. Riesgos por obligaciones ambientales 100
3. Riesgo político-social 101
4. Riesgo en redes 101
5. Riesgos por diseños 102
8. Riesgos regulatorios 103
9. Riesgos en tecnologías de recaudo 103
10. Riesgos por sobrecostos en túneles 104
11. Riesgos por fuerza mayor... 104

11.1. Fuerza mayor ambiental
11.2. Fuerza mayor por redes, 106
11.3. Fuerza mayor predial .... 106
CAPÍTULO X
La gestión predial en los contratos de APP
para la provisión de infraestructura de transporte
1. La utilidad pública y el interés social 107
2. La responsabilidad del estado en la adquisición predial 109
3. El saneamiento por motivos de utilidad pública 109

xii CONTRATOS Di ASOCIACIÓN PÚBLICO-PRIVADA [ INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE
4. ETAPAS de la gestión y adquisición predial 110

4.1. Identificación de las áreas requeridas.... 111
4.2. Información catastral de los predios 111
4.3. Oferta de adquisición 112
4.4. Enajenación voluntaria . 113
4.5. Expropiación judicial o administrativa... 114
CAPÍTULO XI
La gestión social y ambiental en los contratos de APP
1. EL LICENCIAMIENTO AMBIENTAL 117

1.1. Definición y alcance de la licencia ambiental y autoridades
ambientales competentes 119
1.2. La licencia ambiental como requisito previo al inicio de obras
y al otorgamiento de la concesión portuaria 120
1.3. Intervenciones en materia de infraestructura de transporte
que requieren licénciamiento ambiental por parle de la ANLA 120
1.4. Competencia de las corporaciones autónomas regionales
en el otorgamiento o negación de licencias ambientales
en proyectos de infraestructura de transporte 121
1.5. Estudios ambientales................................................................ 122
1.5.1. DAA 122
1.5.2. EIA............................................................................... 123
1.6. Procedimiento para la obtención de la licencia ambiental 125
1.6.1. DAA............................................................................. 125
1.6.2. Solicitud de licencia ambiental 126
2. Las consultas previas 129
2.1. Certificación de presencia de comunidades 131
2.2. Etapa de coordinación y preparación 132
2.3. Preconsulta 132
2.4. Etapa de consulta previa 133
2.5. Etapa de seguimiento de acuerdos 134
3. El régimen de cambios menores o ajustes normales respecto

DE LAS LICENCIAS AMBIENTALES 135
ÍNDICE GENERAL xiii
CAPÍTULO XII
Gestión de redes en contratos de APP
para la provisión de infraestructura
de transporte
Gestión de redes en contratos de APP para la provisión

DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE.......................................... 139
CAPÍTULO XIII
Financiación de proyectos de infraestructura de transporte
1. Principales participantes en la financiación de proyectos

DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE.................................................. 148
1.1. La entidad contratante 148
1.2. La sociedad concesionaria 149
1.3. Los inversionistas o accionistas 149
1.4. Los prestamistas............ 149
1.5. El patrimonio autónomo 150
1.6. Las interventorías.......... 150
2. LOS CONTRATOS DE CRÉDITO 151
CAPÍTULO XIV
Contratos engineering, procurement and construction (EPC)
Contratos encineerinc, procurement and construction (epc) 153
CAPÍTULO XV
Nulidad de los contratos de APP
1. L/X NULIDAD EN EL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 157

2. El OBJETO Y L/X causa ilícitos en el derecho común, 158
3. L/X nulidad absoluta por objeto o causa ilícitos a sabiendas,
Y LAS RESTITUCIONES MUTUAS EN EL DERECHO COMÚN . 159
4. El régimen de nulidades en la contratación estatal 160
5. Las restituciones mutuas en los contratos de app 163
6. Los terceros de buena fe 171
xiv CONTRATOS DE ASOCIACION PÚBLICO-PRIVADA E INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE
CAPÍTULO XVI
Mecanismos alternativos de solución de controversias

en contratos de APP
1. Paneles de expertos 175
2. Arbitraje 177
3. Amigable composición 179

PRÓLOGO
Un nuevo marco regulatorio se introdujo en el país con el fin de vincular capital

privado para la provisión de infraestructura pública, a partir del año 2012, cuando
es sancionada la Ley 1508. El reconocimiento de las retribuciones a los contratistas
a partir de la entrega de las obras, el cumplimiento de altos estándares de calidad y
servicio y el criterio de disponibilidad funcional de las instalaciones, son rasgos ca
racterísticos de esta normatividad.
Fue entonces cuando se estructuró y desarrolló el programa más ambicioso de

infraestructura en la historia de Colombia, conocido como la cuarta generación de
concesiones viales, que hoy está promoviendo la prosperidad general a lo largo y
ancho de la geografía nacional.
Diferentes actores de especial relevancia se han volcado a hacer parte de esta re
volución de la infraestructura: compañías de ingeniería en estudios y diseños; cons
tructores; financiadores locales e internacionales; banca multilateral; fondos de ca
pital privado; compañías aseguradoras; ingenieros independientes; interventorías;
bancas de capital; firmas de abogados; árbitros y amigables componedores, en fin,
un sinnúmero de especialistas, para llevar a buen puerto la gran apuesta del país en
el mejoramiento continuo de sus carreteras.
Por otra parte, el desarrollo en materia portuaria y aeroportuaria, así como en

vías férreas y los sistemas de transporte urbano y regional, dan cuenta de un impul
so sin precedentes en la modernización del transporte de pasajeros y de bienes, in
centivando el crecimiento económico y las actividades de comercio exterior.
Detrás de esta realidad hay un impresionante trabajo de inversionistas privados,

acompañados de sus equipos de trabajo interdisciplinario, junto con asesores finan
cieros, técnicos y legales, además del respaldo de instituciones financieras naciona
les y extranjeras.
A la par, el Gobierno nacional y el sector privado trabajaron conjuntamente en

la redacción de las leyes 1682 de 2013 y 1882 de 2018, que permitieron fortalecer
las herramientas legales y la institucionalidad para la contratación y la gestión de los
proyectos de infraestructura de transporte.
Por medio de estas normas se fijaron los parámetros para la debida planeación
de los proyectos; las condiciones para la disponibilidad y la adquisición de las áreas
XV/ CONTRATOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO-PRIVADA E INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE
de terreno para la construcción de las instalaciones; el trámite y la obtención de li

cencias ambientales; el relacionamiento de las entidades y contratistas encargados
de los proyectos con los operadores de redes de servicios públicos, hidrocarburos y
telecomunicaciones; los requisitos para que árbitros y amigables componedores co
nocieran y decidieran las controversias entre las partes, y las condiciones para liqui
dar los contratos de infraestructura que terminaran de manera anticipada por deci
siones judiciales o administrativas.
Sin embargo, no son menores los retos que enfrentan los proyectos de infraes
tructura de transporte que actualmente se adelantan y los que vendrán en el futuro.
La realidad nacional hace imperativa la generación de soluciones audaces y prácti
cas, que permitan una verdadera armonización entre las diferentes entidades admi
nistrativas involucradas en los proyectos, así como la revisión constante de la evo
lución de los riesgos para incrementar la eficiencia, rentabilidad y productividad de
las infraestructuras.
Sin duda, el éxito de los proyectos que vinculan la participación de recursos

de origen privado depende, en gran medida, de que la relación entre el Estado y
los contratistas se entienda como una armoniosa colaboración, en donde ambas
partes se encaminan hacia la misma dirección y con un objetivo común. La ex
periencia evidencia que las relaciones de contraparte en materia de infraestructu
ra, en las que se privilegia la percepción de intereses antagónicos sobre el trabajo
mancomunado para garantizar la continua y eficiente prestación de los servicios
públicos, distorsiona la toma de decisiones oportunas y aumenta las probabilida
des de litigiosidad.
Este libro, escrito por el dr. Juan Carlos Quiñones Guzmán, Vicepresidente Jurídi
co de la Cámara Colombiana de la Infraestructura (CCI), ofrece un completo panora
ma sobre la conceptualización jurídica de los contratos de asociación público-priva
da; la asignación eficiente de los riesgos entre las partes involucradas; la financiación
de los proyectos; los parámetros normativos para la gestión predial, ambiental, so
cial, de protección y traslado de redes, así como los mecanismos alternativos de so
lución de controversias y el régimen de nulidades recientemente consolidado a par
tir de las decisiones de la Corte Constitucional.
En un compromiso con la producción de conocimiento especializado en mate

ria de infraestructura de transporte, la CCI, en una alianza estratégica con la edito
rial Legis, ofrecen al público en general y, en particular, a los juristas interesados en
profundizar en las características de las asociaciones público-privadas, este texto que
esperamos sea de su mayor interés y utilidad.
Juan Martín Caicedo Ferrer
Presidente Ejecutivo
Cámara Colombiana de la Infraestructura
■'i
CAPÍTULO I
El origen de las asociaciones público-privadas
y su marco regulatorio en américa latina
Con el fin de entender adecuadamente la funcionalidad de los contratos de aso

ciación público-privada (en adelante, APP), es necesario precisar las razones por las
cuales este tipo de asociaciones tuvieron origen. Un país que sirve de referencia para
estos propósitos es el Reino Unido. En noviembre de 1992, el programa de Iniciati
va Privada de Financiación (Prívate Finance Initiative) fue presentado por el Gobier
no conservador de John Major, con el fin de viabilizar proyectos de infraestructura
que incentivaran el desarrollo económico del país, en momentos en los que el gas
to público enfrentaba grandes limitaciones0’.
De esta forma, el Gobierno británico tuvo como propósito fundamental la vincu
lación de capital privado en el diseño, construcción, financiación y operación de pro
yectos de infraestructura pública, que permitieran destinar los recursos estatales a otro
tipo de gastos de mayor apremio, tales como los subsidios, la salud y la educac¡ón'2,.
Debido a lo anterior, es válido concluir que el origen de las APP se encuentra
principalmente en la intención de mantener el desarrollo económico a través de la
inversión del capital privado en proyectos de infraestructura, permitiéndole al Estado
disminuir el gasto público que implicaba ejecutar este tipo de proyectos.
En América Latina, el origen de las APP se puede verificar en el marco regula-
torio que ha sido expedido para el desarrollo de estos esquemas. A continuación se
hace referencia a algunas de las normas internacionales que rigen la figura, señalan
do sus características principales.
1. CHILE
Mediante Decreto 900 del 31 de octubre de 1996, el Ministerio de Obras Públi
cas de Chile expidió el reglamento aplicable a las concesiones, del cual se destacan
las siguientes particularidades:
(D Reporte 17 del Comité del Tesoro de la Cámara de los Comunes del Parlamento Inglés.
Publicado en Londres en agosto de 2011.
(2) Ibídem.
2 IL'AX CARLOS QUIÑONES CUZMÁN
a) Se otorga una amplia participación a las iniciativas privadas para la adjudi

cación de concesiones, permitiéndole a cualquier persona natural o jurídica
presentar la correspondiente iniciativa. El plazo para la aprobación o deses
timación de la iniciativa varía ente un año y dos años, dependiendo de la
complejidad del proyecto.
b) En relación con las expropiaciones de los bienes requeridos para la ejecu

ción de los proyectos, el Decreto-Ley 2186 de 1978 establece que la entidad
concedente podrá ordenar la iniciación del estudio de expropiación por mo
tivos de utilidad pública mediante la expedición de una resolución, la cual se
inscribirá en el sistema de registro correspondiente, con lo cual el bien res
pectivo se sustrae del comercio y, por ende, no puede ser objeto de acto o
contrato alguno.
0 El artículo 20 del Decreto 900 de 1996 determina que si durante la vigencia

de la concesión
/.../ la obra resultare insuficiente para la prestación del servicio

en los niveles definidos en el contrato de concesión y se consi
derare conveniente su ampliación o mejoramiento por iniciativa
del Estado o a solicitud del concesionario, se procederá a la sus
cripción de un convenio complementario al referido contrato de
concesión.
2. PERÚ
En el caso de Perú, la Ley 30167 de 2014, modificó el Decreto Legislativo 1012,

que aprobó la ley marco de las APP. El artículo 3o de la referida ley define las APP
de la siguiente forma:
Las asociaciones público-privadas - APP son modalidades de participación de la

inversión privada en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos,
tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con
el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura públi
ca, proveer servicios públicos y/o prestar los servicios vinculados a estos que re
quiera brindar el Estado, así como desarrollar proyectos de investigación aplica
da y/o innovación tecnológica, de acuerdo a las condiciones establecidas en el
Reglamento de la presente norma.
Participan de una APP: el Estado, a través de alguna de las entidades públicas es
tablecidas en el artículo precedente, y uno o más inversionistas privados.
Nótese que la vinculación de inversión privada, la aplicación de conocimien

tos y tecnología privada y la distribución de riesgos son los rasgos característicos de
las APP en Perú.
EL ORIGEN DE LAS ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS Y SU MARCO REGULATüRIO EN AMÉRICA LATINA 3
3. MÉXICO
El artículo 2o de la Ley de APP de México establece:
Los proyectos de asociación público-privada regulados por esta ley son aque
llos que se realicen con cualquier esquema para establecer una relación con
tractual de largo plazo, entre instancias del sector público y del sector privado,
para la prestación de servicios al sector público o al usuario final y en los que
se utilice infraestructura provista total o parcialmente por el sector privado con
objetivos que aumenten el bienestar social y los niveles de inversión en el país.
En los términos previstos en esta ley, los proyectos de asociación público-pri

vada deberán estar plenamente justificados, especificar el beneficio social que
se busca obtener y demostrar su ventaja financiera frente a otras formas de fi-
nanciamiento.
Para el análisis de la viabilidad de una APP en México, se requiere determinar

los siguientes aspectos:’3’
a) La rentabilidad social del proyecto.

b) La estimación del monto de las inversiones tanto privadas como públicas.
c) El análisis comparativo de ejecutar el proyecto a través de una APP frente a
otros esquemas de financiación.
d) El impacto ambiental y la preservación del medio ambiente, incluyendo las
comunidades del área del proyecto.
e) La viabilidad técnica y jurídica de la APP y
f) Los bienes, derechos y autorizaciones necesarios para el desarrollo del pro
yecto.
En el caso de México, encontramos igualmente que la vinculación del sector pri

vado en la construcción de la infraestructura y la provisión de los servicios es una
característica fundamental de las APP.
4. BRASIL
En 2016, fue promulgada la Ley 13.334, mediante la cual se estableció el marco

legal de las APP en Brasil. Los objetivos de esta regulación son los siguientes:
a) Ampliar las oportunidades de inversión y empleo, y estimular el desarrollo

tecnológico e industrial, en armonía con los objetivos de desarrollo social y
económico del país.
(3) Artículo 14 de la Ley de APP de México.

4 JUAN CASEOS QUIÑONES GUZMÁN
b) Garantizar la expansión de la calidad de la infraestructura pública, con tari

fas adecuadas.
c) Promover una competencia amplia y justa en la celebración de asociaciones

y la prestación de servicios.
d) Asegurar la estabilidad y la seguridad jurídica, con la garantía de una inter

vención mínima en los negocios y las inversiones y
e) Fortalecer el papel regulador del Estado y la autonomía de las entidades re

guladoras estatales.
Entre las medidas regulatorias previstas en la normatividad brasileña para garan

tizar la buena marcha de las APP, se destacan las siguientes:
a) Los compromisos de APP serán tratados como una prioridad nacional por
todos los agentes públicos de control o aplicación de la Unión, los estados,
el Distrito Federal y los municipios.
b) Los órganos, entidades y autoridades de la administración pública de la

Unión con competencias relacionadas con las empresas de APP formularán
sus propios programas destinados a la adopción, en el reglamento adminis
trativo, independientemente de los requisitos legales, de las prácticas avan
zadas recomendadas por las mejores experiencias nacionales e internacio
nales, que incluyen:
—Edición de planes, reglamentos y actos que formalizan y estabilizan las

políticas estatales establecidas por el poder ejecutivo para cada sector
regulado, a fin de garantizar su ejecución en el ámbito de la regulación
administrativa, observando las competencias de una legislación especí
fica y previa consulta.
— Eliminación de las barreras burocráticas para la libre organización de la

actividad empresarial.
—Articulación con el Consejo Administrativo de Defensa Económica (en

adelante, CADE), así como con la Secretaría de Monitoreo Económico
(en adelante, SEAE) del Ministerio de Finanzas, para los fines del cumpli
miento de la defensa de la competencia, y
—Articulación con los organismos y autoridades de control, para aumentar

la transparencia de las acciones administrativas y recibir y considerar de
manera eficiente las contribuciones y recomendaciones.
i
CAPÍTULO II
Antecedentes de las APP en Colombia
Habiendo señalado el origen de las APP y su marco regulalorio en América La

tina, en este capítulo se hace un análisis descriptivo de los antecedentes de la figura
en Colombia, con el fin de comprender su evolución.
1. EL CONTRATO DE CONCESIÓN
La Ley 80 de 1993 consagró en su artículo 32,jjymexaL4° Ja siguiente defini

ción del contrato de concesión:
Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto
de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explo
tación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la cons
trucción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien desti
nados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias
para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuen
ta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concé
deme, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas,
tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del
bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier
otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
De la anterior definición, es pertinente resaltar los siguientes asgemojs_caracie-

ríslicos del contrato estatal de concesión:
a) Versa sobre la prestación de un servicio público o la construcción o conser

vación de una obra destinada al uso público.
b) Es por cuenta y riesgo del concesionario.

c) La contraprestación en favor del privado, por lo general, consiste en el co
bro a los usuarios de tarifas, tasas, etcétera, pero también puede correspon
der a la que autónomamente determinen las partes.
Además de las anteriores características, debe señalarse que en los contratos

de concesión ocurre ipso iure la reversión al Estado de los bienes, sin que por ello
6 JUAN CARLOS QUIÑONES CUZMÁN
deba reconocerse compensación alguna en favor del particular, como lo prescribe

el artículo 19 de la Ley 80 de 1993.
En relación con el alcance de los contratos de concesión, la jurisprudencia de la
' Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:
"Los contratos de concesión son entonces instrumentos a través de los cuales el
Estado promueve el concurso de la inversión privada para el cumplimiento de
sus fines. Estos contratos adquieren especial importancia en contextos en los que
existen restricciones presupuéstales, pues permiten la realización de importan
tes obras de infraestructura (vial, energética, de transporte, de telecomunicacio
nes, etc.) con el apoyo de los recursos y conocimientos privados; de este modo
facilitan que los recursos públicos se enfoquen en otras necesidades de la ac
tuación estatal. La doctrina expresa que una de las principales motivaciones de
la participación privada en proyectos de concesión —especialmente de infraes
tructura— es obtener mayor valor por el dinero, es decir, mayores servicios por
la misma cantidad de dinero, lo que hace que este tipo de proyectos redunde en
ahorros para la entidad contratante y prácticas más eficientes"0’.
\|U-
\V Como se aprecia, Jajurisprudencia constitucional resalta que la característica
^fundamental de los contratos de concesión es la vinculación de recursos del sector
privado, a manera de inversión, en proyectos de interés público que permitan maxi-
mizar el gasto estatal en la satisfacción de otras necesidades.
Frente al alcance de la noción por cuenta y riesgo del concesionario, la Corte
Constitucional, en la sentencia aludida, considera:
"De otro lado, sobre el concepto de desarrollo del objeto por el concesionario
'bajo su cuenta y riesgo', la Corte ha señalado que hace referencia a la asunción
del riesgo del fracaso o éxito por el concesionario, sin perjuicio del mantenimien
to del equilibrio económico del contrato, de conformidad con los principios ge-
nerales de la contratación estatal".
El tema del riesgo en el marco de los contratos de APP es de especial relevancia,
por lo que en este libro se dedica un capítulo específico para su análisis. No obstan
te, con base en lo señalado por la Corte Constitucional, es pertinente recordar que
Jxasunción del riesgo por parte del privado de ninguna manera implica que el prin
cipio del mantenimiento del equilibrio económico en los contratos estatales sea nu
gatorio cuando este es quebrantado, y, por ende, debe restablecerse en los términos
señalados por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública.
2. GENERACIONES DEL CONTRATO DE CONCESIÓN EN COLOMBIA
La doctrina y algunos documentos Conpes han clasificado y diferenciado la evo

lución de los contratos de concesión en Colombia a partir de las denominadas gc-
(1) Sentencia C-300 del 25 de abril de 2012, M.P. Jorge Ignacio Prelelt Chaljub.
ANTECEDENTES DE LAS APP EN COLOMBIA 7
aeraciones de concesiones. Lo han hecho con fundamento en las diferencias que

pueden identificarse, principalmente, entre los esquemas que se han acogido para
concesionar infraestructura vial*2’. A continuación se describen las principales carac
terísticas de dichas generaciones de concesiones.
2.1. Primera generación de concesiones
De acuerdo con el documento Conpes 3045 del 17 de agosto de 1999, en la pri

mera generación de concesiones (1994-1998) se construyeron 135,5 kilómetros de
vías, se rehabilitaron 108,9 kilómetros y se hizo mantenimiento en 1332,3 kilóme
tros, con una inversión total de $ 952,257 millones. El programa contempló 13 pro
yectos y se constituyó en la primera aproximación colombiana a la vinculación de
capital privado en la construcción de carreteras. Como características de esta gene
ración, se encuentran las garantías ofrecidas por la Nación respecto del ingreso mí
nimo, así como por sobrecostos en la construcción, habida cuenta de que durante
los procesos licítatenos no se contaba con los estudios de ingeniería ni de demanda
que permitieran el conocimiento suficiente de los riesgos, de tal forma que pudieran
ser asignados al inversionista privado*”.
Ciertamente, estos factores son contrarios al deber de planeación desarrolla

do por la jurisprudencia del Consejo de Estado*4’, por cuanto desconocen la obli
gación de estructurar los proyectos a un nivel de maduración que permita realizar
una contratación responsable. Adicionalmente, en el esquema contractual no se
previeron circunstancias tales como el sobrecosto en la adquisición de predios la
concertación con las comunidades presentes en las áreas de influencia de los pro
yectos*”.
2.2. Segunda generación de concesiones
Esta generación inició en 1995 a partir de las directrices contenidas en el Do

cumento Conpes 2775 de 1995. El propósito fundamental del programa fue corre
gir los problemas que se identificaron en el desarrollo de la primera generación de
concesiones16’. De esta forma, se realizaron estudios de ingeniería y de tráfico con
mayor detalle y se vincularon bancas de inversión para la estructuración financie
ra de los proyectos.
(2) Acosta, Olga Lucía et al., Desarrollo vial e impacto fiscal del sistema de concesiones en
Colombia, Santiago de Chile, Naciones Unidas-CEPAL, Serie Recursos Naturales e Infraes
tructura No. 138, noviembre de 2008.
(3) Documento Conpes 3045 del 17 de agosto de 1999, p. 4.
(4) Ver sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 28 de marzo de 2012, C.P.
Jaime Orlando Santofimio, Radicación (22471).
(5) Documento Conpes 3045 del 17 de agosto de 1999, p. 4.
(6) Ibídem, p. 5.
8 |l AS CARLOS QUIÑONES CUZMAS
De especial importancia fue la consagración del concepto de ingreso esperado

como mecanismo para la terminación del plazo de la concesión, sobre la base de
la obtención por parte del concesionario de los ingresos solicitados en su propues
ta durante la fase de licitación'7’. En consecuencia, el riesgo de obtención de la ren
tabilidad se le trasladó al inversionista, sobre la base de un esquema de plazo varia
ble con un límite. Así, si el contrato de concesión tenía un plazo inicial de 25 años,
pero el concesionario obtenía la totalidad del ingreso esperado establecido en su
oferta económica de licitación en el año 20, en ese momento culminaría el contra
to. Por el contrario, si en el plazo de los 25 años dicho ingreso no era recaudado en
su totalidad por el inversionista, entonces asumía este riesgo sin que hubiese lugar a
compensación alguna.
2.3. Tercera generación de concesiones
Como característica fundamental de esta generación de concesiones se resal

ta la introducción de los criterios de corredor vial y operación en la estructuración
de los proyectos'81.
El criterio corredor vial establece que los proyectos deben integrar grandes cen
tros de consumo con grandes centros de producción, y estos con los puertos, inclu
yendo los accesos a las ciudades. El anterior planteamiento busca garantizar la con
tinuidad de tráfico y la uniformidad de la operación, así como los niveles de servicio
de las vías19*.
En cuanto al criterio de operación, se buscó maximizar los beneficios de los pro
yectos para los usuarios al menor costo posible, de tal manera que los niveles y la
composición del tráfico fuesen los determinantes para realizar nuevas inversiones.
Adicionalmente, el Conpes 3413 de 2006 estableció los lincamientos, dentro del
esquema de tercera generación de concesiones, para el desarrollo del Programa
deConcesiones de Autopistas 2006-2014. En este documento, el Consejo Nacional de
Política Económica y SocialJncorporó los conceptos valor presente de los ingresos
esperados y alcances progresivos.
El valor presente de los ingresos esperados fue introducido por los autores Eduar
do Éngel, Ronald Fischer y Alexander Galetovic, y consiste en que el riesgo de de
manda asignado al contratista es mitigado a través del plazo variable del contrato. De
esta forma, si la demanda de la infraestructura aumenta, el plazo de la concesión dis
minuye, y si, por el contrario, el nivel de tráfico disminuye, entonces el plazo aumen
ta con el fin de garantizarle al concesionario la obtención del ingreso esperado00’.
(7) ibídem.
(8) Ibídem, p. 7.
(9) Ibídem, p. 8.
(10) Gómez L. M. y González, C., Impacto del entorno de las concesiones viales bajo el sistema
de menor valor presente neto de los ingresos, Bogotá, Universidad de Los Andes, s.f.
ANTECEDENTES DE LAS APP EN COLOMBIA 9
En cuanto al concepto de alcances progresivos, el documento Conpes 3413

de 2006 recomendó desarrollar la infraestructura vial a través de la construcción de
obras de alcance básico y otras complementarias o progresivas, en los siguientes
términos:
"El alcance de los proyectos podrá definirse en su etapa de estructuración como

básico o básico y progresivo. El alcance progresivo correspondería al desarro
llo de obras sujetas a condiciones, que complementarían las obras del alcance
básico. Estas condiciones estarían relacionadas, entre otros, con aspectos tales
como el nivel de tráfico, la disposición de recursos y/o demás condiciones que
se estimen relevantes y justifiquen el desarrollo de obras adicionales".
Esta propuesta de ejecución de infraestructura vial responde principalmente al

criterio de optimización de la inversión pública y privada'”', según el cual "la inclu
sión de inversiones no justificadas con la demanda actual de los corredores gene
ra necesidades mayores de aportes de la Nación y aumenta el riesgo y el plazo de
los proyectos"'12’. Al analizar el criterio de corredor vial con el concepto de alcances
progresivos, es evidente que la política pública para la tercera generación de con
cesiones fue la de construir los corredores que conectaran los grandes centros de
consumo con los centros de producción, y estos con los puertos, optimizando la in
versión pública y privada, para lo cual las obras debían acometerse a través de al
cances básicos y, posteriormente, con el desarrollo de alcances progresivos que per
mitieran, en determinado horizonte de tiempo, la terminación total de los corredores
viales.
Finalmente, cabe mencionar que la Corte Constitucional se pronunció en rela

ción con la constitucionalidad de los denominados alcances progresivos en la Sen
tencia C-300 de 2012, señalando:
"En vista de la amplitud del objeto y de que la remuneración usualmente está li
gada al pago de peajes o contribuciones por valoración por parte de los usuarios
de la obra, es posible que, por ejemplo, se estructuren contratos con contenidos
básicos y alcances progresivos. De acuerdo con esta modalidad contractual, en
el contrato se establece una serie de obras básicas —contenido básico— que el
concesionario se obliga a ejecutar en el plazo del contrato, y otras obras o activi
dades complementarias —alcance progresivo— que se realizarán en caso de que
los ingresos de la concesión excedan determinadas metas o los niveles de tráfi
co superen ciertos índices".
(11) Documento Conpes 3413 de 2006, p. 10.

(12) Ibídem, pie de página número 12.
CAPÍTULO III
Marco legal y regulatorio de las APP en Colombia
1. LEY 1508 DE 2012 Y SUS DECRETOS REGLAMENTARIOS
En nuestro criterio, la Ley 1508 de 2012, por la cual se establece el régimen jurí
dico de las asociaciones público privadas, se dictan normas orgánicas de presupues
to y se dictan otras disposiciones, crea un nuevo tipo de contrato estatal, por cuanto
señala que a través de un negocio jurídico se vincula capital privado para la provi
sión de bienes públicos y sus servicios relacionados, se asignan y transfieren riesgos,
_y.se determinan mecanismos de pago condicionados a la disponibilidad de la infraes
tructura y sus niveles de servicio.
Al respecto, si bien el artículo 2o de la Ley 1508 de 2012 establece que las con
cesiones de que trata el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se encuentran comprendi
das dentro de los esquemas de APP, lo que podría traducirse en que esta figura es
más un esquema que un contrato, lo cierto es que, como se explicará más adelan
te, las APP tienen unas características propias que las diferencian, desde la perspec
tiva contractual, de otro tipo de negocios jurídicos, como, por ejemplo, el contrato
de concesión, regulado en la Ley 80 de 1993„
En esta línea se ha pronunciado la Corte Constitucional, como es el caso de la

Sentencia C-346 de 2017, en la que, analizando la Ley 1508 de 2012, dijo:
"En este orden de ideas, el Legislador tuvo como finalidad contar con la financia
ción del sector privado para posibilitar el desarrollo de infraestructura por medio
de una relación contractual que: (i) evitara que se generara un impacto a la deu
da pública; (ii) transfiriera los riesgos de forma eficiente, y de ese modo posibi
litara el ahorro de recursos públicos a largo plazo; (¡ii) respondiera a las necesi
dades de orden nacional y territorial, de contar con financiación alternativa para
la construcción, modernización, operación y mantenimiento de la infraestructu
ra, así como de la prestación de servicios complementarios; (iv) contribuyera al
desarrollo del mercado de capitales colombiano; y (v) dinamizara los procesos
de innovación, tanto en la construcción, como en la operación y mantenimien
to de la infraestructura y sus servicios relacionados".
En igual sentido, en la Sentencia C-207 de 2019, la Corte reitera que las APP son
un contrato estatal, como se transcribe a continuación:
12 JUAN CARLOS QUIÑONES GUZMÁN*
"Por otra parle, un objetivo fundamental de los contratos de APP es justamente

la distribución de riesgos del contrato, de tal manera que la equidad y recipro
cidad en las prestaciones, implica justamente que las ganancias que podría re
cibir el contratista se equilibran con los riesgos financieros que debe asumir, de
forma,que, trasladarjodo el. riesgo financiero al-Estado para los casos de nuli-
jdad absoluta, desechando la relevancia del origen de la nulidad, se torna abso
lutamente inequitativo"
Sobre este particular, las consideraciones tenidas en cuenta durante el trámite

legislativo de la Ley 1508 de 2012 permiten deducir que la intención del legislador
fue justamente la de establecer un nuevo tipo contractual, con características únicas
y diferenciadoras, como se transcribe a continuación:
"Así las cosas, la iniciativa de proyecto de ley que se expone busca generar es
tructuras contractuales para el desarrollo de infraestructura pública con el fin de
proveer servicios públicos a largo plazo, en donde confluyen el sector público
y el sector privado, con beneficios entre otros, tales como
• Atracción de inversionistas privados de largo plazo que a través de sus dife

rentes estructuras internas o comerciales estén en capacidad de convertirse
en el centro de gestión, organización y financiación de proyectos de infraes
tructura, de manera directa y/o a través de la contratación de diferentes ac
tores con el fin de llevar a cabo, según sea el caso, el diseño, construcción,
operación y mantenimiento de dicha infraestructura pública.
• Acceso, a través de la relación contractual, a la capacidad de financiación,

maximización del beneficio económico, capacidad gerencial, gestión e inno
vación que tiene el sector para el desarrollo eficiente de este tipo de proyec
tos de infraestructura, todo con el fin de que los usuarios del servicio sean
quienes en últimas se benefician de dichas capacidades y colaboración.
• Estructuración, durante el proceso de selección, de la relación entre las par

tes, de tal manera que se pueda hacer una distribución de riesgos adecuada,
con el fin de que dichos riesgos, propios del proyecto, estén en cabeza de
quien tenga la mejor capacidad de asumirlos, administrarlos y gestionarlos.
• Optimizaci.ón.de. los.recursos-del Estado, no solo basado en la capacidad del

privado para la financiación de la construcción de la infraestructura física,
sino también en la capacidad del privado de gestionar, operar y mantener di
cha infraestructura, ya que lo que se busca es la prestación de servicios aso
ciados a un activo a cambio de un pago, por parte del Estado, ligado a la dis
ponibilidad de la infraestructura, niveles y calidad del servicio suministrado.
Es decir, los pagos que hace el Estado o los derechos que permite cobrar por
el uso de la infraestructura están ligados a la calidad y desempeño en la pres
tación del servicio y no a anticipos o hitos constructivos.
• Alineación de intereses entre el público y el privado, ya que el sector públi

co no pagará al privado rubros provenientes de la construcción, sino que ¡ni-
MARCO LEGAL Y REGULATORIO DE I AS APP EN COLOMBIA 13
ciará sus pagos con la disponibilidad de la infraestructura, situación que mo-

tiva al privado a construir eficientemente y en términos de calidad.
• Capacidad de lograr estándares de calidad en el servicio que se presta, liga

dos a la disponibilidad de la infraestructura, con la participación del privado,
situación que a su vez redunda en la minimización de costos del Estado gra
cias a la eficiencia lograda a través del contrato.
• Generar modernización e innovación a través de la competencia produc

to de los procesos de adjudicación, ya que al estar compitiendo en procesos
de diseño y construcción se reducen los costos operativos, los plazos de en
trega y se tienen mejores procesos de diseño, construcción y gestión de las
instalaciones"1”.
Más adelante, el proyecto de ley reitera su propósito de establecer una nueva
figura contractual:
"El proyecto es un texto sencillo que trata de establecer reglas precisas y claras
para el desarrollo de las asociaciones público-privadas. El proyecto no es una
modificación que afecte la estructura de la Ley 80 de 1993 ni de la Ley 1150 de
2007, se limita a desarrollar una figura contractual particular para las asociacio
nes público-privadas que permite atraer el capital privado local e internacional
en un marco jurídico estable"121.
Como se aprecia, el legislador siempre hizo alusión a una figura o relación con
tractual particular referida a la vinculación de capital privado a través de APP, lo que
enfatiza el hecho de que los requisitos establecidos en la Ley 1508 para desarro
llar infraestructura a través de estas asociaciones corresponde a elementos determi
nantes de un negocio jurídico particular y diferenciado de otros tipos contractuales,
como por ejemplo, el contrato de concesión previsto en la Ley 80 de 1993.
2. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE APP
De acuerdo con lo expuesto, las APP son en sí mismas un nuevo Upo de contrato
estatal,'.definido por el artículo 1o de la Ley 1508 de 2012 en ¡os siguientes términos:
Las asociaciones público privadas son un instrumento de vinculación de

capital privado, que se materializan [sicj en un contrato entre una enti
dad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la
provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involu
cra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos
de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la in
4*
fraestructura y/o servicio.
(1) Caceta del Congreso No. 823 del 30 de noviembre de 2011.

(2) Ibídem.
14 JUAN C ARLOS QUIÑONES GUZMÁN
De la anterior definición, se concluye que las APP se materializan a través de un

contrato estatal con una persona natural o jurídica, con el fin de proveer bienes pú
blicos y servicios relacionados.
2.1. Elementos esenciales

De acuerdo con Alfonso Paredes Hernández:
."Las condiciones de existencia de los actos jurídicos son aquellos requisitos para
que un acto o contrato adquiera trascendencia suficiente para producir algún
efecto desde el punto de vista legal. Estos son los elementos a que se refiere el
artículo 1501 del Código Civil, sin los cuales el acto carece de efectividad hasta
el punto de que le resulta indiferente al mundo jurídico"01.
De conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, para el perfecciona
miento de los contratos estatales se requiere el acuerdo entre las partes sobre el obje
to y la contraprestación, y que dicho acuerdo se eleve a escrito.
Por otra parte, el artículo Io de la Ley 1508 de 2012 señala que el contrato de APP
deberá suscribirse con una persona natural o jurídica de derecho privado, por lo que
los consorcios, uniones temporales y cualquier otro tipo de asociación que no consti
tuya una persona jurídica, no se consideran capaces para celebrar contratos de APP.
2.2. Elementos característicos del contrato de APP

En atención a las particularidades de este contrato descritas en el artículo Io de
la Ley 1508 de 2012, se puede afirmar que sus elementos característicos son la vincu
lación de capital privado para la provisión de los bienes públicos y los servicios aso
ciados, la retención y transferencia de riesgos entre las partes, y la disponibilidad de
la infraestructura y los niveles de servicio como condición para el pago de la retri
bución al asociado privado.
Así mismo, de acuerdo con el parágrafo Io del artículo 3o de la Ley 1508, solo
se podrán realizar proyectos bajo esquemas de APP cuyo monto de inversión sea
superior a seis mil (6.Ó00) salarios mínimos mensuales legales vigentes (en adelan
te, SMMLV).
Sin embargo, tal vez, la característica más importante del contrato de APP es que
j?e trata de un verdadero contrato de colaboración entre el sector público y el sector
privado para la provisión de infraestructuras y sus servicios asociados.
En este sentido, el Banco Mundial ha dicho: "No hay una definición extensamen
te aceptada sobre qué significa una asociación público-privada (APP). En líneas gene
rales, una asociación público-privada se refiere a un acuerdo entre el sector público
y el sector privado en el que parle de los servicios o labores que son responsabili-
(3) Derecho de las obligaciones, tomo I, Bogotá, Universidad de los Andes, 2009, p. 532.
i
MARCO LEGAL Y REGULATORIO DE LAS APP EN COLOMBIA 15
dad del sector público es suministrada por el sector privado bajo un claro acuerdo
de objetivos compartidos para el abastecimiento del servicio público o de la infraes
tructura pública"™ (énfasis añadido).
Por su parte, el Banco Europeo de Inversiones ha señalado:
"Colaboración públicoprivada es un término genérico que describe las relaciones
formadas entre órganos del sector público y empresas del sector privado normal
mente con el objetivo de introducir recursos y experiencia del sector privado para
ayudar a proporcionar y a entregar activos y servicios al sector público. El término
CPP se usa, pues, para describir una amplia variedad de acuerdos de trabajo, des
de asociaciones estratégicas, informales o flexibles, hasta contratos DBFO (dise
ño, construcción, financiación y operación) pasando por las empresas mixtas"151.
Por lo anterior, el éxito de los contratos de APP depende en gran medida de la
apropiación que hagan lo asociados público y privado de esta premisa colaboratíva
que tiene un mismo fin o propósito: entregar al interés general las infraestructuras y
sus servicios asociados en condiciones de calidad, seguridad y eficiencia. Una apro
ximación diferente, en donde se considere al privado o al público como una contra
parte y no como un asociado, causa prevenciones que terminan afectando la buena
marcha de los proyectos y la adecuada gestión contractual.
Las APP solo serán exitosas en Colombia si tanto el sector público como el sec
tor privado enmarcan su conducta contractual en una premisa de colaboración mu
tua y armónica para lograr un fin común, beneficiándose, así, recíprocamente.
2.3. Elementos accidentales

Siguiendo la regla contenida en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contra
tos estatales se regirán por las normas civiles y comerciales aplicables, por lo que las
cláusulas conocidas como accidentales se podrán incorporar a los contratos de APP.
Tales cláusulas son, por ejemplo, la compromisoria, la de multas y sanciones con
tractuales, así como los plazos de cada una de las etapas contractuales, entre otras.
2.4. Principios generales de los contratos de APP
Además de los principios de función administrativa y de contratación, y de los

criterios de sostenibilidad fiscal, en los contratos de APP son de especial relevancia
los siguientes:
(4) Disponible en https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/es/asociaciones-

publico-privadas/definicion
(5) Miguel Ángel González Iglesias, "Análisis de la regulación por la LCSP de la nueva figura
contractual de colaboración entre los sectores público y privado", 2010, p. 614 en "Estado
actual y perspectivas de la colaboración públicoprivada". Consejo Económico y Social de
la comunidad de Castilla y León, pp. 599-694.
16 IUAN CARLOS QLlSONLS GUZMÁN
2.4.1. Relación costo -beneficio

El Departamento Nacional de Planeación (en adelante, DNP), mediante la Re
solución 3656 del 20 de diciembre de 2012, determinó la metodología del compa
rador público-privado, que tiene por objeto contrastar cuantitativamente la moda
lidad de ejecución de un proyecto público con la modalidad APP, para decidir si la
participación del sector privado en asociación con el sector público puede aportar
más valor en el desarrollo del proyecto™.
En esta metodología el criterio principal es el valor por dinero, cuyos anteceden

tes en la literatura internacional se encuentran en la expresión valué for money. De
acuerdo con el Banco Mundial, el esquema de APP puede generar mayor valor por
dinero en comparación con los modelos tradicionales de obra pública si las venta
jas de la transferencia de riesgos en combinación con la experiencia, la innovación
y los incentivos del sector privado —representados en mejoras en el suministro de
los servicios y las eficiencias durante la vida del proyecto—, resultan más beneficio
sas que los costos de contratación y financiación inmersos en la APP'7’.
Es así como el DNP señala en el anexo 1 de la Resolución 3656 de 2012 que la

metodología implica comparar los costos netos ajustados por riesgo en el caso de una
modalidad de contratación de obra pública eficiente, con los costos netos asociados
a la participación de un contratista privado en la construcción, financiamiento y ges
tión de la infraestructura y los servicios públicos relacionados, En palabras del DNP,
el valor por dinero está determinado por la diferencia entre el valor presente al de-
. sarrollar un proyecto público bajo la modalidad más eficiente posible y el valor pre-
* senle del mismo proyecto desarrollado bajo un esquema APP01.
Debe resaltarse adicionalmente que la eficiencia de la gestión privada tiene un

impacto en la oportunidad para la prestación de los servicios asociados, lo cual in
cide directamente en la rentabilidad social del proyecto, generando de esta forma
una mejor relación costo-beneficio.
2.4.2. Asignación de riesgos a quien esté en mejor capacidad

He administrarlos
La Ley 1508 de 2012 adopta el principio internacional de asignar los riesgos a
quien esté en mejor capacidad de administrarlos, para de esta forma mitigar el im
pacto que su acaecimiento pueda tener sobre la disponibilidad de la infraestructura
y la calidad de los servicios asociados.
Como antecedente de este postulado, se encuentran los principios expuestos

por el abogado irlandés Max Abrahamson, reconocidos internacionalmente por ins-
(6) Anexo número 1 de la Resolución 3656 de 2012.

(7) World Bank Institute, Valué for Money Analysis: Practices and challenges, 2013.
(8) Anexo número 1 de la Resolución 3656 de 2012, p. 4.
i
1
tituciones como la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FidicJ'^JSe.,.

conformidad con dichos principios, un riesgo se le debe asignar a una parte de la re
lación contractual cuando:
• El riesgo de pérdida es consecuencia de su falta de eficiencia y cuidado.
• El riesgo puede ser cubierto a través del sector asegurador, cargándose la pri
ma correspondiente a sus costos; esta forma es la más práctica y convenien
te para administrar el riesgo.
• El principal beneficio económico por la asunción del riesgo le es favorable;
• Por razones de eficiencia, lo más conveniente es asignarle el riesgo, y
• Si el riesgo acaece, las pérdidas afectan solo a esa parte en primera instancia,
y no hay razones, de conformidad con los anteriores enunciados, para trans
ferir la pérdida a la otra parte o no resulta posible hacerlo.
2.4.3. Derecho a retribuciones
A partir de la expedición de la Ley 1508 de 2012, los privados tienen derecho

a recibir la retribución acordada, siempre que la infraestructura cuya intervención,
operación y mantenimiento les ha sido encargada, se encuentre disponible, y que el
servicio que se presta a través de ella cumpla con unos niveles previamente pacta
dos en el contrato.
Para este propósito, en los contratos de APP se deberán especificar los momentos
a partir de los cuales se entiende que la infraestructura o sus unidades funciona
les se encuentran disponibles, los criterios que se evaluarán durante la ejecución de
los proyectos, así como los parámetros de medición en relación con los estándares
de calidad que deban cumplirse.
De conformidad con ejjnciso 2o del artículo 3o de la Ley 1508 de 2012, la rez_

tribución se pagará con la explotación económica del bien o servicio y con aportes
del Estado, si la naturaleza del proyecto lo exige. Dicha explotación podrá consistir
en el cobro de tarifas a los usuarios de la infraestructura y los demás desarrollos co
merciales que puedan hacerse con ocasión de su ejecución.
Para el caso de las iniciativas privadas de APP, existe un límite legal en cuanto al
porcentaje de desembolso de recursos públicos para el desarrollo de los proyectos,
lo cual incluye la retribución del concesionario. Esta limitación es del veinte por cien
to (20%) para iniciativas que recaen sobre infraestructura vial carretera y deLtreiñtá"
(9) Bunni, Nael G., The FIDIC Forms of Contrad, 2005.

(10) Artículo 38 de la Ley 1753 de 2015.
18 |UAN C ARLOS QUIÑONES CUZMÁN
El derecho a la retribución igualmente se puede pactar por unidades funcionales,

como lo señala el artículo 37 de la Ley 1753 de 2015, siempre que el proyecto esté
totalmente estructurado contemplando dichas unidades funcionales —que de otra
forma se hubiesen podido ejecutar independientemente—, y que el monto de inver
sión de cada unidad sea de mínimo 100.000 SMLMV*1”.
3. PLAZO CONTRACTUAL
Establece el artículo 6o de la Ley 1508 de 2012 que el plazo de los contratos de
APP será máximo de 30 años, incluidas prórrogas; no obstante,"durante la estructura
ción financiera del proyecto, y antes de la celebración del contrato, podrá solicitarse
ante el Conpes concepto favorable para que dicho plazo sea superior1121.
Por otra parte, para las iniciativas privadas que no requieren desembolsos de
recursos públicos, el artículo 21 de la referida ley señala que el plazo inicialmente
pactado podrá prorrogarse hasta en un 20%. Al respecto, surge la duda de si el 20%
de tiempo adicional puede incluso superar el máximo de 30 años establecido en el
artículo 6o, habida cuenta de que el artículo 21 no restringe la posibilidad. En princi
pio, la respuesta sería que el plazo inicial y las prórrogas no pueden superar los 30
años, pero es un asunto que puede estar sujeto a interpretación, máxime si se consi
dera que la ampliación del plazo es uno de los mecanismos de compensación fren
te a los riesgos asumidos por el Estado en iniciativas privadas que no requieren des
embolso de recursos públicos03’.
Finalmente, el artículo 7o de la Ley 1508 de 2012 prescribe que las prórrogas

del plazo y las adiciones al valor del contrato solo podrán hacerse siempre que ten
gan relación directa con el objeto contractual, después de que hayan transcurrido
los primeros tres años de su vigencia, y hasta antes de cumplir las primeas tres cuar
tas partes del plazo inicialmente acordado.
4.„APP DE INICIATIVA PÚBLICA
Son aquellos proyectos estructurados por las entidades estatales y en los que la
selección del asociado privado puede hacerse mediante licitación pública o previa
conformación de una lista de precalificados.
4.1. Precalificación
El artículo 10 de la Ley 1508 de 2012 establece que para la selección de contra

tistas de APP de iniciativa pública podrá utilizarse el sistema de precalificación, que
(11) Artículo 2.2.2.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015.

(12) Artículo 6.1 de la Ley 1508 de 2012.
(13) Parágrafo 2° del artículo 2.2.2.1.5.5 del Decreto 1082 de 2015.
i
MARCO LEGAL Y REGULAFORIO DI LAS APP EN COLOMBIA 19
tiene como propósito utilizar la experiencia del sector privado para el mejoramien
to de las condiciones de ejecución del proyecto. Para que sea procedente la preca
lificación, el monto estimado del proyecto deber ser superior a setenta mil (70.000)
SMMLV‘14).
La conformación de la lista de precalificados permite obtener de quienes la in
tegran estudios complementarios que el proyecto propuesto cventualmenle puede
necesitar, lo que sirve como un mecanismo para mejorar los parámetros de estruc
turación y dar una información más precisa acerca de las características técnicas de
la iniciativa, con la participación del mercado. A esta figura se le conoce£pmp_c/zá_^
logo competitivo entre la entidad pública y los interesados en el proyecto, y tiene
sus orígenes en el Reino Unido'15’.
En la experiencia internacional, el diálogo competitivo se establece para definir
un proyecto cuyos estudios y diseños no están completamente terminados, o cuando
la entidad pública no tiene el grado de conocimiento para determinar cuál es la me
jor alternativa técnica. Do esta manera, el grupo de precalificados financia y contra
ta los estudios y diseños que se requieran y que servirán de parámetro para formu
lar las ofertas económicas06’.
El artículo 2.2.2.1.4.5 del Decreto 1082 de 2015 menciona que la entidad estatal
no adquiere compromiso alguno de pago o retribución por los estudios complemen
tarios requeridos por el proyecto que adelanten los integrantes de la lista de precali
ficados. No obstante, en caso de adjudicación, el proponente seleccionado deberá
pagar a los precalificados el valor previamente acordado con la entidad por los estu
dios complementarios realizados. En el evento de que no se abra el proceso de se
lección, se desista del uso de la precalificación, o cuando el resultado del proceso
de selección sea la declaratoria de desierto del mismo, la entidad podrá adquirir de
los precalificados los estudios que le interesen o sean útiles para la función pública.
En cuanto a la conformación de precalificados, el artículo 2.2.2.1.4.7 del Decre
to 1082 de 2015 establece que, si una vez revisadas las manifestaciones de interés
por parte de la entidad estatal, se establece que hay cuatro (4) o más interesados ha
bilitados, se procederá a conformar la lista de precalificados. Cuando se establezca
que hay entre dos (2) y tres (3) interesados habilitados, será opcional para la entidad
estatal conformar la lista de precalificados, pero en todo caso se requerirán mínimo
dos (2) interesados habilitados para conformar dicha lista.
4.2. Apertura del proceso
Do acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1508 de 2012, antes de la Iniciación

del proceso de selección, la entidad estatal debe contar con los siguientes insumos:

(15) Fedesarrollo, Concesiones viales: construyendo transparencia, 2012.
(16) Ibídem.
I
20 IUAN CARLOS QUIÑONES CUZMÁN
a) Los estudios vigentes de carácter técnico, socioeconómico, ambiental, pre

dial, financiero y jurídico, y la descripción completa del proyecto.
b) El modelo financiero detallado en que se fundamente el valor del proyecto

y la justificación de su plazo. De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1508
de 2012, este modelo tendrá reserva legal.
c) Evaluación del costo-beneficio del proyecto, incluyendo su impacto social,

económico y ambiental.
d) Justificación de utilizar el mecanismo de asociación-publico privada para la

ejecución del proyecto, conforme a los parámetros definidos por el DNP.
e) Aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público respecto de

las valoraciones de las obligaciones contingentes que realicen las entidades
estatales.
f) Análisis de amenaza y vulnerabilidad para prevenir riesgos de desastre, y ma

triz de riesgos asociados al proyecto, incluyendo su tipificación, estimación
y asignación.
4.3. Factores de selección objetiva
El artículo 12 de la Ley 1508 de 2012 determina los factores de selección objeti

va aplicables a la contratación de APP de iniciativa pública o que requieran desem
bolso de recursos públicos. Estos factores corresponden a los criterios que se trans
criben a continuación:
— "La capacidad jurídica, la capacidad financiera o de financiación y la ex

periencia en inversión o en estructuración de proyectos, serán objeto de
verificación documental de cumplimiento por parte de las entidades es
tatales como requisitos habilitantes para la participación en el proceso
de selección y no otorgarán puntaje. En estos casos no se exigirá Regis
tro Único de Proponentes y la presentación de esta documentación será
subsanable, en los términos establecidos en el Estatuto General de Con
tratación".
— "La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores
técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detalla
da de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equiva
lentes, represente la mejor oferta o la mejor relación costo-beneficio para
la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los
contenidos en dichos documentos. Dentro de tales criterios las entidades
podrán considerar los niveles de servicio y estándares de calidad, el va
lor presente del ingreso esperado, los menores aportes estatales o mayor
aporte al Estado según sea el caso, contrapreslaciones ofrecidas por el ofe
rente salvo en caso de contraprestaciones reguladas o tarifas a ser cobra
das a los usuarios, entre otros, de acuerdo con la naturaleza del contrato".
Por su parte, el artículo 2.2.2.1.4.2. del Decreto 1082 de 2015 establece los pa
rámetros para que las entidades estatales lleven a cabo el análisis para determinar la
mejor relación costo-beneficio, en los siguientes términos:
"El análisis para establecer la mejor relación costo-beneficio para la entidad, ten
drá en cuenta lo siguiente:
1. Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta sobre el pro

yecto de Asociación Público Privada.
2. Las condiciones técnicas adicionales que para la entidad estatal competen

te representen ventajas en la disponibilidad de la infraestructura, en el cum
plimiento de Niveles de Servicio o en Estándares de Calidad.
3. Las condiciones económicas adicionales que para la entidad estatal compe

tente, representen ventajas cuantificables en términos monetarios.
4. Los puntajes que se asignarán a cada ofrecimiento técnico o económico adi

cional, deben permitir la comparación de las ofertas presentadas. En ese sen
tido, cada variable se cuantificará monetariamente, según el valor que repre
sente el beneficio a recibir.
Para la comparación de las ofertas, la entidad estatal competente calculará

la relación costo-beneficio de cada una de ellas, asignando un puntaje pro
porcional al valor monetario asignado a las condiciones técnicas y econó
micas adicionales ofrecidas".
De la anterior regulación es importante resaltar los siguientes aspectos en la

contratación de APP de iniciativa pública o que implique el desembolso de recur
sos públicos:
(i) Los requisitos habilitantes de los proponentes son la capacidad jurídica, la

capacidad financiera o de financiación y la experiencia en inversión o en es
tructuración de proyectos. En relación con este último requisito —la expe
riencia en inversión o en estructuración de proyectos— resulta de especial
importancia para la celebración de contratos de APP, en la medida en que
el diseño de instrumentos para la obtención de recursos de inversión cuyo
objeto sea la provisión de infraestructuras, es uno de los aspectos más rele
vantes en los esquemas de financiación de proyectos.
Sobre este tema, el parágrafo del artículo 2.2.2.1.4.2. del Decreto 1082 de
2015, señala que la verificación de la capacidad financiera o de financia
ción y de la experiencia de inversión o estructuración de proyectos en el
caso de propuestas presentadas por personas jurídicas respaldadas median
te compromisos de inversión irrevocables de Fondos de Capital Privado, po
dré! demostrarse mediante el compromiso irrevocable de aporte de recursos
líquidos por parle del fondo. En tal caso, los administradores de los fondos
deberán certificar que la inversión es admisible, el monto de los recursos lí-
22 |UAN CARLOS QUIÑONES CUZMÁN
quidos comprometidos y la irrevocabilidad del compromiso. Respecto a la

acreditación de la experiencia en inversión o estructuración de proyectos,
se podrá hacer a través de la experiencia del gestor profesional o del comi
té de inversiones del Fondo de Capital Privado.
(ii) En los procesos de selección de APP de iniciativa pública o con desembol

so de recursos públicos no es exigible la presentación por parle de los pro
ponentes singulares o plurales del Registro Único de Proponentes. Es impor
tante también la regla establecida en el artículo 12 de la Ley 1508 de 2012,
según la cual los documentos que acrediten los requisitos habilitantes son
subsanables, es decir, pueden ser objeto de aclaración y complementación.
De esta forma, se evitan rechazos de ofertas por razones formales y se pre
vienen audiencias controversiales y de extensa duración, en donde los apo
derados de los diferentes proponentes generan un desgaste innecesario en
el proceso de contratación.
(iii) La mejor relación costo-beneficio en la contratación para el Estado permi

te preferir las propuestas que ofrezcan actividades técnicas adicionales a las
mínimas requeridas, así como las condiciones económicas que representen
ventajas cuantificables en recursos públicos.
4.4. Adiciones y prórrogas en contratos de APP de iniciativa pública
El artículo 13 de la Ley 1508 de 2012 indica que, en los contratos para la ejecu
ción de proyectos de APP de iniciativa pública, las adiciones de recursos del Presu
puesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos
al proyecto no podrán superar el 20% del valor del contrato originalmente pactado.
Así mismo, en el caso de prórrogas de tiempo, estas deberán ser valoradas por la en
tidad estatal competente. En consecuencia, las solicitudes de adiciones de recursos
y el valor de las prórrogas en tiempo sumadas, no podrán superar el 20% del valor
del contrato originalmente pactado.
El referido artículo aclara que el valor del contrato para estos eventos deberá es
tar expresamente determinado en el mismo, y basarse en el presupuesto estimado
de inversión o en los criterios que se establezcan en los casos do proyectos de pres
tación de servicios públicos. En este punto, el Decreto 1082 de 2015, en su artículo
2.2.2.1.4.3., precisa que el valor de los contratos de APP de iniciativa pública com
prende el presupuesto estimado de inversión que corresponde al valor de la cons
trucción, reparación, mejoramiento, equipamiento, operación y mantenimiento del
proyecto, según corresponda.
Igualmente, el aludido artículo señala que el Consejo Superior de Política Fis

cal (Confis), o la instancia que haga sus veces a nivel territorial, deberá estudiar y
aprobar aquellos casos en los que el porcentaje de recursos públicos que se preten
da adicionar sea superior al monto de los desembolsos de recursos públicos inicial
mente pactados en el contrato.
l
MARCO LEGAL Y RFGUl ALORIO DF LAS APP EN COLOMBIA 23
Las demás inversiones que realice el asociado privado y que no implique la uti
lización de recursos públicos, ni modificaciones en plazo podrán ser realizadas por
su cuenta y riesgo, sin que ello comprometa o genere obligación alguna de la enti
dad estatal competente de reconocer, compensare retribuir dicha inversión. Sin per
juicio de lo anterior, la norma señala que esta clase de inversiones deben ser previa
mente autorizadas por la entidad contratante cuando impliquen una modificación
de las condiciones del contrato inicialmente pactado y deberán cumplir con los re
quisitos exigidos por la Ley 448 de 1998 que les resulten aplicables.
Finalmente, es pertinente mencionar que el artículo 2.2.2.1.4.1. del Decreto 1082

de 2015 establece que el procedimiento de selección para los proyectos de APP de
iniciativa pública será él de licitación pública, señalado en el artículo 30 de la Ley
80 de 1993 y en sus normas reglamentarias, salvo las reglas particulares previstas en
la Ley 1508 de 2012.
5. APP DE INICIATIVA PRIVADA
El artículo 14 de la Ley 1508 de 2012, prescribe;
Los particulares podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para

la prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumien
do la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma con
fidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes.
De acuerdo con la anterior norma, es posible que inversionistas privados estruc

turen proyectos de infraestructura pública o de servicios asociados, agolando dos
etapas: (i) prefactibilidad y (ii) factibilidad*171.
Así mismo, existe una restricción para presentar iniciativas privadas respecto de
proyectos que modifiquen contratos o concesiones existentes o para los cuales las
entidades estatales hayan adelantado su estructuración. Esta prohibición se detalla en
la reglamentación, en particular, en el artículo 2.2.2.15.1 del Decreto 1082 de 2015.
Al respecto, el parágrafo 2o de esta norma prescribe:
Las propuestas de iniciativas privadas pueden incluir en su objeto infraestructu

ra existente o en proceso de construcción, así como su explotación económi
ca como fuente de retribución de la iniciativa presentada, siempre y cuando no
modifique contratos o concesiones existentes.
En este caso, la retribución correspondiente a la operación y mantenimiento de

la infraestructura existente o en proceso de construcción en el momento de pre
sentar el proyecto, podrá devengarse tan pronto la misma sea entregada en con
diciones de operación al contratista, en los términos del parágrafo del artículo
2.2.2.1.2.2 del presente decreto. Por su parte, la retribución destinada a retribuir

24 IUAN CARLOS QUIÑOSES GUZMÁN
la construcción de la nueva infraestructura por parte del contratista estará con

dicionada a su disponibilidad, al cumplimiento de niveles de servicio y estánda
res de calidad del proyecto.
Conforme a la anterior disposición, es posible presentar iniciativas privadas so
bre infraestructura objeto de contratos estatales, siempre y cuando, por una parte, las
fuentes de financiación previstas en la iniciativa para la operación y mantenimiento
se devenguen una vez la infraestructura sea entregada en condiciones de operación
al nuevo contratista, y, por otra parte, la retribución destinada al pago de la construc
ción de nuevas obras esté condicionada a la disponibilidad y al cumplimiento de ni
veles de servicio. Como se evidencia, cumpliéndose estos supuestos, la presentación
de una iniciativa privada no modifica la relación contractual previamente existente.
El referido artículo desarrolla igualmente las condiciones bajo las cuales se en
tiende que las entidades estatales han adelantado la estructuración del proyecto,
que, como se dijo anteriormente, es una restricción para la presentación de inicia
tivas privadas. En la mencionada norma se establece que la entidad ha realizado la
estructuración cuando:
a) Cuente con los estudios e informes de las etapas de prefactibilidad y factibi
lidad del proyecto, y
b) Según el caso:
• Tratándose de proyectos cuyo monto estimado de inversión sea superior a
500.000 SMMLV, la entidad estatal haya elaborado y publicado en el Sis
tema Electrónico de Contratación Pública (en adelante, Secop) los pliegos
de condiciones definitivos para la contratación del proyecto de APP.
• Tratándose de proyectos cuyo monto estimado de inversión sea inferior a
500.000 SMMLV, la entidad estatal haya contratado la estructuración del
proyecto o se encuentre vigente la resolución de apertura del proceso de
selección para la contratación de la estructuración.
El parágrafo primero del artículo 2.2.2.15.1 del Decreto 1082 de 2015 estable
ce que en el caso en que se presente una iniciativa privada para un proyecto para
el cual la entidad haya contratado su estructuración con terceros, la entidad debe
continuar la estructuración que viene adelantando de forma paralela con el estudio
de la iniciativa privada, hasta que cuente con información suficiente que le permi
ta compararlas.
La entidad estatal debe informar de esta situación al originador de la iniciativa

privada, quien deberá incluir en su propuesta la forma en la cual asumirá los cos
tos fijos y variables en los que incurrió la entidad estatal en el proceso de estructu
ración en curso, y los términos y condiciones en los cuales propone que la entidad
estatal le ceda los estudios realizados o los contratos suscritos para la estructuración.
La entidad estatal no podrá abrir el proceso de selección para la ejecución del

proyecto de APP de iniciativa pública, ni responder al originador sobre la viabilidad
de su iniciativa privada en la etapa de factibilidad, sin haber comparado previamen-
MARCO LEGAL Y REGUL ATORIO DE 1 AS APP EN COLOMBIA 25
te el proyecto de iniciativa pública y el proyecto de iniciativa privada, independien

temente de la etapa en que se encuentre cada uno de estos, considerando criterios
que demuestren cuál de las iniciativas es la más conveniente, acorde con los intere
ses y políticas públicas.
Estos criterios objetivos deberán ser, entre otros:
a) Costo-beneficio.
b) Alcance y especificaciones, y
c) Oportunidad.
Por lo anterior, la entidad estatal deberá exigirle al originador de la iniciativa pri
vada y al tercero responsable de la estructuración pública que incluya en los análisis
de factibilidad la información suficiente para realizar la comparación.
Entregada la iniciativa privada en la etapa de factibilidad, la entidad estatal ten
drá un plazo máximo de 15 días para realizar esta comparación, con base en la in
formación existente en ese momento.
La decisión de escogencia de alguna de estas alternativas deberá adoptarse me
diante acto administrativo motivado, que contenga los análisis mencionados. El pro
yecto de acto administrativo deberá ser publicado mínimo por cinco días hábiles, en
la forma indicada en el numeral 8o del artículo 8° del Código de Procedimiento Ad
ministrativo y de lo Contencioso Administrativo.
5.1. Prefactibilidad
De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012, en la etapa de prefactibi
lidad el originador de la propuesta debe señalar la descripción completa del proyec
to, incluyendo el diseño en etapa de prefactibilidad para la construcción, operación,
mantenimiento, organización y explotación, explicando el alcance del proyecto y
aportando los estudios de demanda iniciales, así como las especificaciones de la ini
ciativa, su costo estimado y las fuentes de financiación.
Por su parte, el artículo 2.2.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 detalla los requi
sitos de información que se deben aportar en las propuestas a nivel de prefactibili
dad. A su turno, la Agencia Nacional de Infraestructura expidió la Circular Externa
017 de 2013, en la que especifica los requisitos para la conformación y evaluación
de iniciativas privadas. Igualmente, el Distrito de Bogotá expidió la Directiva 003
del 14 de marzo de 2019, a través de la cual se determinan los lincamientos y pau
tas para adelantar el procedimiento de estructuración, evaluación y aprobación de
los proyectos bajo el esquema de APP de iniciativa pública o de iniciativa privada.
En relación con la publicidad de las iniciativas presentadas, el artículo 2.2.2.1.5.3
del Decreto 1082 de 2015 establece que el originador deberá radicar los documentos
pertinentes a través del Secop, el cual emitirá una constancia de radicación. De esta
manera, en el caso de presentarse dos o más iniciativas sobre un mismo proyecto,
se deberá estudiar la primera radicada, y solo si esta no es declarada viable, se estu-
diarán las siguientes. Transitoriamente, y mientras entra en pleno funcionamiento el

Registro Único de Asociaciones Público-Privadas (en adelante, RUAPP) en el Secop,
el registro de las iniciativas privadas deberá hacerse a través del medio electrónico
establecido por el Departamento Nacional de Planeación, y la entidad competente
será la encargada de hacer el proceso dentro de los cinco días hábiles siguientes al
recibo de la documentación.
Es importante resaltar que esta norma señala que una iniciativa privada versa so
bre un mismo proyecto cuando comparte infraestructura física, estructura de ingre
sos u otros elementos, que hagan inviable su implementación simultánea o su coe
xistencia con el proyecto que se compara. De acuerdo con esta condición legal, el
hecho de que en dos iniciativas privadas se contemple el uso compartido de fuen
tes de ingresos o de una misma infraestructura existente no significa necesariamen
te que sea inviable su implementación, por lo que el análisis de las mismas deberá
hacerse paralelamente.
Ahora bien, en el caso de contratos existentes que supongan la presencia de pro
yectos aledaños al que es objeto de la iniciativa privada, el parágrafo 1o del artícu
lo 2.2.2.1.5.5 del Decreto 1082 de 2015 permite que en la etapa de factibilidad el
originador y la entidad convoquen al contratista para la armonización y la interac
ción que permitan la efectiva coexistencia entre un proyecto en ejecución y la ini
ciativa privada, siempre y cuando no implique la modificación del contrato vigente.
La entidad cuenta con tres meses a partir del recibo de la iniciativa, o de los do
cumentos que haya solicitado como aclaración o complementación, para determi
nar si el proyecto es de interés de la entidad, de conformidad con las políticas secto
riales, la priorización de proyectos a ser desarrollados y los elementos que permitan
considerar su potencial viabilidad.
En el evento de considerarse que la iniciativa puede ser viable, la entidad envia
rá una comunicación al originador en este sentido, en la que le solicitará incluir y
ampliar la siguiente información:
• Estudios mínimos a entregar en la etapa de factibilidad, su forma y especifi-
caciones.
• Estudios identificados en la etapa de prefactibilidad que deben ser elabora
dos o complementados obligatoriamente en la siguiente etapa.
• La capacidad financiera o de financiación requerida.
• La experiencia mínima en inversión o en estructuración de proyectos.
• Plazo máximo para la entrega del proyecto en etapa de factibilidad, que en
ningún caso será superior a dos (2) años, incluidas prórrogas. Este plazo no
podrá suspenderse.
5.2. Factibilidad
El artículo 14 de la Ley 1508 de 2012 determina que en la etapa de factibilidad se
debe contar con la siguiente información: (i) el modelo financiero detallado y formu-
MARCO LEGAL Y REGULATORIO DL LAS APP EN COLOMBIA 27
lado que fundamente el valor del proyecto; (¡i) la descripción detallada de las fases
y duración del proyecto; (iii) la justificación del plazo del contrato; (iv) el análisis de
los riesgos asociados al proyecto; (v) los estudios de impacto ambiental, económico
y social; y (vi) los estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, fi
nanciera y jurídica del proyecto.
Adicionalmente, durante esta etapa el originador del proyecto debe anexar los
soportes que acrediten su capacidad jurídica, financiera, de experiencia en inver
sión o en estructuración de proyectos, el valor de estructuración del proyecto y una
minuta del contrato a celebrar que incluya la propuesta de distribución de riesgos.
La documentación deberá entregarse junto con una declaración juramentada en el
sentido de que la información entregada es veraz y completa.
Una vez presentada la iniciativa en etapa de factibilidad, la entidad cuenta con

seis meses para la evaluación de la propuesta y las consultas a terceros y autorida
des competentes, actividad que podrá hacer directamente o a través de un consul
tor. Este plazo inicial de seis meses se puede prorrogar hasta por tres meses adicio
nales para adelantar los estudios o para pedir estudios complementarios, ajustes o
precisiones sobre el proyecto.
Agolada esta etapa, la entidad estatal podrá considerar la iniciativa como via
ble y acorde con los intereses y políticas públicas, comunicándole esta circunstan
cia al originador, informándole las condiciones para la aceptación de la iniciativa.
De lo contrario, se rechazará la iniciativa mediante acto administrativo, sin que por
este motivo se genere derecho alguno para el particular.
El artículo 2.2.2.1.5.5 del Decreto 1082 de 2015 enlista los estudios y la infor
mación que se deben entregar con ocasión de la etapa de factibilidad de la iniciati
va, entre los que se resaltan la evaluación costo-beneficio del proyecto, la identifi
cación de los riesgos y su asignación, el modelo financiero detallado, los estudios de
factibilidad técnica y la minuta del contrato.
Es importante señalar que, de conformidad con el penúltimo inciso de la referida

norma, en las iniciativas que no requieran desembolso de recursos públicos, los me
canismos previstos para compensar la ocurrencia do los riesgos asignados a la enti
dad estatal podrán ser: (i) la ampliación del plazo inicial do conformidad con la ley;
(ii) la modificación del alcance del proyecto; (iii) el incremento de peajes y tarifas, y
(iv) subcuentas y excedentes del patrimonio autónomo. Al respecto, es inconvenien
te que en la redacción del artículo solo se hayan incluido las iniciativas privadas y
no se hubieran incluido las de origen público, por cuanto los anteriores mecanismos
son pertinentes tanto para las primeras como para las segundas.
5.3. Iniciativas privadas que requieren desembolso de recursos públicos
En el evento de que la iniciativa privada requiera desembolso de recursos públi

cos para su ejecución, se adelantará una licitación pública para seleccionar al con-
I
28 JUAN CARLOS QUIÑONES GUZMÁN
tratista que desarrollará el proyecto’18’. El originador contará con una bonificación

.entre el 3% y el 10% sobre su calificación inicial, dependiendo del tamaño y la com
plejidad de la iniciativa.
Al respecto, existen algunas críticas frente a la distribución de la bonificación

efectuada por el Departamento Nacional de Planeación en el artículo 2.2.2.1.5.10.
del Decreto 1082 de 2015. En esta norma se establece que para proyectos cuya in
versión total esté entre 6.000 y 40.000 SMMLV, se otorgará una bonificación so
bre la calificación inicial del 10%, mientras que para proyectos de más de 120.000
SMMLV de inversión, solamente se otorgara un 3%. Se considera que no es consis
tente que aquellas iniciativas que demandan mayores recursos tengan el menor in
centivo en la bonificación.
En el caso de que el originador del proyecto no resulte adjudicatario, el terce

ro vencedor deberá pagarle el costo de los estudios realizados para la estructura
ción del proyecto, previamente fijados por la entidad con anterioridad a la apertu
ra de la licitación*19'.
5.4. Iniciativas privadas que no requieren desembolso de recursos públicos
Una vez logrado el acuerdo entre la entidad estatal y el originador del proyec
to, aquella publicará en el Secop el arreglo, los estudios, la minuta del contrato y sus
anexos por un término de dos meses, prorrogables hasta por cuatro meses másí2(”.
En la publicación se señalarán las condiciones que deben cumplir los eventuales in
teresados en el proyecto y la entidad anunciará su intención de adjudicar el contra
to al originador.
Si transcurrido el anterior plazo ningún tercero manifiesta su interés en ejecutar

la iniciativa, se procederá a contratar de manera directa con el originador, conforme
a las condiciones pactadas’21*. La manifestación de interés deberá estar acompañada
de una garantía que respalde su intención, equivalente al 0,5% del presupuesto esti
mado de inversión del proyecto, y podrá consistir en una póliza de seguros, una ga
rantía bancaria a primer requerimiento, una fiducia mercantil en garantía, un depó
sito de dinero en garantía, o cualquier otra prevista en la leyí22).
En el evento de que terceros expresen su interés en el desarrollo del proyecto, el

artículo 2.2.2.1.5.12 del Decreto 1082 de 2015 establece que la entidad estatal de-
berá conformar una lista de precalificados en la que se incluya al originador y a los
(18) Artículo 17 de la Ley 1508 de 2012, modificado por el artículo 38 de la Ley 1753 de 2015.
(19) Ibídem.
(22) Ibídem.
terceros, para luego adelantar el proceso de escogencia del contratista a través de la

selección abreviada de menor cuantía con precalificación.
Si con ocasión de este procedimiento el originador no queda en el primer orden

de elegibilidad, este tendrá el derecho de mejorar su oferta en la oportunidad prevista
en los pliegos de condiciones, siempre que cumpla la condición de haber obtenido
un puntaje igual o superior al 80% de aquel asignado a la propuesta mejor califica
da y durante un plazo máximo de diez días contados desde la publicación del infor
me definitivo de evaluación de las propuestas. En caso de que el originador mejore
su propuesta, se dará traslado por cinco días hábiles a los demás postores para que
se pronuncien sobre el particular.
Si el originador no hace uso de la opción de mejorar la oferta, la entidad esta

tal incluirá dentro del contrato la obligación de que el contratista adjudicatario reco
nozca al originador del proyecto el reembolso de los gastos en que haya incurrido
con motivo de la estructuración.
5.5. Procedimiento para la aprobación de APP de iniciativa privada
La entidad estatal deberá presentar para aprobación del Ministerio de Hacien

da y Crédito Público la valoración de las obligaciones contingentes, de conformi
dad con los parámetros establecidos en la Ley 448 de 1998 y en el Decreto 1082
de 2015'2”.
El trámite debe surtirse una vez la entidad estatal haya realizado las consultas a
terceros y a las autoridades competentes de que trata el artículo 16 de la Ley 1508
de 2012, y previamente a la evaluación de la propuesta en etapa de factibilidad.
En caso de que el Ministerio no apruebe la valoración de obligaciones contin

gentes, la entidad estatal procederá a efectuar los ajustes pertinentes en un plazo
máximo de treinta días hábiles siguientes a la comunicación de la valoración respec
tiva. En el evento de que no sea posible efectuar modificaciones en ella, la iniciativa
será rechazada y la entidad le informará esta circunstancia al originador.
Una vez aprobada la valoración de obligaciones contingentes por parte del Mi
nisterio de Hacienda y Crédito Público, la entidad deberá presentarle al Departamen
to Nacional de Planeación o a la entidad de planeación respectiva del orden territo
rial la justificación de utilizar el mecanismo de APP para el desarrollo del proyecto.
De igual manera, en el evento de que la institución de planeación requiera ajustes
a la justificación, estos se presentarán dentro de los treinta días hábiles siguientes, y,
en caso de que no sea posible —en criterio de Planeación— hacer ajustes a la justi
ficación, la iniciativa será rechazada.

De conformidad con el parágrafo primero del artículo 2.2.2.1.6.2 del Decreto

1082 de 2015, cualquier modificación o ajuste que implique un cambio en los su
puestos con fundamento en los cuales se efectuaron las aprobaciones ante la ins
tancia de planeación obligará a la entidad estatal competente a solicitar nuevamen
te dichas aprobaciones.
Sin perjuicio de lo anterior, en el evento en el cual la modificación o ajuste no al

tere en más de un cinco por ciento (5%) el resultado de la aplicación de los paráme
tros empleados para justificar la utilización del mecanismo de APP como modalidad
de ejecución para el desarrollo del proyecto, no se requerirá que el DNP o la entidad
de planeación respectiva del orden territorial emita un nuevo concepto favorable so
bre el particular. Lo anterior, siempre y cuando la respectiva modificación o ajuste no
altere la asignación de riesgos anteriormente establecida y continúe siendo justifica
ble la utilización del mecanismo de APP bajo los mismos parámetros de evaluación.
Cabe aclarar que, de conformidad con el parágrafo 2o del mencionado artículo,

es competencia de las entidades territoriales emitir el concepto sobre la justificación
del mecanismo de APP, a través de la entidad de planeación respectiva o quien haga
sus veces. Sin embargo, si los proyectos son cofinanciados por la Nación o sus enti
dades descentralizadas, el concepto deberá ser emitido por el DNP.
Finalmente, al Consejo Superior de Política Fiscal (Confis) le corresponde auto

rizar las vigencias futuras para amparar los proyectos de APP de la Nación o sus en
tidades descentralizadas, lo cual es un requisito previo para la apertura de la corres
pondiente licitación pública124’. Al respecto, es importante resallar que, de acuerdo
con el artículo 26 de la Ley 1508 de 2012, las vigencias futuras para amparar pro
yectos de APP de la Nación no son operaciones de crédito público, sino que se pre-»
supuestan como gastos de inversión. Así mismo, los recursos que se generen por la
explotación de la infraestructura o la prestación de los servicios públicos en desa
rrollo de proyectos de APP no se contabilizarán en el presupuesto general de la Na
ción durante la ejecución del contrato*25’.
A su turno, el artículo 112 de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022

establece que las entidades estatales del orden nacional que cuenten con recursos
propios o fondos especiales destinados al desarrollo de proyectos de infraestructu
ra podrán destinar estos recursos para el desarrollo de proyectos de APP, sin que es
tos sean contabilizados dentro del límite anual de autorizaciones de vigencias futu
ras establecido por el Conpes para el desarrollo de dichos proyectos. Sin perjuicio
de lo anterior, la solicitud de autorización de vigencias futuras al Confis para pro
yectos de APP deberá estar acompañada de un análisis de disponibilidad y soslcni-
bilidad de los ingresos propios o de la fuente de ingreso del respectivo fondo públi
co durante el periodo que demande la ejecución del proyecto, de conformidad con
los compromisos de pago proyectados.

(25) Ibídem.
MARCO LEGAL V REGULATORIO DE LAS APP EN COLOMBIA 31
6. JUSTIFICACIÓN PARA LA UTILIZACIÓN DEL MECANISMO DE APP
El DNP expidió la Resolución 3656 del 20 de diciembre,de 2012, mediante la

cual se establecen los parámetros para la evaluación del mecanismo de APP como
una modalidad de ejecución de los proyectos de que trata la Ley 1508 de 2012.
Fundamentalmente, esta resolución busca que al momento de evaluar el meca

nismo de APP para el desarrollo de un proyecto, se precise si este es más beneficio
so frente al contrato tradicional de obra pública'26*. La metodología escogida por el
DNP es la del comparador público-privado, al contrastar cuantitativamente la mo
dalidad de ejecución de un proyecto público con la modalidad APP, para decidir si
la participación del sector privado en asociación con el sector público puede apor
tar más valor en el desarrollo del proyecto'27'.
Los resultados de la metodología son explicados por el DNP en los siguientes

términos:
Esto implica comparar los costos netos ajustados por riesgo en el caso de una
modalidad de contratación de obra pública eficiente, con los costos netos aso
ciados a la participación de un contratista privado en la construcción, financia-
miento y gestión de la infraestructura y los servicios públicos relacionados.
La metodología del comparador público-privado entrega como resultado en su

análisis, si existe generación de valor por dinero al utilizar el mecanismo de APP
como la modalidad de ejecución del proyecto*28’.
De acuerdo con lo anterior, el criterio determinante para realizar un proyecto

bajo el esquema de APP es la generación de mayor valor por dinero. Esto significa
la diferencia entre el valor presente al desarrollar un proyecto público bajo la mo
dalidad más eficiente posible y el valor presente del mismo proyecto desarrollado
por APP‘29). Si después de llevar a cabo la formulación básica del comparador públi
co-privado prevista en el anexo 1 de la Resolución 3656 de 2012, el valor por dine
ro es mayor a cero, la conclusión en términos cuantitativos es que el mecanismo de
APP genera un menor costo relativo frente al proyecto desarrollado exclusivamen
te por el Estado'30*.
Otro aspecto especialmente relevante es el costo del riesgo retenido por par
te del Estado. Para conocer este valor, se debe identificar la totalidad de los riesgos
asignados al sector público y cuáles de ellos pueden afectar el desarrollo del proyec
to en términos de probabilidad e impacto. De esta manera, al compararse el resul-
(26) Anexo número 1 de la Resolución 3656 de 2012.

(27) Ibídem.
(28) Ibídem.
(29) Ibídem.
(30) Ibídem.
32 JUAN CARLOS QUIÑONES CUZMAS
tado de este ejercicio con aquel que prevea una total asunción de los riesgos por el
Estado (contrato tradicional de obra pública), podrá medirse el beneficio de la APP
para el caso específico.
Finalmente, el numeral 3.2 de la Resolución 3656 de 2012 identifica los docu

mentos y la información que deben soportar el comparador público-privado.
7. INCONVENIENTES EN LA REGLAMENTACIÓN ACTUAL DE LAS APP
En la aplicación de las normas que regulan las APP existen algunos escollos, re
lacionados principalmente con el concepto de retribución por disponibilidad.
Algunas opiniones han señalado que el derecho a la retribución depende de

que las unidades funcionales estén disponibles, lo cual limita la ejecución de mega-
proyectos, tales como líneas de metros o aeropuertos, en la medida que la disponi
bilidad de la unidad funcional implica, en la práctica, que la línea de metro o el ae
ropuerto estén terminados para que puedan estar disponibles. Sin embargo, estas
opiniones pasan por alto que el artículo 5o de la Ley 1508 no solamente habla de
disponibilidad de unidades funcionales, sino que también hace referencia a las eta
pas del proyecto.
Para mayor claridad, a continuación se transcribe el mencionado artículo:
El derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del pro

yecto, a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retri
bución, en proyectos de asociación público-privada, estará condiciona
do a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de
servicio, y estándares de calidad en las distintas unidades funcionales o
etapas del proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento.
Lo anterior está desarrollado en el parágrafo 3o del mismo artículo, en los si

guientes términos:
Complementario a lo previsto en el parágrafo anterior ¡parágrafo segun

do!, en los contratos para ejecutar proyectos de asociación público-pri
vada podrá pactarse el derecho a retribución por etapas, entendiéndose
por etapa, cada una de las fases sucesivas en el tiempo, definidas en el
contrato, en las que se desarrollan o mejoran unidades funcionales es
pecíficas, previa aprobación del ministerio u órgano cabeza del sector o
quien haga sus veces a nivel territorial, siempre y cuando:
a) El proyecto se encuentre totalmente estructurado.

b) Durante el plazo inicial del contrato se ejecuten todas las etapas pre
vistas.
c) El proyecto haya sido estructurado en etapas sucesivas en el tiempo,
de acuerdo con las necesidades del servicio respecto de las cuales se de-
.MARCO LEGAL Y REGULA1ORIO DE LAS APP EN COLOMBIA 33
fine un alcance específico en el contrato y sus correspondientes niveles

de servicio y estándares de calidad.
d) La retribución al inversionista privado estará condicionada a la dis
ponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio
estándares de calidad.
e) Las demás condiciones que defina el Gobierno nacional, entre es
tas el correspondiente monto mínimo de cada etapa (destacado fuera
de texto).
Como se observa, el marco normativo actual permite estructurar contratos de

APP en los que la infraestructura se desarrolle a través de etapas sucesivas en el tiem
po, de acuerdo con los alcances que se definan en los contratos.
Ahora bien, el verdadero problema de cara a la estructuración de proyectos de

infraestructura es la reglamentación, en lo que tiene que ver con el pago de las re
tribuciones al contratista, lo cual está directamente relacionado con el flujo de cada
del proyecto.
Por una parte, el artículo 2.2.2.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015 establece que el
monto del presupuesto estimado de cada unidad funcional debe ser igual o superior
a 100.000 SMLMV. Esto se traduce en que, así se estructure un proyecto por etapas,
el monto mínimo de cada unidad funcional que haga parte de tales etapas genera
una fuerte restricción en la posibilidad de acceder a la retribución y, por ende, en la
viabilidad de financiar el proyecto.
En efecto, los ingresos del proyecto por concepto de retribución están condicio
nados a que en primer lugar el contratista termine unidades funcionales cuyo mon
to estimado de inversión sea de 100.000 SMLMV, que a corte del año 2019 ascien
den a más de $ 80.000 millones. Al respecto, no es coherente el hecho de que la
Ley 1508 de 2012 determine que el monto mínimo de inversión de un proyecto de
APP sea de 6.000 SMLMV, y el reglamento establezca que la retribución está con
dicionada a la terminación de unidades funcionales cuyo monto de inversión sobre
pasa con creces el valor establecido en la ley.
Por otra parte, el Gobierno nacional aún no ha expedido la reglamentación para

proyectos de infraestructura de aeropuertos, plantas de tratamiento, tramos de túne
les o vías férreas de que trata el artículo 13 de la Ley 1882 de 2018, en donde, a di
ferencia del régimen general de la Ley 1508 de 2012, para efectos de la retribución,
podrán establecerse unidades funcionales en virtud de las cuales se predique única
mente disponibilidad parcial y estándares de calidad01’. Para estos modos de trans
porte, el criterio legal es más flexible, expresado en la disponibilidad parcial y en que
el monto de inversión no sea un condicionante para acceder al pago.
(31) Parágrafo 6o del artículo 13 de la Ley 1882 de 2018, por medio de la cual se modifica el
artículo 5o de la Ley 1508 de 2012.
i
34 IUAN CARLOS QUIÑOMS CUZMÁN
8. NORMAS INCLUIDAS EN EL PND 2018-2022
Con ocasión de la expedición de la Ley 1955 de 2019, es importante hacer re

ferencia a los siguientes artículos que complementan algunos trámites relacionados
con las APP:
8.1. Artículo 113
Por el cual se modifican los numerales 6o y 7o y el parágrafo 2o del artículo 27

de la Ley 1508 de 2012:
6. La autorización por parte de la asamblea o concejo respectivo, para

asumir obligaciones con cargo al presupuesto de vigencias futuras para
proyectos de asociación público privada podrá efectuarse en cualquier
momento y superar el periodo de Gobierno del respectivo gobernador o
alcalde. El plazo de dicha autorización no podrá exceder el plazo previs
to en el artículo 6° de la Ley 1508 de 2012.
7. Las vigencias futuras que se expidan deberán cumplir las normas vi
gentes que regulan la materia y los parámetros previstos en el presente
artículo, incluyendo la aprobación previa de la valoración de riesgos y pa
sivos contingentes por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Estas vigencias futuras podrán ser aprobadas en el último año de Gobier
no, hasta por el plazo de duración del proyecto respectivo.
PAR. 2o—Para la presentación de estos proyectos al Ministerio de Hacien

da y Crédito Público se deberá contar con la validación financiera por
parte de alguna de las entidades financieras públicas de segundo piso o
estructuradoras públicas del orden nacional.
Se exceptúan de la mencionada validación, aquellos proyectos que han

sido estructurados por una estructuradora pública del orden nacional o
el Departamento Nacional de Planeación.
8.2. Artículo 116
Por medio del cual se modifica el artículo 19 de la Ley 1882 de 2018, en lo re
lativo a la evaluación de iniciativas privadas de APP:
¿os originadores de proyectos de asociación pública privada de iniciativa

privada, asumirán por su propia cuenta y riesgo, el costo estimado de su
revisión y/o evaluación en la etapa de factibilidad.
Para el efecto, el originador deberá aportar, según corresponda:
a) El equivalente a 500 SMLMV en caso de proyectos cuyo presupuesto

estimado de inversión sea inferior a 400.000 SMLMV, calculado en pre-
C/O5 constantes al momento en que la entidad pública competente una

vez finalizada la etapa de prefactibilidad manifiesta que el proyecto es
de su interés, o
b) El equivalente al 0,1% del presupuesto estimado de inversión para

proyectos cuyo presupuesto estimado de inversión sea igual o superior a
400.000 SMLMV, calculado en precios constantes al momento en que la
entidad pública competente una vez finalizada la etapa de prefactibilidad
manifiesta que el proyecto es de su interés.
La administración y manejo de los recursos aportados por el originador

destinados a la revisión y/o evaluación del proyecto en etapa de factibi
lidad se realizará a través de un patrimonio autónomo que constituirá el
originador. Los costos que genere la administración de dicho patrimonio
autónomo deberán ser cubiertos por el originador de la iniciativa privada.
La entidad estatal encargada de la revisión y/o evaluación del proyecto

será la beneficiaría del patrimonio autónomo y la encargada de autorizar
la celebración de los contratos requeridos para el efecto, así como autori
zar los pagos a que hubiere lugar en desarrollo de los mismos.
El costo estimado de la evaluación del proyecto en la etapa de factibili

dad deberá girarse al patrimonio autónomo en el plazo establecido por
la entidad al momento de pronunciarse sobre el mismo una vez finaliza
da la etapa de prefactibilidad. En caso de que el originador no consigne
el valor de la evaluación del proyecto la entidad estatal no adelantará su
respectiva evaluación.
Finalizada la evaluación del proyecto, se procederá a la liquidación del

patrimonio autónomo y sus excedentes si los hubiere serán consignados
a orden del tesoro nacional.
CAPÍTULO IV
El riesgo en las APP para la provisión
1. EL CONCEPTO DE RIESGO
En la literatura internacional se encuentran definiciones aplicables a contratos de

infraestructura sobre el concepto de riesgo.
Arent van Wassenaer señala que riesgo es un evento que puede ocurrir en el fu
turo pero que su probabilidad de ocurrencia, su impacto y sus consecuencias, en tér
minos de plazo y costos, son inciertos al momento de celebrar el contrato1”.
Por su parle, Nael G. Bunni, en su artículo "Los cuatro criterios para la asigna
ción de riesgos en contratos de construcción", precisa que el riesgo es un evento que
puede generar una consecuencia positiva —una ganancia— o una consecuencia ne
gativa —una pérdida o daño—l2i. Esta aproximación inicial al riesgo es de cardinal
importancia, por cuanto el riesgo no tiene una connotación negativa per se, por el
contrario, hace parle de la ventura del contrato; una vez se materializa, puede aca
rrear consecuencias positivas o negativas para la parle que lo ha asumido.
Esta aproximación es la que acogieron Australia y Nueva Zelanda a través del

estándar para el manejo de riesgo 3951:1995, que define riesgo en los siguientes tér
minos: "es la exposición a la posibilidad de pérdidas o ganancias económicas o fi
nancieras, daños físicos, lesiones o demoras, como consecuencia de seguir o no se
guir un curso de acción en particular".
Otra acepción del riesgo en contratos de infraestructura cimenta la definición

de este concepto en el impacto que tenga un evento sobre los objetivos del pro
yecto'*.
(i) "In search oí the Holy Grail: Taking the Abrahamson Principies further", en Construclion
Law International, 2006, vol. I, núm. 4., pp. 11-16.
(2) The International Construclion Law Review, ed. Informa, 2009, pp. 4-9.
(3) Charrelt, Donald, "Scope &• Risks in Contraéis: Building dispute praclilioners, en Society
News, mayo de 2010, núm. 38.
i
38 IV AS CARLOS QUIÑONES CUZMÁN
Desde la perspectiva financiera, se ha considerado el riesgo como la probabili

dad de obtener un retorno sobre una inversión, diferente del esperado'”.
De acuerdo con lo anterior, existen cuatro criterios principales para caracterizar

el concepto de riesgo en los contratos de infraestructura: (i) es un evento futuro cuyos
impactos en tiempo y costos son inciertos; (¡i) este evento puede generar una ganan
cia o una pérdida; (iii) la materialización del riesgo afecta los objetivos del proyec
to, y (iv) la ocurrencia del riesgo puede tener un impacto sobre el retorno de la in
versión.
Por su parte, el Estado colombiano ha definido el riesgo como "la probabilidad

de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del mismo, generan
do una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos como
con los ingresos"'’’.
Sin perjuicio de las anteriores definiciones, es importante establecer cuál es el

referente normativo establecido en Colombia en relación con el riesgo y las APP, el
cual se encuentra, particularmente, en el último inciso del artículo 4° de la Ley 1508
de 2012. A continuación se transcribe la mencionada norma:
Estos instrumentos [las APP] deberán contar con una eficiente asignación de
riesgos, atribuyendo cada uno de ellos a la parle que esté en mejor capacidad
de administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos
pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servi
cio (destacado fuera de texto).
A partir de la anterior consagración normativa, es válido concluir que el princi

pio regulatorio del riesgo en las APP en Colombia es la continua prestación del ser
vicio a través de la infraestructura requerida para el efecto.
Por ende, el riesgo en las APP es cualquier afectación a la continua presta

ción del servicio y a la disponibilidad de la infraestructura mediante la cual se pres
ta dicho servicio. A través de este principio, es pertinente realizar la asignación de
riesgos en los contratos de APP a la parte que esté en mejores condiciones para
garantízaFla’cfisponibiridad de la infraestructura y la continua prestación del ser
vicio'01.
(4) Duran Leal, Alvaro Mauricio al al., "Propósitos y efectos de la asignación de riesgos en
contratos estatales", en Infraestructura y Derecho, Bogotá, Cámara Colombiana de la
Infraestruclura-Legis, 2017, pp. 15-25.
(5) Documento Conpes 3107 de 2001.
(6) Al respecto, ver Quiñones Guzmán, Juan Carlos, "Public-Private Partnerships Law in Co
lombia: Principies and risk allocation schcmes", en The International Conslruction Law
Review, abril de 2013, cd. Informa, vol. 30.
EL RIESGO EN I AS APP PARA LA PROVISIÓN DE INFRAESÍRUCIURA Df TRANSPORTE 39
2. DIFERENCIA CONCEPTUAL ENTRE EL RIESGO PREVISTO

EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DE LA LEY 80 DE 1993
Y LA ASIGNACIÓN EFICIENTE DEL RIESGO ESTABLECIDA
EN LA LEY 1508 DE 2012
Para desarrollar este asunto, se acude al artículo denominado "¿Por cuenta de

qué y a riesgo de quien?", elaborado por Juan Carlos Quiñones Guzmán y Efrén Or-
dóñez Archila*7’, en el que se precisó la diferencia en el régimen de riesgos previsto
en cada una estas normas.
2.1. Qué implica la expresión por cuenta y riesgo
La expresión por cuenta y riesgo fue establecida por el legislador para determi
nar que la construcción o explotación de una obra o bien destinado al servicio o uso
público, así como todas las actividades necesarias para la adecuada prestación o fun
cionamiento de la obra o servicio, estarían a cargo del concesionario, quien asumi
ría la ventura del proyecto.
Sin embargo, el legislador guardó silencio sobre las reglas y criterios que permi
tan definir o delimitar el alcance de la expresión. Con ocasión de la laguna norma
tiva, es necesario acudir a los análisis efectuados por la doctrina y la jurisprudencia.
Un primer referente es el profesor Hugo Palacios, quien en su obra "La cláusu

la de equilibrio contractual y sus efectos en los contratos de concesión", manifestó:
"Una de las pocas oportunidades en que la Ley 80 de 1993 alude al problema

del reparto de los riesgos en los contratos es al referirse al de concesión; en el
artículo 32, numeral 4, señala que este es por cuéhta’y riesgo del concesionario.
[...] La consecuencia más inmediata de la expresión según la cual el contrato de

concesión es por cuenta y riesgo del concesionario, extiende a este los deberes
de previsión, que usualmente corresponden a la entidad estatal [...]. Dentro de
estos criterios, entonces, la expresión por cuenta y riesgo del concesionario im
plica que ciertos hechos, que otros contratistas podrán calificar como ruptura
del equilibrio económico, y que le darían derecho a su restablecimiento pleno,
no producirían los mismos efectos para el concesionario".*8’
De acuerdo con el planteamiento del doctor Palacios, la expresión contenida

en el artículo 32 alude al esquema de riesgos definido por el legislador para los con-
(7) Revista Infraestructura & Desarrollo, junio de 2019, núm. 89, Bogotá, Cámara Colombiana
de la Infraestructura.
(8) Palacios Mejía, H., La cláusula de equilibrio contractual y sus efectos en los contratos de
concesión, en Concesiones de infraestructura, Bogotá, Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, 1996, pp. 25-26.
I
40 JUAN CARLOS QUIÑONES CUZM&N
tratos de concesión de la Ley 80. No obstante, es necesario profundizar en las de

cisiones jurisprudenciales y arbitrales relacionadas con infraestructura de transpor
te para determinar si existe un criterio predominante en la asignación de riesgos de
una concesión de Ley 80.
Sobre este aspecto, y a partir de la revisión de varias decisiones, se identifica

ron tres posturas con distintos parámetros para efectuar una distribución de riesgos
en estos contratos. En la primera, los árbitros señalaron que se trataba de una asig
nación razonable de los riesgos, y para lograr tal cometido es indispensable que la
entidad contratante observe los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y equi
valencia aplicables a cualquier tipo de contratación pública19’.
El principal inconveniente de esta posición es que el tribunal omitió explicar el

alcance de los conceptos razonable, proporcional o equivalente, originando mayor
ambigüedad sobre el criterio dominante en la transferencia de los riesgos.
La segunda postura señala que la función del derecho es fijar principios que
permitan una atribución equitativa de las contingencias. En opinión de los árbitros,
los principios de justicia conmutativa y la equivalencia honesta de las cargas impo
nen que las ventajas acordadas y las cargas impuestas deban balancearse; en con
secuencia, los contratistas solo asumen las aleas calificadas como normales”0’””.
Respecto a esta segunda postura, se confunde la conmutatividad del contrato

con los criterios de distribución de riesgos, pues una asignación eficiente no nece
sariamente debe responder a una distribución equitativa de las obligaciones y los
derechos.
La tercera posición considera que la distribución de los riesgos no surge exclusi

vamente de lo previsto en el contrato, sino también de la manera como se estructuró
el proyecto y de las reglas explícitas e implícitas en las bases de la licitación. Según
esta posición, un concesionario asume tanto las contingencias previstas contractual
mente como aquellas que puedan inferirse y tengan algún vínculo con las obligacio
nes de las partes y con las reglas previstas en los pliegos”2’””.
Esta postura es controversial, pues desconoce que por motivos de seguridad ju
rídica los riesgos deben quedar expresamente consagrados en los respectivos con
tratos. Lo anterior, sin perjuicio de la regla sobre retención de los riesgos, que deter-
(9) Laudo arbitral Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. c. Instituto Nacional de Vías
(Invías), Bogotá D.C., 24 de agosto de 2001.
(10) Ibídem, 31 de mayo de 2004.
(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Daniel Suárez Hernández, Expediente 10151, 9
de mayo de 1996. Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico,
Expediente 52161, 23 de noviembre de 2016.
(12) Laudo Arbitral Concesión Coviandes S.A. c. Instituto Nacional de Vías (Invías), Bogotá
D.C., 29 de julio y 25 de agosto de 2004.
(13) Ibídem, 14 de junio de 2007.
El RIESGO EN LAS API’ PARA LA PROVISIÓN DE INFRAESTRUCTURA DF TRANSPORTE 41
mina que la entidad concedente asume lo riesgos que no fueron asignados en los
contratos04’.
Bajo estos lincamientos, es pertinente concluir que la amplitud conceptual de la

expresión por cuenta y riesgo, y la falta de unidad de criterio respecto al principio
orientador en la distribución de contingencias ocasionan que las concesiones de la
Ley 80 asuman un esquema de riesgos menos riguroso que el previsto en la Ley 1508.
2.2. La asignación eficiente
A diferencia del contrato de concesión definido en la Ley 80, en cuya regulación

se estableció un criterio simple de asignación total de riesgos al privado, utilizando
la expresión por cuenta y riesgo del concesionario, en el esquema de APP previsto
en la Ley 1508 se consagra una metodología eficiente de repartición de contingen
cias, atendiendo a la premisa de que los riesgos deben ser asignados a quien esté
en mejor capacidad de administrarlos, con lo que se busca mitigar el impacto que
la ocurrencia de aquellos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructu
ra y la calidad del servicio05’.
De acuerdo con lo anterior, la premisa normativa aplicable hoy en el país para

la asignación de riesgos en materia de vinculación de capital privado para la provi
sión de infraestructura pública es la continua y eficiente prestación del servicio. Por
ende, los riesgos se deben asignar a la parte que, a través de medidas de adminis
tración y mitigación, garantice la prestación del servicio bajo estándares de dispo
nibilidad y calidad.
Al respecto, es importante señalar que en aquellos casos en los que el priva

do formula la asignación eficiente de riesgos, esto es, en las iniciativas privadas,
la entidad concedente está en la obligación de analizar la propuesta junto con las
demás características del proyecto. Lo anterior, en atención al deber de planea-
ción de las entidades estatales, el cual, de acuerdo con el Consejo de Estado, tie
ne por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de or
den técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar la viabilidad económi
ca y técnica del proyecto, y poder así establecer la conveniencia o no del objeto a
contratar061.
Por otra parte, el artículo 4o de la Ley 1508 eleva a categoría de principio el es
quema eficiente de asignación de riesgos. En consecuencia, una distribución con
tractual que contraríe este postulado eventualmente sería ineficaz. Ciertamente, el
artículo 24 de la Ley 80 establece que en los pliegos de condiciones se definirán re-
(14) Documento Conpes 3714.

(15) Artículo 4o de la Ley 1508 de 2012.
(16) Sentencia del 28 de mayo de 2012, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa, Radicación
21489.
42 JUAN CAREOS QUIÑONES CUZMÁN
glas que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ¡limitada, y sancio

na con la ineficacia de pleno derecho, las estipulaciones de los contratos que con
travengan esta premisa. De esta manera, los pliegos de condiciones y las minutas
contractuales no pueden incluir una distribución de riesgos de extensión ilimitada
en perjuicio del tuturo contratista, como consecuencia de una asignación ineficien
te, es decir, contraria al principio aludido.
Por esta razón, en la provisión de infraestructura, no es menor la diferencia entre

el contrato de concesión bajo el régimen de la Ley 80 y un contrato bajo el esque
ma de APP. Frente a esta afirmación, algunas voces podrán decir que, independien
temente del régimen legal aplicable, finalmente lo que importa es la asignación de
riesgos que acuerden las partes en el respectivo contrato. Esto no es del todo cierto,
por cuanto de haberse pactado adelantar el proyecto mediante la concesión de Ley
80, una transferencia total de riesgos al privado, a pesar de ser ineficiente y más cos
tosa para el Estado, tendría plena validez contractual y jurídica. Por el contrario, una
transferencia de esta índole, a la luz del artículo 4o de la Ley 1508, podría ser inefi
caz de pleno derecho, en consonancia con lo dispuesto en el estatuto de contrata
ción de la administración pública1171.
En este asunto, corrientes contractualistas —más propias del sistema de dere

cho común que del sistema de derecho civil— afirman que en la contratación esta
tal para la provisión de proyectos de infraestructura prima la voluntad de las parles.
Esta, sin embargo, no es la estructura legal acogida en Colombia. Ejemplo de lo an
terior es el artículo 40 de la Ley 80, que dice:
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las
modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones
que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean
contrarías a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y fi
nalidades de esta ley y a los de la buena administración.
Vale la pena señalar que la anterior norma es aplicable a las APP,,fl,.
Esta estructura del ordenamiento jurídico para la provisión de infraestructura no

es caprichosa. En el contexto de la realidad nacional, en la que el contratista se en
frenta a verdaderas hazañas en materia predial, ambiental y de gestión de redes, no
parece lógico que el sector privado sea conminado a asumir ilimitadamente las con
secuencias económicas de un riesgo que no debe asumir. A manera de ejemplo, po
dríamos hacer referencia al riesgo regulatorio, que siempre debería estar en cabe
za del Estado, por cuanto es quien ejerce el poder normativo y, por ende, lo puede
(17) Artículo 24, numeral 5°, de la Ley 80 de 1993.

la celebración y ejecución,de losContrato" 'que7nd^
Pavada se regrrán por lo depuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, salvo en
las materias particularmente reguladas en la presente ley.
[| RIESGO EN LAS APP PARA l A PROVISIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE 43
administrar o mitigar; trasladarlo al privado contraría el principio consagrado en la

Ley 1508.
Sobre este tema, se ha discutido si con posterioridad a la expedición de la Ley

1508 se mantiene vigente el contrato de concesión de la Ley 80 para la vinculación
de capital privado en la provisión de infraestructura. En criterio del autor, la aplica
ción de la Ley 1508 prevalece sobre la Ley 80, siempre que se cumplan los requisi
tos señalados en la ley de APP, a saber: (i) que el contratante sea una entidad esta
tal sometida al estatuto de contratación pública; (¡i) que el objeto del contrato sea la
provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados; (iii) que se encargue a
un inversionista privado el diseño y la construcción de la infraestructura y sus servi
cios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, inclu
yendo la operación y mantenimiento; y (iv) que el monto de inversión sea superior
a seis mil (6.000) SMMLV. Una interpretación contraria significaría que el esfuerzo
institucional y regulatorio que produjo la Ley 1508 ha sido inocuo.
3. LA IDENTIFICACIÓN, ESTIMACIÓN Y ASIGNACIÓN DEL RIESGO

EN LOS CONTRATOS DE APP
En este capítulo se desarrollará la metodología prevista en Colombia para la

identificación, valoración y asignación de los riesgos en contratos de APP.
Sobre este tema, un primer referente normativo, consagrado en el artículo 4° de

la Ley 1150 de 2007, establece la obligatoriedad para las entidades estatales someti
das al estatuto de contratación de la administración pública de incluir en los pliegos
de condiciones la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles in
volucrados en la contratación. Si bien esta es una norma general aplicable a la con
tratación estatal, no debe perderse de vista que la norma especial, para el caso de
las APP, es el segundo inciso del artículo 4o de la Ley 1508 de 2012, que, como ya
se dijo, establece que el riesgo debe asignarse a la parte que esté en mejor condi
ción de administrarlo y mitigarlo. Al respecto, la herramienta para hacer esa asigna
ción no es otra que el contrato de APP.
Así mismo, el artículo 4o de la Ley 1150 de 2007 y los documentos de políti

ca pública sobre asignación de riesgos en contratos estatales enfatizan el concep
to de previsible que se predica del riesgo que debe estimarse, tipificarse y asignar
se. Este lema ha sido objeto de discusiones y polémica entre expertos en materia de
infraestructura.
Por lo anterior, es necesario precisar el alcance de la noción riesgo previsible y

su relación con los contratos de APP para la provisión de infraestructura.
3.1. La categoría jurídica de riesgos previsibles en las APP
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que el alcance de los

riesgos previsibles en un contrato estatal se acota a través de su estructuración y de
44 IUAN CARIOS QUIÑONES GUZMÁN
la asunción planeada y proporcional de los riesgos entre las partes. Es así como en
sentencia del Io de febrero de 2012, el alto tribunal manifestó:
"El contrato del Estado por expresa disposición legal está sujeto al principio de la
previsibilidad o de contingencias plenas, que tiene como postulado básico el de
la estructuración previsiva del contrato estatal y la asunción planeada y propor
cional de riesgos por las partes negocíales. Resulta consecuente entonces enten
der que todo el proceso de planeación del contrato se materializa y cumple en
cuanto a la estructuración del negocio del Estado como conmutativo, en la medi
da en que se respete y dé cumplimiento a los postulados del principio de la pre
visibilidad. El principio en cuestión implica la sujeción plena a la identificación,
tipificación y asignación lógica y proporcional entre las partes intervinientes, de
los riesgos o contingencias del contrato, de manera tal que la estructuración del
negocio se haga sobre la base de la anticipación lo más completa posible, de to
dos aquellos eventos que puedan a futuro impactar la conmutatividad, en con
secuencia, el equilibrio surgido al momento de proponer o contratar, que de no
ser previstos y sujetos a mecanismos adecuados y oportunos de corrección du
\ rante la ejecución del contrato, puedan generar en [sic] situaciones causantes de
desequilibrio económico.
Se trata, por lo tanto, de un principio que llama a la estructuración previsiva del

contrato estatal como regla, determinando con su aplicación la asunción planea
da, ponderada, proporcional de los riesgos en aras del mantenimiento del equi
librio económico, en consecuencia, la conmutatividad, reduciendo la imprevisi-
bilidad a contextos simplemente excepcionales.
La previsión se transmuta en una norma vinculante para las administraciones

públicas responsables de la contratación estatal, convirtiéndose en un claro de
ber funcional en la materia dirigido a la protección de los intereses generales y
públicos, obligando a los estructuradores de los contratos para que incorporen
dentro de los mismos, la totalidad de medidas administrativas y financieras ne
cesarias para que los riesgos previsibles no se materialicen, o de ocurrir los mis
mos, se mitiguen adecuadamente. Se trata de un deber sustancial y no mera
mente formal.
En el derecho colombiano, el principio se ha entendido aplicable a la contrata

ción estatal a partir de la aplicación por remisión de las disposiciones del Códi
go Civil, artículo 1498, en cuanto toda relación conmutativa implica acuerdos
en torno a lo que las parles entienden por equilibrio, los cuales necesariamen
te pueden hacer referencia a contingencias, derivados del negocio planteado. Y
artículo 1616, que admite la posibilidad que los riesgos relativos de fuerza mayor
o caso fortuito puedan ser repartidos entre las partes negociantes.
Ahora bien, de fondo y bajo un marco de estricto derecho público, el asunto de

los riesgos y contingencias surge sobre la óptica de su problemática e impacto
fiscal con las leyes 448 de 1998 [sic] y el Decreto Reglamentario 423 de 2001
artículos 15 y 16, en donde de manera expresa se sostiene la necesidad de en
frentar mediante el principio de la previsibilidad, las contingencias contractua-
EL RIESGO EN l AS APP PARA LA PROVISIÓN DE INTRAFSTRUC1URA DE TRANSPORTE 45
les del Estado, haciendo un reparto lógico y proporcional de las mismas en aras
de obtener un equilibrio óptimo en la relación contractual, principio que con
forme a los parámetros legales son retomados en los documentos Conpes 3107
y 3133 de 2001, como parle de la definición de la política estatal en materia de
riesgos en contratos de infraestructura, pero que en líneas generales constituyen
los principales instrumentos orientadores de la aplicación de la previsibilidad a
los contratos estatales en el derecho nacional.
Dentro del marco estricto de las normas propiamente referidas al contrato esta
tal, el principio fluye de manera significativa de los artículos 4o numeral 3o y 8o;
25 numeral 6o, 7o, 12; 26 numeral 3o; 28 de la Ley 80 de 1993, en donde se pre
vé la necesidad de un orden previo de los asuntos relativos al contrato en vir
tud de una profunda planeación de los negocios jurídicos del contrato. El punto
culminante de esta secuencia de orden positivo se da con la entrada en vigen
cia de la Ley 1150 de 2007, artículo 4o, en donde de manera imperativa se obli
ga a todos los responsables de la contratación pública estatal y para todos los
contratos públicos, analizar las contingencias a las que los mismos puedan estar
sujetos, tipificarlas y distribuirlas a quien mejor las pueda soportar. Norma que
hace que lodos los contratos del Estado a partir de su entrada en vigencia se in
corporen bajo el concepto de previsibilidad o de contingencias plenas como los
denomina la doctrina.
Debemos entender, no obstante la generalidad de la norma, todos aquellos por

esencia sinalagmáticos y conmutativos, no así los de efectos estrictamente unila
terales, que como advertimos constituyen una clara excepción al concepto pro
puesto de contrato estatal.
El riesgo en consecuencia se coloca en el centro de la actividad previsora como

determinante de la estructuración de los contratos estatales, en cuanto su iden
tificación y asignación sobre bases de proporcionalidad reduce el excluyeme
mundo de la imprevisión, reducto de contingencias inexploradas haciendo pre
visible, luego materia de la relación negocial, lo que antes estaba en el ámbito
de las tinieblas y sujeto a los avalares de criterios jurídicos fundados en conside
raciones de imprevisibilidad.
Lo anterior implica, para efectos de consolidar la previsibilidad y en consecuen

cia darle un tratamiento proporcional al riesgo o contingencia en los contratos
estatales, efectuar entre otras las siguientes tareas administrativas: identificación
do factores que pueden frustrar los resultados previstos de un negocio; identifi
cación de variables que influyan de alguna manera en la afectación a los resul
tados esperados en todos sus aspectos; utilización de la mejor información po
sible, la. más confiable y de mejor calidad en lomo al correspondiente negocio,
incluso la surgida do antecedentes históricos contractuales de la entidad; manejo
y evaluación de información conocida, procesada y alta calidad; evaluación de
diferentes escenarios en torno a la probabilidad de ocurrencia de contingencias;
identificación de las particularidades de cada riesgo para determinar los meca
nismos tendientes a mitigar su impacto.
46 IUAX CARLOS Ql'.ÑOMS GUZMÁX
Identificada la contingencia o riesgo, la previsibilidad ordena su asignación a una

de las partes del negocio, para lo cual la administración en aras de la proporcio
nalidad deberá entre otras cosas efectuar: la evaluación de qué parte del contra
to tiene la mejor capacidad para sopórtalo, gestionarlo, administrarlo en virtud
de su experiencia, manejo de información, disposición para controlarlo y ana
lizar cada riesgo en particular para determinar la causa que lo puede originar y
en consecuencia quién podría mejor soportarlo y asumirlo responsablemente.
Con esta exigencia, se introduce al sistema de la contratación pública colom
biana uno de los elementos más importantes desde el punto de vista de la pla-
neación y consistente en reconducir la actividad de las autoridades con respon
sabilidades en materia contractual, al estudio en detalle de la relación jurídica
que se aspira a construir, de manera tal que se visualicen todos las posibles con
secuencias del mismo, no solo en la perspectiva de la administración, sino tam
bién y fundamentalmente del futuro contratista, y ante este escenario, plena
mente identificado, se adopte la decisión de mayor trascendencia para el futuro
contrato, consistente, en que de manera discrecional y sobre lodo fundamenta
da, esto es motivada, se distribuyan las cargas de responsabilidades que surjan
de este análisis, de manera tal que hagan viable el negocio, respetando en todo
caso los intereses estatales y el patrimonio público"1™.
De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la planeación del con
trato estatal es el momento determinante para identificar, estimar y asignar los ries
gos entre las partes, de manera proporcional y atendiendo el principio de asigna
ción eficiente, esto es, distribuir el riesgo a la parle que esté en mejor condición de
gestionarlo y mitigarlo.
Ahora bien, en términos simples, esta labor, que se debe llevar a cabo de mane
ra reflexiva durante la planeación del contrato, atendiendo la estadística y la informa
ción existente sobre la probabilidad e impactos de los riesgos, se materializa a través
del contrato, específicamente en las obligaciones a cargo de las partes y sus límites.
En consecuencia, los riesgos previsibles en los contratos de APP son todos aque
llos que determinen las parles en el respectivo contrato, a través de las obligaciones
y las condiciones pactadas, luego de haber realizado una planeación suficiente y de
tallada del proyecto de infraestructura objeto del contrato.
3.2. El restablecimiento del equilibrio económico en los contratos de APP

para la provisión de infraestructura y la teoría de la imprevisión
Habiéndose precisado el alcance de los riesgos previsibles en los contratos de

APP, es necesario determinar el tratamiento de la teoría de la imprevisión y el resta
blecimiento del equilibrio económico en este tipo de negocios jurídicos.
(19) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del Io

de febrero de 2012, Expediente 22.464.
EL RIESGO EN LAS APP PARA LA PROVISIÓN DE INERAESTRUCÍURA DE TRANSPORTE 47
Lo primero que debe señalarse es que el principio del equilibrio económico de

los contratos estatales aplica también a las APP, por cuanto no existe ninguna excep
ción al respecto que haya sido consagrada en la Ley 1508 de 2012.
A su turno, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 establece, como un parámetro le
gal, que en los contratos estatales se mantenga la equivalencia entre los derechos y
obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, de tal manera que si di
cha equivalencia se rompe por causas que no son imputables a quien resulte afec
tado, las partes deberán adoptar en el menor tiempo posible las medidas necesarias
para su restablecimiento.
Por su parte, el numeral Io del artículo 5o de la Ley 80 de 1993 establece que
los contratistas tendrán derecho a que la entidad estatal les restablezca el equilibrio
de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia
de situaciones imprevistas que no sean imputables a estos, y, en caso de incumpli
mientos de la entidad estatal, a que se restablezca la ecuación surgida al momen
to de la contratación.
Sobre este particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha manifestado:
"Las circunstancias determinantes de la alteración del equilibrio económico del
contrato, como suficientemente se sabe, pueden derivarse de hechos o actos
imputables a la administración o al contratista, como partes del contrato, que
configuren un incumplimiento de sus obligaciones, de actos generales del Esta
do (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebra
ción del contrato y no imputables a ninguna de las partes"120’.
En virtud de lo anterior, se puede afirmar que las causas que generan el desequi
librio de un contrato estatal son: (i) actos imputables a la entidad estatal o al contra
tista, incluyendo el incumplimiento del contrato; (¡i) la teoría del hecho del príncipe;
l V y (iii) circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y que no
son imputables a ninguna de las partes.
No obstante la claridad del numeral Io del artículo 5o de la Ley 80 de 1993 y lo
dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia con número de
radicación 52.666 del 29 de enero de 2018, existe otra línea jurisprudencial en este
alto tribunal, según la cual, el incumplimiento contractual es ajeno a la teoría del
equilibrio económico del contrato estatal y corresponde, en cambio, a un compor
tamiento antijurídico causante de un daño.
A continuación, se transcriben los apartes pertinentes de la sentencia expedida
por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 19 de febrero de 2018, con número
de radicación 36.833, C.P. Carlos Alberto Zambrano:
Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que el equili

brio contractual puede verse alterado por el ejercicio del poder dentro
(20) Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2018, C.P. Jaime Orlando Santofimio.
48 JUAN CARLOS Ql IXONES CUZMÁN
del marco de la legalidad o por situaciones ajenas a las partes, que hacen
más o menos gravosa la prestación; pero, en ningún caso tiene lugar por
los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato.
El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el compor
tamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un
proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato
y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria
que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incum
plimiento genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios
causados a la parte cumplida".
Esta postura fue igualmente expuesta por la Sección Tercera del Consejo de Es
tado en la sentencia con número de radicación 36.285 del 2 de diciembre de 2015,
C.P. Martha Nubia Velásquez Rico, en los siguientes términos:
"Con el propósito de establecer el marco normativo y jurisprudencial de
los asuntos que se debaten en esta litis se considera conveniente la si
guiente precisión preliminar, acerca de la distinción entre las figuras del
incumplimiento del contrato y la ruptura del equilibrio económico.
Aunque el principio del equilibrio contractual se reconoció con anterio-
ridad a la expedición de la Ley 80 de 1993, con fundamento en las nor
mas sobre reajustes de precio en el contrato de obra pública, las dispo
siciones del Código Civil acerca de la equivalencia de prestaciones en el
contrato conmutativo y la figura de revisión por circunstancias imprevis
tas consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, es importan
te precisar que la consagración positiva del derecho al equilibrio en la
ecuación económica en el contrato estatal se configuró en la Ley 80 de
1993, de acuerdo con las siguientes normas:
"ART. 4o—De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para
la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entida
des estatales:
(...) 8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el de
sarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y
financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se
hubiere realizado licitación o concurso o de contratar en los casos de
contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revi
sión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección
de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecu
ción y pactarán intereses moratorios". (el énfasis no es del texto).
ART. 5o—De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realiza
ción de los fines de que trata el artículo 3o de esta Ley, los contratistas:
Io. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada
y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante
la vigencia del contrato.
EL RIESGO EN LAS APP PARA LA PROVISIÓN DE INERAESTRUCTUR/X DE TRANSPORTE 49
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administra

ción les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a
un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que
no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por
incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecer
se la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato". (La ne
grilla no es del texto).
"ART. 27.—De la ecuación contractual. En los contratos estatales se man

tendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos
al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad
o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afec
tado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas nece
sarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las parles suscribirán los acuerdos y pactos necesarios
sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reco
nocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajus
tando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que tra
ta el numeral 14 del artículo 25.
En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que
aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista
en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate", (el resaltado no
es del texto).
"ART. 28.—De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpre
tación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos
de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipu
laciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los prin
cipios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y
equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos
conmutativos". (La negrilla no es del texto).
Por otra parte, el artículo 50 de la Ley 80 expedida en 1993 consagró el

principio de responsabilidad de las entidades estatales por hechos anti
jurídicos en el seno del contrato estatal y el deber de la indemnización
establecida de acuerdo con el monto de la disminución patrimonial y la
utilidad dejada de percibir, en la siguiente disposición:
"ART. 50.—De la responsabilidad de las entidades estatales. Las entida
des responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones
antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicio a sus con !
tratistas. En tales casós deberán indemnizar la disminución patrimonial
que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o
provecho dejados de percibir por el contratista".
En Sentencia C-333 de 1996, la Corte Constitucional declaró exequible

el artículo 50 de la Ley 80, oportunidad en la cual estableció la respon-
I
sabilidad por el daño antijurídico en el escenario del contrato estatal, se

refirió a su fundamentación en el artículo 90 de la Constitución Política
y reseñó eventos de desequilibrio económico a título de ejemplo, como
el empobrecimiento del contratista por la imposición de mayores canti
dades de obra y las circunstancias imprevisibles, para lo cual citó la juris
prudencia que venía desarrollando el Consejo de Estado.
En relación con las controversias contractuales que se suscitaron en los

inicios de la vigencia de la Ley 80 de 1993, debido al estado de la legis
lación y de la jurisprudencia, es común encontrar la mezcla de los con
ceptos y de las pretensiones referidas a la indemnización de perjuicios
por incumplimiento y por restablecimiento del equilibrio financiero del
contrato.
Sin embargo, conviene distinguir los conceptos y las pretensiones en ra

zón a que las causas de imputación de responsabilidad -bien sea en re
lación con el acto ilegal o con el incumplimiento o el desequilibrio que
ahora se distinguen- son diversas y de allí se pueden desprender diferen
cias en relación con lo que se debe demostrar en el proceso y la forma
de liquidación de la respectiva condena.
Acerca de la prueba que soporta las distintas pretensiones dentro de la

acción contractual se puede realizar la siguiente precisión:
i) En términos generales la ilegalidad del acto contractual se demuestra

con base en las causales de nulidad del acto administrativo.
¡i) El incumplimiento del contrato se acredita mediante la prueba de la

obligación contractual —es decir del contrato y su contenido—, de la fal
ta o falla en la prestación debida y del daño causado por ella.
iii) A su turno,_el evento de desequilibrio económico se prueba partien

do igualmente del acuerdo contractual, empero los elementos probato
j \ /
rios se deben enfocar sobre la fórmula económica que gobernó el con
trato y la distribución de los riesgos y cargas dentro de la misma, de una
parte, así como se requiere demostrar, de otra parte, el hecho que confi
X guró la ruptura de la ecuación contractual correspondiente y la relación
de causalidad entre dichos elementos.
La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha iden-

r tificado diversos eventos de desequilibrio económico y de acuerdo con
ellos ha reconocido el derecho al restablecimiento de la ecuación finan-
'e _ ciera del contrato.-
Acerca de la cuantificación del desequilibrio contractual, se ha conside

rado como base, en unos casos, el valor del sobrecosto más la utilidad
pactada sobre el ítem correspondiente y en otros eventos, únicamente se
ha concedido el valor equivalente al gasto o imprevisto extraordinario,
[I RIESGO EN LAS APP PARA LA PROVISIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE 51
dependiendo ello de la ecuación contractual y del ítem en el que se pre

sentó la ruptura del equilibrio económico.
También se pueden citar diferencias entre el restablecimiento del dere L
cho, el incumplimiento y el desequilibrio económico del contrato, de

cara a la medida de la reparación del perjuicio, toda vez que en los dos
primeros eventos se debe resarcir el daño y la ganancia dejada de perci
bir, pero frente al desequilibrio económico se ha advertido por la juris
y
prudencia que no cualquier afectación financiera configura el desbalan-
cc de la ecuación económica del contrato y que la ganancia dejada de
percibir puede no ser imputable a la contratante, de acuerdo con la ecua
ción que haya sido pactada.
En materia de las diferencias conceptuales entre el incumplimiento y la

ruptura del desequilibrio económico ha observado la Subsección A:
"En estricto rigor hay lugar a distinguir entre la responsabilidad contrac

tual que se deriva del incumplimiento o del cumplimiento tardío o defec
tuoso de las obligaciones asumidas por alguna de las partes —incluidas
las entidades estatales contratantes—, por cuya virtud la parte incumpli
da debe responder ante su cocontratante cumplido por los perjuicios que
le ocasione por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso que le sea
imputable, por un lado, de la figura del equilibrio económico o financie
ro del contrato por otro lado, comoquiera que la finalidad de esta última
no es otra que la de mantener, a lo largo del tiempo, las condiciones eco
nómicas, técnicas y financieras existentes al momento de la presentación
de la oferta o de la celebración del contrato, según sea el caso, todo con
el fin, a su turno, de preservar la equivalencia convenida, considerada y
acordada entre las partes del contrato respecto de sus correspondientes,
mutuas y recíprocas prestaciones, todo ello independientemente de que,
como resulta apenas natural, la ecuación inicial del contrato también se
vea alterada o afectada por causa o con ocasión de circunstancias cons
titutivas de incumplimiento contractual.
(...)
El rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce sim
plemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque sur
jan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si éstos pueden
calificarse como propios del alea normal del contrato, puesto que se re
quiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, gra
ve y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida
y contemplada por las partes al momento de la celebración del contrato.
(...) las parles se obligan a través del respectivo contrato estatal después
de analizar las circunstancias existentes al momento de celebrarlo o de
presentación de la respectiva oferta, según el caso, en todos los aspectos
razonablemente previsibles que pueden tener incidencia en la ejecución
de sus obligaciones. Así mismo, pactan las condiciones de ejecución del
i
52 |l AS CARLOS QLISOSf S CUZMAS
contrato teniendo en cuenta los riesgos que en el momento de su cele

bración podían —bueno es reiterarlo— razonablemente preverse, e in
cluso efectuando una distribución de los mismos.
Para concluir este punto, con el propósito de deslindar el concepto jurí

dico del equilibrio contractual y de la pretensión de restablecimiento de
la ecuación contractual, puede citarse la siguiente providencia emanada
de la Subsección A, en la cual se expuso la evolución legislativa y juris
prudencial acerca del desequilibrio económico y las fórmulas que se han
utilizado para tasar la condena:
\ "El equilibrio contractual se define como la equivalencia entre las obli

gaciones y derechos que corresponden a cada parte dentro del contrato;
a su turno, el desequilibrio contractual consiste en el desbalance de las
prestaciones de las partes, originado en la alteración de las condiciones
existentes al momento de la contratación.
La ecuación contractual se expresa mediante la formulación del precio

del contrato definido como equivalente a la prestación objeto del mismo,
se establece por las partes al cierre del procedimiento de contratación y
gobierna el acuerdo contractual en orden a mantener la equivalencia de
prestaciones durante su vigencia.
Se puede puntualizar que en tratándose de contratos onerosos, la legis

lación reconoce el interés del contratista en obtener una ganancia o uti
lidad, como característica natural de la formación del precio, ofrecido o
aceptado por él, la cual se considera, entonces, legítima y por lo tanto in
cluida dentro de la ecuación contractual.
El desequilibrio económico del contrato estatal da derecho al restable

cimiento cuando se presenta en grado tal que produce la ruptura de la
ecuación contractual, salvo que obedezca a circunstancias alribuibles a
la parte afectada o que se encuentre obligada a soportar"
Respetuosamente, disentimos de la anterior línea jurisprudencial, por cuanto se

trata de una interpretación judicial contraria a la claridad literal de la regla de dere
cho positivo consagrada en el numeral Io del artículo 5o de la ley de contratación es
tatal. En nuestra opinión, la seguridad jurídica en el sistema legal colombiano se eri
ge, principalmente, en la aplicación de las normas válidamente proferidas, tal como
lo estable el artículo 230 de la C.P.
Ahora bien, lo establecido en el numeral 1o del artículo 5o de la Ley 80 de 1993,

en relación con el incumplimiento del contrato como causa del rompimiento del
equilibrio económico, no es una contradicción o mezcla de conceptos. Fue expre
samente analizada y propuesta por el legislador como se muestra en los siguientes
apartes de la exposición de motivos de la aludida norma:
"La doctrina no es uniforme cuando se trata de fundamentar la razón de

la salvaguardia de la ecuación económica. Unos la fundamentan en la in
I
EL RIESGO EN LAS AI’P PARA IA PROVISIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE 53
violabilidad de la propiedad, otros en el bien común; para algunos la cau

sa se encuentra en la igualdad ante las cargas públicas; en el equilibrio
del patrimonio dañado por otros y en la equidad algunos más. Sin impor
tar la tesis que se adopte, lo que resulta innegable es la uniformidad de
la doctrina y también de la jurisprudencia en cuanto al respeto del equi
librio económico financiero. Entonces, constituye un gran avance la con
sagración legal expresa de este derecho.
El precitado artículo 5o., en su numeral 1, contempla dos causales con

ducentes al restablecimiento de la ecuación económica alterada. Las
unas concernientes a causas imputables al Estado y a hechos imprevis
tos ajenos a las partes, las otras. La responsabilidad contractual del Es
tado por el incumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones que
nacen del contrato estatal; el ejercicio de cualquiera de las potestades o
derecho de que se reviste a la administración en el contrato y cuya apli
cación resulte fundada por razones de conveniencia y por ende, ajena a
la conducta contractual del particular, y por último la expedición de una
decisión administrativa que ocasione una verdadera "alteración o tras
torno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afec
ten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, de
terminante, en la contratación y que en este sentido fue decisiva para el
contratante", se erigen en los móviles que pueden agruparse dentro de
la primera de las causales descritas, vale decir, las imputables al Estado.
Al efecto, conviene precisar que la última de las circunstancias delinea
das corresponde a lo que doctrina y jurisprudencia han dado en llamar
el ''hecho del príncipe".
Los motivos propiciadorcs de la restauración del equilibrio financiero que i

amparan la segunda hipótesis, es decir, la "ocurrencia de situaciones im ■
previstas" que no sean imputables al contratista, se enmarcan dentro de

la "teoría de la imprevisión" Se trata, pues, de situaciones extraordina
rias ajenas a las partes, imprevisibles, que siendo posteriores a la celebra I
ción del contrato, alteran la ecuación contractual en forma notoria pero
que no imposibilitan su ejecución. De modo que también tendría que de
ellas predicarse su temporalidad o transitoriedad.
Así pues, el acaecimiento de cualquiera de las circunstancias descritas

confieren al contratista el derecho a recibir la remuneración pactada y a
que esta permanezca intangible durante la vida contractual. La intangibi
lidad de la ecuación puede lograrse a través de mecanismos tales como
la revisión de los precios, el ajuste de los mismos y la indemnización de
perjuicios. Todos ellos de aplicación directa por parte de la propia admi
nistración pública"121'. (resaltado añadido).
(21) Disponible en https://w\vw.minjuslicia.gov.co/portals/0/mjd/docs/nitl008093.htm i
i
A
54' |UAN CARLOS QUIÑONES CUZMÁN
r.V
De lo expuesto anteriormente, es necesario precisar que la consagración legal
s del incumplimiento del contrato estatal como una causa del rompimiento del equi
librio de la ecuación económica del mismo, tiene como propósito fundamental faci
J
litar que las partes —en especial la administración—, de manera directa, tengan la
posibilidad de restablecer dicho equilibrio a través de la aplicación de medidas con
ducentes, como, por ejemplo, la indemnización de perjuicios.
Por otra parte, no es del todo cierto que la ecuación económica presente al mo
mento de la celebración del contrato excluya, desde el punto de vista probatorio, los
daños que requieran de una indemnización integral y que se originen durante la eje
cución del negocio jurídico. Por el contrario, la ecuación económica acordada por
las partes al suscribir el contrato es el criterio primigenio para establecer las presta
ciones a las que tienen derecho, incluyendo la utilidad del contratista.
'C ’■
En consecuencia, el monto de los perjuicios que se causen tiene como punto

de partida las sumas que haya dejado de percibir la parte perjudicada o que haya
debido destinar para honrar sus obligaciones, diferentes a las previstas al momen
to de celebrar el contrato, y que tengan como fuente el incumplimiento de la otra
parte.
En cuanto a la teoría del hecho del príncipe, la doctrina ha precisado que:
"[...1 se trata de decisiones adoptadas por alguna esfera oficial que no tienen por
objeto el contrato mismo sino que se refieren a una materia general, abstracta,
dirigida a toda la población o por lo menos a parte de ella pero que producen
un mayor gasto o afectan las utilidades de un determinado contrato por impli
* car una nueva erogación o la disminución e eliminación de la utilidad que pre
sidió la elaboración de la oferta. Por supuesto que se trata de una decisión que
sobreviene a la ejecución del contrato"*221.
Es pertinente señalar que, de conformidad con la teoría de la imprevisión esta

blecida en el artículo 868 del Código de Comercio, y aplicable a la contratación esta
tal por remisión expresa del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, cuando circunstancias
extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del contra
to estatal de ejecución sucesiva, alteren o agraven la prestación de futuro cumpli
miento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente one
rosa, podrá esta pedir su revisión.
En tales eventos, el juez contractual procederá a examinar las circunstancias

que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajus
tes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del
contrato.
(22) Dávila Vinueza, Luis Guillermo, Régimen jurídico de la contratación estatal, tercera edición,
Bogotá, Legis, 2016, p. 706.
EL RIESGO EN LAS APP PARA LA PROVISIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE 55
Sobre la teoría de la imprevisión, el Consejo de Estado ha precisado:
"La teoría de la imprevisión persigue que las cosas vuelvan a su estado inicial
cuando las bases económicas del contrato se afecten por hechos posteriores que
revistan las características anotadas y sean de tal magnitud que ocasionen una
ruptura grave de la simetría o igualdad de los derechos y obligaciones existen
tes al tiempo de su celebración, y aunque no impidan su cumplimiento, hacen
excesivamente onerosa su ejecución para una de las partes y, correlativamente,
generan una ventaja indebida o en exceso para la otra.
De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, los requisitos para que se confi

gure este evento de rompimiento del equilibrio económico del contrato que dé
J
lugar a un reconocimiento económico a favor del contratista'23’ son los siguientes:
(i) Que con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho

extraordinario, ajeno o exógeno a las partes, es decir, no atribuible a ninguna
de ellas sino que provienen o son generados [sic] por terceros. No cabe invo
car esta teoría cuando el hecho proviene de la entidad contratante, dado que
esta es una de las condiciones que la distinguen del hecho del príncipe, que es
imputable a la entidad.
I
(ii) Que ese hecho altere de manera anormal y grave, la ecuación económi
ca del contrato.
(¡¡i) Que esa nueva circunstancia sea imprevista o imprevisible, esto es, que no
hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes, pues no es aplica
ble ante la falta de diligencia o impericia de la parte que la invoca, toda vez que
nadie puede beneficiarse de su propia culpa. En otros términos, el hecho excede
los cálculos que las partes pudieron hacer al contratar y que incluyen, normal
mente, el alea común a toda negociación, que el cocontratante particular está
obligado a tomar a su cargo.
(iv) Que esa circunstancia imprevista dificulte a la parte que la invoca la ejecu •;
ción del contrato, pero no la enfrente a un evento de fuerza mayor que imposibi
lite su continuación. La ayuda estatal procede sobre la base de que la situación
sea parcial y temporal, de suerte que el contratista no suspenda la ejecución del
contrato y continúe prestando el servicio. El hecho debe ser posterior a la ce
lebración de un contrato, cuyas prestaciones no estén enteramente concluidas,
pues el reconocimiento de la imprevisión busca que se brinde una ayuda al co
contratante para que este no interrumpa el cumplimiento de sus obligaciones, y
esa es la razón del apoyo económico.
(23) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido los requisitos expuestos como con
figurativos de la teoría de la imprevisión. Ver, entre otras, las sentencias de 18 de abril
de 1989, Expediente 5426; 29 de junio de 1989, Expediente 5295; 16 de abril de 1991,
Expediente 6102; 27 de junio de 1991, Expediente 3600; 9 de mayo de 1996, Expediente
10.151; y 29 de mayo de 2003, Expediente 14577.
í
Es decir, los efectos de la aplicación de la teoría de la imprevisión son compen

satorios, limitados a un apoyo parcial y transitorio que se le da al contratista para
solventar el quebranto o déficit que el hecho económico le origina en el cumpli
miento de las obligaciones que emanan del contrato, sin que, por tanto, haya lugar
al reconocimiento de beneficios diferentes a los mayores gastos, costos o pérdidas
que resulten de soportar la circunstancia imprevisible, extraordinaria, grave y anor
mal y que haya podido sufrir el cocontratante, o sea, como señala la doctrina, de
llevarlo a un punto de no pérdida y no de reparar integralmente los perjuicios"424’.
Al respecto, es importante mencionar que la teoría de la imprevisión también se
configura en aquellos eventos en los que las partes de un contrato estatal identifican
un riesgo y lo asignan o comparten, pero durante la ejecución del contrato su ma
terialización deriva en consecuencias económicas tan gravosas, que hace excesiva
mente onerosa para la parte afectada su tratamiento. En efecto, la jurisprudencia del
Consejo de Estado ha considerado que el equilibrio económico del contrato puede
verse alterado, entre otras causas, por "situaciones imprevistas, imprevisibles e irre
sistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a
su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de pre
cios), por razones no imputables a las partes125* (destacado fuera de texto).
En virtud de lo expuesto, es válido concluir que el restablecimiento del equili
brio económico del contrato de APP es procedente cuando existe un incumplimien
to contractual de las partes, se configura la teoría del hecho del príncipe o se mate
rializan los presupuestos de la teoría de la imprevisión.
Típicamente, en los contratos de APP podrían identificarse las siguientes causas
de restablecimiento del equilibrio económico, a partir de la anterior categorización:
Tabla 1. Causales del desequilibrio económico en los contratos de APP
Incumplimiento contractual Teoría de la imprevisión Hecho del príncipe

1. La entidad no hace entrega 1. Las condiciones geológicas 1. Incremento del valor de
dentro del plazo estipulado inicialmente previstas para la los impuestos que afectan la
de la infraestructura objeto de ejecución de la infraestructura ejecución del proyecto, por
intervenciones, incluyendo los son sustancialmente diferentes disposición del legislador o de
títulos de propiedad de las áreas a las consideradas, generando la autoridad administrativa.
correspondientes. que la excavación de túneles 2. Cambios en la legislación que
2. El contratista no hace entre o la estabilización de fallas y afecten las condiciones de ejecu
ga, dentro de los plazos contrac taludes, entre otras, sea exce ción de las obras y de operación
tuales, de los productos a su sivamente onerosa. de los proyectos, asociados a
(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de junio de 2012,
Expediente 21990, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,
sentencia del 16 de mayo de 2019, Radicación 27001-23-31-000-2009-00024-01(43306),
C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Admi
nistrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de mayo de 2019, Radicación
25000-23-26-000-2005-01570-01(43631), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
EL RIESGO EN IAS APP PARA IA PROVISIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE 57
Incumplimiento contractual Teoría de la imprevisión Hecho del príncipe
cargo, previamente al inicio 2. Los precios de los insumos y requisitos técnicos, sistemas de
de las intervenciones sobre la materiales con mayor peso para mteroperabilidad, entre otros.
infraestructura (estudios y dise las intervenciones de obra tengan 3. Decisiones de la adminis
ños de detalle, insumos pre alzas inesperadas en el mercado tración que alteren el valor
diales y ambientales, planos y por razones de mayor demanda de los cargos a los usuarios,
presupuestos para la protección internacional, sustancialmente disminuyendo los ingresos por
y traslado de redes, etc.). superiores a lo reportado por recaudo.
3. La entidad no se pronuncia la estadística.
dentro del plazo contractual res 3. La demanda de utilización del
pecto de los insumos entregados servicio objeto de la infraestruc
por el contratista previamente tura disminuye ostensiblemente
a las intervenciones (estudios por razones macroeconómicas o
y diseños do detalle, insumes de orden público, disminuyendo
prediales o ambientales, planos y sensiblemente los ingresos del
presupuestos para la protección proyecto por recaudo de la
y traslado de redes, etc.). tarifa al usuario.
4. El contratista no ejecuta
las intervenciones de obra de
conformidad con los cronogramas
de ejecución, por razones que
le son imputables.
5. El contratista no cumple
con los indicadores de servicio,
calidad y disponibilidad de la
infraestructura durante la etapa
de operación y mantenimiento
de la infraestructura, por razones
que le son imputables.
6. La entidad estatal no se pro
nuncia oportunamente respecto
de solicitudes del contratista
tales como eventos eximentes
de responsabilidad y aprobación
de insumes y trámites.
7. La entidad estatal no paga,
dentro de los plazos y bajo
las condiciones contractuales,
la retribución acordada del
contratista.
Fuente: Elaboración propia.
■ i
3.3. El pasivo contingente
Desde la perspectiva pública, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha

definido los pasivos contingentes como aquellas obligaciones a cargo del Estado cu
yos montos y plazos dependen de la ocurrencia de eventos futuros e inciertos*26’. ¡■I
r
(26) Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, Obligaciones contingentes: metodologías del
i
caso colombiano, Bogotá, 2012.
;•
i.
58 JUAN CARLOS QUIKOSfS CUZMAS
De esta manera, los pasivos contingentes "pueden ser exigióles, según la ocurrencia
de ciertos riesgos, cuando las variables subyacentes tomen determinados valores o
se encuentren en rangos específicos"'27’. De acuerdo con esta aproximación, es po
sible acordar, en un contrato de APP, unos rangos para compartir los riesgos entre la
entidad contratante y el contratista.
Ejemplo de lo anterior es lo que ha ocurrido en los contratos de la cuarta ge

neración de concesiones viales, en lo que los mayores costos por adquisición pre
dial, compensaciones socioeconómicas, compensaciones ambientales o gestión de
redes se comparten entre el público y el privado en porcentajes definidos, de la si
guiente manera:
• Entre el cien por ciento (100%) y el ciento veinte por ciento (120%) inclusive,
el concesionario asumirá en su totalidad los costos adicionales.
• Superior al ciento veinte por ciento (120%) y hasta el doscientos por cientos
, c (200%) inclusive, el concesionario aportará el treinta por ciento (30%) y la
Agencia Nacional de Infraestructura (en adelante, ANI) el setenta por ciento
470%).
¿v • Superior al doscientos por ciento (200%), será a cargo de la ANI.

La Ley 448 de 1998 y el Decreto 423 de 2001 (compilado por el D. 1068/2015)
; zA
establecieron el marco jurídico de las obligaciones contingentes, definiéndolas como
aquellas en virtud de las cuales las entidades públicas previstas en el artículo 8o del
referido decreto estipulan contractualmente a favor de su contratista el pago de una
suma de dinero, determinada o determinable a partir de factores identificados, por
la ocurrencia de un hecho futuro e incierto128’.
Una característica fundamental de las obligaciones contingentes es que hacen

parte del servicio de la deuda de las entidades públicas, para lo cual deberán efec
tuarse las apropiaciones necesarias para cubrir las posibles pérdidas de las obligacio
nes contingentes a cargo de tales entidades*29'. Al respecto, el artículo 2.4.1.9 del De
creto 1068 de 2015 establece que el sector de infraestructura de transporte es uno de
los que atiende el Fondo de Contingencias Contractuales de las Entidades Estatales.
3.3.1. Metodologías para la valoración de pasivos contingentes
De acuerdo con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, "el análisis dinámi

co de los riesgos potenciales de un proyecto, en su etapa de estructuración y a lo
largo de su desarrollo, mejora la toma de decisiones y la gestión contractual de ma-
(27) Ibídem, p. 9.
(28) Artículo 6o del Decreto 423 de 2001.
(29) Artículo 1o de la Ley 448 de 1998.
(I RIESGO EN LAS API’ PARA LA PROVISIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE 59
ñera permanente"'30’. En este sentido, el Ministerio ha establecido una tabla que per
mite entender las etapas y los instrumentos del proceso de gestión contractual'3”:
Tabla 2. Etapas c instrumentos del proceso de gestión del riesgo contractual
Etapa Alcance instrumento para la loma

de decisiones
I. Contexlualiza- Durante la planeación y la etapa precon Parámetros de buenas prácticas
ción tractual del proyecto, verificar el cum para la contratación.
plimiento de las disposiciones básicas
que estipulan la evaluación de riesgos y
obligaciones contingentes.
II. identificación Determinar cuáles son los factores de riesgo Matriz o mapa de riesgo.
-preasignación más importantes en la unidad de análisis.
III Evaluación Valoración cualitativa y transferencia Mapa de riesgos y contrato
cualificación contractual de riesgos.
IV. Valoración Estimar la probabilidad y el nivel de impacto Modelos paramétricos o de
de los riesgos que han sido cualificados simulación.
y que por su materialidad requieren una
valoración cuantitativa.
V. Mitigación Toma de decisiones respecto al manejo Pliegos/contratos/fondo de Pa
óptimo de los riesgos. sivos contingentes.
Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Obligaciones contingentes. Metodologías del

caso Colombiano, 2012.
En la etapa de contextualización se deben adelantar las siguientes actividades:
• Estudios previos, en particular, ingeniería preliminar, demanda actual y sus

proyecciones, costos, ingresos, entre otros.
• Análisis de la pertinencia de la contratación frente a la misión institucional de
la entidad contratante y el cumplimiento de sus funciones.
• Verificar la necesidad de adelantar estudios técnicos especializados en virtud
de la complejidad del proyecto.
• Validar la existencia de recursos suficientes para solventar las obligaciones a
■
cargo de la entidad contratante.
• Llevar a cabo los estudios para el análisis de los riesgos.
• Establecer en la minuta del contrato la asignación de los riesgos entre las
parles, y
(30) Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Obligaciones contingentes: metodologías del

caso colombiano, Bogotá, 2012, p. 34.
(31) Ibídem. I
60 JUAN CARLOS QL IÑONFS GUZMÁN
• Determinar el esquema para el seguimiento y control de la actividad del con

tratista.
En la etapa de identificación se individualizan los factores de riesgo o amenazas

a los que podría estar expuesto el proyecto, y sus posibles causas y efectos. A con
tinuación se presenta la tabla que sobre este particular ha establecido el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público en el documento de análisis de las obligaciones con
tingentes y metodologías del caso colombiano:
Tabla 3. Definición de áreas de riesgo
Áreas de riesgo Causas Efectos

Riesgos Son aquellos que se derivan del comporta Los ingresos o costos operativos
económicos miento del mercado, como la fluctuación difieren de los esperados.
de precios de los insumos, el desabasle-
cimiento y la especulación.
Se presentan en los contratos de suministro
de bienes o prestación de servicios, cuando
no es posible llevar a cabo el objeto del
contrato por desabastecimiento o especu
lación dentro del mercado propio de los
insumos.
En contratos con actividades sujetas a un
marco cambiarlo, se presentan cuando
alteraciones, debidas al comportamiento de
la moneda o a circunstancias colaterales,
imponen una incidencia crítica.
Riesgos sociales Son aquellos relacionados con cambios Los ingresos o costos operativos
o políticos políticos o sociales, probables y previsi difieren de los esperados.
bles, que puedan tener un impacto en la
ejecución del contrato (cambios en las
políticas gubernamentales, en la situación
política, en el sistema de Gobierno, o en
las condiciones sociales).
También pueden presentarse por conflictos
entre el Gobierno y la población (presión
de grupos de interés, paros, huelgas, actos
terroristas, entre otros).
Riesgos Son aquellos riesgos asociados a la operati- Sobrccoslos para llevar a cabo
de operación vidad del contrato, entre ellos; que el monto el objeto contractual.
de la inversión para ejecutarlo exceda el
previsto (porque se requieran cantidades o
insumos distintos a los pactados contrac
tualmente, o porque no se cuente con estos,
debido a la falta de una gestión oportuna).
También se presentan por la extensión
del término de los contratos, cuando
estos se realizan en plazos distintos a
los inicial mente programados, por cir
cunstancias no imputables al contratista.
Ocurren, así mismo, por la no obtención
del objetivo del contrato debida a procesos,
EL RIESGO EN LAS API’ PARA LA PROVISIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE 61
Áreas de riesgo Causas Efectos
procedimientos, sistemas de información,

tecnologías, equipos humanos o técnicos
inadecuados.
Riesgos Son los riesgos relativos a la obtención de Incremento de los costos de

financieros la financiación y a las condiciones finan financiamiento y reducción de
cieras (plazos y tasas). los ingresos reales para honrar
obligaciones.
Riesgos Son los riesgos relacionados con cambios Afectación del flujo del pro
regulatorios regulatorios, legales o administrativos yecto.
que afecten significativamente los flujos
del proyecto.
Riesgos Son eventos causados por la naturaleza, sin Suspensión de las obligacio
de la naturaleza la intervención o voluntad del hombre, que, nes estipuladas en el contrato,
aunque puedan ser previsibles, están fuera demoras y/o suspensión del
del control de las partes (irresistibilidad). contrato.
Riesgos Se relacionan con las obligaciones derivadas Demoras en la ejecución del

ambientales de las licencias ambientales, de los planes proyecto y/o sobrecostos que
de manejo ambiental, de las condiciones afecten su flujo.
ambientales o ecológicas exigidas, y de
la evolución de las tasas retributivas y de
uso del agua.
Ocurren, por ejemplo, cuando se generan
pasivos ambientales durante la ejecución
del contrato, causados por mala gestión de
la licencia ambiental y/o del plan de manejo
ambiental; así, el costo de las obligaciones
ambientales resulta superior al estimado,
no siendo esto imputable a las partes.
Riesgos
tecnológicos
Se refieren a eventuales fallas en las
telecomunicaciones, a la suspensión de
los servicios públicos, o al advenimiento
de nuevos desarrollos tecnológicos o es
tándares que deben ser tenidos en cuenta
para la ejecución del contrato.
Cambios en las condiciones
contractuales, exigencias téc
nicas, sobrecostos.
I
caso Colombiano. 2012.
0
De acuerdo con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, "si el costo de pre
venir un evento adverso es menor que el costo de manejar sus consecuencias (o vi
ceversa), el riesgo debe asignarse a quien tenga una mayor capacidad de influenciar
i I
S ; •
la probabilidad de ocurrencia (o de manejar sus consecuencias, en caso de que la

situación sea la contraria)"132’. .
(32) Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Obligaciones contingentes: metodologías del

caso colombiano, Bogotá, 2012, p. 40.
1
62 IUAN CARLOS QUIÑONES CUZMAS
En relación con la identificación de los riesgos, es importante señalar que esta

labor debe tener en cuenta las características de cada proyecto que se analiza, de tal
manera que no pretenda aplicar una estandarización de riesgos para todos los pro
yectos de APP. En efecto, una asignación eficiente de riesgos implica tener en cuen
ta la particularidad de cada proyecto.
En la etapa de evaluación, se lleva a cabo una valoración cualitativa y transfe

rencia contractual de riesgos a través de mapas de riesgos y la minuta contractual.
En el análisis se verifica la materialidad de los riesgos, ponderando su impacto y de
terminando la probabilidad de ocurrencia en escenarios en los que no existan me
didas de control. De acuerdo con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la
evaluación debe limitarse a los riesgos que involucren potenciales desembolsos fis
cales. En este ejercicio, se pueden considerar las siguientes fuentes de información:
(i) estudios técnicos, (ii) estadística, (iii) experiencia relevante, (iv) prácticas y expe
riencia de la industria o del sector, (v) publicaciones o noticias relevantes y (vi) opi
niones de expertos.
La propuesta de evaluación cuantitativa de riesgos del Ministerio de Hacienda y

Crédito Público se representa en la siguiente tabla:
Tabla 4. Propuesta de evaluación cualitativa de los riesgos
Escala
Probabilidad (%) Impacto ($)
1 2 3 4 5 1 2 rvr 4 5
Económicos
Sociales
Operativos
Financieros
Tecnológicos
Regulatorios
Ambientales
_L_
Bajo Medio Alto Bajo Medio Alto

En relación con esta tabla, el Ministerio precisa que:
"(...I la evaluación cualitativa supone comparar percepciones subjetivas del ries

go contra criterios cualitativos. Por su parte, la evaluación cuantitativa implica
I
comparar niveles de riesgo numéricos contra criterios más objetivos que pue
dan ser expresados en cifras específicas, tales como, valores de fatalidad, de fre
cuencia o monetarios"03*.
El mapa de riesgos que se obtiene luego de los anteriores ejercicios se represen

ta en la siguiente figura:
Figura 1. Representación estática del impacto del riesgo

versus la probabilidad de ocurrencia
Bajo -Alto Alto Alto
g Medio-Medí)
i Bajo Bajo Alto Bajo
> I
Impactos ($)

En la etapa de valoración "el Estado debe considerar estrategias de mitigación

que reduzcan el riesgo fiscal y otorguen mayor certeza a la ecuación contractual. Di
chas estrategias deberán reducir el costo implícito de la valoración de riesgos hecha
por el ente privado y, por consiguiente, mejorar el Valué for Money"04’.
:!
Para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la valoración es la etapa de : i
mayor complejidad técnica del proceso de análisis de riesgos. El procedimiento ge ;!
neral de modelación que ha determinado el ministerio es el siguiente:
(33) Ibídem, p. 42.

(34) Ibídem, p. 43.
"(i) Plantear los objetivos del modelo, los cuales pueden ser, por ejemplo, la
estimación de los pagos probables, o de la distribución de probabilidad de los
pagos.
(ii) Identificar las cláusulas contractuales que generan los pagos.
(Üi) Identificar el factor que genera el riesgo.
(iv) Escoger un modelo paramétrico o de simulación para representar el fac-

tor de riesgo.
(v) Valorar el contingente de acuerdo con el modelo de representación del fac

tor de riesgo y obtener los resultados"651.
En cuanto a los modelos para la valoración del riesgo, el Ministerio de Hacien

da y Crédito Público contempla dos metodologías principales: (i) modelos paramé
tricos y (ii) modelos de simulación.
Los primeros se aplican generalmente a los riesgos asociados a sobrecostos. En

este caso, "los riesgos se presentan en etapas particulares del contrato y pueden ser
valorados a partir de distribuciones sencillas y parámetros conocidos (como la me
dia y la desviación estándar)"661.
Respecto a los modelos de simulación, el ministerio señala que:
"[...1 se utilizan para analizar el comportamiento de variables con componente

aleatorio y sin distribución probabilística con forma funcional definida. El ejem
plo más claro de contingencias modeladas por simulación es el riesgo comer
cial de demanda. En términos generales, el riesgo de demanda posee un alto
impacto y una probabilidad variable que dependerá en gran medida de la vola
tilidad del proceso.
Otros riesgos modelables a partir de esta metodología son aquellos que depen
den de variables exógenas al proyecto, como la volatilidad en las tasas o los
precios"671.
Finalmente, en la etapa de mitigación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Pú

blico considera que el manejo de los riesgos está supeditado a las cláusulas contrac
tuales68’. El Ministerio ha señalado las siguientes posibilidades de respuesta a los ries
gos identificados en un proyecto691:
(35) Ibídem, p. 43.

(36) Ibídem, p. 44.
(37) Ibídem, p. 47.
(38) Ibídem, p. 49.
(39) Ibídem, p. 50.
a
a) Evitar el riesgo: la fuente de este se elimina o evita. No se participa en con

tratos con exposición a riesgos.
b) Prevenir el riesgo: se reduce la probabilidad de riesgo o se amortigua su im

pacto.
C) Retener el riesgo: se retiene el riesgo porque los costos de gestionarlo son
aún mayores.
d) Transferir el riesgo: se transfiere este a la(s) parléis) que mejor pueda(n) ma
nejarlo (/. e., al menor costo).
e) Aseguramiento contra riesgo o uso de herramientas financieras: la toma de
un seguro por una de las partes es una forma común de transferir el riesgo
financiero. El uso de derivados financieros es otra alternativa para reducir la
exposición a riesgos relacionados con la tasa de interés, la tasa de cambio o
precio de los commodities. i
1.
CAPÍTULO V
Política de manejo de riesgos contractuales
del Estado para procesos de participación
privada en infraestructura
La política fijada por el Estado para la administración del riesgo contractual en

procesos de participación privada en infraestructura de transporte se encuentra pre
vista, principalmente, en los documentos Conpes 3107 y 3133 de 2001.
En el primero de los documentos, se establece que la evaluación de los pro

yectos y su estructura y viabilidad financiera "se realiza sobre la base do una pro
yección probable de flujos, esto es, de los costos de construcción y operación, así
como de los ingresos esperados. Estas proyecciones deben permitir repagar las fuen
tes de financiación, en las que se incluyen el capital de riesgo del inversionista y los
empréstitos"'1’. !1
Así mismo, el Conpes recoge el principio de asignación eficiente de riesgos, hoy
establecido en la Ley 1508 de 2012, en los siguientes términos: "Una asignación ade
cuada de los riesgos es aquella que minimiza el costo de su mitigación. Esto se logra
asignando cada riesgo a la parte que mejor lo controla. Los riesgos deben ser iden
tificados y asignados claramente a las partes en los contratos"*21.
A su turno, el documento Conpes define el concepto de riesgo como "la proba

bilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del mismo, ge
nerando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos
como con los ingresos"'
Ahora bien, la política pública advierte que la asignación eficiente de los riesgos i
se logra sobre la base de la calidad y confiabilidad de la información disponible. Al !
respecto, la estadística —entendida como la representación numérica de la proba
bilidad que caracteriza un hecho— es fundamental para identificar, valorar y asig
?
nar adecuadamente los riesgos. Cuando no existe información estadística suficiente
(D Documento Conpes 3107 de 2001, p. 7.

(2) Ibídem, p. 8.
(3) Ibídem.
i
68 |l \\ CARLOS QUIÑONES GUZMÁN
o confiable sobro determinado asunto, se recomienda la realización de paneles de

expertos o brainstorming, de tal manera que el conocimiento especializado y la ex
periencia puedan acotar las dimensiones y características de un riesgo.
En cualquier caso, se reitera: la identificación, valoración y asignación de los ries

gos dependen de la particularidad y características de cada proyecto, motivo por el
cual no es posible aplicar una regla rígida y estándar en materia de riesgos con con
tratos de APP para la provisión de infraestructura de transporte. En consecuencia, las
recomendaciones de política pública no deberían ser una camisa de fuerza que es
tablezca criterios inflexibles en la distribución de riesgos.
El documento Conpes 3107 identifica los siguientes riesgos en materia de in-

freestructura de transporte:
1. RIESGO COMERCIAL
De acuerdo con la política pública:
"|...l el riesgo comercial se presenta cuando los ingresos operativos difieren de

los esperados debido a: i) la demanda del proyecto es menor o mayor que la
proyectada; ii) la imposibilidad de cobrar tarifas, tasas por la prestación del ser
vicio, y derechos, entre otros, por factores de mercado, por impago y/o evasión
de las mismas. Este riesgo es generalmente asignado al inversionista privado,
dado que la mitigación de su impacto depende en la mayoría de los casos de
la gestión comercial que pueda hacer el operador del sistema y/o el prestador
del servicio"141.
Sobre este particular, dependiendo de la envergadura y dificultad de un proyec

to de infraestructura de transporte, es recomendable en ciertos casos que este riesgo
sea compartido entre el sector público y el sector privado, teniendo en cuenta fac
tores exógenos que pueden impactar la demanda del servicio. Tal es el caso de los
ciclos económicos, la expansión de otros modos de transporte o la imposibilidad de
ajustar tarifas a los usuarios por oposición social. Un criterio puro y duro de asigna
ción de este riesgo al privado puede generar la inviabilidad financiera del proyecto
o la imposibilidad de lograr su terminación.
2. RIESGO DE CONSTRUCCIÓN
La política pública señala que este riesgo:
"[...] se refiere a la probabilidad que el monto y la oportunidad del costo de la

inversión no sean los previstos. Este riesgo tiene tres componentes: i) cantidades
(4) Ibídem, p. 9.
POLITICA DE MANEJO DE RIESGOS CONTRACTUALES DEL ESTADO 69
de obra: sucede cuando la inversión requiera cantidades de obra distintas a las

previstas; ¡i) precios: sucede cuando los precios unitarios de los diferentes com
ponentes de la inversión sean distintos a los previstos; iii) plazo: sucede cuando
la obra se realice en un tiempo distinto al inicialmente previsto"15'.
El Conpes recomienda asignar este riesgo al privado, toda vez que "este tiene
mayor experiencia y conocimiento sobre las variables que determinan el valor de
la inversión, y que tendrá a su cargo las actividades de construcción, tales como el
programa de construcción, la adquisición de equipos, las tecnologías asociadas con
el proyecto, la compra de materiales, entre otros"'6'.
En términos generales es adecuada la recomendación de asignar el riesgo cons

tructivo al privado, salvo cuando, por motivos de variaciones do normatividad téc
nica o por solicitud del asociado público, deban aplicarse determinados métodos
constructivos o utilizarse materiales específicos, situaciones en las cuales, al haber
una injerencia del público en las actividades de construcción, los efectos de tal cir
cunstancia no pueden ser asumidos por el privado.
Igualmente, en proyectos de particulares complejidades técnicas, como por

ejemplo dragados de ríos o construcción de túneles, lo recomendable es que el ries
go constructivo se comparta entre el asociado público y el asociado privado, a par
tir de cuantías o porcentajes determinados, con el fin de evitar la paralización de las
obras por falta de liquidez o por la inviabilidad financiera del proyecto. En términos
generales, la regla es: a mayor incertidumbre respecto a un riesgo, mayor necesidad
de compartirlo entre las partes. Y
3. RIESGO DE OPERACIÓN
Este riesgo, de acuerdo con el documento Conpes, "se refiere al no cumplimien

to de los parámetros de desempeño especificados; a costos de operación y manteni
miento mayores a los proyectados; a disponibilidad y costos de los insumos; y a in
terrupción de la operación por acto u omisión del operador, entre otros"'7’.
El riesgo de operación está directamente relacionado con la continuación de la

generación de los flujos de caja del proyecto, en la medida que la infraestructura está
disponible y cumple las expectativas de calidad de los usuarios. I
i ;
La política pública recomienda asignar el riesgo al privado, lo cual resulta ade
cuado, por cuanto es este quien gerencia la operación y mantenimiento del proyec n
to para garantizar sus niveles de calidad. i i-
! ■
(5) Ibídem.
(6) Ibídem.
(7) Ibídem, p. 10.
i
70 |l»AS CARLOS QUIÑONES CUZMÁN
4. RIESGO FINANCIERO
El riesgo financiero consiste fundamentalmente en la probabilidad de obtener la

financiación para la construcción de la infraestructura a partir de las diferentes fuen
tes que ofrece el mercado: créditos puente, créditos bancarios de largo plazo, emi
sión en el mercado de capitales, etcétera.
El Conpes señala que:
"[...] este riesgo tiene dos componentes: i) el riesgo de consecución de financia

ción; ¡i) riesgo de las condiciones financieras (plazos y tasas). Este tipo de riesgo
es más severo cuando se obtienen condiciones que no se adecúen al plazo de
maduración del proyecto y por ende a su generación de caja. En general el mis
mo es asignado en su totalidad al inversionista privado.
Los riesgos asociados con la financiación, independientemente del perfil de ser

vicio de la deuda, están determinados también por el riesgo cambiarlo, el riesgo
de tasa de interés y en algunos casos, dependiendo de la estructura, por el ries
go de refinanciación cuando se tomen créditos puentes que posteriormente de
ban ser sustituidos por emisiones en el mercado de capitales o nuevos emprés
titos con el sector financiero"8'.
Teniendo en cuenta que los inversionistas tienen el apetito de participar en los

retornos que genere el proyecto de infraestructura, es aceptable que este riesgo se
asigne al privado, quien cuenta con los asesores en banca de inversión para lograr
la obtención de los recursos de deuda y aportar el capital propio, que, en conjunto,
permitan asegurar la construcción del proyecto.
5. RIESGO CAMBIARIO
Este riesgo es definido por la política pública como "la eventual variación de
los flujos de un proyecto, debido a que sus ingresos y egresos están denominados o
dependen del comportamiento de la tasa de cambio frente a monedas distintas"’1*1.
El Conpes recomienda asignar este riesgo al sector privado, lo cual es acerta

do, máxime cuando en el mercado financiero de derivados existen productos tales
como los íorwards?10', que son contratos para comprar o vender dólares, en una fe
cha preestablecida —fecha de vencimiento— a una tasa de cambio determinada
—tasa futura—(,n.
(8) Ibídem, p. 11.

(9) Ibídem, p. 12.
(11) Disponible en web: <http://www.banrep.gov.co/sites/default/files/evenlos/archivos/
COBERTURA-PARA-REALES-res.ppl>.
POLÍTICA DE MANEJO DE RIESGOS CONTRACTUALES DEL ESTADO 71
Sin perjuicio de lo anterior, en proyectos que implican un importante apalanca-

miento financiero, cuyas fuentes provengan de otras jurisdicciones, el Estado puede
asumir parte del riesgo cambiado, mediante el desembolso de vigencias futuras en
dólares, como ocurre con algunos de los proyectos de la cuarta generación de con
cesiones viales.
6. RIESGO REGULATORIO
Este es tal vez uno de los riesgos con el manejo más inapropiado por parte de la
política pública. En efecto, el Conpes 3107 determina que los cambios regúlatenos,
administrativos y legales, diferentes a los tarifarios, deben ser asignados al privado.
Esta recomendación pasa por alto el principio de asignación eficiente de los riesgos,
habida cuenta de que el privado no tiene ningún grado de control o mitigación so
bre decisiones que responden al ejercicio soberano del Estado para emitir normas
vinculantes a través de leyes o actos administrativos.
Por lo anterior, este riesgo, sin excepción alguna, debe estar siempre en cabeza
del asociado público, incluso en materia tributaria, por cuanto, se reitera, el privado
no puede ejercer mecanismos de administración o mitigación del riesgo regulatorio.
En ciertos casos de incertidumbre o gran impacto económico, este riesgo puede ser
compartido por las partes.
7. RIESGOS DE FUERZA MAYOR
El documento Conpes establece que este riesgo corresponde a la ocurrencia de

eventos que están fuera del control de las partes, por lo que su acaecimiento otorga
el derecho de solicitar la suspensión de las obligaciones estipuladas en el contrato02'.
La política pública distingue entre fuerzas mayores aseguradles y fuerzas mayo

res políticas no aseguradles.
Las primeras se refieren "al impacto adverso que sodre la ejecución y/o opera
ción del proyecto tengan los desastres naturales. Estos incluyen terremotos, inunda
ciones, incendios y sequías, entre otros. Normalmente este tipo de riesgos de fuer
za mayor son aseguradles, por lo tanto este riesgo estará a cargo del inversionista
privado"03’.
Las segundas hacen referencia "de manera exclusiva al daño emergente deriva
do de actos de terrorismo, guerras o eventos que alteren el orden público, o hallaz
gos arqueológicos, de minas o yacimientos"04’.

(13) Ibídem.
(14) Ibídem.
72 JUAN C ARLOS QUIÑONES CUZMÁN
En relación con las anteriores definiciones, es recomendable establecer dos ca

tegorías generales, independientemente de la casuística: (i) fuerzas mayores asegura-
bles: aquellas respecto de las cuales el mercado asegurador ofrece una cobertura y,
por ende, serán asumidas por el privado y trasladadas a un tercero a través del con
trato de seguro; y (ii) fuerzas mayores no asegurables: respecto de las cuales no es
posible obtener cobertura en el mercado asegurador y, por ende, deberán ser asu
midas por el Estado.
8. RIESGO DE ADQUISICIÓN DE PREDIOS
El documento Conpes señala que este riesgo "está asociado al costo de los
predios, a su disponibilidad oportuna y a la gestión necesaria para la adquisición.
El riesgo surge de la necesidad de disponer de predios para el desarrollo de los
proyectos"115'.
En cuanto a la asignación del riesgo, la política propone que esté en cabeza del
Estado, pero que es posible delegarlo al privado. La buena práctica recomienda que
sea el asociado público quien gestione y entregue al contratista las áreas de terreno
requeridas para la construcción de la infraestructura, sin embargo, la institucionali-
dad actual no garantiza la eficiencia necesaria para este propósito. Por lo anterior y
con el fin de no demorar la provisión de proyectos de infraestructura, es necesaria
la delegación de la gestión al sector privado.
9. RIESGO POR OBLIGACIONES AMBIENTALES
El Conpes modificó el documento 3107 mediante el documento 3133, en lo re

lativo a los aspectos ambientales, señalando que "el riesgo contractual por obli
gaciones ambientales se refiere a obligaciones que emanan de la(s) licencia(s)
ambiental(es), de los planes de manejo ambiental y de la evolución de las tasas de
uso del agua y retributivas durante la construcción y operación del proyecto"1'6*.
Posteriormente, el Conpes distingue varias etapas del licénciamiento ambiental
para efecto de la asignación del riesgo, como se transcribe a continuación:
"[En relación con ell riesgo contractual por obligaciones ambientales deriva
do de licencias ambientales y/o planes de manejo ambiental, se plantean los si
guientes lineamientos:
• Cuando se cuente con licencia ambiental debidamente ejecutoriada y/o plan
de manejo ambiental, antes del cierre de la licitación, el inversionista priva
do asumirá los costos implícitos en el cumplimiento de las obligaciones defi
nidas en dicha licencia y/o plan de manejo ambiental.
(15) Ibídem, p. 14.

k
POLÍTICA DE MANEJO DE RIESGOS CONTRACTUALES DEL ESTADO 73
• Cuando se cuente con licencia ambiental debidamente ejecutoriada antes

del cierre de la licitación y esta sea modificada por solicitud del inversionis
ta privado, el inversionista privado asumirá los costos que implique esta mo
dificación.
• El riesgo de que, durante la ejecución, la operación y el mantenimiento de las

obras, se configuren pasivos ambientales causados por el incumplimiento o
la mala gestión de la licencia ambiental y/o el plan de manejo ambiental será
asumido por el inversionista privado.
• Cuando no se cuente con licencia ambiental debidamente ejecutoriada y/o
plan de manejo ambiental, antes del cierre de la licitación, los costos por obli
gaciones ambientales se deberán estimar y prever en los contratos acorde con
la naturaleza y magnitud del proyecto. En estos casos la entidad estatal podrá
asumir el riesgo de que los costos por obligaciones ambientales resulten su
periores a lo estimado.
• Como lincamiento de política se recomienda que la diferencia de costos no
sea pagada con recursos del Fondo de Contingencias. Es imperativo que las
entidades estatales hagan todos los esfuerzos a su alcance para contar con
las licencias ambientales y planes de manejo ambiental antes de la firma de
los contratos.
• Cuando por la naturaleza del proyecto no se requiera licencia ambiental, los
costos para realizar un adecuado manejo ambiental se deben estimar y pre
ver en los contratos acorde con la naturaleza y magnitud del proyecto. En es
tos casos, la entidad estatal podrá asumir el riesgo por los costos de las obliga
ciones adicionales resultantes de la exigencia de un plan de manejo posterior
al cierre de la licitación, solo cuando la exigencia no surja del mal manejo
ambiental del proyecto. Como lincamiento de política se recomienda que las
obligaciones de la entidad estatal no sean pagadas con recursos del Fondo
de Contingencias"117’.
Sobre este particular, deben distinguirse dos situaciones diferentes: (i) la obten
ción de la licencia ambiental del proyecto y (ii) el cumplimiento de las obligaciones
derivadas de las licencias y permisos ambientales. Sobre el primer punto, como lo
recomienda la política pública, el Estado debería asumir el riesgo de obtención del
licénciamiento ambiental, para luego ceder los correspondientes permisos al priva
do. Una vez materializada esta condición, el privado asumiría las obligaciones de
cumplimiento de tales permisos.
Sin embargo, al igual que ocurre con los aspectos prediales, no existe en Co
lombia una institucionalidad robusta para que el Estado tramite oportunamente los
permisos y licencias ambientales, motivo por el cual, en aras de la eficiencia, se de
lega esta función al privado.
(17) Ibídem, p. 3.
1
74 Jl'AX CARLOS QUIÑONES CUZMÁS
Por otra parte, es importante señalar que los costos que se causen con ocasión
de la protocolización de consultas previas deben ser asumidos por el Estado, en de
sarrollo de lo establecido en el artículo 39 de la Ley 1682 de 2013, el cual dispone
que a partir del tercer año de la promulgación de la ley, como requisito previo a la
apertura de los procesos de selección para la construcción de proyectos de infraes
tructura de transporte, la entidad pública estará obligada a haber culminado los es
tudios de factibilidad y haber concluido el proceso de consulta previa con la respec
tiva comunidad hasta su protocolización, si esta procede.
10. RIESGO SOBERANO O POLÍTICO
El documento de política pública establece sobre este riesgo lo siguiente:
"Se refiere a diferentes eventos de cambios de ley, de situación política o de con

diciones macroeconómicas que tengan impacto negativo en el proyecto, como
por ejemplo riesgos de repatriación de dividendos y/o convertibilidad de divi
sas. En proyectos de participación privada en Colombia, tradicionalmente, este
riesgo es asumido por el inversionista privado"08’.
Nuevamente se presenta una inadecuada recomendación de asignación de ries

go, por cuanto, al igual que ocurre con el riesgo regulatorio, el privado no puede ejer
cer mecanismos de administración o mitigación sobre situaciones externas de orden
macroeconómico o político. En este sentido, este riesgo siempre debería ser asumi
do por el asociado público.
‘4
CAPÍTULO VI
La política de riesgos en infraestructura aeroportuaria
El Conpes adoptó en 2014 la política de riesgos en proyectos de infraestructura

aeroportuaria, a través del documento 3807.
Vale la pena resaltar las siguientes consideraciones contenidas en el referido do
cumento:
"La estructuración de los proyectos aeroportuarios debe incentivar a capitales
privados, nacionales como extranjeros, a realizar inversiones en el sector, bajo
la premisa de una correcta asignación de riesgos, que es el eje fundamental de
las Asociaciones Público Privadas. En este sentido, analizando la experiencia en
los proyectos aeroportuarios y la evolución en la asignación de riesgos, exis
ten asignaciones que pueden ser mejoradas, asignándolas a quien se encuentre
en mejor posición para gestionarlos.
Una correcta asignación de riesgos, tiende a maximizar los recursos públicos y a
su vez promueve y hace atractiva la participación del sector privado en la cons
trucción, operación, mantenimiento y financiación de este tipo de infraestructu
ra de transporte. Por el contrario, una deficiente asignación de riesgos, disminu
ye el atractivo de los proyectos, ya que se pueden generar costos injustificados,
para cualquiera de las partes que hacen más onerosos los proyectos"*11.
La política pública en materia de riesgos asociados a infraestructura aeroportua
ria contempla los siguientes riesgos:
1. RIESGO PREDIAL
El Conpes establece sobre este riesgo lo que se transcribe a continuación:
"[...] está relacionado con la necesidad de obtención de los diferentes predios

para la ejecución de la obra y la prestación de los servicios, cumpliendo los in
dicadores de disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y estánda
res de calidad. Dadas las buenas prácticas aplicadas en la estructuración de los
(i) Documento Conpes 3807 de 2014, p. 5.

T
76 |UVi c XRLOS QUIÑONES CUZMÁN
proyectos y la limitada cantidad de predios a adquirir, en donde se reduce la in

certidumbre sobre el costo de la adquisición, así como el de las compensacio
nes, la asignación de este riesgo será la siguiente:
a) La gestión en la adquisición predial continuará en cabeza del concesiona

rio, y
b) Los costos en la adquisición de los predios y sus correspondientes compen
saciones socioeconómicas, serán asumidos por el privado.
En proyectos que requieran inversiones prediales de gran envergadura, el Con
lis pondrá en conocimiento del Conpes, su recomendación de un riesgo pre
dial compartido"*2’.
Sobre esta propuesta de distribución del riesgo predial, se reitera el comentario

mencionado en el capítulo anterior, acerca de la buena práctica que implica el he
cho de que le Estado gestione y adquiera los predios requeridos por el proyecto de
infraestructura de transporte y haga entrega de estos al contratista para que realice
las intervenciones correspondientes. Sin embargo, en atención a las ineficiencias ad
ministrativas que pueden generarse, hasta tanto el Estado no cuente con la institucio-
nalidad pertinente, el privado podrá ser delegatario de esta labor.
Es importante también señalar que aquellas normas urbanísticas de los planes de
ordenamiento territorial (en adelante, POT) que puedan variar el uso del suelo o afec
tar la destinación de los predios a los proyectos de infraestructura, causando sobre
costos en la adquisición, constituyen un riesgo que debe asumir el asociado público.
2. RIESGO POR OBLIGACIONES AMBIENTALES
El documento Conpes 3807 propone la siguiente distribución de riesgos deriva

dos de obligaciones ambientales:
"i¡. Riesgo por obligaciones ambientales
Corresponde a la necesidad de obtención de licencias ambientales o demás per
misos, licencias y concesiones de carácter ambiental requeridos para la ejecu
ción del proyecto y cumplimiento de indicadores de disponibilidad y de niveles
de servicio. Este riesgo se asocia a:
a) La gestión ambiental estará a cargo del concesionario, incluidos los trámites
ante las autoridades ambientales (licencias, permisos y concesiones).
b) Los costos de las compensaciones socioambientalcs de las licencias cedi
das o vigentes serán asumidos en su totalidad por el concesionario, teniendo en
cuenta que se conocen las obligaciones emanadas del licénciamiento y el cos
to de la implementación de los planes de manejo.
(2) Ibídem, p. 5.
I
IA POLÍTICA DE RIESGOS EN INFRAESTRUCTURA AÍROPORTUARIA 77
c) los costos de las compensaciones socioambientales de la expedición de

nuevas licencias podrá ser compartido entre las partes.
d) Las obras no previstas requeridas por autoridades ambientales, posteriores
a la expedición de la licencia y por razones no imputables al concesionario es
tarán a cargo de la ANI"'3’.
Sobre esto particular, se reitera lo señalado en el numeral 5.9 de este libro.
3. RIESGO DE REDES
La política pública en este asunto determina lo siguiente:

"[El riesgo de redes] se refiere a la obligación de traslado, reubicación de las re
des de servicios o de protección de las mismas, con el fin de evitar la afectación
o interferencias con el desarrollo del proyecto. Para el riesgo por mayores valo
res por interferencia de redes se podrá compartir el riesgo dependiendo del tipo
de red de la siguiente manera:
a) Redes menores, por ejemplo hidrosanitarias, eléctricas, telefónicas, fibra óp
tica, entre otras serán asumidas por el privado, teniendo en cuenta que el movi
miento de este tipo de redes se entiende dentro del riesgo de construcción y el
privado puede gestionar este riesgo de forma más eficiente que el sector público.
b) Redes mayores, como oleoductos, poliduclos, gasoductos o líneas de alta
tensión, podrá compartirse el sobrecosto entre las partes, en consideración de
la magnitud del traslado de las mismas"'41.
Al respecto, se considera adecuado el mecanismo de distribución del riesgo en
tre las partes asociado a la protección y traslado de redes, sin perjuicio de las reglas
vigentes sobre la materia, expuestas en el capítulo 0 de este libro.
4. RIESGOS REGULATORIOS
Este es tal vez uno de los riesgos más sensibles en la provisión de infraestructu
ra de transporte aeroportuaria. En efecto, la reglamentación internacional expedida
por instituciones como la Organización de Aviación Civil Internacional (en adelan
te, OACI)‘5) tiene impacto en la gestión operacional en el país.
(3) Ibídcm, p. 6.
(4) Ibídcm, p. 7.
(5) De acuerdo con el sitio web do la OACI, la Organización de Aviación Civil Internacional
"os un organismo especializado de la ONU, creado por los Estados en 1944 para ejercer
la administración y velar por la aplicación del Convenio sobre Aviación Civil Internacional
(Convenio de Chicago).
La OACI trabaja junto a los 193 Estados miembros del Convenio y a grupos de la industria
para alcanzar un consenso sobre las normas y métodos recomendados (SARPs) para la
r1
Al respecto, el documento Conpes 3807 señala:

"Los riesgos regúlatenos se seguirán rigiendo por el Conpes 3107, sin embargo
en caso de actos administrativos que modifiquen el esquema contractual de las
tarifas, la correspondiente compensación, deberá ser cubierta con los recursos
respectivos del Fondo de Contingencias. Por otra parte, el riesgo de cambios en
la legislación tributaria, entendido como la imposición de nuevos tributos o la
eliminación o variación de los existentes, respecto de los vigentes al momento
de la presentación de las ofertas para cada proyecto, que en forma directa y por
sí sola afecte el costo de la ejecución del contrato, exceptuando los cambios que
se presenten en impuestos que graven la renta, podrán ser compartidos entre la
ANI y el concesionario"16'.
Como se aprecia, el documento de política pública en materia de riesgos regú
latenos asociados a la provisión de infraestructura aeroportuaria sigue los mismos li
ncamientos del Conpes 3107 de 2001, que, como se dijo anteriormente, no estable
ce una asignación eficiente en materia regulatoria, por cuanto este riesgo debe estar
en cabeza del Estado, al ser la parte que se encuentra en mejor posición de adminis
trarlo y mitigarlo, o en casos de especial incertidumbre en relación con los impactos
del acaecimiento del riesgo, compartirse entre las partes del contrato.
Si bien el Conpes 3807 permite que el Estado asuma a través del fondo de contin
gencias los efectos económicos que se causen derivados de actos administrativos que
modifiquen la estructura tarifaria del proyecto, así como la posibilidad de compartir al
gunos riesgos tributarios, lo cierto es que la política pública pasa por alto un riesgo de
mayor envergadura: las modificaciones a los estándares internacionales de seguridad
aérea y a los reglamentos aeronáuticos colombianos (en adelante, RAC). Estas varia
ciones regulatorias pueden tener un efecto económico importante, razón por la cual,
en aras de hacer viable la financiación de los proyectos aeroportuarios, este riesgo de
bería ser, al menos, compartido o, en su defecto, asumido por el asociado público.
5. RIESGO POR FUERZA MAYOR
El Conpes 38Ó7 señala sobre esta materia lo siguiente:

"[El riesgo por fuerza mayor] se refiere a aquellos eventos que están por fuera
del control de las partes. Con el objeto de limitar el riesgo ante este tipo de si-
(Conl. nota 5)
aviación civil internacional y sobre políticas que hagan posible que el sector de la avia
ción civil sea operacionalmente seguro, eficiente, protegido, económicamente sosleniblc
y ambientalmente responsable. Los Estados miembros de la OACI emplean oslas S/\RPs
y políticas para garantizar que sus operaciones y normas de aviación civil nacionales se
ajusten a las normas mundiales, permitiendo a su vez la operación segura y confiable en
la red mundial de aviación de más de 100.000 vuelos diarios en cada región del mundo".
Disponible en web <https://www.icao.int/aboul-icao/Pages/ES/defaull_ES.aspx >.
LA POLÍTICA DE RIESGOS EN INFRAESTRUCTURA AEROPORTUARIA 79
tuaciones no asegurables, y para facilitar la financiación y desarrollo de proyec

tos, en aquellos casos en que por eventos eximentes de responsabilidad, no sea
posible para el concesionario terminar las obras asociadas al plan de interven
ciones del proyecto, se buscarán alternativas para determinar una compensación
especial, temporal, de manera escalonada, de acuerdo con el marco legal vigen
te, que reconozca una fracción de la retribución condicionada al porcentaje de
avance de los compromisos de inversión y de las obras inicialmente pactadas'"7’.
En este aspecto, el Conpes de riesgos aeroportuarios asume una posición simi

lar a la política pública del programa de concesiones viales de cuarta generación, en
tanto plantea la posibilidad de reconocer una compensación especial en los casos
en que eventos eximentes de responsabilidad impidan la terminación de algunas
obras.
Es importante tener en cuenta en este punto las consideraciones expuestas en

el capítulo V de este libro.
(7) Ibídem, p. 7.
I
I '
CAPÍTULO Vil
La política pública de riesgo contractual
del estado en proyectos de sistemas férreos
de pasajeros cofinanciados por la Nación
El 28 de mayo de 2019 se expidió el Conpes 3961, por medio del cual se estable
ció la política pública de riesgo contractual a cargo del Estado en proyectos de sis
temas férreos de pasajeros con participación de la Nación. En el preámbulo de este
documento se lee lo siguiente:
"Por otro lado, el Gobierno nacional, a través de la Ley 310 de 1996 y la Ley 1753
de 2015, ha buscado impulsar el desarrollo de proyectos férreos de transporte de
pasajeros con el fin de complementar los sistemas de transporte masivo de cada
ciudad, a través de la cofinanciación de la construcción y el material rodante.
En este contexto se hace necesario determinar los lincamientos de política de

riesgo contractual que deben seguir las entidades estatales al estructurar proyec
tos férreos de pasajeros cofinanciados por la Nación, con participación de capi
tal privado en infraestructura y, de manera específica, en lo concerniente a los
riesgos que puedan asumir contractualmente como obligaciones contingentes,
de acuerdo con lo establecido en la sección II del Decreto 423 de 2001 (com
pilado en el Decreto 1068 de 2015).
En particular, resulta fundamental orientar y recomendar una estructura de asun

ción de riesgos en la cual se establezcan los riesgos que podría asumir la enti
dad estatal contratante y los que podrían ser transferidos al inversionista privado.
Los lincamientos definidos en este documento serán utilizados en la estructura

ción, contratación y seguimiento contractual, únicamente en proyectos férreos
de transporte de pasajeros que sean cofinanciados por parte de la Nación"1”.
Vale la pena señalar, sobre esta política pública, que es la más actualizada frente
al nuevo marco regulatorio (L. 1508/2012 y decretos reglamentarios) y que propone
una asignación de riesgos más eficiente en comparación a los documentos Conpes

82 JUAN GARIOS QUIÑONES GUZMÁN
aplicables a infraestructura vial y aeroportuaria. Prueba de lo anterior son las siguien

tes consideraciones que se encuentran en el capítulo de justificación:
"Es así como, los proyectos férreos de pasajeros difieren en varios puntos respec
to a los proyectos viales tradicionales, por lo cual la política de riesgo contrac
tual establecida en los documentos Conpes requiere ser actualizada conforme
al desarrollo de este tipo de proyectos y a la realidad de la contratación del país.
Actualmente, los lincamientos vigentes y aplicables no contemplan las particu

laridades que podrían presentarse en estos proyectos. A continuación, se pre
sentan algunos ejemplos:
• En primer lugar, la prestación del servicio público de pasajeros depende en

gran medida de las políticas aplicables por parte de la entidad estatal, la cual
tiene influencia directa sobre la demanda del servicio de transporte público,
por lo tanto, el inversionista privado no tiene manejo sobre este riesgo.
• En segundo lugar, en aras de contribuir al desarrollo del proyecto y minimi

zar los costos de transferencia de riesgos, en algunos casos la entidad públi
ca puede encargarse de la obtención de los predios para el proyecto, por lo
cual, en ciertos eventos podría ser más eficiente que el inversionista reciba la
gestión predial terminada en lugar de ocuparse de ella.
• Finalmente, ante cambios normativos, especialmente en aspectos tributarios,

resulta necesario analizar la posibilidad de otorgar mayor certidumbre al in
versionista privado en caso de ocurrir dichas modificaciones.
De esta forma, las entidades territoriales en cabeza de quien actúe como la en
tidad contratante, asumirán los riesgos conforme al objeto para el cual fueron
creadas y transferirán aquellos riesgos que el sector privado está en capacidad
de controlar y gestionar.
Es importante mencionar que una adecuada asignación de riesgos optimiza el

uso de los recursos públicos, promueve la competencia y la participación del
sector privado en proyectos de interés nacional"12’.
A continuación se presenta la propuesta de distribución de riesgos que hace la

política pública:
1. RIESGO COMERCIAL
El Conpes 3961 define el riesgo comercial como "los efectos favorables y des
favorables sobre los ingresos generados por los proyectos derivados del (i) número
(2) Ibídem, p. 16.

LA POLÍTICA PÚBLICA DE RIESGO CONTRACTUAL DEL ESTADO EN PROYECTOS DE SISTEMAS TÍRREOS DE PASAJEROS 83
real de pasajeros que utilicen el sistema de transporte férreo, y (¡i) recaudo efectivo
de las tasas y cargos aplicables por el uso de la infraestructura"0*.
La propuesta de distribución de riesgos que establece el documento es al priva

do, en caso de que los ingresos del proyecto férreo dependan de su gestión comer
cial, de su nivel de conocimiento respecto de los ingresos del sistema y de que ten
ga a su cargo la operación del proyecto, sin injerencia del asociado público.
Por el contrario, si los ingresos del proyecto dependen de la gestión de la enti

dad contratante o de las políticas generales del sistema de transporte masivo, inclu
yendo el caso en que el componente férreo se integre al sistema de transporte ma
sivo del ente territorial, entonces será el asociado público quien asuma el riesgo o
será compartido6”.
En esta categoría de riesgo se incluyen las siguientes subcategorías:
a) Variación en los ingresos de explotación comercial, diferentes a tarifas:

"[...1 se encuentra a cargo del inversionista privado, entendiendo que cuan
do se pacte una distribución de los ingresos por explotación comercial en
tre el inversionista privado y la entidad estatal, cada uno asumirá el aumen
to o reducción del ingreso en su respectiva proporción, sin que se entienda
que la entidad contratante cubrirá los costos asociados a la generación de
dicho ingreso"0*.
b) Evasión:
"!...] se asigna al inversionista privado, bajo la premisa de que es quien se

encuentra a cargo de la definición e instalación de la configuración final de
las barreras físicas de acceso y de las demás medidas tendientes a evitar el
acceso de pasajeros sin activación del medio de control de acceso. Excep-
cionalmente, cuando la entidad contratante compruebe que se han imple-
mentado todas las condiciones de seguridad y las medidas de control, pero
el comportamiento ciudadano, como consecuencia de una situación ex
traordinaria temporal, conlleve a altos niveles de evasión, este riesgo podrá
ser compartido por la entidad contratante"'6’.
c) Riesgo de fraude: se asigna a quien se encuentre a cargo del recaudo de los

ingresos del proyecto.
(3) Ibídem, p. 18.

(4) Ibídem, numeral 3.2.1.
(5) Ibídem.
(6) Ibídem.
¡
2. RIESGO DE DISEÑO
El Documento Conpes 3961 concibe este riesgo como el que está:
asociado a los efectos favorables y desfavorables sobre los costos, plazos y

cantidades de obra, derivados de la elaboración inicial, modificaciones o ajus
tes de los estudios y diseños del proyecto, que deban realizarse para asegurar
las especificaciones técnicas en las actividades e intervenciones a realizar por
el inversionista privado, dadas las características del proyecto y la ejecución del
contrato. Este riesgo estará a cargo del inversionista privado, teniendo en cuenta
que será el encargado de ejecutar los estudios y diseños, y por ello, cuenta con
una mayor capacidad de gestión y administración"’7».
A la anterior regla general de asignación del riesgo, el documento Conpes formu

la las siguientes excepciones:
• Los cambios de diseños que resulten de una decisión unilateral de la entidad

pública, y
• Los cambios de diseños que sean producto del trámite de licencias y permi
sos que impliquen la modificación de las especificaciones técnicas del con
trato.
3. RIESGO DE CONSTRUCCIÓN
La política pública considera que este riesgo se refiere a "los factores que con
lleven a [sic] que se generen efectos favorables o desfavorables sobre los costos y
plazos para: (i) la construcción y puesta en funcionamiento de las obras, y (¡i) la pro
visión, instalación y puesta en funcionamiento de los equipos del proyecto, inclu
yendo el material rodante"'8’.
Dentro de esta categoría de riesgos, el Conpes 3961 incluye los siguientes:
a) Cantidades de obra:
"[..J las actividades a realizar por el inversionista privado, incluyendo el

traslado y protección de redes, con el objetivo de cumplir las especifica
ciones técnicas requeridas contractualmente, requieren mayores o menores
cantidades de obra a las previstas inicialmente por este, incluyendo las aso
ciadas a las condiciones geotécnicas del proyecto"191.

(9) Ibídem, p. 20.
LA POLÍTICA PÚBLICA DE RIESGO CONTRACTUAL DEL ESTADO EN PROYECTOS DE SISTEMAS TÍRREOS DE PASAJEROS 85
b) Precios:
"I..J los precios de los insumos requeridos para adelantar las labores de
construcción, incluyendo el traslado y protección de redes, bien sea en mo
neda local o moneda extranjera, pueden presentar variaciones con respec
to a los previstos inicialmente. Lo anterior incluye fluctuaciones positivas o
negativas independientemente de su magnitud"”0*.
c) Plazo: "sucede cuando la obra se realiza en un tiempo distinto al inicialmen

te previsto. Lo cual se traduce en mayores o menores costos durante el pla
zo adicional en que se terminarán las intervenciones"””.
d) Suministro de equipos:
"[..J el suministro, la instalación, el montaje, las pruebas, puesta en funcio

namiento de los equipos, los sistemas férreos (p. ej. alimentación eléctrica,
señalización, control de trenes, comunicación, equipos correspondientes a
la arquitectura de recaudo y otros), incluyendo el material rodante, así como
el costo de las garantías obligatorias y las interfaces e integración de equi
pos o adecuada integración de los diferentes sistemas férreos, material ro
dante e infraestructura"”2*.
e) Disponibilidad de insumos y tecnologías necesarias: "se entiende como la

obtención oportuna de los insumos, equipos, materiales, tecnologías entre
otros, para realizar las labores asociadas a la construcción"”3*.
f) Licencias y permisos: "obtención y cumplimiento de licencias, permisos o

autorizaciones para llevar a cabo las actividades de construcción, diferentes
a los estipulados en la sección Riesgo ambiental, social y de patrimonio cul
tural. Incluye la gestión y los costos asociados"”4'.
La política pública establece que este riesgo debe ser asignado al asociado pri
vado. No obstante, el documento considera la posibilidad de que la entidad estatal
pueda asumir o compartir cantidades de obras frente a determinadas actividades,
sin embargo, en estos casos, la variación de los precios en los insumos continuará a
cargo del inversionista privado.
La política recomienda que en el caso de que los pagos unitarios hagan parte de
la retribución, contractualmente se pacte la obligación de cumplir con la remunera
ción por precios unitarios a cargo de la entidad contratante.
(10) Ibídem.
(11) Ibídem.
(12) Ibídem.
(13) Ibídem.
i
En lo relativo a licencias y permisos, nos remitimos a los señalado en el nume

ral 0 de este libro.
4. RIESGO PREDIAL
El Conpes 3961 señala que este riesgo está relacionado "con el costo de los pre
dios, su disponibilidad oportuna y la gestión necesaria para su adquisición, vigilan
cia y defensa jurídica"'15’.
La política pública propone que la gestión, disponibilidad y adquisición de los

predios requeridos deberá estar a cargo del asociado privado, incluyendo los so
brecostos y plazos adicionales. Lo anterior sin perjuicio de que la entidad contra
tante pueda compartir este riesgo cuando no se cuente con información confiable
respecto al comportamiento de los precios de los predios o cuando el asociado pú
blico cuente con mecanismos eficientes para adelantar la gestión predial y los pro
cesos de expropiación.
Cuando, con posterioridad a la firma del contrato, sea necesaria la compra de

predios adicionales para la ejecución del proyecto, la gestión y compra de estos bie
nes será asumida por la entidad contratante, sin perjuicio de que sea posible com
partir del riesgo.
Así mismo, será transferido al asociado privado, en su totalidad, el riesgo de ges

tión, compra y sobrecosto en los predios y otras áreas que no serán objeto de rever
sión a la entidad contratante.
5. RIESGO AMBIENTAL, SOCIAL Y DE PATRIMONIO CULTURAL
El Conpes 3961 establece que este riesgo:
"[...1 se refiere a los efectos favorables y desfavorables asociados con los costos
y sobrecostos efectivos de la obtención y cumplimiento de todas las licencias,
permisos o autorizaciones de carácter ambiental, así como los permisos para la
utilización o la intervención en bienes de interés cultural (BIC) necesarios para
el proyecto, tanto aquellos relacionados con el costo y sobrecosto de las activi
dades requeridas para la gestión ante las autoridades, como aquellos relaciona
dos con el cumplimiento de las obligaciones o compensaciones derivadas de di
chas licencias, permisos o autorizaciones.
Así mismo, se incluyen las compensaciones sociales a las que haya lugar en el
desarrollo del proyecto"'16'.

LA POLITICA PÚBLICA DE RIESGO CONTRACTUAL DEL ESTADO EN PROYECTOS DE SISTEMAS EÍRREOS DE PASAJEROS 87
Las reglas que establece el Consejo Nacional de Política Económica y Social

para tratar este riesgo son las siguientes:
a) "Cuando se cuente con la licencia, permiso o autorización debidamente ex
pedido y notificado, previo al cierre del plazo para la recepción de las ofer
tas, el inversionista privado asumirá a su cuenta y riesgo los costos y sobre
costos de las compensaciones ambientales y sociales, y de los permisos para
la utilización o la intervención en BIC, pactados contractualmente o de los
establecidos en las licencias, permisos o autorizaciones a los que haya lugar.
De manera similar, cuando el inversionista decida unilateralmente generar
cambios a la licencia, permiso o autorización u obtener una nueva licencia,
permiso o autorización, deberá asumir los costos y sobrecostos derivados de
las mismas".
b) "La gestión, los costos y sobrecostos se encontrarán a cargo del inversionista

privado cuando no se cuente con la licencia, permiso o autorización debida
mente expedido, notificado o publicado con anterioridad al cierre del plazo
para la recepción de las ofertas. Sin embargo, la entidad contratante podrá
asumir parcialmente, el riesgo de los sobrecostos por las compensaciones
ambientales y sociales asociadas con dichas licencias, permisos o autoriza
ciones, incluyendo los permisos para la utilización o la intervención en BIC:
(i) siempre que considere que el inversionista privado no cuenta con herra
mientas o información suficiente para asumir dicho riesgo, o (ii) cuando la
entidad contratante asuma la responsabilidad por la obtención de las licen
cias, permisos o autorizaciones para las intervenciones en BIC, así como el
cumplimiento de las obligaciones que se deriven de las mismas".
c) "Cuando la entidad contratante haya verificado e indicado (en cualquier eta

pa del proceso de contratación) que, de acuerdo con la normatividad vigen
te, el proyecto no requiere licencia ambiental o un permiso específico, la
entidad contratante podrá asumir el riesgo de su obtención (incluyendo la
asunción de los costos de su obtención y las compensaciones ambientales
y sociales), únicamente en el caso de que la autoridad ambiental exija tal li
cencia ambiental o permiso ambiental con posterioridad al cierre del pla
zo para la recepción de las ofertas del proceso de selección. Lo anterior, sin
perjuicio de que en este evento la obtención y los sobrecostos de las com
pensaciones ambientales y sociales, mencionadas anteriormente, pueda ser
compartido con el inversionista privado".
d) Para los eventos descritos en los literales b) y c), "en caso de que las auto
ridades ambientales supediten la obtención de una licencia, permiso o au
torización a la ejecución de obras o actividades no previstas en las espe
cificaciones técnicas del contrato, los costos serán asumidos por la entidad
contratante"07’.
(17) Ibídem.
■
í
88 11;AN CARLOS QUIÑONES CUZMÁN
Sobre este particular se reitera lo dicho en el numeral 0 de este libro.
6. RIESGO DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO
La política pública señala que este riesgo se refiere "a los costos efectivos y las
cantidades de las labores, insumos, equipos, pólizas y demás componentes utili
zados en este aspecto, así como para la prestación del servicio de transporte a los
usuarios"'18’.
La regla general propuesta por el Conpes para la asignación de este riesgo es al
asociado privado, debido a que este:
suele tener bajo su control la totalidad de la operación y el mantenimien

to de la infraestructura y como obligación de resultado la prestación del servi
cio de transporte en las condiciones previstas en el contrato, [de modo que) este
riesgo debe serle asignado en su totalidad. Se incluyen la gestión y costos aso
ciados a licencias, permisos o autorizaciones para llevar a cabo las actividades
de operación y puesta en marcha del sistema"(,9).
Sin perjuicio de esta regla general, el Conpes señala que en aquellos casos en
los que el uso del material rodante por parte de los pasajeros dependa de la entidad
contratante o de cualquier otra entidad pública, se podrán introducir componentes
variables en el pago de la retribución que atiendan el movimiento efectivo de dicho
material rodante'20’.
7. RIESGO CAMBIARIO
En este punto, el Conpes establece que el riesgo cambiado "se refiere a los
efectos favorables o desfavorables derivados de una eventual variación de los flujos
de un proyecto, debido a que sus ingresos y egresos están denominados o depen
den del comportamiento de la tasa de cambio frente a monedas distintas al peso
colombiano"*2”.
El Conpes recomienda asignar este riesgo al privado, salvo en eventos en los que
la incorporación de instrumentos financieros de cobertura eleven sustancialmente el
costo o dificulten la viabilidad financiera del proyecto, o cuando la entidad contra
tante cuente con fuentes de recursos en otras monedas.
La entidad pública podrá asumir parte de este riesgo mediante la actualización
de la porción de la remuneración que se encuentra expresada en una moneda dife-

(19) Ibídem.
(20) Ibídem.
(21) Ibídem, p. 24.
LA POLÍTICA PÚBLICA DE RIESGO CONTRACTUAL DEL ESTADO EN PROYECTOS DE SISTEMAS FÉRREOS DE PASAJEROS 89
rente al peso colombiano, o la entrega directa de la remuneración en otra moneda

distinta al peso colombiano.
8. RIESGO ECONÓMICO
El documento 3961 define este riesgo como "los efectos favorables y desfavo
rables derivados de la variación de (i) los indicadores económicos colombianos o
de los países de donde sea originario el inversionista privado o sus accionistas, y (¡i)
el poder adquisitivo del peso o de cualquier otra moneda, con efectos en cualquier
flujo del proyecto"'22’.
La política pública establece que la totalidad de los efectos asociados a este ries
go debe ser asumida por el privado, salvo que la incorporación de los instrumentos
financieros de cobertura eleve sustancialmente el costo o dificulte la viabilidad fi
nanciera del proyecto, o la entidad contratante cuente con coberturas naturales por
sus fuentes de ingresos.
En estos casos:
"[...1 se podrá pactar en el contrato un cubrimiento respecto a (i) el comporta

miento del índice de precios al consumidor (IPC) que se utiliza para la actua
lización de la remuneración establecida contractualmente con el inversionista
privado o (ii) la variación de precios de los componentes de una canasta de
costos que se utilice para la actualización de ciertos pagos asociados a la re
muneración del inversionista privado durante la etapa de operación y manteni
miento"*2”.
9. RIESGO FINANCIERO Y DE LIQUIDEZ
Este riesgo se define de la siguiente manera:
"El riesgo de financiación se refiere a los efectos favorables y desfavorables de

rivados de (i) la no obtención de los montos de financiación requeridos; (ii) las
condiciones de financiación, es decir, los costos efectivos de la consecución de
la financiación necesaria para el proyecto, en términos de montos, plazos, inte
reses y comisiones; (¡ii) la composición de las fuentes de financiación del inver
sionista privado; y (iv) la variación del monto de financiación necesario para la
ejecución del contrato.
Adicionalmente, se incluyen los efectos favorables o desfavorables respecto de

la liquidez en general y en relación con el momento en que el inversionista pri-

(23) Ibídem.
vado debe invertir los recursos del proyecto frente a aquel en que, de acuerdo
con el contrato respectivo, dicho inversionista tiene derecho a recibir los com
ponentes de la retribución"'24’.
La política pública determina que este riesgo debe asignarse al asociado privado,
sin perjuicio de que, con el fin de facilitar la obtención de la financiación en condi
ciones más favorables, la entidad contratante diseñe mecanismos de soporte de li
quidez en momentos de estrechez del flujo de caja libre del proyecto.
Así mismo, se contempla la posibilidad de que la entidad pública asuma la co

bertura por insuficiencia de los recursos previstos en el patrimonio autónomo para
cubrir ciertas obligaciones’25’.
10. RIESGO DE CAMBIO REGULATORIO
El documento Conpes 3961 define este riesgo como "los efectos favorables y
desfavorables derivados de la variación del ordenamiento jurídico con posterioridad
al cierre del plazo para recepción de la oferta del inversionista privado dentro del
proceso de selección"’26’.
La propuesta de manejo de este riesgo contenida en la política determina que

el asociado privado deberá asumir los cambios regúlatenos durante la ejecución del
proyecto, con excepción de los siguientes supuestos:
a) "Cualquier cambio regulatorio que tenga como efecto la modificación de las

especificaciones técnicas será asumido por la entidad contratante, siempre
que esta notifique al inversionista privado que debe implementar los cam
bios previstos en las nuevas normas. Dicho cambio incluirá las variaciones
en las especificaciones estipuladas contractualmenle, así como la solicitud
de las nuevas obras y sus diseños, decididos por una autoridad gubernamen
tal o la entidad contratante de manera unilateral. Para tal propósito, el con
trato deberá establecer los instrumentos mediante los cuales la entidad con
tratante cubrirá dichos cambios, en caso de que estos generen sobrecostos
para el inversionista privado. En caso de que dicho cambio no implique ma
yores costos, de acuerdo con lo contractualmente establecido para el inver
sionista privado, este deberá aplicar las nuevas especificaciones técnicas
obligatoriamente".
b) Las partes compartirán los efectos económicos para el inversionista privado

derivados de modificaciones de normas de carácter legal o actos adminis
trativos que modifiquen las normas aplicables vigentes a cada contrato por

(25) Ibídem.
LA POLÍTICA PÚBLICA DE RIESGO CONTRACTUAL DEL ESTADO EN PROYECTOS DE SISTEMAS EÉRREOS DE PASAJEROS 91
medio de las cuales: (i) se creen o eliminen tributos con posterioridad al cie
rre del plazo para la recepción de las ofertas, (ii) se modifiquen los elemen
tos de los tributos existentes con posterioridad al cierre del plazo para la re
cepción de las ofertas.
La comparlición de riesgos se ajustará a las siguientes reglas'-’7':
— "Si el efecto favorable o desfavorable para un determinado año gravable

(enero-diciembre) es menor o igual al límite establecido en cada contra
to, debe ser asumido por el inversionista privado".
— "Si el efecto es desfavorable para un determinado año gravable (enero-di

ciembre) y mayor al límite establecido en cada contrato, el inversionista
privado podrá solicitarle a la entidad contratante que se le reconozca la
compensación pactada contractualmente. En caso contrario, si el efecto
es favorable para un determinado año gravable (enero-diciembre) y ma
yor al límite establecido en el contrato, la entidad contratante podrá soli
citarle al inversionista privado que se le reconozca como compensación
el valor que exceda el límite pactado contractualmente"
— "La entidad contratante deberá establecer explícitamente los parámetros

necesarios para el cálculo del efecto de este riesgo en el contrato. Se re
comienda que la entidad estatal incluya contractualmente la obligación
a cargo del inversionista privado de entrega de la información necesaria
anualmente para realizar el cálculo".
c) En el caso de que el inversionista privado recaude los ingresos asociados a

la prestación del servicio, y las tarifas pagadas por los usuarios de la infraes
tructura férrea afecten directamente la remuneración del concesionario, la
entidad contratante asumirá los efectos desfavorables de un cambio en la es
tructura tarifaria o en su fórmula de actualización, respecto a lo pactado en
el contrato.
Finalmente, el Conpes 3961 establece el criterio de fuerza mayor, para lo cual

acude a la definición de evento eximente de responsabilidad consagrado en los con
tratos de la cuarta generación de concesiones viales.
Al respecto, la política distingue los eventos no asegurables de los que sí lo son.

Frente a los primeros, la entidad pública asumirá el daño emergente, los costos ocio
sos de la mayor permanencia en obra y los mayores costos financieros derivados del
evento eximente, pero se excluye explícitamente el lucro cesante. En cuanto a los
eventos asegurables, el inversionista privado asumirá los costos de reconstrucción
de la obra para alcanzar el estado en que se encontraba antes de la ocurrencia del
evento eximente.
(27) Ibídem.
92 |UAN CARLOS Ql'IÑONES Cl’ZMÁN
La política establece que las obligaciones contingentes que se deriven de estos

eventos no podrán pagarse con cargo al fondo de contingencias, lo que se traduce
en que, en tales casos, deberá hacerse uso de mecanismos de compensación, como
el aumento de las tarifas o el plazo o la disminución del alcance físico del proyecto.
■
CAPÍTULO VIII
Las razones de política pública de las asociaciones
público-privadas para la provisión de infraestructura vial
El Estado colombiano, a través del documento Conpes 3760 de 2013, estableció

los propósitos de política pública para el desarrollo de proyectos de infraestructura
vial mediante el esquema de APP. Es así como el referido documento señala que el
programa de cuarta generación de concesiones viales está "dirigido a reducir la bre
cha en infraestructura y consolidar la red vial nacional a través de la conectividad
continua y eficiente entre los centros de producción y de consumo, con las princi
pales zonas portuarias y con las zonas de frontera del país"(U.
Dentro del análisis efectuado por el Conpes, se identificaron como una desven
taja para la competitividad nacional los altos costos y el tiempo total que debe asu
mir un exportador o importador para realizar una operación de comercio exterior'2'.
Así mismo, el documento señala que, de conformidad con el Reporte de Competiti
vidad 2012-2013 del Foro Económico Mundial, Colombia ocupa el puesto 126 entre
144 países en materia de indicadores de calidad de la infraestructura vial.
El documento propone los siguientes componentes principales para desarrollar
el programa, los cuales serán analizados a continuación:
• Estructuración eficaz para la aceleración de la inversión en infraestructura.
• Procesos de selección que promuevan participación con transparencia.
• Gestión contractual enfocada en resultados, y
• Distribución de riesgos en el programa.
1. ESTRUCTURACIÓN EFICAZ PARA LA ACELERACIÓN DE LA INVERSIÓN

EN INFRAESTRUCTURA
Este componente tiene como fundamento contar con la información técnica y
financiera suficiente que permita tener un conocimiento completo de la concesión
(i) Documento Conpes 3760 del 20 de agosto de 2013, "Proyectos viales bajo el esquema
do asociaciones público privadas: cuarta generación de concesiones viales*, p. 2.
(2) Ib ídem, p. 9.
94 IUAN CARLOS QUIÑONES GUZMÁS
vial a ejecutar, de tal manera que la distribución de riesgos se realice sobre bases só
lidas y los actores puedan tomar decisiones a partir de un adecuado nivel de apro
ximación a los proyectos3’. A su turno, este criterio propende al desarrollo de los si
guientes aspectos:
1.1. Vinculación del sector privado como socio estratégico en la financiación

y ejecución de proyectos
En aras de hacer más atractivo para el sector privado su vinculación como socio
estratégico de las APP, se sugieren como políticas públicas las siguientes:
• El aporte de recursos públicos expresados en divisas extranjeras, de tal

manera que existan mayores posibilidades de financiación de los proyec
tos para el mercado.
• Permitir la cesión de derechos de retribución por parte del concesionario

a terceros, a fin de incrementar las posibilidades de financiación a largo
plazo.
• Promover instrumentos de refinanciación a largo plazo que permitan la

emisión de títulos asociados a los proyectos.
• Definir esquemas de asignación de riesgos claros que permitan una ma

yor certidumbre para los financiadores y los inversionistas en el repago
de los recursos destinados a los proyectos, y
• La definición de tasas de rentabilidad de capitales que correspondan a la

particularidad de cada proyecto individualmente considerado y al nivel
de riesgos asumido por el socio estratégico.
Como se aprecia, para el Estado colombiano es de especial relevancia imple-

mentar mecanismos que permitan la financiación de las APP tanto por el mercado
nacional como por mercados extranjeros y bancas multilaterales, otorgándole un im
portante rol a la adecuada identificación y asignación de riesgos.
1.2. Especificaciones técnicas que promuevan la competítividad
En este aspecto, el documento Conpes propone que las estructuraciones téc

nicas de los proyectos produzcan estudios y diseños fase II. Al respecto, el artículo
13 de la Ley 1682 de 2013, por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los
proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias,
asocia los estudios fase II al concepto de factibilidad en los proyectos de infraestruc
tura, definiéndolo de la siguiente manera:
(3) Ibídem, p. 34.

RAZONES DE POLÍTICA PÚBLICA DE LAS ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS 95
"Es la fase en la cual se debe diseñar el proyecto y efectuar la evaluación eco

nómica final, mediante la simulación con el modelo aprobado por las entidades
contratantes. Tiene por finalidad establecer si el proyecto es factible para su eje
cución, considerando todos los aspectos relacionados con el mismo.
En esta fase se identifican las redes, infraestructuras y activos existentes, las co
munidades étnicas y el patrimonio urbano, arquitectónico, cultural y arqueoló
gico que puedan impactar el proyecto, así como títulos mineros en procesos de
adjudicación, otorgados, existentes y en explotación.
Desarrollados los estudios de factibilidad del proyecto, podrá la entidad públi

ca o el responsable del diseño si ya fue adjudicado el proyecto, continuar con
la elaboración de los diseños definitivos".
De conformidad con lo anterior, es evidente que el propósito del documento

Conpes es garantizar el desarrollo de APP que sean técnicamente viables y que dicha
viabilidad sea definida con anterioridad a la celebración del correspondiente vínculo
contractual. De esta forma, se pretende corregir errores pasados en los que se licita
ban contratos de concesión con una muy precaria estructuración técnica.
1.3. Renegociación de tramos de concesiones existentes
El programa de cuarta generación de concesiones viales sugiere la renegociación

de aquellos contratos de concesión en los cuales la infraestructura ha sido construi
da y se encuentra en etapa de operación y mantenimiento, lo que limita la construc
ción de obras nuevas o la intervención de las existentes con alcances adicionales a
los previstos en los contratos existentes. Lo anterior tiene el propósito de viabilizar la
intervención de tales tramos, bajo los criterios y las especificaciones técnicas aplica
bles al programa de cuarta generación de concesiones'1”.
1.4. Adelantamiento de las gestiones ambientales y sociales desde la etapa

de estructuración
En el documento Conpes 3760 de 2013, se resalta que uno de los factores en

la demora de la ejecución de proyectos viales concesionados corresponde a las di
ficultades en la obtención del licénciamiento ambiental y el trámite de las consul
tas previas con las comunidades presentes en las áreas respectivas, atribuyéndoles
a los anteriores aspectos un 56% del peso de las causas del retraso en las obras*5’.
Por lo anterior, la política pública recomienda fortalecer las capacidades institucio
nales en las entidades relacionadas con el sector transporte para agilizar los trámi
tes socioambientales.
(4) Ibídcm, p. 38.

(5) Ibídem, p. 39.
96 |UAN C ARLOS QUIÑONES GUZMÁN
Sobre este particular, debe señalarse que la Ley 1682 de 2013 establece en su
artículo 39 que, a partir del tercer año siguiente a la promulgación de la norma, la en
tidad pública encargada del proyecto de infraestructura de transporte deberá contar
con la viabilidad de una alternativa del proyecto aprobada por parle de la autoridad
ambiental competente, haber concluido los estudios de factibilidad y haber trami
tado en su integridad el proceso de consulta previa con las comunidades respecti
vas. En consecuencia, es el Estado quien, con posterioridad al plazo señalado, tiene
la obligación, indelegable a los particulares, de surtir las consultas previas necesarias
y obtener la viabilidad ambiental de los proyectos de infraestructura de transporte.
Así mismo, el Conpes sugiere, en cuanto a este tema, permitir el otorgamiento de

licencias ambientales con estudios de ingeniería fase II. Al respecto, el artículo 12 de
la Ley 1682 de 2013 establece que a partir de la culminación de los diseños de fac
tibilidad o fase II, la entidad pública o el contratista, si ya fue adjudicado el proyecto
de infraestructura de transporte, adelantará el estudio de impacto ambiental, el cual
será sometido a aprobación de la autoridad ambiental quien otorgará la licencia res
pectiva. No obstante lo anterior, es necesario señalar que los términos de referencia
que elabore el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, en conjunto
con la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, para la presentación de estu
dios de impacto ambiental (en adelante, El A), deben ser consistentes con la ingeniería
fase II de que hablan el documento Conpes y la Ley 1682 de 2013, con el fin de hacer
posible el licénciamiento ambiental de manera más expedita. En este sentido, si los
términos de referencia para la elaboración de los EIA solicitan información que solo
puede ser obtenida a partir de estudios de ingeniería de detalle o fase III, la posibili
dad de contar con el licénciamiento ambiental se podría ver prontamente truncada.
1.5. Gestión predial eficiente
El Conpes considera que la delegación en el asociado privado de la gestión pre

dial hace más eficiente esta actividad, con miras a acelerar los procesos de construc
ción, y menciona las herramientas previstas en el Código General del Proceso para
la agilización de las expropiaciones judiciales de predios. Sobre este particular, debe
anotarse que las leyes 1742 de 2014 y 1882 de 2018 implementaron nuevos instru
mentos para incentivar la adquisición predial en la etapa de negociación directa y
hacer más expedita la obtención material de los predios requeridos para la construc
ción de infraestructura de transporte. Las particularidades y ventajas de las referi
das normas serán objeto de análisis en el capítulo sobre gestión predial de este libro.
1.6. Traslado de redes e imposición de servidumbres
El documento Conpes 3760 de 2013 exhorta a que en la etapa de estructuración

se realice una adecuada identificación de redes de servicios públicos y de su posible
traslado. Sobre este particular, es necesario identificar si las redes han sido desplega
das con anterioridad o con posterioridad a la Ley 1228 de 2008, teniendo en cuen
ta que el artículo 7o de esta norma establece una prohibición de construir este tipo
RAZONES DE POLÍTICA PÚBl ICA DF LAS ASOCIACIONES PÚBL ICO-PRIVADAS 97
de redes en las áreas de exclusión obligatoria de las vías que hacen parte de la red
vial nacional. De esta forma, las redes de servicios públicos construidas después de
la vigencia de la referida ley en las áreas de exclusión, al constituirse en violación
de una prohibición legal, deben ser retiradas por las empresas de servicios públicos
propietarias de estas, sin que se causen costos para las entidades públicas o los con
cesionarios. Por su parle, el capítulo III de la Ley 1682 de 2013 regula aquellos as
pectos aplicables al traslado y movimiento de redes construidas con anterioridad a la
Ley 1228 de 2008 y para los proyectos nuevos. En relación con este tema, en el ca
pítulo relativo a la gestión de traslado y reubicación de redes, se ahondará en su re
gulación.
1.7. Manejo de riesgos no imputables al contratista
En este aspecto, el Conpes señala que eventos de fuerza mayor o caso fortuito
no imputables al contratista serán asumidos por la ANI, previa verificación de la de
bida diligencia del asociado privado. Más adelante se analizará la política sobre ma
nejo de riesgos propuesta por el Conpes.
2. PROCESOS DE SELECCIÓN QUE GARANTICEN LA TRANSPARENCIA
En este tema, el Conpes propone que, para minimizar el grado de conflictividad

y extensión de los procesos licitatorios para contratar APP, se utilicen mecanismos
de preselección. Al respecto, debe resaltarse que el artículo 2o del Decreto 2043 de
2014 (Compilado por el D. 1082 de 2015) establece que, si durante la conformación
de la lista de precalificados hay entre dos y tres habilitados, la entidad podrá ade
lantar la selección del asociado privado mediante licitación pública abierta, no ha
ciendo uso por ende de la opción de precalificación. Esta reforma normativa tuvo
como causa fundamental el hecho de que varias de las estructuras plurales preca
lificadas para proyectos de las denominadas primera y segunda ola de concesiones
viales de cuarta generación no lograron los consensos internos requeridos para pre
sentar ofertas económicas durante las fases de licitación, lo que impidió una mayor
pluralidad de oferentes.
Por otra parte, en el documento se resalla la importancia de que en las licitacio

nes públicas se fijen parámetros para evitar la presentación de propuestas artificial
mente bajas, lo cual ha sido desarrollado por la ANI mediante el establecimiento de
fórmulas matemáticas para evitar que ofertas económicas por debajo del promedio
de mercado puedan resultar adjudicatarias de los proyectos.
3. GESTIÓN CONTRACTUAL ENFOCADA EN RESULTADOS
El propósito fundamental para el Estado colombiano en este aspecto es que la

infraestructura sea suministrada oportunamente. En consecuencia, la política públi
ca plantea que el asociado privado solo recibirá su retribución a medida que el pro
yecto o sus unidades sean entregados satisfactoriamente, cumpliendo con estándares

de calidad previamente acordados. Igualmente se plantea que la administración de
los recursos destinados al proyecto esté a cargo de un patrimonio autónomo que ga
rantice su manejo adecuado. Por otra parte, el documento señala que el límite legal
previsto en la Ley 1508 de 2012 para las adiciones, de hasta el 20% de desembolso
de recursos públicos frente al valor inicial del proyecto, se constituye en corrector
de renegociaciones que tradicionalmente se han presentado con el fin de adicionar
el aporte de recursos del presupuesto.
CAPÍTULO IX
Política de riesgos en el programa
de cuarta generación de concesiones viales
El documento Conpes 3760 de 2013 define riesgo como "la probabilidad de ob
servar una desviación, positiva o negativa, en el comportamiento de una variable
respecto de los posibles resultados esperados"0’. La afectación de flujos de costos e
ingresos es el principal parámetro para la determinación de riesgos en el marco de
las concesiones viales de cuarta generación. De esta forma, si eventos futuros tie
nen la potencialidad de impactar estas variables, deben considerarse como riesgos
de los proyectos’2’. En cuanto al criterio de asignación de riesgos, el Conpes reitera
el principio establecido en el artículo 4o de la Ley 1508 de 2012, según el cual los
riesgos deberán ser asignados contractualmente a quien esté en mejor capacidad de
administrarlos, y a quien esté en mayor capacidad de gestionar los diferentes meca
nismos de mitigación™.
Para los proyectos de /\PP de iniciativa pública, se han identificado los siguien
tes riesgos previsibles:
a) Riesgo predial.
b) Riesgo por obligaciones ambientales.
c) Riesgo político-social.
d) Riesgo en redes.
e) Riesgo por diseños.
f) Riesgo comercial.
8) Riesgo cambiado.
h) Riesgos regulatorios.
i) Riesgos en tecnologías de recaudo, y
J) Riesgos por sobrecostos en túneles.
(1) Ibídcm, p. 48.

(2) Ibídem.
(3) Ibídcm.
100 IUAX CARLOS QUIÑONES guzmAn
A continuación, se describen las directrices para el manejo de cada uno de los

anteriores riesgos, según el Conpes, resaltando que, mediante el documento 3800
del 27 de enero de 2014, se modificaron los parámetros aplicables a los riesgos re
gúlatenos y de fuerza mayor. Además del análisis descriptivo, se presentarán comen
tarios sobre la política pública establecida en el documento y su pertinencia en el
marco de las APP para la provisión de infraestructura vial.
1. RIESGO PREDIAL
Este riesgo está asociado a la gestión en la adquisición predial de los bienes re
queridos para la ejecución del proyecto, en particular, al tiempo necesario para ob
tenerlos y a los costes para su adquisición y las correspondientes compensaciones
socioeconómicas. El Conpes señala que la gestión predial, como ha ocurrido en el
pasado, continuará a cargo del concesionario. Sin embargo, es importante que el Es
tado desarrolle la institucionalidad requerida para adquirir los predios durante la eta
pa de estructuración. En efecto, el propietario final de la infraestructura es el Estado,
a quien le serán revertidos los proyectos cuando finalicen los plazos de las conce
siones, por lo que el Estado debería asumir en su totalidad el riesgo de adquisición
predial, siempre que garantice la institucionalidad requerida para el efecto.
Al respecto, vale la pena citar el ejemplo de Perú, en donde, de conformidad

con la Ley General de Expropiaciones 27117, el Estado, mediante ley y resolucio
nes, dispone la expropiación por motivos de utilidad pública en proyectos de obras
de gran envergadura y se encarga directamente de realizar los trámites para la ob
tención de los bienes.
Esta posibilidad implica, en el caso colombiano, una importante inversión que

genere la institucionalidad y los recursos técnicos y humanos que de manera eficien
te afronten los procesos de expropiación predial, de tal manera que se agilicen los
procesos de construcción de la infraestructura.
2. RIESGOS POR OBLIGACIONES AMBIENTALES
Estos riesgos se relacionan con la obtención de licencias y permisos ambienta

les, y el CONPES los radica en cabeza del concesionario. Sobre este particular, es
importante mencionar que la obtención de licencias y permisos debe ser una obli
gación a cargo del Estado, quien en la estructuración de los proyectos está en la me
jor posición para hacerlo. De hecho, el artículo 39 de la Ley 1682 de 2013 hace alu
sión a esta circunstancia en los siguientes términos:
A partir del tercer año siguiente a la promulgación de la ley, como requisito pre
vio a la apertura de los procesos de selección para la construcción de proyec
tos de infraestructura de transporte, la entidad pública estará obligada a con
tar con la viabilidad de una alternativa del proyecto aprobada por parte de la
autoridad ambiental competente con base en estudios de prefactibilidad, haber
culminado los estudios de factibilidad y haber concluido el proceso de consul-
POLÍTICA DE RIESGOS EN EL PROGRAMA DE CUARTA GENERACIÓN DE CONCESIONES VIALES 101
ta previa con la respectiva comunidad hasta su protocolización, si procede la

misma.
Como se ve, aspectos fundamentales del licénciamiento ambiental, tales como

las consultas previas con las comunidades y la aprobación de la alternativa ambien
tal para los proyectos, estarán a cargo de las entidades públicas y no de los asocia
dos privados.
3. RIESGO POLÍTICO-SOCIAL
El Conpes considera este riesgo desde dos puntos de vista: (i) la imposibilidad
de instalación, reubicación o movimiento de estaciones de peaje y (¡i) la invasión del
derecho de vía. En el documento se señala que el Estado, a través de la ANI, asume
el riesgo frente a la instalación y reubicación de las estaciones de peaje, lo cual es
lógico, por cuanto el sector público tiene mejores condiciones para administrar esta
contingencia. Por otra parte, el Conpes establece que el riesgo de invasión del dere
cho de vía debe ser asumido por el privado, lo cual no tiene mayor sentido, en con
sideración a que es el Estado el responsable de mantener el orden público, como lo
ha reiterado la jurisprudencia constitucional'4'.
Sobre este particular, la Ley 1882 de 2018(5' establece en su artículo 17 que no

procederá indemnización, compensación o reconocimiento alguno por obras nue
vas o mejoras, derechos, prerrogativas o autorizaciones que hayan sido levantadas,
hechas o concedidas en las fajas o zonas reservadas, a que se refiere la Ley 1228
de 2008, con posterioridad a su promulgación, ni tampoco respecto de las fajas de
retiro señaladas en el Decreto-Ley 2770 de 1953. En estos casos, prescribe la nor
ma, las autoridades competentes deberán iniciar los procesos de restitución de bie
nes de uso público.
La anterior disposición normativa ratifica que el riesgo por invasión del derecho
de vía debería ser asumido por la entidad pública concedente y no por el privado.
4. RIESGO EN REDES
Se refiere al traslado y reubicación de redes de servicios públicos o de protec

ción de estas. Como lo dijimos anteriormente, es necesario tener en cuenta la regu
lación contenida en la Ley 1682 de 2013 respecto a los titulares de la obligación de
trasladar y proteger las redes y los costos asociados, aspecto sobre el cual se profun
dizará en el capítulo 9.
(4) Sentencia C-251 del 11 de abril de 2002.

(5) Por la cual se adicionan, modifican y dictan otras disposiciones orientadas a fortalecer la
contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones.
102 JUAN VARIOS QUIÑONES GLZMÁN
5. RIESGOS POR DISEÑOS
Hace alusión a los posibles cambios de diseños con el fin de cumplir con las es
pecificaciones técnicas de los proyectos. Esto cambios pueden generar mayores in
versiones y son asignados al privado, en la medida que es este el encargado de rea
lizar los estudios y diseños de detalle. No obstante lo anterior, si las modificaciones
son consecuencia de solicitudes de la autoridad ambiental para el otorgamiento de
licencias y permisos, entonces será la ANI quien asumirá las consecuencias de estas
solicitudes, siempre que ellas no sean imputables al asociado privado.
6. RIESGO COMERCIAL
Para los proyectos viales de APP, el riesgo comercial corresponde a las desviacio
nes entre las estimaciones de recaudo por peajes realizadas durante la estructuración
de los proyectos y el recaudo efectivo de dichos ingresos. Este riesgo es asumido por
la ANI, en la medida que las estimaciones comprenden variables macroeconómicas
y regionales respecto de las cuales el asociado privado no tiene control.
De esta forma, el mecanismo establecido por el Conpes para que el Estado asu
ma el riesgo es la compensación con recursos públicos en aquellos eventos en que
las proyecciones de tráfico sean inferiores a las que en la realidad se presenten y
por tanto se reduzcan los ingresos por recaudo de peajes. Estas compensaciones se
han plasmado contractualmente en los proyectos de concesión vial de cuarta gene
ración y tienen unos cortes determinados durante el plazo contractual, correspon
dientes a los años 8, 13 y 18'-w.
7. RIESGO CAMBIARIO
Este riesgo es entendido como "las potenciales pérdidas o ganancias derivadas

de la exposición a variaciones en la tasa de cambio entre dos monedas"'7’. Es asumi
do parcialmente por el Estado mediante el desembolso de vigencias futuras en dóla
res. No obstante lo anterior, en las minutas de los contratos de concesión se estable
ció la siguiente cláusula en el acápite de riesgos a cargo del concesionario:
"Salvo por las coberturas a cargo de la ANI expresamente previstas en el pre
sente contrato consistentes en la incorporación de la tasa de cambio dólar/peso
y de la inflación dentro de las variables de actualización de los aportes ANI has
ta el momento en que dichos aportes sean consignados en la subcuenta aportes
ANI, los efectos favorables o desfavorables derivados de las variaciones de (i) el
valor del peso con relación a cualquier otra moneda, incluyendo pero sin limi
tarse al dólar, (i¡) los indicadores económicos colombianos, (iii) la economía co
ló) Minutas de los contratos de concesión vial de cuarta generación redactadas por la ANI.
(7) Documento Conpes 3760 del 20 de agosto de 2013, "Proyectos viales bajo el esquema
de asociaciones público privadas: cuarta generación de concesiones viales", p. 54.
POLÍTICA DE RIESGOS EN EL PROGRAMA DE CUARTA GENERACIÓN DE CONCESIONES VIALES 103
lombiana o del país de origen del concesionario (o de cualquiera de sus accio

nistas o miembros) o del país de origen del (los) prestamistas"'8’.
Como se aprecia, en los proyectos de concesión vial de cuarta generación el
riesgo cambiarlo está asignado principalmente al asociado privado, con excepción
de la incorporación de la tasa de cambio y de la inflación en los aportes en dóla
res de la ANI, al momento de su traslado al patrimonio autónomo de los proyectos.
8. RIESGOS REGULATORIOS
En este aspecto, el documento Conpes 3760 señala que se seguirán los linca
mientos del documento 3107 del 3 de abril de 2001, según el cual, en líneas gene
rales, los efectos de los cambios regúlatenos administrativos y legales, diferentes a
los tarifarios que afecten significativamente los flujos del proyecto, están a cargo del
privado. Sin embargo, el riesgo en las modificaciones de la estratificación socioeco
nómica será asumido por la entidad responsable de su definición.
A su turno, el Conpes 3760 establece que el riesgo regulatorio por cambio de las
especificaciones técnicas estará a cargo de la ANI, que podrá incorporar o no dichos
cambios a la relación contractual. Por otra parte, con la expedición del documento
Conpes 3800 del 27 de enero de 2014, se determinó que el riesgo en los cambios de
la legislación tributaria que en forma directa y por sí solos afecten el costo de ejecu
ción del contrato, exceptuando los cambios que se presenten en impuestos que gra
ven la renta, será compartido entre la ANI y el contratista.
A este respecto, es necesario reiterar que, sobre los cambios regulatorios legisla
tivos o administrativos, el privado no tiene ninguna opción de control o administra
ción. Por ende, de conformidad con el principio de asignación eficiente, consagra
do en el artículo 4o de la Ley 1508 de 2012, el Estado debería retener en su totalidad
el riesgo.
En adición, de cara a la financiación de los proyectos, no es posible cuantificar
este riesgo al momento de la modelación financiera, ni tampoco es posible, con gra
do cierto de certeza, establecer un valor o un porcentaje de posible afectación del
proyecto en el evento de que el riesgo se materialice, lo cual puede generar la im
posibilidad de obtener recursos de financiación.
9. RIESGOS EN TECNOLOGÍAS DE RECAUDO
Este riesgo se refiere a la implementación de la tecnología que permita el recau

do electrónico de peajes, mediante la expedición del protocolo correspondiente. De
esta forma, si al momento de la presentación de las ofertas el protocolo ha sido pro
ferido, los concesionarios asumirán, a su costo y riesgo, la puesta en funcionamiento
(8) Cláusula 13.2 (a) xvii de la parte general de los contratos de concesión bajo el esquema
de APP-ANI.
de la tecnología, en caso contrario, la ANI actualizará la cuantificación de la imple-

mentación y reconocerá a los concesionarios los costos asociados.
10. RIESGOS POR SOBRECOSTOS EN TÚNELES
Este tipo de riesgos hacen alusión a la posibilidad de que la inversión para

la construcción de túneles sea insuficiente frente a los presupuestos iniciales, en
particular, respecto de las actividades de excavación, presoporte y soporte'91.
Los sobrecostos están distribuidos entre las partes de la siguiente forma:
• Entre el cien por ciento (100%) y el ciento diez por ciento (110%) inclusive, el
concesionario asumirá la totalidad de los costos.
• Superior al ciento diez por ciento (110%) y hasta el ciento cuarenta por cien
to (140%) inclusive, el concesionario aportará el cincuenta por ciento (50%)
y la ANI el cincuenta por ciento (50%) restante.
• Y en caso de ser superior al ciento cuarenta por ciento (140%), estará a car
go de la ANI.
11. RIESGOS POR FUERZA MAYOR
El documento Conpes 3800 del 27 de enero de 2014 define los riesgos por fuer
za mayor en los siguientes términos:
"[Se trata de] aquellos eventos que están fuera del control de las partes. Con el
objeto de limitar el riesgo ante este tipo de situaciones no asegurables, y para
facilitar la financiación y desarrollo del proyecto, en aquellos casos en que por
eventos eximentes de responsabilidad, no sea posible para el concesionario ter
minar una unidad funcional, se buscarán mecanismos para determinar una com
pensación especial, siempre y cuando la(s) obra(s) asociadas a dicha unidad
funcional supere(n) el cuarenta por ciento (40%) del valor total de la inversión
estimado para dicha unidad funcional.
Así mismo, el evento eximente de responsabilidad y su correspondiente com
pensación no podrá [sic] prolongarse más allá de dos años, tiempo en el que
se deberán superar las situaciones que den origen al mismo. La compensación
especial, que aplicará una vez se haya superado el periodo previsto para cons
trucción de la unidad funcional, deberá ser proporcional a la remuneración de
finida para la misma, en función de la inversión efectivamente realizada, menos
una deducción para incentivar la búsqueda de soluciones por parte del conce
sionario.
(9) Documento Conpes 3760 del 20 de agosto de 2013, "Proyectos viales bajo el esquema
de asociaciones público privadas: cuarta generación de concesiones viales", p. 55.
POLÍTICA DE RIESGOS EN El PROGRAMA DE CUARTA GENERACIÓN DE CONCESIONES VIALES 105
En el caso de ser necesario y para asegurar la financiación del proyecto, se po

drán diferenciar, estructurar, clasificar y catalogar contractualmente como unida
des funcionales autocontenidas e independientes, aquellas obras de mayor com
plejidad o incertidumbre como túneles cuya longitud sea mayor o igual a dos (2)
kilómetros más sus accesos y equipos para operación. En todo caso deberá ha
ber un balance entre obras complejas y no complejas para respetar el valor mí
nimo de unidad funcional incorporado en la normatividad, con el fin de realizar
un mejor seguimiento y control a su desarrollo"*10’.
El Conpes caracteriza esta clase de riesgos como aquellos por fuera del control
de las partes. Adicionalmente, el artículo 1o de la Ley 95 de 1890 define la fuerza
mayor como el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terre
moto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcio
nario público. Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que
la fuerza mayor "determina la inejecución de la prestación, sin que ello comporte la
responsabilidad contractual, porque el daño tuvo como causa un hecho exógeno y
extraño a las partes y en esta medida no resulta imputable al contratista"0 n.
De conformidad con lo anterior, es evidente que el efecto más relevante de la
fuerza mayor es liberar a las partes del cumplimiento de las obligaciones a su cargo,
sin que sea posible imputarles responsabilidad contractual por esta circunstancia. En
los contratos de cuarta generación vial, se consagra el concepto de evento eximente
de responsabilidad '2', entendido como "cualquier evento, circunstancia o combina
ción de eventos o circunstancias fuera del control razonable de la parte que lo invo
ca, que afecte en manera sustancial y adversa el cumplimiento de las obligaciones
del contrato, respecto de las cuales se invoca; después de haber efectuado todos los
actos razonablemente posibles para evitarlo".
Sobre este concepto es importante señalar que se cimenta en la irresistibilidad de
un hecho o combinación de circunstancias, y no en su previsibilidad. En proyectos
de infraestructura, es común que se presenten circunstancias respecto de las cuales
las partes no tienen control: decisiones de terceros, oposición social a la ejecución
del proyecto, situaciones de orden público, etcétera. En este sentido, en la aplica
ción práctica de los eventos eximentes de responsabilidad no se deben hacer juicios
de valor en relación a si el evento era o no previsible; basta con que sea irresistible
para la parte a la que afecta, para que sea procedente su reconocimiento. Una inter
pretación contraria haría nugatoria la figura.
Dentro de los eventos eximentes de responsabilidad consagrados en los contra
tos de concesión vial de cuarta generación adjudicados por la ANI, se encuentran
los siguientes:

(ID Sección Tercera, sentencia Radicación 14392 del 10 de noviembre de 2005, C.P. Alier
Hernández Enríquez.
(12) Cláusula 14.2 de la parte general de los contratos de concesión bajo el esquema de APP-
ANI.
11.1. Fuerza mayor ambiental
Se constituye cuando ocurre cualquiera de los siguientes dos eventos:

a) Si transcurren más de un ciento cincuenta por ciento (150%) adicional del
tiempo máximo establecido por la ley para la expedición de la licencia am
biental —de ser requerida por el proyecto—, contado a partir de la radica
ción del estudio de impacto ambiental, sin que la autoridad ambiental la
otorgue, y
b) Si, para efectos de la protocolización de consultas previas con las comuni
dades, transcurren más de trescientos sesenta (360) días contados desde la
primera convocatoria, sin que se hubiere logrado culminar el procedimien
to de consulta previa.
11.2. Fuerza mayor por redes
La fuerza mayor por redes se configura en los siguientes eventos:

a) Una vez transcurran más de ciento ochenta (180) días contados desde la pre
sentación de la comunicación por parte del concesionario a la empresa ti
tular de las redes de que trata el artículo 48 de la Ley 1682 de 2013, sin que
se haya logrado iniciar las obras de protección, traslado o reubicación de re
des, y
b) Si, durante la fase de construcción de los proyectos, aparecen redes que no
pudieron ser identificadas en el inventario inicial hecho durante la etapa de
preconstrucción.
11.3. Fuerza mayor predial
Serán causales de fuerza mayor predial las que se describen a continuación:
a) En el evento de que, en el marco de expropiaciones judiciales, transcurran

noventa (90) días desde la admisión de la demanda sin haber logrado la en
trega de predios por parte de los propietarios.
b) Si, en el trámite de la expropiación administrativa transcurren ciento ochen

ta (180) días desde la ejecutoria del acto administrativo que dispone la ex
propiación, sin haber logrado la entrega de los predios por parte de los pro
pietarios, y
c) La imposibilidad de llegar a un acuerdo con las comunidades respectivas, en

relación con los planes de reasentamiento que se deriven de la gestión pre
dial a cargo del concesionario.
CAPÍTULO X
La gestión predial en los contratos de APP
Las leyes 388 de 1997, 1682 de 2013 y 1882 de 2018 son las principales normas
que regulan las actividades de gestión y adquisición predial para proyectos de in
fraestructura de transporte en Colombia.
De este conjunto normativo, es importante resaltar tres principios: (i) la utilidad

pública, (ii) la responsabilidad del Estado en la adquisición predial y (iii) el sanea
miento por motivos de utilidad pública.
1. LA UTILIDAD PÚBLICA Y EL INTERÉS SOCIAL
La Corte Constitucional ha precisado en su jurisprudencia que la propiedad pri

vada no es un derecho ilimitado y que su acotación está determinada por razones de
interés general. Vale la pena traer a colación el siguiente pronunciamiento:
"Del carácter no absoluto que tiene el derecho a la propiedad privada, se des

prenden la utilidad pública y el interés social como unos de los límites consti
tucionales que determinan su alcance, tal y como lo prescribe el inciso 4o del
artículo 58 Superior, así como el numeral 2o del artículo 21 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Con el fin de salvaguardare! núcleo esen
cial de dicho derecho, la Corte ha sido enfática en identificar los requisitos que,
con motivo de la privación de la titularidad del derecho a la propiedad contra la
voluntad del titular, deben respetar las autoridades estatales:
La Constitución en el mismo artículo 58 indica que por motivos de utilidad

pública o de interés social definidos por el legislador, puede presentarse la ex
propiación la cual debe efectuarse a través de sentencia judicial e indemniza
ción previa. Solamente en los casos que establezca el legislador la expropiación
puede adelantarse por vía administrativa, aunque está sujeta a una posterior ac
ción contenciosa administrativa."
En este orden de ¡deas, la privación de la titularidad del derecho de propiedad

privada contra la voluntad de su titular, requiere del cumplimiento de los siguien
tes requisitos:
108 |UAN CARLOb QUIÑONES CUZMÁN
i) Que existan motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el

legislador.
ii) Que exista decisión judicial o administrativa, esta última sujeta a posterior
acción contencioso administrativa incluso respecto del precio.
La adopción de dicha decisión presupone que se adelante el procedimiento es

tablecido en la ley, con garantía del derecho fundamental al debido proceso del
titular del derecho de propiedad. Dicho procedimiento comprende una etapa
previa, lógicamente fallida, de enajenación voluntaria o negociación directa, con
base en una oferta por parte de la entidad pública.
iii) Que se pague una indemnización previamente al traspaso del derecho de

propiedad a la Administración, la cual debe ser justa, de acuerdo con lo previs
to en el num. 21.2 del art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos,b" (destacado fuera del texto original).
Por otra parte, la Corte Constitucional ha precisado que los conceptos utilidad
pública e interés social son indeterminados. Así lo señaló en la Sentencia C-619 de
2015, en los siguientes términos:
"En fin, en la medida en que son conceptos jurídicos indeterminados, la declara

toria de una actividad como de utilidad pública o interés social no conlleva im
plícitamente que el Congreso le esté otorgando a la administración la facultad
para adelantar procesos de expropiación. Lo que el artículo 58 impone es que
solo cuando haya motivos de utilidad pública o interés social previamente de
finidos por el Congreso puede haber expropiación mediante sentencia judicial
e indemnización previa. Sin embargo, se reitera, sí puede declararse una activi
dad como de utilidad pública e interés social sin necesidad de que por ese solo
hecho se estén confiriendo facultades a la administración en el orden nacional
para iniciar procesos de expropiación".
En virtud de lo anterior, en materia de expropiación de la propiedad privada en

proyectos de infraestructura, el legislador tiene la cláusula general de competencia
para determinar cuándo una actividad se considera de utilidad pública e interés so
cial, siempre que esta definición garantice la protección de los siguientes derechos
del propietario: (i) que exista una decisión judicial o administrativa de expropiación;
(ii) que se adelante el procedimiento establecido en la ley con garantía del derecho
fundamental al debido proceso del titular del derecho de propiedad; y (iii) que se
pague una indemnización justa al propietario, previamente al traspaso del derecho
de propiedad a la administración.
En el caso particular de los proyectos de infraestructura de transporte, la Ley

1682 de 2013 establece, en su artículo 19, lo que se transcribe a continuación:
(1) Sentencia C-450 de 2015.

LA GESTIÓN PREDIAL EN IOS CONTRAEOS DE APP PARA LA PROVISIÓN DE INFRAESTRUCTURA DI TRANSPORTE 109
Definir como un motivo de utilidad pública e interés social la ejecución y/o desa
rrollo de proyectos de infraestructura del transporte a los que se refiere esta ley,
así como el desarrollo de las actividades relacionadas con su construcción, man
tenimiento, rehabilitación o mejora, quedando autorizada la expropiación admi
nistrativa o judicial de los bienes e inmuebles urbanos y rurales que se requie
ran para tal fin, de conformidad con el artículo 58 de la Constitución Política.
Como se aprecia, la ejecución o desarrollo de proyectos de infraestructura de

transporte, incluyendo las actividades relacionadas con su construcción, manteni
miento, rehabilitación o mejora son actividades definidas como de utilidad pública
e interés social.
2. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA ADQUISICIÓN PREDIAL
El artículo 20 de la Ley 1682 de 2013 establece que la expropiación predial es

responsabilidad del Estado, así como el adelantamiento de los procesos de expropia
ción administrativa o judicial. Lo anterior significa que, desde el punto de vista nor
mativo, es el Estado, y no sus representantes o mandatarios, quien tiene el deber de
adelantar las gestiones administrativas necesarias para obtener los predios que por
motivos de utilidad pública e interés social sean requeridos para el desarrollo de pro
yectos de infraestructura de transporte.
Sin perjuicio de lo anterior, el Estado, a partir de los documentos de política pú

blica, ha delegado en los contratistas privados las actividades tendientes a la adqui
sición de los predios para la ejecución de estos proyectos. Esta delegación no impli
ca que el Estado transfiera o se libere de su responsabilidad legal, motivo por el cual
está en el deber de coadyuvar activamente a su delegatario o mandatario en la eje
cución de tales actividades.
3. EL SANEAMIENTO POR MOTIVOS DE UTILIDAD PÚBLICA
El artículo 21 de la Ley 1682 de 2013 prescribe el saneamiento automático de

cualquier vicio relativo a su titulación y tradición, incluso los que surjan con poste
rioridad al proceso de adquisición, sin perjuicio de las acciones indemnizatorias que
por cualquier causa puedan dirigirse contra los titulares inscritos en el respectivo fo
lio de matrícula inmobiliaria.
Sobre este particular, la Superintendencia de Notariado y Registro, en la Con

sulta 311 de 2015, explicó el anterior precepto normativo en los siguientes términos:
"El objeto de la norma es sanear la tradición del bien inmueble que está adqui
riendo la entidad del estado ¿sic/, bien porque no se pudo consolidar el derecho
real de dominio o por existir circunstancias que le hayan impedido hacerlo tales
como la existencia de limitaciones, gravámenes, afectaciones o medidas caute
lares que impidan el uso, goce y disposición plena del predio para proyectos de
infraestructura de transporte.
110 JUAN CARLOS QUIÑONES G'JZMÁN
Una vez invocado el saneamiento automático por la correspondiente entidad es

tatal, se rompe el tracto sucesivo de la tradición del bien inmueble.
Mediante Decreto 737 de 2014 se reglamenta el saneamiento automático por

motivos de utilidad pública e interés social de que trata el artículo 21 de la Ley
1682 del 22 de noviembre de 2013, donde en su artículo 7o dispone:
'Acto de saneamiento de bienes con identidad registral. En el acto administrati

vo o en la escritura pública en que se invoque el saneamiento automático se dis
pondrá, cuando ello corresponda, la cancelación o la liberación parcial de las
limitaciones, las afectaciones, los gravámenes o las medidas cautelares que apa
rezcan inscritas en el folio de matrícula del predio.
Parágrafo. Teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 3o del presente

decreto, el saneamiento automático constituye un rompimiento del tracto suce
sivo, el registrador, cuando lo requerido sea una porción de terreno segregado
de otro de mayor extensión, dispondrá la apertura de un nuevo folio de matrícu
la sin anotaciones relativas a medidas cautelares, limitaciones, afectaciones y
gravámenes y dejará constancia de la respectiva liberación en el folio matriz'.
El propietario de un bien inmueble transfiere el derecho a favor del estado [sic],

en caso de existir acuerdo de negociación, o caso contrario la entidad adquie
re el derecho real de dominio mediante un proceso de expropiación administra
tiva o judicial, según corresponda; pero en uno u otro hay un valor asignado al
derecho y que será entregado al titular.
Cuando el bien inmueble soporta gravámenes, limitaciones, afectaciones y me

didas cautelares, la entidad estatal pagará directamente el valor que correspon
da al acreedor o mediante depósito judicial a órdenes del despacho respectivo,
en caso de cursar procesos ejecutivos u ordinarios en los que se haya ordena
do el respectivo gravamen, considerando para el efecto el área objeto de adqui
sición, o la entidad verificará que lo realice directamente el titular del derecho
real (artículo 22 de la Ley 1682 de 2013).
Así las cosas el titular de un derecho real no es desmejorado por la declarato

ria del saneamiento automático del derecho real de dominio de un bien inmue
ble, por cuanto el mismo recibirá a cambio el valor asignado o pactado, por par
te del estado [sic].
El efecto jurídico de la declaratoria de saneamiento automático, no es otra que

la titularidad del derecho real de dominio del bien inmueble queda en cabeza
del Estado, libre de todo gravamen, limitación y afectación"
4. ETAPAS DE LA GESTIÓN Y ADQUISICIÓN PREDIAL
Las etapas de la gestión y adquisición predial se pueden agrupar de la siguien

te forma: (i) identificación de las áreas requeridas para desarrollar el proyecto, (¡i) in-
LA GESTIÓN PREDIAL EN LOS CONTRATOS DE APP PARA LA PROVISIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE 111
formación catastral de los predios, (iii) oferta de adquisición, (iv) enajenación volun
taria y (v) expropiación administrativa o judicial.
4.1. Identificación de las áreas requeridas
Esta labor se basa en el diseño y trazado geométrico del área sobre la cual se
desarrollará el proyecto, a través de los correspondientes planos que permiten iden
tificar los predios requeridos para las intervenciones de obra. Productos de esta la
bor son la sábana predial y la tira topográfica, que hacen posible individualizar los
linderos prediales, las vías, las corrientes de agua, los sitios de interés y otros deta
lles relacionados con los predios y su entorno'21.
4.2. Información catastral de los predios
Esta información es el resultado de la investigación de la situación jurídica y ca

tastral de los predios requeridos, que debe incluir, en términos generales, la siguien
te información'3’:
• Planos de conjunto con numeración de manzanas catastrales para las zonas

urbanas y de planos catastrales para las zonas rurales.
• Planchas catastrales.
• Certificados de libertad y tradición de los predios.
• Información relacionada con los registros 1 y 2, así como situación frente a

englobes y desenglobes.
• Resoluciones de adjudicación de predios baldíos por parte de la Agencia Na

cional de Tierras.
• Información de planeación y usos del suelo, permitidos y potenciales, de las

áreas requeridas, teniendo en cuenta los POT y los esquemas de ordenamien
to territorial de los municipios y distritos.
• Información sobre licencias de construcción y planes parciales en los predios.
• Consulta del predio en el registro de tierras despojadas y abandonadas forzo

samente, de conformidad con la Ley 1448 de 2011.
• Indagación respecto a la existencia de procesos judiciales de restitución.
(2) Al respecto, ver el apéndice técnico 7 de la minuta estándar de los contratos 4G elaborada
por la ANI.
(3) Tomado del apéndice técnico 7 de la minuta estándar de los contratos 4G elaborada por
la ANI.
• Investigación sobre la existencia de medidas de protección por el abandono

de predios rurales por motivos de desplazamiento violento, en los términos
de la Ley 387 de 1997 y el Decreto 2007 de 2001.
4.3. Oferta de adquisición
La oferta de adquisición es el resultado del avalúo comercial del predio, en los

términos indicados en el artículo 23 de la Ley 1682 de 2013, el cual establece que
los avalúos comerciales para la adquisición o expropiación de los inmuebles reque
ridos por los proyectos de infraestructura de transporte serán realizados por el Ins
tituto Geográfico Agustín Codazzi (en adelante, IGAC) o la autoridad catastral co
rrespondiente, o las personas naturales o jurídicas de carácter privado registradas y
autorizadas por las lonjas de propiedad raíz.
En el avalúo comercial se incluirán las indemnizaciones o compensaciones que

procedan en favor de los propietarios, de conformidad con las metodologías y pará
metros que establezca el IGAC.
Por otra parte, de acuerdo con el parágrafo segundo del artículo en mención, no
procederá indemnización, compensación o reconocimiento alguno por obras nue
vas o mejoras, derechos, prerrogativas y autorizaciones que hayan sido levantadas,
hechas o concedidas en las fajas o zonas reservadas en los términos del artículo 4o
de la Ley 1228 de 2008. Al respecto, es importante señalar que, de acuerdo con el
artículo 2o de la referida ley, las áreas de reserva en las vías tienen los siguientes an
chos:
a) Carreteras de primer orden, sesenta (60) metros.
b) Carreteras de segundo orden, cuarenta y cinco (45) metros.
c) Carreteras de tercer orden, treinta (30) metros.
En vías de doble calzada, de cualquier categoría, la zona de exclusión se exten

derá mínimo veinte (20) metros a lado y lado de la vía, que se medirán a partir del
eje de cada calzada exterior.
El artículo 9o de la Ley 1882 de 2018, modificatorio del parágrafo 2o del artícu

lo 24 de la Ley 1682 de 2013, aclara que el avalúo comercial tendrá una vigencia de
un año, contado desde la fecha de su comunicación a la entidad solicitante o des
de la fecha en que fue decidida y notificada la revisión o la impugnación de aquel.
Una vez notificada la oferta, el avalúo quedará en firme, para efectos de la enaje
nación voluntaria.
La entidad solicitante del avalúo comercial podrá ejercer dos acciones: solici
tar su revisión o promover su impugnación. De acuerdo con el artículo 24 de la Ley
1682 de 2013, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de entrega del avalúo, la
entidad podrá solicitarle al avaluador su revisión. Por su parte, la impugnación po
drá proponerse directamente o en subsidio de la revisión.
LA GESTIÓN PREDIAL EN LOS CONTRATOS DE APP PARA LA PROVISIÓN DE INfRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE 113
La revisión consiste en la solicitud que hace la entidad, fundamentada en con

sideraciones técnicas, para que el avaluador reconsidere la valoración o precio pre
sentado, con el propósito de reformarlo o confirmarlo. El avaluador tendrá diez días
para pronunciarse, contados a partir del día siguiente a la fecha de presentación de
la solicitud de revisión.
La impugnación se tramita ante el IGAC dentro de los tres días siguientes a la fe
cha del acto por el cual se resolvió la revisión, con el fin de que examine el avalúo
comercial, de tal manera que sea corregido, reformado o confirmado. La decisión de
la impugnación será vinculante y deberá ser tomada en un plazo de diez días, conta
dos a partir del día siguiente a la fecha de presentación de la impugnación.
4.4. Enajenación voluntaria
Una vez notificada la oferta de compra al propietario o poseedor inscrito en el

folio de matrícula inmobiliaria o a los herederos determinados e indeterminados,
inicia la etapa de negociación voluntaria entre la entidad pública o su mandatario
y el propietario del bien o su poseedor, o los herederos determinados e indetermi
nados.
De acuerdo con el artículo 25 de la Ley 1682 de 2013, la oferta será remitida por
el representante legal de la entidad pública competente—o su delegado—para rea
lizar la adquisición del inmueble. Para su notificación se cursará oficio al propieta
rio, poseedor inscrito o a los herederos determinados e indeterminados, el cual con
tendrá como mínimo:
a) Indicación de la necesidad de adquirir el inmueble por motivo de utilidad

pública.
b) Alcance de conformidad con los estudios de viabilidad técnica.

c) Identificación precisa del inmueble.
d) Valor como precio de adquisición determinado por el IGAC, los catastros
descentralizados o los peritos privados inscritos en las lonjas o asociaciones
autorizadas para el efecto.
e) Información completa sobre los posibles procesos que se pueden presentar,

como son: enajenación voluntaria o expropiación administrativa o judicial.
Igualmente, se deberán explicar los plazos y la metodología para cuanlificar el

valor que se cancelará a cada propietario o poseedor, según el caso.
El plazo que tendrá el propietario o poseedor inscrito para manifestar si acep

ta o rechaza la oferta es de 15 días hábiles contados a partir de la notificación. Si
la oferta es aceptada, deberá suscribirse escritura pública de compraventa o la pro
mesa de compraventa dentro de los diez días hábiles siguientes, e inscribirse la es
critura en la oficina de registro de instrumentos públicos del lugar correspondiente.
114 IUAN CARLOS QUIÑONES GUZMÁN
Se entenderá que el propietario o poseedor del predio renuncian a la negocia

ción cuando:
a) Guarden silencio sobre la oferta de negociación directa.
b) Dentro del plazo para aceptar o rechazar la oferta no se logre acuerdo.

c) No suscriban la escritura o la promesa de compraventa respectiva en los pla
zos fijados en la Ley 1682 de 2013 por causas imputables a ellos mismos.
Notificada la oferta de compra de los inmuebles sobre los que recaiga la decla
ratoria de utilidad pública o de interés social, e inscrita dicha oferta en el respecti
vo certificado de tradición y libertad, dichos inmuebles no podrán ser objeto de nin
guna limitación al dominio. El registrador se abstendrá de efectuar la inscripción de
actos, limitaciones, gravámenes, medidas cautelares o afectaciones al dominio so
bre aquellos.
El artículo 10 de la Ley 1882 de 2018 introdujo un parágrafo importante al artícu

lo 25 de la Ley 1682 de 2013, según el cual la entidad adquirente procederá a expe
dir directamente la resolución de expropiación sin necesidad de expedir oferta de
compra cuando se verifique que el titular inscrito del derecho real de dominio falle
ció y no es posible determinar sus herederos, o en el evento en el que alguno de los
titulares del derecho real inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble
objeto de adquisición o el respectivo poseedor regular inscrito se encuentren repor
tados en alguna de las listas de control de prevención de lavado de activos o finan
ciación del terrorismo.
Esta norma permitió agilizar los trámites de adquisición predial en aquellos even
tos, comunes en Colombia, que imposibilitaban llevar a cabo negociaciones direc
tas, bien sea por desconocerse el titular del derecho real o porque el propietario, al
encontrarse en listas restrictivas, no podría ser sujeto de negociación directa.
4.5. Expropiación judicial o administrativa
Si transcurridos treinta días desde la notificación personal de la oferta al propie

tario o poseedor inscrito, no es posible llegar a un acuerdo de enajenación direc
ta contenido en un contrato de promesa de compraventa o una escritura pública de
compraventa, será obligatorio iniciar la expropiación judicial o administrativa, tal y
como lo indica el artículo 25 de la Ley 1682 de 2013. Al respecto, el trámite de no
tificación personal de la oferta deberá ceñirse a lo previsto en el Código de Proce
dimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Previamente al inicio del proceso de expropiación judicial, es necesario el ago

tamiento de la vía gubernativa,4,. Para estos efectos, la entidad pública adquiriente

LA GESTIÓN PREDIAL EN LOS CONTRATOS DE APP PARA LA PROVISIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE 115
deberá expedir el correspondiente acto administrativo en el que se ordene la expro

piación, el cual deberá ser notificado personalmente al propietario o poseedor ins
crito. Una vez notificados, el titular del derecho real de dominio o el poseedor ins
crito podrán interponer recurso de reposición contra el acto administrativo, el cual
deberá ser resuelto en un término de un mes, de acuerdo con el artículo 22 de la
Ley 9 a de 1989. Si transcurre este mes y la entidad no se ha pronunciado, se enten
derá negado el recurso151.
Agotada la vía gubernativa, la entidad adquirente o su delegado podrán presen

tar la demanda de expropiación judicial, de acuerdo con el procedimiento estable
cido en el artículo 399 del Código General del Proceso (L. 1564/2012).
Es importante resaltar que, de acuerdo con la Ley 1682 de 2013, los jueces de
berán ordenar la entrega de los bienes inmuebles declarados de utilidad pública para
proyectos de infraestructura de transporte, en un termino perentorio e improrrogable
de diez (10) días hábiles, contados a partir de la solicitud de la entidad demandante.
Así mismo, si los bienes hubieren sido objeto de embargo, gravamen hipotecario o
demandas registradas, para efectos de ordenar la entrega anticipada, no serán opo-
nibles estas limitaciones*01.
En cuanto a la expropiación administrativa, la Ley 388 de 1997 regula las etapas
y el procedimiento que debe surtirse. Sobre este particular, es pertinente traer a co
lación el pronunciamiento del Consejo de Estado contenido en la Sentencia 2008-
00089 del 31 de mayo de 2018, en la que se explicó lo siguiente:
"|D]ebe destacarse que el procedimiento de expropiación administrativa debe
agotar varias etapas a fin de que pueda cumplir con su cometido: i) la oferta
de compra, ¡i) la negociación y iii) el proceso expropiatorio propiamente dicho.
Respecto de la etapa de oferta de compra debe indicarse que inicia con la ex
pedición de un acto administrativo que contiene la información de la oferta de
compra que se hace al propietario del bien que se pretende expropiar. Según
lo disponen los artículos 66 y 67 de la Ley 388 de 1997, en ella se expide un
acto administrativo de expropiación que informa al propietario del bien al que
pretende hacerse la administración, la posibilidad de negociar directamente la
compra de este, por el precio consignado en el acto, así como las condiciones
de pago del precio.
Una vez agotada la primera etapa comienza la subsiguiente, consistente en la
negociación. En ella, según lo dispone la Ley 388 de 1997 se busca, entre otras
cosas, modificar el precio base que la administración fijó en la oferta y terminar
el proceso anticipadamente por la enajenación voluntaria del bien. Esta etapa
dura máximo 30 días, contados a partir de la ejecutoria del acto que determina
que la expropiación se hará por vía administrativa.
(5) Artículo 22 de la Ley 9a de 1989.

En palabras de la Corte Constitucional (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) debe

destacarse lo siguiente de esta etapa: 'En el caso de la expropiación por vía ad
ministrativa, vencido el plazo para la negociación directa sin que se haya per
feccionado el contrato de promesa de compraventa, la autoridad competente,
mediante acto administrativo motivado, decide unilateralmente la expropiación,
el precio del bien y las condiciones de pago'.
Así las cosas, se tiene que una vez la administración expide la resolución de ex
propiación, finiquita la etapa de negociación para dar lugar al proceso expro-
piatorio propiamente dicho.
Por último, la tercera etapa inicia con la expedición de un nuevo acto adminis
trativo por parte de la administración —que identifica, entre otras cosas, el bien
expropiado, el valor del precio indemnizatorio y la forma de pago— el cual tie
ne como principal efecto que el derecho de propiedad sobre el bien se traslade
a la entidad que decreta la expropiación, una vez se registre en la oficina de re
gistro de instrumentos públicos. Si la entidad no realiza el pago de la indemni
zación o no acredita su depósito dentro de los términos del artículo 70 de la Ley
388 de 1997, la decisión de expropiación no producirá efecto alguno y la enti
dad deberá surtir nuevamente el proceso expropiatorio.
Según lo dispone el artículo 71 de la Ley 338 de 1997, en caso de que el acto ex
propiatorio sea aquel que se expide para adelantar la expropiación por vía admi
nistrativa, se podrá incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
dentro de los cuatro meses siguientes a la ejecutoria de la respectiva decisión,
ante el tribunal administrativo en cuya jurisdicción se encuentre el inmueble ex
propiado, en primera instancia".
Es igualmente relevante señalar que el artículo 31 de la Ley 1682 de 2013 esta

blece que el acto administrativo por medio del cual la entidad declara la expropia
ción administrativa del inmueble y ordena el inicio de los trámites de la expropiación
judicial será de aplicación inmediata y gozará de fuerza ejecutoria y ejecutiva. Por
otra parte, contra el acto administrativo que decida la expropiación solo procede el
recurso de reposición, el cual se concederá en el efecto devolutivo.
CAPÍTULO XI
La gestión social y ambiental
en los contratos de APP para la provisión
La provisión de infraestructura de transporte no solo tiene impactos en el creci

miento económico de un país y en su competitividad, sino que también genera di
námicas de relacionamiento con las comunidades y el ambiente.
Por lo anterior, en este capítulo se analizarán los aspectos sociales y ambientales

que tienen relevancia en la construcción de proyectos de infraestructura.
1. EL LICENCIAMIENTO AMBIENTAL
En la siguiente figura se presenta un flujograma del proceso de licénciamiento

ambiental, el cual ha sido diseñado por la Autoridad Nacional de Licencias Ambien
tales (en adelante, ANLA):
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LA GESTIÓN SOCIAI Y AMBIENTAL EN LOS CONTRATOS DE APP 119
El fundamento del anterior flujograma se encuentra en el Decreto 1076 de 2015,

capitulo 3, sección 1, cuyas normas más relevantes y etapas se describen a conti
nuación.
1.1. Definición y alcance de la licencia ambiental y autoridades ambientales

competentes
De acuerdo con el artículo 2.2.2.3.1.2 del Decreto 1076 de 2015, las autorida
des ambientales competentes para otorgar o negar una licencia ambiental son las si
guientes:
a) La ANLA.
b) Las corporaciones autónomas regionales y las de desarrollo sostenible, que
podrán delegar el ejercicio de esta competencia en las entidades territoria
les, para lo cual deberán tener en cuenta especialmente la capacidad técni
ca, económica, administrativa y operativa de tales entidades para ejercer las
funciones delegadas.
C) Los municipios, distritos y áreas metropolitanas cuya población urbana sea
superior a un millón (1.000.000) de habitantes dentro de su perímetro urba
no, en los términos del artículo 66 de la Ley 99 de 1993.
d) Las autoridades ambientales creadas mediante la Ley 768 de 2002, que co
rresponden al régimen político, administrativo y fiscal de los distritos Portua
rio e Industrial de Barranquilla, Turístico y Cultural de Cartagena de Indias,
y Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta.
Por su parte, el artículo 2.2.2.3.1.3 del Decreto 1072 de 2015 define la licencia
ambiental y su alcance como:
/.../ la autorización que otorga la autoridad ambienta! competente para
la ejecución de un proyecto, obra o actividad, que de acuerdo con la ley
y los reglamentos, pueda producir deterioro grave a los recursos natura
les renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones conside
rables o notorias al paisaje; la cual sujeta al beneficiario de esta, al cum
plimiento de los requisitos, términos, condiciones y obligaciones que la
misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección,
compensación y manejo de los efectos ambientales del proyecto, obra o
actividad autorizada.
De conformidad con la norma en mención, la licencia ambiental llevará implíci
tos todos los permisos, autorizaciones o concesiones para el uso, aprovechamiento
o afectación de los recursos naturales renovables que sean necesarios por el tiempo
de vida útil del proyecto, obra o actividad.
Así mismo, la norma advierte que la licencia ambiental deberá obtenerse previa
mente a la iniciación del proyecto, obra o actividad, y precisa que ningún proyecto,
obra o actividad requerirá más de una licencia ambiental.
1.2. La licencia ambiental como requisito previo al inicio de obras

y al otorgamiento de la concesión portuaria
Los artículos 2.2.2.3.1.5 y 2.2.2.3.1.6 del Decreto 1076 de 2015 establecen que
la obtención de la licencia ambiental es condición previa para el ejercicio de los de
rechos que surjan de los permisos, autorizaciones, concesiones, contratos y licen
cias que expidan otras autoridades diferentes a las ambientales.
A su turno, la licencia ambiental es prerrequisito para el otorgamiento de con

cesiones portuarias, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo Io del artícu
lo 52 de la Ley 99 de 1993.
Por su parte, la modificación de la licencia ambiental es condición previa para

el ejercicio de los derechos derivados de modificaciones de permisos, autorizacio
nes, concesiones, contratos, títulos y licencias expedidos por otras autoridades dife
rentes de las ambientales, siempre y cuando estos cambios varíen los términos, con
diciones u obligaciones contenidos en la licencia ambiental.
Finalmente, el término de la licencia ambiental es la vida útil del proyecto, obra

o actividad, y cobijará las fases de construcción, montaje, operación, mantenimien
to, desmantelamiento, restauración final, abandono o terminación.
1.3. Intervenciones en materia de infraestructura de transporte que requieren

licénciamiento ambiental por parte de la ANLA
El artículo 2.2.23.2.2 del Decreto 1076 de 2015, numerales 6°, 7o y 8o, estable
ce las actividades respecto de las cuales la ANLA .expide, de manera privativa, las
correspondientes licencias ambientales.
En el sector marítimo y portuario, la construcción o ampliación y la operación

de puertos marítimos de gran calado; los dragados de profundización de los cana
les de acceso a puertos marítimos de gran calado; y la estabilización de playas y de
entradas costeras.
En el sector aeroportuario, la construcción y operación de aeropuertos interna

cionales y de nuevas pistas en estos.
En la ejecución de obras públicas, se encuentran las siguientes:
Para proyectos de la red vial nacional:
a) La construcción de carreteras, incluyendo puentes y demás infraestructura

asociada.
b) La construcción de segundas calzadas, salvo cuando la autoridad ambiental

considere que estas actividades son de mejoramiento y no de construcción
(par. 2o, art. 2.2.2.5.1.1, D. 1076/2015).
0 La construcción de túneles con sus accesos.

LA GESTIÓN SOCIAL Y AMBIENTAL EN LOS CONTRATOS DE APP 121
En la ejecución de proyectos en la red fluvial nacional:
a) La construcción y operación de puertos públicos.

b) Rectificación de cauces, cierre de brazos, meandros y madreviejas.
c) La construcción de espolones.
d) Desviación de cauces en la red fluvial.
e) Los dragados de profundización en canales navegables y en áreas de deltas.
Finalmente, en el segmento de obras públicas se requiere licencia ambiental
para: la construcción de vías férreas o variantes de la red férrea nacional tanto pú
blica como privada; la construcción de obras marítimas duras (rompeolas, espolo
nes, construcción de diques) y de regeneración de dunas y playas; y la construcción
y operación de distritos de riego o de drenaje con coberturas superiores a 20.000
hectáreas.
1.4. Competencia de las corporaciones autónomas regionales

en el otorgamiento o negación de licencias ambientales
en proyectos de infraestructura de transporte
El artículo 2.2.2.3.23 del Decreto 1076 de 2015 establece que las corporacio
nes autónomas regionales, las de desarrollo sostenible, los grandes centros urbanos
y las autoridades ambientales creadas mediante la Ley 768 de 2002 otorgarán o ne
garán la licencia ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades, que se
ejecuten en el área de su jurisdicción:
En el sector marítimo y portuario, la construcción, ampliación y operación de

puertos marítimos que no sean de gran calado; los dragados de profundización de
los canales de acceso a los puertos que no sean considerados como de gran calado;
y la ejecución de obras privadas relacionadas con la construcción de obras duras
(rompeolas, espolones, construcción de diques) y de regeneración de dunas y playas.
En materia aeroportuaria, la construcción y operación de aeropuertos del nivel

nacional y de nuevas pistas en estos.
Para proyectos en la red vial secundaria y terciaria, la construcción de carrete

ras, incluyendo puentes y demás infraestructura asociada a ella; la construcción de
segundas calzadas, salvo lo dispuesto en el parágrafo 2o del artículo 2.2.2.5.1.1 del
referido decreto; y la construcción de túneles con sus accesos.
En la ejecución de obras de carácter privado en la red fluvial nacional, la cons

trucción y operación de puertos; la rectificación de cauces, cierre de brazos, mean
dros y madreviejas; la construcción de espolones; la desviación de cauces en la red
fluvial; y los dragados de profundización en canales y en áreas de deltas.
Igualmente, es competencia de estas entidades la construcción de vías férreas de

carácter regional o variantes de estas tanto públicas como privadas.
122 JUAN C ARLOS QUIÑONES GUZMÁN
Cuando los proyectos requieren la sustracción de las reservas forestales nacio

nales, el artículo 2.2.23.2.5 del decreto aludido dispone que le corresponde al Mi
nisterio de Ambiente y Desarrollo Sostenible evaluar las solicitudes y adoptar la de
cisión respectiva.
1.5. Estudios ambientales
Los estudios ambientales están compuestos por el diagnóstico ambiental de al

ternativas (en adelante, DAA) y el estudio de impacto ambiental (en adelante, EIA),
según lo establece el artículo 2.2.23.3.1 del Decreto 1076 de 2015. Los anteriores
estudios se fundamentan en la emisión previa de conceptos técnicos por parte de
las autoridades ambientales.
Para la elaboración de los estudios ambientales, las autoridades fijan unos térmi
nos de referencia expedidos por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
para cada tipo de actividad, los cuales deben ser adaptados por los solicitantes de la
licencia a la particularidad de las obras e intervenciones que se pretendan licenciar.
Es importante en este punto indicar que el artículo 39 de la ley de infraestructu

ra (L. 1682/2013) señala que la viabilidad de la alternativa ambiental para un deter
minado proyecto se hará con base en estudios de prefactibilidad, lo cual es reitera
do por el artículo 2.2.233.2 del Decreto 1076 de 2015.
1.5.1. DAA
Este documento tiene por objeto, en los términos del artículo 2.2.23.4.1 del
Decreto 1076 de 2015, suministrar la información para evaluar y comparar las dife
rentes opciones que presente el solicitante de la licencia, con las cuales sea posi
ble desarrollar un proyecto, obra o actividad. Las diferentes opciones deberán tener
en cuenta el entorno geográfico, las características bióticas, abióticas y socioeconó
micas, el análisis comparativo de los efectos y riesgos inherentes a la obra o activi
dad, así como las posibles soluciones y medidas de control y mitigación para cada
una de las alternativas.
Lo anterior, continúa diciendo la norma, con el fin de aportar los elementos re
queridos para seleccionar la alternativa o alternativas que permitan optimizar y ra
cionalizar el uso de recursos y evitar o minimizar los riesgos, efectos e impactos ne
gativos que puedan generarse.
Los numerales 10 a 15 del artículo en mención identifican las actividades cuya

implementación requiere pronunciamiento previo por parte de la autoridad ambien
tal sobre la necesidad o no de presentar DAA: (i) construcción de puertos; (ii) cons
trucción de aeropuertos; (iii) construcción de carreteras, túneles y demás infraes
tructura asociada a la red vial nacional, secundaria y terciaria; (iv) construcción de
segundas calzadas; (v) la ejecución de obras en la red fluvial nacional, salvo los dra
gados de profundización; y (vi) la construcción de vías férreas y variantes de estas.
El contenido mínimo del estudio de DAA debe contener lo siguiente'”:
a) Objetivo, alcance y descripción del proyecto, obra o actividad.

b) La descripción general de las alternativas de localización del proyecto, obra
o actividad, caracterizando ambientalmente el área de interés e identifican
do las áreas de manejo especial, así como también las características del en
torno social y económico para cada alternativa presentada.
c) La información sobre la compatibilidad del proyecto con los usos del suelo
establecidos en el POT o su equivalente.
d) La identificación y el análisis comparativo de los potenciales riesgos y efec

tos sobre el medio ambiente, así como el uso o aprovechamiento de los re
cursos naturales requeridos para las diferentes alternativas estudiadas.
e) Identificación de las comunidades y de los mecanismos utilizados para in
formarles sobre el proyecto, obra o actividad.
f) Un análisis costo-beneficio ambiental de las alternativas.
g) Selección y justificación de la alternativa escogida.
1.5.2. EIA
El EIA es el instrumento básico para la toma de decisiones sobre los proyectos,

obras o actividades que requieren licencia ambiental12’.
El EIA debe contener, como mínimo, la siguiente información’”:
a) Información del proyecto, relacionada con la localización, infraestructura,

actividades y demás información que se considere pertinente.
b) Caracterización del área de influencia del proyecto, para los medios abióti-
co, biótico y socioeconómico.
c) Demanda de recursos naturales por parte del proyecto; se presenta la in

formación requerida para la solicitud de permisos relacionados con la cap
tación de aguas superficiales, vertimientos, ocupación de cauces, apro
vechamiento de materiales de construcción, aprovechamiento forestal,
recolección de especímenes de la diversidad biológica con fines no comer
ciales, emisiones atmosféricas, gestión de residuos sólidos, exploración y ex
plotación de aguas subterráneas.
(1) Artículo 2.2.23.43 del Decreto 1076 de 2015.

(2) Artículo 2.2.23.5.1 del Decreto 1076 de 2015.
(3) Ib ídem.
124 |UAN CARLOS QUISOSfS GUZ.MÁN
d) Información relacionada con la evaluación de impactos ambientales y aná

lisis de riesgos.
e) Zonificación de manejo ambiental, definida para el proyecto, obra o activi

dad para el cual se identifican las áreas de exclusión, las áreas de interven
ción con restricciones y las áreas de intervención.
f) Evaluación económica de los impactos positivos y negativos del proyecto.

g) Plan de manejo ambiental del proyecto, expresado en términos de progra
ma de manejo, cada uno de ellos diferenciado en proyectos y sus costos de
implementación.
h) Programa de seguimiento y monitoreo, para cada uno de los medios abióti-

co, biótico y socioeconómico.
i) Plan de contingencias para la construcción y operación del proyecto, que in

cluya la actuación para derrames, incendios, fugas, emisiones o vertimientos
por fuera de los límites permitidos.
j) Plan de desmantelamiento y abandono, en el que se defina el uso final del

suelo, las principales medidas de manejo, restauración y reconformación
morfológica.
k) Plan de inversión del 1%, en el cual se incluyen los elementos y costos con
siderados para estimar la inversión, conformidad con lo dispuesto en la sec
ción 1, capítulo 3, título 9, parte 2, libro 2 del Decreto 1076 de 2015.
I) Plan de compensación por pérdida de biodiversidad.
En relación con los EIA, es importante señalar que el Ministerio de Ambiente y

Desarrollo Territorial ha expedido diferentes términos de referencia para la elabora
ción de los estudios de acuerdo con las actividades particulares a desarrollar. Es así
como, a la fecha, se han expedido las siguientes resoluciones relacionadas con el
sector de infraestructura de transporte:
• Resolución 1255 del 30 de junio de 2006, por la cual se acogen los términos
de referencia para la elaboración del diagnóstico ambiental de alternativas
para proyectos puntuales y se adoptan otras determinaciones.
• Resolución 0114 del 28 de enero de 2015, por la cual se adoptan los términos
de referencia para la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental - EIA, re
querido para el trámite de la licencia ambiental de los proyectos de construc
ción y operación de aeropuertos internacionales y de nuevas pistas en los mis
mos y se toman otras determinaciones.
• Resolución 1258 de 2018, por la cual se adoptan los términos de referencia

para la elaboración del diagnóstico ambiental de alternativas - DAA, en pro
yectos lineales de infraestructura de transporte (vías carreteras y líneas férreas,
incluyendo túneles) y se toman otras determinaciones.
LA GESTIÓN SOCIAL Y AMBIENTAL EN LOS CONTRATOS Di APP 125
• Resolución 751 del 26 de marzo de 2015, por la cual se adoptan los términos
de referencia para la elaboración del estudio de impacto ambienta! - EIA, re
querido para el trámite de la licencia ambiental de los proyectos de construc
ción de carreteras y/o de túneles con sus accesos y se toman otras determina
ciones.
• Resolución 750 de 2017, por la cual se adoptan los términos de referencia para
la elaboración del estudio de impacto ambiental - EIA, requerido para el trá
mite de la licencia ambiental de los proyectos de construcción de líneas fé
rreas y se toman otras determinaciones.
• Resolución 1559 de 2009, por la cual se acogen los términos de referencia
para la elaboración del estudio de impacto ambienta! para los proyectos de
construcción de segundas calzadas en terreno plano a semiondulado y se to
man otras determinaciones.
• Resolución 1514 de 2012, por la cual se adoptan los términos de referencia
para la inclusión de nuevas fuentes de materiales en los proyectos de infraes
tructura de transporte que cuenten con licencia ambiental y se toman otras
determinaciones.
1.6. Procedimiento para la obtención de la licencia ambiental
1.6.1. DAA
De conformidad con el artículo 2.2.2.3.6.1 del Decreto 1076 de 2015, el intere

sado en obtener licencia ambiental deberá formular petición por escrito dirigida a la
autoridad ambiental competente, en la cual solicitará que se determine si el proyec
to, obra o actividad requiere o no de la elaboración y presentación de DAA, adjun
tando para el efecto la descripción, el objetivo y alcance del proyecto, y su localiza
ción mediante coordenadas y planos.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, la

autoridad ambiental se pronunciará, mediante oficio, acerca de la necesidad de pre
sentar o no DAA, adjuntando los términos de referencia para elaboración del DAA
o del EIA, según el caso.
Cuando se requiera la presentación del DAA, el solicitante deberá radicar el

correspondiente estudio, junto con una copia del documento de identificación y el
certificado de existencia y representación legal, en caso de ser persona jurídica. Re
cibida la información con el Heno de los requisitos exigidos, la autoridad ambien
tal competente procederá de manera inmediata a expedir un acto administrativo de
inicio de trámite de evaluación del DAA, el cual será comunicado al interesado, de
acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Con
tencioso Administrativo.
Expedido el acto administrativo de inicio trámite, la autoridad ambiental evaluará

la documentación presentada, revisará que el estudio se ajuste a los requisitos míni-
126 JUAN (ARIOS QUIÑONES CUZMÁN
mos contenidos en el Manual de Evaluación de Estudios Ambientales y realizará vi

sita al proyecto cuando así lo considere pertinente, para lo cual dispondrá de quin
ce (15) días hábiles. La autoridad ambiental competente podrá requerir al solicitante,
dentro de los tres (3) días hábiles siguientes y por una sola vez, la información adicio
nal que considere pertinente para decidir. Sobre este particular, es importante resal
tar que la autoridad solamente tiene una oportunidad para requerir información adi
cional, lo cual se constituye en un criterio de celeridad en la evaluación ambiental.
El peticionario contará con un (1) mes para allegar la información requerida, tér
mino que podrá ser prorrogado por la autoridad ambiental competente de mane
ra excepcional, hasta antes del vencimiento del plazo y por un término igual, previa
solicitud del interesado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley
1437 de 2011 o la norma que lo modifique, sustituya o derogue.
En todo caso, la información adicional que allegue el solicitante deberá ser ex
clusivamente la requerida y solo podrá ser aportada por una única vez. En el evento
en que el solicitante allegue información diferente a la consignada en el requerimien
to o esta sea sujeta a posteriores complementos, la autoridad ambiental competente
no considerará dicha información dentro del proceso de evaluación de la solicitud.
Si el solicitante no allega la información requerida, la autoridad ambiental orde

nará el archivo de la solicitud de pronunciamiento sobre el DAA y realizará la devo
lución de la totalidad de la documentación aportada, mediante acto administrativo
que se notificará en los términos de la ley.
Allegada la información por parte del solicitante, la autoridad ambiental com

petente dispondrá de diez días hábiles para evaluar el DAA, elegir la alternativa so
bre la cual deberá elaborarse el correspondiente EIA y fijar los términos de referen
cia respectivos, mediante acto administrativo que se notificará de conformidad con
lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Ad
ministrativo.
1.6.2. Solicitud de Ucencia ambiental
En el evento en que no se requiera DAA, o habiéndose establecido por la auto

ridad ambiental la alternativa sobre la cual se deben realizar los estudios de impac
to, el interesado deberá entregar el correspondiente EIAW.
De acuerdo con el parágrafo segundo del artículo 2.2.23.6.2 del Decreto 1076
de 2015, cuando se trate de proyectos, obras o actividades de competencia de la
ANLA, el solicitante deberá igualmente radicar una copia del EIA ante las respecti
vas autoridades ambientales regionales. De la anterior radicación se deberá allegar
constancia a la ANLA en el momento de la solicitud de licencia ambiental.
(4) Artículo 2.2.23.6.2 del Decreto 1076 de 2015.

LA GESTIÓN SOCIAL Y AMBIENTAL EN LOS CONTRATOS DE APP 12 7
A continuación se describe el procedimiento para la evaluación del EIA y el pro

nunciamiento de fondo por parle de la autoridad ambiental, de conformidad con lo
establecido en el artículo 2.2.2.3.63 del Decreto 1076 de 2015.
A partir de la fecha de radicación de la solicitud con el lleno de los requisitos

exigidos, la autoridad ambiental competente procederá de manera inmediata a ex
pedir el acto administrativo de inicio de trámite de licencia ambiental, que será co
municado en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Con
tencioso Administrativo.
Expedido el acto administrativo de inicio trámite, la autoridad ambiental com

petente evaluará que el EIA presentado se ajuste a los requisitos mínimos contenidos
en el Manual de Evaluación de Estudios Ambientales, y realizará visita al proyecto,
cuando la naturaleza de este lo requiera, dentro de los 20 días hábiles después del
acto administrativo de inicio.
Cuando no se estime pertinente la visita, o habiendo vencido el anterior lapso,

la autoridad ambiental competente dispondrá de diez (10) días hábiles para realizar
una reunión con el fin de solicitar por una única vez la información adicional que
se considere pertinente.
La reunión será convocada por la autoridad ambiental competente, a la cual de

berá asistir, por lo menos, el solicitante, o representante legal en caso de ser per
sona jurídica, o su apoderado debidamente constituido, y por parte de la autori
dad ambiental deberá asistir el funcionario delegado para tal efecto. Así mismo, en
los casos de competencia de la ANLA, esta podrá convocar a dicha reunión a la(s)
Corporación(es) Autónoma(s) Regional(es), de Desarrollo Sostenible o los grandes
centros urbanos que se encuentren en el área de jurisdicción del proyecto, para que
se pronuncien sobre el uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables.
Este será el único escenario para que la autoridad ambiental competente requiera
por una sola vez información adicional que considere necesaria para decidir, la cual
quedará plasmada en acta.
Toda decisión que se adopte en esta reunión se notificará verbalmente, debien
do dejar precisa constancia a través de acta de las decisiones adoptadas y de las cir
cunstancias en que dichas decisiones quedaron notificadas. Así mismo, contra las
decisiones adoptadas en esta reunión por la autoridad ambiental procederá el re
curso de reposición, el cual deberá resolverse de plano en la misma reunión, dejan
do constancia en el acta.
La inasistencia a esta reunión por parte del solicitante no impedirá su realiza
ción, salvo cuando por justa causa el peticionario lo solicite.
I
En los casos de competencia de la ANLA, la inasistencia por parte de la Corpo
ración Autónoma Regional, de Desarrollo Sostenible o grandes centros urbanos con
vocados, no impedirá la realización de la reunión.
El peticionario contará con un termino de un mes para allegar la información re
querida. Este término podrá ser prorrogado por la autoridad ambiental competente
128 JUAN CARIOS QUIÑONES GUZMÁN
de manera excepcional, hasta antes del vencimiento del plazo y por un término igual
previa solicitud del interesado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de
la Ley 1437 de 2011 o la norma que lo modifique, sustituya o derogue.
En todo caso, la información adicional que allegue el solicitante deberá ser ex
clusivamente la solicitada en el requerimiento efectuado por la autoridad ambien
tal, y solo podrá ser aportada por una única vez. En el evento en que el solicitante
allegue información diferente a la consignada en el requerimiento o esta sea sujeta
a complementos de manera posterior, la autoridad ambiental competente no consi
derará dicha información dentro del proceso de evaluación de la solicitud de licen
cia ambiental.
En el evento de que el solicitante no allegue la información, la autoridad ambien
tal ordenará el archivo de la solicitud de licencia ambiental y la devolución de la to
talidad de la documentación aportada, mediante acto administrativo motivado que
se notificará en los términos de la ley.
Allegada la información por parte del solicitante, la autoridad ambiental dispon
drá de 10 días hábiles para solicitar a otras entidades o autoridades los conceptos
técnicos o informaciones pertinentes, que deberán ser remitidos en un plazo no ma
yor de veinte días hábiles.
Vencido el término anterior, la autoridad ambiental contará con un término
máximo de treinta días hábiles para expedir el acto administrativo que declare reu
nida toda la información requerida, así como para expedir la resolución que otorga
o niega la licencia ambiental. Tal decisión deberá ser notificada de conformidad con
lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011.
Contra la resolución por la cual se otorga o se niega la licencia ambiental pro
ceden los recursos consagrados en la Ley 1437 de 2011.
De conformidad con el parágrafo 3o del artículo en mención, en el evento en que
durante el trámite de licénciamiento ambiental se solicite o sea necesaria la celebra
ción de una audiencia pública ambiental, de conformidad con lo establecido en el
artículo 72 de la Ley 99 de 1993, se suspenderán los términos que tiene la autoridad
para decidir. Esta suspensión se contará a partir de la fecha de fijación del edicto a
través del cual se convoca la audiencia pública, hasta la expedición del acta de di
cha audiencia por parte de la autoridad ambiental.
A su turno, los parágrafos 4o y 5o establecen que cuando el EIA no cumpla con
los requisitos mínimos del Manual de Evaluación de Estudios Ambientales, la autori
dad ambiental, mediante acto administrativo, dará por terminado el trámite y el soli
citante podrá presentar una nueva solicitud. Por otra parte, cuando el proyecto, obra
o actividad requiera la sustracción de un área de reserva forestal o el levantamiento
de una veda, el solicitante deberá allegar copia de los actos administrativos a través
de los cuales se concede la sustracción o el levantamiento de la veda.
Finalmente, de acuerdo con el artículo 2.2.23.6.6 del Decreto 1076 de 2015, el
acto administrativo por medio del cual se conceda una licencia ambiental deberá
contener la siguiente información:
i
1. La identificación de la persona natural o jurídica, pública o privada a quien

se autoriza la ejecución o desarrollo de un proyecto, obra o actividad, indi
cando el nombre o razón social, documento de identidad y domicilio.
2. El objeto general y localización del proyecto, obra o actividad.
3. Un resumen de las consideraciones y motivaciones do orden ambiental que
han sido tenidas en cuenta para el otorgamiento de la licencia ambiental.
4. Lista de las diferentes actividades y obras que se autorizan con la licencia
ambiental.
5. Los recursos naturales renovables que se autoriza utilizar, aprovechar o afec
tar, así como las condiciones, prohibiciones y requisitos de su uso.
6. Los requisitos, condiciones y obligaciones adicionales al plan de manejo am
biental presentado que debe cumplir el beneficiario de la licencia ambien
tal durante la construcción, operación, mantenimiento, desmantelamiento y
abandono o terminación del proyecto, obra o actividad.
7. La obligatoriedad de publicar el acto administrativo, conforme al artículo 77
de la Ley 99 de 1993.
8. La información adicional que estime la autoridad ambiental competente.
2. LAS CONSULTAS PREVIAS
Uno de los aspectos más sensibles en la provisión de infraestructura de trans

porte corresponde a las consultas previas que se requiera adelantar con las comu
nidades étnicamente diferenciadas que hagan presencia en el área de influencia de
los proyectos.
La Corte Constitucional ha señalado que la consulta previa es un derecho de ran

go fundamental para las comunidades'5’. Así mismo, la consulta previa es una obliga
ción en cabeza del Estado, tal y como ha sido reconocido por la Corle Interamerica-
na de Derechos Humanos'6’. Por lo anterior, "son los Estados quienes se encuentran
en la obligación de adelantar procesos de consulta especiales y diferenciados, cuan
do se considera que la ejecución de alguna obra o actividad puede afectar determi
nados intereses de las comunidades y pueblos indígenas"*7’.
(5) Sentencia T-436 del 12 de agosto de 2016.

(6) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku
c. Ecuador. Disponible en web: <http.7Avww.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resu-
men_245_esp.pdf>.
(7) Quiñones Guzmán, Juan Carlos y Rodríguez Mora, lovanna, "¿Cómo destrabar la gestión
ambiental, predial y de redes en proyectos de infraestructura de transporte?*, en Infraes
tructura <S- Derecho, Bogotá, Legis-Cámara Colombiana de la Infraestructura, 2016.
Sobre este particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determi

nado que las autoridades y los contratistas están obligados a consultar con los gru
pos étnicamente diferenciados la ejecución de los proyectos, cuando estos producen
una afectación directa en las comunidades indígenas o tribales, al intervenir sus te
rritorios titulados y las áreas necesarias para su desarrollo espiritual, ritual, económi
co y social18’.
Como lo manifiestan Quiñones y Mora:
"[...] en materia de consultas previas, en la práctica se han venido presentado

problemas e inconsistencias jurídicas en las certificaciones emitidas por parte
del Dirección de Consultas Previas del Ministerio del Interior, lo que ha genera
do en varios de los proyectos retrasos ante la aparición de comunidades que ini
cialmente no fueron certificadas, pero sobre las cuales resulta perentorio realizar
el proceso consultivo. Lo anterior sin duda puede llegar a ser una de las peores
dificultades para la ejecución de los proyectos, dada la falta de seguridad jurídi
ca a la que se ve enfrentado el privado"'9’.
Por las anteriores razones, los proyectos se ven expuestos a suspensiones y al de
caimiento de los actos administrativos que conceden licencias ambientales cuando
autoridades judiciales ordenan, vía sentencias de tutela, consultar las obras y activi
dades a ejecutar con las comunidades étnicamente diferenciadas que hacen presen
cia en las áreas de influencia de los proyectos, a pesar de no haber sido certificadas,
en muchos casos, por parte del Ministerio de Interior.
Existe un avance en esta materia, previsto en el artículo 39 de la Ley 1682 de

2013, que establece:
A partir del tercer año siguiente a la promulgación de la ley, como requi

sito previo a la apertura de los procesos de selección para la construc
ción de proyectos de infraestructura de transporte, la entidad pública es
tará obligada a contar con la viabilidad de una alternativa del proyecto
aprobada por parte de la autoridad ambiental competente con base en
estudios de prefactibilidad, haber culminado los estudios de factibilidad
y haber concluido el proceso de consulta previa con la respectiva comu
nidad hasta su protocolización, si procede la misma.
Como se observa, a partir del 27 de noviembre de 2016, las entidades públicas,

previamente a la apertura de los procesos de selección de contratista para adelantar
contratos que tengan por objeto la provisión de infraestructura de transporte, debe
rán haber obtenido la alternativa ambiental aprobada por la respectiva autoridad y
haber concluido el proceso de consulta previa con las comunidades hasta su proto-
(8) Sentencia T-436 del 12 de agosto de 2016.

(9) Quiñones Guzmán, Juan Carlos y Rodríguez Mora, lovanna, "¿Cómo destrabar la gestión
ambiental, predial y de redes en proyectos de infraestructura de transporte?", en Infraes
tructura & Derecho, Bogotá, Legis-Cámara Colombiana de la Infraestructura, 2016.
co izacion. De esta manera, la legislación nacional reitera que es obligación del Es
ta o consultar con las comunidades étnicamente diferenciadas los proyectos de in
fraestructura de transporte que se pretendan adelantar.
El principal escollo que existe en esta materia es la ausencia de una ley estatuta
ria que regule el derecho fundamental de las comunidades a la consulta previa, en
el marco de la estructuración y ejecución de proyectos de infraestructura de trans
porte. Esta realidad impide que haya seguridad jurídica en relación con el alcance
de los derechos y deberes de las comunidades étnicamente diferenciadas y su rela-
cionamiento con los proyectos.
Ahora bien, en materia de procedimientos, la Directiva Presidencial 10 de 2013

establece la Guía para la Realización de Consulta Previa con Comunidades Étnicas,
la cual es aplicable en el desarrollo de proyectos, obras o actividades en áreas en
donde se registre la presencia de este tipo de comunidades.
Esta guía contempla cinco etapas en el proceso consultivo:

a) Certificación de presencia de comunidades.
b) Coordinación y preparación.
c) Preconsulta.
el) Consulta previa.
e) Seguimiento de acuerdos.
A continuación se explica cada una de las anteriores etapas, de conformidad
con la directiva aludida.
2.1. Certificación de presencia de comunidades

El objeto de esta etapa es "determinar si en el área de un proyecto, obra o ac
tividad se certifica o no presencia de una comunidad étnica según los criterios del
Convenio 169 de la OIT, la legislación nacional y la jurisprudencia constitucional so
bre comunidades étnicas"001.
Para efectos de certificar la presencia de comunidades, el solicitante debe apor
tar a la Dirección de Consultas Previas (en adelante, DCP) del Ministerio del Interior
la información necesaria, incluyendo la ubicación y el área de influencia del pro
yecto. La DCP podrá realizar una visita de verificación en campo para determinar la
presencia de comunidades.
El momento para solicitar la certificación, en el caso de proyectos de infraestruc
tura, es una vez se publique en el Secop la contratación de los estudios o estructu-
(10) Directiva Presidencial 010 de 2013, p. 3.

raciones de los proyectos, o cuando el proyecto ha sido declarado de utilidad públi

ca o de interés social’”. Al respecto, la directiva no contempla los casos en los que
la estructuración se hace por parte de un particular, en el marco de una iniciativa
privada de APP. En nuestro criterio, la entidad a la cual se le presenta la propuesta
debe, en etapa de factibilidad, elevar la consulta a la DCP.
2.2. Etapa de coordinación y preparación
En esta etapa se identifican las entidades públicas que tienen competencia so
bre el proyecto, para convocarlas a una reunión con el fin de conocer sus puntos
de vista1’2*.
Igualmente, en esta etapa se debe identificar si el proceso de consulta requiere
consentimiento previo libre informado, según lo previsto en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, bajo los siguientes criterios:
• Cuando la intervención implique el traslado o desplazamiento de las comu
nidades.
• Cuando la intervención esté relacionada con el almacenamiento o vertimien
to de desechos tóxicos en las tierras étnicas.
• Cuando la intervención represente un alto impacto social, cultural y ambien
tal en una comunidad étnica, que conlleve poner en riesgo su existencia””.
Durante esta etapa, la DCP deberá llevar a cabo las siguientes actividades:
• Identificar los ejecutores del proyecto.
• Identificar los representantes de los grupos étnicos a consultar.
• Adelantar con los representantes de las comunidades las etapas de precon
sulta, consulta y seguimiento.
• Identificar y anticipar eventuales actos administrativos, o permisos o licen
cias que puedan ser necesarios durante el desarrollo de la consulta previa o
del proyecto. Lo anterior en armoniosa articulación con las entidades rela
cionadas con el proyecto'14*.
2.3. Preconsulta
La etapa de preconsulta tiene por objeto "idealizar un diálogo previo con los re
presentantes de las comunidades étnicas involucradas, con el propósito de definir la
(11) Directiva Presidencial 010 de 2013, p. 5.

(12) Ibídem, p. 10.
(13) Ibídem.
(14) Ibídem.
í
•l
ruta metodológica que debe seguir el ejecutor del POA, y los términos en que será
realizado el proceso según las especificidades culturales de cada una de las comu
nidades étnicas"'151.
En el desarrollo de esta etapa, la DCP debe presentar a las comunidades:
"[...] el marco jurídico de la consulta previa. Es necesario que se manifieste a
las comunidades claramente en qué consiste la consulta, y cuáles son los dere
chos y deberes que tienen según lo dispuesto por la jurisprudencia constitucio
nal y el Convenio 169 de la OIT. Los representantes de las comunidades deben
contar con el espacio apropiado para participar expresar [sicj inquietudes rela
cionadas al marco jurídico"”61.
Así mismo, la DCP dará a conocer a las comunidades étnicas todas las impli
caciones y aspectos del proyecto, para su análisis, difusión y discusión. Para ello, el
ejecutor del proyecto, en conjunto con la DCP, llevará a cabo una reunión explica
tiva con las comunidades y responderá las inquietudes que los representantes for
mulen'17’.
En el marco de la preconsulta, las entidades públicas, el ejecutor del proyecto y
las comunidades concertarán la ruta metodológica de la consulta previa, con los lu
gares y las fechas en que se efectuarán las reuniones pertinentes'18'.
2.4. Etapa de consulta previa

El objeto de esta etapa es "|l]a realización de un diálogo entre el Estado, el ejecu
tor y las comunidades étnicas, para que la DCP asegure el cumplimiento del deber
de garantizar su participación real, oportuna y efectiva sobre la toma de decisiones
de POAs que puedan afectar directamente a las comunidades, con el fin de prote
ger su integridad étnica y cultural"'191.
Las actividades a cargo de la DCP son las siguientes:
• La DCP debe convocar a los representantes de las comunidades étnicas, al
ejecutor del proyecto, a las entidades públicas, a la Procuraduría General de
la Nación y a la Defensoría del Pueblo por escrito o mediante el uso de otros
medios para la apertura de la consulta.
• La DCP debe realizar la apertura de la consulta.
En las reuniones de análisis de impactos, se definirán las medidas de manejo,
cumpliendo alguno de los siguientes criterios: (i) prevenir, (ii) corregir, (iii) mitigar o
(iv) compensar.
(15) Ibídem, p. 13.

(16) Ibídem, p. 15.
(17) Ibídem, p. 16.
(18) Ibídem.
(19) Ibídem, p. 18.
134 JUAN CARLOS QUIÑONES GUZ.MÁN
La fase final de esta etapa es la protocolización de los acuerdos. Para el efecto,

la DCP convocará a las comunidades étnicas, el ejecutor del proyecto, las entidades
públicas, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo para
protocolizar los acuerdos, según los plazos y fechas acordados en la etapa de pre
consulta al construir la ruta metodológica de la consulta previa. La DCP es la res
ponsable de protocolizar los acuerdos'20’.
De acuerdo con la directiva presidencial:
en las situaciones en que es necesario obtener el consentimiento previo, li
bre e informado según la jurisprudencia constitucional, pero este no haya sido
manifestado por los representantes de la comunidad, no se protocolizará ningún
documento. Así constará en el Acta de Consulta Previa, y se convocará a una re
unión de respuesta inmediata para discutir el caso"'2”.
Sobre este punto, es necesario precisar que los casos previstos en la directiva,
con base en la jurisprudencia de la Corle Constitucional, para obtener el consenti
miento previo, libre e informado, son los siguientes: (i) cuando la intervención im
plique el traslado o desplazamiento de las comunidades; (ii) cuando la intervención
esté relacionada con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tie
rras étnicas; y (¡ii) cuando la intervención represente un alto impacto social, cultural
y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve poner en riesgo su existencia'22’.
Por su parte, si no era necesario obtener el consentimiento, según lo dispuesto
por la jurisprudencia constitucional, y fue posible formular acuerdos con los repre
sentantes de las comunidades, la directiva presidencial determina que estos se pro
tocolizarán'2
Igualmente, la directiva establece que en caso de que el proyecto requiera licen

cia ambiental, "una vez se protocolicen los acuerdos la DCP informará a la autori
dad ambiental competente. Esto debe realizarse, sin perjuicio de que se haya avan
zado simultáneamente en la obtención de los requisitos de la licencia ambiental y la
consulta a las comunidades, en la medida de lo posible"'2”.
2.5. Etapa de seguimiento de acuerdos
Esta etapa tiene como propósito asegurar que lo protocolizado en la consulta

previa sea efectivamente realizado por las partes, según los plazos acordados con
las comunidades étnicas'251.
(20) Ibídem, p. 23.

(21) Ibídem.
(22) Ibídem.
(23) Ibídem.
(24) Ibídem.
(25) Ibídem, p. 24.
IA GESTIÓN’ SOCIAL Y AMBIENTAL EN LOS CONTRATOS DE APP 135
I
La DCP tendrá a su cargo las siguientes actividades'261:
• Hacer requerimientos periódicos al responsable del proyecto para verificar

que se están cumpliendo los acuerdos.
• Liderar la conformación del Comité de Seguimiento y definir sus miembros.
• Convocar a las partes, a la Procuraduría General de la Nación, a la Defenso-

ría del Pueblo y a las autoridades ambientales a las reuniones de seguimien
to, según lo pactado en la consulta previa.
• Comunicarse de manera periódica con las comunidades para verificar que

sí se están cumpliendo los acuerdos.
• Convocar a las partes, a la Procuraduría General de la Nación, a la Defenso-

ría del Pueblo y a las autoridades ambientales a la reunión de cierre de con
sulta previa.
3. EL RÉGIMEN DE CAMBIOS MENORES O AJUSTES NORMALES RESPECTO

DE LAS LICENCIAS AMBIENTALES
Con el fin de agilizar la construcción de proyectos de infraestructura de trans

porte, la ley de infraestructura (L. 1682/2013) estableció en su artículo 41 el régimen
de cambios menores en las licencias ambientales, de la siguiente manera:
Las modificaciones menores o ajustes normales dentro del giro ordinario

de la actividad licenciada y que no impliquen nuevos impactos ambien
tales, podrán ejecutarse, previo aviso a la autoridad ambiental, sin que
esta deba pronunciarse y sin la necesidad de adelantar el trámite para el
procedimiento de modificación de la licencia ambienta! y/o autorización,
teniendo en cuenta para ello el listado previsto en la reglamentación co
rrespondiente.
A su turno, el Decreto 2076 de 2015 establece, en su artículo 2.2.2.6.1.1, el lista
do de las actividades consideradas modificaciones menores o de ajuste normal den
tro del giro ordinario de los proyectos sometidos a licencia ambiental o plan de ma
nejo ambiental para el sector de infraestructura de transporte, en todos sus modos.
La norma aludida prescribe que cambios menores son las modificaciones me
nores o ajustes normales dentro del giro ordinario de la actividad licenciada, que no
impliquen nuevos impactos ambientales.
Los cambios menores corresponden a aquellas actividades que cumplen con to
das las condiciones establecidas a continuación:
(26) Ibídem.
i
136 JUAN CARLOS QUIÑONES GL'ZmAn
a) Estén localizadas dentro del corredor o área licenciada.
b) No impliquen nuevos impactos ni con un mayor grado de importancia a los

inicialmente identificados en el estudio de impacto ambiental.
c) No impliquen cambios en permisos ambientales.

d) No impliquen variaciones permanentes en las obligaciones, requerimientos,
restricciones y prohibiciones establecidas en la licencia ambiental, plan de
manejo ambiental o demás instrumentos de manejo y control ambiental.
e) Que hayan sido contempladas las medidas de manejo para la ejecución de

las actividades propuestas en los estudios ambientales presentados en el
marco de los diferentes instrumentos de manejo.
f) No involucren riesgos adicionales a los inicialmente identificados ni cambios

en el plan de contingencia.
g) No involucren intervenciones en playas, manglares, corales o pastos mari

nos, que sean adicionales o diferentes a las ya identificadas y autorizadas.
El artículo 2.2.2.6.1.2 del Decreto 1076 de 2015 enlista los cambios menores que
son comunes a dos o más modos de transporte, de la siguiente manera:
"1. Donación de material sobrante de las obras de infraestructura de transpor

te, en áreas ubicadas en predios diferentes a los contenidos en la licencia am
biental, siempre y cuando estos cuenten con las autorizaciones y permisos de
la autoridad ambiental competente y dando cumplimiento al artículo 59 de la
Ley 1682 de 2013.
2. Abastecimiento de agua a través de acueductos de particulares, municipa

les y/o veredales, siempre y cuando estos tengan disponibilidad para el suminis
tro según el caudal otorgado y la destinación del recurso que permita la respec
tiva concesión de aguas.
3. El uso de material sobrante para el mantenimiento de caminos, siempre y

cuando se cuente con los permisos de las autoridades locales y/o de los propie
tarios de los predios, cuando aplique.
4. Ajuste o modificación del punto de captación de aguas, siempre y cuando

se realicen dentro del tramo homogéneo de captación licenciado.
5. Ajuste o modificación del punto de vertimiento licenciado, siempre y cuan

do se mantenga la capacidad de asimilación del cuerpo receptor para la carga
contaminante del vertimiento y no se afecten los usos aguas abajo del punto.
6. Adición de materiales objeto de explotación incluidos dentro de la utiliza

ción temporal siempre y cuando:
a. Estén dentro del polígono licenciado.

b. No modifique la capacidad operativa diaria.

c. No implique un cambio en la competencia de la autoridad que otorgó la au
torización ambiental.
7. Cambios asociados a la utilización de nuevos materiales y/o métodos cons

tructivos y/u operativos para los modos terrestres y aéreo.
8. Cambio de proveedores de materiales de construcción siempre que el nue

vo proveedor cuente con todos los permisos y licencias ambientales asociados
a la explotación de recursos naturales no renovables, como agregados y mate
rial granular.
Los siguientes artículos del decreto aludido enlistan los cambios menores para
los modos particulares de transporte, tales como carretero, acuático, fluvial, maríti
mo, infraestructura portuaria, férreo, etcétera. En este tema, existen interpretaciones
contradictorias en relación con el alcance del artículo y los parágrafos del artículo
2.2.2.6.1.7 del Decreto 1076 de 2015, que reglamenta el trámite de las modificacio
nes menores o ajustes normales.
Ciertamente, el propósito del listado taxativo de actividades que corresponden a

cambios menores en los diferentes modos de transporte (carretero, fluvial, marítimo,
aeroportuario y férreo) es el de facilitar y agilizar la ejecución de las intervenciones
de obra, garantizando que estas no generen un impacto ambiental que imponga la
modificación del licénciamiento otorgado. No obstante lo anterior, la literalidad del
parágrafo 1o del artículo 2.2.2.6.1.7 del Decreto 1076 de 2015 ha generado algunas
interpretaciones, según las cuales, antes de realizar una actividad de cambio menor,
el titular de la licencia debe solicitarle a la autoridad ambiental competente un pro
nunciamiento previo.
Para mayor claridad, a continuación se transcribe el parágrafo mencionado:
En lodo caso, cuando de manera particular y en el desarrollo de un pro

yecto específico de infraestructura sujeto a licencia ambiental o plan de
manejo ambiental el titular considere que una actividad puede ser un
cambio menor o de ajuste normal dentro del giro ordinario de la activi
dad este deberá solicitarle a la autoridad ambiental competente el respec
tivo pronunciamiento conforme al procedimiento señalado para el otor
gamiento de licencias ambientales la norma que lo modifique o sustituya.
Para el efecto la autoridad ambiental se pronunciará mediante oficio.
Al respecto, la ANLA ha implementado la herramienta Vital, mediante la cual el

solicitante de la licencia puede radicar la notificación a la autoridad de la existencia
de un cambio menor, de conformidad con el listado taxativo contenido en el decre
to, de tal manera que, luego de surtida la notificación, el peticionario pueda realizar
la actividad sin necesidad de autorización previa, y la autoridad ambiental cuente
con el registro para adelantar labores de control y seguimiento. Esta acción es co
herente con lo señalado en los primeros incisos del artículo 2.2.2.6.1.7 del Decreto
1076 de 2015, que establece:
138 |UAN CARLOS QUIÑONES GUZMÁN
Previo a la ejecución de las actividades descritas en el artículo preceden

te 12.2.2.6.1.6], el titular de la licencia ambiental o plan de manejo am
biental de cada proyecto, obra o actividad deberá presentar ante la auto
ridad ambiental un informe con destino al expediente de las actividades
a ejecutar, a efectos de ser tenido en cuenta en el proceso de seguimien
to y control ambiental que se realizará en los términos del artículo 39 del
Decreto 2820 de 2010, o la norma que lo modifique o sustituya, el cual
contendrá la siguiente información:
1. Descripción de la actividad incluyendo planos o mapas de localiza

ción y su respectiva georreferenciación.
2. justificación de que la actividad a desarrollar no implica nuevos im

pactos ambientales tal como se establece en la Ley 1682 de 2013 y el
artículo Io del presente decreto.
En contraposición, si la actividad a realizar no es cambio menor o ajuste normal

enlistado en las normas indicadas, el peticionario deberá solicitar a la autoridad am
biental el pronunciamiento previo correspondiente.
CAPÍTULO XII
Gestión de redes en contratos de APP para la provisión
La Ley 1682 de 2013 establece que, en la planeación de los proyectos de infraes

tructura de transporte, las personas públicas o privadas a su cargo deberán determi
nar la existencia, en el área de influencia del proyecto, de redes y activos de servicios
públicos, los activos e infraestructura de la industria del petróleo y la infraestructura
de tecnologías de la información y las comunicac¡ones“,.
A su turno, el artículo 12 de la mencionada ley define qué se entiende por activi

dades y obras de protección, señalando que son las labores mecánicas de protección
y mitigación, permanentes o provisionales, sobre los activos, redes e infraestructura
de servicios públicos y actividades complementarias, tecnologías de la información
y las comunicaciones y de la industria del petróleo.
Por su parte, en este mismo artículo se definen los costos asociados al traslado
o reubicación de redes y activos como el:
/.../ valor de! desmantelamiento e instalación de una nueva red o activo.

Dicho valor incluirá la adquisición de nuevos activos, servidumbres, licén
ciamientos, gestión contractual y en general los costos que impliquen la
instalación de la nueva red, así como las obras necesarias para garantizar
la continuidad y calidad en la prestación de los servicios públicos durante
el traslado o reubicación de las redes y activos. La determinación del valor
del activo estará sujeta al principio de no traslado de renta entre sectores.
Más adelante, la norma señala que las redes y activos corresponden al conjunto
de elementos físicos destinados a la prestación del respectivo servicio público, tecno
logía de la información y las comunicaciones o de la industria del petróleo, de con
formidad con la normativa vigente incluida la expedida por la correspondiente Co
misión de Regulación o el Ministerio de Minas y Energía.
Finalmente, la ley de infraestructura establece que la reubicación o traslado de

redes y activos:
(1) Artículo 7° de la Ley 1682 de 2013.

I...]comprende la desinstalación, movilización de la infraestructura de re

des y activos existentes, para ser ubicados en un sitio diferente, de tal ma
nera que el respectivo servicio se continúe prestando con la misma red
o activo o algunos de sus componentes y/o comprende el desmantela-
miento, inutilización o abandono de la infraestructura de redes y activos
y la construcción de una nueva red o activo o algunos de sus componen
tes en un sitio diferente, de tal manera que el respectivo servicio se con
tinúe prestando en las mismas condiciones.
De las anteriores definiciones legales, es importante resaltar los siguientes pa

rámetros iniciales para la gestión de redes de servicios públicos, de hidrocarburos y
de telecomunicaciones:
a) La debida identificación de la presencia de redes y activos asociados a las

anteriores actividades hacen parte del deber de planeación en materia de
proyectos de infraestructura de transporte, tanto en iniciativas privadas como
en estructuraciones públicas.
b) En la medida que la identificación es parte de la estructuración de los pro

yectos, es importante realizar un presupuesto de los posibles costos asocia
dos a la protección y reubicación de las redes y la infraestructura asociada,
para lo cual es fundamental establecer mesas de trabajo conjunto entre la
entidad que estructura el proyecto y las empresas propietarias u operadoras
de las redes.
c) La norma consagra el principio de no traslado de renta entre sectores, lo que

se traduce en que cada sector (transporte, servicios públicos, telecomunica
ciones, minas y energía) asume los costos que le correspondan por la activi
dad de protección, traslado y reubicación de redes, de acuerdo con los pa
rámetros legales.
El capítulo III del título IV de la Ley 1682 de 2013 regula la gestión de activos y
redes de servicios públicos, de tecnologías de la información y de la comunicación
(en adelante, TIC) y de la industria del petróleo, entre otros.
El ámbito de aplicación de la norma es la protección, traslado o reubicación de

redes y activos instalados en predios requeridos para el desarrollo de proyectos
de infraestructura de transporte y en las fajas de retiro obligatorio. También es apli
cable para el otorgamiento de permisos de instalación de nuevas redes de manera
coordinada con los trazados y proyecciones de los proyectos de infraestructura de
transporte, las cuales en ningún caso podrán ser oponibles para las expansiones fu
turas y para las redes que se encuentren instaladas previamente sobre nuevos traza
dos de proyectos de infraestructura de transporte'2’.

GESTIÓN DE REDES EN CONTRAEOS DE APP PARA EA PROVISIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE 141
Por su parte, el artículo 47 de la disposición en mención establece un deber a

cargo de las entidades públicas o personas de derecho privado responsables de es
tructurar y ejecutar proyectos de infraestructura de transporte, consistente en anali
zar la pertinencia de proteger, trasladar o reubicar las redes y activos, o modificar la
ubicación del proyecto de infraestructura, bajo la premisa de que la opción adecua
da es aquella que implique menos costos e impactos generales.
Al respecto, es posible que los trazados para la ampliación de proyectos de in

fraestructura de transporte afecten redes de servicios públicos o de hidrocarburos
que pueden implicar que el traslado de tales redes o activos sea más oneroso que la
construcción de la propia infraestructura. En estos casos, deberán analizarse y formu
larse alternativas técnicas para modificar los trazados respectivos.
Así mismo, la norma prescribe la necesidad de analizar las condiciones técni

cas, legales y financieras bajo las cuales se efectuará la protección, traslado o reubi
cación de las redes y activos, y la importancia de establecer la existencia de conve
nios o acuerdos con los prestadores de los servicios públicos o con los operadores
de estos activos.
Una vez llevadas a cabo las anteriores actividades, el artículo 47 de la Ley 1682
de 2013 señala que las entidades públicas o las personas de derecho privado a car
go del proyecto de infraestructura de transporte podrán aplicar el convenio vigente
para realizar la protección, el traslado o la reubicación de las redes y activos, o ce
lebrar los convenios necesarios para este fin.
A su turno, el artículo 48 de la Ley 1682 de 2013 establece el procedimiento

para la protección, reubicación o traslado de activos y redes, el cual consta de cua
tro etapas, como se describe a continuación:
a) Cuando se identifique la necesidad de proteger, reubicar o trasladar redes

y activos asociados, la entidad a cargo del proyecto le enviará una comuni
cación escrita al prestador u operador correspondiente, indicando la ubica
ción gcorreferenciada el proyecto de infraestructura de transporte y demás
información relevante.
b) Informarle al prestador u operador del servicio sobre la existencia de conve

nios, contratos o cualquier acuerdo de voluntades en virtud de los cuales la
entidad pública responsable del proyecto de infraestructura de transporte y
el prestador y/u operador hayan definido sus derechos y obligaciones rela
cionadas con la protección, el traslado o reubicación de redes y activos.
c) El prestador o el operador tendrán 30 días calendario contados a partir del

recibo de la comunicación señalada anteriormente para dar respuesta, in
formando la tipología y caracterización de la red o activos; el inventario de
elementos que conforman la red o activo; los permisos, autorizaciones o li
cencias concedidas al prestador u operador para la instalación de la red o
activo; el momento en el cual fueron instaladas las redes o activos; el análi
sis y cuantificación de los costos estimados de la protección, traslado o reu-
142 IL'AN CARIOS QUIÑONES Cl ZM \N
bicación de la red o activos; y los acuerdos de confidencialidad que sea ne

cesario suscribir entre la entidad solicitante y el prestador u operador para
la entrega de la información descrita.
d) Recibida esta información, la entidad pública responsable del proyecto de

infraestructura de transporte o quien haga sus veces podrá suscribir acuerdos
con el prestador u operador en los que se defina diseño, costo, construcción
y demás condiciones para realizar la protección, el traslado o reubicación
de redes y activos a cargo del operador. Para el efecto, el prestador u ope
rador será el responsable de suministrar el diseño de la red o activo a trasla
dar, proteger o reubicar, en un termino perentorio de dos (2) meses, cuando
estos sean necesarios.
En relación con este precepto normativo, es importante resaltar que el encarga

do de realizar los diseños de protección, reubicación y traslado de las redes o acti
vos es el prestador u operador y no la entidad del sector transporte. Esta circunstan
cia tiené efectos en la ejecución de los contratos de APP, habida cuenta de que las
intervenciones que dependan de la protección, traslado o rcubicación de las redes
y activos están condicionadas a que un tercero (el prestador u operador) elabore y
presente los diseños correspondientes.
Posteriormente, el artículo 48 de la Ley 1682 señala cuáles son los efectos de

no llegarse a un acuerdo entre la entidad a cargo del proyecto de infraestructura y el
prestador u operador, en relación con los costos y el tiempo de ejecución, de con
formidad con las siguientes reglas:
a) Las partes (entidad del sector transporte y operador o prestador) tendrán un

plazo de 45 días calendario contados a partir de la entrega de los diseños,
para lograr un acuerdo en torno a los costos de ejecución de las interven
ciones de protección, traslado o reubicación de las redes.
b) De no llegarse a un acuerdo, el titular del proyecto de infraestructura de

transporte podrá realizar la protección, traslado o rcubicación bajo su pro
pia cuenta, de conformidad con la normatividad técnica sectorial vigente,
el reglamento técnico del prestador y las reglamentaciones internacionales
aplicables, que garanticen la prestación del servicio.
C) Una vez realizado el traslado o reubicación, el prestador u operador debe

rá disponer de las redes o activos desmantelados y la entidad pública res
ponsable del proyecto de infraestructura de transporte, o quien haga sus ve
ces, hará entrega de la red o activo trasladado o reubicado a su respectivo
propietario, para lo cual se suscribirán los documentos a que haya lugar. El
prestador u operador estará en la obligación de recibir la red o activo trasla
dado o reubicado.
Sobre los últimos dos puntos, en la práctica, muchas veces no es posible llevar
a cabo las intervenciones directamente por parte del titular del proyecto de infraes
tructura de transporte, en atención a que los operadores o prestadores no otorgan los
GESTIÓN DE REDES EN CONTRATOS DE APP PARA LA PROVISIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE 143
permisos correspondientes o habida cuenta del grado de cspecialización que requie

re este tipo de obras, en atención a la reglamentación sectorial aplicable. Por ende,
el propósito de la norma, en la realidad, es de difícil aplicación.
En virtud de lo anterior, es fundamental que exista supervisión institucional que

garantice la ejecución de las obras de protección, rcubicación y traslado de redes y
activos, en aquellos casos en que las partes no logren un acuerdo directo en cuan
to a los costos y plazos para el desarrollo de estas actividades, de lo contrario, los
proyectos de infraestructura de transporte continuarán enfrentándose a suspensio
nes o paralizaciones.
Por otra parte, es importante mencionar que el parágrafo 2o del artículo 48 de

la ley aludida determina que, en los casos de estructuraciones privadas, el origina-
dor le solicitará a la entidad pública responsable del proyecto de infraestructura de
transporte que les requiera directamente a las empresas operadoras o prestadoras la
información sobre las redes y activos asociados. La entidad tramitará ante la corres
pondiente empresa la solicitud, previa revisión de la misma, en un plazo máximo de
15 días calendario contados a partir de la petición del originador.
En cuanto al criterio para la determinación del valor de los costos asociados a la

protección, traslado o reubicación de redes o activos, el artículo 49 de la ley de in
fraestructura establece que se aplicarán los valores de mercado de acuerdo con la
región en donde aquellos se encuentren ubicados o la regulación sectorial vigente.
Así mismo, la norma establece que no se podrá solicitar u obtener remuneración al
guna por costos que han sido recuperados o que se encuentren previstos dentro de
la regulación sectorial vigente.
Respecto a la asignación de los costos de protección, traslado o reubicación de

activos y redes, el artículo 50 de la Ley 1682 de 2013 determina que estos, por re
gla general, serán asumidos por el proyecto de infraestructura de transporte, con ex
cepción de los siguientes casos:
a) Que exista un permiso otorgado o autorización para la instalación de la red

o activo que haya sido condicionado a la expansión de la infraestructura de
transporte, caso en el cual el prestador u operador deberá asumir los costos
asociados a la protección, traslado o reubicación.
b) Que exista un acuerdo vigente suscrito por las partes, caso en el cual estas
respetarán dicho acuerdo, y
c) Que las redes o activos hayan sido instaladas en las fajas o zonas reservadas
a que se refiere la Ley 1228 de 2008 con posterioridad a su promulgación,
caso en el cual el prestador u operador deberá asumir los costos asociados
a la protección, traslado o reubicación.
Al respecto, el artículo 2° de la Ley 1228 de 2008 señala las dimensiones de las

zonas de reserva para carreteras de la red vial nacional, en los siguientes términos:
Establécense [sic] las siguientes fajas de retiro obligatorio o área de reserva

o de exclusión para las carreteras que forman parte de la red vial nacional:
1. Carreteras de primer orden sesenta (60) metros.
2. Carreteras de segundo orden cuarenta y cinco (45) metros.
3. Carreteras de tercer orden treinta (30) metros.
PAR.—El metraje determinado en este artículo se tomará la mitad a cada

lado del eje de la vía. En vías de doble calzada de cualquier categoría la
zona de exclusión se extenderá mínimo veinte (20) metros a lado y lado
de la vía que se medirán a partir del eje de cada calzada exterior.
En virtud de la anterior disposición legal, en las carreteras de la red vial nacional

de primer, segundo y tercer orden, así como en las vías de doble calzada de cual
quier categoría, existe un metraje establecido en el cual está restringida la construc
ción de obras, incluyendo las de redes y activos de servicios públicos, telecomu
nicaciones, hidrocarburos, etcétera. En consecuencia, de haberse instalado redes y
activos en estas zonas, las empresas operadoras o prestadoras deberán asumir, a su
cuenta, las labores de protección, traslado y reubicación.
No obstante lo anterior, el artículo 55 de la Ley 1682 de 2013, que modifica

el parágrafo 2o del artículo 1° de la Ley 1228 de 2008, establece una excepción a
la prohibición de realizar intervenciones en las zonas de exclusión, consistente en
aquellas obras:
[...] que se encuentren concebidas integralmente en el proyecto de in

fraestructura de transporte como despliegue de redes de servicios pú
blicos, tecnologías de la información y de las comunicaciones o de la
industria del petróleo, o que no exista expansión de infraestructura de
transporte prevista en el correspondiente plan de desarrollo.
Para estos propósitos, la entidad estructuradora del proyecto de infraestructura

de transporte o responsable del corredor vial, previa solicitud del competente, revi
sará la conveniencia técnica, tecnológica, legal y financiera de la instalación de estas
redes y aprobará las condiciones de su instalación. La norma también precisa que la
instalación de redes públicas en el ancho de la franja o retiro en ningún caso podrá
impedir u obstaculizar la ampliación o expansión de la infraestructura de transporte.
Complementariamente, la Ley 1682 de 2013 consagra una figura que les permi
te a las entidades del sector transporte (Instituto Nacional de Vías, ANI, Unidad Ad
ministrativa Especial de la Aeronáutica Civil, Cormagdalena, la Dirección General
Marítima y demás autoridades del orden nacional o territorial) celebrar contratos de
aporte reembolsable con los prestadores y operadores de redes, para la planeación,
estudios, permisos y demás actividades, mediante los cuales la entidad pública apor
tará, en calidad de crédito reembolsable, los recursos requeridos para las obras de
traslado o reubicación reconocidos tarifariamente.
GESTIÓN DE REDES EN CONTRAEOS DE APP PARA LA PROVISIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE 145
La tasa de interés que podrá pactarse en tales contratos no será inferior a la que
ha establecido la autoridad competente para determinar la tarifa regulada como re
muneración a las inversiones del prestador y operador, y el término para la cance
lación total del crédito no podrá ser superior al previsto para la recuperación de di
chas inversiones por el traslado o la reubicación de las redes por vía de tarifas’3’.
Finalmente, la ley de infraestructura de transporte establece que los proyectos

que inicien su estructuración a partir de la promulgación de esta norma deberán pre
ver la incorporación de infraestructura para el despliegue de redes públicas de TIC o
de elementos que soporten el despliegue de dichas redes, previa solicitud del Minis
terio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones o quien haga sus veces.
Para estos efectos —dice el artículo 54 de la Ley 1682 de 2013— los proveedores
de redes y servicios podrán solicitar a las entidades estructuradoras de proyectos de
infraestructura de transporte información sobre los proyectos en etapa de estructura
ción o consultar en los sistema de información disponibles del sector transporte dicha
información, con el objeto de manifestar su interés al Ministerio de Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones, de acuerdo con las necesidades respectivas.
La financiación de estas actividades y su mantenimiento estarán a cargo, en pri

mera instancia, de los proveedores de estos bienes y servicios o, en su defecto, del
Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Fontic).

-
CAPÍTULO XIII
Financiación de proyectos
De acuerdo con el Banco Mundial, uno de los más comunes y eficientes meca
nismos de financiación de APP es el project finance (en adelante, PF)‘n, en castella
no, financiación de proyectos.
El PF consiste en estructurar la financiación de los proyectos alrededor del flu

jo de caja que estos generan, sin la necesidad de garantías adicionales por parte de
los accionistas o sponsors'2’. Esta es, tal vez, la característica más importante del es
quema para facilitar la financiación de proyectos de infraestructura. Por tal motivo,
las decisiones que se lomen durante la ejecución de los contratos de APP deben te
ner en cuenta esta importante premisa: los flujos de caja que genera el proyecto son
esenciales para garantizar la financiación y el desembolso de recursos por parte de
los prestamistas.
Una indebida gestión contractual, representada en demoras por parte de la en

tidad concedente en la toma de decisiones o en retrasos imputables al contratista,
afecta la generación oportuna de los flujos de caja que sirven de fuente de pago de
los prestamistas. Esta circunstancia, puede causar un incumplimiento grave de los
contratos de crédito o default, impactándose de manera negativa el desarrollo y la
finalización de los proyectos.
Los recursos para la financiación pueden provenir de créditos bancarios, del

mercado de capitales o de fondos de deuda e institucionales. Tradicionalmente, en
Colombia, los denominados cierres financieros —que no son otra cosa que la sus
cripción de los contratos de crédito para la obtención de recursos de deuda que
permitan desarrollar los proyectos— han correspondido a préstamos otorgados
por entidades financieras nacionales, banca multilateral y algunos bancos extran
jeros.
(D Artículo 51 de la Ley 1682 de 2013.

(2) Project Finance in Developing Countries. Lessons of Experience Number 7. 1FC. Abril de
1999.
148 IUAN CARLOS QUIXONÍS CüZMÁN
Sin embargo, en el marco del programa de concesiones viales de cuarta genera

ción, esta tendencia ha cambiado. Hoy se encuentran cierres financieros con la par
ticipación de fondos de deuda y a través de la emisión de bonos en mercados inter
nacionales de capitales3’.
1. PRINCIPALES PARTICIPANTES EN LA FINANCIACIÓN DE PROYECTOS

DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE
A continuación se presenta una figura que explica quiénes son los participantes
en una estructura de financiación de proyectos en infraestructura de transporte de
sarrollada a través de contratos de APP.
Figura 3. Participantes en la financiación de proyectos de infraestructura
Entidad contratante Interventoría
Inversionistas Sociedad
(accionistas) Prestamistas
concesionaria
Banca nacional
Banca internacional
Patrimonio autónomo Banca multilateral
(fiduciaria) Mercado de capitales
Fondos de deuda
Fuente: Elaboración propia.
En los siguientes numerales se describe el rol que cumple en la financiación de

APP cada uno de los anteriores intervinientes:
1.1. La entidad contratante
Es la entidad pública que, bajo los requisitos de la Ley 1508 de 2012, desarro
lla un proyecto de infraestructura de transporte bajo la modalidad de un contrato
de APP. A través de la relación contractual, la entidad concedente le otorga al con
tratista el derecho de explotación económica de la infraestructura y de los servicios
(3) Cámara Colombiana de la Infraestructura. Seguimiento a los cierres financieros, Vicepre

sidencia de Asuntos Económicos.
FINANCIACIÓN' DE PROVECTOS DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE 149
asociados durante un plazo determinado/ dentro del límite de tiempo establecido

en la Ley 1508.
Este derecho de explotación comercial se constituye en un ingreso del proyec

to y en una fuente de pago de los prestamistas e inversionistas.
1.2. La sociedad concesionaria
La sociedad concesionaria es el vehículo de propósito especial (o special par

póse vehicle, en inglés) que se constituye como una sociedad proyecto o de objeto
único/ cuyo propósito es la ejecución del proyecto de infraestructura de transporte.
Su capital está compuesto por los aportes que hacen los accionistas y se consti
tuye en uno de los deudores de los prestamistas, junto con el patrimonio autónomo
que administra los recursos asociados al proyecto.
1.3. Los inversionistas o accionistas
Son las personas naturales o jurídicas que, mediante el aporte de recursos pro
pios o equity, financian el diseño y la construcción de la infraestructura y cuyo régi
men de responsabilidad patrimonial corresponde al esquema societario acogido para
el desarrollo de los contratos de APP. Al respecto, el artículo 18 de la Ley 1682 de
2013 señala: Las personas jurídicas que ejecuten proyectos de infraestructura bajo la
modalidad de Asociación Público Privado (sic) su régimen de responsabilidad será
el que se establezca en tas leyes civiles y comerciales de acuerdo con el tipo de em
presa que conforme.
Los recursos aportados por los accionistas-inversionistas hacen parte de la finan
ciación del proyecto a título de deuda subordinada, lo que significa que su pago de
pende de haber cancelado primero las obligaciones de capital e intereses adquiridas
con los financiadores que han hecho aportes a través de los diferentes mecanismos
de financiación (deuda bancada, fondos de capital privado, emisión de bonos en el
mercado de capitales, etc.)’4'.
1.4. Los prestamistas

Son las entidades autorizadas en Colombia por parte de la Superintendencia Fi
nanciera para efectuar operaciones de crédito bancario, emitir bonos en mercados
de capitales o participar en la financiación de proyectos públicos de infraestructura
a través de fondos de capital privado.
(4) Departamento Nacional de Planeador), Guía de Asociaciones Público-Privadas, capítulo

3, 2015.
150 |UAN ( ARIOS QUIÑOXES CUZMÁN
Dentro de la prefación de los financiadores del proyecto (accionistas-inversionis

tas y proveedores de recursos de deuda), los prestamistas se constituyen en acreedo
res de deuda principal, o sénior, y, en consecuencia, tienen derecho a que los recur
sos aportados y los intereses causados se paguen en primer lugar y con prevalencia
sobre los recursos de capital aportados por los accionistas-inversionistas, quienes,
como ya se dijo, se constituyen en acreedores de una deuda subordinada.
1.5. El patrimonio autónomo
El artículo 24 de la Ley 1508 de 2012 establece lo siguiente:
Los recursos públicos y lodos los recursos que se manejen en el proyecto

deberán ser administrados a través de un patrimonio autónomo constitui
do por el contratista, integrado por todos los activos y pasivos presentes
y futuros vinculados al proyecto. La entidad estatal tendrá la potestad de
exigir la información que estime necesaria, la cual le deberá ser entrega
da directamente a la solicitante por el administrador del patrimonio au
tónomo, en los plazos y términos que se establezca en el contrato. Los
rendimientos de recursos privados en el patrimonio autónomo pertene
cen al proyecto.
Como se aprecia, la ley de APP determina que los recursos que se manejen en el
proyecto deben ser administrados por un patrimonio autónomo constituido por
el contratista y que está conformado por todos los activos y pasivos vinculados al
proyecto.
Por lo anterior, al ser el patrimonio autónomo el receptor de los ingresos por ex
plotación comercial de la infraestructura y de las vigencias futuras aportadas por el
Estado, se constituye en deudor, junto con la sociedad concesionaria, de los finan-
ciadores del proyecto, esto es, los prestamistas y los accionistas-inversionistas.
El patrimonio autónomo debe ser administrado por una sociedad fiduciaria au
torizada en Colombia por la Superintendencia Financiera, que será la vocera de di
cho patrimonio autónomo’5’.
1.6. Las interventorías
El rol de las interventorías en el esquema de financiación es verificar, en nombre

de la entidad contratante, que el contratista realice los aportes de equiliy, de confor
midad con los cronogramas pactados en los contratos, y que el patrimonio autóno
mo lleve a cabo sus obligaciones de conformidad con los contratos de fiducia que
hayan sido suscritos entre el contratista y la entidad fiduciaria. De esta forma, la cn-
(51 Al respecto, ver el Decreto 1049 de 2006.

FINANCIACIÓN DE PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE 151
tidad concedentc supervisa la buena marcha de la financiación del proyecto y la ad

ministración de los recursos.
Vale la pena mencionar en este tema que los prestamistas de deuda sénior tam
bién ejercen supervisión respecto a la ejecución del proyecto, a través de los deno
minados ingenieros independientes, que se encargan de velar porque la sociedad
concesionaria realice sus obligaciones de obra dentro de los cronogramas pactados
entre los prestamistas y la sociedad concesionaria, dando cumplimiento a los están
dares de calidad establecidos en los respectivos contratos de APP.
2. LOS CONTRATOS DE CRÉDITO
El análisis que se presenta en este capítulo está basado en los términos genera
les de los contratos de crédito suscritos en el marco del programa de cuarta genera
ción de concesiones viales.
Estos contratos son celebrados principalmente por: (i) el patrimonio autónomo

del proyecto (fideicomiso) en calidad de deudor, (¡i) la sociedad concesionaria en
calidad de deudor solidario, (iii) los prestamistas (bancos, fondos de capital privado,
etc.) y (¡v) el agente administrativo, que corresponde a un encargo fiduciario para la
administración de las actividades asociadas al contrato de crédito.
El objeto de los contratos es un mutuo comercial con intereses. Al respecto, el
artículo 2221 del Código Civil establece que el mutuo es un contrato en que una de
las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungióles con cargo de restituir
otras tantas del mismo género o calidad.
En la legislación mercantil no existe una definición del contrato de mutuo, por
lo que la doctrina ha precisado que el contrato de mutuo mercantil tiene una base
regulativa en las normas del mutuo civil™.
En los créditos sindicados, es decir, en aquellos en los que participan varios pres
tamistas, el otorgamiento del crédito es una obligación conjunta y no solidaria. Los
plazos de amortización de capital de los créditos pueden variar entre 10 y 15 años.
Los créditos son desembolsados periódicamente, de acuerdo con los cronogra-

mas que acuerden las partes. Para cada uno de los desembolsos se deben cumplir
unas condiciones precedentes que, en términos generales, se refieren a: (i) la inexis
tencia de un evento de incumplimiento del contrato de crédito; (¡i) la solvencia del
concesionario; (iii) la vigencia y la efectividad de las garantías que amparan el apor
te de capital por parle de los accionistas; (iv) el cumplimiento de la relación requeri
da entre capital y deuda; y (v) la certificación, hecha por el ingeniero independiente,
del cumplimiento en el avance de las obras por parte del concesionario.
(6) Arrubla Paucar, Jaime Alberto, Contratos mercantiles, tomo II, Bogotá, Biblioteca Jurídica
Diké, 2008, p. 507.
i
I
152 |U Vi CARLOS QUIÑONES CUZMAS
En cuanto a las obligaciones de dar y de hacer, los contratos de crédito estable

cen las siguientes prestaciones principales a cargo de los deudores solidarios:
• Pagar oportunamente el capital y los intereses del crédito.

• Destinar los recursos desembolsados únicamente para el objeto del crédito.
• Entregar semestralmente al agente administrativo copia fiel de los estados fi
nancieros de los deudores solidarios y de los accionistas de la sociedad con
cesionaria.
• Cumplir las obligaciones constructivas, sociales y ambientales que sean de su
competencia.
• Notificar cualquier evento de incumplimiento del contrato de crédito o la ocu
rrencia de un efecto material adverso que pueda impactar la relación contrac
tual.
• Pagar oportunamente las obligaciones tributarias de las que sean sujetos pa
sivos.
• Mantener vigentes los seguros que sean acordados con los prestamistas.
• Mantener la relación requerida del capital sobre la deuda.
• Cumplir con el plan de adquisición de predios y el plan de reubicación de re

des, pactados con los prestamistas.
• Dar cumplimiento a las leyes anticorrupción, prevención del lavado de acti

vos y prohibición de financiación del terrorismo.
CAPÍTULO XIV
Contratos engineering, procurement
and construction (EPC)
El contrato EPC (en español, contrato para la ingeniería, gestión de compras y

construcción) es, en la legislación nacional, atípico, y tiene como fundamento un
alto nivel de especialización.
En el derecho comparado, puede encontrarse el origen de esta figura en el con

trato turnkey o llave en mano. Esta modalidad se presenta cuando el contratista "asu
me las obligaciones propias del constructor {construction), adquiere los suministros
(procurement) y desarrolla la ingeniería del proyecto (engineering)"™.
Siguiendo a Prado:
"El contrato llave en mano' o 'turnkey contract' modalidad EPC es un contra

to atípico en que el contratista se obliga frente al cliente o contratante, a cam
bio de un precio, generalmente fijo o alzado, para construir y poner en funcio
namiento una obra determinada que él mismo previamente ha proyectado pero
que escapa en su conjunto a las categorías clásicas del contrato de construcción
sin perder su sustancia. Es en este orden de ideas en que [sic] el principio de la
autonomía de la voluntad tiene plena eficacia con el objeto de que los contra
tantes puedan crear contratos que regulen sus intereses particulares. Como es
obvio, estos contratos deben considerar los elementos esenciales y comunes a
todo contrato, como son los elementos de la esencia, tales como, capacidad, va
lidez, voluntad no viciada, objeto y causa licita*®.
De acuerdo con lo anterior, el contrato EPC es, en síntesis, un contrato llave en

mano a precio global fijo en el que el contratista adquiere la obligación de realizar los
estudios y diseños de ingeniería de detalle; proveer los materiales, equipos, maquina
ria, insumos y mano de obra necesaria; y construir el proyecto para que sea funcio
nal y cumpla los requisitos y estándares de calidad establecidos por el contratante.
(i) Prado Puga, Arturo, "El contrato general de construcción, y en especial la modalidad EPC
y sus principales características" en Revista Chilena de Derecho, 2014, vol. 42, núm. 2,
pp. 765-783.
(2) Ibídem.
Un referente adecuado de esta modalidad de contrato es el previsto en el Libro

plateado o Silver Book de los contratos estándar, elaborado por la Federación Inter
nacional de Ingenieros Consultores (Fidic).
En el contexto nacional, particularmente en el desarrollo de megaproyectos de

concesiones viales de cuarta generación, existe un principio de especial relevancia
que rige la relación contractual entre las sociedades concesionarias y sus contratis
tas EPC. Se trata del principio de transparencia o back to back, según el cual, en ma
teria de las obras que deben ejecutarse, los riesgos, los derechos, las obligaciones y
las responsabilidades que tiene el contratista EPC frente a su contratante (sociedad
concesionaria) son equivalentes a los que tiene la sociedad concesionaria frente a la
entidad pública concedente, incluyendo todas las limitaciones y condiciones previs
tas en los contratos de APP!”.
Lo anterior se traduce en que el contratista EPC asume íntegramente los riesgos,

obligaciones y responsabilidades que tiene la sociedad concesionaria frente a la en
tidad estatal, en lo relacionado con el desarrollo de las obras.
Este principio de transparencia genera, principalmente, los siguientes efectos en

el contrato EPC:
a) El contratista EPC tendrá derecho a las ampliaciones de plazo para la cons

trucción de las obras únicamente en los mismos términos y extensión que
tales ampliaciones le sean concedidas a la sociedad concesionaria por par
te de la entidad concedente.
b) El contratista EPC tendrá derecho a las indemnizaciones, compensaciones,

pagos o reembolsos que se generen con motivo de la ejecución de la obra,
siempre que tales prestaciones sean reconocidas por la entidad concedente
en favor de la sociedad concesionaria.
c) Las suspensiones o terminaciones que se den en el contrato de APP entre la

entidad concedente y el concesionario también operarán en el contrato EPC,
siempre que estén relacionadas.
d) Cualquier reclamación que pretenda presentar el contratista EPC será pro

cedente, siempre que sea viable en el marco del contrato de APP celebrado
entre la sociedad concesionaria y la entidad concedente.
En cuanto a las principales obligaciones del contratista EPC, se encuentran las

siguientes:
a) La revisión, aprobación y apropiación de los diseños suministrados por el

contratante, así como la culminación de los estudios y diseños de detalle.
(3) Minutas generales de contratos EPC para los cierres financieros del programa de cuarta
generación de concesiones viales.
I
CONTRATOS ENCINEÍRINC. PROCUREMENT AND CONS TRUCllON ([PC) 155
b) La gestión predial.
c) La gestión social y ambiental.
d) La gestión de protección y traslado de redes.
e) La gestión de compra de los materiales y equipos, y
í) Las actividades de ingeniería y construcción necesarias y suficientes para la
ejecución de las obras.
En relación con la forma de pago del valor del contrato EPC, por lo general se
hace mensualmente, de acuerdo con los avances de obra que se reporten en cada
periodo y que sean avalados por el contratante.
Finalmente, los seguros que típicamente debe constituir del contratista EPC son
los siguientes:
a) Seguro de cumplimiento que ampare: (i) cumplimiento del contrato; (ii) sa
larios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales; y (¡ii) estabilidad y
calidad de las obras civiles.
b) Seguro de responsabilidad civil extracontractual, y

c) Seguros individuales o colectivos sobre vehículos automotores, maquinaria
amarilla y equipos.
Las pólizas relacionadas con todo riesgo de construcción y ambiental son to
madas, por lo general, por el contratante, en virtud de las disposiciones contenidas
en los contratos de APP. Sin embargo, el contratista EPC es incluido en estas póli
zas como asegurado.
CAPÍTULO XV
Nulidad de los contratos de APP
1. LA NULIDAD EN EL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
En el derecho común se consagran las nulidades de los contratos, distinguiendo

dos clases: (i) la nulidad absoluta y (¡i) la nulidad relativa.
El artículo 1740 del Código Civil define la nulidad en los siguientes términos:
Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y
la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
Por su parle, el artículo 1741 del mismo estatuto diferencia la nulidad absoluta y
la nulidad relativa, como se transcribe a continuación:
La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad produci

da por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturale
za de ellos, y no a ¡a calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas ab
solutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho

a la rescisión del acto o contrato.
En el régimen mercantil, a diferencia del civil, se distinguen cuatro clases de

efectos en la formación de los contratos: (i) la ineficacia de pleno derecho, (ii) la nu
lidad absoluta, (¡ii) la anulación y (iv) la inoponibilidad.
La ineficacia de pleno derecho se produce —de acuerdo con el artículo 897

del Código de Comercio— cuando en una norma de ese estatuto se indique que un
acto no produce efectos.
La nulidad absoluta ocurre cuando el acuerdo está inmerso en alguno de los si
guientes tres supuestos'1’:
V Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga

otra cosa;
2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y
3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.
A su turno, la anulación se prevé en aquel negocio jurídico celebrado por perso

na relativamente incapaz y en el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo,
conforme al Código Civil121.
2. EL OBJETO Y LA CAUSA ILÍCITOS EN EL DERECHO COMÚN
El artículo 1519 del Código Civil establece que hay un objeto ilícito en lodo lo
que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en
la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vi
cio del objeto.
Por su parte, el artículo 1523 del mismo estatuto prescribe que hay objeto ¡líci
to en todo contrato prohibido por las leyes.
Las reglas anteriormente aludidas son suficientemente claras: se produce un

objeto ¡lícito cuando el acuerdo contractual es contrario al derecho público de la Na
ción o está prohibido en la normatividad jurídica. A este respecto, también es con
creta y clara la regla prevista en el artículo 6° del Código Civil, que señala:
La sanción legal no es solo la pena sino también la recompensa; es el bien

o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus man
datos o de la transgresión de sus prohibiciones.
En materia civil, son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibi
ción de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así
como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen su
ficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los con
tratos.
A partir de las explícitas reglas de derecho positivo mencionadas, no es necesa

rio incurrir en mayores elucubraciones para concluir que los acuerdos contractuales
que se celebren en contravía de la ley son nulos absolutamente, porque su causa o
su objeto pretenden, o derivan en, la defraudación de la ley.
(1) Artículo 899 del Código de Comercio.

(2) Artículo 900 del Código de Comercio.
NULIDAD DE LOS CONIRAÍOS DE APP 159
Es menester también indicar que el artículo 1521 del Código Civil, desde una
aproximación casuística, determina que hay objeto ilícito en las siguientes enajena
ciones:
a) De las cosas que no están en el comercio.

b) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.
c) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo auto
rice o el acreedor consienta en ello.
3. LA NULIDAD ABSOLUTA POR OBJETO O CAUSA ILÍCITOS A SABIENDAS,

Y LAS RESTITUCIONES MUTUAS EN EL DERECHO COMÚN
El artículo 1746 del Código Civil establece los efectos de la declaratoria de nuli
dad de un contrato, como se transcribe a continuación:
La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzga

da, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se
hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo
prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en vir
tud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de
las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las
mejoras necesarias, útiles o voluptuarias [sicj, tomándose en considera
ción los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de ¡as partes.
A su turno, el artículo 1525 del Código Civil determina la excepción a la regla ge
neral de restituciones mutuas contenida en el artículo 1746, para los casos de objeto
y causa ¡lícitos, en los siguientes términos: No podrá repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.
Sobre este particular, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 28 de agos

to de 2017’“, precisó, en relación con los efectos de la nulidad por objeto o causa ilí
citos, a sabiendas de las partes involucradas, lo siguiente:
"Justamente, acorde con lo mandado en el artículo 1746 del referido estatuto sus
tantivo [Código Civil], la sentencia sobre ese pronunciamiento da derecho a las
partes 'para ser restituidas al mismo estado en que hallarían si no hubiese existi
do el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o cau
sa ilícita' (inc. Io. Se resaltó); para cuyo propósito cada cual debe responder por
la pérdida de las especies o de su deterioro, de los frutos, mejoras y demás pres
taciones mutuas, sin excluir los casos fortuitos y la calidad de la posesión, con
forme a las reglas generales (inc. 2o).
(3) Radicación 76001-31-03-009-2000-00659-01, M.P. Aroldo Wilson Quiroz.

Es de verse, pues, cómo en el citado precepto 1746 hay una regla general para
restituir lo 'dado o pagado' por las partes del contrato cuya nulidad se declara
judicialmente, a más de lo relativo a frutos, mejoras y demás prestaciones recí
procas, conceptos todos que se enmarcan dentro de las llamadas restituciones
mutuas; pero esa pauta es sin desmedro de las secuelas previstas para los even
tos de nulidad por 'objeto o causa ilícita', que remiten al artículo 1525 y subsis
ten en el sistema del código, a pesar de la ya vista modificación del 1742 por la
ley 50 de 1936.
De donde emana que si bien las partes están legitimadas para alegar ese defec
to de validez, no pueden tener derecho a los restablecimientos anejos, cuando
el mismo emana de un objeto o causa ilícita que ellas conocieron, porque la res
tricción dispuesta en aquel (arl. 1525) al no permitir que pueda repetirse lo que
se haya dado o pagado por un objeto o causa ilegales, como ha dicho la Cor
te, es de un gran contenido ético fundado en el principio clásico que impide sa
car provecho o repetición de su propia torpeza o dolo. El orden jurídico impide
ir en contravía de la regla moral de las obligaciones que desde los romanos en
seña que la justicia se niega a dar protección cuando quien la requiere no lle
ga hasta ella con las manos limpias (nemo creditur turpitudinem suam allegans).
De ahí que si una persona de manera consciente interviene o participa, directa
o indirectamente, en la formación de un acto con objeto o causa ilícitos, debe
negársele protección, o cuando menos las prestaciones que ejecutó o dio en tal
cometido.
Pero desde luego que restricción de ese linaje no se aplica de manera mecáni
ca, puesto que el precepto 1525 requiere una especie de atribución participati-
va en el acto o contrato afectado por objeto o causa ilícitos, al agregar que sea
'a sabiendas', vale decir, de modo cierto, con pleno o inequívoco conocimiento
de los contratantes, porque tuvo ocasión de precisarlo esta Corte, tal expresión,
entendida en su sentido natural y obvio (art. 28 del C.C.), que debe ser el de la
lengua española, significa 'de modo cierto, a ciencia cierta', y que, por consi
guiente, 'se requiere un conocimiento objetivo o un conocimiento-realidad fren
te a determinado hecho'".
Como se aprecia, en el derecho común (art. 1746, C. Civ.) se contempla una re
gla general en caso de que un contrato tenga objeto o causa ilícitos: las restituciones
mutuas. Esto significa devolver lo pagado, más los frutos, mejoras y demás prestacio
nes recíprocas. La excepción, contenida en el artículo 1525 del Código Civil, se con
creta en el evento de que las partes hayan tenido pleno conocimiento y conciencia
de que estaban acordando un objeto contrario a la ley. En estos casos no se podrá
repetir lo pagado, es decir, no proceden las restituciones mutuas.
4. EL RÉGIMEN DE NULIDADES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL
La Ley 80 de 1993 establece las reglas especiales de nulidad aplicables a los con
tratos estatales. Así, el artículo 44 de esta norma describe las causales de nulidad ab
soluta en este tipo de contratos de la siguiente manera:
NULIDAD Df LOS CONTRATOS DE APP 161
Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos
en el derecho común y además cuando:
Io Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o in
compatibilidad previstas en ¡a Constitución y ¡a ley;
2° Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;
3o Se celebren con abuso o desviación de poder;
4o Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y
5o Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previs
tos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras
I o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.
A partir de la anterior norma es posible afirmar que las causales de nulidad ab
soluta en los contratos estatales se dividen en dos categorías: (i) las previstas en el
derecho común (C. Civ.) y (¡i) las especiales descritas en los numerales 1° a 5o del
artículo 44 de la Ley 80 de 1993.
En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado:

"En punto de las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, el artícu
lo 44 de la referida Ley 80 determina:
Í..J.
Así las cosas, se impone puntualizar que los contratos estatales serán nulos en
tonces, de manera absoluta, i) en aquellos eventos establecidos en el Código
Civil como constitutivos de la nulidad absoluta de los actos o contratos, según
las previsiones de sus artículos 6o y 1741 y ii) en los casos específicamente de
terminados en los diferentes numerales del transcrito articulo 44 de la Ley 80.
De esa manera, al integrar en un solo y único listado tanto las causales de nuli
dad absoluta de los contratos previstas en los artículos 6o y 1741 del C. C., como
las causales de nulidad absoluta especificadas a lo largo de los numerales que
contiene el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, resulta posible concluir que las si
guientes son las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales:
a) Los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley;

b) Ilicitud en el objeto;
c) Ilicitud en la causa;
d) Falta de la plenitud de los requisitos o de la forma solemne que las leyes
prescriban para el valor del correspondiente contrato, en consideración a sui na-
turaleza y no a la calidad o estado de las partes;
e) Incapacidad absoluta de quien o quienes concurren a su celebración;
f) Celebración del contrato con personas incursas en causales de inhabilidad o
de incompatibilidad previstas en la Constitución Política o en la ley;
162 JUAN CARLOS QUIMONES GUZMÁN
g) Celebración del contrato contra expresa prohibición constitucional o legal;

h) Celebración del contrato con abuso o desviación de poder;
i) Declaración de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten

los respectivos contratos estatales, y
j) Celebración del contrato con desconocimiento de los criterios previstos en

el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con viola
ción de la reciprocidad de que trata la propia Ley 80.
Como resulta apenas natural, hay lugar a señalar que aquellas causales de nuli
dad absoluta de los contratos estatales que provienen del Código Civil, por la in
corporación que de las mismas dispuso a la Ley 80 la parte inicial de su artículo
44, sin perjuicio de adaptarlas a algunos de los principios que regulan y orientan
tanto la contratación pública como el derecho administrativo en general, debe
rán ser interpretadas y aplicadas en los términos en que las mismas han sido en
tendidas tanto por la Jurisprudencia que al respecto ha construido la Sala de Ca
sación Civil de la Corte Suprema de Justicia, como por la doctrina desarrollada
a partir, precisamente, del estudio de las normas que integran esa codificación
y en idéntico sentido habrá que concluir que en este campo también serán apli
cables aquellas otras disposiciones legales contenidas en el Código Civil que se
ocupan de precisar el sentido y el alcance de las nociones que sirven para es
tructurar las causales de nulidad absoluta consagradas en los artículos 6o y 1741
de ese cuerpo normativo (como el caso de la ilicitud en el objeto, la ilicitud en
la causa, la incapacidad absoluta, etc.; artículos 1503, 1504, 1517, 1518, 1519,
1521, 1523, 1524 C.C.)"i4».
En cuanto a la nulidad relativa, el artículo 46 de la Ley 80 de 1993 establece:

Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho co
mún constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación ex
presa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la
ocurrencia del hecho generador del vicio.
Las personas legitimadas para alegar la nulidad absoluta son: (i) las partes, (¡i) el
agente del Ministerio Público y (iii) cualquier persona. El juez también está habili
tado para declarar de oficio la nulidad absoluta y no es posible su saneamiento por
ratificación’5’.
Respecto al término para demandar la nulidad absoluta del contrato, el literal j)

del numeral 2o del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 establece que, en todo caso,
podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vi
gente. Por el contrario, en el caso de la nulidad relativa, se deberá demandar en el
(4) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de

2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Radicación 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390).
NULIDAD DE LOS CON TRAEOS DE API’ 163
término de dos años, que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su per
feccionamiento.
5. LAS RESTITUCIONES MUTUAS EN LOS CONTRATOS DE APP
Este es uno de los temas de mayor interés y coyuntura en lo relativo a la nuli

dad absoluta de los contratos de APP. En efecto, los financiadores y demás terceros
que se relacionen directa e indirectamente con grandes proyectos de infraestructura
de transporte pueden verse afectados por hechos que configuren causales de nuli
dad absoluta que, a la postre, produzcan la terminación anticipada de los contratos.
Lo primero que debe precisarse es cuál era el régimen previsto en la Ley 80 de

1993, en relación con las restituciones mutuas frente a la ocurrencia de una declara
toria judicial de nulidad absoluta, o la terminación anticipada de un contrato estatal
por configurarse una causal de este tipo de nulidad, con anterioridad a la Sentencia
C-207 de 2019, proferida por la Corte Constitucional.
El referente normativo inicial se encuentra en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993,

que establece:
La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no im

pedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el
momento de la declaratoria.
Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del

contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la enti
dad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio
que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha be
neficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para
satisfacer un interés público.
De acuerdo con la anterior norma, a diferencia del derecho común, en el caso

de presentarse la nulidad absoluta de un contrato estatal por objeto o causa ¡líci
ta —sin que la regla jurídica distinga si existió o no pleno conocimiento y concien
cia de las partes sobre el particular—, se debían reconocer y pagar las prestaciones
ejecutadas, únicamente hasta el monto del beneficio obtenido por la entidad estatal.
La afirmación hecha, según la cual el régimen jurídico de la contratación esta

tal se apartaba de las reglas contenidas en el derecho común, en especial, la conte
nida en el artículo 1525 del Código Civil, se puede verificar en las consideraciones
del legislador al momento de motivar la norma contenida en el artículo 48, ya refe
rido. A continuación se transcriben los apartados de la exposición de motivos publi
cada en la Caceta del Congreso 75 del 23 de septiembre de 1992:
"Frente al tema de las nulidades el proyecto sigue los lincamientos de la Legis

lación Civil y Comercial señalando causales propias de la peculiaridad de los
contratos estatales.
Especial atención merece la posibilidad de que el representante legal de la enti

dad contratante termine el contrato mediante acto administrativo debidamente
motivado en los casos de contratos celebrados contra expresa prohibición cons
titucional o legal, suscritos con personas incursas en causales de inhabilidad o
incompatibilidad previstas en la ley y cuando se trate de contratos celebrados
con abuso o desviación de poder.
Así mismo y en desarrollo del necesario equilibrio contractual que debe mante
nerse, el proyecto señala cómo en caso de declaratoria de nulidad de un con
trato, ello no impide que el ente público proceda a efectuar el reconocimiento
y pago de las prestaciones ejecutadas con anterioridad a la declaratoria, a me
nos que de la ejecución del contrato anulado o terminado no se deriven bene
ficios para la entidad. Se trata, pues, de la aplicación de la regla general consa
grada en el derecho común, según la cual la nulidad por objeto o causa ilícitos
no genera acción ni excepción. Sin embargo, tal regla se encuentra atenuada
debido a los postulados del derecho público en cuanto que propugnan por un
Estado justo, al que no le es dable enriquecerse en perjuicio de un particular,
sin que ello impida, claro está, que se adelanten las acciones de responsabili
dad a que hubiere lugar por razón de la celebración de un contrato bajo el co
nocimiento de que se encontraba viciado por circunstancias de esa naturaleza"
(destacado fuera de texto).
Como se aprecia, el legislador consagró, expresamente, una regla especial en

la contratación estatal, diferente a la prevista en la codificación civil, en virtud de
la cual el Estado no puede enriquecerse en perjuicio de un particular y, por ende,
debe reconocer y pagar las prestaciones que este haya ejecutado, aun en los casos
de nulidad por objeto y causa ilícita, independientemente de si existió o no el cono
cimiento de las partes de que el contrato se encontraba viciado por estos motivos.
Lo anterior, claro está, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad que se pudie
ran derivar de esta circunstancia.
Con posterioridad se promulgó la Ley 1882 de 2018, mediante la cual, a través de

su artículo 20, se modificó el artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, con el fin de incor
porar los criterios y reglas para el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecu
tadas en el marco de contratos de APP, sobre los cuales existiera una causal de nu
lidad por objeto o causa ilícitos que diera lugar a su terminación anticipada. De esta
manera, el mencionado artículo 20 es un desarrollo del artículo 48 de la Ley 80 de
1993 en las APP. A continuación se transcribe la norma aludida:
En los contratos que desarrollen proyectos de asociación público-priva

da, se incluirá una cláusula en la cual se establezca la fórmula matemáti
ca para determinar las eventuales prestaciones recíprocas entre las par
tes a las que haya lugar para efectos de terminarlos anticipadamente por
mutuo acuerdo o en forma unilateral.
PAR. Io—En los contratos de asociación público privada suscritos o que

se suscriban, cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta
del contrato estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial o
1
NULIDAD DE LOS CON TRATOS DE APP 165
la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada

en una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberá recono
cer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos, ejecu
tados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración
Y Pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del obje
to contractual. Estos factores serán actualizados con el índice de precios
al consumidor (¡PC) histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta
el mes inmediatamente anterior a ¡a fecha de la liquidación.
Los reconocimientos a que haya lugar deberán cumplir con los siguien
tes criterios, los cuales serán validados por ¡a interventoría o por un ter
cero experto:
I. Hayan sido ejecutados, total o parcialmente, para contribuir a satis
facer el interés público.
2. Estén asociados a! desarrollo del objeto del contrato.
3. Correspondan máximo a precios o condiciones del mercado al mo
mento de su causación de acuerdo con ¡a modalidad contractual.
4. No correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros
hayan aplicado al contratista en razón a la terminación anticipada de las
relaciones contractuales no laborales, salvo que se trate de aquellos aso
ciados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de
los contratos de derivados de cobertura financiera de! provecto.
El concesionario no podrá recibir como remanente, luego del pago de
las acreencias, una suma superior a los aportes de capital de sus socios
menos los dividendos decretados, dividendos pagados y descapitaliza
ciones, lo anterior actualizado por IPC. El reconocimiento de ¡os valores
que deba hacer la entidad estatal al contratista en el marco de la liquida
ción se atenderá así:
(i) Con los saldos disponibles a favor de ¡a entidad contratante en las
cuentas y subcuentas del patrimonio autónomo del respectivo contrato.
(ii) Si los recursos a los que se refiere el numeral (i) no fueren suficientes,
la suma restante deberá ser consignada por la entidad estatal hasta en cin
co (5) pagos anuales iguales, cuyo primer pago se efectuará a más tardar
540 días después de la fecha de liquidación. Los pagos diferidos de que
trata el presente numeral tendrán reconocimiento de los intereses confor
me al reglamento que para tal efecto emita el Gobierno Nacional. Lo an
terior, sin perjuicio de que las partes acuerden un plazo de pago menor.
Lo dispuesto en el presente parágrafo también será aplicable a la liquida
ción de los contratos de concesión de infraestructura de transporte cele
brados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012.
PAR. 2°—El concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la
causal de nulidad o los integrantes del mismo que hayan dado lugar a la
166 |UAN GARIOS QUIÑONES CUZMÁN
causal de nulidad o la declaratoria de la misma por la existencia de una

conducta dolosa en la comisión de un delito o una infracción adminis
trativa relacionada con la celebración o ejecución del contrato objeto de
terminación o declaratoria de nulidad, según corresponda, deberán pa
gar a la entidad el equivalente a la cláusula penal pecuniaria pactada, o
en caso de que no se haya convenido, dicha suma será el cinco por cien
to (5%) del valor del contrato. Esta suma se descontará de los remanen
tes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la conducta
que dio lugar a la causal de nulidad o de los integrantes del concesiona
rio responsables de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad, se
gún corresponda, una vez se haya pagado a los terceros cuya prestación
se haya reconocido de conformidad con el parágrafo Io. De no ser sufi
cientes los remanentes para el pago, la entidad hará efectivo el saldo de
la penalidad contra las personas naturales o jurídicas responsables.
Para el caso señalado en el inciso anterior, los remanentes de la liquida

ción a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar
a la causal de nulidad o del integrante o integrantes del concesionario
que dieron lugar a la causal de nulidad, después del pago de acreencias
a la totalidad de los terceros, quedarán como garantía de pago para aten
der las posibles reclamaciones por el término de cinco (5) años. La for
ma como quedarán a disposición estos recursos será definida por el Go
bierno Nacional.
La autoridad judicial o administrativa competente podrá decretar como

medida preventiva la aplicación de los incisos anteriores a investigaciones
en curso. En este supuesto, la penalidad mencionada en el presente pa
rágrafo, descontada de los remanentes de la liquidación en los términos
1
del mismo, se mantendrá a disposición de dicha autoridad administrati
va o judicial en tanto se resuelva de manera definitiva la investigación. Al
momento de decretar la medida preventiva, la autoridad administrativa
o judicial deberá individualizar las personas afectas a la ilicitud o infrac
ción administrativa, a quienes se les aplicarán las sanciones y efectos se
ñalados en los incisos anteriores.
Lo previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las responsabili

dades fiscales, disciplinarias o penales a que haya lugar.
Esta norma fue demanda ante la Corte Constitucional, tribunal que, después de
convocar una audiencia privada en la que escuchó a expertos en materia financie
ra, y luego de un profundo debate, definió, mediante la Sentencia C-207 de 2019,
las reglas jurídicas que se aplicarán en los casos de terminación anticipada de con
tratos de APP por motivos de nulidad absoluta.
La Corte Constitucional declaró inexequibles los incisos segundo, tercero y cuar

to del parágrafo 2o del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. Así mismo, declaró exe
quible condicionalmente el inciso primero del parágrafo 1o del mismo artículo:
NULIDAD DE 1 OS CON TRATOS DE APP 167
en el entendido de que los reconocimientos a título de restituciones estarán

dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena fe. Con
el remanente, se podrán reconocer restituciones a favor del contratista, o el in
tegrante o socio de la parte contratista, en los casos en que no esté probado que
actuó mediante una conducta dolosa en la comisión de un delito o de una infrac
ción administrativa, dando lugar a la nulidad del contrato por objeto o causa ilí
citos, o que participó en la celebración del contrato a sabiendas de tal ilicitud"®*.
Finalmente, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión salvo que

se trate de aquellos asociados a ¡os contratos de crédito, ,'leasing' financiero o a la
terminación de los contratos de derivados de cobertura financiera del proyecto, con
tenida en el numeral 4° del inciso segundo del parágrafo 1o del artículo 20 de la Ley
1882 de 2018.
En este sentido, el texto actual del artículo 20 de la mencionada ley es el si

guiente:
ART. 20.—Modifiqúese el artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, el cual que

dará así:
ART. 32.—Terminación anticipada. En los contratos que desarrollen pro

yectos de asociación público privada, se incluirá una cláusula en la cual
se establezca la fórmula matemática para determinar las eventuales pres
taciones recíprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de
terminarlos anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral.
PAR. Io—[inciso condicionalmente exequible! En los contratos de asocia
ción público privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad
judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o cuando una au
toridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratan
te ordene su terminación originada en una causa! de nulidad absoluta,
en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los costos,
las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los
intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en
virtud del cumplimiento del objeto contractual. Estos factores serán ac
tualizados con el índice de precios al consumidor (¡PC) histórico desde
el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la
fecha de la liquidación.
Los reconocimientos a que haya lugar deberán cumplir con los siguien
tes criterios, los cuales serán validados por la interventoría o por un ter
cero experto:
1. Hayan sido ejecutados, total o parcialmente, para contribuir a satis

facer el interés público.
(6) Texto del primer resuelve de la sentencia.

2. Estén asociados al desarrollo del objeto del contrato.

3. Correspondan máximo a precios o condiciones del mercado al mo
mento de su causación de acuerdo con la modalidad contractual.
4. [Aparte tachado inexequible] No correspondan a costos o penalida
des, pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en razón
a la terminación anticipada de las relaciones contractuales no laborales,
sahro-que se trate de aquellos asoeiados-a-los contratos de- crédito,-lea
sing financiero o a laterminación-de-los contratos-de-derivados-de-cober-
tora-financiera del proyecto.
El concesionario no podrá recibir como remanente, luego del pago de las
acreencias, una suma superior a los aportes de capital de sus socios me
nos los dividendos decretados, dividendos pagados y descapitalizacio
nes, lo anterior actualizado por IPC.
El reconocimiento de los valores que deba hacer la entidad estatal al con
tratista en el marco de la liquidación se atenderá así:
(i) Con los saldos disponibles a favor de la entidad contratante en las
cuentas y subcuentas del patrimonio autónomo del respectivo contrato.
(ii) Si los recursos a los que se refiere el numeral (i) no fueren suficien
tes, la suma restante deberá ser consignada por la entidad estatal hasta
en cinco (5) pagos anuales iguales, cuyo primer pago se efectuará a más
tardar 540 días después de la fecha de liquidación.
Los pagos diferidos de que trata el presente numeral tendrán reconoci
miento de los intereses conforme al reglamento que para tal efecto emi
ta el Gobierno nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que las partes acuer
den un plazo de pago menor.
I Lo dispuesto en el presente parágrafo también será aplicable a la liquida
ción de los contratos de concesión de infraestructura de transporte cele
brados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012.
í PAR. 2°—El concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la

I causal de nulidad o los integrantes del mismo que hayan dado lugar a la
i causal de nulidad o la declaratoria de la misma por la existencia de una
conducta dolosa en la comisión de un delito o una infracción adminis
trativa relacionada con la celebración o ejecución del contrato objeto de
terminación o declaratoria de nulidad, según corresponda, deberán pa
gar a la entidad el equivalente a la cláusula penal pecuniaria pactada, o
en caso de que no se haya convenido, dicha suma será el cinco por cien
í
to (5%) del valor del contrato.
[Incisos inexequibles].
Lo previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las responsabili
■ dades fiscales, disciplinarías o penales a que haya lugar.
I
s
i
NULIDAD DE LOS CONTRATOS DE APP 169
Entre los argumentos traídos a colación por la Corte Constitucional en la senten

cia, vale la pena resaltar los siguientes:
"Al respecto, la Corte concluye que en efecto existe una diferencia relevante en
tre los efectos de la nulidad absoluta según la razón en que se funde dicha de
claratoria de nulidad. En particular porque frente a la nulidad por objeto y causa
¡lícita, el derecho colombiano ha establecido una excepción frente a la regla ge
neral de restituciones, consistente en excluirlas para aquellas partes que hayan
actuado con conocimiento de la causa u objeto ¡lícitos ('a sabiendas') que dio lu
gar a la nulidad. Esa regla, aunque anterior a la Carta Política de 1991, es reflejo
de los principios constitucionales de buena fe (artículo 83 de la C.P.) y prevalen
cia del interés general (artículo superior 1) y es acorde con la exigencia consti
I
tucional de la licitud de los actos para la consolidación de derechos de propie I
dad (artículos 4o, 34 y 58 superiores).
• I
En efecto, permitir que un contratista que actúa dolosamente, o con conocimien
to de la ilicitud que da lugar a la nulidad de un contrato, reciba restituciones por
los costos, gastos e inversiones que ejecutó en dicho contrato, significa permi
tir que saque provecho de su actuación ilícita, y darle a dicha ilicitud, que afec
ta el patrimonio público y el interés general, la capacidad de crear efectos jurí
dicos en materia de consolidación del derecho de propiedad.
Sobre este último aspecto, algunos de los intervinientes en el presente examen

alegaron que dejar de pagar los costos, inversiones y gastos en que se haya in
currido para la ejecución de las obras efectivamente adelantadas luego de la nu
lidad absoluta sería desconocer el respeto por los derechos patrimoniales del
contratista. Sobre este punto es menester recordar, que esta Corte ha sostenido
en su jurisprudencia que la protección de los derechos de propiedad está con
dicionada a la licitud de los actos en que se funde. En otras palabras, se prote
gen los derechos adquiridos de manera lícita, en cambio, esa protección no se
extiende a quien adquiere dominio por medios ilícitos, pues 'quien así procede
nunca logra consolidar el derecho de propiedad y menos puede pretender para
sí la protección que suministra el ordenamiento jurídico. De allí que el dominio
que llegue ejercer es solo un derecho aparente, portador de un vicio originario
que lo torna incapaz de consolidarse, no susceptible de saneamiento y que ha
bilita al Estado a desvirtuarlo en cualquier momento'.
Al respecto ha indicado la Corte que:

'En efecto, no tendría ningún sentido la concepción del Estado como social de
derecho y, en consecuencia, como Estado de Justicia; ni la inclusión del valor
superior justicia en el Preámbulo de la Carta, ni la realización de un orden so
cial justo como uno de los fines del Estado, ni la detenida regulación de la liber
tad y de la igualdad como contenidos de la justicia; si se permitiera, por una par
te, que se adquieran derechos mediante títulos ¡legítimos y, por otra, que esos
derechos ilícitamente adquiridos fueran protegidos por la Constitución misma.
Por el contrario, la concepción del Estado, sus valores superiores, los principios,
su régimen de derechos y deberes, imponen, de manera irrefutable, una con-
170 Juan Carlos quiñones cuzmán
cepción diferente: los derechos solo se pueden adquirir a través de mecanismos

compatibles con el ordenamiento jurídico y solo a estos se extiende la protec
ción que aquel brinda'.
Por otra parte, al revisar la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia,
la Corle Constitucional pudo verificar que no se trata de una posición absoluta
mente irrestricta que desconozca las diferentes variables que pueden entrar en
juego en la declaración de nulidad o en la liquidación de un contrato estatal, sino
que básicamente, es una regla que refleja la conjunción de distintos principios
de raigambre constitucional que entran en juego y que deben ser aplicados de
forma ponderada y razonable. Al respecto el Alto Tribunal señaló:
'[...] la prohibición del artículo 1525 del Código Civil lo que persigue es evitar
que alguien pueda pedir que se le devuelva lo que haya dado o pagado en ra
zón de un objeto o de una causa ilícitos, esto es repetir, teniendo pleno conoci
miento de la ilicitud y por consiguiente ese precepto no puede regir si el juez la
decreta oficiosamente, máxime si, de no ordenar la restitución, en la práctica el
negocio terminaría produciendo todos los efectos como si fuese válido. Por es
tas razones es que la aplicación del artículo 1525 del Código Civil supone que el
juzgador en cada caso haga un análisis para determinar si al no ordenar la restitu
ción se desconoce, de un lado, la razón de ser de la regla jurídica contenida en el
aforismo in parí causa turpitudinem cessat repetido y, de otro lado, si el negocio
nulo termina produciendo en la práctica todos los efectos como si fuera válido'.
Así, ante todo, los reconocimientos en un contrato estatal declarado absoluta
mente nulo por objeto o causa ¡lícita en que se establezca que el concesiona
rio, o sus socios o integrantes tuvieron conocimiento de la ¡licitud que dio lugar
a la nulidad del contrato requiere del análisis de diferentes variables que, a la
luz del sustento fáctico concreto, deben condicionar las posibles restituciones a
que haya lugar. La gravedad de la ilicitud, en particular si se trata de un hecho
punible y si el mismo constituye un acto de corrupción, el respeto por el princi
pio de buena fe, así como las relaciones que existan entre la parte contratista y
aquellos que intervienen como terceros en el contrato, son cuestiones que de
ben ser analizadas en cada caso, cuando esté demostrado que el contratista tenía
conocimiento de la ilicitud en el momento en que se celebró el contrato de APP.
En conclusión, los principios constitucionales de moral pública, buena fe y pre

valencia del interés público, que se desprenden de los artículos Io, 4o, 34, 58 y
83 de la Carta Política impiden obtener provecho de las actuaciones ilícitas y de
mala fe, y por otro lado la regla general aplicable a todos los contratistas, tanto
en la legislación civil, comercial como administrativa, implica que, en caso de
actuar a sabiendas de la ilicitud que genera la nulidad absoluta de un contrato,
no se puede ser beneficiario de restituciones".
Como se aprecia, la decisión de la Corte Constitucional fue la de otorgarle efec

I tos al artículo 1525 del Código Civil, por encima de la regla especial prevista en el
artículo 48 de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, a partir de la Sentencia C-207 de
NULIDAD DL LOS CONIRALOS DE APP 171
2019, no procederán el reconocimiento y el pago de las prestaciones ejecutadas por

los contratistas o sus accionistas que, a sabiendas, hayan dado lugar a la causal de
nulidad absoluta por objeto o causa ilícitos.
6. LOS TERCEROS DE BUENA FE
Uno de los temas de mayor expectativa en el sector frente a la decisión que to
mara la Corle Constitucional fue justamente el de la protección a los terceros de bue
na fe (financiadores, contratistas, proveedores, trabajadores, etc.), en aquellos casos
en que los contratos de concesión y los contratos de APP fueran terminados antici
padamente por motivos de nulidad absoluta.
En efecto, son varios los intereses y las personas que pueden verse afectados ne
gativamente como consecuencia de la terminación anticipada de este tipo de contra
tos cuando están asociados a hechos que constituyan objeto o causa ilícitos y que,
por ende, producen la nulidad absoluta, con las consecuencias que se han referi
do anteriormente.
La Corte Constitucional abordó con particular consideración este aspecto. En la

sentencia, se pueden leer las siguientes reflexiones:
"Por otra parte, es necesario tener en cuenta que los contratos de APP (como una
especie de los contratos del tipo de proyecto financiado (project íinance) para
construcción de infraestructura) tienen unas características específicas que ge
neran que el ahorro captado del público pueda ser el principal afectado por las
decisiones respecto de restituciones en los casos de nulidad absoluta. En efec
to, parle importante del diseño de estas asociaciones está en el apalancamien-
to financiero de los proyectos y en el traslado de riesgos y beneficios a particu
lares. Eso implica que el capital con que se cubren los gastos e inversiones del
proyecto está apalancado principalmente en el sector financiero, de tal forma
que el capital en riesgo de los contratistas resulta significativamente menor que
el capital en riesgo del sector financiero. Además, la normatividad al respecto
establece que los fondos de capital privado que participen deben incluir entre
sus inversionistas a fondos de pensiones, de tal manera que la decisión sobre las
restituciones en contratos de APP declarados con nulidad absoluta tiene reper
cusiones en una parte sensible del ahorro captado del público que, para el caso
de los fondos de pensiones, tiene una especial trascendencia para el interés ge
neral, por su relación con el derecho a la seguridad social. Este punto debe ser
observado con mucho detenimiento en cada caso para que no sean los terceros
de buena fe y especialmente el ahorro pensional, quienes terminen siendo afec
tados por la conducta ilícita de los contratistas y la consecuente declaratoria de
nulidad absoluta del contrato de APP.
Para esta Corte, una regla general y absoluta que excluya la discrecionalidad del
órgano jurisdiccional o administrativo para evaluar las características de cada
caso, en cuanto al conocimiento y la actuación de buena o mala fe de las par
tes o de supuestos terceros sobre la ilicitud del acto, así como sobre las posi-
í
bles afectaciones a terceros de buena fe, al interés público y a otros principios

constitucionales, a fin de determinar la viabilidad de las restituciones que sur
jan de un contrato de APP declarado nulo absoluto por objeto y causa ¡lícita, se
ría contraria a la Carta Política por cuanto resulta irrazonable y desproporcio
nada.
I-].
Por lo tanto, para la Corte Constitucional ciadas las características propias de los
contratos de APP y de concesión de obras de infraestructura vial, en que la ma
yor parte del capital en riesgo pertenece a terceros de buena fe y en particular
al ahorro captado del público, las restituciones a que haya lugar en los casos en
que se declare la nulidad absoluta de uno de estos contratos se regirán bajo la
regla general de la protección de la buena fe, y por lo tanto, deben dirigirse pri
mordialmente a satisfacer el pago de las deudas que el proyecto haya adquiri
do con terceros de buena fe. A contrario sensu, cuando esté demostrado que el
contratista, así como sus miembros y socios, o terceros aparentes (para lo cual la
autoridad competente podrá recurrir al levantamiento del velo corporativo) ha
yan actuado dolosamente, de mala fe o con conocimiento de la ilicitud que dio
lugar a la nulidad absoluta del contrato, ellos no podrán ser objeto de reconoci
mientos a título de restituciones.
Por otra parte, la norma establece que se deberá reconocer el valor de los cos
tos, las inversiones y los gastos en que se incurrió para la ejecución del contra
to declarado nulo absoluto. Al respecto es menester señalar que el monto de los
I reconocimientos a realizar a título de restituciones tiene, en concordancia con
la protección del interés general y del patrimonio público, una relación direc
ta con el grado de satisfacción del interés público que las obras entregadas ge
neran al Estado.
•r'
Según se pudo revisar a lo largo de la jurisprudencia constitucional, la interpre
tación de los artículos 1° y 58 respecto de la prevalencia del interés público y
la protección del interés general redunda en la necesidad de proteger los recur
sos y administrarlos de forma justa y equitativa. En su jurisprudencia, el Conse
i jo de Estado, al interpretar el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, claramente ha
establecido que el grado de satisfacción del interés público es el único criterio
para valorar el monto de las restituciones a cargo del Estado, y a la luz de la ju
risprudencia de esta corporación, dicha regla resulta ajustada a la Carta Política
por cuanto, como se explicó en la fundamentación de esta sentencia, el contra
to administrativo es una herramienta para la satisfacción del interés público, y
solo en esa medida tiene legitimidad. Bajo esa misma premisa, el pago de obras
adelantadas en un contrato estatal solo se justifica en cuanto las mismas contri
buyen a satisfacer el interés público.
Finalmente, la Sala observa que el primer inciso del parágrafo 1o demandado

se refiere a la restitución de los costos, gastos o inversiones en que pudo incu
rrir o tuvo que hacer el contratista para el desarrollo del objeto de un contrato
cuya terminación se ordena en razón de una nulidad por objeto o causa ilícita,
NULIDAD DE IOS CONTRATOS DE APP 173
pero que la norma no atiende en forma alguna a la procedencia de los recur

sos con los que se financiaron los mismos, ni a la buena o mala fe de quienes
los aportaron. Al respecto, debe repararse en que los costos, gastos o inversio
nes en los contratos de APP se realizan con cargo al patrimonio autónomo que
se constituye para ello (artículo 24 de la Ley 1508 de 2012) y que integra todos
los recursos con que se ejecutará el proyecto, incluyendo los recursos propios
del contratista y recursos provenientes de endeudamiento, ya sea con terceros
propiamente dichos, o con aquellos otros que son formalmente terceros pero
que por estar jurídicamente relacionados con el contratista, para estos efectos
se consideran la misma persona jurídica, y que son aquellos que hace referen
cia el artículo 2.1.2.1.10 del Decreto 2555 de 2010, por el cual se recogen y re
expiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y de valores y
se expiden otras disposiciones.
Ahora bien, en todo empréstito nacional o internacional para la financiación de
proyectos se establece un tope de endeudamiento relacionado con el monto del
capital propio que aporte al proyecto la parte contratista (o sus terceros relacio
nados, a que se refiere el artículo 2.1.2.1.10 del Decreto 2555 de 2010). Así, en
la financiación de proyectos hay una proporción de recursos propios del con
tratista o de sus terceros relacionados, y otra proporción de recursos provenien
tes de terceros propiamente dichos, que pueden ser recursos suministrados por
entidades financieras, provenientes de captación de ahorro del público (ahorro
público, en el lenguaje de la Corte).
Hecha esta distinción, la Corte reitera que la regla constitucional implica que las
restituciones a que haya lugar dependen del conocimiento de la ilicitud o de la
buena o mala fe con que haya actuado cada uno de ellos. Para estos efectos, la
autoridad judicial que declare la nulidad o la autoridad administrativa que liqui
da el contrato podrá ordenar el levantamiento del velo corporativo, si a ello hu
biere lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 190 de
1995 y según lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 1508 de 2012, a fin de es
tablecer el grado de relación de los terceros con el contratista y el conocimien
to que pudo tener sobre la ¡licitud y con base en ello, si actuó o no con buena
fe exenta de culpa.
En cuanto a los recursos financieros provenientes de endeudamiento del contra
tista con terceros propiamente dichos, especialmente con fondos de capital pri
vado en que participen recursos de las administradoras de fondos de pensiones,
por provenir de ahorradores que son propiamente terceros de buena fe exenta
de culpa, deben formar parte de las restituciones a que haya lugar.
Por lo tanto, el reconocimiento de las restituciones a que haya lugar no es un sim

ple pago al contratista, sino que la autoridad competente de la declaratoria de
nulidad del contrato debe dirigir los recursos para garantizar el pago de las obli
gaciones con los acreedores de buena fe, incluyendo la protección del ahorro
captado del público. Solo si luego de pagar todas las deudas del proyecto frente
a los acreedores de buena fe quedan recursos disponibles, procede la apropia
ción de las mismas a título de restitución del capital invertido por el contratista o -I
socio que haga parle de la persona contratista, que haya actuado sin dolo, mala
fe o conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad.
En ese sentido, la Corte Constitucional considera que el primer inciso del pará
grafo 1o demandado debe ser declarado exequible de forma condicionada, en
el entendido de que los reconocimientos a título de restituciones estarán diri
gidos al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena fe. Con el
remanente, se podrán reconocer restituciones a favor del contratista, o el inte
grante o socio de la parte contratista, en los casos en que no esté probado que
actuó mediante una conducta dolosa en la comisión de un delito o de una in
fracción administrativa, dando lugar a la nulidad del contrato por objeto o cau
sa ilícitos, o que participó en la celebración del contrato a sabiendas de tal ilici
tud" (destacado fuera de texto).
i De las anteriores consideraciones de la Corte Constitucional, se pueden concluir

varios aspectos relevantes sobre los terceros de buena fe:
a) La Corte establece una protección especial para los terceros con los que el
proyecto haya adquirido deudas, en virtud de la regla general de la buena
fe, y, por lo tanto, las restituciones deben dirigirse primordialmente a satisfa
cer el pago de tales deudas.
b) Cuando esté demostrado que los terceros han actuado dolosamente, de mala
fe o con conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta del
contrato, no podrán ser objeto de reconocimientos a título de restituciones.
Es importante resaltar en este aspecto que la presunción de buena fe frente
a terceros es la regla general, salvo que se pruebe que existió dolo, mala fe
o conocimiento de la ilicitud por parte de estos.
c) La autoridad judicial del contrato podrá ordenar el levantamiento del velo

corporativo, con el fin de establecer si los terceros obraron con dolo, mala
fe o tenían conocimiento de la causal de nulidad absoluta.
I
CAPÍTULO XVI
Mecanismos alternativos de solución
de controversias en contratos de APP
1. PANELES DE EXPERTOS
En los contratos de APP para la provisión de infraestructura de transporte, usual

mente se presentan controversias entre las partes en razón al alto componente de
riesgos que envuelven.
Sobre este particular, es recomendable la implementación de los denominados

paneles de expertos (dispute boards) como mecanismo de solución de controver
sias en los contratos de APP cuyo objeto sea el desarrollo de proyectos de infraes
tructura de transporte.
En la actualidad no existe un marco normativo en Colombia que regule esta fi

gura, sin embargo, en virtud del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, es perfectamente
posible que las partes de un contrato de APP acuerden que un panel técnico, asesor
permanente de los proyectos, conozca de una eventual controversia y emita reco
mendaciones (review board) o decisiones vinculantes (adjudication board).
Una experiencia cercana en materia de paneles de expertos es la chilena, con

la Ley de Concesiones de Obras Públicas. Al respecto, el Panel Técnico de Conce
siones de Chile, ha precisado:
"De conformidad con el artículo 36 de la Ley de Concesiones de Obras Públi

cas, el Panel Técnico tiene competencia para conocer materias relacionadas con
discrepancias técnicas o económicas durante la ejecución del contrato de con
cesión; debe pronunciarse en aquellos casos en que el concesionario y el MOP
[Ministerio de Obras Públicas] acuerden el rediseño o complementación de una
obra concesionada, de tal modo que el total de las inversiones adicionales nece
sarias durante dicha etapa superen el 25% del presupuesto oficial de la obra; y
tiene la facultad de requerir información a las partes sobre la ejecución del con
trato de concesión durante la etapa de construcción. A contar de noviembre de
2017, con la publicación de la Ley N° 21.044, puede recibir consultas sobre di
chas materias por parte del Ministerio de Obras Públicas y una o más Socieda
des Concesionarias, en forma conjunta o separada.
Emitir recomendaciones técnicas y resolver consultas

176 IIHX CIRIOS QUIÑ'OSfS GUZMÁN
Las discrepancias de carácter técnico o económico que se produzcan entre las

partes durante la ejecución del contrato de concesión, podrán someterse a la
consideración de un Panel Técnico a solicitud de cualquiera de ellas, quien emi
tirá recomendaciones técnicas debidamente fundadas.
La competencia del Panel está regulada en el artículo 36 de la Ley de Conce

siones de Obras Públicas, que dispone expresamente que 'Podrán someterse a
la consideración del panel técnico las discrepancias y consultas que se produz
can en relación con:
1. La evaluación técnica y económica de las inversiones realizadas por el con

cesionario, de su estado de avance, de sus costos y plazos, conforme a los ni
veles de servicios y estándares técnicos establecidos para la respectiva con
cesión.
2. La determinación de la existencia de costos adicionales y sus causas econó
micas, técnicas o de gestión, o de otros hechos o circunstancias que técni
camente afecten o puedan afectar el normal desarrollo de las obras durante
la etapa de construcción.
3. La definición de que el valor de las inversiones haya sobrepasado alguno de
los límites establecidos en los artículos 19, 20 y 28 ter.
4. La determinación de los efectos económicos que tendría en la concesión la
i
!, 5.
realización de obras adicionales.
La determinación técnica de la tasa de descuento, riesgo del negocio, cos
i tos financieros y demás factores económicos que sea necesario establecer
para calcular las compensaciones económicas correspondientes al conce
sionario, en caso de terminación anticipada del contrato de concesión, de
realización de obras adicionales o de cualquier otro evento que contemple
la ley y que requiera de esos cálculos.
6. Las demás discrepancias técnicas o económicas que las partes de un contra
to de concesión tengan entre sí con motivo de la ejecución del contrato o de
la aplicación técnica o económica de la normativa aplicable a dicho contra
to y que, de común acuerdo, sometan a su consideración, así como las de
I
más que indique la ley'.
Entre aquellas que indica la ley, le corresponde intervenir en el caso previs

to en el artículo 28, cuando habiéndose declarado el incumplimiento grave de
las obligaciones del contrato de concesión, el MOP determine no licitar nue
vamente la obra y no haya acuerdo entre las parles en el monto que deba pa
garse al concesionario por las inversiones efectivamente realizadas que no han
sido amortizadas.
Emitir pronunciamientos
El artículo 20 bis numeral 5) de la ley, establece la obligación de que el Panel

Técnico de Concesiones se pronuncie explícitamente con su recomendación
MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN CONTRAEOS DE APP 177
favorable al acuerdo entre el Ministerio de Obras Públicas y el concesionario,

cuando una obra concesionada requiera de rediseño o complementación, de tal
modo que el total de las inversiones adicionales necesarias durante dicha etapa,
incluidos los costos de mantención, operación y conservación, superen el 25%
del presupuesto oficial de la obra.
Realizar seguimiento
Adicionalmente, el artículo 36 inciso 6o de la Ley, otorga al Panel Técnico la fa
cultad de 'solicitar a los concesionarios y al Ministerio de Obras Públicas aque
llos antecedentes que estime necesarios en relación a los aspectos técnicos y
económicos de los contratos de concesión durante la etapa de construcción"'*1'.
De acuerdo con lo anterior, el panel de expertos es un mecanismo contractual
para la solución de controversias, que se fundamenta en la experticia y experiencia
de sus integrantes en aspectos técnicos, financieros y legales, relacionados con las
APP y la infraestructura de transporte. En adición, el panel es en sí mismo un órga
no asesor del proyecto mediante el cual se pueden prevenir disputas futuras y acor
dar planes remedíales o mecanismos de choque que permitan superar dificultades
técnicas, particularmente.
2. ARBITRAJE
El arbitraje en contratos de APP para la provisión de infraestructura de transpor

te está actualmente regulado en las leyes 1682 de 2013 y 1563 de 2012.
A continuación, se hace una descripción normativa, haciendo especial énfasis
en los preceptos que regulan la participación de las entidades estatales en al trámi
te arbitral.
Respecto a la Ley 1682, existen tres prohibiciones en materia arbitral: (i) las en
tidades públicas no pueden nombrar los integrantes del panel en la cláusula com
promisoria contenida en el contrato o en los pliegos de condiciones que hagan refe
rencia a este; (ii) ningún árbitro o secretario podrá desempeñarse simultáneamente
como tal en más de tres (3) tribunales en que intervenga como parte una entidad pú
blica, o en los conflictos relativos a estas; y (¡ii) los árbitros no tendrán competencia
para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejer
cicio de facultades excepcionales12’.
Por otra parte, las principales reglas aplicables al arbitraje en materia de proyec
tos de infraestructura de transporte, de acuerdo con la Ley 1682 de 2013, son las si
guientes:
(D Disponible en web: chttp:/ /www.panelconcesiones.cl/OpenDocs/Default.aspxíargCa

rpetald=12&arglnstanciald=65&argDocumentold=19http:/ Avww.panelconcesiones.cl/
OpenDocs/Default.aspx?argCarpetald=12&arglnstanciald=65&argDocumentold=19>.
(2) Artículo 14, literales c), f) y h), de la Ley 1682 de 2013. J
’l
a) El laudo arbitral deberá proferirse en derecho (art. 14, lit. a)).

b) Las partes podrán acordar los asuntos jurídicos, técnicos o financieros que
someterán a decisión, total o parcialmente (art. 14, lit. b)).
c) Las entidades contratantes deberán definir, desde los pliegos de condicio

nes, el perfil de los árbitros, de tal manera que sus condiciones personales
y profesionales sean idóneas respecto del objeto del contrato y las activida
des a desarrollar por las partes (art. 14, lit. g)).
d) En las cláusulas compromisorias, las entidades deberán limitar los honorarios

de los árbitros. En caso de que la cláusula respectiva no disponga de fórmu
la de reajuste, el límite no podrá ser modificado ni actualizado por los árbi
tros (art. 14, lit. i)).
e) Las entidades públicas incluirán los costos y gastos que demande el uso de
tales mecanismos en sus presupuestos (art. 14, lit. j)).
Por su parte, la Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expidió el Estatuto
de Arbitraje Nacional e Internacional, establece en el artículo 1o que los tribunales
de arbitraje en los que intervenga una entidad pública con ocasión de controversias
que surjan de contratos estatales, incluyendo los efectos económicos de los actos
administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, deberán profe
I rir el correspondiente laudo en derecho.
I A su turno, el artículo 2o prescribe que cuando la controversia verse sobre con
tratos celebrados por una entidad pública o quien desempeñe funciones adminis
trativas, el proceso se regirá por las reglas señaladas en la ley para el arbitraje ins
titucional.
Respecto al trámite procesal del arbitraje, el artículo 12 de la Ley 1563 determina

que tratándose de procesos en los que es demandada una entidad pública, el centro
de arbitraje correspondiente deberá remitir comunicación a la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado, informando de la presentación de la demanda, actua
ción que es indispensable para la continuación del trámite arbitral.
En cuanto a los impedimentos y recusaciones de los árbitros y secretario, el

artículo 16 de la referida norma señala que estos funcionarios son recusables por las
mismas causales previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil, por
las inhabilidades, prohibiciones y conflictos de intereses señalados en el Código Dis
ciplinario Único, y por el incumplimiento del deber de información consagrado en el
artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. En adición, en los arbitrajes en que sea parte el
Estado, se aplicarán las causales de impedimento y recusación previstas en el Códi
go de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
■
Finalmente, en relación con el recurso de anulación, el artículo 42 señala que
la interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden
el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública conde
nada solicite la suspensión.
.MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOIUCIÚN DE CONTROVERSIAS EN CONTRATOS DE APP 179
3. AMIGABLE COMPOSICIÓN
El artículo 59 de la Ley 1563 de 2012 define este mecanismo en los siguientes

términos:
La amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de

conflictos, por medio del cual, dos o más particulares, un particular y una
o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempe
ñe funciones administrativas, delegan en un tercero, denominado amiga
ble componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las par
les, una controversia contractual de libre disposición.
El amigable componedor podrá ser singular o plural.
La amigable composición podrá acordarse mediante cláusula contractual
o contrato independiente.
De la anterior definición, es importante señalar que la amigable composición no

corresponde a un mecanismo heterogéneo judicial de solución de controversias, sino
que es un mandato que las partes inmersas en la controversia le otorgan a un terce
ro para que, de forma vinculante, establezca la fórmula de arreglo.
Sobre este particular, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-091 de 2000,

realizó las siguientes diferenciaciones entre la amigable composición y el arbitraje:
"La amigable composición es un procedimiento eminentemente contractual; el

arbitramento es un procedimiento judicial, aunque tenga fundamento inmediato
en un acuerdo de voluntades, que se comprometen a que particulares habilita
dos por ministerio de la ley ejerzan la función estatal de dirimir un conflicto de
intereses generando derogatoria de la jurisdicción estatal, para el caso concreto.
Los amigables componedores, por principio, no ejercen función estatal judicial;

por el contrario, los árbitros sí, conforme lo establece directamente la Constitu
ción Política (art. 116). La amigable composición es un mecanismo de autocom-
posición, los amigables componedores son representantes de las partes con
tratantes; el arbitramento es mecanismo de heterocomposición. La amigable
composición se desarrolla en la forma acordada autónomamente por las par
tes; por el contrario, el arbitramento en cuanto a su tramitación se halla sujeto
a regulación legal específica. La amigable composición concluye en un acuer
do o convención que tiene los efectos de transacción; el arbitramento concluye
en laudo que produce los efectos propios de las sentencias judiciales. La ami
gable composición es un procedimiento eminentemente contractual; el arbitra
mento es un procedimiento judicial, aunque tenga fundamento inmediato en un
acuerdo de voluntades, que se comprometen a que particulares habilitados por
ministerio de la ley ejerzan la función estatal de dirimir un conflicto de intere
ses generando derogatoria de la jurisdicción estatal, para el caso concreto. Los
amigables componedores, por principio, no ejercen función estatal judicial; por
el contrario, los árbitros sí, conforme lo establece directamente la Constitución
Política (art. 116). La amigable composición es un mecanismo de autocomposi-
ción, los amigables componedores son representantes de las partes contratan

tes: el arbitramento es mecanismo de heterocomposición.
La amigable composición se desarrolla en la forma acordada autónomamente

por las partes; por el contrario, el arbitramento en cuanto a su tramitación se ha
lla sujeto a regulación legal específica. La amigable composición concluye en
un acuerdo o convención que tiene los efectos de transacción; el arbitramento
concluye en laudo que produce los efectos propios de las sentencias judiciales".
En cuanto a los requisitos aplicables a la amigable composición en la solución de

controversias que se generen por cuenta de la celebración, ejecución, interpretación,
terminación o liquidación de un contrato de APP, es oportuno resaltar los siguientes:
a) En los trámites de amigable composición podrán intervenir el Ministerio Pú

blico y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para lo cual los
centros de arbitraje o los amigables componedores deberán informar a es
tas entidades sobre las fechas en las que se llevarán a cabo las diligencias de
instalación o apertura (art. 49, L. 1563/2012).
b) El amigable componedor podrá tomar la decisión en equidad (art. 14, lit. a),
L. 1682/2013, en concordancia con el art. 60, L. 1563/2012). Al respecto, es
recomendable que el amigable componedor tome la decisión en derecho,
con el fin de otorgar mayor certeza jurídica al mecanismo y la expectativa
de las partes. De hecho, el artículo 60 del Estatuto de Arbitraje establece que
los amigables componedores podrán precisar el alcance o forma de cumpli
miento de las obligaciones derivadas de un negocio jurídico, determinar la
existencia o no de un incumplimiento contractual y decidir sobre conflictos
de responsabilidad suscitados entre las parles, entre otras determinaciones.
c) Los amigables componedores no tendrán competencia para pronunciarse

sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de fa
cultades excepcionales (art. 14, lit. c), L. 1563/2012).
d) Al igual que en el arbitraje, no podrán nombrarse los amigables compone

dores en los contratos o pliegos de licitaciones correspondientes. No obs
tante, las entidades deberán definir en los documentos del contrato el per
fil que deberán cumplir los amigables componedores (art. 14, lits. f) y g), L.
1563/2012).
e) Ningún amigable componedor podrá desempeñarse simultáneamente como

tal en más de tres amigables composiciones en que intervenga una entidad
pública objeto de la Ley 1682 de 2013 (art. 14, lit. h)).
En cuanto a los efectos de la decisión de los amigables componedores, el artícu

lo 60 de la Ley 1563 de 2012 establece que corresponden a los de la transacción,
esto es, cosa juzgada de última instancia, de acuerdo con lo prescrito en el artícu
I lo 2483 del Código Civil. No obstante, de acuerdo con la aludida norma del Estatu
to Civil, las parles podrán impetrar la declaración de nulidad o rescisión, según está
regulado en los artículos 2476 a 2482 del Código Civil.
í
I
I
Este libro se terminó de imprimir

en enero de 2020, en la planta industrial de Legis S.A.,
Av. Calle 26 N° 82-70 Tel. 425 5255 A.A. 98888
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CONTRATOS DE ASOCIACIÓN

Juan Carlos Quiñones Guzmán

©Juan Carlos Quiñones Guzmán

Queda prohibida la reproducción total o parcial de este libro,

ISBN PAPEL: 978-958-767-971-7

Impreso en Colombia / Printcd in Colombia

Juan Carlos Quiñones Guzmán es abogado de la

Actualmente es vicepresidente jurídico de la Cá­

Fue redactor de la Ley 1882 de 2018, principal­

Es profesor universitario de la especialización en

Es becario de la Fundación para el Futuro de Co­

2. Generaciones del contrato de concesión en Colombia. 6

1. Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios, 11

2. Elementos del contrato de app 13

2.2. Elementos característicos del contrato de APP, 14

4. App de iniciativa pública 18

5. App de iniciativa privada 23

6. Justificación para la utilización del mecanismo de app 31

7. Inconvenientes en la reglamentación actual de las app. 32

8. Normas incluidas en el pnd 2018-2022 34

2. Diferencia conceptual entre el riesgo previsto en los contratos

3. La identificación, estimación y asignación del riesgo

Política de manejo de riesgos contractuales

7. Riesgos de fuerza mayor 71

8. Riesgo de adquisición de predios 72

9. Riesgo por obligaciones ambientales 72

10. Riesgo soberano o político 74

La política de riesgos en infraestructura aeroportuaria

2. Riesgo por obligaciones ambientales. 76

5. Riesgo por fuerza mayor 78

6. Riesgo de operación y mantenimiento. 88

9. Riesgo financiero y de liquidez 89

10. Riesgo de cambio regulatorio 90

1. Estructuración eficaz para la aceleración de la inversión

1.5. Gestión predial eficiente 96

2. Procesos de selección que garanticen L/\ transparencia 97

3. Gestión contractual enfocada en resultados 97

1. Riesgo predial 100

2. Riesgos por obligaciones ambientales 100

3. Riesgo político-social 101

4. Riesgo en redes 101

5. Riesgos por diseños 102

6. Riesgo comercial 102

7. Riesgo cambiario 102

8. Riesgos regulatorios 103

9. Riesgos en tecnologías de recaudo 103

10. Riesgos por sobrecostos en túneles 104

11. Riesgos por fuerza mayor... 104

1. La utilidad pública y el interés social 107

2. La responsabilidad del estado en la adquisición predial 109

3. El saneamiento por motivos de utilidad pública 109

4. ETAPAS de la gestión y adquisición predial 110

1. EL LICENCIAMIENTO AMBIENTAL 117

3. El régimen de cambios menores o ajustes normales respecto

Gestión de redes en contratos de APP para la provisión

1. Principales participantes en la financiación de proyectos

2. LOS CONTRATOS DE CRÉDITO 151

Contratos encineerinc, procurement and construction (epc) 153

1. L/X NULIDAD EN EL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 157

Mecanismos alternativos de solución de controversias

Actualmente es vicepresidente jurídico de la Cá

Fue redactor de la Ley 1882 de 2018, principal

Es becario de la Fundación para el Futuro de Co

de terreno para la construcción de las instalaciones; el trámite y la obtención de li

En un compromiso con la producción de conocimiento especializado en mate

Con el fin de entender adecuadamente la funcionalidad de los contratos de aso

a) Se otorga una amplia participación a las iniciativas privadas para la adjudi

b) En relación con las expropiaciones de los bienes requeridos para la ejecu

Nótese que la vinculación de inversión privada, la aplicación de conocimien

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b) Garantizar la expansión de la calidad de la infraestructura pública, con tari

d) Asegurar la estabilidad y la seguridad jurídica, con la garantía de una inter

e) Fortalecer el papel regulador del Estado y la autonomía de las entidades re

Entre las medidas regulatorias previstas en la normatividad brasileña para garan

Habiendo señalado el origen de las APP y su marco regulalorio en América La

La Ley 80 de 1993 consagró en su artículo 32,jjymexaL4° Ja siguiente defini

a) Versa sobre la prestación de un servicio público o la construcción o conser

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Esta generación inició en 1995 a partir de las directrices contenidas en el Do

Como característica fundamental de esta generación de concesiones se resal

Finalmente, cabe mencionar que la Corte Constitucional se pronunció en rela

• Atracción de inversionistas privados de largo plazo que a través de sus dife

• Estructuración, durante el proceso de selección, de la relación entre las par

• Alineación de intereses entre el público y el privado, ya que el sector públi