Neidy Bibiana Muñoz Ortega.

V semestre

Electiva: Desarrollo Jurisprudencial del derecho penal.

DOLO EVENTUAL VS CULPA CON REPRESENTACION.

SP 17436-2015

Radicación 45008.

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

2. POSTURA DE LOS FUNCIONARIOS, ANTES DE CASACIÓN.

2.1 Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla.

2.2 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.

2.3 SUJETOS PROCESALES INTERVINIENTES EN CASACIÓN.

2.3.1 Fiscalía General de la Nación.

2.3.2 Ministerio Público.

2.3.3 Defensa.

3. EN SEDE CASACIÓN.

3.1 Sentencia de casación.

3.2 Salvamentos de Voto

4. Conclusión final y postura personal de la sentencia.

1.PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

A finales de 2010 Jeffrey José Fontalvo Montaño patrullero de la Policía Nacional en

Barranquilla, sostenía un noviazgo de cuatro meses con Maryiris Johana Acosta que se
desempeñaba como impulsadora en almacenes éxito.

El día 10 de diciembre fue a almorzar a casa de su tía María Lourdes Montaño donde él
vivía. Iba con su novia, llevaba el arma de dotación un revolver calibre 38 largo. Se dice
que la tía oyó a la víctima decir que no jugara con eso y luego escucho la detonación.
Fontalvo Montaño había descargado el arma de fuego sin seguir el protocolo enseñado en la
Policía Nacional, no conto los cartuchos extraídos del arma ni reviso el tambor; creyendo
que no tenía municiones, le disparo a la víctima y le causo su muerte además su tía resultó
lesionada en el hombro derecho.

¿En este caso es dolo eventual o culpa con representación?

2.POSTURA DE LOS FUNCIONARIOS DEL CASO, ANTES DE CASACION.

2.1Juzgado Tercero Penal del circuito de Barranquilla.

Condenó al acusado por el delito objeto de atribución a cuatrocientos treinta (430) meses o
treinta y cinco (35) años y diez (10) meses de prisión y veinte (20) años de inhabilidad para el
ejercicio de derechos y funciones públicas. Así mismo, le negó tanto la suspensión condicional
de la ejecución de la pena privativa de la libertad como la prisión domiciliaria.

Según el a quo, el procesado «no reflejó en su accionar la intención directa de causar la muerte
a la víctima»1. Pero como actuó «sin revisar bien su arma de dotación, teniendo pleno
conocimiento y debidamente capacitado en el uso de tal arma, […] debió haberse representado
el resultado dañoso». En otras palabras, «apuntar a una persona casi a 10 centímetros de su oído
con un arma a la que no hizo el protocolo regular para descargarla permite asumir la posible
materialización de un hecho típico»2. Por ende, él «dejó la producción del resultado en manos
del azar (dolo eventual)»3.

2.2 Tribunal judicial del distrito judicial de Barranquilla.

Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla la
confirmó en los aspectos objeto de debate, relacionados con la imputación al tipo subjetivo.

Conforme al ad quem, la atribución de dolo eventual era evidente, por cuanto JEFFREY JOSÉ
FONTALVO MONTAÑO se trataba de un «miembro activo de la Policía Nacional, con
conocimiento y manejo sobre el decálogo de las armas, además de capacitaciones y
entrenamiento personal». De ahí que al «colocar un arma de fuego apuntando hacia la
humanidad de un individuo, sin haber realizado el protocolo pertinente para el descargue de la
misma, cuando claramente ha sido capacitado para lo mismo, infundado resultaría pensar que

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no tuvo conocimiento del peligro que genera por sí solo un artefacto de estos» 4. Es decir, «el
uso del arma en forma descuidada, en forma juguetona, en forma de retozo, deviene, además de
imprudente, peligroso, y ese comportamiento le es atribuible a título de entender y saber [que]
con un arma de fuego no se puede jugar». Por lo tanto, «dejó al azar los hechos o resultado que
podrían desprenderse de su accionar descuidado».

Uno de los magistrados del Tribunal salvó el voto con el argumento de que era imposible
atribuirle al procesado, bajo las circunstancias conocidas, la realización del resultado a título de
dolo eventual y, por ende, debía ser condenado como autor de un homicidio culposo.

2.3 Sujetos procesales intervinientes de la casación.

2.3.1 Fiscalía General de la Nación.

El Fiscal Delegado ante la Corte señaló, que la pretensión del demandante era incoherente, pues
como la causal invocada fue la segunda no era posible solicitar la condena por homicidio
culposo.

El acusado necesariamente debió prever como probable la producción del resultado lo dejó
entonces librado al azar. Añadió que no se trató de un caso de culpa con representación, dada la
elevada probabilidad de realización del riesgo. Sin embargo, aceptó la tesis del recurrente de
acuerdo con la cual la circunstancia de agravación prevista en el numeral 7 del artículo 103 de
la Ley 599 de 2000 requiere de un elemento volitivo que es ajeno a la estructura del dolo
eventual.

Por lo tanto, solicitó a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado, con el fin de eliminar de
la calificación la agravante señalada.

2.3.2 Ministerio Público.

El representante del Ministerio Público aseguró, en lo atinente al primer cargo, que la ausencia
de precisión de la modalidad dolosa atribuida no desconocía el principio de congruencia, sobre
todo cuando la variante que adoptaron los jueces no alteró el núcleo fáctico de la imputación ni
le agravó la situación al procesado.

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En lo que al segundo reproche respecta, dijo que del debate en el juicio, así como de las
circunstancias admitidas por el Tribunal, se desprende la realización de una conducta culposa,
no de una dolosa. Por consiguiente, pidió a la Corte casar oficiosamente el fallo, debido a la
violación del principio de tipicidad subjetiva, para corregir la aludida irregularidad.

2.3.3 Defensa.

Según la defensa La Fiscalía en ningún momento le atribuyó a JEFFREY JOSÉ FONTALVO

MONTAÑO la realización de la conducta punible a título de dolo eventual. Durante la
imputación, dijo que el procesado «tuvo la intención de segar la vida» 5. Al formular la
acusación, no calificó la modalidad del dolo ni desde el punto de vista fáctico ni desde el
jurídico. En la apertura del juicio oral, aseguró que se produjo el resultado lesivo «porque
existía una relación amorosa conflictiva entre la víctima y victimario» 6, aunque más tarde hizo
una alusión al dolo eventual «que no trascendió del simple comentario no explicitado» 7. Por
último, cuando alegó de conclusión, señaló que el acusado obró con dolo directo y «quería la
muerte de la víctima».

No se trató de una «mera variación de una figura jurídica por otra –del dolo directo al dolo
eventual– frente a la inalterablidad de los mismos supuestos de hecho» 8, pues ese cambio
«significó desechar absolutamente la teoría del caso expuesta por la Fiscalía desde la
formulación de la imputación y reafirmada en su alegato final, según la cual el procesado
preordenó su conducta para la obtención del resultado típico por unos motivos abyectos o
fútiles»9.

En este orden de ideas, los jueces «asumieron un rol que legalmente no les correspondía en un
proceso de tendencia adversarial, donde su misión constitucional se limitaba a resolver el litigio
entre las partes, mas no a encontrar una tercera solución al problema planteado» 10. De ahí que
el ad quem «debió desestimar la solución ofrecida por el juzgador de primer grado y, en su
lugar, estaba compelido a […] acceder a la tesis planteada por el abogado de la defensa» 11. Por
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ende, debió condenar a JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO por la conducta punible de
homicidio culposo.

Falso raciocinio (subsidiario). El Tribunal «erró en la labor valorativa de los medios de

conocimiento por omisión de los postulados de la sana crítica» 12, lo que lo condujo a «una
alteración epistemológica de la verdad que debía declarar»13.

El juez plural le otorgó credibilidad al perito balístico del CTI Ricardo Antonio Sánchez
Lozano, «en cuanto afirmó que la víctima se hallaba sentada o agachada, de espaldas y a diez
(10) centímetros de su victimario al momento del hecho»14, de lo cual dedujo «la agravante del
estado de indefensión por el aprovechamiento ilícito» 15. Sin embargo, incurrió en omisiones de
datos importantes, partió de supuestos tergiversados e incurrió en diversas especulaciones.

En cuanto al testimonio de María de Lourdes Montaño Corrales, le restó credibilidad «por ser
tía del acusado, tener limitaciones físicas y sensoriales por problemas de salud y su avanzada
edad»16. Esta declaración, sin embargo, «es de suma importancia para reforzar la teoría del caso
de la defensa, pues […] dentro del contexto de la sana crítica […] permite extraer […] indicios
convergentes»17, en el sentido de acuerdo con el cual «el acusado […] confió en haber
descargado totalmente la munición del arma de dotación oficial, pero en hechos confusos que la
testigo no observó por estar de espalda […] se produjo el disparo accidental»18.

En lo concerniente a la declaración del patrullero Edwin Pallares Ortiz, «su valoración de

contexto era importante para la realización objetiva de la verdad y la justicia» 19, pues de
haberse valorado en forma íntegra su relato habría concluido que el procesado «confió en que
había extraído la totalidad de la munición del arma de dotación oficial que portaba en ese
momento, sin verificar que aún se encontraba un proyectil en uno de los alveolos del
revólver»20.

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En este orden de ideas, no se demostró «la agravante conforme a la cual el acusado se
aprovechó del estado de indefensión en que se encontraba la víctima» 21, máxime cuando
«dogmáticamente son incompatibles el aprovechamiento del estado de indefensión con el dolo
eventual atribuido en la sentencia acusada» 22, ni tampoco se desvirtuó que «la acción
desplegada […] obedeció a la infracción al deber objetivo de constatar que el arma de fuego de
dotación oficial estuviera totalmente descargada»23.

En consecuencia, solicitó a la Corte, en relación con ambos reproches, casar el fallo

impugnado para, en su lugar, condenar a JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO por la
conducta punible de homicidio culposo y de manera adicional ordenar su libertad inmediata por
pena cumplida.

3. EN SEDE CASACION.

3.1 Sentencia de casación.

La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

Primero. Desestimar los cargos propuestos por el censor contra el fallo de segundo grado
proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.

Segundo. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia de segunda instancia.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, declarar a JEFFREY JOSÉ FONTALVO

MONTAÑO autor responsable de la conducta punible de homicidio culposo contemplada en el
artículo 109 del Código Penal.

Cuarto. Condenar al procesado a cuarenta y tres (43) meses y doce (12) días de prisión,
veintiséis coma sesenta y seis (26,66) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, y
cuarenta y ocho (48) meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego,
así como a cuarenta y tres (43) meses y doce (12) días de inhabilidad para ejercer derechos y
funciones públicas.

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Quinto. Ordenar la libertad inmediata de JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO por pena
cumplida.

Sexto. Precisar que la decisión de segunda instancia permanecerá incólume en todos los demás
aspectos que no fueron objeto de modificación.

Contra esta providencia, no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase

3.2 Salvamentos de voto.

El acusado al haber omitido los protocolos para descargar el arma adecuadamente, la accionó
sobre su novia causándole la muerte, no podía considerar, ni siquiera bajo el supuesto del error,
que iba a poder controlar el resultado lesivo, por lo que su conduta recae en dolo eventual
aunque no hubiera querido su producción, así mismo, por su condición de patrullero de la
Policía Nacional, tenía conocimiento sobre el manejo de armas de fuego, entre otras cosas, de
la manera como debían descargarse y usarse. Conocía el riesgo concreto que representan las
armas de fuego y que las mismas no se descargan de la manera que lo hizo, optó por apuntar
contra la víctima y accionar el gatillo, sabiendo como policía de que nunca se debe apuntar un
arma hacía objetivos a los que no se pretende disparar.

De manera, que procesado conocía la concreta y elevada probabilidad de la producción del

resultado antijurídico derivado de su conducta y no obstante continuó en su ejecución, dejó su
conducta librada al azar, por lo cual no hay duda que el atentado contra la vida lo cometió con
dolo eventual.

4. Conclusión final y postura personal en la sentencia.

Para darle respuesta a la pregunta. ¿Es dolo eventual o culpa con representación? Según mi
opinión es culpa con representación porque Jeffrey José Fontalvo Montaño sabe que el arma de
fuego es un peligro y del posible desenlace dañoso que puede ocasionar, pero no acepta su
resultado ya que para el sujeto el arma de fuego no tenía municiones, de esta manera confía en
que el resultado antijurídico no se iba a producir además, si se actuó con voluntad de evitación
o confianza de evitación en que no pasaría nada.
En cambio en el dolo eventual el sujeto no quiere el resultado típico, pero lo acepta, lo ha
representado como posible y aun así quiere su realización con total menos precio de los bienes
jurídicos puestos en peligro, se deja “librada al azar” la producción del resultado.