6164-Texto Del Artículo-21404-1-10-20191211

Sánchez Dafauce, Mario, “Algunos problemas
singulares de la antijuridicidad penal”, Nuevo Foro

Penal, 93, (2019).
Algunos problemas singulares de la

antijuridicidad penal
Some problems of criminal illegality
Mario Sánchez Dafauce*
Fecha de recepción: 21/07/2019 - Fecha de aceptación: 17/10/2019
DOI: 10.17230/nfp.15.93.3
Resumen
Se estudian en este trabajo algunos problemas particulares de la antijuridicidad penal,
como la legítima defensa que recae sobre tercero, la ponderación entre vidas en estado de
necesidad defensivo o la concurrencia de exceso intensivo y error en cuanto al exceso en la
legítima defensa. El factor común a todos ellos es que se trata de asuntos concretos pero
complejos, que obligan a profundizar en las relaciones entre estado de necesidad y legítima
defensa, en la división entre justificación y exculpación, o en los límites del principio de
evitación de masacres.
Abstract
In the present paper are studied some particular problems of criminal unlawfulness, such
as self-defense on a third party, the weighting between lives in a state of necessity or
the concurrence of intensive self-defence and mistake regarding the excess in legitimate
defense. The common factor to all of them is that they deal with concrete but complex
issues, which forces us to go deeply into the relations between self-defence and necessity,
into the division between justification and excuse, or into the limits of the massacre
avoidance principle.
* Profesor Visitante de Derecho Penal. Universidad Carlos III de Madrid. Contacto: mario@der-pu.
uc3m.es
Revista Nuevo Foro Penal Vol. 15, No. 93, julio-diciembre 2019, pp. 76-110, Universidad EAFIT, Medellín (ISSN 0120-8179)
Nuevo Foro Penal No. 93, julio-diciembre 2019 Universidad EAFIT 77
Palabras clave
Causas de justificación, legítima defensa, estado de necesidad.
Keywords
Justification in Criminal Law, Self-Defense, Necessity-Excuse.
Sumario
1. Introducción. 2. Legítima defensa que recae sobre tercero. 3. Casos curiosos de
legítima defensa y estado de necesidad. 4. Exceso en la legítima defensa por turbación,
miedo o pánico. 5. Riesgos futuros en la ponderación del estado de necesidad. 6. Estado
de necesidad justificante con un ámbito personal de aplicación. 7. Ponderación entre vidas
en estado de necesidad defensivo. 8. Provocación imprudente de la situación de necesidad
en el estado de necesidad exculpante. 9. Exceso intensivo en la legítima defensa y error en
cuanto al exceso. 10. Bibliografía.
1. Introducción
En el presente trabajo se abordan diversos problemas relacionados con la
antijuridicidad penal.
En particular, y por orden expositivo, se estudian las siguientes cuestiones:
1. La legítima defensa que recae sobre tercero y la posible imputación de los
resultados de la acción defensiva al agresor inicial.
2. El posible predominio del estado de necesidad sobre la legítima defensa en
algunos casos en los que concurren todos los presupuestos de la legítima
defensa, y ello en atención a la situación de conflicto entre bienes jurídicos
inherente a ambas eximentes.
3. El rechazo por principio de toda respuesta jurídica para la ausencia de imputación
penal personal en el autor del exceso en la legítima defensa por turbación, miedo
o pánico.
4. La inclusión de riesgos futuros en la ponderación del estado de necesidad. Se
sugiere el uso de un criterio que circunscriba la ponderación a aquellos factores
inherentes a la acción de salvamento dada su alta probabilidad de inmediata
ejecución conexa.
5. Se estudia la compleja y muy interesante posibilidad de construir causas de
justificación con un ámbito personal de aplicación. En concreto, se concibe el
denominado estado de necesidad exculpante como un estado de necesidad
78 Algunos problemas singulares de la antijuridicidad penal - M ario Sánchez Dafauce
justificante con un círculo de personas privilegiado.

6. Se aborda la relación, y la posible confrontación, entre el estado de necesidad
defensivo y el principio de evitación de masacres.
7. Se exponen los inconvenientes de una solución ofrecida en sede de culpabilidad
para los supuestos de provocación imprudente de la situación de necesidad en el
estado de necesidad exculpante.
8. Por último, se ofrece una solución particular para los muy difíciles casos de exceso
intensivo en la legítima defensa por error de presupuestos respecto del exceso.
Esta cuestión es perentoria si se defiende que el error en los presupuestos de
hecho de una causa de justificación excluye el dolo.
2. Legítima defensa que recae sobre tercero

Las relaciones entre el defensor y el tercero sobre el que recae la legítima defensa
se suelen enmarcar en el ámbito del estado de necesidad1. Esto significa que si se dan
los requisitos del estado de necesidad, la conducta del defensor que recae sobre un
tercero puede quedar plenamente justificada o exculpada.
Un caso típico es el del agredido que reacciona frente a un acometimiento físico
del agresor y lesiona o mata a alguien que se encuentra cerca de ambos; en alguna
ocasión, la propia esposa del agredido2.
Según esta solución, dicho tipo consumado puede quedar exento de pena. No
obstante, el hecho de que el primer agredido quede plenamente justificado o exculpado
nos da una indicación respecto de un posible contexto coactivo creado por el agresor
inicial. Para una asignación de la responsabilidad por el delito consumado, quizás haya
que ponderar la posible autoría mediata de este último.
Dentro de los casos de dominio de la voluntad en virtud de coacción, Roxin
incluye el ocasionamiento del resultado mediante un tercero que actúa lícitamente.
1 Para la legítima defensa que recae sobre terceros, L uzón P eña , Aspectos esenciales de la legítima
defensa, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2002, pp. 547-548, (primera edición: Bosch, Barcelona,
1978); L uzón P eña , Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Tirant Lo Blanch, Valencia,
2016, 23/46-47, p. 392; Baldó L avilla , Estado de necesidad y legítima defensa, Bosch, Barcelona,
1994, pp. 320-321; Mir P uig, Derecho Penal. Parte General, 10ª edición, Ed. Reppertor, Barcelona,
2016, 14/69, p. 395; Roxin, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la
teoría del delito, traducción de la 2ª edición alemana (1994) por Luzón Peña, Díaz y García Conlledo, y
De Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, 15/104-108, pp. 664-667; Roxin, Strafrecht. Allgemeiner
Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Auflage, Beck, München, 2006, 15/124-
128, pp. 716-718.
2 Véase la Sentencia del Tribunal Supremo (TS) español 148/2002, de 7 de febrero. También, Roxin, PG
I, (trad. 2ª), 15/105, p. 665; AT I, 4. Auflage, 2006, 15/125, p. 717.
El caso académico es el siguiente: “A determina a X, al que quiere quitar de en

medio, para que ataque a C con un cuchillo. Pretende conseguir que C mate a X en
legítima defensa justificante, como en efecto sucede. ¿Puede castigarse a A por el
homicidio doloso de X?”3 .
La solución general que da Roxin a este grupo de casos es la afirmación de que
A tiene el dominio del hecho4, pues “el concepto de dominio no puede estimarse
exclusivamente con arreglo a criterios psicológicos”, sino que, “sobre la base de la
ley, hay que imputar una decisión al sujeto de detrás que determina siempre que se
exime de consecuencias penales al agente merced a la situación creada por el sujeto
de detrás”5.
Con este fundamento, no hay obstáculo teórico que impida dar un pequeño paso
más e incluir la legítima defensa que recae sobre tercero -dentro de los límites del
estado de necesidad- como un nuevo subgrupo de autoría mediata por ocasionamiento
del resultado merced a la situación creada (dolosamente) por el sujeto de detrás.
Los casos quizás más habituales e interesantes son los de aberratio ictus del
defensor. Para ellos –ocasionalmente- cabe también el recurso al dominio de la voluntad
en virtud del error sobre el riesgo6, pues “donde el conocimiento del riesgo real le habría
hecho abstenerse [al instrumento] del hecho, la creación o el aprovechamiento de ese
error fundamenta la autoría mediata del no ejecutor”7.
Con esto, como es obvio, queda como problema central el del dolo (probablemente
alternativo) del agresor inicial. Pero lo anterior significa que los criterios de imputación
objetiva y de imputación al dolo en las desviaciones causales se han de referir –también-
a la conducta del agresor inicial.
3 Roxin, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, traducción de la novena edición alemana (2015)
por Cuello Contreras y Serrano Gómez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 2016, p. 167.
4 Para más detalles, Roxin, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, 2016, pp. 167-171.
5 Roxin, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, 2016, p. 171. Vid. Muñoz Conde y García Arán:
“También cuando el instrumento actúa justificadamente puede darse autoría mediata. Así, por
ejemplo, quien azuza a un perro o induce a un enfermo mental a atacar a otra persona, responde de
daños o de homicidio en autoría mediata si la persona atacada mata al perro o al enfermo mental
(obsérvese que el instrumento es quien se defiende, no el perro o el enfermo mental: en este caso
realiza una acción típica de daños dolosos, o de homicidio doloso, pero justificada por estado de
necesidad o legítima defensa), Muñoz C onde y G arcía A rán, Derecho Penal. Parte General, 9ª ed.,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015, p. 435.
6 Roxin, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, 2016, pp. 218-222.
7 Roxin, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, 2016, p. 222. El sujeto de detrás que provoca o
aprovecha un error sobre el riesgo posee “una supradeterminación configuradora de sentido” que le
atribuye el dominio del hecho, Roxin, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, 2016, p. 222.
Así, y siguiendo la importante Sentencia del Tribunal Supremo español 148/2002,

de 7 de febrero8, si el objeto sobre el que recae la acción estaba a la vista del autor, se
ha de afirmar, en los casos de aberratio ictus, el dolo alternativo cuando el desarrollo
causal no era improbable. Dado este dolo alternativo en el agresor inicial, y negado
en el autor directo, lo correcto será considerar que el autor mediato del tipo doloso
correspondiente es el agresor inicial.
De este modo, se completa el recurso al consentimiento presunto del tercero9 y se
supera el dilema entre, o imprudencia del defensor, o ausencia de imputación objetiva
del resultado.
En estos supuestos se plantea también un interesante problema respecto de la
condición jurídica de la conducta del agredido. Roxin afirma que “quien dispara a un
atracador que amenaza su vida o integridad, estará – ciertamente – exculpado (§ 35)
por las lesiones a terceros, cuya posible causación había aceptado”10.
Pero, en mi opinión, si respecto del agresor cabe legítima defensa y respecto
del tercero solo cabe un estado de necesidad exculpante, se está diciendo que un
mismo disparo es a la vez una conducta prohibida y una conducta permitida. Esto
es incongruente: o el agredido puede disparar o no puede disparar. En la misma
incongruencia incurre Roxin cuando dice que “quien dispara a un ladrón que huye con
el botín, aceptando la posibilidad de que la bala alcance además a un transeúnte ajeno
a ello, es cierto que estará justificado en cuanto a la lesión del ladrón, pero deberá ser
castigado por lesiones dolosas causadas al transeúnte”11. Esto no puede ser así. En el
primer caso expuesto, lo que se dice exculpado está justificado (aunque se le otorgue
también al tercero una respuesta justificada)12 y, en el segundo, un disparo al ladrón que
huye, y que puede alcanzar a un transeúnte, es ya un exceso en la legítima defensa.
Si el disparo del primer supuesto se hace para evitar la propia muerte, y en lugar de
dar al agresor impacta en un tercero y lo mata, y ello como resultado –para agresor
y defensor- previsible y aceptado de la defensa (dolo alternativo de ambos), entonces
la conducta dolosa del defensor está plenamente justificada, de modo que no hay
contradicción normativa. Respecto del tercero, el estado de necesidad del defensor es
8 En el mismo sentido, STS 1230/2006, de 1 de diciembre.

9 Véase al respecto el caso citado por Roxin en PG I, (trad. 2ª), 1997, 15/105, p. 665; AT I, 4. Auflage,
2006, 15/125, p. 717.
10 Roxin, PG I, (trad. 2ª), 1997, 15/104, p. 665; AT I, 4. Auflage, 2006, 15/124, pp. 716-717.
11 Roxin, PG I, (trad. 2ª), 1997, 15/104, pp. 664-665; AT I, 4. Auflage, 2006, 15/124, p. 716.
12 Véase Sánchez Dafauce, “El conflicto entre vidas en Derecho penal”, Revista penal, núm. 42, Tirant lo
Blanch, 2018, pp. 218-219, nota 48.
un estado de necesidad existencial justificante, y el agresor inicial es el autor mediato

de ese homicidio doloso13.
3. Casos curiosos de legítima defensa y estado de necesidad

Como regla general, la relación entre legítima defensa y estado de necesidad es
pacífica, pues la ponderación propia de la legítima defensa no obsta a “un examen
del caso desde el punto de vista del § 34 [estado de necesidad justificante, StGB],
y ello ni cuando concurra ni cuando esté excluido el § 32 [legítima defensa]. Sobre
todo tiene importancia práctica el segundo caso, o sea el de que haya que rechazar
la legítima defensa, v gr. porque la agresión no es ‘antijurídica’ o no es ‘actual’ en el
sentido del § 32”14.
Pero el predomino del estado de necesidad sobre la legítima defensa se puede
advertir también en algunos casos en los que concurren todos los presupuestos de
la legítima defensa, y ello en virtud de la situación de conflicto entre bienes jurídicos
inherente a ambas eximentes:
-Si, por ejemplo, un cuidador pierde imprudentemente el control de una fiera,
iniciando ésta el ataque hacia un tercero, y este tercero no tiene otra opción para
salvar su vida que desviar la atención del animal hacia el cuidador, la conducta del
tercero será calificada por buena parte de la doctrina como una legítima defensa
(o, en su defecto, como un estado de necesidad defensivo). Pero si el cuidador no
tiene a su alcance otra alternativa que la de desviar la atención del animal hacia el
lujoso coche del tercero -opción que no se hallaba entre las accesibles a este último
porque, por ejemplo, desconocía la fascinación del animal por el color rojo, detalle
sí conocido por el cuidador-, la acción del cuidador será una respuesta en estado
de necesidad justificante frente a una legítima defensa (o un estado de necesidad
defensivo), y ello con independencia de una hipotética responsabilidad imprudente
por los daños provocados.
Es obvio que aquí convergen muchos factores que hacen muy especial este caso:
una hipotética actio illicita in causa, el carácter imprudente de la agresión inicial y la
13 Para excesos del instrumento, Roxin, Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Especiales formas de
aparición del delito, traducción de la 1ª edición alemana (2003) por Luzón Peña (Director), Paredes
Castañón, Díaz y García Conlledo, y De Vicente Remesal, Thomson Reuters-Civitas, Cizur Menor
(Navarra), 2014, 25/168-171, pp. 138-139. Es interesante advertir que Roxin admite en determinados
casos un, por ejemplo, homicidio imprudente si el exceso del instrumento “entraba en el ámbito de
lo previsible”, PG II, 2014, 25/168, p. 139.
14 Roxin, PG I, (trad. 2ª), 1997, 14/50, p. 579; AT I, 4. Auflage, 2006, 14/51, p. 621.
posesión de un conocimiento especial sobre la verdadera situación de hecho15. Pero

la primacía del estado de necesidad justificante del cuidador del animal se pone de
manifiesto en su indiscutible eficacia erga omnes, pues es impensable que un tercero
pueda justificadamente impedir su acción.
-Véase otro supuesto: A está a punto de perecer ahogado en un incendio. B va a
lanzar una piedra al valioso cristal del escaparate del lugar donde A se halla encerrado.
B pretende salvar la vida de A: su conducta está justificada en estado de necesidad. C,
un tercero ajeno al dueño del cristal (E), impide –con dolo homicida de A- la conducta
de B (interrupción de un curso causal salvador). ¿Puede D, un paseante que advierte
todos los detalles de la situación, elegir entre matar a C (dados todos sus presupuestos)
en legítima defensa de A, o romper él el cristal de E sin daño para C? Si le negamos
a D la primera solución, el estado de necesidad (relación A-E) prima sobre la legítima
defensa (relación A-C).
Aquí puede estar encerrada una nueva restricción ético-social a la legítima
defensa, basada en la manifiesta desproporción entre bienes jurídicos (la vida de C
frente al valor del cristal de E), pero articulada a través de la relación entre legítima
defensa y estado de necesidad16.
-En Derecho penal español, cabe una legítima defensa incompleta (con una rebaja
de la pena en uno dos grados) si se repele una agresión real pero empleando un medio
más lesivo para el agresor que otro igualmente eficaz para rechazar la agresión, al
alcance del defensor, y menos lesivo para el agresor (arts. 20.4, 21.1 y 68 CP español).
Podemos imaginar que entre el agresor inicial y el defensor se acaba produciendo,
por ejemplo, una lucha a vida o muerte (esto puede ocurrir, pues el exceso del defensor
se juzga ex ante)17. En tal caso, ¿qué debe hacer un tercero, por ejemplo, un policía, si
no tiene capacidad para desactivar el conflicto?
Para responder a esta pregunta no nos sirve el recurso a la fragmentación de la
conducta del defensor en un tramo antijurídico y otro plenamente justificado, pues
la única realidad es que a la situación apuntada se ha llegado por la conjunción de
15 Sobre esto último, Roxin, PG I, (trad. 2ª), 1997, 14/106, pp. 602-603; AT I, 4. Auflage, 2006, 14/109, p. 646.
16 Sobre las limitaciones al derecho de legítima defensa basadas en la desproporción de bienes, Iglesias
Río, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, Comares, Granada, 1999, pp. 320-
333; L uzón P eña , Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 3ª, 2016, 23/76-79, pp. 399-401. En
relación con la legítima defensa de animales, un estudio de las limitaciones ético-sociales basadas
en la desproporción puede verse en Greco, “Legítima defensa de animales”, Nuevo Foro Penal,
volumen 15, núm.92, 2019, pp. 36-42.
17 Para las reglas internas de este enfrentamiento, Jiménez Díaz , El exceso intensivo en la legítima
defensa, Comares, Granada, 2007, pp. 211-214.
dos conductas, una plenamente antijurídica –la del agresor inicial-, y otra parcialmente
antijurídica –la del defensor que se excede-. En otros términos, si el tercero (por ejemplo,
un policía) consigue desactivar el conflicto sin lesión alguna para los contendientes, el
agresor inicial será condenado como autor, por ejemplo, de una tentativa de homicidio,
y el defensor lo será como autor de una tentativa de homicidio parcialmente justificada
por una legítima defensa incompleta.
Caben tres respuestas a la pregunta planteada más arriba:
a) El tercero puede (o debe) ayudar al agresor inicial. Esto lo rechazamos a limine por
pura intuición, pero más adelante veremos que la solución no es tan sencilla.
b) El tercero debe dejar que las cosas sigan su curso. Con esto, los dos contendientes
quedan en igualdad de condiciones pese a la diferente magnitud del injusto de
cada uno. Además, una obligación de pasividad impuesta al policía de nuestro
ejemplo se parece mucho a un non liquet y es rechazada por nuestro sentido de
plenitud del ordenamiento jurídico.
c) El tercero puede (o debe) colaborar en la legítima defensa incompleta del primer
agredido. Esta solución parece, a primera vista, la correcta, pero no se puede pasar
por alto que el tercero está colaborando en una conducta parcialmente antijurídica,
lo que, de acuerdo con el principio de accesoriedad limitada de la participación, le
obliga a seguir la misma suerte del autor: justificación parcial y rebaja de la pena
correspondiente en uno o dos grados. Como es obvio, esta pena revela que el
tercero no puede colaborar con el defensor (por no hablar de un deber).
Se puede intentar salir de este callejón negando a la legítima defensa incompleta
el carácter de agresión ilegítima, pero sin éxito, pues, aunque el policía coopere en el
rechazo a una inicial agresión ilegítima, lo está haciendo por medio de la promoción de
una conducta parcialmente antijurídica, con lo que volvemos al centro del problema: la
colaboración en una legítima defensa incompleta18.
Cabe una cuarta solución: al tercero se le otorga un estado de necesidad justificante
por completo independiente de la legítima defensa parcial del primer agredido, de tal
modo que para resolver el caso lo correcto será salir del conflicto entre agresiones
ilegítimas y mirar la situación desde fuera con los ojos de la ponderación entre males
requerida por el estado de necesidad. A igualdad de bienes jurídicos enfrentados, el mal
menor –probablemente- será el salvamento del, digamos, en parte defensor y en parte
agresor, y ello en detrimento del primer agresor.
Pero precisamente porque aquí cabe un estado de necesidad justificante basado
18 Para el exceso como agresión ilegítima, véase L uzón P eña , Aspectos esenciales de la legítima defensa,
2002, pp. 218-219.
en la ponderación entre males, no se puede descartar axiomáticamente que la conducta

correcta sea la protección del primer agresor. En casos muy excepcionales en los que el
exceso intensivo del defensor haya elevado considerablemente el grado de los bienes
jurídicos en conflicto, la ponderación en estado de necesidad podría ser favorable al
agresor inicial.
-La provocación intencionada de la situación de necesidad se resuelve, en
ocasiones, con el mero recurso al juicio de ponderación. Así, por ejemplo, Roxin, quien
estima que la persona que premeditadamente se pone en una situación de estado
de necesidad para poder librarse de ella a costa de otros, “no actúa justificadamente
aunque sus intereses fueran al margen de ello sustancialmente preponderantes”19.
Lo anterior significa que si A crea un incendio para, salvando su propia vida,
romper el valioso cristal de B, C, espectador objetivo que conoce todo el proceso,
puede impedir en legítima defensa de B que A salve su vida.
Esto no puede ser así. Se necesita la actio illicita in causa para evitar que un tercero
pueda impedir en legítima defensa la conducta de salvamento que el provocador realiza
en beneficio de un interés sustancialmente preponderante20.
Tampoco es convincente el argumento político-criminal que ofrece Roxin para
negar el valor de esta figura: “si el autor ha de pensar que es cierto que va estar
justificado al emprender el salvamento por esa acción salvadora, pero que va a ser
castigado por su conducta previa, la mayoría de las veces se abstendrá de realizar la
acción salvadora para no incurrir en responsabilidad penal”21. Esto no es correcto, pues
el autor ha creado la situación de necesidad. Salvo que actúe a propio riesgo, ya no
puede quedar exento de responsabilidad criminal, pues hay una lesión segura. Lo que
permite la actio illicita in causa es precisamente que él o un tercero estén aún a tiempo
de elegir el mal menor.
4. Exceso en la legítima defensa por turbación, miedo o pánico

En caso de conductas exculpadas, si se pretende afirmar su carácter antijurídico,
la ausencia de toda intervención penal obliga a depositar en la mera prohibición la
pretensión penal de evitación de la conducta prohibida. La antijuridicidad de la conducta
exculpada sin fines preventivos representa el mantenimiento de un ámbito en el que
el legislador efectúa un juicio de valor sin la atribución de un recurso específico que
20 Véase L uzón P eña , “Actio illicita in causa y provocación en las causas de justificación”, Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo 47, núm 3, 1994, pp. 62-65.
favorezca la correspondiente configuración social. Si no se desea recurrir a la eficacia

penal de la respuesta dada por el Derecho civil, la independencia del Derecho penal en
el acceso a los fines que le legitiman solo es compatible con la comprensión de que la
antijuridicidad de la conducta exculpada permite obtener algún rendimiento del propio
hecho de la prohibición22.
Expresamente, Roxin estima que “desde un punto de vista preventivo general
puede ser necesario prohibir algo penalmente sin que al mismo tiempo las exigencias
de prevención general reclamen el castigo de lo prohibido”23. Se refiere en concreto
a la exclusión de la pena en casos de exceso en la legítima defensa propiciados por
turbación, miedo o pánico (§ 33 StGB: “Verwirrung, Furcht oder Schrecken”)24.
Se pueden imaginar, no obstante, diferentes soluciones que permiten poner en
duda la anterior afirmación de Roxin.
El miedo, la turbación o el pánico pueden provocar un error invencible en los
presupuestos de hecho de la causa de justificación –también un error en relación con la
necesidad de la defensa, o exceso por error-; error de presupuestos que en otra situación
sería vencible. Si se afirma que el error es invencible, no hay prohibición, pues se está
afirmando que con el baremo medio para la apreciación de la invencibilidad del error, el
miedo, la turbación o el pánico son una consecuencia normal de las circunstancias dadas.
El miedo, la turbación o el pánico pueden provocar una apreciación equivocada del
momento de inicio de la agresión ilegítima, lo que no es sino una variante del caso anterior.
Pero, también, el miedo, la turbación o el pánico pueden ser causas de
inimputabilidad25. Si no se recurre en estos casos a una medida de seguridad, ello se
debe a la idea de que el peligro ha sido creado por el agresor. No obstante, dado que
22 Para la calificación de las conductas exculpadas como conductas justificadas, véase Sánchez Dafauce,
“El conflicto entre vidas en Derecho penal”, 2018, pp. 205-209.
23 Roxin, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2000, p. 48, traducción de Gómez Rivero y García Cantizano.
24 Al respecto, Roxin, PG I, (trad. 2ª), 1997, 22/68-99, pp. 926-940; AT I, 4. Auflage, 2006, 22/68-
99, pp. 991-1005; también, Roxin, “Culpabilidad y responsabilidad como categorías sistemáticas
jurídicopenales”, Problemas básicos del Derecho penal, Reus, Madrid, 1976, pp. 217-218, traducción
de Luzón Peña; Jiménez Díaz , El exceso intensivo en la legítima defensa, 2007, pp. 197-207. Para
la diferencia entre afectos asténicos y esténicos, L uzón P eña , “Exculpación por inexigibilidad penal
individual”, Revista Justiça e Sistema Criminal, v. 8, núm. 14, 2016, pp. 22-24.
25 Para el recurso al miedo insuperable, véase L uzón P eña , Lecciones de Derecho Penal. Parte General,
3ª, 2016, 28/47, pp. 543-544; Muñoz C onde y G arcía A rán, Derecho Penal. Parte General, 9ª ed.,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015, p. 391. Con detalle, Jiménez Díaz , El exceso intensivo en la legítima
defensa, 2007, pp. 188-196. En Derecho penal español, el miedo insuperable no es una causa de
inimputabilidad, sino de inexigibilidad, y no permite, en consecuencia, la aplicación de una medida
de seguridad (art. 20 in fine CP).
hay requisitos añadidos a la agresión ilegítima para el ejercicio pleno de la legítima

defensa, la ausencia de respuesta jurídica para estos excesos supone un factor de
riesgo para los bienes jurídicos del agresor protegidos por esas mismas limitaciones
al ejercicio de la legítima defensa, y esta necesidad de protección es suficiente para
fundamentar un juicio de peligrosidad en quien no se atiene a sus presupuestos. Por lo
tanto, la medida de seguridad puede ser pertinente para quien pierde el control y causa
por ello un resultado lesivo innecesario26.
La figura jurídica más acertada sería un trastorno mental transitorio, ya sea pleno
o incompleto, perfectamente compatible con una legítima defensa incompleta. Pero
si se entiende que en estos casos se ha de dar una imputación completa al agresor
y si, por lo tanto, no se responde jurídicamente a la inimputabilidad del defensor, esta
regulación del exceso en la legítima defensa es de facto una modificación específica
de los presupuestos de aplicación de la legítima defensa. Así lo entiende Jakobs, para
quien, sin tener en cuenta la posibilidad de desplazar el conflicto hacia el atacante, no
cabe interpretar el § 33 StGB27.
Ahora bien, si se acepta esto último y se rechaza la solución de la inimputabilidad,
es decir, si en estos casos se rechaza por principio toda respuesta jurídica a la ausencia de
imputación penal personal en el autor del exceso, el camino técnico más adecuado es el
siguiente: los tres factores que propician el denominado exceso mantienen la conducta
dentro de la racionalidad del medio empleado, quedando así incluidos estos estados
mentales desordenados entre los elementos del baremo intersubjetivo para la apreciación
de la necesidad de la defensa. El propio Roxin estima que “se debe insistir en que los
estados pasionales asténicos [turbación, miedo o pánico; procedentes de debilidad]
preponderen en la motivación del sujeto, pues cuando alguien rebasa los límites de la
legítima defensa en estado de cólera o ira, furia o indignación por una agresión, en la
mayoría de los casos un poco de pánico o turbación acompañará a los estados pasionales
agresivos. Ello no puede ser suficiente, porque, por razones de prevención general, es
preciso reprimir mediante una amenaza de pena los impulsos agresivos prohibidos; de lo
contrario, ya no se podrá impedir la retribución conducente al derecho del más fuerte y
que habría de llevar a una grave conmoción de la paz jurídica”28.
26 La psiquiatría no concibe el miedo insuperable como una entidad clínica independiente. Se trata
de un trastorno del control de los impulsos, de pánico, de estrés postraumático o, en concreto,
de una neurosis de guerra. Según criterio profesional, estos problemas necesitan, sin duda, de
tratamiento médico.
27 Jakobs, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª edición, corregida,
traducción de la 2ª edición alemana (1991) por Cuello Contreras y Serrano Gómez de Murillo, Marcial
Pons, Madrid, 1997, p. 705, nota 44.
28 Roxin, PG I, (trad. 2ª), 1997, 22/80, p. 932; AT I, 4. Auflage, 2006, 22/80, pp. 996-997. Esta última
cita evidencia la escasa confianza del propio Roxin en esa necesidad de “prohibir algo penalmente
5. Riesgos futuros en la ponderación del estado de necesidad

El profesor Molina Fernández incluye entre los elementos para la ponderación del
estado de necesidad los efectos directos e indirectos que pueda tener el hecho típico
a largo plazo en la estructura social29.
Se trata de una idea de gran interés, pero también difícil de definir.
Para que este factor sea útil ha de concedérsele un valor independiente, es decir,
ha de servir para calificar como antijurídica una conducta que sin él estaría justificada.
Si no es así, o bien no tiene una eficacia propia, o bien está incorporado a otro elemento,
como, por ejemplo, la dignidad humana, cuyo valor absoluto, en el caso en cuestión,
impediría la justificación de la conducta típica en estado de necesidad.
Si a este factor se le da un valor independiente, ello significa que una determinada
conducta típica puede no quedar justificada precisamente por sus efectos a largo plazo.
Estos efectos a largo plazo, no obstante, no pueden consistir en la realización de esa
misma conducta, pues si dicha conducta está justificada salvo por sus efectos a largo
plazo, su reiteración no puede ser un factor de desestabilización social (salvo, como
se verá, si dicho estado de necesidad tiene su origen en una agresión ilegítima, algo
excepcional pero perfectamente posible). Si para intentar salvar una vida me salto
varios semáforos en rojo, el peligro para la estructura social no deviene del hecho de
que pueda volver a saltarme varios semáforos en rojo si en el futuro me veo envuelto
en otra situación similar. El peligro de desestabilización social procede del hecho de
que, o bien me acostumbre a no respetar los semáforos en rojo en mi vida diaria, o
bien lo hagan los demás sirviéndose como ejemplo para ello de mi pretensión de salvar
una vida. Por lo tanto, el factor manejado por Molina Fernández incluye una hipotética
realización futura de (otras) conductas antijurídicas por el autor o por un tercero. Ahora
bien, si se me prohíbe saltarme los semáforos para salvar una vida porque me puedo
acostumbrar a no respetarlos indiscriminadamente, se está incorporando en el juicio de
ponderación de intereses una figura similar a la culpabilidad por la conducción (futura)
de vida, vulnerándose el principio de responsabilidad por el hecho. Y si dicha prohibición
se basa en que mi conducta puede ser tomada por otros como ejemplo para cometer
conductas antijurídicas, entonces se me está haciendo a mí responsable de la eventual
conducta ajena, quedando seriamente comprometido el principio de personalidad de
sin que al mismo tiempo las exigencias de prevención general reclamen el castigo de lo prohibido”
(véase nota 23).
29 Molina F ernández , “El estado de necesidad como ley general. (Aproximación a un sistema de causas
de justificación)”, Revista de Derecho penal y Criminología, Nº extraordinario 1, UNED, marzo 2000,
pp. 221-222.
las penas, pues no hay que olvidar que la negación de mi estado de necesidad significa
que se me ha de imponer una pena como ejemplo para que otros no realicen una
conducta diferente (y más grave) que la realizada por mí.
Por todo lo anterior, hay que afirmar que el factor de la incidencia futura de la
conducta típica en la estructura social exige una mayor precisión. Esta precisión puede
venir dada por los criterios de imputación respecto de delitos dolosos de terceros.
Roxin estima que “el principio de confianza no puede regir ya cuando una conducta
fomenta la perceptible inclinación o propensión al hecho delictivo de un potencial
autor doloso”30. Si trasladamos esta afirmación al ámbito del estado de necesidad,
podemos incluir como elemento de la ponderación la perceptible inclinación de un
tercero a un hecho doloso, pero poco más. Con carácter general, se trata de incluir
en la ponderación solamente aquellos factores inherentes a la acción de salvamento
dada su alta probabilidad de inmediata ejecución conexa. Así, por ejemplo, si percibo
desde el exterior que están robando en mi casa, no puedo entrar por una ventana en
la casa del vecino para avisar a la policía si al verme entrar sé que dicho vecino va a
imaginar, como ya lo ha hecho en otras ocasiones, que pretendo intrigar políticamente
con su hermano, habiendo jurado que lo mataría si el hecho volviera a repetirse. En este
caso, los “males” en conflicto son mi propiedad y la vida del hermano del vecino, no
solo la intimidad domiciliaria de este último. Pero ir más allá, e incluir consideraciones
preventivo-generales en el juicio de ponderación es, como acertadamente señala
Martínez Escamilla, incorrecto, pues no hay que desatender que la posible merma
preventivo-general de la aplicación de la eximente a situaciones extendidas no es
un efecto generado por la acción del necesitado, sino por la hipotética aplicación de
una eximente prevista en el Código Penal y correcta por todo, salvo por dicha posible
merma preventivo-general31.
De lo anterior se deduce que el principal campo de aplicación de la tesis de Molina
Fernández -con, en mi opinión, las precisiones ya apuntadas y con otras que se verán
más adelante- ha de ser el constituido por los casos en los que el estado de necesidad
objeto de discusión es provocado por una agresión ilegítima; así por ejemplo, casos de
chantaje al Estado con toma de rehenes.
31 M artínez E scamilla , “Pobreza, estado de necesidad y prevención general: los «correos de la cocaína»
y el Tribunal Supremo español”, La respuesta del Derecho penal ante los nuevos retos, Cuerda Riezu
(Dir.), Universidad Rey Juan Carlos, Dykinson, Madrid, 2005, pp. 261-262. Es también contraria a la
incorporación de consideraciones preventivo-generales en el concepto de “mal”, M artínez Cantón, La
ponderación en el estado de necesidad, Universidad de León, 2006, p. 590.
6. Estado de necesidad justificante con un ámbito personal de

aplicación
La mejor forma de configurar dogmáticamente el denominado estado de necesidad
exculpante es su consideración como una causa de justificación personal. Es decir,
como una causa de justificación con un ámbito personal de aplicación (con un círculo
de personas privilegiado)32.
El hecho de que en el tradicional estado de necesidad exculpante se manejen
elementos personales ha dificultado, en mi opinión, la comprensión de que estos
elementos personales pertenecen ya al mismo objeto de valoración, es decir, al
injusto. Si determinadas circunstancias personales se incluyen en la justificación
como un elemento objetivo, la valoración impersonal y objetiva del hecho conjunto,
que es el presupuesto del principio de accesoriedad limitada de la participación,
cederá su sitio a una valoración personal pero también objetiva del hecho de cada
uno de los intervinientes33.
Se trata, no obstante, de una opinión muy minoritaria y quizás poco conocida.
Creo, por ello, que es conveniente profundizar en el desarrollo que de la misma hace
Molina Fernández en su trabajo de 2011.
La admisión en algunas causas de justificación de un “elemento adicional,
personal, porque sólo afecta a algunos, pero a la vez imparcial, porque su valor jurídico
es reconocido por la ley y no proviene de la mera preferencia del autor”34, constituye,
como ya he manifestado, un avance de enorme valor en el estudio de las relaciones
entre justificación y exculpación. Este mencionado elemento personal “altera la
ponderación del hecho y lo convierte, para ese sujeto, en lícito. Se trata, por ello, de
una justificación personalmente condicionada”35. Con esto, la justificación queda como
un problema de ponderación objetiva de intereses, no de imputación subjetiva, y a la
vez se confirma “el principio ético de que si algo es jurídicamente inexigible, porque
cualquiera hubiera hecho lo mismo en tal situación, no puede estar prohibido”. Ahora
32 Véase al respecto, Sánchez Dafauce, Sobre el estado de necesidad existencial, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2016, passim; Sánchez Dafauce, “El conflicto entre vidas en Derecho penal”, 2018, pp.
209-213. En el mismo sentido, Molina F ernández , Antijuridicidad penal y sistema del delito, 2001,
pp. 663-664, nota 95; Molina F ernández , “Caso de los intermediarios en secuestros”, Casos que
hicieron doctrina en Derecho penal, Sánchez-Ostiz Gutiérrez (Coord.), La Ley, Madrid, 2011, pp. 485-
507. Véase también, Molina F ernández , Memento Penal 2019, Molina Fernández (Coord.), Lefebvre,
Madrid, 2018, marginal 1590.
33 Sánchez Dafauce, Sobre el estado de necesidad existencial, 2016, p. 352.
34 Molina F ernández , “Caso de los intermediarios en secuestros”, 2011, p. 502.
bien, para “los terceros, ajenos al conflicto singular, la ponderación se hace sin tener
en cuenta el elemento personal, lo que altera el fiel de la balanza y convierte el hecho
en antijurídico”36.
Molina Fernández desarrolla este criterio en el estudio de la posición de la víctima,
sus familiares y allegados, los terceros intermediarios y los poderes públicos en el pago
de un rescate en caso de secuestro. Estima que en las situaciones en que alguien se
enfrenta a una opción trágica que no le afecta a él o a sus allegados, la regla sistemática
que debería aplicarse es la de no calificar un hecho de antijurídico si no somos capaces
de afirmar de manera inequívoca que el comportamiento alternativo es el correcto. Si la
situación es jurídicamente indecidible, pues las dos alternativas son igual de malas o de
buenas, entonces, quien “en una de estas situaciones, se inclina por cualquiera de las
alternativas equivalentes, actúa justificadamente”37. Pero si el ordenamiento prefiere
una conducta a otra, “quien opte por la preterida actúa de manera no justificada, y su
comportamiento tampoco merece ser exculpado. ¿Por qué habría de serlo? El hecho
será normalmente punible, salvo que el desfase entre una y otra sea lo suficientemente
reducido como para que el desvalor global permanezca por debajo del umbral de lo
penalmente relevante”38.
Si se defienden intereses propios o de personas allegadas, “tampoco es correcto
hablar de exculpación”, pues se pasa por alto “la dimensión personal jurídicamente
reconocida, que permite configurar derechos y deberes específicos”. “En estos casos,
el ordenamiento da al sujeto la posibilidad de preferir sus propios intereses o los de las
personas próximas, porque tienen un valor jurídico que el propio derecho reconoce”39.
Aplicado lo anterior al caso examinado, Molina Fernández llega a las siguientes
conclusiones:
a) En una ponderación general y sin interferencias personales, habida cuenta lo que
está en juego, el pago del rescate a una organización terrorista es, con un cierto
margen de discrecionalidad, un mal mayor, por lo que debe ser evitado por los
poderes públicos, pues dicho pago favorecería conductas similares futuras que se
financiarían con el rescate40.
36 Molina F ernández , “Caso de los intermediarios en secuestros”, 2011, pp. 502-503.

37 Molina F ernández , “Caso de los intermediarios en secuestros”, 2011, pp. 500-501. Véase una opinión
más matizada, en conexión con la teoría del espacio libre de Derecho, en Sánchez Dafauce, “El conflicto
entre vidas en Derecho penal”, 2018, pp. 219.
b) Para la propia víctima, sus familiares y allegados, el pago es lícito. “El ordenamiento
valora su posición y acepta que en su caso el sacrificio no sólo resultaría inexigible,
sino que supondría la lesión de un bien jurídico que se quiere preservar”. Por ello
se concede un derecho al pago. Ahora bien, “como todo derecho vinculado a
circunstancias personales, su alcance es limitado, y no abarca el correlativo deber
de terceros de no impedir el resultado”41.
c) Para los intermediarios, por principio ajenos al conflicto, hay que ajustarse a la
valoración general. Si la policía debe evitar el pago, también será ilícito para ellos.
No obstante, aunque el sacrificio de la víctima pueda ser una opción preferible a
largo plazo, y si la condición del chantaje es meramente económica, la inminencia
de la muerte o privación de libertad de una persona concreta es una decisión
problemática que puede chocar con el sentimiento inmediato de justicia. “Por ello,
atribuir en estas situaciones un amplio margen de libertad a cualquiera para hacer
o no hacer no es una mala solución, sin perjuicio de marcar una línea de actuación
mucho más estricta para los poderes públicos”42. Además, el intermediario
que ayuda a la víctima y a sus familiares o allegados participa en una conducta
justificada. “Por ello, su acción, en cuanto cooperación en un hecho justificado, es
correcta, aunque no lo sea en cuanto contribución final a un hecho que, para él,
que no reúne las condiciones personales del caso, es ilícito”; de modo que, en los
casos de participación de un extraneus en un hecho personalmente justificado,
el desvalor es menor por la contribución a un hecho lícito para el autor43. “Si se
tienen en cuenta ambos datos –las dudas sobre el modo adecuado de resolver el
conflicto y el hecho de que se esté ayudando a alguien que actúa lícitamente- puede
concluirse que, en estos casos, el hecho del intermediario no es antijurídico”44.
Pese a que acepto en conjunto sus presupuestos, la solución de Molina Fernández
puede ser, en mi opinión, objeto de debate. En primer lugar, hay que definir los males
en conflicto. Si el conflicto se establece entre vida o libertad del rehén y orden público,
es decir, si se adopta la perspectiva a corto plazo, entonces la solución correcta es la
ofrecida por Gimbernat Ordeig, para quien “ciertamente que los intermediarios realizan
objetivamente el tipo de colaboración con banda armada (…), pero, con ello y al mismo
tiempo, están salvando los bienes jurídicos superiores de la libertad y -eventualmente-

de la vida de los rehenes”45. Si el debate queda restringido a que la condición del

chantaje sea meramente económica46, entonces considero la opinión de Gimbernat
Ordeig inobjetable, pues el apoyo económico está tan alejado de un hipotético riesgo
futuro para la vida de un tercero, que cobra preferencia la protección de la vida
del secuestrado. Ahora bien, si el conflicto se plantea así, se trata de un conflicto
objetivo puro, que se soluciona con un estricto estado de necesidad objetivo, y sin
necesidad de acudir a la inexigibilidad para sustentar la justificación de la conducta
de los implicados en él: víctima, familiares y allegados. En este caso, existe una única
valoración –favorable al pago- tanto para los implicados en el conflicto, como para los
intermediarios o el Estado.
Por el contrario, si, con una perspectiva a largo plazo, se considera que el conflicto
queda establecido entre la vida o la libertad del rehén y, por ejemplo, la vida o la libertad
de futuros e hipotéticos rehenes, entonces para víctima, familiares y allegados sí se
da un estado de necesidad justificante con un ámbito personal de aplicación. Pero si
ello es así es porque el conflicto objetivo es desfavorable al pago del rescate, pues si
el pago del rescate fuese la opción preferible para todos, entonces no sería necesario
acudir al estado de necesidad personal justificante para eximir a los implicados en
el conflicto. En otros términos, el estado de necesidad justificante objetivo es de
aplicación preferente respecto del estado de necesidad justificante personal, y esto es
así porque, precisamente por su carácter objetivo, permite la intervención justificada
de terceros ajenos al conflicto47.
Por lo tanto, si se recurre al estado de necesidad personal justificante para la
víctima o sus familiares y allegados, ello significa que, dado que la opción erga omnes
es contraria al pago, el Estado no solo no debe pagar, sino que además debe intentar
impedir el pago. Aquí puede haber, como advierte Molina Fernández, un cierto “margen
45 Gimbernat Ordeig, “Justificación y exculpación en Derecho Penal español en la exención de

responsabilidad por situaciones especiales de necesidad (legítima defensa, estado de necesidad,
colisión de deberes)”, Justificación y exculpación en Derecho penal, Eser, Gimbernat, Perron (Edits.),
Servicio de Publicaciones, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Centro de Estudios
Judiciales, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1995, p. 70.
46 Véase Molina F ernández , “Caso de los intermediarios en secuestros”, 2011, p. 505.
47 Considero adecuado separar dos grupos de casos de estado de necesidad existencial, pues estimo
que cada uno incluye problemas diferentes, con razones para la exención también diferentes: el
estado de necesidad por conflicto entre vidas cuando el autor desvía hacia un tercero un riesgo para
su vida o para la vida de personas cercanas (que he denominado estado de necesidad personal), y
el estado de necesidad por conflicto entre vidas cuando el autor es una persona ajena al conflicto
(estado de necesidad existencial objetivo) y, por lo tanto, cuando ni su vida ni la de ningún ser querido
corren peligro; así, Sánchez Dafauce, “El conflicto entre vidas en Derecho penal”, 2018, p. 211.
de discrecionalidad”48, pero, en último término, la decisión solo puede ser, o sí, o no,
pues la intervención del Estado ha de ser una conducta justificada (o debida), o una
conducta prohibida. Si se trata de una conducta justificada, el Estado habrá de permitir
el pago si no encuentra otro modo menos lesivo de resolver la situación de necesidad.
Si se trata de una conducta prohibida, el Estado habrá de impedir el pago aunque no
encuentre otro modo menos lesivo de resolver la situación de necesidad.
Por último, en lo que se refiere a la solución ofrecida por Molina Fernández para la
cooperación de los intermediarios, no queda claro que sea la suma de los dos factores
por él aludidos –dudas sobre el modo objetivo de resolver el conflicto y colaboración
con quien actúa lícitamente- la que permita resolver el problema. Si se resuelven las
dudas sobre el modo objetivo de ponderar el conflicto a favor del salvamento del rehén, la
justificación para los intermediarios procede, sin más, de su cooperación en una conducta
justificada erga omnes49. Si se resuelven las dudas sobre el modo objetivo de ponderar el
conflicto en contra del salvamento del rehén, entonces queda como problema específico
el de la participación de terceros en un estado de necesidad justificante con un ámbito
personal de aplicación. Y si no se resuelven las dudas es que algo falla, porque, respecto
de toda situación de conflicto entre bienes jurídicos que pueda provocar la realización de
una conducta típica, es obligatorio –por imposición del art. 20.5.º del CP español- decidir
si, objetivamente, es decir, con eficacia erga omnes, el mal causado es mayor, igual o
menor que el evitado. Aunque esto pueda llegar a ser muy difícil, hay que hacerlo. Tomada
una decisión, entonces, como decía, solo queda como factor específico de la conducta
de los intermediarios el problema de la participación de un extraneus en una causa de
justificación con un ámbito personal de aplicación.
Sobre este problema, ya circunscrito, se puede decir que en un hipotético
enfrentamiento entre p.ej. dos vidas (u otro bien jurídico personalísimo) –la vida de A y
la vida de B-, el Derecho no pretende salvar a ambos. Esto, dado el estado de necesidad,
no es posible –solamente lo es desactivando la misma situación de necesidad, es decir,
48 Molina F ernández , “Caso de los intermediarios en secuestros”, 2011, p. 503, nota 18.
49 La cuestión de si los servicios han sido prestados para obtener una recompensa, siempre que no
haya un acuerdo para la intermediación previo a la ejecución del secuestro, caso en el que los
intermediarios deberían responder como partícipes, es “absolutamente irrelevante, pues (…)
el estado de necesidad no exige, como elemento subjetivo de justificación, ninguna voluntad de
salvamento”, Gimbernat Ordeig, “Justificación y exculpación en Derecho Penal español en la exención
de responsabilidad por situaciones especiales de necesidad (legítima defensa, estado de necesidad,
colisión de deberes)”, 1995, p. 70. En el mismo sentido, Molina F ernández , “Caso de los intermediarios
en secuestros”, 2011, p. 507. Véase también, Valle Muñiz , “El elemento subjetivo de la eximente de
estado de necesidad y el delito de colaboración con bandas armadas. (Comentario a la STS de 5 de
diciembre de 1994)”, Actualidad Penal, 1995, pp. 241-251.
ofreciendo una solución que proteja a todos los implicados en el conflicto; pero si la
desactivación de la situación de necesidad fuese siempre una opción posible, entonces
no existiría, por definición, la eximente de estado de necesidad-. El Derecho penal no
obliga ni a A ni a B a que acepten su sacrificio por imposición normativa (esto es la base
misma de la inexigibilidad de otra conducta)50. El favorecimiento psíquico va a ser en tal
situación una conducta neutral. Quien lo otorga favorece una conducta no prohibida por
el ordenamiento: la evitación del propio sacrificio (de A o de B). En tanto, por ejemplo,
convence a alguien de algo que el Derecho no prohíbe, es decir, en tanto confirma el
valor inherente a la propia noción de inexigibilidad, su participación debe considerarse
conforme a Derecho. Por el contrario, quien –por supuesto, fuera del ámbito personal de
la inexigibilidad- coopera de modo material en el salvamento de uno de los implicados
(p.ej. A) y, con ello, en el homicidio del otro (p.ej. B), realiza una conducta antijurídica,
pues lo que el Derecho pretende es que nadie acepte su propio sacrificio, pero no ha
elegido el salvamento de A -ni el de B- como solución preferente51.
7. Ponderación entre vidas en estado de necesidad defensivo

Roxin incluye en el estado de necesidad defensivo, junto a la perforación en la
que hay que matar a un niño en el parto para salvar la vida de la madre y la legítima
defensa preventiva, “la amenaza procedente de un supuesto de falta de acción, p.ej.
por un vehículo que a consecuencia de un accidente es lanzado con vis absoluta a la
calzada contraria (1); la puesta en peligro creada por una acción diligente y por tanto
no antijurídica, como puede ocurrir en caso de que un automovilista, pese a observar
todas las reglas de tráfico, esté a punto de atropellar a una persona a quien no se podía
ver a tiempo (2)”52.
Veamos un ejemplo de vis absoluta, conducción diligente y estado de necesidad
defensivo:
50 Para la inexigibilidad como ausencia de prohibición, Sánchez Dafauce, “El conflicto entre vidas en
Derecho penal”, 2018, p. 206-209.
51 Para más detalles, Sánchez Dafauce, Sobre el estado de necesidad existencial, 2016, pp. 344-
360. Para la participación en estado de necesidad, imprescindible Gimbernat Ordeig, “El estado de
necesidad: un problema de antijuridicidad”, Estudios de Derecho penal, 3ª edición, 1990, pp. 220-
224 y 226. También Roxin, para quien “no será castigado por su participación psíquica un tercero
que únicamente acredita ante el autor que en la comisión de un acto antijurídico él no es culpable;
pues la información sobre preceptos jurídicos tiene aquí, como en general, que quedar impune, aun
cuando contribuya a la comisión de acciones antijurídicas”, Roxin, “Causas de justificación, causas
de inculpabilidad y otras causas de exclusión de la pena”, Cuadernos de Política Criminal, núm. 46,
1992, p. 177, traducción de Polaino Navarrete.
52 Roxin , PG I, (trad. 2ª), 1997, 16/63, p. 705-706; AT I, 4. Auflage, 16/73, p. 758.
En una carretera con dos carriles de dos direcciones, un camión aprovecha un

breve tercer carril abierto en su dirección para adelantar a otro camión más lento. En
el carril lento, y justo en el lugar en el que se cierra el tercer carril y el conductor del
camión debe volver al primer carril desde el que inició la maniobra de adelantamiento,
se encuentra perpendicularmente parado un autocar lleno de pasajeros que ha perdido
la dirección por un hecho fortuito (vis absoluta). A su vez, un turismo circula, por su
carril, en la dirección contraria a la del camión. El conductor del camión puede hacer
dos cosas: chocar contra el turismo o chocar contra el autocar. Lo que no puede hacer
es eludir la colisión con uno u otro. Hay que evitar, metodológicamente, tanto el recurso
a un acto reflejo (el conductor del camión dispone del tiempo mínimo indispensable
para decidir su conducta), como el problema de la integridad del conductor del camión
(su exposición voluntaria a un riesgo mayor en uno de los dos casos no convierte en
prohibida una conducta permitida, pues va solo en el camión).
Si choca contra el turismo, actúa en estado de necesidad agresivo contra el
conductor del turismo en defensa de la integridad del conductor del autocar y los
pasajeros. Si choca contra el autocar, actúa en estado de necesidad defensivo contra
el conductor del autocar –e, ineludiblemente, los pasajeros- en defensa de la integridad
del conductor del turismo.
El problema debe abordarse tomando en consideración las reglas básicas para la
solución de conflictos en caso de concurrencia de causas de justificación53. Si una persona,
a su elección (es decir, fuera de la legítima defensa que recae sobre tercero), puede
evitar la agresión de otra lesionando al agresor o a un tercero, no tiene a su disposición
una legítima defensa contra el agresor y un estado de necesidad contra el tercero, sino
solamente una legítima defensa contra el agresor, pues la posibilidad de evitar la agresión
lesionando al agresor hace que no exista, respecto del tercero, la propia situación de
necesidad exigida por el estado de necesidad. La primacía de la legítima defensa frente
al estado de necesidad se basa en el principio de especialidad: el riesgo se desvía, no
hacia cualquiera, sino hacia el agresor. El mismo planteamiento se puede trasladar a la
relación entre estado de necesidad defensivo y estado de necesidad agresivo. La primacía
del estado de necesidad defensivo frente al estado de necesidad agresivo también se
basa en el principio de especialidad: el riesgo se desvía, no hacia cualquiera, sino hacia la
persona competente en su origen (con independencia del lugar del sistema del delito en
el que se haga el corte para la atribución de esta “competencia”)54.
53 Para la concurrencia de causas de justificación, Cuerda Riezu, “Sobre el concurso entre causas
de justificación”, Causas de justificación y de atipicidad en Derecho Penal, Luzón Peña y Mir Puig
(Coords.), Aranzadi, Pamplona, 1995, pp. 215-257.
54 Baldó Lavilla considera que “las situaciones de necesidad en las que la fuente de peligro amenazante no sea
cuando menos reconducible a un comportamiento humano en términos de imputación objetiva, seguirán (…)
Si se acepta lo anterior, el conductor del camión, dado que no puede evitar la colisión,
tiene como opción preferente la de chocar contra el autocar, puesto que la situación
de necesidad propia del estado de necesidad agresivo no existe en tanto subsista la
posibilidad de resolver el conflicto con un estado de necesidad defensivo, es decir, en
tanto sea posible desviar el riesgo hacia la persona competente en su origen, en nuestro
caso, el conductor del autocar. El hecho de que sea un tercero quien aquí actúa no
modifica el caso, pues el estado de necesidad justificante permite la evitación de males
propios o ajenos. Además, y esto es muy significativo, si se acepta la opinión de Roxin, y
muy extendida, de que es inadmisible la ponderación según el número de vidas humanas
en conflicto55, el único criterio relevante que queda en este caso para la ponderación de
los intereses enfrentados es el que permite la construcción de un estado de necesidad
defensivo: la competencia por el origen del peligro. Por lo tanto, como el número de vidas
humanas es irrelevante -dada la inadmisibilidad de la ponderación-, da igual que en el
autocar haya otras cien personas junto al conductor, pues matar a uno es lo mismo que
matar a cien, y matando al conductor se mata a la persona de la que procede el peligro
y se evita la muerte del conductor del turismo, de quien no procede el peligro, sin olvidar
que, si se incluyen los supuestos de ausencia de acción en el estado de necesidad
defensivo, el título de imputación ya no será sino el vehículo56.
las reglas del estado de necesidad agresivo”; si bien, dada la imputación objetiva, la ausencia de imputación
subjetiva típica no obsta para la apreciación de un estado de necesidad defensivo, Baldó Lavilla, Estado de
necesidad y legítima defensa, Bosch, Barcelona, 1994, p. 135. Robles Planas elabora una escala que permite
un nivel intermedio entre el estado de necesidad defensivo y el agresivo; nivel intermedio donde se incluyen los
casos en que no es posible la imputación objetiva y subjetiva al afectado del riesgo que amenaza al necesitado,
pero aquel no es completamente ajeno al mismo, Robles Planas, “En los límites de la justificación. La colisión
de intereses vitales en el ejemplo del derribo de aviones y de otros casos trágicos”, Derecho Penal del Estado
Social y Democrático de Derecho. Libro homenaje a Santiago Mir Puig, La Ley, Madrid, 2010, pp. 501-503,
en especial, nota 46. Considera este autor que “el estado de necesidad defensivo en sentido estricto debe
quedar reservado para supuestos donde sea posible afirmar, al menos, la imputación objetiva y subjetiva
mínima del peligro que amenaza al necesitado. Cuando ello no se dé pero pueda hablarse no obstante de la
existencia de una ‘organización débil’ (incremento del riesgo aún permitido, riesgos especiales), los deberes de
tolerancia serán superiores a los derivados de las situaciones de necesidad agresivas, pero inferiores a los de
las defensivas”, Robles Planas, “En los límites de la justificación. La colisión de intereses vitales en el ejemplo
del derribo de aviones y de otros casos trágicos”, 2010, pp. 502-503.
55 Roxin, PG I, (trad. 2ª), 1997, 16/29, p. 686; AT I, 4. Auflage, 16/33, p. 738. Cerezo Mir estima que si una persona
da muerte a otra para salvar varias vidas humanas, el mal causado es menor que el que se trataba de evitar,
pero esta conducta será ilícita por suponer un grave atentado a la dignidad de la persona humana; dignidad,
para este autor, extraída de la ponderación, pero, en caso de lesión, impeditiva de la justificación del estado de
necesidad que evita el mal mayor, Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Español. Parte General II. Teoría jurídica
del delito, 6ª edición, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 269-270.
56 Hirsch enumera los ejemplos de estado de necesidad defensivo mencionados en la bibliografía alemana.
Quedan incluidos los casos de ausencia de acción, los casos de peligro duradero, los ataques actuales no
antijurídicos, “donde la antijuridicidad de la agresión decae porque el autor no ha actuado ni siquiera de
Una solución tan extrema se puede evitar construyendo un criterio basado en la

manifiesta desproporción en caso de enfrentamiento entre vidas; criterio que sirva de
dique a la incidencia de otros factores57.
En mi opinión, ni la falta de acción ni la acción diligente pueden desmontar la primacía
del principio de evitación de masacres58. Esto se puede ejemplificar volviendo al caso del
autocar expuesto más arriba. Si el presupuesto del estado de necesidad defensivo es
la ausencia de acción o la acción diligente, el título de imputación es el vehículo, no el
conductor, pues tan faltos de acción están el conductor como los pasajeros –se trata del
caso de un vehículo que a consecuencia de un accidente es lanzado con vis absoluta a la
calzada contraria-. En este supuesto, si se entiende que el estado de necesidad defensivo
prima sobre la manifiesta desproporción cuantitativa entre las vidas enfrentadas, la
opción preferente para el conductor del camión es chocar contra el autocar, matando a un
número indeterminado, pero probablemente alto, de personas. Una solución así no puede
reposar en un fundamento tan vago como la ausencia de acción o la acción diligente. Por
lo tanto, si se queda ahí el estado de necesidad defensivo, la manifiesta desproporción
cuantitativa debe primar sobre la competencia por el origen del peligro.
Ahora bien, si el estado de necesidad defensivo se reserva para la creación
imprudente de la situación de necesidad, limitando con ello el campo de aplicación
de la legítima defensa, la solución puede cambiar. Aquí sí se entiende que deban ser
preferidos en la desviación de un riesgo quienes lo han creado imprudentemente.
Además, la relajación que supone la renuncia a la respuesta en legítima defensa se frena
con el mantenimiento de la eficacia erga omnes –salvo los implicados en un conflicto
modo contrario al deber de cuidado frente al bien jurídico afectado. Así sucede por ejemplo en el caso del
comportamiento de un conductor del que, pese a ajustarse al cuidado debido exigible en el tráfico, deriva
sin embargo un peligro concreto actual para otro bien jurídico”; y los casos en los que el peligro inminente
procede de un comportamiento de la propia persona afectada, como la evitación violenta de un suicidio.
Excepcionalmente, “la acción lícita en estado de necesidad defensivo puede consistir en un homicidio doloso”.
Aquí se incluye el “ataque actual que parte de un ser humano y amenaza la vida, pese a la adecuación al
cuidado debido de quien actúa (por ejemplo una conducción correcta en el tráfico rodado)”, y que “puede ser
eludido en caso necesario mediante una acción homicida dolosa”, Hirsch, “El estado de necesidad defensivo
en la discusión alemana”, Estudios penales en Homenaje a Enrique Gimbernat, Tomo I, Edisofer, Madrid, 2008,
pp. 1009-1011, traducción de Demetrio Crespo. Pero en ningún caso se puede acudir a la relación numérica
entre las personas salvadas y las sacrificadas, pues “semejante idea encalla en la ilicitud de la cuantificación de
vidas humanas como base para la fundamentación de la justificación de acciones homicidas dolosas”, Hirsch,
“El estado de necesidad defensivo en la discusión alemana”, 2008, p. 1018.
57 Para la inclusión en el estado de necesidad defensivo de las agresiones imprudentes, con la consiguiente
restricción de la legítima defensa, Luzón Peña, Aspectos esenciales de la legítima defensa, 2002, p. 174; el
mismo, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 3ª, 2016, 24/48-51, pp. 418-420.
58 Sánchez Dafauce, “El abatimiento de una avión secuestrado”, InDret Penal, Barcelona, 4/2014, passim.
existencial- del estado de necesidad defensivo otorgado. Con esta solución queda más
claro el caso anterior. El conductor del camión no tiene como opción preferente la de
chocar contra el autocar, pues la maniobra de su conductor no ha sido imprudente.
Pero si la maniobra hubiera sido imprudente, tal opción tampoco existiría, pues en
tal caso el título de imputación por el origen del peligro sería la maniobra imprudente,
no el vehículo, de modo que los pasajeros quedarían fuera del estado de necesidad
defensivo. Aceptada la ponderación entre vidas, el conductor del camión podría dirigir
justificadamente su camión contra el turismo. El conductor del turismo podría –aunque
es difícil imaginar cómo- defenderse de tal maniobra desviando el riesgo hacia cualquier
otro implicado, y facultado para ello por un estado de necesidad personal (incluido
en Derecho penal español en el miedo insuperable)59. Y, por último, el conductor del
autocar sería el autor imprudente de los homicidios o las lesiones producidas, pues
todos los demás implicados en el suceso actuarían justificadamente60.
8. Provocación imprudente de la situación de necesidad en el

estado de necesidad exculpante
1. En los casos de estado de necesidad exculpante por conflicto entre males
equivalentes, la solución de la creación imprudente de la situación de necesidad genera
un buen problema.
Veámoslo con un ejemplo:
El guardagujas A permite, por error, que un tren de mercancías entre a toda
velocidad en una estación donde hay un tren de pasajeros parado en su misma
59 “El estado de necesidad exculpante debe entenderse comprendido por la eximente de miedo
insuperable (art. 20, 6º CP) y, en lo que pueda resultar insuficiente, por una eximente analógica”,
Mir P uig, PG, 10ª, 2016, 17/29-31, pp. 469-470. No obstante lo anterior, Mir Puig estima que la
inexigibilidad no significa ausencia de prohibición, si bien añade lo siguiente: “En puridad, desde el
punto de vista terminológico, la expresión ‘no exigibilidad’ no resulta muy afortunada porque oscurece
el hecho de que la conducta ‘no exigible’ sí se reclama por el Derecho. Podría decirse perfectamente
que el Derecho ‘exige’ la conducta heroica, aunque no considere ‘penalmente responsable’ a quien la
omita. Sin embargo, la expresión ‘no exigibilidad’ se ha impuesto en la doctrina y ciertamente posee
fuerza plástica, por lo que, con la reserva apuntada, seguiremos utilizándola”, Mir P uig, PG, 10ª, 2016,
24/5, p. 620. Para el miedo insuperable como causa de justificación: Gómez Benítez , Teoría Jurídica
del Delito, Civitas, Madrid, 1984 (2ª reimpresión, 1992), pp. 435-438; también, Sánchez Dafauce, “El
conflicto entre vidas en Derecho penal”, 2018, p. 206-209.
60 Adviértase que si se afirma que tampoco la imprudencia es título de imputación suficiente para
desmontar el principio de evitación de masacres, no solo se está diciendo que cabe la ponderación
entre vidas en caso de estado de necesidad, sino que tal principio se lleva hasta un supuesto –la
imprudencia- ampliamente manejado en sede de legítima defensa, constituyendo ahí nada menos
que una nueva e hipotética restricción ético-social a la legítima defensa.
vía. En este tren de pasajeros se encuentra solamente un trabajador comprobando

la maquinaria. Para evitar la colisión, que habría causado con un muy alto grado de
probabilidad la muerte de esta persona, A desvía el tren hacia otra vía, la única posible,
pese a que sabe que en ella hay otro trabajador que corre en tal caso un muy alto
riesgo de ser arrollado. A no puede en ese momento llamar su atención. Este segundo
trabajador muere como consecuencia del atropello61.
En España, un importante sector doctrinal califica esta segunda conducta de A
como un homicidio doloso y antijurídico pero exento de responsabilidad criminal por la
concurrencia de un estado de necesidad exculpante, pues el mal causado es igual al
evitado (una vida frente a una vida).
Para la calificación del error de A que abre el caso, los defensores del carácter
antijurídico del estado de necesidad exculpante no pueden recurrir a la actio illicita in
causa porque, como es obvio, no hay ninguna acción lícita.
La única solución viable es la aplicación de la actio libera in causa. Pero no queda
nada claro para qué sirve aquí una actio libera in causa.
La culpabilidad de A por la segunda acción ya está excluida. Esta segunda conducta
es antijurídica, la actio libera in causa no puede tocar esto. De lo que se trata es de dar
una respuesta a su inicial error. La actio libera in causa debe servir para mantener viva
alguna culpabilidad de A, en concreto, la relacionada con su error. Si con ello se llega
a la imputación de un homicidio doloso, la exculpación precedente no habrá servido de
nada, lo que no puede ser el caso. Por lo tanto, la solución del problema habrá de ser la
imputación de un homicidio imprudente.
Ahora bien, si se maneja la actio libera in causa en sede de culpabilidad, se ha de
conectar el error inicial de A con su posterior conducta exculpada.
Roxin entiende que la fundamentación de la actio libera in causa en el delito
imprudente “no presenta peculiaridades estructurales frente a otros delitos
imprudentes”62. “Quien, enfurecido con su mujer, se emborracha y, pese a anteriores
experiencias en ese sentido, no repara en que le dará una paliza en estado de
inimputabilidad, crea al emborracharse un riesgo no permitido para la integridad
corporal de su mujer, que se ha realizado en la paliza”63.
Si se utiliza este mismo planteamiento en el caso examinado, habrá que
preguntarse si el guardagujas crea un riesgo no permitido para el trabajador fallecido
61 Se trata de una variante del famoso caso tratado por Welzel, pero propuesto antes por Jabinski; así,
M artínez Cantón, La ponderación en el estado de necesidad, 2006, pp. 496-497.
62 Roxin , PG I, (trad. 2ª), 1997, 20/58, p. 851; AT I, 4. Auflage, 20/59, p. 916.
63 Roxin , PG I, (trad. 2ª), 1997, 20/58, p. 851; AT I, 4. Auflage, 20/59, p. 916.
cuando comete el error que da inicio al caso. Pero la respuesta a esta pregunta es: no, el
guardagujas no crea tal riesgo. Si la desviación posterior está prohibida, el guardagujas
solo crea con su error inicial un peligro para el ocupante del tren de pasajeros. El riesgo
para el trabajador fallecido lo crea después, cuando desvía hacia él el tren, no antes.
Antes, solamente existe respecto del trabajador fallecido el riesgo general que procede
de la realización de cualquier conducta prohibida. Es un riesgo que existe pese a la
vigencia de la norma penal de determinación, pero es un riesgo general que no permite
la aplicación de la actio libera in causa. Tanto riesgo existe de que A, que cometió el
error, incumpla la prescripición penal, como de que lo hagan B, C o D, si trabajan con él
y tienen también en ese momento capacidad de acción.
El rasgo específico de la actio libera in causa propia de la culpabilidad consiste en
que el riesgo general de realización de una conducta prohibida se convierte en un riesgo
especial debido a la particular condición en la que el autor se coloca a sí mismo. Tal
riesgo especial es el título de imputación. Ahora bien, para que se dé este riesgo especial
han de concurrir unas condiciones particulares. En el caso expuesto por Roxin, el riesgo
especial de infracción procede de la pérdida de la capacidad de autocontrol provocada
por la bebida. Pero en el caso del guardagujas esta condición particular no existe. Existiría
si el guardagujas tuviese a sus hijos, por ejemplo, en el tren de mercancías, pues en
tal caso sí estaría personalmente implicado en la situación de necesidad, de modo que
sería la inexigibilidad de otra conducta –como en el caso expuesto por Roxin lo era la
inimputabilidad- la que crearía las condiciones especiales para una hipotética infracción.
Pero frente a un conflicto ajeno, estas condiciones no existen64.
El problema que se plantea es el siguiente: si la desviación del tren es una conducta
prohibida, y si el autor no se halla implicado personalmente en el conflicto, ¿por qué la
mera creación imprudente de la situación de necesidad permite, excluida la culpabilidad
dolosa, mantener la culpabilidad imprudente? La razón de fondo de este problema es
sencilla. Es la incoherencia que supone crear causas de exclusión de la culpabilidad
64 Gómez Benítez estima, acertadamente, que en los casos de conflicto entre bienes jurídicos
personalísimos, “la inexigibilidad de conducta distinta sólo podría afectar al que actúa en autoaxilio,
o en auxilio de sus familiares más próximos o personas especialmente queridas”, Gómez Benítez ,
Teoría Jurídica del Delito, 1984 (2ª reimpresión, 1992), pp. 379-380. También Mir Puig considera
que “el estado de necesidad exculpante se concibe por la doctrina española en términos demasiado
amplios cuando admite que pueda abarcar el auxilio necesario de terceros sin exigir que el salvador
sea un pariente o persona próxima que pueda compartir la situación de conflicto psicológico del
necesitado. Ello no resulta comprensible tratándose de una causa de exclusión de la imputación
personal, que en principio ha de ser estrictamente personal, y sólo debería afectar a quien sufre
la presión motivacional en su persona, por amenazarle el mal a él o a una persona estrechamente
vinculada al mismo”, Mir P uig, PG, 10ª, 2016, 17/27, p. 469.
o de la responsabilidad basadas en conflictos objetivos. Dado que el conflicto creado

imprudentemente por el autor le es ajeno, el único modo de mantener su culpabilidad
imprudente consiste en decir que, al crear la situación de necesidad, ha comprometido
necesariamente, como mínimo, una vida. Como dicha creación ha sido imprudente,
le corresponde una culpabilidad imprudente. Es decir, el mismo argumento que si se
aplicase una actio illicita in causa.
2. Llegados aquí, se puede modificar el caso de modo que en el tren de pasajeros
se encuentre solamente un hijo de A y en la vía hacia la que se desvía el tren se hallen
3 trabajadores.
La ponderación queda en principio fuera del debate: se trata de un estado de
necesidad exculpante con un ámbito personal de aplicación, tal y como lo configura el
CP alemán (§ 35 StGB). Pero el problema visto con anterioridad se mantiene en parte.
No es de aplicación la actio illicita in causa porque no hay acción lícita. El análisis ha de
moverse entre la actio libera in causa y el uso del error de A como factor añadido en el
juicio intersubjetivo de inexigibilidad.
Esto lo expresa Roxin con claridad cuando estudia el peligro causado por el propio
sujeto en el estado de necesidad exculpante del § 35 del StGB: “El tenor literal de la
ley (...) no se fija únicamente en la causación, sino en si en virtud de ella se le puede
exigir al sujeto que soporte el peligro. Todo desemboca por tanto en los presupuestos de
la exigibilidad”65. Así, por ejemplo, si alguien emprende con otro una excursión náutica
peligrosa y se deja negligentemente en su casa su chaleco salvavidas, es penalmente
responsable si para salvar su vida en una tempestad arrebata a su compañero su chaleco
y lo deja morir entre las olas66. Ahora bien, si un padre que ha puesto culpablemente a
su familia en una situación de necesidad solo puede salvarla perjudicando a personas
no implicadas, no deberá ser castigado, “pues si un padre es culpable del peligro que
amenaza a su familia, simplemente se sentirá mucho más fuertemente obligado a salvarla
de él –aunque sea a costa de terceros-. Y también la opinión pública tendrá comprensión
hacia esa motivación, de modo que la consideración a la conciencia jurídica general no
exige la punición”67. También, si la mujer se pone culpablemente en una situación de
necesidad y su marido la salva lesionando a un tercero, “se habrá de apreciar igualmente
por regla general una exclusión de la responsabilidad. A favor de ello está no sólo el tenor
literal de la ley (el sujeto que actúa en estado de necesidad no ha ‘causado’ el peligro), sino
también la circunstancia de que el salvador de su mujer (o de otra persona especialmente
65 Roxin , PG I, (trad. 2ª), 1997, 22/45, p. 916; AT I, 4. Auflage, 2006, 22/45, pp. 981-982.
allegada) merece indulgencia, siendo indiferente cómo haya llegado aquélla a su situación
(...). Pues la conciencia jurídica general tolera mucho mejor una exención de pena en caso
de actuación altruista que en caso de actuación egoísta”68.
Esto último es cierto en parte y en parte no lo es. Es posible que la conciencia
jurídica general tolere mucho mejor una exención de pena en caso de actuación
altruista que en caso de actuación egoísta, pero no es cierto que quien mata o lesiona
a un tercero para salvar a su mujer actúe de forma altruista. El altruismo no cabe dentro
del círculo de personas privilegiado del § 35 StGB, pues la razón de la exención es
precisamente la implicación personal en el conflicto.
A su vez, la conciencia jurídica general puede comprender que el padre que ha puesto
culpablemente en una situación de necesidad a su familia se sienta más fuertemente
obligado a salvarla, pero lo que no comprende es por qué esa provocación culpable de la
situación de necesidad no puede vincularse con la muerte de la persona sacrificada.
De hecho, el argumento utilizado por Roxin para negar la exculpación en el caso de
quien olvida negligentemente en casa su chaleco salvavidas es que “no sólo el peligro,
sino también la necesidad de salvarse a costa de otro era previsible”69. Asimismo: “Si
alguien es puesto en peligro por otras personas, su privilegio del estado de necesidad
permanece intacto en tanto que se haya comportado de manera socialmente
adecuada”70. También: “Cuando alguien se expone a peligros naturales, posee una
razón suficiente para ello en la medida en que pretenda ayudar a otros o (como en las
exploraciones o viajes de investigación) promover un provecho social, siempre que la
puesta en peligro reconocible de sí mismo o de otros no sea preponderante desde un
principio sobre el provecho”71. Previsibilidad, adecuación social y riesgo permitido son
criterios de la conducta imprudente, y ello es así porque lo que aquí se da no es un
problema de inexigibilidad, sino de imprudencia.
La inexigibilidad de la conducta dolosa se puede afirmar si en el momento de su
realización se dan las condiciones exigidas por el § 35 del StGB o, en España, por el
juicio intersubjetivo de inexigibilidad requerido para la aplicación del miedo insuperable
(art. 20.6.º CP). Pero la exigibilidad de la imprudencia inicial es indudable, pues en el
momento de la negligencia no se daban dichas condiciones.
Por último, no parece que el guardagujas, dado el carácter de su actividad, se
encuentre en una posición jurídica especial que le obligue a soportar el peligro, de modo
que se puede pasar con cierta ligereza por el espinoso problema de la elaboración del
juicio de inexigibilidad cuando dicho peligro no amenaza a quien debe soportarlo sino a
un pariente o persona allegada72.
¿Puede, por ejemplo, un bombero salvar a su hijo en sacrificio de una tercera
persona? La regla general expresada por Roxin es la siguiente: “Quien ocupa una
posición jurídica especial debe soportar también el peligro cuando el mismo no le
amenaza a él, sino a un pariente o persona allegada. Pues el bien común resultaría
dañado si p.ej. en casos de catástrofes las personas nombradas para proteger a la
colectividad pudieran omitir impunemente su deber y ocuparse, en su lugar, de sus
parientes y demás personas allegadas”73.
Han de diferenciarse, no obstante, varios casos:
a) En primer lugar, si el bombero no incumple su deber salvando a su hijo, es evidente
que puede salvarlo. Si en un incendio hay dos personas implicadas, el propio hijo
del bombero y un tercero, y una sola posibilidad de salvamento, el bombero puede
preferir a su hijo si ambas soluciones están en pie de igualdad. Ahora bien, si el
bombero, en ese mismo contexto, prefiere sacrificar a su hijo y salvar al tercero
desconocido, su conducta también estará amparada por el cumplimiento de un
deber, pues la preferencia del deber institucional frente al familiar ha de sostenerse
en todo caso si se quiere ser congruente74.
b) Si el bombero salva a su hijo cuando, según el protocolo de actuación que ha de
seguir, su obligación hubiese sido la de salvar a un tercero, está incumpliendo su
deber y su conducta no está exculpada. Esto puede ocurrir si, por ejemplo, hay una
sola posibilidad de salvamento, del hijo o de un tercero, y la del hijo es altamente
improbable y la del tercero de fácil consecución.
c) En tercer lugar, el bombero no queda exculpado si, sin más, desatiende la situación
de peligro. Esto puede ocurrir si, por ejemplo, abandona el lugar del incendio para
atender una petición de su cónyuge bajo amenaza de suicidio.
72 La referencia que el art. 20.5.º del CP español hace a la obligación de sacrificio es completamente
inadecuada, pues “el Derecho exige soportar peligros, pero no el sacrificio consciente de la propia
vida”. Ni siquiera “en el supuesto de peligros específicos de la profesión se puede exigir que el que
tiene el deber de protección asuma la muerte segura o altamente probable”, Roxin, PG I, (trad. 2ª),
1997, 22/41, p. 914; AT I, 4. Auflage, 2006, 22/41, p. 980.
74 Roxin mantiene que la posición jurídica especial ha de incluir obligaciones frente a la colectividad
y no deberes de protección existentes exclusivamente frente a personas concretas (relaciones
padres-hijos, niñeras o guías privados de montaña), Roxin, PG I, (trad. 2ª), 1997, 22/39, pp. 913-914;
AT I, 4. Auflage, 2006, 22/39, p. 979.
Respecto de estos dos últimos supuestos, no obstante, queda en el aire una

cuestión de gran interés. Si, como se decía antes, el Derecho exige soportar peligros
pero no impone una obligación de sacrificio, ¿queda, quien ocupa una posición jurídica
especial, obligado al sacrificio, no ya de la propia vida, sino de la de alguna de las
personas incluidas en el círculo de personas privilegiado? La respuesta no es sencilla,
pero se puede entender que la misma razón que ha llevado a crear un círculo de
personas privilegiado más allá de la propia vida permite extender la inexigibilidad del
“sacrificio” también más allá de la propia vida.
Lo que en ningún caso resulta convincente es la creación de un deber especial de
soportar el peligro en sede de culpabilidad o responsabilidad75. Con tal construcción se
acepta que hay deberes generales, propios de la antijuridicidad, respecto de los que,
incumplidos, decae la culpabilidad o la responsabilidad si en ellas no se ha construido
un nuevo deber, ahora especial. Con este planteamiento se vuelve a la clásica doble
ubicación del deber en antijuridicidad y culpabilidad, lo cual es un ejemplo manifiesto
de que la exculpación se ha quedado retrasada en el proceso migratorio de elementos
personales de la culpabilidad al injusto. No hay un deber general cuyo incumplimiento
se perdona y un deber especial cuyo incumplimiento no se perdona, sino un deber
especial que se cumple o se incumple. Y este deber es especial precisamente porque
no hay un deber general76.
9. Exceso intensivo en la legítima defensa y error en cuanto al

exceso
Como ya se ha apuntado en apartados precedentes, el Derecho penal español
permite la construcción de una legítima defensa incompleta cuando el defensor rechaza la
agresión ilegítima con un medio (mejor: de un modo) más lesivo para el agresor que otro,
igualmente eficaz para repeler la agresión, y también a su alcance77. En estos casos se
75 Roxin estima, por el contrario, que la construcción aquí de un deber especial de soportar el peligro es en sí
misma correcta, Roxin, PG I, (trad. 2ª), 1997, 22/38, p. 913; AT I, 4. Auflage, 2006, 22/38, p. 979.
76 El hecho de que en el denominado estado de necesidad exculpante se manejen elementos personales
ha dificultado, en mi opinión, la comprensión de que estos elementos personales pertenecen ya
al mismo objeto de valoración, es decir, al injusto. La transición de elementos personales de la
culpabilidad al injusto, preparada por el concepto normativo de la culpabilidad y ejecutada por la
teoría final de la acción, no ha sido completa.
77 “En cuanto al momento del juicio, hoy apenas es discutido: sólo tiene sentido la evaluación ex ante;
la defensa debe ser razonable en el momento en que se lleva a cabo la acción defensiva. En este
sentido, la jurisprudencia es constante”, Molina F ernández , “La legítima defensa del Derecho penal”,
Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, nº 25, 2012-I, p. 37.
niega la concurrencia de la necesidad racional del medio empleado (requisito -no esencial-
de la legítima defensa: art. 20.4.º CP) y se habla de un exceso intensivo del defensor.
Las relaciones entre el exceso intensivo en la legítima defensa y el error en los
presupuestos de hecho de una causa de justificación son múltiples y muy complejas78.
Aquí me voy a referir solamente a un supuesto: aquel en el que el exceso intensivo se
produce por un error en los presupuestos de hecho circunscrito a la necesidad racional
del medio empleado.
El ejemplo que manejo en mis clases para explicar este problema es el siguiente:
A dispara y mata a B, que se abalanzaba sobre A con intención homicida. A creía
que B era un experto karateca, pues en el bar en el que ambos coincidían siempre
alardeaba de sus logros en diversas competiciones. La realidad es que B no solo no
dominaba esa técnica, sino que, dada su escasa fuerza física, hubiera podido ser
reducido fácilmente por A, de complexión atlética.
En una primera aproximación al caso, podemos comprobar sin mucha dificultad
que nos hallamos ante un exceso intensivo en la legítima defensa: el defensor podía
haber rechazado la agresión sin matar a B, solamente lesionándolo, pero no lo hizo. Si
nos quedamos aquí, obtenemos, para A, una rebaja de la pena en uno dos grados. La
operación sería la siguiente:
• Homicidio doloso consumado: 10-15 años de prisión (art. 138.1. CP).
• Eximente incompleta de legítima defensa (concurre una agresión ilegítima pero
falta la necesidad racional del medio empleado): 5-10 años menos un día de
prisión, o 2.5-5 años menos un día de prisión (se rebaja la pena en uno o dos
grados en aplicación del art. 68 del CP; art. 68 que remite al art. 21.1.ª, donde se
recoge la figura de la eximente incompleta, y que, a su vez, remite al art. 20.4.º,
que regula la legítima defensa).
Esta pena, no obstante, no es la pena correcta para nuestro caso. Sería correcta
si el caso dijera que A sabía que podía reducir a B por la fuerza pero prefirió matarlo.
Esto es así porque hay un aspecto que aún no hemos abordado, y que no es otro que el
error de A en cuanto a la necesidad de su defensa: A, en nuestro ejemplo, creía que el
disparo era el único medio de repeler con eficacia el acometimiento de B.
Ahora bien, no nos encontramos sin más ante un error en los presupuestos de
hecho de una causa de justificación, sino ante un exceso por error.
78 Véase Mir P uig, PG, 10ª, 2016, 16/85 pp. 457-458; B olea Bardón, “El exceso intensivo en la legítima
defensa putativa”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo 51, 1998, p. 613-641. “Con
la expresión exceso intensivo en la defensa putativa se alude a aquellos supuestos en que el sujeto
cree erróneamente que es víctima de una agresión que en realidad no existe; y, en su supuesta
defensa, traspasa los límites que hubieran existido en caso de que la necesidad de defensa fuera
real”, B olea Bardón, “El exceso intensivo en la legítima defensa putativa”, p. 633.
Debemos, por lo tanto, distinguir nuestro supuesto inicial de otro, cercano pero
diferente, en el que solo cambiaría la primera frase, la cual diría: A dispara y mata a B
en la creencia errónea de que B se abalanzaba sobre A con intención homicida.
La diferencia entre ambos casos es muy importante: en este último supuesto no
hay una agresión ilegítima y, en el inicial, sí la hay. ¿Cómo conseguimos atender a esta
diferencia en la determinación de la pena?
En el segundo supuesto, en tanto no hay agresión ilegítima de B, no concurre
ningún presupuesto material esencial de la legítima defensa79. Ambos errores (el error
respecto de la agresión y el error respecto de la necesidad del medio de defensa) van
a parar a un error en los presupuestos de hecho de una causa de justificación. Si, para
no complicar más el caso, partimos de la base de que ambos errores son vencibles,
habrá dos soluciones diferentes según sigamos la teoría del dolo o la teoría estricta de
la culpabilidad. Para esta última, una rebaja de la pena en uno o dos grados (14.3. CP).
Para la teoría del dolo, un homicidio imprudente (1-4 años de prisión: art 142.1. CP)80.
Pero esta solución no sirve para nuestro primer caso, pues en él sí hay una agresión
ilegítima. Si seguimos la teoría estricta de la culpabilidad, la determinación de la pena
es sencilla: una primera rebaja de la pena en uno o dos grados por el exceso intensivo
(arts. 20.4, 21.1 y 68 CP) y otra rebaja de la pena en uno o dos grados, acumulada a
la anterior, en virtud del error (art. 14.3. CP) 81. Pero si entendemos que el error en los
presupuestos de una causa de justificación ha de excluir el dolo, como personalmente
considero correcto, entonces la solución se complica, y mucho.
No podemos, como a menudo se hace, acudir sin más al tipo imprudente, pues en
tal caso estamos dejando sin respuesta la presencia efectiva de una agresión ilegítima,
79 Aquí no cabe hablar de una eximente incompleta, “pues la aplicación de la eximente incompleta en caso
de que falte algún elemento no esencial queda condicionada a la concurrencia de los elementos esenciales
de la eximente”, Bolea Bardón, “El exceso intensivo en la legítima defensa putativa”, p. 635.
80 “Así, “salvo en los casos en que la invencibilidad del error se extienda tanto a elementos esenciales
como inesenciales (…), en las demás variantes de doble error sobre elementos esenciales e
inesenciales (…), conforme al tratamiento que aquí se otorga a esta clase de error [error de tipo],
habrá que mantener el castigo por injusto imprudente, siempre que el hecho dé lugar a un tipo
de injusto imprudente expresamente previsto en la Ley”, B olea Bardón, “El exceso intensivo en la
legítima defensa putativa”, p. 638. Véase también, Baldó L avilla , Estado de necesidad y legítima
defensa, 1994, pp. 317-320.
81 Desde la perspectiva del error de prohibición vencible, Jiménez Díaz resuelve acertadamente este
problema. Así, dada una agresión ilegítima, “en el supuesto de que el error afecte a la racionalidad del
medio, existe una situación real que hace necesaria la defensa, que tan sólo se ve excedida en su medida.
Lo cual determina que parte del acto sea legítimo y sólo la otra parte (el exceso intensivo) no lo sea”. Por
tal razón, es necesaria una doble rebaja de la pena, “una por la legítima defensa incompleta y otra por el
error vencible”, Jiménez Díaz, El exceso intensivo en la legítima defensa, 2007, p. 135.
es decir, estamos tratando igual el caso en el que B acomete a A con intención homicida
y el caso en el que A cree erróneamente que B intenta matarlo.
A partir de aquí, expongo mi propuesta personal para la solución de estos
complejos casos de exceso intensivo por error:
En el exceso por error puede hablarse de una justificación parcial hasta el límite
de la conducta correcta y de un tipo imprudente cuya base de medición habrá de ser la
correspondencia numérica entre los marcos penales conocidos.
Así, si el defensor cree que la muerte del agresor es el medio eficaz menos lesivo
para salvar su vida pero ello no es cierto porque tenía a su alcance otro medio eficaz
menos lesivo, y si su error es evitable, la mejor forma de determinar la pena es la
siguiente: en primer lugar, se reduce la pena por el homicidio en uno o dos grados,
p.ej. en un grado, 5-10 años –la pena que le hubiese correspondido al defensor si se
hubiese excedido dolosamente-, y, después, se hace la correspondencia entre marcos
penales. Si 10-15 años –homicidio doloso consumado- se corresponden con 1-4 años
–homicidio imprudente grave: la pena que p.ej. le hubiera correspondido al defensor
si de modo vencible hubiese creído que concurría una agresión ilegítima en realidad
inexistente-, 5-10 años se corresponderán con 0,5-2,6 años. Este será el marco penal
(si se rebaja la pena en un grado por la exención incompleta; para la rebaja en dos
grados basta con repetir la operación con las nuevas cifras) dentro del que habrá que
decidir la pena para A: 0.5-2.6 años.
Para terminar este apartado, quiero hacer una breve reflexión sobre un aspecto de
la necesidad racional del medio empleado que a veces es pasado por alto.
La condena a una persona por un exceso intensivo en la legítima defensa no solo
se basa en lo que esa persona hizo, sino también en lo que no hizo pudiendo hacerlo.
Esto es evidente y no requiere de más argumentos: si en dos situaciones idénticas en
todo salvo, por ejemplo, en la fuerza física de C y de D, C repele una agresión ilegítima
del modo eficaz menos lesivo para el agresor, y D también la repele pero teniendo a su
alcance otra conducta impeditiva de la agresión menos lesiva para el agresor, entonces
D será condenado y C no lo será.
Esto tiene una importancia enorme, pues, dado que eso que el autor (D) no hizo
pudiendo hacerlo es parte del fundamento material de la antijuridicidad de su conducta,
el tribunal debe precisarlo completamente e incluirlo en los hechos probados, ya que,
si no lo hace, compromete los principios de taxatividad y motivación suficiente. En la
sentencia se debe exponer de modo claro y preciso al menos una conducta alternativa
que el autor omitió. No basta con decir que pudo hacer otra cosa: hay que precisar qué
conducta determinada no realizó, y cómo y en qué momento concreto pudo ejecutarla.
Sin estos detalles, no puede haber condena sin indefensión procesal.
10. Bibliografía
Baldó L avilla, Francisco, Estado de necesidad y legítima defensa, Bosch, Barcelona, 1994.
Bolea Bardón, Carolina, “El exceso intensivo en la legítima defensa putativa”, Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo 51, 1998.
Cerezo Mir, José, Curso de Derecho Penal Español. Parte General II. Teoría jurídica del
delito, 6ª edición, Tecnos, Madrid, 1998.
Cuerda Riezu, A ntonio Rafael, “Sobre el concurso entre causas de justificación”,
Causas de justificación y de atipicidad en Derecho Penal, Luzón Peña y Mir Puig
(Coords.), Aranzadi, Pamplona, 1995.
Gimbernat Ordeig, Enrique, “El estado de necesidad: un problema de antijuridicidad”,
Estudios de Derecho penal, 3ª edición, Tecnos, Madrid, 1990.
Gimbernat Ordeig, Enrique, “Justificación y exculpación en Derecho Penal español en la
exención de responsabilidad por situaciones especiales de necesidad (legítima
defensa, estado de necesidad, colisión de deberes)”, Justificación y exculpación
en Derecho penal, Eser, Gimbernat, Perron (Edits.), Servicio de Publicaciones,
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Centro de Estudios
Judiciales, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1995.
Gómez Benítez, José Manuel, Teoría Jurídica del Delito, Civitas, Madrid, 1984 (2ª
reimpresión, 1992).
Greco, Luis, “Legítima defensa de animales”, Nuevo Foro Penal, volumen 15, núm.92, 2019.
Hirsch, Hans Joachim, “El estado de necesidad defensivo en la discusión alemana”,
Estudios penales en Homenaje a Enrique Gimbernat, Tomo I, Edisofer, Madrid,
2008, traducción de Demetrio Crespo.
Iglesias Río, Miguel Á ngel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa,
Comares, Granada, 1999.
Jakobs, Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación,
2ª edición, corregida, traducción de la 2ª edición alemana (1991) por Cuello
Contreras y Serrano Gómez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997.
Jiménez Díaz, María José, El exceso intensivo en la legítima defensa, Comares, Granada, 2007.
Luzón Peña, Diego Manuel, “Actio illicita in causa y provocación en las causas de
justificación”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo 47, núm 3, 1994.
Luzón Peña, “Exculpación por inexigibilidad penal individual”, Revista Justiça e
Sistema Criminal, v. 8, núm. 14, 2016.
Luzón Peña, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legítima defensa, B de F,
Montevideo-Buenos Aires, 2002, (primera edición: Bosch, Barcelona, 1978).
Luzón Peña, Diego Manuel, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Tirant
Lo Blanch, Valencia, 2016.
Martínez Cantón, Silvia, La ponderación en el estado de necesidad, Universidad de
León, 2006.
Martínez Escamilla, Margarita, “Pobreza, estado de necesidad y prevención general:
los «correos de la cocaína» y el Tribunal Supremo español”, La respuesta del
Derecho penal ante los nuevos retos, Cuerda Riezu (Dir.), Universidad Rey Juan
Carlos, Dykinson, Madrid, 2005.
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 10ª edición, Ed. Reppertor,
Barcelona, 2016.
Molina Fernández, Fernando, “Caso de los intermediarios en secuestros”, Casos que
hicieron doctrina en Derecho penal, Sánchez-Ostiz Gutiérrez (Coord.), La Ley,
Madrid, 2011.
Molina Fernández, Fernando, “El estado de necesidad como ley general. (Aproximación
a un sistema de causas de justificación)”, Revista de Derecho penal y
Criminología, Nº extraordinario 1, UNED, marzo 2000, pp. 221-222.
Molina Fernández, Fernando, “La legítima defensa del Derecho penal”, Revista Jurídica
de la Universidad Autónoma de Madrid, nº 25, 2012-I.
Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema del delito, 2001, Bosch,
Barcelona, 2001.
Molina Fernández, Fernando, Memento Penal 2019, Molina Fernández (Coord.),
Lefebvre, Madrid, 2018, marginal 1590.
Muñoz Conde, Francisco, y García A rán, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, 9ª
ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015.
Robles Planas, Ricardo, “En los límites de la justificación. La colisión de intereses
vitales en el ejemplo del derribo de aviones y de otros casos trágicos”, Derecho
Penal del Estado Social y Democrático de Derecho. Libro homenaje a Santiago
Mir Puig, La Ley, Madrid, 2010.
Roxin, Claus, “Causas de justificación, causas de inculpabilidad y otras causas de
exclusión de la pena”, Cuadernos de Política Criminal, núm. 46, 1992, traducción
de Polaino Navarrete.
Roxin, Claus, “Culpabilidad y responsabilidad como categorías sistemáticas
jurídicopenales”, Problemas básicos del Derecho penal, Reus, Madrid, 1976,
traducción de Luzón Peña;
Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, traducción de la novena
edición alemana (2015) por Cuello Contreras y Serrano Gómez de Murillo,
Marcial Pons, Madrid, 2016.
Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la
teoría del delito, traducción de la 2ª edición alemana (1994) por Luzón Peña, Díaz
y García Conlledo, y De Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, 15/104-108.
Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Especiales formas de aparición
del delito, traducción de la 1ª edición alemana (2003) por Luzón Peña (Director),
Paredes Castañón, Díaz y García Conlledo, y De Vicente Remesal, Thomson
Reuters-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2014, 25/168-171.
Roxin, Claus, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, p. 48, traducción de Gómez Rivero y García
Cantizano.
Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der
Verbrechenslehre, 4. Auflage, Beck, München, 2006, 15/124-128, pp. 716-718.
Sánchez Dafauce, Mario, “El abatimiento de una avión secuestrado”, InDret Penal,
Barcelona, 4/2014, passim.
Sánchez Dafauce, “El conflicto entre vidas en Derecho penal”, Revista penal, núm. 42,
Tirant lo Blanch, 2018.
Sánchez Dafauce, Mario, Sobre el estado de necesidad existencial, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2016, passim.
Valle Muñiz, José Manuel “El elemento subjetivo de la eximente de estado de
necesidad y el delito de colaboración con bandas armadas. (Comentario a la
STS de 5 de diciembre de 1994)”, Actualidad Penal, N° 17, XVIII, 1995.

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Sánchez Dafauce, Mario, “Algunos problemas

singulares de la antijuridicidad penal”, Nuevo Foro

Algunos problemas singulares de la

Fecha de recepción: 21/07/2019 - Fecha de aceptación: 17/10/2019

justificante con un círculo de personas privilegiado.

2. Legítima defensa que recae sobre tercero

El caso académico es el siguiente: “A determina a X, al que quiere quitar de en

Así, y siguiendo la importante Sentencia del Tribunal Supremo español 148/2002,

8 En el mismo sentido, STS 1230/2006, de 1 de diciembre.

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41 Molina F ernández , “Caso de los intermediarios en secuestros”, 2011, p. 504.

de la vida de los rehenes”45. Si el debate queda restringido a que la condición del

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